Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1683/24 WYROK Warszawa, dnia 7 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 maja 2024 r. przez wykonawcę PHU M.S. w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Brusy orzeka: 1.odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia art. 275 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 289 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 496 zł 20 gr (słownie: czterysta dziewięćdziesiąt sześć złotych dwadzieścia groszy) tytułem dojazdu Zamawiającego na rozprawę; 3.2.zasądza od Odwołującego, M.S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą PHU M.S. na rzecz Zamawiającego, Gminy Brusy, kwotę 4 093 zł 20 gr (słownie: cztery tysiące dziewięćdziesiąt trzy złote dwadzieścia groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 1683/24 Uzasadnienie Zamawiający, Gmina Brusy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na realizację zadania pn.: „Przebudowa wraz z modernizacją zaplecza kuchenno-magazynowego Szkoły Podstawowej nr 1 im. Jana Pawła II w Brusach”, nr ZP.271.8.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 28 marca 2024 r., pod nr: 2024/BZP 00264414/01. Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych. W dniu 13 maja 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy M.S. PHU M.S. w Chojnicach od czynności Zamawiającego polegających na: 1.przeprowadzeniu negocjacji w trybie art. 275 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej jako „PZP”), w przedmiocie ceny w sytuacji, w której najniższa oferta była niższa od kosztorysu inwestorskiego o 15%, 2.nieprawidłowym wygenerowaniu zaproszenia na negocjacje, polegającym na nie wskazaniu, w jakiej formie będą przeprowadzone negocjacje, 3.braku protokołowania negocjacji, 4.ogłoszeniu o wynikach przetargu poprzez wskazanie, jako wygrywającego, wykonawcy który złożył najkorzystniejszą ofertę cenową, jako ofertę dodatkową po przeprowadzeniu negocjacji, 5.zaniechaniu wezwania wykonawcy, który w ofercie dodatkowej złożył najniższą ofertę cenową, o udzielenie wyjaśnień w przedmiocie sposobu obliczenia ceny niższej o 8 % od oferty pierwotnej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 275 pkt 2 PZP, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przeprowadzenie negocjacji, w sytuacji gdy nie było realnej konieczności zastosowania tego wariantu trybu podstawowego, ponieważ: a.oferty złożone przez dwóch wykonawców mieściły się w kosztorysie inwestorskim Zamawiającego; b.Zamawiający nie wskazał żadnych kryteriów podjęcia decyzji o negocjacjach, co prowadzi do całkowitej dowolności i uznaniowości po stronie Zamawiającego, naruszając zasadę równości stron postępowania; c.Zamawiający w istocie nie dążył do ulepszenia oferty wykonawcy, tylko do umożliwienia wygrania przetargu przez określonego wykonawcę, który znając już ceny oferowane przez konkurencję i stanowisko Odwołującego wyrażone w negocjacjach mógł sporządzić ofertę nieznacznie niższą cenowo od oferty Odwołującego; d.negocjacje można przeprowadzić celem ulepszenia oferty, natomiast nie można postawić znaku równości pomiędzy obniżeniem ceny a ulepszeniem oferty, w sytuacji gdy najniższa oferta jest o 15 % niższa od kosztorysu inwestorskiego; 2)art. 289 ust. 5 PZP poprzez brak wskazania w zaproszeniu, w jaki sposób prowadzone będą negocjacje; 3)art. 61 ust. 2 PZP poprzez brak udokumentowania w formie pisemnej prowadzonych negocjacji z Odwołującą; 4)art. 16 pkt 1 PZP, tj. zasady konkurencyjności, poprzez przeprowadzenie fakultatywnych negocjacji, w sytuacji gdy dwie oferty mieściły się w kosztorysie przewidzianym przez Inwestora, a oferta najniższa była o 15% niższa od kosztorysu inwestorskiego; 5)art. 224 ust. 1 PZP, poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień wykonawcy w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych. Podnosząc wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)unieważnienia zaproszenia do negocjacji z dnia 23 kwietnia 2024 r.; 3)wezwania wykonawcy A.B. do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w szczególności do przedłożenia kosztorysu będącego podstawą złożenia oferty pierwotnej oraz kosztorysu będącego podstawą złożenia oferty dodatkowej, względnie wskazania, co było czynnikiem obniżającym cenę pierwotną o ponad 8%; 4)dokonania ponownego badania i oceny ofert podstawowych i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert podstawowych. Jak uzasadnił w odwołaniu, przeprowadzenie negocjacji wydaje się być zasadne tylko wówczas, gdy żadna z ofert nie jest na tyle dobra, aby nie istniało pole do jej polepszenia. Oceny zasadności dokonuje Zamawiający, niezobligowany jakimś katalogiem okoliczności, bez oparcia w określonych kryteriach, i to może – zdaniem Odwołującego – budzić obawy o naruszenie zasad równego traktowania wykonawców. Jak wskazał Odwołujący – w niniejszej sprawie wykonawca preferowany przez Zamawiającego (co wg Odwołującego zostało nieoficjalnie wskazane w czasie negocjacji) znalazł się na dalszej pozycji w wyniku oceny ofert, a negocjacje dały mu szanse na złożenie oferty dodatkowej, w sytuacji gdy znał już ofertę konkurencji. W ocenie Odwołującego, negocjacje były bezzasadne a ich jedynym celem było umożliwienie wykonywania robót przez A.B., podmiot który już prowadził prace na zlecenie Urzędu Miasta i Gminy w Brusach. Jak wskazano w odwołaniu, Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 3.864.282,00 zł, która to kwota została określona w kosztorysie inwestorskim, a więc wyliczona przez Zamawiającego na podstawie określonych wskaźników, toteż w ocenie Odwołującego można założyć że jest to kwota odpowiadająca rynkowej wartości robót. Jak podkreślił Odwołujący, oferta A.B. była niższa od kosztorysu inwestorskiego o 9 %, zaś oferta M.S. o blisko 15 %. Jedynym elementem podlegającym negocjacjom była cena, w przedmiocie drugiego kryterium wszyscy oferenci uzyskali maksymalną liczbę punktów. Zdaniem Odwołującego, „Obniżenie ceny może stanowić ulepszenie oferty, gdy oferta przewyższa cenę wynikająca z kosztorysu inwestorskiego. Obniżenie ceny niższej o 15 proc. od ceny wynikającej z kosztorysu inwestorskiego nie jest już ulepszeniem oferty, z prostej przyczyny – zbyt niska cena będzie niekorzystnie wpływać na jakość wykonanych robót, a w skrajnych przypadkach doprowadzi do ich niedokończenia. (…) Tymczasem w niniejszej sprawie Zamawiający poddał negocjacjom w zakresie ceny ofertę niższą o 15 proc. od kosztorysu inwestorskiego, uzyskując ostatecznie cenę niższą o 17 proc. od kosztorysu inwestorskiego (…).” Odwołujący podkreślił również, iż stawił się na spotkanie z Zamawiającym w wyznaczonym miejscu i czasie, gdzie przeprowadzono negocjacje, w wyniku których nie doszło do zmiany zaoferowanej ceny lub innego rodzaju ulepszenia oferty – przy czym Odwołujący zarzuca, że nie sporządzono żadnego protokołu, podpisał jedynie listę obecności. Na rozprawie w dniu 4 czerwca 2024 r. Odwołujący nie stawił się. W złożonym tego dnia piśmie procesowym, wyjaśnił dodatkowo, iż wbrew twierdzeniom Zamawiającego, pomimo iż ustawodawca nie ustalił w PZP reguł dokumentowania czynności organów, ergo sporządzania protokołów z określonych czynności, nie oznacza to, że takich reguł nie ma. Ustawodawca odesłał w tym zakresie do przepisów Kodeksu cywilnego. Odwołujący uznał protokół z negocjacji za dokument „o charakterze prywatnym, w którym dwoje uczestników negocjacji, ze strony Zamawiającego, złożyło podpisy pod określoną treścią.” Jak podkreślił, „z niczego nie wynika, jaką funkcję w całym procesie negocjacji pełniły owe osoby, dodatkowo same protokoły mają niezwykle lakoniczną treść, w zasadzie ograniczając się do jednozdaniowych odpowiedzi na trzy lub cztery pytania. Z niczego nie wynika, kiedy ten dokument był tworzony. Istotą protokołu jest to, aby oddawał on przebieg protokołowanej czynności.” Powołał się w tym zakresie na przepis art. 68 Kodeksu administracyjnego, który wskazuje na sposób protokołowania, z którego zdaniem Odwołującego powinien wynikać opis funkcji danych osób oraz podpisy uczestników czynności. Analogiczne rozwiązanie, wg Odwołującego, znajduje się w Kodeksie postępowania cywilnego. Odwołujący poddał w wątpliwość zasadność przeprowadzenia negocjacji, w sytuacji uzyskania dwóch ofert znacznie niższych kosztowo od zaplanowanych przez Zamawiającego kosztów realizacji zadania. Jego zdaniem, Gmina miała wątpliwości, czy wobec złożenia ofert niższych od kosztorysu inwestorskiego, jest w ogóle możliwe wykonanie zadania – co miałoby wynikać z pytań o możliwość wykonania zadania za zaoferowane ceny, zadanych dwóm wykonawcą, których oferty przedstawiały najniższe ceny. Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający błędnie utożsamił ulepszenie oferty z obniżeniem ceny. „Racjonalne gospodarzenie publicznymi środkami nie polega na sztucznym obniżaniu ceny usługi, co musi odbić się na jej jakości, a na znalezieniu takiego rozwiązania, które będzie najbardziej korzystne w relacji ceny do jakości.” (str. 3 pisma procesowego). Zdaniem Odwołującego, istotne jest że Zamawiający nie uzyskał od ww. wykonawców w toku negocjacji odpowiedzi na pytanie „jakie czynniki miały wpływ na wysokość oferty”, co mogło mieć istotne znaczenie dla oceny zasadności prowadzenia negocjacji w kwestii obniżenia ceny. Wskazał, że jego zdaniem, tak istotne obniżenie ceny przez wykonawcę A.B. – o 8% - rodzi obawę o jakość wykonania, tym bardziej, że Odwołujący nie był w stanie obniżyć ceny przy niezmienionych parametrach zamówienia, zaś wykonawca oferujący cenę najwyższą obniżył ją nieznacznie. W ocenie Odwołującego, skoro Zamawiający uzyskał dwie oferty o cenie niższej niż wynikająca z kosztorysu inwestorskiego, to mając na uwadze interpretację systemową art. 275 pkt 2 PZP, powinien odstąpić od fakultatywnej możliwości negocjacji, ponieważ i tak już w pierwszej ofercie uzyskał satysfakcjonujące go oferty. W odpowiedzi z dnia 4 czerwca 2024 r. na odwołanie, Zamawiający Gmina Brusy wniosła o oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Podniósł, iż ustawa nie zawiera kryteriów ani nie nakazuje Zamawiającemu ustanowienia kryteriów, którymi ma się kierować w zakresie podjęcia decyzji o przeprowadzeniu negocjacji. Wyjaśnił, iż podczas negocjacji wykonawcy nie podają Zamawiającemu, czy i o ile obniżą cenę w swojej ofercie dodatkowej. Zaznaczył, że Odwołujący został zaproszony na negocjacje jako trzeci, ostatni uczestnik negocjacji i „nie ma możliwości by pozostali Wykonawcy znali jego „stanowisko wyrażone w negocjacjach”.” (str. 3 odpowiedzi na odwołanie). Nadto, wg Zamawiającego, skoro wykonawcy zostali zaproszeni do osobistego spotkania w siedzibie Zamawiającego, to było to jednoznaczne ze stacjonarną formą prowadzenia negocjacji. „Pozostałymi formami negocjacji mogą być np.: forma online (przy użyciu dostępnych urządzeń i oprogramowania do komunikacji na odległość) forma telefoniczna lub e-mailowa, których to nie stosuje się podczas osobistego spotkania i te nie zostały wskazane w zaproszeniu.” (str. 3 odpowiedzi na odwołanie). Podniósł również – w odniesieniu do zarzutu 3 odwołania – że przeprowadzone negocjacje zostały udokumentowane poprzez sporządzenie Protokołu z negocjacji oraz Listy obecności, żaden przepis PZP nie określa zaś szczegółowości dokumentacji z negocjacji, jej formy, zakresu ani terminu sporządzenia. W opinii Zamawiającego, nie został naruszony art. 16 pkt 1 PZP, gdyż wszyscy wykonawcy zostali zaproszeni do negocjacji, wszyscy zostali zaproszeni do składania ofert dodatkowych i wszyscy złożyli oferty dodatkowe co zdaniem Zamawiającego oznacza, że zostały zachowane zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Wskazał na brak dowodów na naruszenie ww. zasad przez Zamawiającego. W ocenie Gminy Brusy, w odpowiedzi na zarzut 5, Zamawiający nie miał podstaw prawnych do „żądania od wykonawcy wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych”, bowiem stosunek cen ofert zarówno do wartości szacunkowej powiększonej o należy podatek od towarów i usług, jak również do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert nie przekracza 30%. Na rozprawie w dniu 5 czerwca 2024 r., Zamawiający podniósł dodatkowo, iż żaden z wykonawców nie skorzystał z możliwości przejrzenia akt postępowania, w tym zapoznania się z protokołem negocjacji. Do postępowania nie wpłynęło zgłoszenie przystąpienia przez jakiegokolwiek wykonawcę. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że odwołanie – w wyniku skutecznego uzupełnienia braków formalnych – nie podlega zwrotowi i terminowo został uiszczony wpis od odwołania w wymaganej wysokości. Zamawiający na posiedzeniu nie złożył wniosku o odrzucenie odwołania. Izba mając na uwadze treść pkt 3 PZP z urzędu stwierdziła, że odwołanie w części, tj. w zakresie dotyczącym zarzutów naruszenia art. 275 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przeprowadzenie negocjacji i związanego z tym zarzutem naruszenia art. 16 pkt 1 PZP oraz art. 289 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieprawidłowe sformułowanie treści zaproszenia do negocjacji – podlegało odrzuceniu, jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP, odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Dnia 23 kwietnia 2024 r. Odwołujący – drogą elektroniczną – otrzymał pismo Zamawiającego obejmujące informacje o punktacji przyznanej ofertom, w treści którego wskazano, że wszyscy wykonawcy zostali zakwalifikowani do negocjacji. W tym samym dniu, Odwołujący otrzymał tą samą drogą zaproszenie do negocjacji. Z tym dniem dowiedział się zatem zarówno o decyzji Zamawiającego co do przeprowadzenia negocjacji, jak też o treści zaproszenia do negocjacji, stanowiących podstawę wniesienia części odwołania. Wobec powyższego, terminem dla zakwestionowania czynności Zamawiającego w postaci przeprowadzenia negocjacji oraz treści zaproszenia do negocjacji był termin 5 dni od ww. dnia 23 kwietnia. Termin ten upłynął zatem 29 kwietnia 2024 r. W pozostałym zakresie, odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu. Izba uznała, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Odwołujący, w niniejszym postępowaniu złożył ofertę. W postępowaniu wpłynęły 3 oferty, tj.: oferta PBHU Obiekt Sp. z o.o. w Kiełpinie z ceną brutto 4.883.100,00 zł, oferta Zakładu Ogólnobudowlanego A.B. z ceną brutto 3.506.806,21 zł oraz oferta PHU M.S. z ceną brutto 3.297.662,35 zł. Wg informacji z dnia 6 maja 2024 r., wpłynęły 3 oferty dodatkowe, tj.: oferta PBHU Obiekt Sp. z o.o. w Kiełpinie z ceną brutto 4.492.009,20 zł, oferta Zakładu Ogólnobudowlanego A.B. z ceną brutto 3.218.911,43 zł oraz oferta PHU M.S. z ceną brutto 3.301.112,35 zł. Kryterium oceny ofert, zgodnie z Rozdziałem XX Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) stanowiła cena (60 %) oraz doświadczenie Kierownika budowy branży konstrukcyjnobudowlanej (40%). Zgodnie z zawiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 8 maja 2024 r., oferta złożona przez Odwołującego znajduje się na drugim miejscu rankingu ofert pod kątem kryteriów oceny ofert – z punktacją 98,51 zł, za najkorzystniejszą została zaś uznana oferta Zakładu Ogólnobudowlanego A.B. – z punktacją 100 pkt. Oferta PBHU Obiekt Sp. z o.o. uzyskała 83 pkt. Żadna oferta nie została odrzucona. Odwołujący, wobec uznania, że czynności i zaniechania Zamawiającego naruszały przepisy PZP może ponieść szkodę wynikającą z nieudzielenia mu zamówienia. Tym samym, spełnione są przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, wynikające z art. 505 PZP. Przedmiotem zamówienia jest realizacja zadania pn.: „Przebudowa wraz z modernizacją zaplecza kuchennomagazynowego Szkoły Podstawowej nr 1 im. Jana Pawła II w Brusach”dofinansowanego w ramach Rządowego Funduszu Polski Ład: Program Inwestycji Strategicznych. Wg opisu przedmiotu zamówienia (Rozdział V SW Z), zakres zamówienia obejmuje: roboty budowlane, dostawę i montaż wyposażenia, instalacje sanitarne, instalacje elektryczne, wykonanie tablicy informacyjnej o wym. 90x60 cm na dibondzie. Szczegółowy opis, wielkość i zakres przedmiotu zamówienia zawarty jest w Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych – Załącznik Nr 6 do SW Z, w Projektach budowlano-wykonawczych – Załącznik Nr 5 do SW Z oraz w Przedmiarach robót (stanowiących materiał pomocniczy przy przygotowywaniu oferty) – Załącznik Nr 7 do SW Z. Przy czym, Zamawiający zastrzegł, że ww. roboty budowlane należy wykonać z zachowaniem szczególnej staranności, zgodnie ze sztuką budowlaną, technologią systemową oraz zgodnie z: umową, pozwoleniem na budowę, projektami budowlano - wykonawczymi, specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót, Polskimi Normami Budowlanymi. Wykonawca udzieli Zamawiającemu gwarancji jakości na wykonany przedmiot zamówienia w wymiarze min. 5 lat, licząc od dnia ich odbioru. W SW Z wskazano, że postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 2 PZP oraz aktów wykonawczych do ustawy, zaś negocjacje treści ofert będą dotyczyć wyłącznie tych elementów treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryterium oceny ofert (Rozdział III pkt 1 i 7 SW Z). W rozdziale IV SW Z wyraźnie wskazano, że Zamawiający przewiduje wybór najkorzystniejszej oferty z możliwością prowadzenia negocjacji. Zastrzeżono również, że do wykonania zamówienia Wykonawcy zobowiązani są użyć materiałów i urządzeń nowych, w gatunku I, zakupionych u renomowanych producentów, gwarantujących najwyższą jakość, o parametrach technicznych i jakościowych nie gorszych niż określone w specyfikacji technicznej i dokumentacji projektowej. Zamawiający ustalił w Rozdziale XIX SW Z, że obowiązującym rodzajem wynagrodzenia jest wynagrodzenie ryczałtowe, zaś cena musi zawierać wszystkie koszty związane z prawidłową i terminową realizacją zadania objętego przedłożoną ofertą. Wykonawca musi przewidzieć wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę zamówienia i nie może podać ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, pod rygorem odrzucenia oferty. Wg kosztorysów inwestorskich, opracowanych przez Zamawiającego, ogólna wartość kosztorysowa robót budowlanych to 1.139.279,89 zł; ogólna wartość kosztorysowa robót instalacyjnych elektrycznych to 559.280,66 zł; ogólna wartość kosztorysowa remontu instalacyjnych wewnętrznych (wodociągowa, kanalizacja, c.o., wentylacja) to 1.687.927,31 zł; ogólna wartość kosztorysowa wyposażenia to 462.139,28 zł. Wg protokołu postępowania, wartość zamówienia została określona na kwotę 3.128.965,15 zł. Dnia 16 kwietnia 2024 r. Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. kwotę brutto 3.864.282,00 zł. Wg przekazanego dnia 23 kwietnia 2024 r. pisma Zamawiającego informującego o punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, z postępowania nie odrzucono oferty żadnego Wykonawcy oraz wszyscy Wykonawcy, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, zostali zakwalifikowani do negocjacji. Tego samego dnia, Zamawiający przekazał wykonawcom zaproszenie do negocjacji, zapraszając jednocześnie wszystkich wykonawców do negocjacji złożonych ofert dnia 25 kwietnia 2024 r. o godz. 10.00 w siedzibie Zamawiającego, ze wskazaniem, że negocjacjom będzie poddana cena. Wg treści protokołu, dnia 25 kwietnia 2024 r., o godz. 9.30 w pok. 35 Urzędu Miejskiego w Brusach odbyły się negocjacje w niniejszym postępowaniu przeprowadzone z wykonawcą Zakład Ogólnobudowlany A.B.. „Forma negocjacji: ustne. Przedmiot negocjacji: Zamawiający zamierza poddać negocjacjom następujące elementy treści ofert podlegające kryteriom oceny ofert: cena. Przebieg negocjacji: (…) W odniesieniu do ceny zaoferowanej przez Wykonawcę Wykonawca udzielił odpowiedzi na poniższe pytania: 1. Czy Wykonawca jest w stanie wykonać przedmiotowe zamówienie za zaoferowaną cenę? Wykonawca wyjaśnił, że jest w stanie wykonać to zadanie za zaoferowaną cenę. 2. Jakie czynniki miały wpływ na jej wysokość? Wykonawca poinformował, że wycenił wszystko, zgodnie z projektem budowlanym. 3. Czy Wykonawca jest w stanie złożyć ofertę dodatkową z ceną jeszcze niższą niż dotychczasowa? Wykonawca odpowiedział, że jeszcze nie wie, przeanalizuje to.” Z kolei, wg protokołu – negocjacje z Odwołującym odbyły się tego samego dnia, w tym samym miejscu, o godz. 10.00. W ramach złożenia ofert dodatkowych, PBHU OBIEKT Sp. z o.o. zaoferował cenę brutto 4.492.009,10 zł; Zakład Ogólnobudowlany A.B. zaoferował cenę brutto 3.218.911,43 zł, zaś Odwołujący cenę brutto 3.301.112,35 zł, przy czym cena ofertowa Odwołującego została skorygowana przez Zamawiającego, w trybie art. 223 ust. 2 pkt 2 PZP poprzez poprawienie kwoty VAT i w efekcie ceny brutto z kwoty 3.297.662,35 zł na kwotę 3.301.112,35 zł. Pismem z dnia 8 maja 2024 r. Zamawiający poinformował, że w postępowaniu, jako najkorzystniejszą wybrano ofertę Wykonawcy: Zakład Ogólnobudowlany A.B.. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego, na fakty tam powołane: 1)dokumentację przekazaną przez Zamawiającego w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, w szczególności: -Ogłoszenie o zamówieniu, -SWZ wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami, -Kosztorysy inwestorskie, -Oferty wykonawców, w tym oferty dodatkowe, -Zaproszenia do negocjacji, -Protokoły z negocjacji, -Informacja z otwarcia ofert i informacja z otwarcia ofert dodatkowych, -Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej, -Protokół postępowania. 2)dowody załączone do odpowiedzi na odwołanie (stanowiące jednocześnie ww. dokumentację zamówienia): -Protokoły z negocjacji, -Zaproszenia do negocjacji. Izba odmówiła przeprowadzenia zawnioskowanego przez Odwołującego dowodu z zeznań świadka Daniela Szynwelskiego na okoliczność ustalenia przebiegu negocjacji oraz rzeczywistych przyczyn przeprowadzenia negocjacji, stwierdzając, że fakty będące jego przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami, tj. o przebiegu negocjacji świadczą protokoły z negocjacji stanowiące dokumentację zamówienia, zaś o przyczynach negocjacji świadczy treść zaproszeń do negocjacji oraz treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, w świetle których negocjacje zostały przeprowadzone w związku z zastrzeżeniem takiej możliwości w Rozdziale IV SW Z celem porozumienia w zakresie ceny oferty. Nadto, zdaniem Izby zostały dowód ten został powołany jedynie dla zwłoki – nic nie stało na przeszkodzie, aby powołać ten dowód w odwołaniu. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że odwołanie w zakresie podlegającym rozpoznaniu, tj. co do zarzutów naruszenia art. 61 ust. 2 PZP oraz art. 224 ust. 1 PZP, nie zasługuje na uwzględnienie. Wbrew stanowisku Odwołującego, negocjacje zostały udokumentowane w formie pisemnej, a zatem nie doszło do naruszenia art. 61 ust. 1 PZP. Przepis ten nie określa formy udokumentowania przebiegu negocjacji. Zastrzec należy, iż nie wymaga się sporządzenia stricte protokołu – lecz wystarczająca jest każda forma udokumentowania treści komunikacji ustnej zamawiającego z wykonawcami w ramach negocjacji. Skoro, jak przyznał sam Odwołujący, również protokół w formie sporządzonej przez Zamawiającego jest dokumentem (jak to wskazał Odwołujący – prywatnym), to tym samym spełniony został wymóg udokumentowania negocjacji. Fakt udziału w negocjacjach przez Odwołującą nie jest kwestionowany, potwierdza to również podpisana lista obecności. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie ma również wymogu określenia funkcji pracowników Zamawiającego w procesie negocjacji, a przynajmniej brak określenia tych funkcji w protokole z negocjacji nie może mieć żadnego wpływu na ich wynik. Niemniej, funkcje te zostały określone poprzez wskazanie: protokolanta E.S., Specjalistę ds. zamówień publicznych Urzędu Miejskiego w Brusach oraz Zastępcy Burmistrza K.G., który zgodnie z logicznym wnioskiem – pełnił w tym wypadku funkcję prowadzącego negocjacje ze strony Zamawiającego. Odwołujący wskazał, iż istotą protokołu jest to by oddawał on przebieg protokołowanej czynności, lecz jednocześnie nie zakwestionował, by przebieg ten był udokumentowany w sposób niezgodny z rzeczywistością. Odwołujący nie ma racji również kwestionując fakt, że na protokole powinny znaleźć się podpisy wszystkich uczestników czynności, skoro co do zasady – protokołów nie podpisują wszyscy uczestnicy czynności, lecz protokolant i prowadzący czynność (zob. art. 158 § 3 Kodeksu postępowania cywilnego, art. 2081 Kodeksu spółek handlowych). Przy czym, nawet jeśli niektóre regulacje wymagają podpisów wszystkich uczestników – tak jak to art. 68 Kodeksu postępowania administracyjnego, na który powołał się Odwołujący – to regulacje te stanowią o tym wprost, zaś jak już wskazano w przepisach PZP brak takiego wymogu. Izba, co do zasady, zgadza się iż udokumentowanie treści komunikacji stron w toku negocjacji wyłącznie przez jedną ze stron, w tym wypadku Zamawiającego, może rodzić wątpliwości, to jednak Odwołujący nie wskazał na żadne argumenty, które świadczyłyby o błędnym ujęciu przebiegu negocjacji w protokole. Nie zakwestionował opisu przebiegu negocjacji – a zatem nawet błędy formalne w tym zakresie nie mogły mieć wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a bynajmniej Odwołujący tego nie udowodnił. Już choćby z tych względów zarzut ten podlegał oddaleniu, skoro w świetle art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący nie uzasadnił również przekonująco zarzutu dotyczącego naruszenia art. 224 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy A.B. do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Odwołanie zawiera w tym względzie jedynie ogólne wywody, jakkolwiek słuszne co do zasady, to nie mające potwierdzenia w materiale dowodowym, w oparciu o który orzeka Izba, a zatem bezzasadne na gruncie przedmiotowego stanu faktycznego. Jedynym argumentem Odwołującego w tym zakresie było wskazanie na obniżenie ceny ofertowej wykonawcy A.B. w ramach złożenia oferty dodatkowej – o 8% i o 15% w stosunku do kosztorysu inwestorskiego, co zdaniem Odwołującego jest tak istotnym obniżeniem ceny, że rodzi obawę o jakość wykonania zamówienia. Zgodnie zaś z przywołanym art. 224 ust. 1 PZP, zamawiający żąda od wykonawcy takich wyjaśnień, w tym dowodów – jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Odwołujący nie uzasadnił w żaden sposób – oprócz wskazania na procentowe różnice – dlaczego jego zdaniem cena ofertowa wykonawcy A.B. wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W tym kontekście nie ma znaczenia, że Zamawiający nie uzyskał od wykonawców w toku negocjacji odpowiedzi na pytanie „jakie czynniki miały wpływ na wysokość oferty”, skoro nie był do tego zobowiązany. Kwestia wyjaśnień ceny jest kwestią odrębną od procesu negocjacji prowadzonych w celu ulepszenia ofert. Jako absurdalny można uznać argument, iż odpowiedź na to pytanie mogła mieć istotne znaczenie dla oceny zasadności prowadzenia negocjacji w kwestii obniżenia ceny – skoro pytanie zostało zadane już w trakcie negocjacji. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 w zw. z 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt: KIO 2779/24 WYROK Warszawa, dnia 20 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę: INVEST HOUSE PLUS sp. z o.o. Sp.k., ul. Gdyńska 74, 62-028 Koziegłowy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wojskowy Zarząd Infrastruktury, ul. Tadeusza Kościuszko 92/96, 61 – 716 Poznań, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: Przedsiębiorstwo EL-IN Spółka z o.o., ul. Kościuszki 8, 96-100 Skierniewice, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności zaproszenia wykonawców do negocjacji i zaproszenia do składania ofert dodatkowych oraz powtórzenie czynności oceny ofert i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego: Wojskowy Zarząd Infrastruktury, ul. Tadeusza Kościuszko 92/96, 61 – 716 Poznań, i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: INVEST HOUSE PLUS sp. z o.o. Sp.k., ul. Gdyńska 74, 62-028 Koziegłowy tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza kwotę 14 334 zł 60 gr (słownie: czternaście tysięcy trzysta trzydzieści cztery złote sześćdziesiąt groszy) od zamawiającego: Wojskowy Zarząd Infrastruktury, ul. Tadeusza Kościuszko 92/96, 61 – 716 Poznań na rzecz wykonawcy: INVEST HOUSE PLUS sp. z o.o. Sp.k., ul. Gdyńska 74, 62-028 Koziegłowy, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na posiedzenie i opłaty skarbowej. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 2779/24 Uzasadnie nie Zamawiający, Wojskowy Zarząd Infrastruktury z siedzibą w Poznaniu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie w trybie podstawowym z możliwością prowadzenia negocjacji na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej „Pzp” w przedmiocie: „Zadanie 55058 „Budowa budynków zaplecza administracyjno – technicznego Składu Porażyn wraz z zagospodarowaniem terenu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2024/BZP 00367340/01 w dniu 27 maja 2024 r. Pismem z dnia 30 lipca 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo EL-IN Spółka z o.o. z siedzibą w Skierniewicach. Wykonawca, INVEST HOUSE PLUS sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Koziegłowach wniósł odwołanie, zarzucając naruszenie przez Zamawiającego przepisów: 1) art. 289 ust. 5 Pzp w zw. z art. 296 ust. 2 Pzp, przez niewłaściwe zastosowanie i niewskazanie w zaproszeniu do negocjacji skierowanym do Odwołującego oraz w zaproszeniu do złożenia oferty dodatkowej wszystkich kryteriów oceny ofert w ramach których były prowadzone negocjacje w celu ulepszenia treści ofert; 2) art. 290 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, przez nierówne traktowanie Odwołującego, który nie mając wiedzy, że Zamawiający negocjuje również inne kryteria oceny ofert z innym wykonawcą nie miał możliwości zaoferowania konkurencyjnej oferty dodatkowej, przez co sposób prowadzenia negocjacji zaburzył konkurencyjność w postępowaniu oraz przeczył zasadzie przejrzystości, a w konsekwencji naruszenie: 3) art. 239 ust. 1 Pzp, przez wybór oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. unieważnienia czynności przeprowadzonych w postępowaniu począwszy od skierowania zaproszenia do negocjacji; 3. ponownego skierowania zaproszenia do negocjacji i w konsekwencji zaproszenia do składania ofert dodatkowych lub zaniechania negocjacji i wyboru oferty na podstawie ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie. Odwołujący wyjaśnił, że złożył ofertę w postępowaniu, która jest zgodna z warunkami zamówienia i została najwyżej oceniona. Odwołujący został zaproszony do negocjacji, a​ następnie do złożenia ofert dodatkowych, jednakże wobec niewiedzy, że Zamawiający negocjuje również inne kryterium oceny ofert z konkurencyjnym wykonawcą, nie miał de facto możliwości złożenia konkurencyjnej oferty dodatkowej. Odwołujący swój interes upatruje w tym, że gdyby wiedział o wszystkich negocjowanych kryteriach mógłby tak skalkulować ofertę, że byłaby ona najkorzystniejsza. Szkoda, jaką może ponieść Odwołujący w wyniku zaskarżonych czynności Zamawiającego, odpowiada co najmniej zyskowi, jaki uzyskałby realizując zamówienie. Odwołujący wyjaśnił, że w prowadzonym postępowaniu Zamawiający przyjął następujące kryteria oceny ofert (Rozdział XVIII SWZ): Cena: 60 pkt, Gwarancja: 20 pkt, Termin wykonania: 20 pkt. W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożono dwie oferty: W dniu 04.07.2024 r. Zamawiający skierował do Odwołującego zaproszenie do negocjacji i złożenia oferty dodatkowej, w którym wskazał, że Zamawiający będzie negocjował cenę. Zaproszenie skierowane do wykonawcy EL – IN Sp. z o.o., oprócz ceny zawierało również kryterium termin wykonania (o czym Odwołujący nie został poinformowany). Zamawiający wyznaczył termin składania oferty dodatkowej na 10.07.2024 r. Odwołujący złożył ofertę dodatkową w zakresie ceny, zaś EL – IN Sp. z o.o. złożył ofertę w zakresie ceny i terminu realizacji. W konsekwencji, po przeliczeniu punktacji wykonawca EL – IN Sp. z o.o. uzyskał więcej punktów i jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. [Zarzut naruszenia art. 289 ust. 5 Pzp w zw. z art. 296 ust. 2 Pzp] Odwołujący wskazał, że w trybie podstawowym z możliwymi negocjacjami Zamawiający może zdecydować o przeprowadzeniu negocjacji. Podejmując taką decyzję zobowiązany jest postępować w określony ustawą sposób. Po pierwsze, zgodnie z art. 289 ust. 5 Pzp, może zaprosić wykonawców do negocjacji, wskazując w zaproszeniu kryteria oceny ofert, w ramach których będą prowadzone negocjacje w celu ulepszenia treści ofert. Następnie, zamawiający prowadzi negocjacje z każdym z wykonawców oddzielnie, zapewniając zgodnie z art. 290 ust. 1 Pzp równe traktowanie wykonawców. Kolejno, Zamawiający informuje o zakończeniu negocjacji i zaprasza do składania ofert dodatkowych (art. 293 ust. 2 Pzp). Wreszcie, zgodnie z dyspozycją art. 296 ust. 2 Pzp, wykonawcy składają oferty dodatkowe, które zawierają nowe propozycje w zakresie treści oferty, podlegające ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych przez Zamawiającego w zaproszeniu do negocjacji. Z konstrukcji wariantu 2 trybu podstawowego wynika, że kryteria wskazane w zaproszeniu do negocjacji są następnie kryteriami podlegającymi ocenie w ramach ofert dodatkowych, mającymi na celu ulepszenie ofert. Dla oceny prawidłowości czynności Zamawiającego istotne jest posłużenie się przez ustawodawcę zwrotem kryteria oceny ofert (liczba mnoga odnosząca się do wszystkich ofert) nie zaś kryteria oceny oferty – co by mogło wskazywać na możliwość przyjęcia odmiennych kryteriów odnośnie ofert poszczególnych wykonawców. Jeżeli więc Zamawiający postanowił objąć negocjacjami i ofertą dodatkową dwa kryteria: kryterium ceny i kryterium termin wykonania, to powinien wskazać oba kryteria w zaproszeniu do negocjacji i złożenia oferty dodatkowej, skierowanym do wszystkich wykonawców. Zamawiający może argumentować, że nie zapraszał Odwołującego do ulepszenia terminu z uwagi na zaoferowanie najkrótszego możliwego i w zw. z tym uzyskanie maksymalnej punktacji w tym kryterium, a tym samym braku możliwości jakiegokolwiek ulepszenia. Powyższe nie uzasadnia jednak niepoinformowania Odwołującego o podjęciu negocjacji w tym kryterium z drugim wykonawcą, który zaoferował termin dłuższy i mógł w tym kryterium ofertę ulepszyć. Oczywistym jest, że wykonawcy przyjmują strategie ofertowe celem uzyskania zamówienia. Gdyby Odwołujący wiedział o tym, że konkurent może zmienić ofertę również w zakresie oferowanego terminu, to mógłby obniżyć zaoferowaną pierwotnie cenę o taką kwotę, żeby zrekompensować „nadrobienie” konkurenta punktów w kryterium terminu. Tymczasem, Odwołujący był przekonany, że jedynym negocjowanym kryterium jest cena i nadal zyskuje przewagę w kryterium termin realizacji. [Zarzut naruszenia art. 290 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp] Przepis art. 290 ust. 1 i 2 Pzp jest jednoznaczny. Zamawiający zobowiązany jest do zapewnienia równego traktowania wszystkich wykonawców podczas negocjacji i nie może udzielać informacji w sposób, który mógłby zapewnić niektórym wykonawcom przewagę nad innymi. Co prawda, przepis odnosi się do negocjacji, jednakże należy je traktować szeroko i mieć na uwadze, że dyspozycją art. 290 ust. 2 Pzp, etapem negocjacji objęte są wszystkie czynności Zamawiającego: od skierowania zaproszenia do negocjacji przez przeprowadzenie negocjacji aż do zaproszenia do składania ofert dodatkowych. W prowadzonym postępowaniu Zamawiający wprost naruszył zakaz z art. 290 ust. 2 Pzp i udzielił informacji w sposób, który dał przewagę wykonawcy EL – IN Sp. z o.o. nad Odwołującym. Bądź też odwrotnie – brak informacji o negocjacji kryterium termin wykonania spowodował, że Odwołujący był na gorszej pozycji, nie mógł bowiem zakładać, że konkurent może zyskać punkty w tym kryterium. Naruszenie art. 290 Pzp koresponduje również z naruszeniem art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, z którego wywodzi się podstawowe zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadę przejrzystości. Zasada przejrzystości w praktyce oznacza, że reguły postępowania są jednakowe dla wszystkich ubiegających się wykonawców, a czynności Zamawiającego są transparentne. Jak wskazuje się w Komentarzu pod red. W. Dzierżanowskiego, zasada wyrażona w art. 290 ust. 2 Pzp oznacza, że zamawiający ma przekazać wszystkim wykonawcom ten sam zakres informacji i przeprowadzić negocjacje w tych samych aspektach. Jeżeli więc jedna z ofert będzie wymagała negocjacji w jakimś zakresie, to także wykonawcom, którzy złożyli pozostałe oferty, muszą być zaproponowane negocjacje tego aspektu. W Komentarzu pod red. A. Gawrońskiej Baran wskazano zaś, że udzielanie informacji w sposób, który mógłby zapewnić niektórym wykonawcom przewagę nad innymi wykonawcami, to w szczególności wybiórcze dystrybuowanie informacji związanych z realizacją przedmiotu zamówienia, preferencjami zamawiającego w tym zakresie czy oczekiwaniami związanymi z oceną ofert. Odwołujący zwrócił także uwagę, że pomimo ogólnych zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania i przejrzystości wyrażonych w art. 16 Pzp, ustawodawca zdecydował na wprowadzenie dodatkowych reguł w art. 290 Pzp, co wskazuje na istotność powołanych regulacji w kontekście prowadzenia negocjacji w wariancie 2 trybu podstawowego. Wykonawca Przedsiębiorstwo EL-IN Spółka z o.o. z siedzibą w Skierniewicach, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w piśmie procesowym z dnia 16 sierpnia 2024 r. złożonym w dniu 19 sierpnia 2024 r. Przystępujący wskazał, że Zamawiający w punkcie II SW Z określił tryb udzielenie zamówienia, które zostało przeprowadzone w trybie podstawowym z możliwością negocjacji treści ofert w celu ich ulepszenia, na podstawie art. 275 pkt. 2 Pzp. Zgodnie z powyższą podstawą prawną, Zamawiający może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. Zamawiający określił kryteria oceny ofert w punkcie XVIII SWZ i wszystkie te kryteria mogły być negocjowane, z zastrzeżeniem, że kryteria: a) Termin wykonania całości zamówienia; b) Gwarancja mogły być negocjowane tylko i wyłącznie poprzez wybór 1 z 3 Wariantów wskazanych przez Zamawiającego w SWZ. W dniu 04.07.2024 r. Zamawiający zaprosił Przystępującego do negocjacji na podstawie art. 289 ust. 1 Pzp oraz do złożenia oferty dodatkowej. Jako kryteria, które mają być poddane negocjacjom wskazał: cenę oraz termin wykonania, zatem te kryteria, które Przystępujący mógł zmienić, aby uzyskać największą liczbę punktów. Z tego samego powodu Zamawiający nie negocjował z Przystępującym kryterium „gwarancja” bowiem Przystępujący w swojej ofercie wybrał Wariant III, za który można było uzyskać maksymalnie 20 punktów. Analogiczne zaproszenie Zamawiający wystosował do Odwołującego, gdzie jako kryterium podlegające negocjacjom wskazał: cenę, wyłączając kryterium „termin wykonania” i „gwarancja”, bowiem Odwołujący w swojej ofercie w ww. kryteriach wybrał Wariant III, za który uzyskał maksymalną możliwą ilość punktów. Zamawiający zatem równo potraktował wykonawców, umożliwiając im uzyskanie w drodze negocjacji maksymalnej dopuszczalnej ilości punktów w ramach opisanych wariantów. Zdaniem Przystępującego, Odwołujący miał identyczne szanse na uzyskanie zamówienia, bowiem został zaproszony do negocjacji ceny, która stanowi w tym postępowaniu 60% ważności kryterium oceny ofert. Gdyby Odwołujący, składając ofertę dodatkową, obniżył cenę na taką, która byłaby niższa od Przystępującego, do wybór Wariantu III dla kryterium „termin wykonania” i „gwarancja” nie miałby żadnego znaczenia. W opinii Przystępującego, odwołanie należy oddalić w całości, bowiem przytoczona przez Odwołującego argumentacja jest chybiona i pomija zapisy SW Z, które umożliwiały Zamawiającemu negocjowanie kryteriów oceny ofert, które pozwalałby wykonawcom uzyskanie maksymalnej ilości punktów. Pismem z dnia 14 sierpnia 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości. W ocenie Zamawiającego, argumentacja Odwołującego sprowadzająca się do skrajnie formalistycznego żądania, aby pisma kierowane do uczestników postępowania zawierały identyczną treść pomimo zróżnicowania stanu faktycznego, w którym uczestnicy się znajdują, nie ma oparcia w przepisach prawa, w szczególności w przywołanych w odwołaniu przepisach art.289 ust.5 Pzp w zw. z art. 297 ust. 2 Pzp oraz art.290 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 i 2 Pzp oraz art. 239 ust. 1 Pzp. Wykładnia przepisów prawa winna zawierać się w interpretacji celowościowej z jednoczesnym założeniem racjonalnego działania stron. Kierując się powyższymi zasadami nie sposób uznać za celowe wnioskowanie o zmianę oferty w zakresie dotyczącym kryterium, w którym wykonawca uzyskał maksymalną ilość punktów. Dodatkowe uzasadnienie swojego stanowiska Zamawiający przedstawił w piśmie z dnia 19 sierpnia 2024 r. złożonym na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawca Przedsiębiorstwo EL-IN Spółka z o.o., z siedzibą w Skierniewicach skutecznie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zgodnie z wymogami art. 525 ust. 1-3 Pzp, stając się uczestnikiem postepowania odwoławczego. Stan faktyczny w niniejszej sprawie nie budził sporu. Strony zgodnie opisały i potwierdziły okoliczności faktyczne zaistniałe w niniejszej sprawie, wobec czego Izba odstąpiła od dodatkowego opisywania stanu faktycznego. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: Zasadny jest zarzut naruszenia w postępowaniu przepisów art. 289 ust. 5 Pzp w zw. z art. 296 ust. 2 Pzp, przez niewłaściwe zastosowanie i niewskazanie w zaproszeniu do negocjacji skierowanym do Odwołującego oraz w zaproszeniu do złożenia oferty dodatkowej wszystkich kryteriów oceny ofert, w ramach których były prowadzone negocjacje w celu ulepszenia treści ofert. Zasadny jest także zarzut naruszenia w postępowaniu przepisów art. 290 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców, gdyż Odwołujący, nie mając wiedzy, że Zamawiający negocjuje również inne kryteria oceny ofert z innym wykonawcą, nie miał możliwości zaoferowania konkurencyjnej oferty dodatkowej, przez co sposób prowadzenia negocjacji zaburzył konkurencyjność w postępowaniu oraz przeczył zasadzie przejrzystości, a w konsekwencji - naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp przez wybór oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Zgodnie z art. 275 ust. 2 Pzp, zamawiający udziela zamówienia w trybie podstawowym, w którym, w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. Zgodnie z art. 289 ust. 1 Pzp, w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, zamawiający może zaprosić jednocześnie wykonawców do negocjacji ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, jeżeli nie podlegały one odrzuceniu, a jeżeli zamawiający ustalił kryteria, o których mowa w art. 288 ust. 2, zaproszenie kieruje do tych wykonawców, których oferty spełniają w najwyższym stopniu te kryteria, w liczbie ustalonej przez zamawiającego. Stosownie do brzmienia ust. 5, zamawiający w zaproszeniu do negocjacji wskazuje miejsce, termin i sposób prowadzenia negocjacji, a w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, również kryteria oceny ofert, w ramach których będą prowadzone negocjacje w celu ulepszenia treści ofert. W wariancie drugim trybu podstawowego zamawiający może zaprosić do negocjacji tych wykonawców, których oferty złożone w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, nie podlegały odrzuceniu. Przepis art. 289 ust. 5 Pzp wskazuje na obligatoryjne elementy zaproszenia do negocjacji. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu, w zaproszeniu do negocjacji zamawiający obowiązkowo wskazuje: miejsce, termin i sposób prowadzenia negocjacji, a w przypadku trybu podstawowego w wariancie drugim (art. 275 pkt 2 Pzp) – również kryteria oceny ofert, w ramach których będą prowadzone negocjacje w celu ulepszenia treści ofert. W przypadku bowiem trybu podstawowego w wariancie drugim (art. 275 pkt 2 Pzp), obowiązkowym elementem zaproszenia do negocjacji są kryteria oceny ofert, w ramach których będą prowadzone negocjacje w celu ulepszenia treści ofert. W wariancie drugim negocjacjom podlega ta treść oferty, która jest oceniana w ramach kryteriów oceny ofert. Tym samym, wskazane w zaproszeniu kryteria oceny ofert wyznaczają zakres możliwych negocjacji w prowadzonym postępowaniu. W świetle omawianych przepisów nie jest konieczne negocjowanie treści ofert w ramach wszystkich kryteriów oceny ofert wskazanych przez zamawiającego w SW Z. W zaproszeniu do negocjacji zamawiający wskazuje te kryteria oceny ofert, w ramach których będą prowadzone negocjacje z wykonawcami. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego w przedmiotowej sprawie, mogą to być wszystkie albo tylko niektóre kryteria wskazane w SW Z. Decyzję w tym zakresie podejmuje Zamawiający, uwzględniając własne potrzeby odnoszące się do przedmiotu zamówienia i celu postępowania. Zgodnie z art. 296 ust. 2 Pzp, wykonawca może złożyć ofertę dodatkową, która zawiera nowe propozycje w zakresie treści oferty podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych przez zamawiającego w zaproszeniu do negocjacji. Wykonawca może złożyć nową propozycję dotyczącą wybranych lub wszystkich wskazanych w zaproszeniu do negocjacji kryteriów oceny ofert. Oferta dodatkowa nie może być mniej korzystna w żadnym z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Złożona przez wykonawcę oferta przestaje wiązać wykonawcę w zakresie, w jakim złoży on ofertę dodatkową, zawierającą korzystniejsze propozycje w ramach każdego z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji. Oferta dodatkowa, która jest mniej korzystna w którymkolwiek z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, podlega odrzuceniu, natomiast nadal wiąże tego wykonawcę oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Jak wynika z brzmienia art. 296 ust. 2 zd. pierwsze Pzp, w którym użyto sformułowania „może złożyć”, złożenie oferty dodatkowej jest uprawnieniem wykonawcy, podobnie jak udział wykonawcy w negocjacjach. Należy zatem przyjąć, że w przypadku, gdy wykonawca nie przystąpi do negocjacji i nie złoży oferty dodatkowej, jest związany ofertą złożoną w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu (o ile termin związania ofertą nie upłynął). Jeśli wykonawca zdecyduje się na złożenie oferty dodatkowej, oferta ta powinna zawierać nowe propozycje w zakresie treści oferty, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych przez zamawiającego w zaproszeniu do negocjacji. Wybór najkorzystniejszej oferty poprzedza ocena ofert w ramach kryteriów wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SW Z. Jeśli zostały złożone oferty dodatkowe niepodlegające odrzuceniu, zamawiający ocenia oferty złożone w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, uwzględniając nowe propozycje wykonawców w zakresie treści oferty podlegające ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, wskazanej w ofercie dodatkowej. Ustalenie, która ze złożonych w postępowaniu ofert jest ofertą najkorzystniejszą, może wymagać ponownego przeliczenia punktacji w zakresie złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu ofert wykonawców, którzy nie złożyli ofert dodatkowych. Będzie to miało miejsce w sytuacji, w której ocena w zakresie konkretnego kryterium będzie uzależniona od paramentów wskazanych w innych ofertach. W przedmiotowym postepowaniu w dniu 4 lipca 2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu zaproszenie do negocjacji i złożenia oferty dodatkowej, w którym wskazał kryterium - cena, w którym będzie negocjował ofertę Odwołującego. Zaproszenie skierowane do wykonawcy Przedsiębiorstwo EL – IN Sp. z o.o., oprócz kryterium - cena zawierało również kryterium - termin wykonania. Zamawiający zatem zróżnicował treść zaproszeń skierowanych do wykonawców, przyjmując, że skoro Odwołujący zaoferował najkrótszy termin realizacji i uzyskał maksymalną liczbę punktów w tym kryterium, to powinien być poinformowany w zaproszeniu tylko o negocjacjach w kryterium, w którym jest pole do ulepszenia oferty Odwołującego. Przepis ustawy wskazuje, że zamawiający informuje wykonawców w zaproszeniu do negocjacji o kryteriach oceny ofert, w ramach których będą prowadzone negocjacje w celu ulepszenia treści ofert. W tym zakresie informacja skierowana przez Zamawiającego do wszystkich wykonawców w zaproszeniu do negocjacji powinna być jednakowa Zamawiający ma obowiązek poinformować wykonawców o tym, czy będzie negocjował w postępowaniu wszystkie kryteria określone w SW Z, czy tylko niektóre. W świetle zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości postępowania nie można przyjąć, że Zamawiający może do poszczególnych wykonawców indywidualizować treść zaproszenia, w szczególności w zakresie informacji o kryteriach, które będą podlegały negocjacjom. Powyższa informacja musi dotyczyć wszystkich kryteriów, które będą podlegały negocjacjom, musi być jasna i czytelna dla wszystkich wykonawców, biorąc pod uwagę, że informacja ta ma istotne przełożenie na strategię negocjacji w kryteriach, w których dany wykonawca może ulepszyć swoją ofertę, uwzględniając punktację uzyskaną przez pozostałych wykonawców w ramach danych kryteriów oraz możliwości poprawy uzyskanej punktacji w ramach negocjacji. Podkreślić należy, że ocena ofert stanowi sumę uzyskanej punktacji w ramach wszystkich kryteriów, które są powiązane ze sobą, poprzez nadaną im wagę w ramach oceny ofert, np. uzyskanie mniejszej liczby punktów w ramach jednego kryterium można zrekompensować uzyskaniem większej liczby punktów w ramach innego kryterium. Oczywistym jest, że w zakresie kryteriów, w których dany wykonawca uzyskał maksymalną liczbę punktów negocjacje ograniczą się tylko do kryteriów, w których jego oferta może być ulepszona, co nie zmienia jednak faktu, że Zamawiający w zaproszeniu do negocjacji do wszystkich wykonawców powinien zawrzeć taką samą informację odnośnie kryteriów, które będą podlegały negocjacjom. Niewątpliwie, uwzględniając racjonalność ustawodawcy, gdyby ustawodawca zamierzał zróżnicować informację o kryteriach, które będą podlegały negocjacjom z poszczególnymi wykonawcami, to z pewnością wskazałby to jednoznacznie w treści przepisu. Treść przepisu art. 289 ust. 5 Pzp nie pozwala na taką zawężającą interpretację zatem należy przyjąć, że chodzi tu o informację generalną o kryteriach oceny ofert, które Zamawiający zdecydował poddać negocjacjom w danym postępowaniu. Skoro zatem Zamawiający w tej sprawie postanowił objąć negocjacjami i ofertą dodatkową dwa kryteria: kryterium ceny i kryterium termin wykonania, to powinien wskazać oba te kryteria w zaproszeniu do negocjacji skierowanym do obu (wszystkich) wykonawców, pomimo, że jeden z nich, tj. Odwołujący w kryterium – termin realizacji zaoferował najwyżej oceniony wariant. Wykonawca ten powinien uzyskać od Zamawiającego jasną informację, jakie kryteria będą negocjowane z wykonawcami, i mając taką wiedzę, mógłby złożyć ofertę dodatkową w zakresie ceny, tak aby uzyskać najwyższą możliwą łączną ocenę w ramach wszystkich kryteriów. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający zobowiązany jest do zapewnienia równego traktowania wszystkich wykonawców podczas negocjacji i nie może udzielać informacji w sposób, który mógłby zapewnić niektórym wykonawcom przewagę nad innymi. Zgodnie z art. 290 ust. 1 Pzp, podczas negocjacji ofert zamawiający zapewnia równe traktowanie wszystkich wykonawców. Zgodnie z ust. 2, zamawiający nie udziela informacji w sposób, który mógłby zapewnić niektórym wykonawcom przewagę nad innymi wykonawcami. Słusznie zauważył Odwołujący, że przepis ten odnosi się do negocjacji, a zatem do etapu postępowania, na który składają się czynności zamawiającego w postaci zaproszenia do negocjacji, przeprowadzenie negocjacji oraz zaproszenie do składania ofert dodatkowych. Nie ulega też wątpliwości, że na równi z udzieleniem informacji należy traktować brak udzielenia informacji. W ocenie Izby, w prowadzonym postępowaniu Zamawiający naruszył także wymóg art. 290 ust. 2 Pzp i w zaproszeniu do negocjacji oraz do składania ofert dodatkowych udzielił informacji o kryteriach podlegających negocjacjom w sposób nietransparentny, który ostatecznie spowodował, że Odwołujący znalazł się na gorszej pozycji niż Przystępujący. Odwołujący został zaproszony do negocjacji i następnie do złożenia oferty dodatkowej, jednakże wobec niewiedzy, że Zamawiający negocjuje z konkurencyjnym wykonawcą także inne kryterium oceny ofert, oprócz ceny, nie miał możliwości złożenia konkurencyjnej oferty dodatkowej. Naruszenie art. 290 Pzp ściśle koresponduje z naruszeniem art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, tj. z naruszeniem zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości postępowania, zgodnie z którymi to zasadami, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego reguły prowadzonego przez Zamawiającego postępowania muszą być transparentne i jednakowe dla wszystkich wykonawców, tak aby nie uprzywilejowywały i nie dyskryminowały poszczególnych wykonawców. Wobec powyższego Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności zaproszenia wykonawców do negocjacji i zaproszenia do składania ofert dodatkowych oraz powtórzenie czynności oceny ofert i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, pozostawiając do decyzji Zamawiającego, czy przeprowadzi tę ocenę na podstawie ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówienie czy też zdecyduje o ponowieniu negocjacji. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, ​jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… …

…sygn. akt KIO 1826/23 POSTANOWIENIE z dnia 5 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 5 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniuw dniu 26 czerwca 2023 r. przez wykonawcę Optem sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, w postępowaniu prowadzonym przez Ośrodek Sportu i Rekreacji w Legnicy, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Optem sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………… sygn. akt KIO 1826/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Ośrodek Sportu i Rekreacji w Legnicy– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy PZP, pn.: „Lekka kładka kompozytowa – na śluzie na zbiorniku Kormoran. Jako „brakujący element” w budowie ścieżki pieszo – rowerowej wokół zbiornika (LBO) – w formule „zaprojektuj i wybuduj.” Ogłoszenie zostało opublikowane w dniu 16 maja 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2023/BZP 00218034. W dniu 26 czerwca 2023 r. wykonawca Optem sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami PZP czynności Zamawiającego oraz zaniechań czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie PZP, podjętych w Postępowaniu a polegających na: 1. wyborze w dniu 21 czerwca 2023 r. jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez PROMUS Sp. z o.o. ul. Spichrzowa 17, Gdańsk (dalej: „Promus”), wskutek: a) błędnego uwzględnienia przez Zamawiającego w ocenie oferty Promus kryterium wyboru „Kryterium Termin realizacji” wartości „179 dni” wskazanej w ofercie dodatkowej Promus, podczas gdy kryterium oceny oferty dodatkowej stanowiła jedynie cena; b) nieprzyznania Ofercie Odwołującego w „Kryterium Termin realizacji” – 30 pkt; 2. przeprowadzenia Postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz z naruszeniem zasad przejrzystości co przejawiło się w dokonaniu wyboru oferty Promus jako oferty najkorzystniejszej przy uwzględnieniu terminu realizacji wskazanego w ofercie dodatkowej złożonej przez Promus, podczas gdy „Termin realizacji” jako kryterium oceny ofert nie zostało wskazane w dokumentach zamówienia (zaproszeniu do negocjacji) – Zamawiający w zaproszeniu do negocjacji wskazał, że „Zastosuje kryterium oceny oferty dodatkowej: 100% cena oferty"); 3. zaniechania uznania pkt 2 oferty dodatkowej Promus za inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia (zaproszeniem do negocjacji) i w konsekwencji zaniechania poprawienia Terminu realizacji wskazanego w pkt 2 oferty dodatkowej Promus z „179 dni” na „180 dni”. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów: 1. art. 239 ust. 1 PZP w zw. art. 16 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 278 pkt 2 PZP w zw. z art. 289 ust. 1 PZP w zw. z art. 289 ust. 5 PZP w zw. z art 296 ust. 2 PZP polegające na wyborze oferty Promus przy uwzględnieniu terminu realizacji wskazanego przez Promus w pkt 2 oferty dodatkowej, podczas gdy w zaproszeniu do negocjacji Zamawiający wskazał, że (i) jedynym kryterium, które zastosowane będzie do oceny ofert dodatkowych będzie „Kryterium Cena” – co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty Promus z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania, nie dochowując podstawowej zasady przejrzystości postępowania, na podstawie kryteriów inne niż przewidziane w dokumentach zamówienia (zaproszeniu do negocjacji); 2. art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP w zw. z art. 289 ust. 5 PZP w zw. z art. 296 ust. 2 PZP polegające na zaniechaniu poprawienia pkt 2 oferty dodatkowej Promus - wartości dotyczącej „terminu realizacji” – z „179 dni” na „180 dni” – zaniechaniu potraktowania przedmiotowej treści „jako inna omyłka polegająca na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia” (zaproszeniem do negocjacji), a także jako niedopuszczalnej zmiany treści oferty w zw. z art. 289 ust. 5 PZP w zw. z art. 296 ust. 2 PZP. Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. unieważnienie czynności Zamawiającego z dnia 21 czerwca 2023 r. polegającej na wyborze oferty Promus jako oferty najkorzystniejszej; ​3. nakazanie Zamawiającemu dokonanie poprawienia oferty dodatkowej Promus – poprawienia pkt 2 przedmiotowej oferty w zakresie terminu realizacji i zmiany wartości „179 dni” na „180 dni” - jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia (zaproszeniem do negocjacji); 4. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, polegającej na ocenie kryterium „Termin realizacji” oraz kryterium „Okres gwarancji jakości i rękojmi” według treści ofert złożonych wraz z upływem pierwotnego terminu składania ofert tj. według treści ofert z dnia 31 maja 2023 r., oraz nakazanie ocenienia ofert Odwołującego i Promus w kryterium „Cena” według treści ofert dodatkowych złożonych w odpowiedzi na zaproszenie do złożenia ofert dodatkowych po przeprowadzonych negocjacjach – ofert dodatkowych, których termin składania upłynął dnia 20 czerwca 2023 r.; 5. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztu dojazdu według rachunku złożonego na rozprawie; 6. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu w postaci dokumentacji przetargowej zamieszczonej przez Zamawiającego na stronie, na której prowadzone jest przedmiotowe Postepowanie, oraz pism i zawiadomień Zamawiającego skierowanych do Odwołującego (dołączonych do Odwołania) na wykazanie faktu dopuszczenia się przez Zamawiającego opisanych w pkt II naruszeń i zaniechań przepisów PZP. W przedmiotowym postępowaniu po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. W piśmie wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca 2023 r. (pismo z dnia 3 lipca 2023 r.) Zamawiający uwzględnił zarzuty zawarte w odwołaniu w całości. W konsekwencji Izba, na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiającego uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu – w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt KIO 1186/25 WYROK Warszawa, dnia 18 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 marca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Vened spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gródku oraz J.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą V.J., w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Medyczny im. K.M. w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Uniwersytetowi Medycznemu im. K.M. w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Vened spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gródku oraz J.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą V.J., oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Vened spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gródku oraz J.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą V.J., 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Uniwersytet Medyczny im. K.M. w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Vened spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gródku oraz J.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą V.J., tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Vened spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gródku oraz J.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą V.J., tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz innych uzasadnionych wydatków oraz kwotę 3 617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez zamawiającego Uniwersytet Medyczny im. K.M. w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz innych uzasadnionych wydatków, 2.2.zasądza od Uniwersytetu Medycznego im. K.M. w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu na rzeczVened spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gródku oraz J.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą V.J., kwotę 13 617 zł (trzynaście tysięcy sześćset siedemnaście złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ​ Sygn. akt KIO 1186/25 UZASADNIENIE 31 marca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Vened spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gródku oraz J.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą V.J., (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane o nazwie „Wymiana niedziałających okien oddymiających w fasadzie szklanej w budynku Centrum Stomatologii”, prowadzonym przez Uniwersytet Medyczny im. K.M. w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Zamawiający”). Odwołujący zarzucił naruszenie: „I.art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z w zw. z art. 289 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp — poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania pomimo iż konsorcjant V.J. nie podlegał wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z realizacją wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego na rzecz 109 Szpitala w Szczecinie, czego skutkiem było bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego i brak zaproszenia Odwołującego do negocjacji. II.art. 111 pkt 4 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 289 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp — poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania pomimo upływu okresu wykluczenia na postawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w stosunku do konsorcjanta V.J., czego skutkiem było bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego i brak zaproszenia Odwołującego do negocjacji.”. Odwołujący wniósł o „nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności oceny ofert po I etapie, 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3)przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert — z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 4)zaproszenia Odwołującego do negocjacji.”, a ponadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 19 grudnia 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00664399. W rozdziale 3 pkt 3.4 specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) określono „Zamawiający nie przewiduje możliwości ograniczenia liczby Wykonawców, których zaprosi do negocjacji ofert Zamawiający nie korzysta z uprawnienia, o jakim stanowi art. 288 ust. 1 Ustawy. W przypadku podjęcia decyzji o prowadzeniu negocjacji, Zamawiający najpierw poinformuje równocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach: 1) których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, 2) których oferty zostały odrzucone, - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Następnie Zamawiający zaprosi do negocjacji wszystkich wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu.”. W rozdziale 13 pkt 13.3 Zamawiający określił, że „Fakultatywne podstawy wykluczenia: (…) 3) Zamawiający, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy Pzp, przewiduje wykluczenie Wykonawcy, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady 4) Zamawiający na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy przewiduje wykluczenie wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.”. Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu. Wraz z ofertą Odwołujący złożył podpisany przez J.P. dokument sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 2a do SW Z o treści „Na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wymiana niedziałających okien oddymiających w fasadzie szklanej w budynku Centrum Stomatologii (TPm-125/24), oświadczam, co następuje: OŚW IADCZENIA DOTYCZĄCE W YKONAW CY: (…) 5. Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 4, 5, 7 i 10 ustawy Pzp. (…)”. Zamawiający przekazał Odwołującemu datowane na 25 lutego 2025 r. pismo o treści „Uniwersytet w toku prowadzonego postępowania otrzymał pismo informujące o nienależytym wykonaniu innego zamówienia publicznego przez członka konsorcjum – J.P.. Informacje te zostały zweryfikowane bezpośrednio u Zamawiającego, którym był 109 Szpital Wojskowy z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie. Jednocześnie wraz z ofertą partner konsorcjum VENED J.P. złożył na załączniku 2a do SW Z) oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu z postępowania m. in. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 4, 5, 7 i 10 ustawy Pzp. Działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), Zamawiający – w związku ze złożonym oświadczeniem o braku podstaw wykluczenia wzywa do złożenia wyjaśnień w zakresie zarzutu nienależytej realizacji zobowiązań gwarancyjnych w zamówieniu publicznym pod nazwą „Wymiana zewnętrznej stolarki okiennej i drzwiowej w systemie zaprojektuj i wybuduj w obiektach 109 Szpitala Wojskowego z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie” – część 2 o numerze referencyjnym RPoZP 44/2017 i odniesienia się do informacji przedstawionych w załączonym piśmie o zleceniu wykonania zastępczego.”. Wraz z ww. pismem Zamawiający przekazał Odwołującemu datowane na 20 lutego 2025 r. pismo pochodzące od 109 Szpitala Wojskowego z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie o treści „W odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 18.02.2025 r. w sprawie udzielenia informacji dotyczących zamówienia publicznego pod nazwą „Wymiana zewnętrznej stolarki okiennej i drzwiowej w systemie zaprojektuj i wybuduj w obiektach 109 Szpitala Wojskowego z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie” — część nr 2 0 numerze referencyjnym RPoZP 44/2017, 109 Szpital Wojskowy z Przychodnia SP ZOZ w Szczecinie informuje, 1) Firma VENED J.P. z siedzibą w Gródku przy ul. Łąkowej 1 wykonała w ramach umowy nr 6/2028/Z z dnia 24.01.20218 r. zadanie zgodnie z opisanym w postepowaniu warunkami zamówienia. 2) Umowa zawarta z firmą VENED J.P. została wykonana należycie. W okresie gwarancji były usterki w zakresie stolarki okiennej, które ujawniły się w okresie obowiązywania gwarancji i które nie zostały usunięte. W związku z powyższym Zamawiający naliczył firmie VENED J.P. karę umowną w kwocie 157.512,58 zł brutto. Aktualnie przed Sądem Okręgowym w Szczecinie VIII Wydział Gospodarczy sygn.. akt VIII GC 396/24 toczy się postepowanie z powództwa 109 Szpitala Wojskowego z Przychodnia SP ZOZ w Szczecinie przeciwko firmie VENED J.P. o zapłatę ww. kwoty. Ponadto Zamawiający dokonał napraw stolarki okiennej w ramach wykonania zastępczego za kwotę 107.994,00 zł brutto. 3) W związku z otrzymaną prośbą przesyłamy w załączniku opinię techniczną oraz sądową opinię techniczną będące załącznikami opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu RPoZP 35/2023 Naprawa stolarki aluminiowej w obrębie bloków operacyjnych 109 Szpitala Wojskowego z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie. Załączniki: 1. Opinia techniczna opracowana w październiku 2022 r. przez P.L. 2. Sądowa opinia techniczna opracowana 05.04.2023 r. przez biegłego sądowego inż. J.W.”. Odwołujący przekazał Zamawiającemu datowane na 27 lutego 2025 r. pismo o treści „W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dn. 25.02.2025r. poniżej informujemy że: 1. Firma V.J., 86-140 Gródek, ul Łąkowa 1 wykonała w ramach umowy nr 6/2018/Z z dn. 24 stycznia 2018 r. zadanie zgodnie z opisanym w postępowaniu warunkami zamówienia. 2. Robota została wykonana należycie zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i w terminie, co potwierdził odbiór końcowy z dn. 24 września 2018 r. 3. Wszystkie zgłoszone usterki w okresie gwarancji, które dotyczyły przedmiotu zamówienia, były przez firmę V.J. usuwane zgodnie z umową. 4. Wskazana w piśmie 109 Szpitala Wojskowego z Przychodnią z dnia 20 lutego 2025 r. w punkcie 3 reklamacja dotyczy usterek, które wystąpiły poza zakresem przedmiotu zamówienia określonego w punkcie 1 umowy nr 6/2018/Z. Zamawiający zgłosił reklamację dotyczącą robót, które nie były przedmiotem naszych prac. Przyczyną zgłoszonych usterek był zły stan techniczny budynku, niezwiązany z realizowanym przez nas zakresem robót. W związku z powyższym reklamacja nie została przez nas uznana. Pierwsze zgłoszenie reklamacyjne wpłynęło do nas w dniu 17 maja 2019 r. W wyniku przeprowadzonych przeglądów ustaliliśmy, że przyczyny stwierdzonych przecieków nie pozostają w związku z wykonanymi przez nas pracami. W konsekwencji reklamacja została odrzucona, o czym poinformowaliśmy Zamawiającego w piśmie z dnia 22 października 2019 r., a następnie ponownie w piśmie z dnia 22 lipca 2020 r. 5. Zamawiający nie zgodził się z naszą oceną i skierował roszczenie przeciwko firmie V.J. na drogę sądową. W odpowiedzi firma V.J. wniosła skuteczny sprzeciw wobec pozwu, w wyniku czego postępowanie sądowe pozostaje w toku. Ostateczna ocena zasadności roszczenia będzie wynikiem rozstrzygnięcia sądu. Okoliczność tę potwierdza również punkt 3 pisma 109 Szpitala Wojskowego z Przychodnią. 6. Jednocześnie zwracamy uwagę, że zgodnie z art. 111 pkt 4 Ustawy z dn. 11 września 2019r. Pzp (t.j. Dz.U. 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.) wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia, upływa po okresie 3 lat od zaistnienia zdarzenia. Zgodnie z obowiązującym orzecznictwem, za moment zaistnienia zdarzenia należy uznać datę zgłoszenia reklamacyjnego lub datę nie uznania przez nas reklamacji. Zgodnie z datami wymienionymi w pkt 4, ewentualny termin wykluczenia upłynął w 2023 r. REASUMUJĄC :Biorąc pod uwagę powyższe wyjaśnienia uważamy, że firma V.J. złożyła na załączniku 2A prawdziwe oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania m.in. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 4,5,7 i 10 ustawy Pzp. Tym samym podtrzymujemy złożone oświadczenie. Załączniki: 1) Kopia protokołu odbioru końcowego z dn. 24.09.2018r. 2) Zgłoszenie reklamacyjne 109 Szpitala z dn. 17.05.2019r. 3) Pierwsze odrzucenie reklamacji z dn. 22.10.2019r. 4) Drugie odrzucenie reklamacji z dn. 22.07.2020r.” 21 marca 2025 r. Zamawiający opublikował datowane na ten sam dzień pismo o treści „Działając na podstawie art. 287 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) Zamawiający informuje równocześnie wszystkich wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty o wykonawcach, 1) których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji: Nr cena Gwarancja Łącznie Wykonawca oferty (pkt.) (pkt.) (pkt.) Fensterbau Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa 1 60,00 40,00 100,00 ul. Krańcowa 10; 64-600 Oborniki NIP: 6060093043 LIDER KONSORCJUM - VENED Sp. z o.o. ul. Łąkowa 1 , 86-140 Gródek NIP: 559 206 3421 2 ------------PARTNER KONSORCJUM - VENED J.P. ul. Łąkowa 1 , 86-140 Gródek NIP: 957 023 56 73 2) których oferty zostały odrzucone: W przedmiotowym postępowaniu odrzucono ofertę Wykonawcy: LIDER KONSORCJUM - VENED Sp. z o.o. ul. Łąkowa 1 , 86-140 Gródek NIP: 559 206 3421 PARTNER KONSORCJUM VENED J.P. ul. Łąkowa 1 , 86-140 Gródek NIP: 957 023 56 73 Podstawa prawna: Art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit. a) Ustawy Pzp Powód odrzucenia: Zamawiający zgodnie z punktem 13.3 SW Z przewidział wykluczenie wykonawcy m. in. na podstawie art. 109 ust 1 pkt 7 i 10 ustawy Pzp. W toku badania ofert wpłynęła do zamawiającego informacja o tym, że PARTNER KONSORCJUM - VENED J.P. w dniu 24 stycznia 2018 r. został wybrany do realizacji zadania prowadzonego pod nazwą: Zaprojektowanie i wymiana zewnętrznej ślusarki aluminiowej okiennej i drzwiowej w budynku głównym nr 1 i budynku administracyjnym nr (6) 109 Szpitala Woskowego z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie. Przedmiot zamówienia obejmował między innymi zaprojektowanie i wykonanie fasady bloku operacyjnego. W okresie trwania gwarancji na wykonane prace, ujawnione zostały usterki, które nie zostały usunięte, co zamawiający potwierdził zwracając się bezpośrednio do 109 Szpitala Wojskowego z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie (zamawiającego zlecającego roboty). Zamawiający – 109 Szpital naliczył Wykonawcy, firmie V.J., kary umowne w wysokości 157 512,58 zł oraz zlecił wykonanie zastępcze za kwotę 107 994,00 zł brutto. Powyższe okoliczności prowadzą do uznania, że wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust.1 pkt 7. Warto nadmienić, że dla ziszczenia się podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie jest konieczne „zasądzenie” odszkodowania, jak miało to miejsce na gruncie Prawa zamówień publicznych z 2004 r.[A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A.GawrońskaBaran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el.2023, art. 109]. Wbrew twierdzeniom konsorcjum Vened nie minął jeszcze termin na wykluczenie w oparciu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z komentarzem UZP: Art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Okres wykluczenia wykonawcy, który naruszył istotne zobowiązanie umowne, wynosi 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Dyskwalifikującym zdarzeniem jest, w zależności od okoliczności, wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy, powstanie roszczenia o zapłatę odszkodowania, realizacja uprawnień do wykonania zastępczego lub z tytułu rękojmi za wady. Od daty realizacji uprawnień do wykonania zastępczego nie minęły jeszcze 3 lata, co zamawiający potwierdził również poprzez skierowanie pisma do 109 Szpitala Wojskowego z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie. Prace objęte wykonaniem zastępczym zostały zlecone w dniu 18.10.2023 r. i odebrane 17.11.2023 r. Wobec powyższego i biorąc pod uwagę fakt, że w załączniku nr 2A Wykonawcy występujący wspólnie złożyli oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia, gdzie członek konsorcjum oświadczył m. in., że „nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 4, 5, 7 i 10 ustawy Pzp.” należy uznać również, że Wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Biorąc pod uwagę, że oferta Konsorcjum Vened w toku badania była brana pod uwagę jako oferta najkorzystniejsza – z całą pewnością mogło to mieć wpływ na decyzje Zamawiającego i przebieg postępowania. W związku z tym Wykonawca VENED J.P. podlega również wykluczeniu na podstawie art. 109 ust.1 pkt 10. Do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące pojedynczego wykonawcy (art. 58 ust. 5 ustawy Pzp). Oznacza to, że każdy konsorcjant musi wykazać, że nie podlega wykluczeniu z postępowania. Wykluczenie chociażby jednego uczestnika konsorcjum powoduje wykluczenie z postępowania całego konsorcjum.”. Zamawiający przekazał wykonawcy Fensterbau Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa datowane na 21 marca 2025 r. pismo o treści „Działając na podstawie art. 275 pkt 2 oraz art. 289 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, dalej Ustawa) w celu ulepszenia treści oferty, Zamawiający zaprasza do podjęcia negocjacji dotyczących kryterium ceny. (…)”. J.P. zawarł 24 stycznia 2018 r. ze 109 Szpitalem Wojskowym z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie (dalej jako „Szpital’) umowę nr 6/2028/Z po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Wymiana zewnętrznej stolarki okiennej i drzwiowej w systemie zaprojektuj i wybuduj w obiektach 109 Szpitala Wojskowego z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie”. Roboty budowlane, których wykonanie było przedmiotem tej umowy, zostały odebrane. W ramach ww. umowy Szpital wielokrotnie zgłaszał wystąpienie usterek – pierwszy raz 17 maja 2019 r. J.P. ustosunkowywał się do tych zgłoszeń – pierwszy raz 22 października 2019 r., a w piśmie datowanym 22 lipca 2020 r. poinformował o odrzuceniu reklamacji. 9 września 2022 r. Szpital stwierdził występowanie zacieków na sufitach podwieszonych w części pomieszczeń bloku operacyjnego usytuowanego na parterze budynku i wezwał J.P. do ich usunięcia. Pismem z dnia 20 września 2022 roku J.P. odmówił usunięcia wad. Ww. zgłoszenia dotyczyły takiej samej usterki (wady). Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania oraz załączonych do odwołania, a także twierdzeń Odwołującego i Zamawiającego, którym druga strona postępowania odwoławczego nie zaprzeczyła. Mając na uwadze, że zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie” Izba pominęła złożone przez Odwołującego na posiedzeniu wykaz zamówień oraz dokumenty potwierdzające należyte wykonywanie zamówień. Dokumenty te mogły służyć wyłącznie ustaleniu, jakie zamówienia publiczne wykonywał J.P., oraz że J.P. należycie wykonywał określone zamówienia publiczne, które nie były faktami mającymi znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Z tego samego względu Izba pominęła złożone przez Odwołującego na posiedzeniu i rozprawie dokumenty zatytułowane „Ślusarka budynek szpitala wraz z łącznikami i budynek administracji”, „Formularz cenowy” oraz „protokół z usunięcia usterki/przeglądu/naprawy”, które również nie mogły służyć ustaleniu faktów mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. Wymaga przy tym zauważenia, że w odwołaniu nie wskazano jasno, jakiej czynności lub zaniechaniu czynności zamawiającego Odwołujący zarzuca się niezgodność z poszczególnymi wymienionymi w odwołaniu przepisami Pzp ustawy, niewątpliwie jednak zawarte w nim zarzuty dotyczyły czynności odrzucenia oferty Odwołującego. W zakresie dotyczącym tej czynności zarzuty te Izba uznała za uzasadnione. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania”. Art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp stanowi, że „z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady”, a art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, iż „z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. Stosownie do art. 111 pkt 4 Pzp „wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia”. W art. 289 Pzp określono, że „1. W przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, zamawiający może zaprosić, a przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 3, zaprasza jednocześnie wykonawców do negocjacji ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, jeżeli nie podlegały one odrzuceniu, a jeżeli zamawiający ustalił kryteria, o których mowa w art. 288 ust. 2, zaproszenie kieruje do tych wykonawców, których oferty spełniają w najwyższym stopniu te kryteria, w liczbie ustalonej przez zamawiającego. 2. Ofertę wykonawcy niezaproszonego do negocjacji uznaje się za odrzuconą. 3. Jeżeli liczba wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, jest mniejsza niż 3, zamawiający w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, kontynuuje postępowanie. (…)”. Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp „zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”. Należy wskazać, że zgodnie z art. 555 Pzp „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, a „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r., wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 124/22). W sytuacji, gdy odwołanie jest wnoszone na czynność odrzucenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie określonym w art. 275 pkt 2 Pzp należy mieć przy tym na względzie treść art. 287 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym „w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, zamawiający informuje równocześnie wszystkich wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty, o wykonawcach: 1) których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, 2) których oferty zostały odrzucone, 3) którzy nie zostali zakwalifikowani do negocjacji, oraz punktacji przyznanej ich ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, w przypadku, o którym mowa w art. 288 ust. 1 - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.”. Tym samym wydając wyrok, w którym ocenia zgodność z przepisami Pzp czynności odrzucenia oferty wykonawcy, Izba orzeka w granicach treści uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności podanego przez zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy oraz w granicach przedstawionych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych, wskazujących na naruszenie w związku z tą czynnością przepisów Pzp, których naruszenie zarzucono w odwołaniu. Nie mogły więc być brane pod uwagę przy rozstrzygnięciu sprawy przedstawione w odpowiedzi na odwołanie okoliczności dotyczące podstaw do wykluczenia Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp inne niż okoliczności wskazane w uzasadnieniu faktycznym i prawnym czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Konieczne jest podkreślenie, że zważywszy iż wykluczenie wykonawcy z danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma charakter sankcyjny, pozbawiając go możliwości uzyskania zamówienia w tym postępowaniu, a w przypadku wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 czy pkt 10 także w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego przez określony okres, uzasadnienie faktyczne i prawne czynności odrzucenia oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania podane przez zamawiającego w informacji o tej czynności musi zawierać przedstawienie okoliczności (faktycznych i prawnych) świadczących o wystąpieniu wszystkich okoliczności określonych w przepisie, na podstawie którego wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania. Z powyższego wynika, że w sytuacji, gdy zamawiający w uzasadnieniu faktycznym i prawnym czynności odrzucenia oferty wykonawcy nie przedstawi okoliczności wskazujących na wystąpienie choćby jednej okoliczności określonej w przepisie na podstawie którego wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania, wykluczenie wykonawcy z postępowania, a w konsekwencji czynność odrzucenia jego oferty, musi być uznana za dokonaną z naruszeniem przepisów Pzp. Nie ulega wątpliwości, że wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp może nastąpić, jeżeli wystąpiły łącznie następujące okoliczności: -wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał albo nienależycie wykonywał zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, -ww. zobowiązanie było zobowiązaniem istotnym, -ww. zobowiązanie nie zostało wykonane lub zostało nienależycie wykonane w znacznym stopniu lub zakresie albo było długotrwale nienależycie wykonywane, -niewykonanie lub nienależyte wykonanie albo długotrwałe nienależyte wykonywanie ww. zobowiązania nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, -rzeczone niewykonanie lub nienależyte wykonanie albo długotrwałe nienależyte wykonywanie ww. zobowiązania doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. W świetle treści ww. pisma Zamawiającego datowanego na 21 marca 2025 r. należy stwierdzić, że uzasadnienie faktyczne i prawne czynności odrzucenia oferty Odwołującego w odniesieniu do wykluczenia Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp ograniczone jest do następujących trzech zdań „W toku badania ofert wpłynęła do zamawiającego informacja o tym, że PARTNER KONSORCJUM - VENED J.P. w dniu 24 stycznia 2018 r. został wybrany do realizacji zadania prowadzonego pod nazwą: Zaprojektowanie i wymiana zewnętrznej ślusarki aluminiowej okiennej i drzwiowej w budynku głównym nr 1 i budynku administracyjnym nr (6) 109 Szpitala Woskowego z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie. Przedmiot zamówienia obejmował między innymi zaprojektowanie i wykonanie fasady bloku operacyjnego. W okresie trwania gwarancji na wykonane prace, ujawnione zostały usterki, które nie zostały usunięte, co zamawiający potwierdził zwracając się bezpośrednio do 109 Szpitala Wojskowego z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie (zamawiającego zlecającego roboty). Zamawiający – 109 Szpital naliczył Wykonawcy, firmie V.J., kary umowne w wysokości 157 512,58 zł oraz zlecił wykonanie zastępcze za kwotę 107 994,00 zł brutto.”. Nie może więc ulegać wątpliwości, że w uzasadnieniu tym nie wskazano okoliczności świadczących o tym, że zobowiązanie wynikające z zawartej 24 stycznia 2018 r. ze Szpitalem umowy nr 6/2028/Z, którego J.P. nie wykonał lub nienależycie wykonał albo nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie było „istotnym zobowiązaniem” w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, że zobowiązanie to nie zostało wykonane lub zostało nienależycie wykonane w znacznym stopniu lub zakresie albo było długotrwale nienależycie wykonywane ani że nie wykonanie lub nienależyte wykonanie albo długotrwałe nienależyte wykonywanie tego zobowiązania nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego; w przedmiotowym uzasadnieniu w ogóle nie ma mowy o tych kwestiach. Na marginesie należy zauważyć, że nie wynika z niego ponadto, jakiego zobowiązania wynikającego z ww. umowy J.P. nie wykonał lub jakie zobowiązanie nienależycie wykonał albo nienależycie wykonywał. W tym stanie rzeczy uznanie przez Zamawiającego, że Odwołujący podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, nie znajdowało podstaw i musi być ocenione jako niezgodne z tym przepisem bez względu na to, czy okoliczności związane z wykonaniem ww. umowy, w szczególności „naliczenie” J.P. „kar umownych w wysokości 157 512,58 zł” oraz „zlecenie wykonania zastępczego za kwotę 107 994,00 zł brutto” mogłyby skutkować wykluczeniem Odwołującego z Postępowania. Nawet gdyby przyjąć, że w związku z wykonaniem ww. umowy wystąpiły łącznie wszystkie okoliczności mogące skutkować wykluczeniem Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, wykluczenie takie nie mogło nastąpić ze względu na upływ okresu wykluczenia określonego w art. 111 pkt 4 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp wykluczenie następuje na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, co oznacza, że upływie tego okresu wykluczenie wykonawcy nie jest dopuszczalne. Z ww. pisma Zamawiającego datowanego na 21 marca 2025 r. wynika, że w uzasadnieniu faktycznym i prawnym czynności odrzucenia oferty Odwołującego w odniesieniu do wykluczenia Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp jako okoliczność skutkującą wykluczeniem wskazano na to, że doszło do wykonania zastępczego. Podzielając stanowisko wyrażone między innymi w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 listopada 2023 r., wydanego w sprawie toczącej się pod sygn. akt XXIII Zs 75/23, iż określony w art. 111 pkt 4 Pzp „termin 3 lat należy co do zasady (z uwzględnieniem konkretnego stanu faktycznego sprawy) liczyć od pierwszego zdarzenia będącego podstawą wykluczenia w ramach zdarzeń wymienionych w powołanym przepisie”, należy wskazać, że w przypadku wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, gdy doszło do wykonania zastępczego, owym „pierwszym zdarzeniem będącym podstawą wykluczenia w ramach zdarzeń wymienionych w powołanym przepisie” jest zdarzenie, które zainicjowało sekwencję zdarzeń prowadzącą do wykonania zastępczego, a nie wykonanie (realizacja) wykonania zastępczego czy „zlecenie prac objętych wykonaniem zastępczym”. W sytuacji, gdy jeżeli wykonanie zastępcze jest skutkiem nieusunięcia wad robót budowlanych, które zostały zgłoszone wykonawcy, których wykonawca ich nie usunął w związku z odmową ich usunięcia, za owe „pierwsze zdarzenie” należy uznać odmowę usunięcia wad, a jeżeli ta sama wada była wykonawcy zgłaszana wielokrotnie – najwcześniejszą odmowę usunięcia wad. W konsekwencji nie zasługuje na aprobatę stanowisko, że trzyletni termin określony w art. 111 pkt 4 Pzp rozpoczął bieg „od daty realizacji uprawnień do wykonania zastępczego” – czy to od daty „zlecenia” „prac objętych wykonaniem zastępczym” czy od daty odbioru tych prac. Wobec powyższego, w sytuacji – co nie było sporne pomiędzy stronami postępowania odwoławczego, że Szpital wielokrotnie zgłaszał J.P. wystąpienie takiej samej usterki, czyli wady – pomiędzy 17 maja 2019 r. a wrześniem 2022 r., a J.P. ustosunkowywał się do tych zgłoszeń – pierwszy raz 22 października 2019 r., a pismem datowanym na 22 lipca 2020 r. poinformował o odrzuceniu reklamacji – należy przyjąć, że bieg trzyletniego terminu określonego w art. 111 pkt 4 Pzp rozpoczął bieg 22 października 2019 r., względnie 22 lipca 2020 r. Termin ten upłynął zatem w październiku 2022 r. bądź lipcu 2023 r., czyli przed wszczęciem Postępowania. Ze względu na upływ tego terminu Zamawiający nie był zatem uprawniony do wykluczenia Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp i w konsekwencji odrzucenia jego oferty, a czyniąc to naruszył art. 111 pkt 4 Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Konsekwencją uznania zarzutów przedstawionych w odwołaniu dotyczących wykluczenie Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp za uzasadnione było uznanie za uzasadnione tych zarzutów w zakresie dotyczącym wykluczenia Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. W świetle treści ww. pisma Zamawiającego datowanego na 21 marca 2025 r. należy przyjąć, że przedstawienia informacji wprowadzających go w błąd Zamawiający upatrywał wyłącznie w złożeniu przez J.P. oświadczenia, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Wobec braku podstaw do przyjęcia, że J.P. podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp (a w konsekwencji iż Odwołujący podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp), złożenie przedmiotowego oświadczenia nie może być kwalifikowane jako przedstawienie Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd. W konsekwencji nie sposób było uznać, że Odwołujący podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, zatem wykluczenie Odwołującego z Postępowania na podstawie tego przepisu i odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp naruszało te przepisy. Zarzuty przedstawione w odwołaniu nie były natomiast uzasadnione w zakresie naruszenia art. 289 ust. 1, 2 i 3 Pzp oraz art. 239 ust. 1 Pzp. Konieczne jest wskazanie, że ustępy 1, 2 i 3 art. 289 Pzp stanowią trzy odrębne przepisy zawierające trzy różne normy prawne, a w odwołaniu nie przedstawiono okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na naruszenie poszczególnych z tych przepisów w związku z określoną czynnością lub zaniechaniem czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z danym z tych przepisów. W odniesieniu do art. 239 ust. 1 Pzp należy zaś stwierdzić, że w odwołaniu nie przedstawiono okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na naruszenie tego przepisu, a ponadto, iż przepis ten zawiera normę regulującą czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Nie ulega zaś wątpliwości, że Zamawiający takiej czynności w Postępowaniu nie dokonał, odwołanie nie zostało także wniesione wobec zaniechania dokonania takiej czynności. Brak więc było podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający naruszył przepisy art. 289 ust. 1, 2 i 3 Pzp oraz art. 239 ust. 1 Pzp. W tym stanie rzeczy należało uznać, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego została dokonana z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp oraz art. 111 pkt 4 Pzp. Naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż gdyby Zamawiający nie dopuścił się tego naruszenia, oferta Odwołującego mogła zostać w nim wybrana jako najkorzystniejsza. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1) Pzp „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”. Stosownie zaś do art. 554 ust. 3 pkt 1) Pzp „uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego”. Wobec powyższego odwołanie należało uwzględnić, nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. W sytuacji, gdy Izba stwierdziła naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp oraz art. 111 pkt 4 Pzp brak było przy tym podstaw do nakazania wykonania lub powtórzenia lub unieważnienie innych czynności zamawiającego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 1, § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 10.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1 i 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. § 7 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2”. Stosownie do § 5 pkt 1 ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 10.000 złotych. Odwołujący na posiedzeniu i rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy faktury i potwierdzenia transakcji, na koszty postępowania odwoławczego Odwołującego składa się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 7.380 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w wysokości 17 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika mogą być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. W konsekwencji, zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b i d ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono zatem wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Zamawiający na posiedzeniu i rozprawie był reprezentowany przez dwóch pełnomocników. Jak wynika ze złożonego do akt sprawy rachunku, na koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego składają się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych, koszty dojazdu pełnomocników na rozprawę obejmujące „opłaty za autostradę” w wysokości 144 złote i „kilometrówkę za samochód” w wysokości 770 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia dwóch pełnomocnictw w wysokości 34 złotych. Brak było podstaw do zaliczenia ww. kosztów dojazdu do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. a ww. rozporządzenia. W świetle treści § 5 pkt 2 lit. a i b ww. rozporządzenia należy uznać, że „koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę”, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. a ww. rozporządzenia to „koszty związane z dojazdem” samej strony bądź uczestnika postępowania odwoławczego, które zalicza się do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego tejże strony bądź uczestnika, jeżeli na wyznaczonym posiedzeniu lub rozprawie stawi się sama strona bądź uczestnik postępowania odwoławczego, zaś „koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę” pełnomocnika strony bądź uczestnika postępowania odwoławczego zaliczyć należy do „wydatków pełnomocnika”, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia. Zgodnie z § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika mogą być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. W konsekwencji wobec wysokości wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, wynoszącej 3.600 złotych, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego mogło być zaliczone w kwocie 3.600 złotych, a koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego nie mogły obejmować dodatkowo ww. kosztów dojazdu pełnomocnika na rozprawę. W zakresie ww. kosztów dojazdu obejmujących „kilometrówkę za samochód” należy ponadto stwierdzić, że jak wynika z treści ww. rachunku, wysokość kosztów dojazdu pełnomocnika Odwołującego została obliczona jako iloczyn liczby 670 kilometrów oraz stawki 1,15 zł za 1 kilometr, określonej w § 2 pkt 1 lit. b rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy. Brak jest podstaw do przyjęcia, że koszty związane z przejazdem pełnomocnika Odwołującego na rozprawę powinny być rozliczane ryczałtowo według stawki 1,15 zł za 1 przejechany kilometr, określonej w określonej w § 2 pkt 1 lit. b ww. rozporządzenia. Stawka ta jest maksymalną stawką, według której pracodawca pokrywa koszty używania przez pracownika w celach służbowych do jazd lokalnych samochodów osobowych o pojemności solnika powyżej 900 cm3 niebędących własnością pracodawcy. Brak jest zaś uzasadnienia dla uznania, że pełnomocnik Odwołującego jest pracownikiem, któremu pracodawca pokrywa koszty używania samochodu osobowego niebędącego własnością pracodawcy ani iż ww. stawka znajduje zastosowanie do kosztów używania samochodu osobowego przez pełnomocnika Odwołującego do jazdy innej niż jazdy lokalne, jaką niewątpliwie jest przejechanie na rozprawę odległości wynoszącej 670 kilometrów. Mając ponadto na uwadze, że z treści § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania wynika, że w aspekcie ponoszenia kosztów postępowania za uzasadnione uznawać należy reprezentowanie przez jednego pełnomocnika, Izba nie uznała wydatku na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa przez drugiego pełnomocnika za uzasadniony koszt Odwołującego. W tym stanie rzeczy zgodnie z § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia jednego pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Wobec uwzględnienia odwołania w całości stosownie do § 7 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia Izba kosztami postępowania odwoławczego obciążyła Zamawiającego oraz zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę stanowiącą sumę równowartości kwoty wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego w wysokości 3.617 złotych. Przewodniczący:……………………..………… …

…Sygn. akt: KIO 3501/24 WYROK Warszawa, dnia 17 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 października 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 września 2024 przez Nobile Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Muzeum Łazienki Królewskie w Warszawie orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Muzeum Łazienki Królewskie w Warszawie unieważnienie czynności polegających na zakwalifikowaniu wykonawców do negocjacji i odrzuceniu oferty wykonawcy Nobile Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego, a w toku badania dokonanie oceny złożonych ofert pod kątem przesłanek odrzucenia ofert na podstawie art 226 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2024 r. poz. 1320); 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Nobile Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania i: 2.2 .kosztami postępowania obciąża Muzeum Łazienki Królewskie w Warszawie i zasądza od Muzeum Łazienki Królewskie w Warszawie na rzecz kwotę Nobile Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych) tytułem zwrotu poniesionych przez tego wykonawcę kosztów postępowania w zakresie wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… KIO 3501/24 Uzasadnienie Zamawiający: Muzeum Łazienki Królewskie w Warszawie prowadzi w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy PZP postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Prace remontowo budowlane i konserwatorskie widowni XVIIIwiecznego zabytkowego budynku Amfiteatru położonego na terenie ogrodu Łazienki Królewskie w Warszawie, Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Biuletynie Zamówień Publicznych 7 sierpnia 2024 r. nr 2024/BZP 00448445/01, przewidziano wybór najkorzystniejszej oferty z możliwością negocjacji. Odwołujący: Nobile Polska Sp. z o.o. z/s w Warszawie wniósł 24 września 2024 r. odwołanie od czynności Zamawiającego, polegającej na kwalifikacji wykonawców do negocjacji w trybie art. 275 pkt 2 Ustawy PZP, niezakwalifikowania Odwołującego do etapu negocjacji z jednoczesnym odrzuceniem jego oferty, co wynika z pisma Zamawiającego z 18 września 2024 r (data przekazania 19.09.) Zamawiającemu zarzuca następujące naruszenia przepisów: l. art. 275 pkt 2 w zw. z art. 288 pkt I i 2 w zw. z art. 289 pkt 1 i 2 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP przez odrzucenie oferty Odwołującego, niezakwalifikowania go do etapu negocjacji i zakwalifikowanie do etapu negocjacji pozostałych Wykonawców w sytuacji, gdy oferta Odwołującego była zgodna z warunkami zamówienia określonymi w Kryterium III SWZ szczegółowo opisanego w rozdz. X ust. I pkt 2) lit d. tiret ii,ș podwójny tiret B. SWZ (Kierownik prac konserwatorskich); 2. art. 239 pkt 1 i 1 w zw. 226 ust. 1 pkt 5 PZP przez odrzucenie najkorzystniejszej w świetle SWZ oferty Odwołującego wobec uznania jej za niezgodną z warunkami zamówienia; 3. art. 16 pkt 1 i 2 PZP przez niezapewnienie uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich Wykonawców, co było konsekwencją naruszenia przez Zamawiającego wskazanych wyżej przepisów prawa, a co z kolei skutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego. W związku z powyższym, wnosi o: 1. unieważnienie wszystkich czynności Zamawiającego wskazanych w jego piśmie z dnia 18 września 2024 r: polegających na zakwalifikowaniu wykonawców do negocjacji, odrzuceniu oferty Odwołującego, ograniczeniu kręgu wykonawców uczestniczących w dalszych etapach postępowania i niezakwalifikowaniu Odwołującego do dalszego etapu negocjacji; 2. nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, a w szczególności zbadania złożonych ofert pod kątem przesłanek odrzucenia ofert określonych w art. 226 PZP; 4. dopuszczenie dowodów z wezwania do wyjaśnień z 28 sierpnia 2024 — na fakt żądanych przez Zamawiającego zakresu informacji oraz dokumentów niezbędnych do uzupełnienia informacji o Kierowniku Prac Konserwatorskich wskazanym w ofercie; b. z pisma Odwołującego z 2 września 2024 r. — na fakt złożenia żądanych wyjaśnień c. z kopii dyplomu, uzupełnionej tabeli dot. Kierownika Prac Konserwatorskich oraz wypisów z rejestru — na fakt spełnienia przez wskazaną w ofercie osobę Kryterium III SWZ, szczegółowo opisanego w rozdziale X ust. 1 pkt 2) lit d. tiret ii., podwójny tiret B. SWZ Odwołujący jest wykonawcą który złożył ofertę, a jego oferta została odrzucona na I etapie [postępowania. UZASADNIENIE Jako kryteria oceny ofert, Zamawiający przyjął: l. Kryterium I - Łączna oferowana cena brutto 60%, maksymalna ilość punktów: 60; 2. Kryterium II - Długość gwarancji i rękojmi [G], 20%, maksymalna ilość punktów: 20; 3. Kryterium III — Doświadczenie kierownika prac konserwatorskich [DKP], 20%, maksymalna ilość punktów: 20. Kryterium III, zostało szczegółowo opisane w rozdz. X ust. 1 pkt 2) lit d. tiret ii., podwójny tiret B. SWZ (Kierownik prac konserwatorskich). Odwołujący w swojej ofercie wskazał osobę, którą spełniała wymagania. Zamawiający wielokrotnie wzywał Odwołującego do złożenia wyjaśnień. Tylko jeden raz tj. w piśmie z dnia 28 sierpnia 2024 r. zażądał uzupełnienia informacji co do Kryterium III i Kierownika Prac Konserwatorskich. Odwołujący wskazał wyjaśnień udzielonych zamawiającemu w zakresie kryterium III, które było opatrzone w piśmie z 18 września stwierdzeniem „oferta odrzucona”. W tym piśmie Zamawiający poinformował, iż skorzystał z uprawnienia, o jakim stanowi art. 288 ust. 1 PZP w zw. z rozdz. XXVII ust. 3 SWZ, ograniczając liczbę Wykonawców, których zaprosił do negocjacji, pomijając odwołującego i odrzucając jednocześnie jego ofertę Odwołującego w zakresie Kryterium nr III. Nie bez znaczenia pozostaje także fakt, że oferta całościowa Odwołującego, była ofertą najkorzystniejszą, z najniższą ceną. W konsekwencji doszło także do działania niezgodnego z art. 16 ust. 1 PZP. W gruncie rzeczy, Odwołujący nie ma wiedzy z jakich konkretnie powodów jego oferta została odrzucona i w konsekwencji doszło do jego pominięcia przy zaproszeniu do dalszego etapu. Nie wynika to z pisma Zamawiającego z 18 września 2024 r. Wykonawca skarży daną czynność zamawiającego w granicy podanej podstawy prawnej i faktycznej. Nie może domyślać się powodów, które legły u podstaw danej czynności zamawiającego. Tym wymaganiom Zamawiający nie sprostał wobec czego odwołanie pozostaje uzasadnione. Zamawiający: Muzeum Łazienki Królewskie w Warszawie w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do zarzutów, Zamawiający wyjaśnił, co następuję: I. Odwołanie jest przedwczesne, albowiem nastąpiło przed podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty zgodnie z treścią art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP Zgodnie z art. 289 ust. 2 ustawy PZP ofertę wykonawcy niezaproszonego do negocjacji uznaje się za odrzuconą. Odwołujący został poinformowany o powyższym pismem Zamawiającego z dnia 18 września 2024 r. Uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia zostało podane wraz z wyborem najkorzystniejszej oferty zgodnie z wymogiem określonym przepisem art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP. Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty wraz uzasadnieniem faktycznym i prawnym odrzucenia została przesłana Odwołującemu pismem z dnia 11 października 2024 r. Podkreślenia wymaga, iż zgodnie z wymogiem wynikającym z przepisu art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP, zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty. Czynność odrzucenia oferty danego wykonawcy jest najdalej idącą w skutkach prawnych czynnością, pozbawiającą wykonawcę szans na uzyskanie zamówienia publicznego. Tym bardziej czynność ta powinna być kompleksowo uzasadniona, tak aby była ona weryfikowalna, nie tylko przez wykonawcę, którego oferta została odrzucona, ale przez każdy podmiot, który byłby zainteresowany prześledzeniem procesu decyzyjnego zamawiającego. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 PZP wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. (por. wyrok KIO 593/23). Uzasadnienie faktyczne i prawne podane przez zamawiającego wykonawcy wyznacza maksymalny zakres kognicji Izby. Nie można wymagać od wykonawcy, aby odwoływał się od czynności, dla której uzasadnienia mu nie podano. Innymi słowy podane Odwołującemu w tym postępowaniu przez Zamawiającego uzasadnienie, zwłaszcza faktyczne, konstytuuje czynność podjętą przez Zamawiającego względem wykonawcy, który może i musi ją zwalczać wyłącznie w zakresie okoliczności, które legły u jej podstaw i zostały mu zakomunikowane. Zastosowanie danej podstawy prawnej odrzucenia mogą uzasadniać różnorodne okoliczności faktyczne. Stąd właśnie nie tylko wskazany przepis, ale przede wszystkim skonkretyzowane okoliczności faktyczne uzasadniające jego zastosowanie, wyznaczają czynność podjętą przez Zamawiającego, a w konsekwencji - jeżeli wykonawca odwoła się - zakres kognicji Izby. Art. 253 ust. 1 PZP służy temu, aby wykonawca miał szansę skutecznego zakwestionowania czynności Zamawiającego, co nie jest możliwe lub poważnie utrudnione, gdy nie zna powodów jej podjęcia lub miałby się o nich dowiedzieć dopiero w toku postępowania odwoławczego. W związku z powyższym, zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego i polegać na badaniu konkretnych przyczyn odrzucenia oferty, o których wspomina Zamawiający dopiero na etapie postępowania odwoławczego. (KIO 1132/22). Na podstawie informacji na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 2 PZP wykonawca podejmuje decyzję o ewentualnym wniesieniu odwołania na czynności zamawiającego, wobec których odwołujący podnosi zarzuty w odwołaniu. II. Przyczyna odrzucenia oferty Odwołującego była inna od podanej w odwołaniu. Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy PZP z powodu tego, że oferta Wykonawcy nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Informacja o przyczynach odrzucenia oferty Odwołującego została mu przesłana pismem z dnia 11 października 2024 r. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający w Rozdz. X SWZ określił m.in. warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, polegający na: „d) zdolności technicznej lub zawodowej - Zamawiający uzna za spełniony warunek w tym zakresie, jeżeli Wykonawca wykaże, że: /…/ Zamawiający wezwał 5 września 2024 r. Wykonawcę – NOBILE POLSKA Sp. z o.o. do przedstawienia dokumentów podmiotowych na potwierdzenie spełnienia warunków przedmiotowego postępowania, w tym do wykazu robót budowlanych. Na moment wezwania oferta ww. Wykonawcy była najkorzystniejsza. Wykonawca we wskazanym terminie przekazał dokumenty podmiotowe, które po ich zbadaniu wymagały dodatkowych wyjaśnień oraz uzupełnienia. Wezwanie w tym zakresie zostało wysłane do Wykonawcy 12 września br. NOBILE POLSKA Sp. z o.o. celem wykazania się spełnienia warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej podała w wykazie robót dwie prace wykonane w ramach konsorcjum: 1) wykonaną na rzecz Mazowieckiego Urzędu Wojewódzkiego - Rewaloryzacja dziedzińców wewnętrznych budynków w Warszawie przy pl. Bankowym 3/5; 2) wykonaną na rzecz Muzeum Łazienek Królewskich w Warszawie - Prace remontowo konserwatorskie w Stajni Kubickiego. Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnień oraz uzupełnienia dokumentów m.in. o umowy konsorcjum lub inne dokumenty potwierdzające jakie zadania w ramach danej umowy konsorcjum wykonał Wykonawca, celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W związku z faktem, że co do zasady każdy z wykonawców w ramach konsorcjum realizuje przypisane mu zadania, nabywając doświadczenie w tym zakresie, a nie w zakresie zadań realizowanych przez innych wykonawców, Zamawiający miał wątpliwości co do faktu potwierdzenia doświadczenia przez Wykonawcę i wystosował wezwanie w tej sprawie. W odpowiedzi na wezwanie. Wykonawca przedstawił ogólne umowy konsorcjum, z których nie wynikało jednoznacznie, jakie konkretne zadania w zakresie kompleksowych prac izolacyjnych oraz prac konserwatorskich elewacji lub powierzchni tynkowanych i kamiennych realizowała firma Nobile Polska. W szczególności, w przypadku umowy dotyczącej prac remontowo-konserwatorskich w Stajni Kubickiego, porównanie pierwotnej umowy konsorcjum z przedstawionymi przez Wykonawcę dokumentami wskazało, że zakres prac wykonywanych przez Nobile Polska nie obejmował wymaganych prac. Zdaniem Zamawiającego, przedstawione przez Wykonawcę dokumenty nie potwierdzają w sposób jednoznaczny, że posiada on wymagane doświadczenie w zakresie realizacji robót budowlanych polegających na remoncie lub przebudowie lub adaptacji lub modernizacji wpisanego do rejestru zabytków obejmujących w swoim zakresie wykonanie kompleksowych prac izolacyjnych oraz wykonanie prac konserwatorskich elewacji lub powierzchni tynkowanych i kamiennych. Wykonawca nie przedstawił żadnych dodatkowych dokumentów, takich jak protokoły odbioru, zdjęcia lub opinie nadzoru budowlanego, które potwierdzałyby jego udział w tych pracach. Orzecznictwo i doktryna wypracowały stanowisko, zgodnie z którym przyjmuje się, że wykonawca nie nabywa doświadczenia „merytorycznego” przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców. Realne doświadczenie nabywa wyłącznie przez bezpośredni udział w realizacji chociażby jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana była grupa wykonawców. Gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. Wykonawca miał szansę złożyć taki wykaz robót i przedstawić odpowiedni materiał dowodowy, aby wykazać się, że spełnia warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej. W związku z powyższym, Zamawiający uznał, że Wykonawca nie wykazał w sposób przekonujący, iż posiada wymagane doświadczenie w zakresie realizacji robót budowlanych polegających na remoncie lub przebudowie lub adaptacji lub modernizacji wpisanego do rejestru zabytków obejmujących w swoim zakresie wykonanie kompleksowych prac izolacyjnych oraz wykonanie prac konserwatorskich elewacji lub powierzchni tynkowanych i kamiennych, tj. nie wykazał, że spełnia warunek przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego opisany w SWZ. Brak wymaganego doświadczenia stanowi podstawę do odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy PZP. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła stan faktyczny sprawy na podstawie na podstawie zgromadzonej dokumentacji, na którą składa się dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia przedłożona przez zamawiającego, stanowiska przedstawione wraz ze złożonymi dowodami, a także stanowiska stron i uczestników przestawione na rozprawie do protokołu postępowania odwoławczego prowadzonego w formie elektronicznej oraz pisemnej. W niniejszej sprawie odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony wpis w wymaganej wysokości. Nadto, odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. W pierwszym rzędzie oceniając stanowisko zamawiającego, że odwołanie jest przedwczesne, izba stwierdza niezasadność tej tezy. W informacji o kwalifikacji do negocjacji w trybie art. 275 pkt 2 ustawy pzp z 18 września 2024 r., w której wskazano o przyznanej wykonawcom punktacji, zawarte została w odniesieniu do odwołującego informacja, że oferta tego wykonawcy została odrzucona. Wskazano to dwukrotnie tj. w kolumnie „Kryterium nr III Doświadczenie kierownika prac konserwatorskich (20%) oraz w kolumnie Łączna suma punktacji, w której nie podano punktów oferty lecz stwierdzenie „Oferta odrzucona”. W części końcowej zamawiający stwierdził, że skorzystał z uprawnienia, o jakim stanowi art. 288 ust. 1 ustawy pzp, a w kolejnych zdaniach podano pouczenie o prawie wniesienia odwołania z pouczeniem o procedurze wniesienia odwołania. Oczywiste jest, że decyzja o kwalifikacji do negocjacji połączona z odrzuceniem oferty jest czynnością podlegającą zaskarżeniu w drodze odwołania wnoszonego przez podmiot mający interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ustawy pzp. Odwołanie zostało złożone pomimo braku uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności odrzucenia oferty. W okolicznościach sprawy stwierdzić należy, że wykonawca racjonalnie oparł się na treści informacji o odrzuceniu oferty, upatrując przyczyny odrzucenia oferty w zakresie kryterium doświadczenia kierownika prac konserwatorskich. W tym zatem zakresie dowodził spełnienia warunku postawionego wobec kierownika prac dowodząc, iż przedstawił zamawiającemu stosowne dowody – dokumenty na tę okoliczność. Wykazania przez wykonawcę tych warunków zamawiający nie kwestionował, nie podnosił też jako argumentu w końcowej decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty, a także w toku postępowania odwoławczego. Gdyby jednak hipotetycznie przyjąć za zasadny pogląd zamawiającego o przedwczesności odwołania, w sytuacji braku odwołania na czynność „pierwszego odrzucenia”, kolejne odwołanie na czynność odrzucenia oferty wraz z wyborem najkorzystniejszej oferty, uznane by było za złożone z przekroczeniem terminu i w konsekwencji odrzucone na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp. Wobec odmiennych przyczyn odrzucenia oferty na kolejnym etapie postępowania stwierdzić należy, że doszło do naruszenia 16 ust. 1 PZP tj. równego traktowania wykonawców przejrzystości jawności proporcjonalności. Odwołujący został dwukrotnie oceniony negatywnie, dwukrotnie ze skutkiem w postaci odrzucenia jego oferty, a jednocześnie nie miał wiedzy z jakich konkretnie powodów jego oferta została odrzucona. W konsekwencji doszło do jego pominięcia przy zaproszeniu do dalszego etapu. W toku ponownego badania ofert zamawiający dysponuje stosowanymi instrumentami, w szczególności procedurą uzyskiwania wyjaśnień, w celu oceny złożonych ofert, spełnianiem warunków udziału w postępowaniu oraz w zakresie przyjętych kryteriów oceny. W świetle ustalonego stanu faktycznego sprawy należy stwierdzić, że odwołanie podlega uwzględnieniu. W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 i 576 ustawy Pzp i rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego. Przewodniczący: …………................. 9 …

…Sygn. akt: KIO 3497/24 WYROK Warszawa, dnia 16 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Matecka Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 września 2024 r. przez wykonawcę Constructo Sp. z o.o. z siedzibą w Rogówku w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Trzemeszno przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy CERTA Trzemeszno Sp. z o.o. z siedzibą w Trzemiesznie orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności zaproszenia do negocjacji, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie ofert: wykonawcy CERTA Trzemeszno sp. z o.o. z siedzibą w Trzemiesznie oraz wykonawcy D. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany GRINBUD D. S., 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1. zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 304 zł 00 gr (słownie: trzysta cztery złote zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 13 904 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy dziewięćset cztery złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 3497/24 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Trzemeszno (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym z możliwością negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Termomodernizacja budynku po Domu Dziecka przy ul. kard. Stefana Wyszyńskiego na potrzeby Urzędu Miejskiego” (dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 26 lipca 2024 pod nr 2024/BZP 00432093/01. I. W dniu 24 września 2024 r. wykonawca Constructo Sp. z o.o. z siedzibą w Rogówku (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: wezwania wykonawców do uzupełnienia dokumentów - przedmiotowych środków dowodowych, zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy CERTA Trzemeszno sp. z o.o. (dalej: „wykonawca Certa”) oraz wykonawcy D. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany GRINBUD D. S. (dalej: „wykonawca Grinbud”) oraz zaproszenia tych wykonawców do negocjacji. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”): 1) art. 107 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wezwanie wykonawcy Certa oraz wykonawcy Grinbud do uzupełnienia dokumentów, podczas gdy Zamawiający nie przewidział tejże procedury w ogłoszeniu o zamówieniu, jak również w dokumentach zamówienia, 2) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wezwanie wykonawcy Certa oraz wykonawcy Grinbud do uzupełnienia dokumentów tj. do uzupełnienia ofert o inne dokumenty, podczas gdy w rzeczywistości Zamawiający wezwał oferentów do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w przepisie art. 105 do 107 ustawy Pzp, a w konsekwencji naruszenie zasady równego traktowania i konkurencyjności postępowania, 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Certa oraz oferty wykonawcy Grinbud, z uwagi na fakt, że wykonawcy ci nie złożyli przedmiotowych środków dowodowych wymaganych zgodnie z dokumentami zamówienia, 4) art. 289 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaproszenie do negocjacji ofert wykonawcy Certa oraz wykonawcy Grinbud, mimo że ich oferty podlegają odrzuceniu. W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności zaproszenia do negocjacji, powrotu do ponownego badania i oceny oferty, przeprowadzenia badania i oceny ofert oraz unieważnienia czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp oraz odrzucenia ofert wykonawcy Certa oraz wykonawcy Grinbud. II. Pismem wniesionym w dniu 11 października 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawca Certa oraz wykonawca Grinbud. Izba stwierdziła, że zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawcy Grinbud nie było skuteczne. Wykonawca ten nie doręczył Odwołującemu kopii zgłoszenia przystąpienia zgodnie z art. 525 ust. 2 ustawy Pzp. Jak ustaliła Izba wykonawca Grinbud wysłał kopię zgłoszenia przystąpienia na błędny adres email Odwołującego. Powyższy brak formalny umożliwia uznanie zgłoszenia przystąpienia za skuteczne. Zadośćuczynienie obowiązkowi wynikającemu z art. 525 ust. 2 ustawy Pzp ma istotne znaczenie dla prawidłowego przebiegu postępowania odwoławczego, gdyż strony muszą mieć wiedzę o wykonawcach, którzy zgłosili przystąpienie, na wczesnym etapie tego postępowania. Nie mogą o fakcie zgłoszenia przystąpienia dowiadywać się w dniu posiedzenia z udziałem stron i rozprawy. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W dniu 26 lipca 2024 r. Zamawiający opublikował specyfikację warunków zamówienia. W dniu 22 sierpnia 2024 r. Zamawiający opublikował dokument o nazwie: „Specyfikacja techniczna produktów” (nawa pliku: Dane techniczne – wyposażenie). W dniu 27 sierpnia 2024 r. nastąpiło otwarcie ofert (w Postępowaniu złożono trzy oferty). Pismami z dnia 3 września 2024 r. Zamawiający zaprosił wszystkich wykonawców do negocjacji ofert w celu złożenia oferty dodatkowej. Pismem z dnia 3 września 2024 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu swoje stanowisko odnośnie dokonanej czynności zaproszenia wykonawców do negocjacji. Pismami z dnia 6 września 2024 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o unieważnieniu czynności zaproszenia do negocjacji oraz czynności poinformowania o ofertach, które nie zostały odrzucone oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji. Pismami z dnia 10 września 2024 r. Zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę Certa oraz wykonawcę Grinbud „do złożenia innych dokumentów w postępowaniu: - certyfikatów i atestów. Zamawiający żąda złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. Dokumenty te mają być opisane w sposób nie budzący wątpliwości do jakich mebli, krzeseł, tkanin są dedykowane (nazwa widniejąca na ateście lub certyfikacie musi być nazwą systemu lub produktu w przedstawionym katalogu, folderze). - badanie właściwości ergonomiczno-fizjologicznych zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 1 grudnia 1998 r .w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy na stanowiskach wyposażonych w monitory ekranowe (Dz.U.1998.148.973 ze zm.) w tym również ze zmianami wynikającymi z Rozporządzenia MRiPS z 18 października 2023 (Dz.U. z 2023, poz. 2367). - do każdego mebla należy przedstawić minimum jedną, osobną kartę katalogową, na której będzie przedstawiony proponowany mebel. Karta katalogowa musi zawierać nazwę mebla lub nazwę użytego systemu meblowego, nazwę producenta mebla, rysunek lub zdjęcie proponowanego mebla (rozmiar zdjęcia pozwalający dostrzec szczegóły – optymalnie rozmiar zdjęcia A5), wymiary oraz szczegóły techniczne mebla pozwalające zweryfikować czy proponowany mebel spełnia wymagania projektu. Wykonawca Certa oraz wykonawca Grinbud udzielili odpowiedzi na ww. wezwanie Zamawiającego. Pismami z dnia 16 września 2024 r. Zamawiający zaprosił wszystkich wykonawców do negocjacji ofert w celu złożenia oferty dodatkowej. W ocenie składu orzekającego Izby należy przyznać rację Odwołującemu, że czynności Zamawiającego polegające na wezwaniu wykonawcy Certa oraz wykonawcy Grinbud do uzupełnienia dokumentów, które stanowią przedmiotowe środki dowodowe, oraz zaproszeniu tych wykonawców do negocjacji były nieprawidłowe. Należy bowiem wskazać, że w dniu 22 sierpnia 2024 r. Zamawiający uzupełnił dokumenty zamówienia o dokument zatytułowany „Specyfikacja techniczna produktów” zawierający następującą uwagę wstępną: „Poniższy opis przedstawia minimalne wymagania dotyczące zamawianego wyposażenia. Wszystkie zaproponowane rozwiązania muszą być systemowe, seryjnie produkowane Pod pojęciem systemowe Zamawiający rozumie meble, które można łączyć ze sobą w różnych konfiguracjach oraz pozwalające w przyszłości na rozbudowę. W przypadku, gdy przedmiot zamówienia będzie opisany w sposób, który może wskazywać na produkty dostarczane przez konkretnego Producenta, to należy uznać, że towarzyszy im zwrot „lub równoważne” – w takim przypadku, Zamawiający dopuszcza składanie ofert równoważnych. Na Wykonawcy, który powołuje się na rozwiązania równoważne, spoczywa obowiązek udowodnienia, że oferowany przez niego asortyment będzie nie gorszy funkcjonalnie a zaproponowane materiały będą posiadały parametry nie gorsze niż wskazane w dokumentacji przetargowej. Wszelkie koszty związane z udowodnieniem równoważności spoczywają na Wykonawcy. Zgodnie z Art. 105. - 107 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający wymaga załączenia do oferty wszystkich wymienionych w opisie certyfikatów i atestów. Zamawiający żąda złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. Dokumenty te mają być opisane w sposób nie budzący wątpliwości do jakich mebli, krzeseł, tkanin są dedykowane (nazwa widniejąca na ateście lub certyfikacie musi być nazwą systemu lub produktu w przedstawionym katalogu, folderze). W celu potwierdzenia spełnienia podanych w opisie wymogów, Zamawiający wymaga dołączenia do oferty następujących materiałów: - do każdego mebla należy przedstawić minimum jedną, osobną kartę katalogową, na której będzie przedstawiony proponowany mebel. Karta katalogowa musi zawierać nazwę mebla lub nazwę użytego systemu meblowego, nazwę producenta mebla, rysunek lub zdjęcie proponowanego mebla (rozmiar zdjęcia pozwalający dostrzec szczegóły – optymalnie rozmiar zdjęcia A5), wymiary oraz szczegóły techniczne mebla pozwalające zweryfikować czy proponowany mebel spełnia wymagania projektu. Karty katalogowej nie trzeba wykonywać dla mebli: SZ8, ZB.” Z powyższego wynika, że wykonawcy obowiązani byli do złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych wskazanych w dokumencie „Specyfikacja techniczna produktów”. Nie ma żadnych wątpliwości, że Zamawiający na podstawie tego dokumentu żądał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, gdyż: 1) w sposób wyraźny powołał się na przepisy art. 105 – 107 ustawy Pzp, regulujące przedmiotowe środki dowodowe; 2) rodzaj żądanych dokumentów również w sposób oczywisty wskazuje, że są to przedmiotowe środki dowodowe. Zgodnie z art. 104 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku zamówień o szczególnych cechach środowiskowych, społecznych lub innych, zamawiający, w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganymi cechami, może w opisie przedmiotu zamówienia, opisie kryteriów oceny ofert lub w wymaganiach związanych z realizacją zamówienia żądać od wykonawcy określonej etykiety, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: 1) wymagania etykiety dotyczą wyłącznie kryteriów, które są związane z przedmiotem zamówienia, i są odpowiednie dla określenia cech robót budowlanych, dostaw lub usług będących przedmiotem tego zamówienia; 2) wymagania etykiety są oparte na obiektywnie możliwych do sprawdzenia i niedyskryminujących kryteriach; 3) wymagania etykiety są opracowywane i przyjmowane w drodze otwartej i przejrzystej procedury, w której mogą uczestniczyć wszystkie zainteresowane podmioty, w tym podmioty należące do administracji publicznej, konsumenci, partnerzy społeczni, producenci, dystrybutorzy oraz organizacje pozarządowe; 4) etykiety oraz wymagania etykiety są dostępne dla wszystkich zainteresowanych stron; 5) wymagania etykiety są określane przez podmiot trzeci, na który wykonawca ubiegający się o etykietę nie może wywierać decydującego wpływu. Zgodnie z art. 104 ust. 2 ustawy Pzp przez etykietę, o której mowa w ust. 1, należy rozumieć każdy dokument, w tym zaświadczenie lub poświadczenie, który potwierdza, że obiekt budowlany, produkt, usługa, proces lub procedura spełniają wymagania konieczne do uzyskania etykiety. Zgodnie z art. 105 ust. 1 ustawy Pzp w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. Zgodnie z art. 106 ust. 1 zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 106 ust. 2 ustawy Pz Zamawiający żąda przedmiotowych środków dowodowych proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i związanych z przedmiotem zamówienia. Zgodnie z art. 107 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. Zgodne z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. W ocenie składu orzekającego Izby nie ma istotnego znaczenia fakt, że Zamawiający w sposób wyraźny nie oznaczył dokumentu opublikowanego w dniu 22 sierpnia 2024 r. jako uzupełnienia dokumentów zamówienia. To, że Specyfikacja techniczna produktów stanowi dokument zamówienia, nie powinno budzić wątpliwości. Zgodnie z art. 7 pkt 3 ustawy Pzp pod pojęciem dokumentów zamówienia należy rozumieć dokumenty sporządzone przez zamawiającego lub dokumenty, do których zamawiający odwołuje się, inne niż ogłoszenie, służące do określenia lub opisania warunków zamówienia, w tym specyfikacja warunków zamówienia oraz opis potrzeb i wymagań. Ponadto, w Specyfikacji technicznej produktów Zamawiający wyraźnie wskazał na obowiązek złożenia wymienionych tam dokumentów (stanowiących przedmiotowe środki dowodowe) wraz z ofertą. Wykonawca Certa oraz wykonawca Grinbud nie złożyli tych dokumentów, a ich uzupełnienie na dalszym etapie nie było możliwe, gdyż Zamawiający nie przewidział takiej możliwości ani w ogłoszeniu o zamówieniu ani w dokumentach zamówienia. Zamawiający nie był uprawniony do wezwania ww. wykonawców do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Przepis ten, pomimo że jest w nim mowa o „innych dokumentach lub oświadczeniach składanych w postępowaniu” nie ma zastosowania do przedmiotowych środków dowodowych, gdyż uzupełnianie tych środków reguluje przepis art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Wezwanie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jako innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, stanowi obejście przepisu art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Wykonawca Certa oraz wykonawca Grinbud nie złożyli przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą. W związku z tym należy uznać, że względem złożonych przez nich ofert zachodzi podstawa do odrzucenia, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. W takim przypadku dopuszczalne jest również zastosowanie podstawy odrzucenia oferty wskazanej w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W konsekwencji za nieprawidłowe należy uznać zaproszenie tych wykonawców do negocjacji. Jak wynika z przepisu art. 289 ustawy Pzp zaproszenie do negocjacji dotyczy wyłącznie wykonawców, których oferty nie podlegały odrzuceniu. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: 9 …

…Sygn. akt: KIO 3020/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 30 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Anna Chudzik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 30 sierpnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę Lyreco Polska S.A. z siedzibą w Sokołowie, w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. F.C. w Rzeszowie, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 7 500 zł 00gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 3020/24 Uzasadnienie Zamawiający – Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. F.C. w Rzeszowie – prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Dostawy różnych artykułów biurowych, kopert i baterii na potrzeby Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego im. F.C. w Rzeszowie. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 4 czerwca 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00350804/01. W dniu 19 sierpnia 2024 r. wykonawca Lyreco Polska S.A. wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty i w konsekwencji unieważnienia postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: -art. 289 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie po terminie składania ofert modyfikacji wymagań opisu przedmiotu zamówienia w pozycji 47, a następnie na skutek tak dokonanej modyfikacji nieuprawnioną ocenę oferty Odwołującego według zasad nieznanych wykonawcom przed terminem składania ofert; -art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty Wykonawcy Lyreco Polska S.A. w sytuacji gdy Odwołujący zaoferował produkt w poz. 37 w pełni zgodny z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w specyfikacji warunków zamówienia, wbrew twierdzeniom Zamawiającego wskazanym w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego; -art. 239 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, mimo iż oferta ta spełnia wszystkie wymagania i jest jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu w postępowaniu; -art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez nieuzasadnione unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Lyreco Polska S.A., dokonanie ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności wybór jako najkorzystniejszej oferty Lyreco Polska S.A. W dniu 27 sierpnia 2024 r. do akt sprawy wpłynęło pismo Zamawiającego zawierające oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Zgodnie z informacją przedstawioną przez Zamawiającego, kopia odwołania wraz z wezwaniem do udziału w postępowaniu odwoławczym została przekazana wykonawcom 20 sierpnia 2024 r. W związku z tym określony w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp termin na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego upłynął 23 sierpnia 2024 r. W powyższym terminie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze należało umorzyć, stosownie do dyspozycji art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do art. 557 ustawy Pzp i § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a z 2020 r. poz. 2437), orzekając o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca: ………………. ........ …

…Sygn. akt KIO 2213/24 WYROK Warszawa, dnia 17 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2024 r. przez wykonawcę Ensafe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabierzowie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Poznań przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Altix spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Ensafe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabierzowie i zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez wykonawcę Ensafe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabierzowie tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ​ Sygn. akt KIO 2213/24 UZASADNIENIE W dniu 24 czerwca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcyEnsafe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabierzowie (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pod nazwą „Dostawę krzeseł ewakuacyjnych” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Miasto Poznań (dalej jako „Zamawiający”) na czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) „poprzez odrzucenie oferty EnSafe sp. z o.o. jako niezgodnej z warunkami zamówienia, przez przyjęcie, że Wykonawca nie podał ceny za przeprowadzenie cyklu szkoleń w lokalizacjach Zamawiającego, mimo że niezgodność taka nie wystąpiła, gdyż Zamawiający wypełnił rzeczoną pozycję formularza cenowego i podał cenę dla tej pozycji”. Odwołujący wniósł o „uwzględnienie odwołania oraz nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty EnSafe sp. z o.o., a także nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności poinformowania o wykonawcach, których oferty nie zostały odrzucone, zgodnie z art. 287 ust. 3 pkt 1 PZP oraz skierowania do EnSafe sp. z o.o. zaproszenia do negocjacji ofert zgodnie z art. 289 ust. 1 PZP”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Altix spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, który wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów Pzp w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 3 kwietnia 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00269381/01. W punkcie VI. 9. specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) Zamawiający określił, że „Dokumenty/oświadczenia składające się na ofertę: 1) Formularz ofertowy – załącznik nr 1 do SW Z, 2) Formularz cenowy – załącznik nr 1 do Formularza ofertowego (…)”. W punkcie VII. 2. SW Z określono, iż „Oferta i wszystkie inne wymagane oświadczenia muszą być złożone na drukach formularzy zamieszczonych na platformie zakupowej lub przepisanych z zachowaniem pełnego zakresu treści.”. Załącznik nr 1 do Formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ, miał treść „Formularz cenowy Cena jednostkowa netto [zł] Wartość netto [zł] kolumna 4 x5 Stawka podatku VAT Wartość podatku VAT Wartość brutto kolumna 6+8 5 6 7 8% 8 9 Lp. Nazwa Jednostka Ilość 1 1 2 Krzesło ewakuacyjne Pokrowiec/szafka na krzesło ewakuacyjne Oznakowanie AAE060 Tablica informacyjna o dofinansowaniu PFRON Cykl szkoleń w lokalizacjach Zamawiajacego, dla wskazanych pracowników (maksymalnie 165 osób) RAZEM 3 szt. 4 49 szt. 49 23% szt. 98 23% szt. 5 23% ______ 5 23% 2 3 4 5 X ”. Zamawiający opublikował datowane na 7 maja 2024 r. pismo o treści „Działając na podstawie art. 284 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej „ustawą”), Zamawiający przekazuje treść pytań, które wpłynęły od Wykonawców wraz z odpowiedziami w postępowaniu na: Dostawę krzeseł ewakuacyjnych. (…) Pytanie 4: (…) Odpowiedź: Zamawiający wyjaśnia, że w sytuacji, gdy krzesło ewakuacyjne wraz z pokrowcem/szafką stanowi komplet, Wykonawca zobowiązany jest to uzupełnienia poz. lp. 1, 3-5 Formularza cenowego, stanowiącego załącznik nr 1 do Formularza ofertowego – tym samym: − poz. 1 dotyczyć będzie kompletu (tj. krzesło ewakuacyjne wraz z pokrowcem/szafką), objętego stawką VAT 8%, − poz. 2 należy pozostawić niewypełnioną. Natomiast, gdy oferowane przez Wykonawcę krzesło ewakuacyjne nie stanowi kompletu z pokrowcem/szafką, wówczas Wykonawca zobowiązany jest do uzupełnienia wszystkich pozycji Formularza cenowego. (…)”. Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu, przy czym złożony przezeń Formularz cenowy, sporządzony według w wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do Formularza ofertowego, miał treść „Formularz cenowy Wartość netto [zł] kolumna 4 x 5 6 149 450,00 zł Lp. Nazwa Jednostka Ilość Cena jednostkowa netto [zł] 1 2 3 4 5 1 Krzesło ewakuacyjne szt. 49 3 050,00 zł szt. 49 szt. 98 30,00 zł 2 940,00 zł 23% 676,20 zł 3 616,20 zł szt. 5 100,00 zł 500,00 zł 23% 115,00 zł 615,00 zł ______ 5 12 747,20 zł 165 637,20 zł 2 3 4 5 Pokrowiec/szafka na krzesło ewakuacyjne Oznakowanie AAE060 Tablica informacyjna o dofinansowaniu PFRON Cykl szkoleń w lokalizacjach Zamawiajacego, dla wskazanych pracowników (maksymalnie 165 osób) RAZEM Stawka podatku VAT Wartość podatku VAT 7 8 11 956,00 zł 8% Wartość brutto kolumna 6 + 8 9 161 406,00 zł 23% 23% 152 890,00 zł X ”. Zamawiający przekazał Odwołującemu datowane na 19 czerwca 2024 r. pismo (dalej jako „Zawiadomienie”) o treści „Działając na podstawie art. 287 ust. 3 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej „ustawą”), Zamawiający informuje o Wykonawcy, którego oferta nie została odrzucona wraz z podaniem punktacji przyznanej ofercie w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację. Oferta nr 3 – Altix Sp. z o. o., ul. Modlińska 246c, 03-152 Warszawa, otrzymała 100,00 pkt, w tym: 1) w kryterium cena: 60,00 pkt; 2) w kryterium gwarancja wraz z serwisem i konserwacją: 40,00 pkt. Uzasadnienie faktyczne Oferta jest prawidłowa i nie podlega odrzuceniu. Uzasadnienie prawne Art. 289 ust. 1 ustawy: „W przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2 ustawy, Zamawiający może zaprosić, a w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 3 ustawy, zaprasza jednocześnie Wykonawców do negocjacji ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, jeżeli nie podlegały one odrzuceniu, a jeżeli Zamawiający ustalił kryteria, o których mowa w art. 288 ust. 2 ustawy, zaproszenie kieruje do tych Wykonawców, których oferty spełniają w najwyższym stopniu te kryteria, w liczbie ustalonej przez Zamawiającego”. Ponadto, działając na podstawie art. 287 ust. 3 pkt 2) ustawy, Zamawiający informuje o Wykonawcach, których oferty zostały odrzucone: (…) Oferta nr 4 – EnSafe Sp. z o. o., ul. Krakowska 390, 32-080 Zabierzów, Uzasadnienie faktyczne: Wykonawca w Formularzu cenowym – Załącznik nr 1 do Formularza ofertowego, nie podał cen dla wszystkich pozycji, tj. ceny za przeprowadzenie cyklu szkoleń w lokalizacjach Zamawiającego. Zgodnie z pkt III. 1. 1)-3) SW Z, przedmiot zamówienia obejmował dostawę i montaż 49 nowych krzeseł ewakuacyjnych wraz z pokrowcami lub szafkami, oznakowaniem i szkoleniami z obsługi krzeseł. Ponadto, Zamawiający w wyjaśnieniach treści SW Z z dnia 07.05.2024 r. (odpowiedź na pytanie 4) wskazał, że Wykonawca zobowiązany jest do uzupełnienia (z wyłączeniem poz. 2) wszystkich pozycji Formularza cenowego. Uzasadnienie prawne: Art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.” (…)”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestnika postępowania odwoławczego, wyrażoną w pismach wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawioną w trakcie rozprawy Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp nie był uzasadniony. Zgodnie z tym przepisem „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Należy wskazać, że zgodnie z art. 555 Pzp „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, a „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r., wydanego w postępowaniu o sygn. akt KIO 124/22). Ponadto wymaga zauważenia, iż w przypadku, gdy odwołanie jest wnoszone na czynność odrzucenia oferty – zważywszy na treść art. 253 ust. 1 pkt 2) Pzp, zgodnie z którym „niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne” – Izba ocenia zgodność z przepisami Pzp czynności odrzucenia oferty wykonawcy w granicach treści uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności podanego przez zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy. W konsekwencji odwołanie na czynność odrzucenia oferty wykonawcy Izba rozpoznaje w granicach treści przedmiotowego uzasadnienia oraz przedstawionych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na naruszenie przepisów Pzp. Nie było sporne pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego, że z opublikowanej w piśmie datowanym na 7 maja 2024 r. odpowiedzi na pytanie 4, określającej sposób uzupełnienia Formularza cenowego, stanowiącego załącznik nr 1 do Formularza ofertowego, wynikają warunki dotyczące Postępowania, które stanowią warunki zamówienia, o których mowa zarówno w art. 7 pkt 29) Pzp, zgodnie z którym „ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o warunkach zamówienia - należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”, oraz w art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, jak również to, że treść sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do Formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z, formularza cenowego złożonego przez Odwołującego w Postępowaniu stanowi treść jego oferty. Kluczową kwestią dla rozstrzygnięcia sprawy było to, czy Odwołujący „Formularzu cenowym – Załącznik nr 1 do Formularza ofertowego” podał „ceny dla wszystkich pozycji, tj. cenę za przeprowadzenie cyklu szkoleń w lokalizacjach Zamawiającego”, gdyż w zakresie pozostałych okoliczności powołanych w uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty Odwołującego strony i uczestnik postepowania odwoławczego nie pozostawali w sporze. W ocenie Izby nie zasługuje na aprobatę stanowisko Odwołującego, że uzupełnienie przez niego „pozycji 5 formularza cenowego, dotyczącej przeprowadzenia cyklu szkoleń” (a w istocie pól w znajdujących się w tym formularzu tabeli w wierszu oznaczonym l.p. 5 w kolumnach oznaczonych „Cena jednostkowa netto [zł]”, „Wartość netto [zł] kolumna 4 x 5”, „Wartość podatku VAT” i „Wartość brutto kolumna 6 + 8”) poprzez umieszczenie w nich „zapisu „- zł””, „oznacza, że realizacja tej części zamówienia nastąpi bez dodatkowej opłaty”, gdyż „zapis taki jest pod względem znaczeniowym całkowicie równoważny z wpisaniem do formularza cenowego kwoty „0 zł” i jest powszechnie stosowany w różnego rodzaju dokumentach, w tym o charakterze handlowym lub biznesowym”, czyli że „pozycja 5 została przez Wykonawcę wypełniona”. Nie sposób uznać, że obowiązkowi „uzupełnienia Formularza cenowego”, o którym mowa w opublikowanej w piśmie datowanym na 7 maja 2024 r. odpowiedzi na pytanie 4 (czy to w zakresie „poz. lp. 1, 3-5 Formularza cenowego”, czy to wszystkich pozycji Formularza cenowego), czyni zadość umieszczenie w nim „zapisu” „- zł”. Wydaje się nie ulegać wątpliwości, że „uzupełnienie wszystkich pozycji formularza cenowego” (z wyłączeniem poz. 2) nie miało polegać na wpisaniu czegokolwiek w znajdującej w formularzu cenowym sporządzonym według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do Formularza ofertowego tabeli (w tym w wierszu oznaczonym l.p. 5) w kolumnach oznaczonych „Cena jednostkowa netto [zł]”, „Wartość netto [zł] kolumna 4 x 5”, „Wartość podatku VAT” i „Wartość brutto kolumna 6 + 8”, lecz na określeniu (podaniu) cen i wartości w ww. kolumnach. Należy stwierdzić, że w zakresie tej części treści oferty składanej przez Przystępującego, która zawarta była w tym formularzu, podstawowe znaczenie miało określenie w znajdującej w tym formularzu tabeli (w tym w wierszu oznaczonym l.p. 5) ceny jednostkowej netto w kolumnie oznaczonej „Cena jednostkowa netto [zł]”, gdyż wartości podane w tej tabeli w kolumnach oznaczonych „Wartość netto [zł] kolumna 4 x 5”, „Wartość podatku VAT” i „Wartość brutto kolumna 6 + 8” w istocie obliczane były na podstawie ceny jednostkowej netto. Niewątpliwe jest, że cenę (jej wysokość) określa się w jednostkach pieniężnych, z czego wynika, że jej określenie może nastąpić jedynie wartością liczbową. Wymaga przy tym zauważenia, że w kolumnie oznaczonej „Cena jednostkowa netto [zł]” już w samym oznaczeniu kolumny Zamawiający określił, że cenę jednostkową netto wykonawca zobowiązany jest wyrazić w określonych jednostkach pieniężnych - w złotych (to samo dotyczy kolumny oznaczonej „Wartość netto [zł] kolumna 4 x 5”). Wpisanie zatem „zł” w polach w znajdującej się w ww. formularzu cenowym tabeli w wierszu oznaczonym l.p. 5 w kolumnach oznaczonych „Cena jednostkowa netto [zł]” i „Wartość netto [zł] kolumna 4 x 5”, oznaczającego jednostkę pieniężną, w istocie było zbędne, gdyż nie mogło określać treści oferty. W konsekwencji nie sposób uznać, że rzeczona cena jednostkowa netto może być określona w inny sposób niż wartością liczbową, w szczególności znakami graficznymi „- zł” (bądź znakiem graficznym „-”), które niewątpliwie wartości liczbowej nie wyrażają. Mając na względzie opisane powyżej powiązanie ceny jednostkowej netto podanej w kolumnie oznaczonej „Cena jednostkowa netto [zł]” z wartościami podanymi w tej tabeli w kolumnach oznaczonych „Wartość netto [zł] kolumna 4 x 5”, „Wartość podatku VAT” i „Wartość brutto kolumna 6 + 8” powyższe należy odnieść również do tych wartości. Wobec powyższego brak było podstaw do przyjęcia, że wpisanie „- zł” w tabeli znajdującej w złożonym przez Odwołującego formularzu cenowym sporządzonym według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do Formularza ofertowego w wierszu oznaczonym l.p. 5 kolumnach oznaczonych „Cena jednostkowa netto [zł]”, „Wartość netto [zł] kolumna 4 x 5”, „Wartość podatku VAT” i „Wartość brutto kolumna 6 + 8” określało przedmiotowe ceny i wartości jako „0”, a tym samym że „- zł” oznacza to samo co „0 zł” (czy „0”). W tym stanie rzeczy nie znajdowało uzasadnienia uznanie za nieprawidłowe stanowiska Zamawiającego, że Przystępujący w ww. formularzu „nie podał ceny za przeprowadzenie cyklu szkoleń w lokalizacjach Zamawiającego”, a tym samym iż treść oferty Odwołującego nie jest niezgodna z warunkami zamówienia, a czynność jej odrzucenia dokonana została z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. Wobec powyższego Izba w punkcie 1. wyroku oddaliła odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1), § 5 pkt 1) oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 7.500 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis. § 8 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia stanowi, że „W przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego”. Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 7.500 złotych. Wobec oddalenia odwołania w całości stosownie do § 8 ust. 2 ww. rozporządzenia Izba w punkcie 2. wyroku obciążyła kosztami postępowania Odwołującego. Przewodniczący:……………………..………… …

…Sygn. akt: KIO 2035/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 1 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Protokolant:Tomasz Skowroński na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2024 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Powiat Kamieński przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy T. Polska sp. z o.o. z siedzibą w Gryficach postanawia: 1.Odrzuca odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 1 221 zł 02 gr (słownie: tysiąc dwieście dwadzieścia jeden złotych dwa grosze) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 4 821 zł 02 gr (słownie: cztery tysiące osiemset dwadzieścia jeden złotych dwa grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………. Sygn. akt: KIO 2035/24 Uzasadnienie Zamawiający Powiat Kamieński (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Przebudowa odcinków ciągu komunikacyjnego dróg powiatowych nr 1031Z i nr 1024Z pomiędzy miejscowościami Gostyniec i Pobierowo” (dalej: „Postępowanie"). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2024/BZP 00252141/01. W dniu 10 czerwca 2024 r. wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „Odwołujący” lub „STRABAG”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na zaniechania i czynności Zamawiającego podjęte w Postępowaniu, polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty T. Polska Sp. z o.o. (dalej jako „wykonawca T.”, „Przystępujący” lub „Wykonawcy przystępujący”), zakwalifikowaniu i następnie zaproszeniu wykonawcy T. do negocjacji i w dalszej kolejności zaproszeniu wykonawcy T. do złożenia oferty dodatkowej, pomimo że oferta wykonawcy T. złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu powinna zostać odrzucona, albowiem: -jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; -została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „znku”); -zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 pkt 1) w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy T., pomimo że: a)wykonawca T. nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach, że istotna część składowa oferty, tj. pozycja pn. Warstwa wyrównawcza z betonu asfaltowego AC16W 50/70; gr. min. 4 cm, ujęta w pozycji 81 kosztorysu ofertowego załączonego przez wykonawcę T. do wyjaśnień z dnia 23.04.2024 r. nie zawiera rażąco niskiej ceny; b)wykonawca T. skalkulował koszt wykonania warstwy wyrównawczej z betonu asfaltowego AC16W 50/70; gr. min. 4 cm przyjmując do tego cenę jednostkową za wykonanie warstwy wyrównawczej na poziomie 53,06 zł/t, która to wartość jest kilkukrotnie zaniżona w stosunku do cen występujących na rynku, gdzie sam średni koszt 1 t mieszanki mineralno – asfaltowej do warstw wiążących AC16W oscyluje w przedziale 285,00 zł - 370,00 zł, a średnia cen wynosi 332,90 zł; 2)art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy T. w sytuacji, gdy złożona przez niego oferta w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu jest niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ: a)nie uwzględnia wykonania warstwy wyrównawczej z betonu asfaltowego o min. grubości 4 cm na całej powierzchni wynikającej z dokumentacji projektowej i wymagań Zamawiającego; b)nie uwzględnia transportu masy mineralno-asfaltowej na plac budowy na potrzeby wykonania warstwy wyrównawczej, a także wystarczającego zaangażowania sprzętowego pozwalającego wykonać żądany przez Zamawiającego zakres prac; c)nie uwzględnia szeregu pozycji wymaganych przez Zamawiającego zgodnie z odpowiedziami udzielonymi w ramach wyjaśnień SW Z oraz przedłożoną dokumentacją projektową, które szczegółowo wymienione zostały w uzasadnieniu odwołania; 3)art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 znku, a także art. 16 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, mające istotny wpływ na wynik Postępowania, przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy T., która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego: a)na dokonaniu inżynierii kosztorysowej w złożonej przez tego wykonawcę ofercie w sposób skutkujący nieuwzględnieniem całości prac i kosztów niezbędnych do wykonania zamówienia i w rezultacie złożeniu oferty, która jedynie pozornie pozwala na realizację przedmiotu Postępowania; b)złożeniu oferty zawierającej rażąco niską cenę i niepokrywającej całości kosztów realizacji inwestycji zgodnie z warunkami zamówienia w celu jego uzyskania, co jednocześnie zmierza do pozbawienia Odwołującego możliwości uzyskania analogicznego rezultatu i uzyskania nad nim przewagi konkurencyjnej; a w konsekwencji ww. zarzutów 4)art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp poprzez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy T., a przez to nierówne traktowanie wykonawców i naruszenie zasad uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości. W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: -unieważnienia czynności zakwalifikowania oferty wykonawcy T. i zaproszenia wykonawcy T. do negocjacji, -unieważnienia czynności zaproszenia wykonawcy T.a do złożenia oferty dodatkowej, -powtórzenia czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział w Postępowaniu, -odrzucenia oferty wykonawcy T.. Uzasadniając zachowanie terminu do wniesienia odwołania Odwołujący wskazał, co następuje: W dniu 03.06.2024 r. Zamawiający zamieścił informację z otwarcia ofert dodatkowych, z której wynika wyraźnie, że pomimo podnoszonych w Postępowaniu zastrzeżeń względem oferty wykonawcy T. złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu Zamawiający dokonał jej pozytywnej oceny (tj. nie odrzucił tej oferty). W dniu 24.05.2024 r. Zamawiający zaprosił STRABAG do negocjacji. Ze względu na tryb, w którym prowadzone jest Postępowanie (art. 275 pkt 2 ustawy Pzp), Zamawiający zobligowany był stosownie do art. 287 ust. 3 ustawy Pzp poinformować STRABAG o wykonawcach: 1) których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, 2) których oferty zostały odrzucone, 3) którzy nie zostali zakwalifikowani do negocjacji, oraz punktacji przyznanej ich ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, w przypadku, o którym mowa w art. 288 ust. 1, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Pismo Zamawiającego z dnia 24.05.2024 r. takiego uzasadnienia faktycznego i prawnego nie zawiera. Tymczasem jak wskazuje się w doktrynie, „w świetle art. 287 ust. 3 ustawy Pzp obowiązkiem zamawiającego jest podanie w informacji uzasadnienia faktycznego i prawnego, co ma na celu realizację zasady przejrzystości postępowania. Zapoznanie się z treścią informacji pozwala wykonawcom poznać argumentację i motywy zamawiającego, a także umożliwia dokonanie weryfikacji prawidłowości czynności zamawiającego.” . W rezultacie powyższego, Zamawiający uniemożliwił STRABAG weryfikację prawidłowości czynności oceny oferty wykonawcy T., a w dalszej kolejności czynności zaproszenia ww. wykonawcy do negocjacji i w ich następstwie umożliwienia złożenia temu podmiotowi oferty dodatkowej. O tym, że Zamawiający w pełni aprobuje ofertę wykonawcy T. złożoną w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu nie dostrzegając przy tym żadnych podstaw do jej odrzucenia STRABAG powziął wiedzę dopiero z chwilą otwarcia ofert dodatkowych. Z tej czynności można dopiero wywnioskować jakie jest ostateczne stanowisko Zamawiającego względem oferty wykonawcy T., gdyż umożliwił temu wykonawcy złożenie oferty dodatkowej. Otwarcie ofert dodatkowych w dniu 04.06.2024 r. jest więc pierwszym zdarzeniem, w związku z którym STRABAG mógł powziąć wiadomość (a nie jedynie czynić domniemania) o zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy T. przez Zamawiającego. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca T.. W piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawca T. wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, jako wniesionego z uchybieniem terminu, o którym mowa w art. 515 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp, a ewentualnie o jego oddalenie. Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania Przystępujący przedstawił w szczególności następującą argumentację: Zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. Odwołujący powziął wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia – nieodrzuceniu oferty Wykonawcy przystępującego – 24 maja 2024 r., tj. w dniu otrzymania zaproszenia do negocjacji. Termin na wniesienie odwołania upłynął zatem z dniem 29 maja 2024 r., co oznacza, że wywiedzione przez Odwołującego odwołanie winno zostać odrzucone, jako spóźnione. Zgodnie z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, zamawiający informuje równocześnie wszystkich wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty, o wykonawcach: 1)których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, 2)których oferty zostały odrzucone, 3)którzy nie zostali zakwalifikowani do negocjacji, oraz punktacji przyznanej ich ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, w przypadku, o którym mowa w art. 288 ust. 1 - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Odmiennie postępuje zamawiający w trybie z art. 275 pkt 3 ustawy Pzp (z obligatoryjnymi negocjacjami), informując „równocześnie każdego z wykonawców z osobna” o okolicznościach dotyczących jego oferty (vide art. 287 ust. 4 ustawy Pzp). Stosownie zaś do art. 289 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, zamawiający może zaprosić, a przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 3, zaprasza jednocześnie wykonawców do negocjacji ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, jeżeli nie podlegały one odrzuceniu, a jeżeli zamawiający ustalił kryteria, o których mowa w art. 288 ust. 2, zaproszenie kieruje do tych wykonawców, których oferty spełniają w najwyższym stopniu te kryteria, w liczbie ustalonej przez zamawiającego. Ofertę wykonawcy niezaproszonego do negocjacji uznaje się za odrzuconą. Porównawczo, zgodnie z ust. 3 i 4 ww. przepisu, jeżeli liczba wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, jest mniejsza niż 3, zamawiający w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, kontynuuje postępowanie. Jeżeli liczba wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, jest mniejsza niż 3, zamawiający w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 3, może kontynuować postępowanie, zapraszając do negocjacji ofert tych wykonawców, albo unieważnia postępowanie. Normy zawarte w ust. 1 oraz 3 i 4 komentowanego artykułu są ze sobą nierozerwalnie związane. Ustawodawca w ust. 1 dokonał rozróżnienia sposobu postępowania zamawiającego w zależności od tego, czy postępowanie toczy się w wariancie drugim (art. 275 pkt 2 ustawy Pzp), czy trzecim (art. 275 pkt 3 ustawy Pzp), stanowiąc, iż zamawiający może zaprosić lub zaprasza wykonawców, których oferty nie podlegały odrzuceniu, do negocjacji. W wariancie drugim zaproszenie do negocjacji może być wystosowane wyłącznie do tych wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu na podstawie którejkolwiek przesłanki wymienionej w art. 226 ust. 1 ustawy Pzp i – jeżeli przewidziane zostało ograniczenie liczby wykonawców zapraszanych do udziału w negocjacjach zostali do nich zakwalifikowani w procedurze określonej przez zamawiającego zgodnie z 28 ustawy Pzp. Z kolei w wariancie trzecim należy mieć na uwadze ograniczenie przesłanek odrzucenia ofert składanych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, dokonane w art. 287 ust. 2 (vide P. Wójcik [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 289.). Podobnie wyjaśnił Urząd Zamówień Publicznych [w:] "Prawo zamówień publicznych. Komentarz", wyd. II, H. Nowak, M. Winiarz (red.), https://ekomentarzpzp.uzp.gov.pl/prawozamowien-publicznych/art-289, że zarówno w wariancie drugim (art. 275 pkt 2 ustawy Pzp), jak i w wariancie trzecim (art. 275 pkt 3 ustawy Pzp) trybu podstawowego zamawiający kieruje zaproszenie do wykonawców, których oferty złożone w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu nie podlegały odrzuceniu. Z powyższego wynika zatem, że ocena ofert pod kątem podstaw odrzucenia powinna nastąpić jeszcze przed zaproszeniem wykonawców do negocjacji. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że katalogi przesłanek odrzucenia uwzględniane dla wariantu drugiego (art. 275 pkt 2 ustawy Pzp) i dla wariantu trzeciego (art. 275 pkt 3 ustawy Pzp) są różne. W wariancie drugim trybu podstawowego art. 226 ustawy Pzp, określający przesłanki odrzucenia oferty, ma zastosowanie w całości, co oznacza, że zamawiający sprawdza oferty pod kątem wszystkich przesłanek odrzucenia. Tak więc przed zaproszeniem wykonawców do negocjacji zamawiający winien zbadać ich oferty, złożone w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, pod kątem podstaw odrzucenia. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, nie ulega wątpliwości, że zarówno Odwołujący, jak i Wykonawca przystępujący zostali przez Zamawiającego w dniu 24 maja 2024 r. jednocześnie poinformowani zgodnie z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, o przystąpieniu do negocjacji, ze wskazaniem każdej ze Stron, iż żadna z dwóch złożonych ofert nie została przez Zamawiającego odrzucona. Zamawiający opierając się m.in. na treści art. 287 ust. 3 ustawy Pzp przedstawił wszelkie wymagane w tym przepisie informacje, a w szczególności nie wskazał, że którakolwiek z ofert (a przede wszystkim oferta Wykonawcy przystępującego) została odrzucona. Co więcej, biorąc pod uwagę treść art. 287 ust. 3 i art. 289 ust. 1 i 2 ustawy Pzp należy przyjąć, że Zamawiający przed skierowaniem przedmiotowego zaproszenia, stanowiącego jednocześnie informację, o której mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, dokonał pełnej oceny ofert, w kontekście wszystkich przesłanek wykluczenia wymienionych w art. 226 ustawy Pzp (do czego wszakże był zobligowany). Wykonawca przystępujący co prawda nie dysponuje zaproszeniem do negocjacji, które zostało skierowane do Odwołującego, tym niemniej posiada wiedzę (ale także doświadczenie życiowe), które wskazują, że zaproszenie otrzymane przez Odwołującego było tożsame z tym, które otrzymał Wykonawca przystępujący. Z ostrożności procesowej Wykonawca przystępujący zwraca się do Izby o zobowiązanie Zamawiającego do jego przedłożenia, albowiem Zamawiający – mimo wniosku Wykonawcy przystępującego – tego zaproszenia nie przesłał. W związku z powyższym, kategorycznie należy stwierdzić, że Odwołujący dowiedział się (a z pewnością przy dołożeniu należytej staranności powinien był się dowiedzieć) o okoliczności stanowiącej podstawę wniesienia odwołania już 24 maja 2024 r. W tym bowiem dniu powziął wiedzę, że Zamawiający nie odrzucił oferty Wykonawcy przystępującego (a poza ofertą Odwołującego, była to jedyna złożona w postępowaniu oferta), po jej zbadaniu w kontekście wszelkich przesłanek określonych w art. 226 ustawy Pzp. Fakt ten potwierdza zarazem powzięcie przez Odwołującego wiedzy o skierowanych do Wykonawcy przystępującego wezwaniach w zakresie rażąco niskiej ceny oraz o składanych przezeń wyjaśnieniach (a więc fakcie badania przesłanek odrzucenia oferty przez Zamawiającego) już 26 kwietnia 2024 r. i 20 maja 2024 r., co wynika explicite z wiadomości Zamawiającego skierowanej do Wykonawcy przystępującego. Po dacie 24 maja 2024 r. nie nastąpiły żadne nowe okoliczności faktyczne w zakresie objętym zarzutami odwołania. Bez znaczenia w kontekście biegu terminu do wniesienia odwołania mają zastrzeżenia Odwołującego co do wypełnienia przez Zamawiającego dyspozycji art. 287 ust. 3 tiret pierwsze ustawy Pzp – podania uzasadnienia faktycznego i prawnego. Po pierwsze przepis ten nie określa jak bardzo szczegółowe winno być owe uzasadnienie, a przy tym do którego z elementów zawiadomienia miałoby się de facto odnosić, a po drugie, nawet gdyby uznać, że uzasadnienie zaproszenia do negocjacji z 24 maja 2024 r. było niewystarczające, to bynajmniej nie oznacza to, że z tym dniem Odwołujący nie powziął już wiedzy o nieodrzuceniu oferty Wykonawcy przystępującego. Tego rodzaju wadliwość czynności Zamawiającego, polegająca na braku czy też lakoniczności uzasadnienia faktycznego lub prawnego, mogłaby być rozpatrywana co najwyżej jako przejaw odrębnego naruszenia przepisów ustawy Pzp, który to również mógłby stanowić podstawę do wniesienia przez Odwołującego odwołania (czego Odwołujący nie uczynił). Natomiast nawet sama formalna wadliwość w tym zakresie nie niweczy czynności zawiadomienia Odwołującego w trybie art. 287 ust. 3 ustawy Pzp i powzięcia przez niego wiedzy o okolicznościach stanowiących podstawę jego odwołania. Trudno wyobrazić sobie jak inaczej Zamawiający miałby jeszcze przedstawić informacje m.in. o ofertach, które nie podlegają odrzuceniu, czy o przyznanej im punktacji, jak choćby właśnie poprzez przedstawienie tych faktów w treści zawiadomienia (co Zamawiający uczynił). Idąc tokiem przedstawionym przez Odwołującego Zamawiający powinien był wykazać w treści zawiadomienia, że poszczególna oferta nie podlega odrzuceniu, wskazując przy tym szczegółowo każdą z przeanalizowanych przezeń przesłanek odrzucenia oferty, wyjaśniając końcowo przyczyny, dla których przesłanka ta nie wystąpiła, co stanowiłoby swoiste novum na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W kontekście powzięcia przez Odwołującego wiedzy o nieodrzuceniu oferty Wykonawcy przystępującego wystarczające byłoby zasadniczo nieujęcie w treści zawiadomienia z art. 287 ust. 3 P.z.p. informacji o tym, że którakolwiek z ofert została odrzucona – gdyż per se świadczyłoby to, że wszystkie oferty zostały przez Zamawiającego pozytywnie zweryfikowane. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym z możliwością przeprowadzenia negocjacji w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, zgodnie z art. 275 pkt 2 ustawy Pzp (Rozdział III ust. 1 SWZ). Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne. W dniu 24 maja 2024 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego pismo informujące o wynikach oceny ofert oraz zawierające zaproszenie do negocjacji. Jako podstawę prawną Zamawiający podał art. 287 ust. 3 oraz art. 289 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, zamawiający informuje równocześnie wszystkich wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty, o wykonawcach: 1)których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, 2)których oferty zostały odrzucone, 3)którzy nie zostali zakwalifikowani do negocjacji, oraz punktacji przyznanej ich ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, w przypadku, o którym mowa w art. 288 ust. 1 - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zgodnie z art. 289 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, zamawiający może zaprosić, a w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 3, zaprasza jednocześnie wykonawców do negocjacji ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, jeżeli nie podlegały one odrzuceniu, a jeżeli zamawiający ustalił kryteria, o których mowa w art. 288 ust. 2, zaproszenie kieruje do tych wykonawców, których oferty spełniają w najwyższym stopniu te kryteria, w liczbie ustalonej przez zamawiającego. W ww. piśmie z dnia 24 maja 2024 r. Zamawiający, na podstawie art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, poinformował o wynikach dokonanej oceny ofert – ofercie Odwołującego przyznano 77,56 pkt, a ofercie Przystępującego – 100 pkt. Skoro ofercie Przystępującego zostały przyznane punkty w ramach oceny ofert, to oczywiste jest, że oferta ta nie została przez Zamawiającego odrzucona. Dobitnie potwierdza to fakt, że w ww. piśmie Zamawiający nie poinformował o odrzuceniu oferty Przystępującego. Z powyższego wynika, że o fakcie uznania oferty Przystępującego za niepodlegającą odrzuceniu Odwołujący powziął wiedzę w dniu 24 maja 2024 r. w konsekwencji przekazania mu przez Zamawiającego pisma informującego o wynikach oceny ofert. Oznacza to, że termin na wniesienie odwołania wobec zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego upłynął w dniu 29 maja 2024 r. Zgodnie bowiem z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Jak natomiast wynika z treści uzasadnienia odwołania podniesione w nim zarzuty odnoszą się do czynności badania ofert, która miała miejsce przed wysłaniem przez Zamawiającego ww. pisma z dnia 24 maja 2024 r. W konsekwencji powyższego należało stwierdzić zaistnienie podstawy do odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Argumentację Odwołującego dotyczą braku uzasadnienia faktycznego i prawnego przekazanych przez Zamawiającego wyników oceny ofert Izba uznała za nietrafną. W ocenie składu orzekającego Izby, w odniesieniu do ofert, które nie zostały przez zamawiającego odrzucone, co do zasady nie ma potrzeby, jak i obowiązku, przedstawienia takiego uzasadnienia. Jeżeli jednak Odwołujący uważał, że brak takiego uzasadnienia uniemożliwiał mu skorzystanie ze środków ochrony prawnej, powinien był wnieść w tym zakresie odwołanie - czego nie uczynił. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca:………….…………. …

…Sygn. akt KIO 1337/23 WYROK z dnia 26 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 maja 2023 r. przez wykonawcę Entrast spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Radomski przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Red Code spółka komandytowo – akcyjna z siedzibą w Gdyni oraz Eurogrant spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Powiat Radomski: 1.1unieważnienie czynności odrzucenia oferty Entrast spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, 1.2powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Entrast spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Powiat Radomski i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego uiszczony przez wykonawcę Entrast spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wpis od odwołania w wysokości 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) oraz koszty postępowania odwoławczego wykonawcy Entrast spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków w wysokości 3 617 zł (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych), 2.2.zasądza od Powiat Radomski na rzecz wykonawcy Entrast spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 11 117 zł (słownie: jedenaście tysięcy sto siedemnaście złotych), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… ​ Sygn. akt: KIO 1337/23 UZASADNIENIE W dniu 17 maja 20232023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołaniewykonawcy Entrast spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pod nazwą „Usługa koordynacji projektem pn.: "Utworzenie i funkcjonowanie Branżowego Centrum Umiejętności w Pionkach"” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Powiat Radomski (dalej jako „Zamawiający”), na czynność odrzucenia oferty Odwołującego oraz na zaniechanie „zaproszenia Odwołującego do negocjacji oferty”. Odwołujący zarzucił naruszenie: „1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp w związku z art. 287 ust. 4 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 125 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, ponieważ „data złożonego na wezwanie do uzupełnienia oświadczenia o braku podstaw wykluczenia i spełnieniu warunków udziału w formie pisemnej i data złożenia podpisu elektronicznego jest sygnowana dniem 6.05.2023 r., który jest po terminie składania ofert”, w sytuacji gdy nie było podstaw prawnych i faktycznych do dokonania tej czynności, ponieważ uzupełnione na wezwanie ww. oświadczenie przez odwołującego datowane na dzień 6.05.2023 r. potwierdza brak podstaw wykluczenia i spełnienie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert i zostało złożone w terminie wskazanym przez Zamawiającego; 2.art. 289 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie zaproszenia Odwołującego do negocjacji oferty złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu”. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: „1)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 2)powtórzenia badania i oceny oferty Odwołującego; 3)nakazanie Zamawiającemu zaproszenia Odwołującego do negocjacji ofert”, a także o zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Red Code spółka komandytowo – akcyjna z siedzibą w Gdyni oraz Eurogrant spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający prowadzi negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert ostatecznych. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 25 kwietnia 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2023/BZP 00190856/01. W rozdziale V pkt 11 Opisu potrzeb i wymagań w Postępowaniu (dalej jako „OPW”) Zamawiający określił, że „w terminie składania ofert wykonawca ma obowiązek złożyć oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu wg Załącznika nr 4 do OPIW”, zaś w rozdziale V pkt 17.4 OPW, iż „Zamawiający w niniejszym postępowaniu wymaga, aby wykonawcy wykazując brak podstaw do wykluczenia złożyli wymagane oświadczenia / dokumenty do oferty (art. 110 ustawy pzp). Na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego ➔ w terminie składania ofert każdy z wykonawców składa oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania (przykładowe oświadczenie - Załącznik nr 3 do OPIW).”. W rozdziale VI Opisu potrzeb i wymagań w Postępowaniu (dalej jako „OPW”) określono, że „Dokumenty składane do oferty (w terminie składania ofert). 1. Wykaz aktualnych oświadczeń w celu wstępnego potwierdzenia, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu (rozdział V niniejszej OPIW) – składany do oferty ➔ Formularz oferty – wypełniony Załącznik nr 1 do OPiW oraz dodatkowo: 1) wykonawca samodzielnie składa ofertę - oświadczenie stanowiące wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu zgodne z załączonymi wzorami. ➔ Załącznik nr 3 OPIW➔ Załącznik nr 4 OPIW”. Załącznik nr 3 do OPW miał treść „Oświadczenie wykonawcy składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego dotyczące braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Usługa koordynacji projektem pn.: "Utworzenie i funkcjonowanie Branżowego Centrum Umiejętności w Pionkach" realizowanego przez Powiat Radomski (wprowadzić opis / nazwę postępowania zgodnie z treścią SW Z) prowadzonego przez Powiat Radomski, którego zadania wykonuje Starostwo Powiatowe w Radomiu oświadczam, co następuje: (wprowadzić nazwę zamawiającego) Informacja dotycząca podmiotu składającego oświadczenie: 1. Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 oraz art. 109 ust 1 pkt 4; pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp. 2.Oświadczam, że nie zachodzą w stosunku do mnie przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. poz. 835) . ………….…….……. (miejscowość), dnia ………….……. r. ………………………………………… (podpis) (…) Oświadczenie dotyczące podanych informacji: Oświadczam, że wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji. ………….…….……. (miejscowość), dnia ………….……. r. ..…………… (podpis)”. Załącznik nr 4 do OPW miał treść „Oświadczenie wykonawcy składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu. Na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Usługa koordynacji projektem pn.: "Utworzenie i funkcjonowanie Branżowego Centrum Umiejętności w Pionkach" realizowanego przez Powiat Radomski (wprowadzić opis / nazwę postępowania zgodnie z treścią SW Z) prowadzonego przez Powiat Radomski którego zadania wykonuje Starostwo Powiatowe w Radomiu oświadczam, co następuje: (wprowadzić nazwę zamawiającego) Informacja dotycząca wykonawcy składającego ofertę samodzielnie: Oświadczam, że samodzielnie spełniam warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w OPiW – rozdział V ust. 2 oraz nie korzystam i nie będę korzystał z zasobów innego podmiotu w oparciu o art. 118 ustawy pzp . (…) Oświadczenie dotyczące podanych informacji: Oświadczam, że wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji. …………….……. (miejscowość), dnia …………………….……. r. ………………………………… (podpis)”. Termin składania ofert w Postępowaniu upływał w dniu 5 maja 2023 r. Oferty w Postępowaniu złożyli Odwołujący i Przystępujący. Wraz z ofertą Odwołujący nie złożył dokumentu „Oświadczenie wykonawcy składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego dotyczące braku podstaw do wykluczenia z postępowania”, sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do OPW, oraz dokumentu „Oświadczenie wykonawcy składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu”, sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do OPW. W dniu 5 maja 2023 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu datowane na ten sam dzień pismo o treści „Wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych Działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych, Zamawiający żąda uzupełnienia brakujących załączników do oferty złożonej przez Państwa do postępowania o numerze: W I.272.37.2023. Podmiotowe środki dowodowe należy złożyć zgodnie z wzorami załączonymi do postepowania i przekazać Zamawiającemu środkiem komunikacji elektronicznej wskazanym w OPiW, tj. poprzez https://powiat-radomski.ezamawiajacy.pl/servlet/HomeServlet. Oświadczenia powinny być aktualne na dzień składania oferty. Zamawiający prosi o pilne przesłanie brakujących dokumentów co pozwoli na wyznaczenie terminu negocjacji. Nie złożenie wskazanych w OPiW załączników skutkować będzie odrzuceniem oferty.”. W dniu 6 maja 2023 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu dokumenty: -„Oświadczenie wykonawcy składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego dotyczące braku podstaw do wykluczenia z postępowania”, sporządzone według wzoru stanowiącego Załącznik nr 3 do OPW, podpisane w tym samym dniu przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego, -„Oświadczenie wykonawcy składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu”, sporządzone według wzoru stanowiącego Załącznik nr 4 do OPW, podpisane w tym samym dniu przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego. W dniu 9 maja 2023 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu pismo zatytułowane „Informacja o odrzuceniu oferty” o treści „W wyniku przeprowadzenia czynności związanej z badaniem i oceną złożonych w postępowaniu ofert, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt c) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), Starostwo Powiatowe w Radomiu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym z negocjacjami na podstawie art. 275 ust. 3 PZP na Usługę koordynacji projektem pn.: "Utworzenie i funkcjonowanie Branżowego Centrum Umiejętności w Pionkach" realizowanego przez Powiat Radomski, informuje o odrzuceniu oferty nr 1: ENTRAST Sp. z o.o. Ul. Dzielna 60 01-029 Warszawa Podstawa prawna odrzucenia oferty: art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt c) Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający prowadząc postepowanie o udzielenia zamówienia wymagał w OPiW złożenia w terminie składania ofert oświadczeń o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu (Załącznik nr 4 do OPiW) oraz oświadczenia o braku podstaw wykluczenia z postępowania (Załącznik nr 3 do OPiW). Zgodnie z wymaganiami ustawy PZP potwierdzonymi w treści OPiW złożone oświadczenia miały w terminie składania ofert wstępnie deklarować, że wykonawca spełnia warunki i nie podlega wykluczeniu z postępowania. Potwierdza to także art. 125 ust. 3 ustawy PZP: Art. 125. 1. Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. (…) 3. Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Można także jednoznacznie stwierdzić (co potwierdza także orzecznictwo KIO), że złożone oświadczenia wynikające z art. 125 ustawy PZP nie są uznawane jako podmiotowe środki dowodowe, które w dalszym etapie prowadzonego postępowania składa wykonawca, którego oferta została oceniona najwyżej. W przypadki oferty złożonej przez ENTRAST sp. z o.o., wykonawca w terminie składania ofert nie złożył wymaganych oświadczeń dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. Brak tych oświadczeń – które na dzień złożenia oferty mają wstępnie potwierdzać spełnienie warunków i brak podstaw wykluczenia nałożył na zamawiającego obowiązek zastosowania art. 128 ust 1 ustawy PZP. Zamawiający pismem z dnia 05.05.2023 r. zwrócił się do wykonawcy z żądaniem złożenia tych dokumentów, które na termin składania ofert potwierdzałyby spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia z postępowania. Złożone oświadczenia o braku podstaw wykluczenia i spełnieniu warunków udziału są deklaracjami, które mają być aktualne od terminu składania ofert (co wymaga art. 125 ust. 3) do daty złożenia ich przez wykonawcę na wezwanie z art. 128 ust. 1. Art. 128. 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Wykonawca w dniu 06.05.2023 r. złożył stosowne oświadczenia wg wzoru wskazanego w treści OPiW. Jednakże w złożonych oświadczeniach można zauważyć, że data złożenia oświadczenia w formie pisemnej i data złożenia podpisu elektronicznego jest sygnowana dniem 06.05.2023 r., który jest po terminie składania ofert. Należy wskazać, że zgodnie z wymaganiami ustawy PZP i art. 128 ust. 2 pozwala wykonawcy złożyć podmiotowy środek dowodowy, aktualny na dzień ich złożenia. Art. 128. 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 2. Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia. Podobny zapis o aktualności dokumentu na dzień jego złożenia znajdziemy także w art. 274 ust 1 ustawy PZP (w obecnej sytuacji nie ma zastosowania). Art. 274. 1. Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Jednakże Zamawiający nie może zastosować tej aktualności – w przypadku złożonych przez wykonawcę oświadczeń - w stosunku do oświadczenia z art. 125 ust 1 i ust 3 ustawy PZP. Te oświadczenia mają inny charakter. Zamawiający musi być pewny (co wynika z regulacji jak wyżej), że wykonawca w terminie składania ofert spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu. Ze złożonych dokumentów w ofercie i na wezwanie w oparciu o art. 128 ust 1 ustawy PZP zamawiający nie otrzymał od wykonawcy wymaganego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia i o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu w terminie składania ofert. Wykonawca tą gwarancję przedłożył stosownymi oświadczeniami po terminie składania ofert. W złożonych oświadczeniach jednak tej gwarancji Zamawiający nie otrzymał w terminie składania ofert.”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji Postępowania. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp oraz że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych w art. 528 Pzp, w szczególności że odwołanie nie zostało wniesione po upływie terminu określonego w art. 515 Pzp. Izba oddaliła zgłoszoną przez Odwołującego opozycję wobec zgłoszonego przez Przystępującego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego ze względu na nieuprawdopodobnienie przez Odwołującego, że Przystępujący nie ma interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. Zgodnie z art. 525 ust. 3 Pzp „wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron”. Stosownie zaś do art. 526 ust. 2 Pzp, „Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. W przeciwnym przypadku Izba oddala opozycję.”. Należy stwierdzić, że pojęcie „interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony do której [wykonawca – przyp. KIO] przystąpił” należy rozumieć szeroko – jako interes prawny bądź faktyczny. Nie może ulegać wątpliwości, że w sytuacji, gdy Postępowanie jest prowadzone w trybie określonym w art. 275 ust. 3 Pzp, a oferty w nim złożyli wyłącznie Odwołujący i Przystępujący, Przystępujący ma interes faktyczny w rozstrzygnięciu na korzyść Zamawiającego odwołania na czynność odrzucenia oferty Odwołującego. O ile oczywiście rozstrzygnięcie odwołania na korzyść Zamawiającego nie oznacza, że oferta Przystępującego zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, to powoduje, że jedynie oferta Przystępującego będzie mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Wobec powyższego dla oceny przedmiotowego interesu bez znaczenia pozostają okoliczności powołane przez Odwołującego – iż „nie został dokonany wybór oferty najkorzystniejszej” ani że „zgłaszający przystąpienie nie zna treści oferty Odwołującego, a Odwołujący - zgłaszającego przystąpienie”. Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestnika postępowania odwoławczego, wyrażoną w pismach wniesionych w tym postępowaniu oraz przedstawioną w trakcie rozprawy w dniu 25 maja 2023 roku, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia „art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp w związku z art. 287 ust. 4 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 125 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp” był uzasadniony w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w związku z art. 125 ust. 1 i ust. 3 Pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) Pzp, „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń”. Art. 125 ust. 1 Pzp stanowi, że „do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego”, zaś stosownie zaś do art. 125 ust. 3 Pzp „oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe”. Stan faktyczny nie był sporny pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego – niewątpliwe jest, że Odwołujący wraz z ofertą nie złożył oświadczeń sporządzonych według wzorów stanowiących załączniki nr 3 i 4 do OPW, będących oświadczeniami o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego o których mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, Zamawiający wezwał Odwołującego do ich złożenia zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp, stosownie do którego „jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania” a Odwołujący w dniu 6 maja 2023 r. przekazał Zamawiającemu rzeczone oświadczenia. Spór w zakresie tego zarzutu sprowadzał się do kwestii, czy Zamawiający prawidłowo uznał, że „nie otrzymał od wykonawcy wymaganego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia i o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu w terminie składania ofert. Wykonawca tą gwarancję przedłożył stosownymi oświadczeniami po terminie składania ofert”, ze względu na to, że oświadczenia przekazane Zamawiającemu przez Odwołującego w dniu 6 maja 2023 r. były podpisane po upływie terminu składania ofert, a w konsekwencji odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp. Nie ulega przy tym wątpliwości, że w sprawie nie znajduje zastosowania art. 128 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym „wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia”, gdyż przepis ten dotyczy wyłącznie podmiotowych środków dowodowych, a takowym - stosownie do art. 7 pkt 17) Pzp - nie jest oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp. Stanowisko Zamawiającego wyrażone w przekazanym Odwołującemu w dniu 9 maja 2023 r. piśmie zatytułowanym „Informacja o odrzuceniu oferty” oraz w toku postępowania odwoławczego, iż wobec podpisania rzeczonych oświadczeń po upływie terminu składania ofert nie można uznać, że stanowią one dowody potwierdzające brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, było nieprawidłowe. Odnosząc się do twierdzenia Zamawiającego, że „w terminie składania ofert oświadczenia o spełnieniu warunków udziału nie było i do dnia dzisiejszego Zamawiający takiego nie otrzymał”, należy wskazać, że niezłożenie przez Odwołującego oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, w terminie składania ofert nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. W przypadku, gdy wykonawca zobowiązany jest wraz z ofertą złożyć takie oświadczenie, a tego nie czyni, konsekwencją jego niezłożenia zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp jest powstanie po stronie zamawiającego obowiązku wezwania wykonawcy do złożenia tego oświadczenia. Skoro zaś ponad wszelką wątpliwość w dniu 6 maja 2023 r. Zamawiający otrzymał od Odwołującego oświadczenie sporządzone według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do OPW, nie można uznać, że Zamawiający w ogóle nie otrzymał oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. Z okoliczności, że zamawiający zobowiązany jest na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wezwać do złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, wykonawcę, który takiego oświadczenia nie złożył w terminie składania ofert, a wykonawca może złożyć takie oświadczenie w wykonaniu tego wezwania, wynika, że oświadczenie takie może być złożone po terminie składania ofert. Tym samym należy uznać, że oświadczenie składane w wykonaniu wezwania, o którym mowa w art. 128 ust. 1 Pzp, może być sporządzone i podpisane po tym terminie, zwłaszcza że żaden przepis Pzp nie uzasadnia przyjęcia, że musi być ono sporządzone i podpisane przed tym terminem. W szczególności z treści art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) Pzp wynika, że obowiązek odrzucenia oferty złożonej przez danego wykonawcę jest powiązany z terminem na złożeniem oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, a nie z datą jego sporządzenia czy podpisania. Wymaga przy tym podkreślenia, że w sytuacji, gdy zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wezwał wykonawcę do złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, oświadczenie składane przez wykonawcę w wykonaniu tego wezwania jest oświadczeniem, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, a nie jakimś innym oświadczeniem. W konsekwencji, przepis art. 125 ust. 3 Pzp dotyczy także oświadczenia składanego przez wykonawcę w wykonaniu wezwania zamawiającego do jego złożenia na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. Zdaniem Izby w świetle treści art. 125 ust. 3 Pzp należy uznać, że oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe, bez względu na to, w jakim terminie zostało ono sporządzone, podpisane czy złożone. Należy zauważyć, że nie ma wątpliwości, że oświadczenie takie stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert w przypadku, gdy zostanie sporządzone, podpisane czy złożone przed dniem składania ofert (w którym upływa termin składania ofert), mimo że wykonawca, który sporządza, podpisuje i składa zamawiającemu takie oświadczenie na przykład na dwa dni przed dniem składania ofert nie ma wiedzy, czy do dnia składania ofert nie ulegnie zmianie jego sytuacja w zakresie istnienia podstaw wykluczenia czy spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nie ma podstaw prawnych do różnicowania waloru dowodowego oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, sporządzonego i podpisanego przed dniem składania ofert i oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, sporządzonego i podpisanego po dniu składania ofert. Można więc przyjąć, że art. 125 ust. 3 Pzp tworzy domniemanie „aktualności” oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, na dzień składania ofert. Zasadnie więc wywodził Odwołujący, że „w przypadku uzupełnienia ww. oświadczenia wykonawca składa taki dokument do Zamawiającego, przy czym podkreślenia wymaga, że zadaniem tego oświadczenia jest potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz spełnia kryteria selekcji na dzień składania ofert – co jednoznacznie wynika z obowiązujących przepisów – i prowadzi do wniosków, że data sporządzenia tego dokumentu jest wtórna w stosunku do zawartego w nim oświadczenia, które zawsze składane jest na dzień składania ofert”. Rzecz jasna, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia może brać udział wyłącznie wykonawca, który na dzień składania ofert spełnia warunki udziału w tym postępowaniu i wobec którego nie zachodzą na ten dzień podstawy wykluczenia z tego postępowania. Brak jest jednak jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że na dzień składania ofert w Postępowaniu wobec Odwołującego zachodziła podstawa wykluczenia z Postępowania lub że nie spełniał on warunków udziału w Postępowaniu, a tym samym – iż oświadczenia przekazane Zamawiającemu przez przez Odwołującego w dniu 6 maja 2023 r. nie odzwierciedlały stanu rzeczy istniejącego w dniu składania ofert. Jak wskazał Zamawiający na rozprawie, wątpliwości co do „aktualności” tych oświadczeń - stanowiących oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp - potwierdzających brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, wynikały wyłącznie z daty podpisania tych oświadczeń, co – jak wskazano wyżej – jest okolicznością bez znaczenia. Wobec powyższego Izba stwierdziła, iż Zamawiający nieprawidłowo uznał, że oświadczenia przekazane mu przez Odwołującego w dniu 6 maja 2023 r. nie stanowią dowodów potwierdzających brak podstaw wykluczenia i spełnienie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert w Postępowaniu. W tym stanie rzeczy odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp stanowiło naruszenie tego przepisu. Naruszenie to miało istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż uniemożliwiło wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, co byłoby możliwe, gdyby Zamawiający nie dopuścił się tego naruszenia. W ramach zarzutu naruszenia „art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp w związku z art. 287 ust. 4 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 125 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp” Izba nie znalazła natomiast podstaw do uznania, że Zamawiający naruszył art. 287 ust. 4 pkt 1) Pzp. Zgodnie z tym przepisem, „w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 3, zamawiający informuje równocześnie każdego z wykonawców z osobna o: 1) odrzuceniu jego oferty albo 2) w przypadku, o którym mowa w art. 288 ust. 1, o niezakwalifikowaniu jego oferty do negocjacji oraz o przyznanej punktacji w każdym kryterium oceny oferty i łącznej punktacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne”. Jak wskazano powyżej, Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty, niewątpliwie podając uzasadnienie faktyczne i prawne tej czynności. Uczynił zatem zadość obowiązkowi wynikającemu z tego przepisu. Konsekwencją uznania, że Zamawiający nieprawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp, było uznanie za uzasadniony zarzutu naruszenia art. 289 ust. 1 Pzp. Przepis ten stanowi, że „w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, zamawiający może zaprosić, a przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 3, zaprasza jednocześnie wykonawców do negocjacji ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, jeżeli nie podlegały one odrzuceniu, a jeżeli zamawiający ustalił kryteria, o których mowa w art. 288 ust. 2, zaproszenie kieruje do tych wykonawców, których oferty spełniają w najwyższym stopniu te kryteria, w liczbie ustalonej przez zamawiającego”. W sytuacji, gdy brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający zgodnie z ww. przepisem zobowiązany był zaprosić Odwołującego do negocjacji jego oferty złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu w Postępowaniu, a zaniechanie dokonania tej czynności stanowiło naruszenie art. 289 ust. 1 Pzp. Powyższe uzasadniało uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem tej oferty. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1), § 5 pkt 1) i 2) oraz § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi o wartości nieprzekraczającej progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 7.500 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego.”. § 7 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2”. Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 7.500 złotych. Odwołujący na posiedzeniu i rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy faktury i potwierdzenia przelewu, na koszty postępowania odwoławczego Odwołującego składają się: wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 4.428 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od pełnomocnictwa w wysokości 17 złotych. Mając na uwadze treść § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego Izba mogła zaliczyć wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika do kwoty 3.600 złotych. Wobec powyższego zgodnie z § 5 pkt 2) lit. b) i d) ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika reprezentującego Odwołującego w wysokości 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia jednego pełnomocnictwa w wysokości 17 złotych. Wobec oddalenia odwołania stosownie do § 7 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia w punkcie 2. wyroku Izba obciążyła kosztami postępowania Zamawiającego oraz zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty obejmujące ww. wynagrodzenie i wydatek w wysokości 3.617 złotych. Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2377/21 WYROK z dnia 28 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 września 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Zamość orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2377/21 Zamawiający - Miasto Zamość [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 2 ustawy Pzp na budowę ulicy łączącej ulicę Altanową z ulicą Lipską od km 0+0,00 do km 0+374,58 oraz ulicy Altanowej od km 0+0,00 do km 0+259,28 w Zamościu (znak postępowania: IM-ZP.272.8.2021.IW.2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 18 czerwca 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00088215/01. W dniu 9 sierpnia 2021 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo braku w stanie faktycznym niniejszej sprawy przesłanek, o których mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; 2. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia brakujących elementów dokumentu składanego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. brakujących elementów kosztorysu ofertowego wykonanego metodą uproszczoną, określonego w punkcie 3 ppkt 4 Rozdziału XIV Specyfikacji Warunków Zamówienia, który należało sporządzić na podstawie otrzymanych przedmiarów robót. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego; 2. wezwania Odwołującego do uzupełnienia brakujących elementów kosztorysu ofertowego wykonanego metodą uproszczoną, określonego w punkcie 3 ppkt 4 Rozdziału XIV Specyfikacji Warunków Zamówienia, który należało sporządzić na podstawie otrzymanych przedmiarów robót, tj. do uzupełnienia złożonego przez Odwołującego kosztorysu uproszczonego o kosztorysy dotyczące branży drogowej; 3. unieważnienia dokonanej na podstawie art. 287 ust. 3 ustawy Pzp czynności poinformowania wszystkich Wykonawców którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty, o Wykonawcach których oferty nie zostały odrzucone oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji oraz Wykonawcach, których oferty zostały odrzucone oraz Wykonawcach, którzy nie zostali zakwalifikowani do negocjacji, oraz punktacji przyznanej ich ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji i nakazanie Zamawiającemu ponownego jej dokonania, z uwzględnieniem wskazania oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty która nie została odrzucona; 4. unieważnienia dokonanej na podstawie art. 289 ust. 1 ustawy Pzp czynności zaproszenia Wykonawców do negocjacji ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu i nakazanie Zamawiającemu ponownego jej dokonania, z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty, która nie została odrzucona lecz w najwyższym stopniu spełniła kryterium ustalone przez Zamawiającego w celu ograniczenia liczby Wykonawców zaproszonych do negocjacji ofert. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy. Odwołujący wskazał, że ocena prawidłowości czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty wykonawcy winna być dokonywana w zakresie uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności zawartego w treści informacji, o której mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 24 stycznia 2017 r. sygn. akt: KIO 50/17 i stwierdził, że w celu uznania przez Zamawiającego, że złożona przez Wykonawcę oferta, w związku z brakiem części sporządzonego metodą uproszczoną kosztorysu ofertowego winna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia, konieczne byłoby przede wszystkim wykazanie przez Zamawiającego, iż sporny kosztorys stanowił istotną część merytorycznej treści złożonej przez Wykonawcę oferty. Tymczasem, w stanie faktycznym niniejszej sprawy, Zamawiający, uzasadniając czynność odrzucenia złożonej przez Odwołującego oferty ograniczył się wyłącznie do stwierdzenia, że „niezłożenie przez Wykonawcę wraz z ofertą kosztorysu sporządzonego metodą uproszczoną, którego konieczność sporządzenia Zamawiający podniósł do rangi istotnego dla niego, obligatoryjnego elementu treści oferty, w zasadzie uniemożliwia Zamawiającemu prowadzenie negocjacji z Wykonawcą w zakresie robót z branży drogowej”. Odnosząc się do powyższego stanowiska Zamawiającego, Odwołujący zauważył, iż samo twierdzenie Zamawiającego o podniesieniu rangi kosztorysu ofertowego do rangi istotnego i obligatoryjnego elementu treści oferty, zawarte dopiero w treści uzasadnienia jej odrzucenia, nie może w żaden sposób przesądzać, iż na gruncie niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia, kosztorys ofertowy w istocie składał się na merytoryczną treść złożonej przez Wykonawcę oferty. Podnoszona przez Zamawiającego okoliczność musiałaby bowiem jednoznacznie wynikać z całości przygotowanych przez Zamawiającego dokumentów zamówienia. Odwołujący stoi bowiem na stanowisku, że w przypadku gdy mamy do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym, Wykonawca zobowiązuje się do wykonania całości przedmiotu zamówienia za określone z góry wynagrodzenie, którego wysokość jest niezależna od ilości faktycznie wykonanych prac. Tym samym zatem, przy wynagrodzeniu ryczałtowym, kosztorys ofertowy nie stanowi podstawy określenia sposobu wynagrodzenia należnego Wykonawcy. W ocenie Odwołującego, jeżeli cena za wykonanie przedmiotu zamówienia jest stała, zaś kosztorys ofertowy nie stanowi części oferty koniecznej do zawarcia umowy, jego brak, o ile Zamawiający nie określił inaczej w SWZ, nie powoduje niezgodności treści oferty z treścią SWZ. Odwołujący wskazał na orzecznictwo KIO, zgodnie z którym, kosztorys ofertowy, o ile Zamawiający nie nada mu w dokumentach zamówienia szczególnej rangi, przy wynagrodzeniu ryczałtowym pozostaje bez wpływu na zakres zobowiązania Wykonawcy. Zasadą jest bowiem, że wynagrodzenie ryczałtowe obejmuje wszelkie prace konieczne do wykonania zamówienia (por. np. Wyrok KIO z dnia 29 marca 2011 r., sygn. akt KIO 560/11, Wyrok KIO z dnia 9 sierpnia 2012 r., sygn. akt KIO 1595/12). W stanie faktycznym niniejszej sprawy, analiza dokumentów zamówienia, w szczególności SWZ oraz wzoru umowy, uzasadnia stwierdzenie iż Zamawiający, wbrew stanowisku zawartemu w treści pisma z dnia 5 sierpnia 2021 r., nie nadał kosztorysowi uproszczonemu żadnej szczególnej rangi, co pozwoliłoby ewentualnie uzasadnić postawioną przez Zamawiającego tezę, iż jego nieprzedłożenie przez Odwołującego winno skutkować uznaniem, iż oferta Odwołującego podlega odrzuceniu. Odwołujący wskazał na rozdział XIV ust. 3 pkt 4 SWZ i stwierdził, że sporny kosztorys miał być przedłożony wraz z ofertą, nie zaś stanowić jej merytoryczną część. W treści przywołanego Rozdziału SWZ nie znajduje się stwierdzenie, iż niedołączenie wspomnianego dokumentu skutkować będzie uznaniem, że oferta złożona przez Wykonawcę nie odpowiada treści SWZ, a w konsekwencji jej odrzuceniem na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odwołujący akcentował, iż sporny dokument został przez Zamawiającego wyszczególniony w katalogu dokumentów podlegających uzupełnieniu na wezwanie Zamawiającego. Powyższe, zdaniem Odwołującego, uzasadnia twierdzenie o braku przypisania szczególnej rangi spornemu dokumentowi. Następnie, Odwołujący wskazał na rozdział XV ust. 1, 3 oraz 6 SWZ, rozdział XIX oraz par. 14 ust. 1 projektu umowy. W ocenie Odwołującego ww. postanowienia SWZ potwierdzają, że merytoryczną treść oferty stanowiła wyłącznie wskazana w formularzu ofertowym cena brutto za wykonanie całości przedmiotu zamówienia, a zatem brak załączenia przez Wykonawcę kosztorysu sporządzonego metodą uproszczoną, któremu Zamawiający nie nadał żadnej szczególnej rangi, nie może świadczyć o niezgodności oferty z treścią SWZ. Odwołujący wskazał, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego, złożona przez niego oferta spełniła wszystkie warunki zamówienia, określone przez Zamawiającego w SWZ. W treści formularza oferty Wykonawca jednoznacznie zadeklarował bowiem wykonanie całości przedmiotu zamówienia za cenę ryczałtową w nim określoną. Podkreślał, iż w treści formularza oferty Odwołujący oświadczył, że zapoznał się z SWZ i uznaje się za związanego określonymi w niej postanowieniami. Wskazując na orzecznictwo KIO, Odwołujący stał na stanowisku, że o okoliczności czy treść oferty odpowiada treści SWZ przesądza porównanie zaoferowanego przez Wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, w tym, wymaganym przez Zamawiającego sposobem i terminem jego realizacji (por. Wyrok KIO z dnia 19 listopada 2020 r., sygn. akt KIO 2745/20). W stanie faktycznym niniejszej sprawy, zaoferowane przez Wykonawcę świadczenie odpowiada wszelkim zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. Wobec powyższego, w szczególności zaś, wobec okoliczności, że wymagany przez Zamawiającego formularz ofertowy nie stanowił merytorycznej treści oferty, brak jest przesłanek, które pozwalałyby Zamawiającemu na uznanie, że złożona przez Odwołującego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, a w konsekwencji, dokonanie czynności odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Uzasadniał, że Odwołujący jednoznacznie zaoferował wykonanie całości opisanego przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 31 marca 2021r., sygn. akt KIO 652/21 i wskazał, że odrzuceniu podlegać może wyłącznie oferta, która jest niezgodna z SIWZ (obecnie SWZ) w sposób jednoznaczny, zasadniczy i nieusuwalny, a co więcej, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (obecnie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp), musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi postanowieniami SIWZ (obecnie SWZ). W stanie faktycznym niniejszej sprawy, w ocenie Odwołującego, Zamawiający tego rodzaju niezgodności nie uchwycił. Odnosząc się natomiast do stanowiska Zamawiającego zawartego w treści informacji z dnia 5 sierpnia 2021 r., zgodnie z którym „niezłożenie przez Wykonawcę spornego kosztorysu uniemożliwia Zamawiającemu prowadzenie negocjacji w zakresie robót z branży drogowej”, Odwołujący wskazał, że z powyższym poglądem również nie sposób się zgodzić. Podkreślał, iż w ramach negocjacji treści ofert, przewidzianych w art. 275 pkt 2 ustawy Pzp, stosownie do treści powołanego przepisu, negocjacjom podlegają wyłącznie te elementy treści ofert, które oceniane są przez Zamawiającego w ramach kryteriów oceny. W treści SWZ Zamawiający jednoznacznie wskazał, iż to cena oferty brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert oraz stanowić będzie podstawę przyznawania punktów w ramach kryterium „Cena”. Mając na względzie powyższe, wycena poszczególnych pozycji w formularzu ofertowym sporządzonym metodą uproszczoną, pozostaje bez znaczenia. Odwołujący stał na stanowisku, iż, skoro Zamawiający wyszczególnił wspomniany kosztorys ofertowy w katalogu dokumentów składanych w postępowaniu, podlegających uzupełnieniu na wezwanie Zamawiającego (por. punkt 3 ppkt 4 Rozdziału XIV SWZ), winien był, po dostrzeżeniu, iż przedłożony przez Odwołującego kosztorys jest niekompletny, wezwać Odwołującego do uzupełnienia jego brakujących elementów, stosownie do treści art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 11 sierpnia 2021 r. wniósł o oddalenie odwołania. W zakresie zarzutu 1. zawartego w petitum odwołania Zamawiający przywołał brzmienie art. 7 pkt 3 i 29 ustawy Pzp i uzasadniał, że jeżeli z treści oferty wykonawcy wynika, że planuje realizować przedmiot zamówienia niezgodnie z oczekiwaniami zamawiającego, tj. np. w innej niż przewidziano w specyfikacji technologii lub w odmiennym terminie, to wówczas taka oferta podlega obligatoryjnemu odrzuceniu. Zdaniem Zamawiającego w danym postępowaniu nie znajdują zastosowania reguły dotyczące wyjaśnienia treści ofert, czy też poprawiania treści oferty przez zamawiającego (art. 223 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Za ofertę niezgodną z treścią warunków zamówienia nie uznaje się oferty, która nie spełnia jedynie wymogów formalnych stawianych ofercie. Zgodność bądź niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia weryfikowana jest poprzez porównanie ich zakresów. Niezgodność treści oferty z treścią warunków zamówienia ocenia się z uwzględnieniem pojęcia oferty definiowanego art. 66 k.c., a więc niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z wymaganiami zamawiającego dotyczącymi merytorycznego zakresu przedmiotu nabywanego zamówienia. Oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia tylko i wyłącznie wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada przedmiotowi zamówienia albo narzuconemu przez zamawiającego sposobowi realizacji przedmiotu zamówienia wynikającemu najczęściej ze specyfikacji warunków zamówienia lub opisu potrzeb i wymagań. Tym samym, aby uznać treść oferty za niezgodną z warunkami zamówienia, niezgodność musi być znacząca, a jej wystąpienie nie powinno budzić wątpliwości. Zamawiający w rozdziale XIV ust. 3 pkt 4 SWZ dot. ww. postępowania, określił, że Wykonawca wraz z Ofertą zobowiązany jest złożyć „kosztorys ofertowy wykonany metodą uproszczoną wykonany na podstawie przedmiarów robót”. Dodatkowo, Zamawiający w ust. 1 Formularza ofertowego stanowiącego załącznik do SWZ zawarł treść, którą Odwołujący zaakceptował i złożył jako ofertę: „Oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wynikającą z załączonych kosztorysów ofertowych, która wynosi Zamawiający w ramach prowadzonego postępowania udostępnił przedmiary robót do każdej z branż wskazanych w zamówieniu, w tym branży drogowej. Zamawiający przewidział wybór najkorzystniejszej oferty z możliwością prowadzenia negocjacji. W ocenie Zamawiającego, powadzenie negocjacji nie jest możliwe jedynie w oparciu o sam formularz oferty dlatego m.in. wymagał złożenia kosztorysów ofertowych w poszczególnych branżach. Zamawiający podkreślał, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dopuszcza się żądanie złożenia przez wykonawców kosztorysu ofertowego, w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego. W wyroku z dnia 27 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 50/14, Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła poglądu odwołującego, że ustalenie wynagrodzenia ryczałtowego uniemożliwia zamawiającemu badanie kosztorysów ofertowych oraz zwróciła uwagę, że pogląd, iż ustalenie wynagrodzenia ryczałtowego nie uniemożliwia zamawiającemu badania zgodności oferty z SIWZ na podstawie kosztorysów ofertowych, kształtuje się w orzecznictwie KIO. W wyroku z dnia 17 marca 2015 r., sygn. akt KIO 420/15, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego zamawiający miał prawo żądania sporządzenia i złożenia z ofertą kosztorysu ofertowego (Zamawiający podniósł sporządzenie kosztorysu ofertowego do rangi istotnego dla niego, obligatoryjnego elementu treści oferty). Wskazał, iż mając na uwadze treść art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp skoro Zamawiający w SWZ oraz Formularzu ofertowym określił, że Wykonawca wraz z ofertą zobowiązany jest złożyć „kosztorys ofertowy wykonany metodą uproszczoną wykonany na podstawie przedmiarów robót”, to niezłożenie przez Wykonawcę wraz z ofertą ww. kosztorysu powinno w konsekwencji spowodować odrzucenie takiej oferty. Tym bardziej, że niezłożenie przez Wykonawcę wskazanego kosztorysu, którego konieczność sporządzenia Zamawiający podniósł do rangi istotnego dla niego, obligatoryjnego elementu treści oferty, w zasadzie uniemożliwia Zamawiającemu prowadzenie negocjacji z Wykonawcą w zakresie robót z branży drogowej. Zamawiający wyjaśnił, że w chwili obecnej jest na etapie po przeprowadzeniu negocjacji. Ze względu na to, że Zamawiający dopuszczał różne sposoby umocnienia gruntu (do wyboru przez Wykonawcę), głównym tematem negocjacji były poszczególne rozwiązania przyjęte przez Wykonawcę. Brak tak istotnego elementu jakim jest wymagany kosztorys ofertowy branży drogowej (którego wartość stanowi ponad 50% wartości zamówienia) w ocenie Zamawiającego uniemożliwiał prawidłowe przygotowanie się Zamawiającego do negocjacji. W ocenie Zamawiającego, podczas prowadzenia negocjacji, to na Zamawiającym ciąży obowiązek wskazania Wykonawcy, które elementy oferty (kosztorysu ofertowego) zostały przeszacowane, a które stanowią rażąco niską cenę. Projekt umowy zawiera zapisy dotyczące ryczałtowego wynagrodzenia Wykonawcy. Jednak zawiera on zapis o możliwych płatnościach częściowych (do 80 % wartości umownej), które rozliczane są na podstawie kosztorysu ofertowego, dodatkowo w przypadku ewentualnego odstąpienia przez Wykonawcę od umowy, brak kosztorysu ofertowego uniemożliwia prawidłowe rozliczenie wykonanych prac przez Inspektora nadzoru. Dodatkowo Zamawiający wyjaśnił, że wymagany kosztorys ofertowy istotny jest dla prawidłowego rozliczenia dofinansowania udzielonego na realizację zadania z Rządowego Funduszu Rozwoju Dróg, prawidłowego wykonania przez Wykonawcę i zatwierdzenia przez Zamawiającego harmonogramu rzeczowo-finansowego. Oba ww. dokumenty wymagane są umową dotyczącą dofinansowania zadania z RFRD. Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 2. petitum odwołania Zamawiający wskazał, że treść dołączanych do Formularza ofertowego kosztorysów ofertowych stanowi ofertę. Niedopuszczalne jest uzupełnianie treści ofert po terminie składania ofert. Wyjątkiem jest wezwanie do wyjaśnienia treści oferty ale nie uzupełnianie merytoryczne oferty. Odnośnie zaniechania przez Zamawiającego zastosowania art. 128 ustawy Pzp Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 27 lipca 2012 r. sygn. akt: KIO 1493/12, gdzie wprost stwierdzono, iż „Kosztorysy ofertowe nie podlegają uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p.” (przepis zbliżony do obecnego art. 128 ustawy Pzp). Zamawiający stoi na stanowisku, że art. 128 ustawy Pzp nie dotyczy kosztorysów ofertowych bowiem nie należą one do żadnej z kategorii dokumentów lub oświadczeń wymienionych w tym przepisie. Kosztorysy te nie zostały wymienione w rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23.12.2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415), wydanym na podstawie art. 128 ust. 6 ustawy Pzp. Zamawiający rozpatrywał natomiast możliwość zastosowania art. 223 ustawy Pzp. W tym zakresie uwagę warto zwrócić na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 8.04.2016 r., sygn. akt KIO 431/16, gdzie wskazano, że „Powyższe twierdzenie jest prawdziwe, jednakże poprawienie omyłki może nastąpić jedynie wtedy, gdy nie istnieją wątpliwości, w jaki sposób należy omyłkę poprawić”. W przedmiotowej sprawie poprawienie omyłki polegałoby na uzupełnieniu treści oferty o nieistniejące dotychczas elementy, co należy uznać za niedopuszczalne. Jednocześnie należy wskazać, że poprawienie w ofercie omyłek stanowi obowiązek zamawiającego, a ten nie mógłby zostać zrealizowany bez zaangażowania wykonawcy, który musiałby podać informacje uszczegóławiające kosztorys, których uprzednio nie wyraził. Fakt ten potwierdza brak „oczywistości” zaistniałych omyłek. Jednocześnie Zamawiający stwierdził, że w przedmiotowej sprawie za niedopuszczalne należy uznać zastosowanie instytucji określonej w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę stanowią wykładnię oświadczenia woli wykonawcy, mogą zatem dotyczyć wyłącznie istniejących elementów oferty i nie mogą służyć do rozszerzenia zakresu zobowiązania wykonawcy o elementy, które wbrew wymaganiom Zamawiającego, zostały pominięte w treści złożonej oferty. W przedmiotowej sprawie wyjaśnienie treści oferty musiałoby polegać na uzupełnieniu treści zobowiązania o informacje, które nie znalazły się pierwotnie, a to należy uznać za niedopuszczalne. W związku z powyższym, Zamawiający w przedmiotowej sprawie, nie ma podstaw prawnych do doprowadzenia do uzupełnienia treści oferty w zakresie informacji, które pierwotnie powinny zostać wyrażone w kosztorysie ofertowym. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 11 sierpnia 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba na posiedzeniu niejawnym po wysłuchaniu stanowisk Stron oraz wykonawcy zgłaszającego przystąpienie - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie stwierdziła, że Wykonawca nie przystąpił do przedmiotowego postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. W myśl ust. 2 ww. przepisu, zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Jak wynika z akt sprawy oraz wyjaśnień Zamawiającego złożonych w toku posiedzenia niejawnego - w dniu 11 sierpnia 2021 r. Zamawiający przekazał drogą elektroniczną wykonawcy Strabag Sp. z o.o. odwołanie wniesione przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. z dnia 9 sierpnia 2021 r. Jednocześnie Zamawiający oraz Odwołujący w toku posiedzenia oświadczyli, że nie otrzymali kopii zgłoszenia przystąpienia od wykonawcy Strabag Sp. z o.o. wniesionego w niniejszym postępowaniu odwoławczym. Izba ustaliła, że znajdujące się w aktach sprawy pismo wykonawcy Strabag Sp. z o.o. z dnia 9 sierpnia 2021 r. nie dotyczyło postępowania odwoławczego zainicjowanego odwołaniem wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o., które wpłynęło do Prezesa Izby 9 sierpnia 2021 r. Powyższe potwierdza okoliczność, iż kopia odwołania wniesionego w przedmiotowej sprawie odwoławczej została przekazana wykonawcom w dniu 11 sierpnia 2021 r., podczas gdy pismo Strabag Sp. z o.o. wpłynęło do Prezesa Izby w dniu 9 sierpnia 2021 r. Jednocześnie z treści pisma wykonawcy Strabag Sp. z o.o. wynika, że wykonawca otrzymał kopię odwołania w dniu 4 sierpnia 2021 r., toteż termin na zgłoszenie przystąpienia - zdaniem Wykonawcy - upływał w dniu 9 sierpnia 2021 r. Jakkolwiek wykonawca Strabag Sp. z o.o. stał na stanowisku, iż ww. pismo dotyczyło przedmiotowego postępowania odwoławczego, to nie wykazał jednak, że w dacie 9 sierpnia 2021 r. znana była mu treść odwołania wniesionego przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. w dniu 9 sierpnia 2021 r. W tym stanie rzeczy Izba ustaliła, że do przedmiotowego postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Odwołującego oraz pisma z dnia 29 lipca 2021 r. oraz 5 sierpnia 2021 r. skierowane do Odwołującego. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie oraz pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 23 września 2021 r. Izba ustaliła, co następuje: W rozdziale XIV ust. 3 pkt 4 SWZ Zamawiający wskazał, że ofertę składa się na Formularzu Ofertowym - zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ. Wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć kosztorys ofertowy wykonany metodą uproszczoną wykonany na podstawie przedmiarów robót. Zgodnie z rozdziałem XV SWZ, Wykonawca podaje cenę za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem Formularza Ofertowego, stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ. Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiot zamówienia oraz istotnymi postanowieniami umowy określonymi w SWZ. Stawka podatku VAT w przedmiotowym postępowaniu wynosi 23%. Cena podana na Formularzu Ofertowym jest ceną wyczerpującą wszelkie należności Wykonawcy wobec Zamawiającego związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Wyliczona cena oferty brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert i do rozliczenia w trakcie realizacji zamówienia. W myśl rozdziału XIX SWZ, kryterium ocen ofert stanowiła m.in. cena o wadze 60% podana przez wykonawcę w formularza ofertowym. Zgodnie z punktem 1 załącznika nr 1 do SWZ: „Oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wynikającą z załączonych kosztorysów ofertowych, która wynosi: netto:___________zł podatek VAT _%, tj. ______ zł brutto: __________ zł (słownie: ________________zł).” Zgodnie z ust. 2 § 1 załącznika nr 5 do SWZ: Wykonawca zobowiązuje się do wykonania przedmiotu umowy określonego w ust. 1 w zakresie określonym w projektach budowlanych i projektach wykonawczych stanowiącymi załącznik Nr 1 do niniejszej umowy, a także w sposób określony w: a) kosztorysie ofertowym b) Specyfikacji Warunków Zamówienia, c) Szczegółowej Specyfikacji Technicznej. Zgodnie z § 14 załącznika nr 5 do SIWZ: Za wykonanie przedmiotu umowy określonego w §1 i §2 niniejszej umowy Zamawiający zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości: _________ zł (słownie: ___________/100) netto, plus należny ustawowy podatek od towarów i usług VAT __% o wartości _________ zł (słownie: ________/100), łączne wynagrodzenie brutto _______ zł (słownie: __________________/100), ustalone na podstawie oferty Wykonawcy, stanowiącej załącznik nr 1 do niniejszej umowy. Zgodnie z § 23 ust. 8 załącznika nr 5 do SWZ, strony wspólnie rozliczą się z pozostałych kosztów, które poniósł Wykonawca a nie związanych z budową, obiektów zaplecza, uzbrojenia terenu budowy itp. uwzględniając przyczyny odstąpienia od umowy. Rozliczenie za wykonane prace do czasu odstąpienia od umowy według kosztorysu ofertowego. Do rozliczenia zostaną uwzględnione tylko elementy robót wykonane prawidłowo tj. zgodnie z projektem budowlanym. Elementy robót wykonane wadliwie i nienadające się do eksploatacji zostają przekazane bez prawa zapłaty. W § 24 ust. 3 pkt 5 lit. a załącznika nr 5 do SWZ, Zamawiający przewidział możliwość zmiany zawartej umowy m.in. w zakresie dotyczącym zmian w stosunku do dokumentacji projektowej wprowadzone protokołem konieczności, zaakceptowanym przez Zamawiającego na wniosek Wykonawcy, w trakcie prowadzenia robót, mogą być dokonywane zmiany technologii i sposobu wykonania elementów robót. Dopuszcza się je tylko w przypadkach, gdy proponowane przez niego rozwiązanie jest równorzędne lub lepsze funkcjonalnie od tego, jakie przewiduje projekt, a jednocześnie nie spowoduje zwiększenia kosztów robót i zmiany terminu zakończenia zadania. W tym przypadku Wykonawca przedstawia projekt zamienny, zawierający opis proponowanych zmian, niezbędne rysunki i wycenę kosztów (kosztorys różnicowy obrazujący różnice pomiędzy kosztorysem ofertowym, a proponowanym rozwiązaniem zamiennym). Wniosek taki wymaga akceptacji nadzoru autorskiego, zaopiniowania przez Inspektora nadzoru w formie protokołu konieczności i zatwierdzenia do realizacji przez Zamawiającego. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło czterech wykonawców. Pismem z dnia 29 lipca 2021 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Jednocześnie w ww. piśmie Zamawiający wskazał, iż zaprosi do negocjacji pozostałych wykonawców. W dniu 5 sierpnia 2021 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu dokument stanowiący uzupełnienie informacji z dnia 29 lipca 2021 r. Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający wskazał, że „oferta nr 4 złożona przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. została odrzucona ze względu na brak wymaganego w SWZ dokumentu, który należało złożyć wraz z ofertą. W ofercie brak wymaganego kosztorysu ofertowego wykonanego metodą uproszczoną na podstawie załączonego przedmiaru robót branży drogowej. Zamawiający w rozdziale XIV ust. 3 pkt 4 Specyfikacji Warunków Zamówienia dot. ww. postępowania określił, że Wykonawca wraz z ofertą zobowiązany jest złożyć „kosztorys ofertowy wykonany metodą uproszczoną wykonany na podstawie przedmiarów robót”. Zamawiający nie dopuścił możliwości składania ofert częściowych. Zamawiający w ramach prowadzonego postępowania udostępnił przedmiary robót do każdej z branż wskazanych w zamówieniu, w tym branży drogowej. Zamawiający przewidział wybór najkorzystniejszej oferty z możliwością prowadzenia negocjacji. Zamawiający w projektowanych zapisach umowy przewidział wynagrodzenie ryczałtowe. W ocenie Zamawiającego, prowadzenie negocjacji nie jest możliwe jedynie w oparciu o sam formularz oferty, dlatego m.in. wymagał złożenia kosztorysów ofertowych w poszczególnych branżach. Niezależnie od ryczałtowego charakteru umowy, mając na uwadze treść art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, należy stwierdzić, że skoro Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia określił, że Wykonawca wraz z ofertą zobowiązany jest złożyć „kosztorys ofertowy wykonany metoda uproszczoną wykonany na podstawie przedmiarów robót”, to nie złożenie przez Wykonawcę wraz z ofertą ww. kosztorysu powinno w konsekwencji spowodować odrzucenie takiej oferty. Niezłożenie przez Wykonawcę wskazanego kosztorysu, którego konieczność sporządzenia Zamawiający podniósł do rangi istotnego dla niego, obligatoryjnego elementu treści oferty, w zasadzie uniemożliwia Zamawiającemu prowadzenie negocjacji z Wykonawcą w zakresie robót z branży drogowej”. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na oddalenie. Nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, a czynność odrzucenia oferty Odwołującego była prawidłowa. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Stosownie do treści art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Bezspornie Odwołujący nie załączył do oferty kosztorysu ofertowego wykonanego metodą uproszczoną w branży drogowej, który należało opracować na podstawie przedmiaru robót. Wątpliwości Stron postępowania odwoławczego nie budziła kwestia dopuszczalności żądania złożenia przez wykonawców kosztorysu ofertowych, w sytuacji gdy Zamawiający przewidział wynagrodzenie ryczałtowe. Osią sporu było to, czy w rozpoznawanej sprawie wymagane przez Zamawiającego kosztorysy ofertowe stanowiły treść oferty. Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego jakoby analiza dokumentów zamówienia, w szczególności SWZ oraz wzoru umowy uzasadniała twierdzenie, iż Zamawiający nie nadał kosztorysowi uproszczonemu treści oferty. Ustalając znaczenie i rangę kosztorysu ofertowego zauważyć należy, iż obowiązek złożenia wraz z ofertą kosztorysów ofertowych w poszczególnych branżach wykonanych w oparciu o przedmiary wprost wynikał z treści SWZ (rozdział XIV ust. 3 pkt 4), czego Odwołujący nie kwestionował, a jedynie - jak wyjaśnił w toku rozprawy - omyłkowo nie przekazał jednego kosztorysu ofertowego. Ponadto w treści formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SWZ) Zamawiający podał „Oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wynikającą z załączonych kosztorysów ofertowych, która wynosi: (.)”. Z powyższego wynika tym samym, że Zamawiający oczekiwał wyceny w ramach ceny oferty pozycji zawartych w przedmiarach, które załączył w tym celu do SWZ, jak również by oferowana przez wykonawców cena wynikała z załączonych do oferty kosztorysów. Zamawiający wymagał zatem od potencjalnych wykonawców zamówienia udokumentowania sposobu obliczenia ceny oferty, która następnie mogła stanowić przedmiot negocjacji. W okolicznościach przedmiotowej sprawy nie można także pominąć postanowień umowy w sprawie zamówienia (załącznik nr 5 do SWZ) referujących do kosztorysów ofertowych wymaganych przez Zamawiającego, a przez to wskazujących na ich znaczenie. I tak wskazać należy, iż zgodnie z § 1 ust. 2 załącznika nr 5 do SWZ, wykonawca zobowiązuje się do wykonania przedmiotu umowy określonego w ust. 1 w zakresie określonym w projektach budowlanych i projektach wykonawczych stanowiącymi załącznik Nr 1 do umowy, a także w sposób określony w: a) kosztorysie ofertowym, b) Specyfikacji Warunków Zamówienia, c) Szczegółowej Specyfikacji Technicznej. Dostrzec również należy, iż Zamawiający w dokumentacji technicznej dopuszczał różne sposoby wykonania poszczególnych elementów zamówienia np. w zakresie umocnienia gruntu, czemu nie przeczył Odwołujący. Tym samym niezłożenie przez Odwołującego wraz z ofertą kosztorysu ofertowego w branży drogowej, pozbawiło Zamawiającego możliwości weryfikacji zobowiązania Wykonawcy co do sposobu wykonania części prac, jak i oferowanych cen jednostkowych za poszczególne pozycje kosztorysu. Dalej wskazać należy, iż kosztorysy ofertowe, których złożenia wraz z ofertą wymagał Zamawiający miały także znaczenie dla prawidłowego rozliczenia wykonanych prac w przypadku ewentualnego odstąpienia przez wykonawcę od umowy. W § 23 ust. 8 załącznika nr 5 do SWZ, Zamawiający przewidział, iż rozliczenie za wykonane prace do czasu odstąpienia od umowy nastąpi według kosztorysu ofertowego. Stanowisko Zamawiającego potwierdza także to, iż omawiany kosztorys ofertowy miał znaczenie w przypadku zmiany umowy w zakresie dotyczącym zmian w stosunku do dokumentacji projektowej wprowadzonych protokołem konieczności (§ 24 ust. 3 pkt 5 lit. a załącznika nr 5). W takim bowiem przypadku Zamawiający przewidział obowiązek przedstawienia przez wykonawcę projektu zamiennego, zawierającego opis proponowanych zmian, niezbędne rysunki i wycenę kosztów (kosztorys różnicowy obrazujący różnice pomiędzy kosztorysem ofertowym, a proponowanym rozwiązaniem zamiennym). Co szczególnie istotne, przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w trybie podstawowym z fakultatywnymi negocjacjami. Jak wynika z art. 278 ustawy Pzp, w przypadku, o którym mowa w negocjacje treści ofert nie mogą prowadzić do zmiany treści SWZ oraz dotyczą wyłącznie tych elementów treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. Wbrew stanowisku Odwołującego brak załączenia przez Wykonawcę kosztorysu ofertowego w branży drogowej stanowiącego ok. 50% wartości zamówienia utrudniał przeprowadzenie negocjacji w ww. zakresie. Zamawiający pozbawiony został możliwości analizy sposobu i prawidłowości kalkulacji ceny za prace w branży drogowej, jak również należytego przygotowania się do negocjacji. Zdaniem Izby na gruncie przepisów ustawy Pzp brak jest przeszkód, aby w ramach cenowego kryterium oceny ofert przedmiotem negocjacji z wykonawcą był jeden z elementów składowych ceny, zwłaszcza gdy oferowana za wykonanie zamówienia cena ma być potwierdzona załączonymi do oferty kosztorysami opracowanymi przez wykonawcę na podstawie przedmiarów. Istotne jest jedynie to, aby faktyczny przedmiot negocjacji dotyczyły elementów treści oferty podlegających ocenie w ramach przewidzianych kryteriów oceny ofert oraz nie prowadził do zmiany SWZ, przy czym przepisy ustawy Pzp nie precyzują szczegółowego przedmiotu negocjacji, a wyznaczają jedynie ich granice zawarte w art. 278 ustawy Pzp. Nie zasługiwała na uwzględnienie argumentacja Odwołującego, iż o braku przypisania szczególnej rangi spornemu kosztorysowi ofertowemu miała przesądzać okoliczność, że ww. dokument został wyszczególniony w katalogu dokumentów podlegających uzupełnieniu na wezwanie Zamawiającego. Wskazać należy, iż o tym, czy dany dokument podlega uzupełnieniu co do zasady decydują przepisy prawa, natomiast sam fakt umieszczenia kosztorysów ofertowych wśród dokumentów podlegających uzupełnieniu nie wskazuje na jego irrelewantny charakter. Izba nie podzieliła także stanowiska Odwołującego jakoby argumentacja Zamawiającego zawarta w odpowiedzi na odwołanie wykraczała poza uzasadnienie faktyczne i prawne czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Wskazać należy, iż podstawą odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp był brak załączenia wraz z ofertą kosztorysu ofertowego w branży drogowej, który w ocenie Zamawiającego stanowił treść oferty, co Zamawiający uzasadnił - powołując się m.in. na stosowne postanowienia dokumentacji zamówienia - w decyzji z dnia 5 sierpnia 2021 r. Przedstawione przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie stanowisko referowało do ww. okoliczności faktycznej, a liczba przywołanych postanowień SWZ potwierdzających, że sporny kosztorys ofertowy stanowił treść oferty stanowi wyłącznie argumentację dotyczącą tej samej okoliczności faktycznej. Innymi słowy, Zamawiający nie przedstawił w odpowiedzi na odwołanie i nie prezentował w toku rozprawy innych okoliczności faktycznych uzasadniających czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a odwoływał się do okoliczności stwierdzonej już w piśmie z dnia 5 sierpnia 2021 r. Konkludując powyższe rozważania stwierdzić należy, iż w okolicznościach przedmiotowej sprawy brak jest podstaw do uznania, że wymagane przez Zamawiającego kosztorysy ofertowe nie miały charakteru istotnych postanowień i nie stanowiły treści oferty. Dokonana przez Odwołującego analiza postanowień dokumentów zamówienia przeprowadzona została wybiórczo, prowadząc do nieprawidłowych wniosków. Tym samym czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp była prawidłowa. W konsekwencji powyższych ustaleń za nietrafione należało uznać stanowisko Odwołującego dotyczące naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp polegającego na zaniechaniu wezwania Wykonawcy do przedłożenia spornego kosztorysu ofertowego. Nie jest bowiem dopuszczalne uzupełnianie treści oferty po upływie terminu składnia ofert. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................... 16 …

…Sygn. akt KIO 2509/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 29 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Małgorzata Rakowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu w dniu 29 lipca 2025 r. w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 czerwca 2025 r. przez wykonawcę ROKOM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Karnicka 22, 03-162 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Ochota m. st. Warszawy, ul. Białobrzeska 11, 02-379 Warszawa Uczestnik po stronie zamawiającego – wykonawca GRUPA PLUS-BAU Sp. z o.o. z siedzibą w Kotowicach 2, 05-840 Kotowice zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2509/25 postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcyROKOM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Karnicka 22, 03-162 Warszawa kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej wniesiony wpis. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………..…….……. Sygn. akt KIO 2509/25 Uzasadnienie Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Ochota m.st. Warszawy, zwany dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym z negocjacjami pod nazwą „Budowa przyłącza wodno-kanalizacyjnego wraz z budową ciągów pieszych na Targowisku Mołdawska”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 7 maja 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00219206/01. W dniu 18 czerwca 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca ROKOM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: ·zaproszeniu do negocjacji oraz do złożenia oferty dodatkowej i zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy GRUPA PLUS-BAU Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, zwanego dalej „wykonawcą GRUPA PLUS-BAU” – pomimo, że treść tej oferty pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia a jednocześnie zawiera ona błędy w obliczeniu ceny – naruszenie art. 226 ust .1 pk5 i 10 ustawy Pzp w z. z art. 289 ust. 1 ustawy Pzp, ·dokonaniu zmiany treści oferty wykonawcy GRUPA PLUS-BAU w zakresie poz. 43,46,55 kosztorysu – naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Odwołujący wniósł o: ·merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania, ·dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania - na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, a także o: 1.unieważnienia czynności zaproszenia do negocjacji wykonawcy GRUPA PLUS-BAU oraz zaproszenia do złożenia oferty dodatkowej jako skierowanego do wykonawcy podlegające odrzuceniu, 2.powtórzenie badania oraz oceny ofert a w konsekwencji unieważnienie czynności poprawienia omyłek w ofercie wykonawcy GRUPA PLUS-BAU, odrzucenie oferty GRUPA PLUS-BAU, 3.kontynuowanie postępowania i zaproszenie wyłącznie odwołującego do negocjacji a w konsekwencji złożenia oferty dodatkowej. Odwołujący podał w odwołaniu uzasadnienie do podniesionych zarzutów, w tym przywołując postanowienia SW Z oraz przedstawił argumenty na potwierdzenie zasadności podniesionych zarzutów. Zamawiający w dniu 23 czerwca 2025 r. przekazał odwołanie wykonawcy GRUPA PLUS-BAU Sp. z o.o. z siedzibą w Kotowicach droga elektroniczną z wykorzystaniem platformy zakupowej. W dniu 25 czerwca 2025 r. (pismem z dnia 24 czerwca 2025 r.) wykonawca GRUPA PLUS-BAU Sp. z o.o. z siedzibą w Kotowicach, zwany dalej „wykonawcą GRUPA PLUS-BAU”lub „przystępującym”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Zamawiający w dniu 22 lipca 2025 r. (pismem z tej samej daty) złożył „Odpowiedź na odwołanie”, w której oświadczył, że uznaje odwołanie w całości. W dniu 23 lipca 2025 r. skierowano do wykonawcy GRUPA PLUS-BAU wezwanie do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu w terminie 3 dni od dnia doręczenia niniejszego wezwania pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego. Termin do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości upływał w dniu 2​ 8 lipca 2025 r. W dniu 28 lipca 2025 r. wykonawca GRUPA PLUS-BAU złożył „Wycofanie Sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego”, w którym oświadczył, że wycofuje sprzeciw wniesiony przez wykonawcę względem uwzględniania odwołania. W aktach sprawy brak jest sprzeciwu wniesionego przez wykonawcę GRUPA PLUS-BAU, na który wskazał wykonawca w wycofaniu sprzeciwu. Oznacza to, że w wymaganym terminie nie został wniesiony sprzeciw przez wykonawcę GRUPA PLUS-BAU wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania. Wobec ustalenia, że zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione ​w odwołaniu a wykonawca GRUPA PLUS-BAUzgłaszający przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie złożył w terminie wskazanym w wezwaniu do sprzeciwu oświadczenia o wniesieniu sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania (wobec jego braku a następnie wycofania sprzeciwu), Izba stwierdziła, że zaszły przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.). O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie a​ rt. 574 i art. 576 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 i § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ………..…….……. …

…Sygn. akt: KIO 1562/23 WYROK z dnia 14 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 maja 2023 r. przez wykonawcę Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych SANEL sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, ul. 11 Listopada 36; 41-705 Ruda Śląskaw postępowaniu prowadzonym przez: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad; Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice przy udziale wykonawcy Primost Południe Sp. z o.o., ul. Odkrywkowa 91, 42-504 Będzinzgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych SANEL sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, ul. 11 Listopada 36; 41-705 Ruda Śląska i: 2.1zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Zakład Instalacji Sanitarnychi Robót Inżynieryjnych SANEL sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, ul. 11 Listopada 36; 41-705 Ruda Śląska tytułem wpisu od odwołania. 2.2zasądza od wykonawcy Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych SANEL sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, ul. 11 Listopada 36; 41-705 Ruda Śląska na rzecz Skarbu Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowychi Autostrad w Warszawie prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad; Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowicekwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 1562/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Poprawa bezpieczeństwa pieszych w wybranych miejscach na DK45, DK11, DK46, DK78, DK44 w woj. śląskim” - zadanie 4 „Poprawa bezpieczeństwa ruchu drogowego w woj. śląskim na DK78 na odcinku Turza Śląska – Gorzyce w ramach PBDK – PLMN” , zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 08.12.2022 r. pod nr 2022/BZP 00485562/01 przez: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowychi Autostrad w Warszawie prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowychi Autostrad; Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowicedalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zwana dalej: „NPzp” albo „pzp” albo „ustawy Pzp”. W dniu 26.05.2023 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, za pośrednictwem platformy zakupowej pod adresem: https://gddkia.eb2b.com.pl) Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty – Primost Południe Sp. z o.o., ul. Odkrywkowa 91, 42-504 Będzin zwana dalej: „Primost Południe Sp. z o.o.” albo „Primost” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych zajęło: Zakład Instalacji Sanitarnychi Robót Inżynieryjnych SANEL Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, ul. 11 Listopada 36; 41-705 Ruda Śląska zwany dalej:„Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych SANEL Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. D n i a 31.05.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 26.05.2023 r. złożyło Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych SANEL Sp. z o.o. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.Art. 16 pzp poprzez niezachowanie zasady przejrzystości i proporcjonalności oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na: a.zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Primost, b.wadliwe, sprzeczne z ustawą poprawienie oferty Primost, c.wadliwy wybór oferty Primost j ako oferty najkorzystniejszej, 2.Art. 223 ust. 2 pkt 2) i 3) pzp poprzez niedopuszczalne, sprzeczne z ustawą poprawienie omyłek istniejących w ofercie Primost. 3.Art. 226 ust. 1 pkt 5) pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Primost pomimo, iż oferta tego Wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia ze względu na wadliwy sposób obliczenia ceny i niezgodność z przedmiotem zamówienia. 4.Art. 226 ust. 1 pkt 7) pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233) - dalej: uznk - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Primost pomimo, iż oferta tego Wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ze względu na wprowadzające w błąd informacje dotyczące ceny oferty. 5.Art. 226 ust. 1 pkt 10) pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Primost pomimo, iż oferta tego Wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny. 6.Art. 239 ust. 1 i 2, art. 242 ust. 1 i 3 pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej z naruszeniem kryteriów wskazanych w Specyfikacji Warunków Zamówienia - dalej: „SWZ” - która nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny oraz dokonania oceny oferty Primost pomimo tego, iż oferta ta powinna być odrzucona. 7.Art. 289 ust. 1 pzp poprzez zaproszenie do negocjacji Primost, pomimo, iż oferta tego Wykonawcy podlegała odrzuceniu. Odwołujący wnosił o: 1.Uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania oraz oceny ofert, dokonanie odrzucenia oferty Primost, uznania że Odwołujący złożył ofertę najkorzystniejszą. 2.Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie szczególnych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, a w szczególności (por. § 5): a.kwotą wpisu, b.kosztami dojazdu Odwołującego na rozprawę, c.wynagrodzeniem pełnomocnika. 3.Przeprowadzenie dowodu z protokołu postępowania wraz z załącznikami na potwierdzenie faktów wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Zamawiający w toku postępowania modyfikował SW Z - co zostało odnotowanew protokole. Jedna z modyfikacji została dokonana w dniu 01.02.2023r. - tego dnia Zamawiający udzielił odpowiedzi na zadane przez Wykonawców pytania oraz dokonał modyfikacji SW Z. Do 28.02.2023 r. zostało złożonych osiem ofert i w tym dniu Zamawiający przeprowadził czynności otwarcia tych ofert. Zamawiający poinformował, iż na sfinansowanie zamówienia przeznaczył (kwota brutto) 7 285 563,- zł. Ofertę złożyli m.in.: •Primost - z ceną 8 626 495,54 zł (brutto) i •Odwołujący - z ceną 7 878 779,12 zł (brutto). Z protokołu postępowania wynika, iż Zamawiający poprawił cenę oferty Primost na kwotę 8 013 301,50 zł - (strona 6 pkt 7 w tabeli). Odwołujący zwrócił się do GDDKiA z prośbą o dokumenty dot. tej poprawki, jednak GDDKiA z powołaniem się na art. 74 ust. 2 pzp odmówił ujawnienia tych dokumentów. 15.03.2023r. Zamawiający wezwał wszystkich Wykonawców do negocjacji (por. art. 275 pzp). Negocjacje w trybie korespondencyjnym toczyły się do dnia 22.03.2023r. 11.04.2023r. pięciu Wykonawców - w tym Primost - zostało wezwanych do złożenia ofert dodatkowych. Oferta dodatkowa Primost została wyceniona na kwotę 7 700 000,00 - Zamawiający dokonała poprawki omyłki, którą stwierdził w tej ofercie i w konsekwencji przyjął, iż cena oferty Primost to: 7 700 000,01 zł (odwołanie nie dotyczy tej poprawki). Oferta dodatkowa Odwołującego opiewała na kwotę 7 747 147,23 zł. 26 maja 2023r. Zamawiający poinformował o wynikach oceny ofert. Obaj wykonawcy uzyskali taką samą ilość punktów w kryterium termin zakończenia robót (po 40 pkt) a rozstrzygające znaczenie miała cena oferty: a.Primost otrzymał 100 pkt b.Odwołujący otrzymał 99,63 pkt. Odwołujący już 26.05.2023 r. poprosił GDDKiA o przekazanie protokołu postępowania wraz z załącznikami. Zamawiający przekazał te dokumenty dopiero 29.05.2023r. analiza dokumentów ujawnionych w dniu 29.05.2023r. wykazała, że Primost nie mógł być zaproszony do negocjacji i tym samym nie mógł złożyć oferty dodatkowej, gdyż jego oferta otwarta 28.02.2023 r. winna być odrzucona. Ujawnione w dniu 29.05.2023r. pismo GDDKiA datowane na 10.03.2023r. i skierowane do Primostu zawiera następujące oświadczenie: Zamawiający (...) działając na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (...), zawiadamia o poprawieniu w Państwa ofercie - kosztorysach ofertowych: a)oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek (dot. pozycji 47, 81 Kosztorysu ofertowego Gorzyce ipoz. 5, 30, 46, 47, 50, 51, 52, 78 Kosztorysu ofertowego Turza Śląska), b)innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty (poz. 5, 30, 51, 52, 55 Kosztorysu ofertowego Turza Śląska). Zamawiający nie wskazał z czego wywodzi oczywistość omyłek i dlaczego uważa, że usunięcie niezgodności oferty z dokumentami zamówienia nie spowodowała istotnych zmian w treści oferty. Należy podkreślić, iż błędy w ofercie Primost są konsekwencją nieuwzględnienia zmian wprowadzonych do SWZ w dniu 01.02.2023r. Postanowienia SWZ co do ceny i wynagrodzenia Zgodnie z pkt 16.5. SW Z:Ofertę stanowi wypełniony Formularz 2.1. „ Oferta” oraz niżej wymienione dokumenty: 1) Formularz 2.2. Kosztorysy ofertowe; 2) Formularz 2.3. Kryteria pozacenowe. Zgodnie z pkt 16.11. SWZ: Wykonawca po upływie terminu do składania ofert nie może skutecznie dokonać zmiany ani wycofać złożonej oferty (załączników). Zamawiający zdefiniował Opis sposobu obliczanie ceny oferty w następujący sposób: 17.1.Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o kosztorysy ofertowe (Formularze 2.2. plik oznaczony pn.: Kosztorys Ofertowy Gorzyce oraz Kosztorys ofertowy Turza Śląska).Podstawą obliczenia ceny są: Dokumentacja Projektowa, Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, Przedmiar Robót — zamieszczone w Tomach III-V niniejszej SWZ. 17.2.Kosztorysy ofertowe, o których mowa w pkt. 17.1. należy sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej ściśle według kolejności pozycji w nim wyszczególnionych. Wykonawca określi w kosztorysie ofertowym ceny jednostkowe netto dla wszystkich wskazanych pozycji. W razie jakichkolwiek wątpliwości wynikających np. z błędów w sumowaniu poszczególnych elementów rozliczeniowych, przy ocenie ofert brana będzie pod uwagę cena oferty po poprawieniu omyłki zgodnie z art. 223 ustawy Pzp. 17.3.Wyliczone w kosztorysie ofertowym wartości netto Wykonawca powinien wpisać odpowiednio do pozycji wskazanych w kosztorysie ofertowym, oraz wyliczyć razem cenę netto, podatek VAT oraz cenę brutto. Cenę oferty brutto stanowi suma kwoty brutto „Razem” wyliczona w Kosztorysie ofertowym Gorzyce i kwoty brutto „Razem” wyliczona w Kosztorysie ofertowym Turza Śląska. Wyliczoną łącznie w ten sposób cenę oferty brutto należy wpisać do Formularza 2.1. „Oferta”. Wykonawca powinien wyliczyć cenę oferty brutto, tj. wraz z należnym podatkiem VAT w wysokości przewidzianej ustawowo (tj.: 23%). 17.4.Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach III-V niniejszej SWZ. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których nie ujęto w Przedmiarze robót/Kosztorysie ofertowym Wykonawca powinien ująć w cenach pozycji opisanych w Kosztorysie ofertowym. 17.5.(...) 17.6.Cena oferty (w tym ceny jednostkowe netto wskazane w kosztorysie ofertowym) powinna(y) być wyrażone w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Tom II SW Z zwiera Projektowane postanowienia umowy, które w §5 definiują wynagrodzenie w następujący sposób: 1. Wynagrodzenie za wykonanie Przedmiotu Umowy Strony ustalają zgodnie z ofertą Wykonawcy (...). 2. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, jest wynagrodzeniem kosztorysowym i zostało wyliczone w oparciu o Kosztorys ofertowy, sporządzony metodą kalkulacji uproszczonej. (.). Wynagrodzenie kosztorysowe jest zatem wyliczane zgodnie z ofertą. Zgodnie z pkt 17 SW Z cena oferty ma być wyliczona (por. pkt 17.1 SW Z) na podstawie dokumentów wskazanych w SW Z:Podstawą obliczenia ceny są: Dokumentacja Projektowa, Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, Przedmiar Robót — zamieszczone w Tomach III-V niniejszej SWZ. Tym samym, jeżeli wyliczenie nie jest zgodne z ww. dokumentami, to oferta powinna być odrzucona, a wykonawca Primost nie mógł być zaproszony do negocjacji. Poprawienie oferty. Ustawodawca nakazał poprawienie oferty w zakresie oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych oraz omyłek niepowodujących istotnych zmian w treści oferty (art. 223 ust. 2 pzp). Najogólniej, oczywista omyłka - to taka omyłka, która jest jednoznaczna dla każdego a wynik poprawy tej omyłki jest taki sam, niezależnie od tego kto takiej poprawy dokona. Jednocześnie omyłka musi być niezamierzona, przypadkowa - a zatem ocena dopuszczalności poprawki musi uwzględniać element woli i związany z tym element staranności. Omyłka nie może być uznana za oczywistą, jeżeli - tak jak w przypadku Primostu - powstała w związku z pominięciem wymagania wprost wskazanego w SW Z. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej - dalej: „KIO” - jest utrwalone w tym zakresie. a. Przykładowo, w wyroku z 06.05.2013 r., KIO 920/13 wskazano: Oczywista omyłka pisarska jest widoczna prima facie, rzuca się w oczy każdemu, stanowi w szczególności przypadkową niedokładność. Oczywistość takiej omyłki wyraża się również w tym, że jej usunięcie jest możliwe bez konieczności odwoływania się do innych dokumentów, gdyż istnieje jeden możliwy sposób jej poprawienia. b. Aktualny pozostaje też wyrok z 09.05.2014 r., KIO 841/14 gdzie podkreślono, iż Możliwość poprawy drobnych błędów nie ma bowiem charakteru nieograniczonego. Omyłka musi być jasna, oczywista, nie budząca jakichkolwiek wątpliwości, a ponadto musi wynikać z danych zawartych w samej ofercie bez jej uzupełniania. (...). Zamawiający nie jest uprawniony do domniemywania jaka jest rzeczywista treść złożonej oferty.” Przedstawione wyżej rozumienie oczywistej omyłki skutkuje także tym, że poprawa musi nastąpić na podstawie danych istniejących w ofercie - tak, by wykluczyć niedopuszczalne negocjacje oferty, co wynika z art. 223 ust. 1 zd. 2 pzp. Poza sporem pozostaje fakt, iż poprawienie oczywistej omyłki nie może prowadzić do wytworzenia nowej treści oferty. Wprawdzie literalnie rzecz biorąc poprawienie omyłki zawsze będzie skutkowało zmianą treści oferty, ale zmiana ta jest merytorycznie obojętna na co wskazuje m.in. wyrok KIO z 30.09. 2014 r. (KIO 1891/14). KIO w wyroku z 25.11.2022r. (KIO 2939/22) stwierdza:Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 Prawa zamówień publicznych, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Dla zastosowania ww. podstawy odrzucenia oferty konieczne jest stwierdzenie, że doszło do popełnienia przez wykonawcę tego rodzaju błędu, który skutkuje tym, iż cena podana w ofercie jest ceną nieprawidłową. Wymaga to zatem stwierdzenia, iż odmienność sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę skutkowałaby tym, iż cena oferty byłaby inna, gdyby wykonawca ściśle zastosował się do sposobu obliczenia ceny wskazanego w specyfikacji warunków zamówienia. Z błędem w obliczeniu ceny będziemy mieć zatem do czynienia w sytuacji przyjęcia przez wykonawcę niewłaściwych danych, wynikających przykładowo z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego, będących podstawą dokonywanej kalkulacji w świetle dokumentów zamówienia. Skoro zatem Primost nie dostosował swojej oferty do zmiany dokonanej przez Zamawiającego to niedopuszczalnym jest zastosowanie art. 223 ust. 2 zamiast 226 ust. 1 pkt 10) albo 226 ust 1pkt 5) pzp. KIO w wyroku z 09.09.2022 sygn. akt KIO 2200/22 stwierdza:Dla przyjęcia dopuszczalności zmiany oferty w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych konieczne jest spełnienie następujących przesłanek: omyłka nie może być wynikiem świadomego, zamierzonego działania wykonawcy, wystąpienie omyłki powoduje niezgodność oferty z dokumentami zamówienia, a poprawienie takiej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty, dodatkowo sposób skorygowania omyłki wynikać musi z dokumentów zamówienia i oferty w taki sposób by umożliwić zamawiającemu korektę. Jednocześnie Zamawiający ma obowiązek poprawić omyłkę wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów treści oferty. Poprawienie omyłek następuje poprzez ingerencję w oświadczenie woli wykonawcy i mogą one dotyczyć każdego elementu lub elementów oferty, nie tylko ceny. Poprawienie oferty Primostu w sposób opisany w piśmie z 01.02.2023r. jest niezgodne ww. warunkami. Wnioski Odwołującego są zgodne z orzecznictwem sądu zamówień publicznych, który w wyroku z 13.04.2022r. sygn. akt XXIII Zs 136/21 stwierdził: 1.Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SW Z wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SW Z powinny być jasne i klarowne. Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty. 2.Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych zamawiający poprawia w ofercie inne (poza pisarskimi i rachunkowymi) omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Już sama treść tego przepisu wskazuje, że to zamawiający prostuje w ofercie omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia. Oznacza to, że podstawą takiego sprostowania mogą być jedynie informacje, czy dane zawarte w ofercie lub dokumentach stanowiących do niej załączniki. W wysoce sformalizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poprawienie oferty (dopuszczalne) jest czymś zupełnie innym niż jej uzupełnienie (które dopuszczalne nie jest). 3.Z poprawieniem oferty mielibyśmy do czynienia w sytuacji kiedy wykonawca w ofercie zamieściłby adres swojej instalacji, ale adres ten byłby błędny, a z informacji zawartych w samej ofercie lub dołączonych dokumentów wynikałoby, że prawidłowy adres jest inny. W takim przypadku poprawienie oferty w zakresie adresu uznać należałoby za dopuszczalne i prawidłowe. Co więcej można by bronić poglądu, choć nie jest to już takie oczywiste, że poprawienie oferty w zakresie adresu instalacji wykonawcy byłoby dopuszczalne gdyby wykonawca wskazał w ofercie, że chodzi o adres jego instalacji. Jak wskazano w ww. orzeczeniu (wyrok SO z 13.04.2022r. sygn. akt XXIII Zs 136/21)poprawienie oferty (dopuszczalne) jest czymś zupełnie innym niż jej uzupełnienie (które dopuszczalne nie jest). W konsekwencji nie można uznać za dopuszczalne wprowadzenie do oferty takich danych, które nie zostały wskazane w innym miejscu tej oferty podstawą takiego sprostowania mogą być jedynie informacje, czy dane zawarte w ofercie lub dokumentach stanowiących do niej załączniki. Zamawiający wprowadził nowe dane do oferty Primostu, i tym samym dokonała nie tylko zmiany ale też uzupełnienia tej oferty. Brak podstaw faktycznych dla uznania, że zmian była dokonana jedynie na podstawie informacji lub danych zawartych w ofercie lub dokumentach stanowiących do niej załączniki. Przeciwnie oferta takich danych nie zawiera. GDDKiA w dniu 01.02.2023r. przedstawiła odpowiedzi na pytania wykonawców i wprowadziła (wynikające z tych odpowiedzi) modyfikacje SWZ oraz z powołaniem się na art. 286 ust. 1 i 5 pzp zmieniła SWZ. a. Zmiana treści SW Z może nastąpić jedynie wuzasadnionych przypadkach (tak: art. 286 ust. 1 pzp), jednocześnie zmiana terminu złożenia ofert może nastąpić jedynie w przypadku wskazanym w art. 286 ust. 3 lub 4 pzp. Skoro Zamawiający zmienił termin złożenia ofert, to znaczy, że zmiana treści SWZ zachodziła jedna z przesłanek: •jest istotna dla sporządzenia oferty lub wymaga od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą treści SWZ i przygotowanie ofert, •jest istotna dla sporządzenia ofert podlegających negocjacjom lub wymaga od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą treści opisu potrzeb i wymagań i przygotowanie tych ofert. b. Skoro Zamawiający przedłużył czas na przygotowanie ofert, to były to zmiany spełniające przesłanki z art. 286 ust. 3 i/lub 4 pzp i tym samym były to zmiany istotne a na pewno wymagające dodatkowego czasu na przygotowanie ofert. W tych okolicznościach niedopuszczalne jest przyjęcie a priori że zachodzi przesłanka wskazana w art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp. Zmiany SW Z dokonane w dniu 01.02.2023r. nie zostały uwzględnione w całości przez Primost. Modyfikacja obejmowała m.in. zmianę dokumentacji projektowej, dodano uzgodnienia, udzielono wyjaśnień dla sporządzenia prawidłowej wyceny (odpowiedzi nr 4-71 na zadane pytania) - zmodyfikowany został formularz oferty. Primost nie uwzględnił modyfikacji, a zatem Jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia obowiązującymi po 01.02.2023r. Zamawiający w piśmie z 10.03.2023 r. (pismo informujące o poprawie omyłek) wskazał, że dokonuje poprawy: a)oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek (dot. pozycji 47, 81 Kosztorysu ofertowego Gorzyce i poz. 5, 30, 46, 47, 50, 51, 52, 78 Kosztorysu ofertowego Turza Śląska), b)innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty (poz. 5, 30, 51, 52, 55 Kosztorysu ofertowego Turza Śląska) Zamawiający dokonał zatem dwóch operacji, czyli poprawił inne omyłki i poprawił oczywiste omyłki rachunkowe. Uszło zapewne uwadze Zamawiającego, iż co najmniej w pozycji przedmiaru dla Turzy Śląskiej nr 5, 30, 51, 52 nie ma w ofercie danych pozwalających na dokonanie poprawki. Poprawka była możliwa jedynie wówczas, gdy założono, że Primost zaakceptował modyfikacje z 01.02.2023 r. albo GDDKiA przeprowadziłaby negocjacjez Primostem. Konieczność dokonania takiego założenia lub negocjacji uniemożliwia dokonanie zmiany oferty Primostu w sposób zgodny z art. 223 pzp Czyn nieuczciwej konkurencji. Art. 3 uznk stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Art. 14 uznk stanowi, że: Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Wiadomościami, o których mowa w ust. 1, są nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje, w szczególności o: 2)wytwarzanych towarach lub świadczonych usługach; 3)stosowanych cenach; Nie można wykluczyć świadomego działania Primostu i świadomego zaoferowania wykonania robót niezgodnych z wymaganiami. Poza sporem jest to, że Zamawiający wymagał cen rzeczywistych realnych. Jeżeli zatem kalkulacja nie jest realna z tego powodu, że wykonawca pomija treść SW Z dotyczącą m.in. przedmiotu zamówienia, to oferta powinna być odrzucona zarówno na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp jak na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) pzp. Podawanie nierzetelnych informacji w celu uzyskania zamówienia publicznego jest niedopuszczalne (jako sprzeczne z SW Z) i skutkuje odrzuceniem oferty, a w pewnych sytuacjach stanowi przestępstwo ścigane z oskarżenia publicznego (por. art. 297§1 kodeksu karnego). Oświadczeniem nierzetelnym jest oświadczenie zawierające informacje nieprawdziwe lub niepełne, oraz takie, które ze względu na sposób wyrażenia zawartej w nich treści mogą sugerować adresatowi istnienie stanu rzeczy niezgodnego z prawdą (zob. wyr. SN z 05.01.2006 r., sygn. III KK 198/05). Tym samym, jeżeli oświadczenie takie jest złożone jako część oferty w postępowaniu o zamówienie publiczne to oferta ta musi być jednocześnie uznana za złożoną w warunkach nieuczciwej konkurencji. Zamawiający w dniu 01.06.2023 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, za pośrednictwem platformy zakupowej pod adresem: https://gddkia.eb2b.com.pl) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 02.06.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Primost Południe Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Primost Południe Sp. z o.o. W dniu 12.06.2023 r. (e-mailem) Zamawiający odnośnie odwołania wniósł odpowiedź na odwołanie w ramach którego wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zarzut naruszenia: art. 223 ust. 2 pkt 2), pkt 3) art. 226 ust. 1 pkt 5) i pkt 10), art. 239 ust. 1 i 2, art. 242 ust. 1 i 3 i art. 289 ust. 1 ustawy Pzp. Jak wynika ze stanu faktycznego sprawy przed upływem terminu składania ofert, Zamawiający dokonał sześć razy zmiany treści SW Z. Działając na podstawie art. 286 ust. 1i ust. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm. ), pismem z 01.02.2023 r. Zamawiający dokonał zmiany treści SW Z nr 3, w ramach której wprowadzono zamienny, ujednolicony Kosztorys Ofertowy Gorzyce oraz Kosztorys Ofertowy Turza Śląska (zmienione ww. kosztorysy stanowiły integralny załącznik do pisma z 01.02.2023 r.). Zmiany wprowadzone w Kosztorysie Ofertowy Turza Śląska dotyczyły m.in. pozycji nr 5, 30, 5152, 55, tj.: Istniejący zapis: 5 D.01.02.01 Wycinka drzew o średnicy do 25 cm szt. 7,00 30 D-07.06.02 Wygrodzenie U11a m 325,50 51 M.15.01.01 Izolacje wykonywane na zimno - izolacja lekka powierzchni betonowych mających kontakt z gruntem - izolacja preparatami bitumicznymi 2 x na zimno m2 3219,00 52 M .20.01.07 Zabezpieczenie antykorozyjne powierzchni betonowych - malowanie zestawem farb paroprzepuszczalnych m2 7007,00 55 M.19.01.05 Balustrada stalowa ocynkowana m 337,50 Zastąpiono następującym zapisem: 5 D.01.02.01 Wycinka drzew o średnicy do 25 cm szt. 9,00 30 D-07.06.02 Wygrodzenie U11a m 120,00 51 M.15.01.01 Izolacje wykonywane na zimno - izolacja lekka powierzchni betonowych mających kontakt z gruntem - izolacja preparatami bitumicznymi 2 x na zimno m2 1347,00 52 M.20.01.07 Zabezpieczenie antykorozyjne powierzchni betonowych - malowanie zestawem farb paroprzepuszczalnych m2 764,00 55 M.19.01.04 Balustrada stalowa ocynkowana m 337,50 Termin składania ofert upłynął w dniu 28.02.2023 r. o godz. 11:00. W postępowaniu zostało złożonych 8 ofert. Jedną ze złożonych w postępowaniu ofert była oferta Wykonawcy Primost Południe Sp. z o.o., który w złożonej ofercie wskazał cenę brutto: 8 626 495,54 zł. Po sprawdzeniu ofert, Zamawiający pismem z 10.02.2023 r. działając na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, dokonał m.in. w ofercie Wykonawcy Primost Południe Sp. z o.o. poprawy: a)oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek (dot. pozycji 47, 81 Kosztorysu ofertowego Gorzyce i poz. 5, 30, 46, 47, 50, 51, 52, 78 Kosztorysu ofertowego Turza Śląska), b)innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty (poz. 5, 30, 51, 52, 55 Kosztorysu ofertowego Turza Śląska). Do pisma z 10.02.2023 r. Zamawiający załączył kosztorysy przedstawiające zakres dokonanych poprawek tj.: -kosztorys ofertowy Gorzyce uwzględniający poprawione omyłki, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp oraz -kosztorys ofertowy Turza Śląska uwzględniający poprawione omyłki, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp. Jak wynika z treści przedmiotowych załączników, w Kosztorysie ofertowym Turza Śląska wprowadzono m.in. poprawę omyłek w trybie art. 223 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp zgodnie z którą: Przed dokonaniem poprawy omyłek było: Lp Nr ST Opis robót 5 D.01.02.01 Wycinka drzew o średnicy do 25 cm 30 D-07.06.02 Wygrodzenie U11a 51 M.15.01.01 52 55 M.20.01.07 M.19.01.05 Jm Ilość cena jedn. wartość szt. 7,00 500 3500,00 m 325,50 350 113925,00 Izolacje wykonywane na zimno izolacja lekka powierzchni betonowych mających kontakt z gruntem - izolacja preparatami bitumicznymi 2 x na zimno m2 3219,00 Zabezpieczenie antykorozyjne powierzchni betonowych malowanie zestawem farb paroprzepuszczalnych m2 Balustrada stalowa ocynkowana m 337,50 450 151875,00 Jm Ilość cena jedn. wartość 144855,00 45 7007,00 385385,00 55 Po uwzględnieniu dokonanych poprawek: Lp Nr ST Opis robót 5 D.01.02.01 Wycinka drzew o średnicy do 25 cm szt. 9,00 500 4500,00 30 D-07.06.02 Wygrodzenie U11a m 120,00 350 42000,00 M.15.01.01 Izolacje wykonywane na zimno izolacja lekka powierzchni betonowych mających kontakt z gruntem - izolacja preparatami bitumicznymi 2 x na zimno m2 1347,00 M.20.01.07 Zabezpieczenie antykorozyjne powierzchni betonowych malowanie zestawem farb paroprzepuszczalnych m2 Balustrada stalowa ocynkowana m 51 52 55 M.19.01.04 60615,00 45 764,00 42020,00 55 337,50 450 151875,00 Zdaniem Zamawiającego część omyłek ww. ofercie Wykonawcy miała charakter oczywistej omyłki rachunkowej czyli niezamierzonego działania ze strony Wykonawcy, co nasuwało się automatycznie w oparciu o analizę samej treści oferty, bez konieczności wyjaśniania tego przez Wykonawcę i stanowiło oczywistą omyłkę rachunkową. Jednocześnie część spośród stwierdzonych w ofercie omyłek miała w ocenie Zamawiającego charakter innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia i niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Zdaniem Zamawiającego zauważone w tym zakresie niezgodności miały charakter omyłki, a nie celowego działania Wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści. W związku z powyższym, zmianie ulegała również cena oferty złożonej przez Wykonawcę Primost Południe Sp. z o.o. za wykonanie przedmiotu zamówienia wpisana w pkt. 3 Formularza Oferty z kwoty brutto: 8 626 495,54 zł na kwotę brutto: 8 013 301,50 zł. Nadmienił, że w związku z poprawieniem w ofercie innych omyłek, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający w piśmie z 10.02.2023 r., wyznaczył Wykonawcy termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie ww. omyłek lub zakwestionowanie ich poprawienia przez Zamawiającego w terminie do dnia 14.03.2023 r., wskazując jednocześnie, że brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki. Z uwagi na fakt, iż Wykonawca Primost Południe sp. z o.o. nie zakwestionował poprawienia przedmiotowych omyłek, Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia złożonej przez Wykonawcę Primost Południe Sp. z o.o. oferty. Zaznaczył, że postępowanie jest prowadzone w trybie podstawowym zgodnie z art. 275 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z pkt. 4.2. SW Z TOM I (IDW), Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty przewidział możliwość negocjacji w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert (art. 275 pkt 2 ustawy Pzp). W niniejszym postępowaniu Zamawiający zdecydował się na prowadzenie negocjacji ww. trybie i zaproszenie wykonawców do złożenia ofert dodatkowych. Zamawiający wskazał w zaproszeniu, że wykonawcy mogą złożyć ofertę dodatkową, która zawiera nowe propozycje w zakresie treści oferty podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych przez Zamawiającego w zaproszeniu do negocjacji, tj. w niniejszym przypadku w zakresie ceny. Termin na złożenie ofert dodatkowych upłynął w dniu 18.04.2023 r. o godz. 11:00. Po złożeniu ofert dodatkowych, cena oferty Wykonawcy Primost Południe Sp. z o.o. wynosiła: 7 700 000,00 zł. Pismem z 05.05.2023 r., działając na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający dokonał w ofercie Wykonawcy Primost Południe Sp. z o.o. poprawy oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek (dot. KOSZTORYSU OFERTOW EGO - Gorzyce, w tym KOSZTORYSU OFERTOW EGO RAZEM netto, KOSZTORYSU OFERTOW EGO RAZEM brutto). W związku z powyższym, po złożeniu ofert dodatkowych, cena oferty brutto oferty Primost Południe Sp. z o.o. uległa zmianie z kwoty brutto: 7 700 000,00 zł na kwotę 7 700 000,01 zł. W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy, w ocenie Zamawiającego czynność poprawy oczywistych omyłek rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty w ofercie Wykonawcy Primost Południe Sp. z o.o. nie stanowiła nieuprawnionej zmiany treści oferty. Dokonanie poprawy innej omyłki w rozumieniu art. 223 ust.2 pkt. 3) ustawy Pzp, jest możliwie, gdy: -zauważona niezgodność ma charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści; -poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Nie ulega wątpliwości, że możliwość dokonania poprawy w rozumieniu art. 223 ust. 2 ustawy Pzp musi być każdorazowo indywidualnie rozstrzygana w oparciu o stan faktyczny danej sprawy. O tym, czy po poprawieniu omyłki nastąpi istotna zmiana treści oferty należy oceniać, biorąc pod uwagę zakres zmian, przedmiot zamówienia i całość oferty. „Ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje, czy nie powoduje istotnej zmiany w treści oferty, musi być dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego. O istotności innej omyłki nie decyduje również to, czy zmiana wpływa na cenę. Zmiana nieistotna w treści oferty to zmiana o niewielkim w stosunku do całego przedmiotu oferowanego zakresie". (tak m.in. wyrok SO w Krakowie z 23.04.2009 r. XII Ga 102/09). Jak wskazała KIO w wyrokuz 17.06.2022 r. sygn. akt: KIO 1423/22: „Chociaż postępowanie o udzielenie zamówienia cechuje się dużym poziomem formalizmu, to jednak formalizm ten nie może przesłaniać celu postępowania i prowadzić do eliminacji ofert zawierających uchybienia, które mogą zostać poprawione, a których poprawienie nie będzie stało w sprzeczności z zasadami udzielania zamówień publicznych. Celem przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych jest właśnie niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert w przeważającym zakresie poprawnych, na skutek zaistnienia niezgodności z treścią SW Z, których poprawienie nie ma zasadniczego znaczenia dla przyszłej realizacji przedmiotu zamówienia i oczekiwań zamawiającego. Aby powyższy cel został osiągnięty, przepis ten nie może być interpretowany zawężająco. Sam fakt zaistnienia w ofercie niezgodności z dokumentami zamówienia nie jest równoznaczny z obowiązkiem odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych, przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy wyraźnie zezwala bowiem na poprawienie tego rodzaju błędów, pod warunkiem że nie spowoduje to istotnych zmian w treści oferty." W niniejszej sprawie niezgodność oferty Wykonawcy Primost Południe Sp. z o.o.z dokumentami zamówienia polega na omyłkowym wpisaniu przez Wykonawcę ilości jednostek obmiarowych w poszczególnych pozycjach kosztorysowych (tj. poz. 5, 30, 51, 52 Kosztorysu ofertowego Turza Śląska) z uwagi na użycie przez ww. błędnego wzoru formularza tj. formularza kosztorysu sprzed dokonania zmiany treści SW Z nr 3. Niezgodność ta została stwierdzona przez Zamawiającego bez konieczności uzyskiwania jakichkolwiek wyjaśnień od Wykonawcy. Zamawiający mógł dokonać w niniejszym przypadku poprawy złożonej w postępowaniu oferty samodzielnie wiedząc, jakiej ilości jednostek obmiarowych wymagał (zgodnie z wprowadzoną zmianą treści SW Z nr 3) oraz jaka jest cena jednostkowa zaoferowana przez Wykonawcę i w konsekwencji dokonać przemnożenia przedmiotowych danych. Podkreślił, że gdyby taki sposób dokonania poprawy był niezgodny z intencją Wykonawcy, to mógłby on odmówić zgody na dokonanie przez Zamawiającego poprawienia ww. omyłki, godząc się jednocześnie z odrzuceniem swojej oferty - tak m.in. wyrok KIO z 30.05.2011 r., KIO 1066/11). Zdaniem Zamawiającego przedmiotowa zmiana nie stanowi wytworzenia nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez Primost Południe Sp. z o.o. w stopniu nakazującym uznanie, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia. Bezspornym jest, że Wykonawca popełnił błąd w oznaczeniu ilości jednostek obmiarowych pozycji kosztorysu, kopiując treść formularza sprzed dokonania przez Zamawiającego zmiany treści SW Z. Powyższą niezgodność należy uznać jednak za niezamierzoną przez Wykonawcę, ponieważ zmiany w tym zakresie zostały wprowadzone w toku postępowania przez Zamawiającego. Z treści Formularza oferta wynika jednoznacznie, że zamierzeniem Wykonawcy było złożenie oferty w pełni zgodnej z rzeczywistymi wymaganiami zamawiającego, co zostało potwierdzone przez Wykonawcę w treści złożonego Formularza Oferty. Niezależnie podkreślił, że stwierdzona omyłka ma charakter nieistotny, biorąc pod uwagę znikomą wartość ww. elementów oferty w stosunku do łącznej ceny oferty (tj. ok. 4 % w stosunku do łącznej ceny oferty po dokonaniu poprawek). Z kolei w odniesieniu do każdej z poszczególnych pozycji różnice te przedstawiają się następująco: 5 D.01.02.01 Wycinka drzew o średnicy do 25 cm ok. 0.09% 30 D-07.06.02 Wygrodzenie U11a ok. 0,8% ( po złożeniu oferty dodatkowej ok. 0,9 %) 51 M.15.01.01 Izolacje wykonywane na zimno izolacja lekka powierzchni betonowych mających kontakt z gruntem - izolacja preparatami bitumicznymi 2 x na zimno ok.1,2 % ( po złożeniu oferty dodatkowej ok. 1 %) 52 M.20.01.07 Zabezpieczenie antykorozyjne powierzchni betonowych malowanie zestawem farb paroprzepuszczalnych ok. 0,8%( po złożeniu oferty dodatkowej ok. 0,6 %) Brak istotności uchybień w niniejszym przypadku podkreśla również to, że Wykonawca Primost Południe Sp. z o.o. składając ofertę oświadczył, zgodnie z pkt 1 i pkt 2 Formularz Oferta, że składa ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z SW Z, że zapoznał się z SW Z oraz wyjaśnieniami i zmianami SW Z przekazanymi przez Zamawiającego i uznaje się za związanego określonymi w nich postanowieniami i zasadami postępowania. Zgodnie z treścią złożonej oferty (pkt 11) Wykonawca zaakceptował także treść Projektowanych postanowień umowy (SWZ TOM II). Należy podkreślić, że z § 5 Projektowanych postanowień umowy wynika, że: „(…) 1.Wynagrodzenie za wykonanie Przedmiotu Umowy Strony ustalają zgodnie z ofertą Wykonawcy na kwotę netto …………. PLN, (słownie złotych: ……….) plus ……. % podatek VAT …….. PLN, (słownie złotych: ………), co łącznie stanowi kwotę brutto ……. PLN (słownie złotych:……..) 2.Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, jest wynagrodzeniem kosztorysowym i zostało wyliczone w oparciu o Kosztorys ofertowy, sporządzony metodą kalkulacji uproszczonej. Wykonawca w terminie 21 dni od zawarcia Umowy przedłoży Zamawiającemu szczegółowe kalkulacje cen jednostkowych (w rozbiciu na nakłady rzeczowe i ceny odpowiednio dla tych nakładów): robocizny, materiałów wraz z kosztami zakupu, pracy sprzętu i transportu oraz narzuty kosztów pośrednich (ogólnych i zysku) wszystkich pozycji Kosztorysu ofertowego Wykonawcy. 3.Rzeczywiste wynagrodzenie Wykonawcy zostanie ustalone zgodnie z zasadami określonymi w § 6 i § 8 Umowy. 4.Maksymalna wysokość zobowiązania Zamawiającego z tytułu realizacji Przedmiotu Umowy nie może przekroczyć 112% wartości kosztorysu ofertowego Wykonawcy. 5.Maksymalna wartość zobowiązania, o której mowa powyżej nie dotyczy wartości zobowiązania Zamawiającego wynikającej ze zmian Umowy, o których mowa w art. 455 ust. 1 pkt 1), 3) i 4) oraz ust. 2 ustawy PZP. 6.Ceny jednostkowe podane w Kosztorysie ofertowym nie ulegną zmianie przez cały okres obowiązywania Umowy. 7.Zamawiający zastrzega, że ilości robót - jednostek przedmiarowych przedstawione w kosztorysie ofertowym mają charakter szacunkowy i mogą ulec zmianie (zmniejszeniu lub zwiększeniu), z zastrzeżeniem ust. 4, w przypadku gdy będzie to niezbędne dla prawidłowego wykonania Przedmiotu Umowy. (...)". Jak wynika z powyższego ilości jednostek obmiarowych wskazane w kosztorysie służą m.in. celom rozliczeniowym i w konsekwencji nie rodzą skutków w kontekście merytorycznej oceny zgodności oferty z SW Z. Mając na względzie powyższe, brak jest w ocenie Zamawiającego podstaw do odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Primost Południe Sp. z o.o. Zaznaczył również, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy wpisanie m.in. odmiennych ilości jednostek w poszczególnych pozycjach kosztorysowych (poz. 5, 30, 51, 52 Kosztorysu ofertowego Turza Śląska) z uwagi na użycie przez Wykonawcę Primost Południe Sp. z o.o. błędnego wzoru formularza tj. formularza kosztorysu sprzed dokonania zmiany treści SW Z nr 3, nie stanowi o niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Z tych samych względów, zdaniem Zamawiającego brak jest podstaw do stwierdzenia, że Wykonawca ten popełnił błąd w obliczeniu ceny. W konsekwencji, brak jest także podstaw do uznania, że doszło do naruszenia przez Zamawiającego podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego tj. w szczególności art. 16 ustawy Pzp. Zamawiający podkreślił, że to czy poprawiona oferta stanie się lub przestanie być ofertą najkorzystniejszą nie stanowi przeszkody w zastosowaniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z komentarzem do prawa zamówień publicznych [Prawo zamówień publicznych. Komentarz, H. Nowak, M. Winiarz (red.), Warszawa, Urząd Zamówień Publicznych, 2021 (str. 701 i 702)]: „(...) Punktem wyjścia przy ocenie dopuszczalności dokonania poprawy jest jej odniesienie do całości oferowanego przez wykonawcę świadczenia. Okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiającej dokonanie poprawy na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Znaczenie ma bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie czy tkwi w jej istotnych postanowieniach. Zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów składających się na ofertę, przy czym nie jest wykluczone, że w pewnych okolicznościach poprawienie omyłki będzie miało miejsce po uzyskaniu od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp (...) Przeszkodą w dokonaniu korekty oferty nie jest również liczba błędów, które zaistniały w ofercie - pod warunkiem, że cały zbiór tych omyłek wciąż spełnia warunek braku istotności zmiany. Poprawienie omyłki nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty (tj. merytorycznej zawartości oferty), a nie zmiany, która będzie miała istotne znaczenie dla wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dlatego też przy ocenie tego poziomu istotności nie ma znaczenia wpływ poprawienia omyłki na kolejność ofert wynikającą z uszeregowania ich według kryteriów oceny ofert. Należy pamiętać, że wybór najkorzystniejszej oferty, który jest celem tworzenia takiego rankingu, następuje spośród ofert zweryfikowanych pozytywnie w toku ich badania i oceny, tj. ofert niepodlegających odrzuceniu. Inaczej mówiąc, uszeregowanie przez zamawiającego ofert na podstawie kryteriów oceny ofert jest uwarunkowane wcześniejszym rozstrzygnięciem co do poprawienia omyłki w konkretnej ofercie lub alternatywnie - jej odrzucenia. Poprawienie omyłki nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty (tj. merytorycznej zawartości oferty), a nie zmiany, która będzie miała istotne znaczenie dla wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dlatego też przy ocenie tego poziomu istotności nie ma znaczenia wpływ poprawienia omyłki na kolejność ofert wynikającą z uszeregowania ich według kryteriów oceny ofert. Należy pamiętać, że wybór najkorzystniejszej oferty, który jest celem tworzenia takiego rankingu, następuje spośród ofert zweryfikowanych pozytywnie w toku ich badania i oceny, tj. ofert niepodlegających odrzuceniu”. Na podstawie dokumentów postępowania można z łatwością ustalić, gdzie popełniona została omyłka. W ocenie Zamawiającego Primost Południe Sp. z o.o., składając ofertę,w oczywisty sposób pomylił ilości jednostek w poszczególnych pozycjach kosztorysu ofertowego, w stosunku do ostatecznej wersji kosztorysu wprowadzonego przez Zamawiającego zmianą treści SW Z nr 3 z 01.02.2023 r. Jak wskazuje się w orzecznictwie,„Zamawiający ma obowiązek poprawić omyłkę wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów treści oferty. Poprawienie omyłek następuje poprzez ingerencję w oświadczenie woli wykonawcy i mogą one dotyczyć każdego elementu lub elementów oferty, nie tylko ceny". (tak m.in. wyrok KIO z 28.02.2023, sygn. akt: KIO 423/23). Analiza stanu faktycznego sprawy wskazuje, że w okolicznościach niniejszej sprawy, nie ma podstaw do uznania, że zmiana ilości w zakwestionowanych pozycjach ma wpływ na zmianę ceny jednostkowej pozycji. Podkreślić należy również, że Zamawiający nie dokonał zmiany cen jednostkowych w tym zakresie. Fakt, poprawienia omyłek ww. zakresie nie wpływa również na zakres świadczenia oferowanego przez Wykonawcę, zakres rzeczowy robót dla wskazanych pozycji nie uległ bowiem zmianie. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nadrzędną zasadą dotyczącą wszelkiego rodzaju czynności podejmowanych przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ich zgodność z przepisami ustawy Pzp. Samo stanowisko Odwołującego wskazujące, że możemy mieć do czynienia z czynem nieuczciwej konkurencji uznać należy za niewystarczające. Niezbędnym warunkiem do prawidłowego sformułowania zarzutu dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji jest wykazanie faktycznego zaistnienia przedmiotowego naruszenia. Zgodnie z wyrokiem SN z 22.10.2002 r. (sygn. akt: II CKN 271/01): „Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga bowiem ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy". Odwołujący poza literalnym przywołaniem definicji czynu nieuczciwej konkurencji nie przedstawił w treści Odwołania żadnej argumentacji, która potwierdzałaby zasadność ww. zarzutu, Zamawiający nie znajduje podstaw do uznania za zasadne twierdzenia Odwołującego, iż prowadzi niniejsze Postępowanie w sposób sprzeczny z zasadami przejrzystości oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W dniu 13.06.2023 r. (e-mailem) Przystępujący złożył pismo procesowe w którym wnosił o oddalenie odwołania podpisane tak jak przystąpienie. Zarzut naruszenia art. 16 pzp Odnosząc się do podniesionego przez Odwołującego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pzp Przystępujący pragnie podkreślić, iż zarzut ten wynika z pozostałych zarzutów wskazanych w treści odwołania. Dlatego też w związku z brakiem ich skuteczności, o czym poniżej, niniejszy zarzut również podlegać będzie oddaleniu. Zamawiający poprawił omyłki w ofertach Wykonawców zgodnie z ustawą pzp, co jest dokładnie oznaką przeprowadzenia postępowania w sposób zachowujący uczciwą konkurencję oraz równego traktowania wykonawców. Zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2 i 3 pzp Odwołujący zarzucił, iż Zamawiający przeprowadzając postępowanie przetargowe dopuścił się naruszenia art. 223 ust. 2 oraz 3 pzp. Powyższe nie polega jednak na prawdzie. Na wstępie Przystępujący wskazał, iż w treści uzasadnienia wniesionego odwołania nie sposób odnaleźć nie tylko dowodów, ale chociażby przywołania okoliczności stanu faktycznego mających potwierdzić, że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 223 ust. 2 pk7 2 pzp. Z tych też względów Przystępujący nie jest w stanie odnieść się do tej części zarzutu. Pragnie jedynie pokreślić, że wszelkie czynności Zamawiającego dokonane na podstawie przywołanego artykuły prawa zamówień publicznych pozostawały zgodne z jego treścią. Odnosząc się natomiast do zarzutu rzekomego naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp, dookreślił, iż przedmiotem dokonanej przez Zamawiającego poprawy była zmiana ilości przedmiarowych pozycji nr …w kosztorysie .... oraz numeru specyfikacji w pozycji nr .... (dalej STWiORB) wkosztorysie … Przystępujący w tym miejscu wskazał na, w jego ocenie, jedną z istotniejszych kwestii w niniejszym postępowaniu. Otóż zgodnie z dokumentami zamówienia bezsprzecznym pozostaje, że wynagrodzeniem przewidzianym z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia publicznego pozostawać będzie wynagrodzenie kosztorysowe. Powyższe wynika chociażby z dokumentu - Projektowane postanowienia umowy (stanowiącego załącznik do SW Z) a to jego par. 5 ust. 2 oraz 3, zgodnie z którym czytamy, że: „(…) 2.Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, jes t wynagrodzeniem kosztorysowym i zostało wyliczone w oparciu o Kosztorys ofertowy, sporządzony metodą kalkulacji uproszczonej. Wykonawca w terminie 21 dni od zawarcia Umowy przedłoży Zamawiającemu szczegółowe kalkulacje cen jednostkowych (w rozbiciu na nakłady rzeczowe i ceny odpowiednio dla tych nakładów): robocizny, materiałów wraz z kosztami zakupu, pracy sprzętu i transportu oraz narzuty kosztów pośrednich (ogólnych i zysku) wszystkich pozycji Kosztorysu ofertowego Wykonawcy. 3.Rzeczywiste wynagrodzenie Wykonawcy zostanie ustalone zgodnie z zasadami określonymi w § 6 i § 8 Umowy. (…)”. Następnie przytoczyć należy treść par. 6 ust. 3: „(…) 3. Wynagrodzenie Wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 stanowić będzie wynik iloczynu ilości wykonanych Robót zgodnie z obmiarem i cen jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym stanowiącym załącznik do Oferty Wykonawcy lub cen jednostkowych wyliczonych zgodnie z postanowieniami § 8 Umowy. (…)”. Dodatkowo co istotne Zamawiający w par. 5 ust. 6 przewidział, że: „(…) 6 . Zamawiający zastrzega, ż e ilości robót - jednostek przedmiarowych przedstawione w kosztorysie ofertowym mają charakter szacunkowy i mogą ulec zmianie (zmniejszeniu lub zwiększeniu), z zastrzeżeniem ust. 4 , w przypadku gdy będzie to niezbędne dla prawidłowego wykonania Przedmiotu Umowy. (…)”. Bezsprzeczne zatem pozostaje, że najistotniejszym elementem składanych przez wykonawców kosztorysów ofertowych pozostawały ceny jednostkowe. Bowiem to na ich podstawie obliczane będzie faktyczne wartość zobowiązania Zamawiającego względem Wykonawcy. Te natomiast pozostały w kosztorysach Przystępującego niezmienione. Dodatkowo podkreślenia wymaga, iż powyżej zacytowane zapisy umowne świadczą bezsprzecznie o braku stałości przyjętych przez Zamawiającego ilości przedmiarowych, co oczywiście pozostaje standardem przy przyjęciu tego rodzaju wynagrodzenia (kosztorysowego). Odnosząc się do dokonanej poprawy numeru STWiORB w jednej pozycji kosztorysowej Przystępujący pragnie wskazać, że początkowo w kosztorysie część 2 - Turza Śląska w pozycji nr 55 był nr specyfikacji M.19.01.05 jednak nie było takiej specyfikacji w dokumentacji przetargowej. Na wniosek oferentów Zamawiający odpowiedział w zmianach (odpowiedź nr 46 z 01.02.2023) że specyfikacja dotyczącą tej pozycji t.j. -balustrady stalowej ocynkowanej ma nr zgodny ze specyfikacją M.19.01.04, która jest w materiałach przetargowych, zmienił jej nr w kosztorysie dla części 2. Wykonawca wycenił pozycję, natomiast omyłkowo nie zmienił w nr specyfikacji z 5 na 4. Co nie zmienia faktu, że innej specyfikacji nie ma w materiałach przetargowych dotyczącej tej pozycji. Jest jednak w kosztorysie dla części 1 - Gorzyce dokładnie ta sama pozycja zgodna opisowo („Balustrada stalowa ocynkowana" poz. 69), która ma poprawną specyfikację zgodną z zamieszczoną w postępowaniu. Dodatkowo w odpowiedzi nr 41 Zamawiający dopuścił dla tych pozycji kosztorysowych zastosowanie innych balustrad niż stalowe, tj. aluminiowe. Zamawiający dokonując z zastosowaniem art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp poprawy omyłek w postaci zmiany ilości przedmiarowej robót kilku pozycji kosztorysowych w kosztorysie dla części 2 nie tylko nie doprowadził do istotnej zmiany treści oferty Przystępującego (dokonana poprawa dotyczyła bowiem wartości kilku procent całkowitej ceny ofertowej), ale przede wszystkim postąpił on zgodnie z nakazem przewidzianym w przywołanym przepisie prawa. Z jego literalnego brzmienia wynika bowiem, że Zamawiający jest zobowiązany („zamawiający poprawia") do poprawy innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Ugruntowanym w doktrynie pozostaje stanowisko, że sam fakt tego, iż zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy lub elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiającej dokonanie poprawy na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp. Znaczenie ma bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie czy tkwi w jej istotnych postanowieniach. Powyższe odnalazło odzwierciedlenie również w orzecznictwie KIO. Dla przykładu w treści uzasadnienia do wyroku wydanego w sprawie KIO 1292/22 czytamy, ż e „Następnie wskazać należy, że poprawienie omyłki w sposób dokonany przez Zamawiającego nie spowodowało żadnych istotnych zmian w treści oferty. Podkreślenia wymaga, że przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zakazuje dokonywania w ofercie takich poprawek, które powodują istotną zmianę treści oferty, co nie jest tożsame z zakazem poprawiania omyłek dotyczących istotnych elementów przedmiotu zamówienia.". Ponadto z okoliczności niniejszej sprawy niepodważalnie wynika, iż zauważone przez Zamawiającego niezgodności bezsprzecznie posiadały charakter niezamierzonych omyłek, czego wyraz dał Przystępujący wyrażając zgodę na ich poprawę. Jak słusznie wskazał Odwołujący, w toku prowadzonego postępowania przetargowego Zamawiający dokonał zmiany treści SW Z poprzez korektę treści załączników- w tym kosztorysów ofertowych. Przystępujący omyłkowo nie dokonał aktualizacji wszystkich pozycji kosztorysu. Łącznie bowiem Zamawiający dokonał zmian w dwóch częściach kosztorysów. W kosztorysie dla części 1 - Gorzyce Zamawiający wprowadził zmiany dotyczące wprowadzenia 12 nowych pozycji, 5 zmian opisu istniejących pozycji, 1 zmianę jednostki, 1 zmianę nr specyfikacji oraz 6 zmian ilości przedmiarowych. Wszystkie powyższe zmiany Przystępujący wprowadził w swoim kosztorysie dla części 1. W kosztorysie dla części 2 - Turza Śląska Zamawiający wprowadził 4 zmiany ilości przedmiarowych i 1 zmianę specyfikacji (opisanej powyżej w piśmie). Przystępujący omyłkowo nie zmienił tych ilości w swoim kosztorysie. Powyższe jednak w żaden sposób nie wpłynęło na merytoryczną treść oferty Przystępującego oraz na jego zobowiązanie do realizacji pełnego zakresu zamówienia. Dodatkowo Przystępujący wskazał, iż w treści oferty złożył on następujące oświadczenia: „(…) 1.SKŁADAMY OFERTĘ na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z e Specyfikacją Warunków Zamówienia dla niniejszego postępowania (SWZ). 2.OŚWIADCZAMY, ż e zapoznaliśmy się z e Specyfikacją Warunków Zamówienia oraz wyjaśnieniami i zmianami SWZ przekazanymi przez Zamawiającego i uznajemy się z a związanych określonymi w nich postanowieniami i zasadami postępowania. (…)” co świadczy o wystąpieniu w kosztorysach ofertowych Przystępującego niezamierzonych omyłek. W tym miejscu przywołał fragment treści uzasadnienia wyroku sporządzonego w sprawie o sygn. akt: KIO 1095/12, który dotyczył odmiennego stanu faktycznego, który jednakże można z łatwością odnieść do niniejszej sprawy: „Bezsporne jest, że w ofercie wystąpiła niezgodność z treścią SIW Z w zakresie terminów wykonania zamówienia,a w konsekwencji w obliczeniu całkowitej ceny oferty, która uzależniona była od liczby miesięcy przewidzianych na realizację zadania. Rozstrzygnięcia wymagało, czy niezgodność ta była wynikiem omyłki i czy jest istotna dla treści oferty. Zdaniem Izby zaistniała niezgodność ma charakter omyłki, wynikającej z faktu modyfikacji treści SIW Z, której wykonawca nie uwzględnił przy sporządzaniu oferty, przyjmując terminy określone w pierwotnym brzmieniu specyfikacji. Założenie przeciwne - że wykonawca celowo złożył ofertę z innym terminem wykonania zamówienia, niż określony przez Zamawiającego, nie chcąc go zrealizować w terminie wskazanym w SIW Z - byłoby nieracjonalne. Zamawiający miał wszelkie podstawytwierdzić, że intencją wykonawcy było złożenie oferty zgodnej z SIW Z, a zaoferowanie wykonania zamówienia w terminach przewidzianych w pierwotnym brzmieniu specyfikacji było wynikiem przeoczenia." Również w wyroku z 13.01.2012 r., sygn. akt: KIO 2810/11 KIO stwierdziła, że „Właściwie wszystkie nieprawidłowości oferty względem siwz (w tym również jej wewnętrzne sprzeczności), która z założenia ma być zgodna z treścią siwz i jednoznaczna, są omyłkami wykonawcy i jako takie winny być traktowane. Omyłką będzie więc każda niezgodność między ofertą a siwz, chyba, że sam wykonawca będzie utrzymywał co innego, tzn. będzie obstawał, iż treść, zakres czy sposób przygotowania oferty są prawidłowe i w taki sposób powinny być traktowane (np. nie zgodzi się na poprawienie treści jego oferty) lub udowodnione mu zostanie świadomie i celowe sporządzenie oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego (co w praktyce obrotu jest nieomal niewykonalne).". W niniejszej sprawie przywołał również wyrok wydany przez KIO w sprawie o sygn. akt: KIO 881/16. We wskazanym postępowaniu skład orzekający stwierdził, iż dokonanie poprawy kosztorysu ofertowego w zakresie ilości przedmiarowych pozostaje zgodne z ówczesnym art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, który odpowiada obecnemu art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp. Zdaniem Izby taka omyłka pozostaje prosta do identyfikacji w przypadku gdy kosztorys zawiera ceny jednostkowe (co ma miejsce w niniejszym postępowaniu), dlatego też możliwe jest przyjęcie właściwych wielkości z uwzględnieniem zaoferowanych cen jednostkowych. Dodatkowo zacytował: „Zarówno z interpretacji i wykładni przepisu art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy jak również z obowiązującej doktryny orzeczniczej jednoznacznie wynika, że rozbieżności ilościowe zwłaszcza w postępowaniach o roboty budowlane i załączanych wraz z ofertą kosztorysach nie stanowią o istotnej sprzeczności oferty z treścią SIW Z, która kwalifikowałaby ofertę do odrzucenia. Izba w pełni podziela stanowisko, że ilościowe rozbieżności w tym wynikające m.in. z modyfikacji dokonanej przez Zamawiającego, stanowią inną omyłkę możliwą do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy - jako inne omyłki, których poprawienie nie prowadzi do istotnej zmiany treści oferty. Analogiczne przypadki podlegały rozpoznaniu Krajowej Izby Odwoławczej w tym m.in. w 2015r., w wyniku czego dokonując oceny wyspecyfikowanych niegodności poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego z treścią SIW Z Izba stwierdziła, że w przypadku gdy poszczególne pozycje kosztorysowe z oferty, są sprzeczne z SIW Z z powodu błędnie podanej jednostki miary, albo błędnie podanej ilości mamy do czynienia z inną omyłka, polegająca na tym, że w ofercie dokonano wyliczenia niewłaściwe! ilości niż przyjęta w przedmiarze z poszczególnych pozycji kosztorysowych." Również w wyroku KIO z 03.06.2015 r., KIO 1074/15 stwierdzone zostało, że:„Co do poz. 58, 82, 89, 90, 265, 429, 430, 453, 454, 455, 529, 573 i 10 kosztorysu branży elektrycznej kosztorysu ofertowego mamy do czynienia z inną omyłką, polegającą tym, że w ofercie Odwołującego dokonano wyliczenia niewłaściwej ilości niż przyjęta w przedmiarze z poszczególnych pozycji kosztorysowych, w jednym przypadku przyjęto większą niż określona w przedmiarze robót ilość, w innym mniejszą. W tych pozycjach jednak Odwołujący dokonał wyceny ceny jednostkowej. Zatem możliwym jest obiektywnie dokonanie poprawienia wskazanych pozycji kosztorysu w oparciu o samą treść oferty tego wykonawcy i wprowadzone w tym zakresie zmiany nie są poważne, tj. nie prowadzą do istotnej zmiany treści oferty Odwołującego." „W wyroku KIO z 29.09.2021 r., KIO 2627/21, uznano, że omyłki w kosztorysie ofertowym nie były omyłkami na tyle istotnymi, aby nie dawały się poprawić w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Izba podkreśliła, że za zamawiający w trakcie prowadzonego postępowania, przed terminem składania ofert, zmodyfikował część przedmiarów przez podanie innego niż pierwotnie numeru KNR dla wybranych pozycji przedmiaru oraz co było konsekwencją tych zmian - zmianie opisu czynności przypisanym tym numerom. Omyłka w kosztorysie ofertowym wykonawcy została stwierdzona w 30 pozycjach na 1047, a wartość pozycji, w których została stwierdzona omyłka, to ok. 1% wartości ceny całkowitej oferty. Niemniej jednak nie ilość, lecz istotność popełnionych omyłek ma znaczenie przy ocenie dopuszczalności ich poprawy. Zdaniem K I O z popełnionej omyłki nie sposób wywodzić następczo, że zamiarem wykonawcy było złożenie oferty sprzecznej z warunkami zamówienia. Nie taki jest bowiem cel złożenia oferty." Odwołujący w treści wniesionego odwołania stwierdził, że: „Jak wskazano w ww. orzeczeniu (wyrok SO z 13 kwietnia 2022r. sygn. akt XXIII Zs 136/21) poprawienie oferty (dopuszczalne) jest czymś zupełnie innym niż jej uzupełnienie (które dopuszczalne nie jest). W konsekwencji nie można uznać za dopuszczalne wprowadzenie do oferty takich danych, które nie zostały wskazane w innym miejscu tej oferty podstawą takiego sprostowania mogą być jedynie informacje, czy dane zawarte w ofercie lub dokumentach stanowiących do niej załączniki. Zamawiający wprowadził nowe dane do oferty Primostu, i tym samym dokonała nie tylko zmiany ale też uzupełnienia tej oferty. Brak podstaw faktycznych dla uznania, że zmian była dokonana jedynie na podstawie informacji lub danych zawartych w ofercie lub dokumentach stanowiących do niej załączniki. Przeciwnie oferta takich danych nie zawiera.”. Odnosząc się do powyższego Przystępujący podkreślił, że zgodnie z definicją słowa „uzupełnić" zamieszczoną w słowniku języka polskiego słowo to oznacza „uczynić kompletnym, dopełnić". Zatem by coś mogło być uzupełnione najpierw musi wystąpić jakikolwiek brak. Oferta Przystępującego nie zawierała natomiast żadnych braków, a jedynie omyłki. Przywołanego wyroku nie sposób zatem odnieść do niniejszej sprawy. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) pzp. Odnosząc się do w/w zarzutu Przystępujący przede wszystkim wskazał, iż art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp możliwy jest do zastosowania dopiero w przypadku braku możliwości wdrożenia procedury przewidzianej w art. 223 ust. 2 pzp. Powyższe potwierdzone zostało chociażby w wyroku KIO z 17.02.2023 r. KIO 242/23, w którym stwierdzono, że: „Nawet wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny.". Skoro zatem w niniejszym postępowaniu Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał poprawienia oferty Przystępującego na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 oraz 3 pzp to nie można przyjąć, iż zastosowanie będzie miał art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp. W treści uzasadnienia wniesionego odwołania Odwołujący powołuje się między innymi na wyrok KIO z 09.09.2022 r. (sygn. akt: KIO 2200/22) cytując rzekomy fragment w/w wyroku traktujący o przesłankach jakie winny przyświecać zamawiającym dokonującym poprawy omyłek na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp. Przystępujący pragnie jednak zaznaczyć, iż przywołany fragment w opublikowanym w systemie lex wyroku nie występuje!. Na dowód powyższego w załączeniu do niniejszego pisma załączył wydruk przedmiotowego orzeczenia. Jednocześnie zwrócił uwagę, że w przywołanym wyroku KIO oddaliła zarzut odwołania dotyczący niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233) W tym miejscu Przystępujący oświadczył ponownie, iż złożona przez niego oferta w niniejszym postępowaniu obejmuje cały wymagany przez Zamawiającego zakres, a ceny jednostkowe w niej zawarte skalkulowane są na podstawie pełnej i obowiązującej dokumentacji. Dokonując wyceny Przystępujący przyjął prawidłowe ilości jak i zakresy. Jednak w wyniku niezamierzonej omyłki do złożonych kosztorysów nie zostały wpisane wszystkie poprawne ilości przedmiarowe. Zatem żadna, nawet część treści SW Z nie została przez Przystępującego pominięta w dokonanej wycenie. W treści uzasadnienia Odwołujący wskazał, że stan faktyczny niniejszej sprawy nie tylko stanowi w jego ocenie czyn nieuczciwej konkurencji, ale dodatkowo może być ścigany z oskarżenia publicznego. Jednocześnie Odwołujący wskazuje podstawę prawną jaką jest art. 297 par. 1 kk. W tym miejscu Przystępujący pragnie wyjaśnić, iż artykuł ten dotyczy wyłudzenia kredytu. Odwołujący przywołał również definicję czynu nieuczciwej konkurencji. Z definicji tej wynik natomiast wprost, iż w niniejszej sprawie nie doszło do złożenia oferty w ramach czynu nieuczciwej konkurencji. Bowiem w jaki sposób omyłka Przystępującego dotycząca ilości przedmiarowych miałaby zagrażać lub naruszać interes Odwołującego, skoro nie miała ona wpływu na ranking ofert. Przypomnieć bowiem należy, że wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej nastąpił dopiero w wyniku przeprowadzenia przez Zamawiającego pisemnych negocjacji. O poprawieniu omyłek w ofercie Przystępującego Zamawiający poinformował wszystkich Wykonawców przed przeprowadzeniem negocjacji pismem z 15.03.2023r., w którym to piśmie Zamawiający również zaprosił do negocjacji wszystkie firmy. (W tym miejscu pisma znajduje się fragment pisma z 15.03.2023 r.). Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10) pzp Z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu oferty będziemy mieli do czynienia w przypadku nieuwzględnienia (lub uwzględnienia w sposób nieprawidłowy) w wyliczeniu ceny lub kosztu wszystkich elementów ceno - lub kosztotwórczych, wynikających z przepisów prawa oraz cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu lub warunków realizacji. Do popełnienia błędu w obliczeniu ceny lub kosztu dochodzi w wyniku błędnego rozpoznania stanu prawnego lub faktycznego przez wykonawcę, wynikającego z przepisów prawa lub wymagań określonych w SW Z, i przyjęcia nieprawidłowych podstaw dokonywanej kalkulacji, nie znajdujących uzasadnienia prawnego lub w wymaganiach zamawiającego. (KIO z 29.01.2020 r., KIO 97/20). Mając na uwadze przywołaną analizę pojęcia „błędu w obliczeniu ceny" nie sposób odnieść jej do stanu faktycznego niniejszej sprawy. Przystępujący dokonał bowiem prawidłowej kalkulacji ceny, z uwzględnieniem wszelkich wymogów niniejszego postępowania przetargowego. Sam Odwołujący nie wskazał jednak na czym konkretnie miałby ten błąd w obliczeniu ceny polegać. Branie za podstawę przedmiotowego zarzutu jedynie faktu zaistnienia w kosztorysach Przystępującego omyłek poprawionych przez Zamawiającego pozostaje całkowicie chybione. Przywołał tezę wyroku KIO z 04.04.2023 r., sygn. akt: KIO 777/23: „Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 10 p.z.p. konieczne jest stwierdzenie, że doszło do popełnienia przez wykonawcę tego rodzaju błędu, który skutkuje tym, iż cena podana w ofercie jest ceną nieprawidłową. Wymaga to zatem stwierdzenia, iż odmienność sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę skutkowałaby tym, iż cena oferty byłaby inna, gdyby wykonawca ściśle zastosował się do sposobu obliczenia ceny wskazanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z błędem w obliczeniu ceny będziemy mieć zatem do czynienia w sytuacji przyjęcia przez wykonawcę niewłaściwych danych, wynikających przykładowo z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego, czy też określenia w ofercie nieprawidłowej stawki VAT , jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki." - jak zostało wyżej wskazane Odwołujący nie udowodnił by dokonana przez Przystępującego omyłka miała jakikolwiek wpływ na przyjęte przez niego ceny jednostkowe w poprawionych przez Zamawiającego pozycjach kosztorysowych. Zatem również w tym wypadku zarzut pozostaje chybiony. Zarzut naruszenia Art. 239 ust. 1 i 2, art. 242 ust. 1 i 3 pzp Odnosząc się do podniesionego przez Odwołującego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 i 2 oraz art. 242 ust. 1 i 3 pzp Przystępujący pragnie podkreślić, iż zarzut ten wynika z pozostałych zarzutami wskazanymi w treści odwołania. Zarzut naruszenia Art. 289 ust. 1 pzp Odnosząc się do podniesionego przez Odwołującego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 289 ust. 1 pzp Przystępujący podkreślił, iż zarzut ten wynika z pozostałych zarzutami wskazanymi w treści odwołania. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący w rankingu złożonych ofert zajął drugie miejsce, w wypadku więc potwierdzenia zarzutów, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, Projektowanych Postanowień Umowy zwanych dalej: „PPU”, treść zmiany nr 3 SW Z z 01.02.2023 r. (z poprawionymi kosztorysami ofertowymi Gorzyce oraz Turza Śląska) wraz z odpowiedziami na pytania (pismo także z 01.02.2023 r.), oferty Przystępującego, w tym kosztorysów ofertowych Gorzyce oraz Turza Śląska, wniosku z 01.03.2023 r. o przekazanie protokołu postępowania wraz z załącznikami skierowanego przez Odwołującego do Zamawiającego, poprawy kosztorysów Gorzyce oraz Turza Śląskadokonanych przez Zamawiającego czynnością z 10.03.2023 r., zaproszenia do negocjacji z 15.03.2023 r., zaproszenia do składania ofert dodatkowych pismem z 11.04.2023 r., oferty dodatkowej Przystępującego oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 26.05. 2023 r., jak i wniosku z 26.05.2023 r. o przekazanie protokołu postępowania wraz z załącznikami skierowanego przez Odwołującego do Zamawiającego. W poczet materiału dowodowego Izba zaliczyła również załączony do pisma procesowego przez Przystępującego: ·wydruk wyroku KIO z 09.09.2022 r., sygn.. akt: KIO 2200/22. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, zgłoszonego przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego: 1.Art. 16 pzp poprzez niezachowanie zasady przejrzystości i proporcjonalności oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na: a.zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Primost, b.wadliwe, sprzeczne z ustawą poprawienie oferty Primost, c.wadliwy wybór oferty Primost j ako oferty najkorzystniejszej, 2.Art. 223 ust. 2 pkt 2) i 3) pzp poprzez niedopuszczalne, sprzeczne z ustawą poprawienie omyłek istniejących w ofercie Primost. 3.Art. 226 ust. 1 pkt 5) pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Primost pomimo, iż oferta tego Wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia ze względu na wadliwy sposób obliczenia ceny i niezgodność z przedmiotem zamówienia. 4.Art. 226 ust. 1 pkt 7) pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233) - dalej: uznk - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Primost pomimo, iż oferta tego Wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ze względu na wprowadzające w błąd informacje dotyczące ceny oferty. 5.Art. 226 ust. 1 pkt 10) pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Primost pomimo, iż oferta tego Wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny. 6.Art. 239 ust. 1 i 2, art. 242 ust. 1 i 3 pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej z naruszeniem kryteriów wskazanych w Specyfikacji Warunków Zamówienia - dalej: „SW Z” - która nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny oraz dokonania oceny oferty Primost pomimo tego, iż oferta ta powinna być odrzucona. 7.Art. 289 ust. 1 pzp poprzez zaproszenie do negocjacji Primost, pomimo, iż oferta tego Wykonawcy podlegała odrzuceniu. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, zgłoszonego przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego. Jednocześnie, podkreślając, że Zamawiający potwierdził na rozprawie, że zmiana nr 3 SW Z z 01.02.2023 r. dotyczyła również poz. 5 kosztorysu ofertowego Turza Śląska, jak również cytowany w odpowiedzi na odwołanie § 5 PPU uległ w sposób niezamierzony przekształceniu, co do ilości ustępów. Prawidłowe jego postanowienia to: „(…) 1.Wynagrodzenie za wykonanie Przedmiotu Umowy Strony ustalają zgodnie z ofertą Wykonawcy na kwotę netto …………. PLN, (słownie złotych: ……….) plus ……. % podatek VAT …….. PLN, (słownie złotych: ………), co łącznie stanowi kwotę brutto ……. PLN (słownie złotych:……..) 2.Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, jest wynagrodzeniem kosztorysowym i zostało wyliczone w oparciu o Kosztorys ofertowy, sporządzony metodą kalkulacji uproszczonej. Wykonawca w terminie 21 dni od zawarcia Umowy przedłoży Zamawiającemu szczegółowe kalkulacje cen jednostkowych (w rozbiciu na nakłady rzeczowe i ceny odpowiednio dla tych nakładów): robocizny, materiałów wraz z kosztami zakupu, pracy sprzętu i transportu oraz narzuty kosztów pośrednich (ogólnych i zysku) wszystkich pozycji Kosztorysu ofertowego Wykonawcy. 3.Rzeczywiste wynagrodzenie Wykonawcy zostanie ustalone zgodnie z zasadami określonymi w § 6 i § 8 Umowy. 4.Maksymalna wysokość zobowiązania Zamawiającego z tytułu realizacji Przedmiotu Umowy nie może przekroczyć 112% wartości kosztorysu ofertowego Wykonawcy. Maksymalna wartość zobowiązania, o której mowa powyżej nie dotyczy wartości zobowiązania Zamawiającego wynikającej ze zmian Umowy, o których mowa w art. 455 ust. 1 pkt 1), 3) i 4) oraz ust. 2 ustawy PZP. 5.Ceny jednostkowe podane w Kosztorysie ofertowym nie ulegną zmianie przez cały okres obowiązywania Umowy. 6.Zamawiający zastrzega, że ilości robót - jednostek przedmiarowych przedstawione w kosztorysie ofertowym mają charakter szacunkowy i mogą ulec zmianie (zmniejszeniu lub zwiększeniu), z zastrzeżeniem ust. 4, w przypadku gdy będzie to niezbędne dla prawidłowego wykonania Przedmiotu Umowy. (...)". Jednocześnie, zmiana SWZ nr 3 z 01.02.2023 r. dotyczyła: „(…) Lp. Tom SWZ, którego zmiana dotyczy Jednostka redakcyjna, której zmiana dotyczy [ nazwa/numer] Rozdział 1: 1. Tom I pkt 19. ppkt 19.1. - Termin składania ofert pkt 19. ppkt 19.4. - Termin Instrukcja dla otwarcia ofert pkt 20. ppkt 20.1. - Termin związania ofertą Wykonawców (IDW) W związku z ww. zmianami Zamawiający wprowadza zamienny, ujednolicony Tom I (IDW) uwzględniający wprowadzone zmiany Tom I Instrukcja dla 2. Wykonawców (IDW) - Formularze Kosztorys Ofertowy Gorzyce oraz Kosztorys Ofertowy Turza Śląska dodaje się formularze zamienne: Kosztorys Ofertowy Gorzyce zamienny: -zmiany w pozycjach l.p. 3, 10-11, 25, 55, 65, 74-76 -dodanie nowych pozycji l.p. 17, 48, 56-64, 66 (tym samym zmiana aktualizacja kolejnych numeracji liczby porządkowej) Kosztorys Ofertowy Turza Śląska zamienny: -zmiany w pozycjach l.p. 30, 51-52, 55 edytowalne Lp. Tom SWZ, którego zmiana dotyczy Jednostka redakcyjna, której zmiana dotyczy [ nazwa/numer] W związku z ww. zmianami Zamawiający wprowadza zamienny, ujednolicony Kosztorys Ofertowy Gorzyce oraz Kosztorys Ofertowy Turza Śląska uwzględniający wprowadzone zmiany SWZ Tom III Dokumentacja projektowa (DOK. PROJ.): - dodaje się załączniki: DECYZJA ZRID Tom III Dokumentacja 3. projektowa (DOK. Decyzja ZRID nr 9-2021 z dnia 07.07.2021 (nowy plik) DOKUMENTACJA GEOLOGICZNA DBPG_Gorzyce_Turza_Final (nowy plik) GORZYCE\PROJEKT BUDOWLANY\PLAN WYRĘBU Tabela nr 1 - Inwentaryzacja zadrzewienia i plan wyrębu w Gorzycach (nowy plik) TURZA ŚLASKA\PROJEKT BUDOWLANY\PLAN WYRĘBU PROJ.) Tabela nr 1 - Inwentaryzacja zadrzewienia i plan wyrębu w Turzy Śląskiej (nowy plik) - dodaje się załączniki zamienne: GORZYCE\PROJEKT WYKONAWCZY\TOM I.2 BRANŻA MOSTOWA I-02 PRZEKRÓJ PODŁUŻNY zamienny I-03 PRZEKRÓJ POPRZECZNY zamienny TURZA ŚLASKA\PROJEKT WYKONAWCZY\TOM I.2 BRANŻA KONSTRUKCYJNA K-2 mur oporowy przekrój poprzeczny zamienny Tom IV Specyfikacje techniczne 4. wykonania i odbioru robót budowlanych (STWiORB) SWZ Tom IV Specyfikacje Techniczne wykonania i odbioru robót (STWiORB) - dodaje się załącznik: GORZYCE\STWIORB\Branza mostowa M-20.01.20 (nowy plik) Tom V 5. Przedmiar robót (PRZEDMIAR) SWZ Tom V Przedmiar robót (PRZEDMIAR) - dodaje się załączniki zamienne: GORZYCE\PRZEDMIAR: Przedmiar Gorzyce zamienny TURZA ŚLASKA\PRZEDMIAR: Przedmiar Turza Śląska zamienny W związku z ww. zmianami Zamawiający wprowadza zamienny, ujednolicony Przedmiar Gorzyce oraz Przedmiar Turza Śląska uwzględniający wprowadzone zmiany Dokumenty, o których mowa powyżej uwzględniające wprowadzone zmiany stanowią załączniki do niniejszego pisma. Jednocześnie Zamawiający informuje, że wszystkie powyższe zmiany i załączniki stanowią integralną część SWZ. Zgodnie z niniejszą Zmianą treści SWZ - SWZ Tom I (IDW): Termin składania ofert: Oferty powinny być złożone za pośrednictwem Platformy w terminie do dnia 14 lutego 2023 r. do godz. 11.00. Termin otwarcia ofert: Otwarcie ofert nastąpi w dniu 14 lutego 2023 r. o godz. 11:15 za pośrednictwem Platformy. Termin związania ofertą: Wykonawca jest związany ofertą od dnia terminu składania ofert do dnia 15 marca 2023 r. (…)”. Jednocześnie, Izba przytacza odpowiedź na pytanie 46 (wyjaśnienia z 01.02.2023 r.) „(…) Pytanie nr 46: „Dotyczy zadania w Turzy Śląskiej: Prosimy o udostępnienie brakujących specyfikacji D-05.03.01, M01.00.00, M-11.03.01, M-11.06.01, M-15.04.03, M-18.01.03, M-19.01.05.” Odpowiedź na pytanie nr 46: Specyfikacje są zawarte w SW Z Tom IV (STWiORB). Zapisw kosztorysie ofertowym M19.01.05 jest omyłka pisarską i powinien brzmieć M-19.01.04. Zamawiający wprowadza odpowiednio zmianę do treści SW Z poprzez: a) wprowadzenie do SW Z Tom I zamiennego, ujednoliconego Kosztorysu Ofertowego, b) wprowadzenie do SWZ Tom V zamiennego, ujednoliconego Przedmiaru robót, – patrz Zmiana treści SWZ nr 3. (…)”. W ramach poprawienia omyłek czynnością z 10.03.2023 r. Zamawiający stwierdził: „(…) zawiadamia o poprawieniu w Państwa ofercie - kosztorysach ofertowych: a)oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek (dot. pozycji 47, 81 Kosztorysu ofertowego Gorzyce i poz. 5, 30, 46, 47, 50, 51, 52, 78 Kosztorysu ofertowego Turza Śląska), b)innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty (poz. 5, 30, 51, 52, 55 Kosztorysu ofertowego Turza Śląska) - wskazanych odpowiednio w załącznikach do niniejszego pisma. W związku z powyższym zmianie ulega cena oferty podana w pkt. 3 Formularza Oferty: Istniejący zapis: OFERUJEMY wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę brutto: 8.626.495,54 zł (słownie złotych: osiem milionów sześćset dwadzieścia sześć tysięcy czterysta dziewięćdziesiąt pięć i 54/100) zgodniez .. załączonymi ........... do ... oferty ...... Kosztorysami ............ ofertowymi .......... (suma ...... kwoty ...... brutto z Kosztorysu ofertowego Gorzyce i kwoty brutto z Kosztorysu ofertowego Turza Śląska). Zastępuje się następującym zapisem: OFERUJEMY wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę brutto: 8 013 301,50 zł (słownie złotych: osiem milionów trzynaście tysięcy trzysta jeden i 50/100) zgodniez .. załączonymi ........... do ... oferty ...... Kosztorysami ............ ofertowymi .......... (suma ...... kwoty ...... brutto z Kosztorysu ofertowego Gorzyce i kwoty brutto z Kosztorysu ofertowego Turza Śląska). W związku z poprawieniem w ofercie innych omyłek, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 3 ustawy Pzp, wyznacza Wykonawcy termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia w sposób, o którym mowa w załączniku do niniejszego pisma - do dnia 14 marca 2023 r. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki. Załączniki: -Kosztorys ofertowy Gorzyce uwzględniający poprawione omyłki, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, - Kosztorys ofertowy Turza Śląska uwzględniający poprawione omyłki, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp. (…)”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu drugiego, trzeciego, piątego, szóstego i siódmego, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające oddaleniu. Jednocześnie, z uwagi na ich charakter, Izba rozpatrzyła niniejsze zarzuty łącznie. W pierwszej kolejności, należy wskazać, że Odwołujący oprócz sformułowania zarzutu naruszenia art. 223 ust.2 pkt 2 NPZP nie wskazał argumentacji odnoszącej się do tego zarzutu, stąd Izba uznała wskazany zarzut za gołosłowny. Wymaga podkreślenia, że taka argumentacja pojawiła się dopiero na rozprawie jako element stanowiska wyrażonego względem naruszenia art. 223 ust.2 pkt 3 NPZP. Niejako wywodząc nieprawidłowości poprawy oczywistych omyłek rachunkowych z nieprawidłowości poprawy innych omyłek. Abstrahując od tego, że taka argumentacja nie znajduje się w odwołaniu, a pojawiła się na rozprawie, czyli jest spóźniona, należy zauważyć, że pozycje kosztorysów poprawione jako oczywiste omyłki rachunkowe i inne omyłki rachunkowe nie pokrywają się w 100%. Te pierwsze dotyczą bowiem nie tylko pozycji z kosztorysu Turza Śląska, ale i kosztorysu Gorzyce. Tak czy inaczej owych sześć pozycji (poz. 47, 81 kosztorysu ofertowego Gorzyce, poz. 46, 47, 50, 78 kosztorysu ofertowego Turza Śląska), których nie miało źródła poprawy oczywistych omyłek rachunkowych w poprawie innych omyłek nie zostało, w ocenie Izby skutecznie zaskarżonych. Nadto, Odwołujący nie zaprzeczył stanowisku Przystępującego, iż konieczność ich poprawy wynikła z potrzeby zaokrąglenia. W dalszej kolejności, Izba wskazuje, że pozostałe omyłki rachunkowe miały źródło w innych omyłkach. Jedynie poz. 55 kosztorysu ofertowego Turza Śląska nie miała takiego przełożenia i nie wywoływała konieczności poprawy omyłki rachunkowej. Inne omyłki były wynikiem przyjęcia w poz. 5, 30, 51 i 52 kosztorysu ofertowego Turza Śląska innej ilości jednostek obmiarowych względem wymaganych treścią zmiany SW Z nr 3 z 01.02.2023 r. W ocenie Izby, Zamawiający miał prawo dokonać poprawy w poz. 5, 30, 51, 52, ale i 55 kosztorysu ofertowego Turza Śląska. W każdym bowiem z tych przypadków mógł Zamawiający samodzielnie przyjąć właściwą ilość jednostek obmiarowych, a w ostatniej pozycji numer specyfikacji technicznej na bazie dokumentacji postępowania (zmiany SW Z nr 3 z 01.02.2023 r.), jak i znając cenę jednostkową zaoferowaną w tych pozycjach przez Wykonawcę i w konsekwencji dokonać przemnożenia przedmiotowych danych (za wyjątkiem poz. 55 kosztorysu ofertowego Turza Śląska gdzie nie było to konieczne). W zakresie poz. 55 kosztorysu ofertowego Turza Śląska zmiana była efektem odpowiedzi nr 46 z 01.02.2023 r. i polegała na dostosowaniu numeru specyfikacji technicznej na numer zgodny ze specyfikacją która jest w materiałach przetargowych. Zamawiający zmienił jej numer w kosztorysie dla kosztorysu ofertowego Turza Śląska. Wykonawca wycenił ją, ale omyłkowo nie zmienił w numerze specyfikacji 5 na 4, co nie zmienia faktu, że innej specyfikacji o tym omyłkowym numerze (co Izba zweryfikowała) nie ma w materiałach przetargowych dotyczącej tej pozycji. Należy także zgodzić się z Zamawiającym, że gdyby taki sposób poprawy, jak dokonał generalnie Zamawiający czynnością z 10.03.2023 r. był niezgodny z intencją Wykonawcy, to mógł on odmówić zgody na dokonanie przez Zamawiającego poprawy w.w. omyłek, godząc się jednocześnie z odrzuceniem swojej oferty. Izba podkreśla, że biorąc pod uwagę, iż ilość jednostek obmiarowych (przedmiarowych) przedstawiona w kosztorysie ofertowym miała charakter szacunkowy i mogła ulec zmianie (zmniejszeniu lub zwiększeniu) (zgodnie z § 5 ust. 6 PPU), a cena jednostkowa podana w kosztorysie ofertowym miała charakter stały (zgodnie z § 5 ust. 5 PPU) działanie Zamawiającego było prawidłowe i nie było alternatywy dla zastosowanej metody poprawy. W żadnym wypadku jak sugerował na rozprawie Odwołujący, taką alternatywą nie była zmiana ceny jednostkowej w spornych pozycjach. Dodatkowo Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że działanie Przystępującego w spornych pozycjach miało charakter celowy i było pokłosiem niedostosowania się celowego do zmiany SW Z nr 3 z 01.02.2023 r. W tym wypadku, Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że wynika to z istotnego charakteru zmiany, wynikającej z przesunięcia terminu składnia ofert. W tym wypadku, Izba wskazuje, że ta zmiana nie dotyczył jedynie spornych pozycji kosztorysu ofertowego Turza Śląska, ale także wielu pozycji kosztorysu ofertowego Gorzyce. W konsekwencji Izba nie dała wiary stanowisku Odwołującego, uznając stanowisko Przystępującego, że było to zwykłe niezamierzone niedopatrzenie (w kosztorysie ofertowym Gorzyce zmienił, w kosztorysie ofertowym Turza Śląska nie). Dodatkowo, niejako pomocniczo należy wskazać na oświadczenie zawarte w formularzu ofertowym w pkt 1 i 2, w ramach których Przystępujący zobowiązał się do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z SW Z, jak i oświadczył, że zapoznał się z SWZ oraz wyjaśnieniami i zmianami SWZ przekazanymi przez Zamawiającego i uznaje się za związanego określonymi w nich postanowieniami i zasadami postępowania. W ocenie Izby także przywołany na rozprawie wyrok z 28.02.2023 r., sygn. akt: KIO 423/23 świadczy na korzyść Zamawiającego i słuszności stanowiska Izby: „W ocenie Izby dla przyjęcia dopuszczalności zmiany oferty w trybie art. 223 ust. 2 pkt. 3 konieczne jest spełnienie następujących przesłanek: omyłka nie może być wynikiem świadomego, zamierzonego działania wykonawcy, wystąpienie omyłki powoduje niezgodność oferty z dokumentami zamówienia, a poprawienie takiej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty, dodatkowo sposób skorygowania omyłki wynikać musi z dokumentów zamówienia i oferty w taki sposób by umożliwić zamawiającemu korektę. Jednocześnie Zamawiający ma obowiązek poprawić omyłkę wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów treści oferty. Poprawienie omyłek następuje poprzez ingerencję w oświadczenie woli Wykonawcy i mogą one dotyczyć każdego elementu lub elementów oferty, nie tylko ceny. W przedmiotowym przypadku zaistniały przesłanki zobowiązujące Zamawiającego do poprawienia oferty. Tym samym zachowaniu Zamawiającemu nie sposób zarzucić naruszenia Ustawy w tym zakresie.”. Reasumując, należy uznać, że oferta, tj. kosztorys ofertowy w spornych pozycjach nie zawierał jakichkolwiek braków, a jedynie omyłki, które w ocenie Izby słusznie kwalifikowały się do poprawy czynnością z 10.03.2023 r. Zamawiający nie musiał weryfikować stwierdzonych omyłek poprzez wyjaśnienia, ale stwierdził je samodzielnie i poprawił inne omyłki na bazie dokumentów postępowania (co było dopuszczalne w świetle orzecznictwa przytoczonego w piśmie procesowym Przystępującego i na rozprawie), a następnie przemnożył poprawioną ilość jednostek obmiarowych przez cenę jednostkową zmieniając wartość dla danej pozycji w 4 pozycjach z 5. Izba podzieliła stanowisko odnośnie znikomej wartości procentowej ww. elementów oferty w stosunku do łącznej ceny oferty (tj. 4 % w stosunku do łącznej ceny oferty po dokonaniu poprawek). Jednocześnie, podkreślając, że zmiana została dokonana przed zaproszeniem do negocjacji, czyli przed złożeniem oferty dodatkowej, o czym nota bene Zamawiający informował w zaproszeniu do negocjacji, czyli nie miała ona wpływu na ranking ostateczny ofert. W konsekwencji oddalenia zarzutu naruszenia art. 223 ust.2 pkt 2 i 3 NPZP, Izbaz uwagi na de facto wynikowy charakter zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10, art. 239 ust. 1 i 2, art. 242 ust.1 i 3 oraz art. 289 ust. 1 NPZP, oddaliła także pozostałe zarzuty. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu czwartego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. Izba uznała, że samo stanowisko Odwołującego, że mamy do czynienia z czynem nieuczciwej konkurencji należy uznać za niewystarczające. Niewątpliwie bowiem konieczne było wykazanie faktycznego zaistnienia przedmiotowego naruszenia. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę, wcześniejsze oddalenie poprzednich zarzutów, Odwołujący nie przedstawił w treści odwołania, ani na rozprawie żadnej argumentacji, która potwierdziłaby zasadność zarzutu. Przedstawiono jedynie założenia wynikające z głównego zarzutu naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2 i 3 NPZP, które okazały się błędne i na wyrost. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Wobec wynikowego charakteru zarzutu pierwszego, z racji oddalenia wcześniejszych zarzutów, Izba uznała, że oddaleniu podlega także zarzut pierwszy. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1734/25 WYROK Warszawa, dnia 3 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 30 maja 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 maja 2025 r. przez wykonawcę STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiatowe Centrum Usług Wspólnych w Rawiczu, działającego w imieniu i na rzecz Powiatowego Zarządu Dróg w Rawiczu orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowietytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 2.2.zasądza od odwołującego wykonawcy STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na rzecz zamawiającego Powiatowego Centrum Usług Wspólnych w Rawiczu, działającego w imieniu i na rzecz Powiatowego Zarządu Dróg w Rawiczu kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 1734/25 Uzasadnienie Zamawiający – Powiatowe Centrum Usług Wspólnych w Rawiczu, działające w imieniu i na rzecz Powiatowego Zarządu Dróg w Rawiczu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością negocjacji na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2024 r., poz. 1320 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Rozbudowa drogi powiatowej nr 5478P Golina Wielka - Miejska Górka, od skrzyżowania z drogą wojewódzką nr 434 w m. Annopol do skrzyżowania z drogą krajową nr 36 w m. Miejska Górka”. Nr. sprawy: PCUW.261.2.6.2025.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 4 marca 2025 r., numer publikacji ogłoszenia: 2025/BZP 00129182. W dniu 5 maja 2025 r. odwołanie wniósł wykonawca STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec zaniechania odrzucenia oferty dodatkowej SKM Dróg sp. z o.o. (dalej jako: SKM Dróg), czego konsekwencją był nieprawidłowy i bezpodstawny wybór oferty SKM Dróg jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 296 ust. 2 ustawy pzp przez ich nieprawidłowe zastosowanie, czego konsekwencją było sprzeczne z ustawą pzp, uznanie przez Zamawiającego, że oferta dodatkowa złożona przez SKM Dróg w postępowaniu była nie mniej korzystna niż oferta podstawowa, pomimo, że za taką nie powinna być uznana albowiem ceny jednostkowe za wykonanie niektórych pozycji kosztorysowych zaoferowane w ofercie dodatkowej były wyższe od cen zaoferowanych w ofercie podstawowej, tj. w ofercie złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, co powinno prowadzić do odrzucenia oferty dodatkowej, 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty dodatkowej SKM Dróg, pomimo że oferta dodatkowa złożona przez tego wykonawcę była mniej korzystna niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, co zgodnie z warunkami zamówienia przewidzianymi w SZW IDW powinno prowadzić do jej odrzucenia. i w konsekwencji zarzutów z pkt 1 i 2: 3. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp oraz art. 17 ust. 2 ustawy pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy pzp przez wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty SKM Dróg w sytuacji, gdy dokonany wybór stanowi konsekwencję nieuzasadnionego braku odrzucenia oferty dodatkowej tego wykonawcy; a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez SKM Dróg jako oferty najkorzystniejszej, 2) odrzucenia oferty SKM Dróg z uwagi na fakt, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział w postępowaniu z wyłączeniem oferty SKM Dróg Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że SKM Dróg w kosztorysach załączonych do oferty dodatkowej, podwyższył ceny jednostkowe za wykonanie robót wyszczególnionych w niektórych z pozycji kosztorysowych, co w ocenie Odwołującego jest niedopuszczalne biorąc pod uwagę przepisy pzp oraz postanowienia SW Z IDW. SKM Dróg złożył ofertę dodatkową mniej korzystną niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, co powinno prowadzić do jej odrzucenia na mocy przepisów ustawy pzp. Zamawiający przewidział w dokumentach zamówienia możliwość przeprowadzenia negocjacji, z której to możliwości Zamawiający skorzystał. Konsekwencją tego było zaproszenie Wykonawców do złożenia ofert dodatkowych wraz z kosztorysami. SKM Dróg, którego oferta dodatkowa została ostatecznie uznana za najkorzystniejszą, zawierała niższą cenę względem ceny z oferty złożonej przez tego Wykonawcę w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, jak również niższą od ceny oferty dodatkowej złożonej przez Odwołującego. Mogło to prowadzić do wniosku (błędnego), że oferta dodatkowa SKM Dróg była ofertą korzystniejszą od oferty podstawowej. Analiza oferty dodatkowej prowadzi jednak do wniosku zgoła innego, albowiem ceny jednostkowe zaoferowane przez SKM Dróg w kosztorysach załączonych do oferty dodatkowej, były wyższe od cen jednostkowych z kosztorysów załączonych do oferty podstawowej, co oznacza, że oferta dodatkowa była w istocie mniej korzystna niż oferta podstawowa. Taka konstatacja prowadzi do stwierdzenia, że oferta dodatkowa SKM Dróg jest niezgodna z art. 296 ust. 2 ustawy pzp, który wyraźnie wskazuje, że Wykonawca może złożyć ofertę dodatkową, która zawiera nowe propozycje w zakresie treści oferty podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych przez zamawiającego w zaproszeniu do negocjacji. Niemniej zgodnie z cytowanym przepisem oferta dodatkowa nie może być jednak mniej korzystna w żadnym z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Odwołujący wskazał, że mniej korzystna wycena zawarta w ofercie dodatkowej SKM Dróg dotyczyła branż: PROJEKT KŁADKI PIESZO-ROW EROW EJ oraz PROJEKT REMONTU MOSTU NR JNI 01020450. Jednocześnie Odwołujący załączył do odwołania szczegółowe porównanie kosztorysów ofertowych załączonych przez SKM Dróg do oferty złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oraz oferty dodatkowej, z którego to porównania wynika w których pozycjach kosztorysowych SKM Dróg zaoferował wyższe ceny jednostkowe. Odwołujący podkreślił, że wskazanego powyżej wniosku dotyczącego złożenia przez SKM Dróg oferty dodatkowej mniej korzystnej od oferty złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, nie zmienia okoliczność, że globalnie cena z oferty dodatkowej była niższa od tej wskazanej w ofercie złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Pojęcia „korzystności” nie można bowiem sprowadzać wyłącznie do analizy globalnej ceny ofertowej. Na wskazaną okoliczność zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 września 2022 r., sygn. akt: KIO 2340/22. Błędnym byłoby zdaniem Odwołującego przyjęcie, iż niższa cena ofertowa zawsze będzie stanowiła ofertę korzystniejszą. Niewątpliwie podwyższenie cen jednostkowych uznać należy za ofertę mniej korzystną, a w związku z tym podlegającą odrzuceniu. W złożonej ofercie dodatkowej można jedynie zaoferować ceny jednostkowe takie same albo niższe. W ocenie Odwołującego nie jest dopuszczalne zaoferowanie cen, w tym cen jednostkowych, wyższych w ofercie dodatkowej niż w ofercie podstawowej. Obligatoryjnym elementem oferty zarówno podstawowej jak też oferty dodatkowej były kosztorysy ofertowe, opracowane według wzoru stanowiącego załącznik do SW Z. Tym samym sam Zamawiający uznał, że poszczególne ceny jednostkowe są istotne i zamierzał te ceny badać w ramach oceny ofert. W ocenie Odwołującego, nie bez znaczenia w niniejszej sprawie ma również okoliczność określenia przez Zamawiającego we Wzorze Umowy wynagrodzenia Wykonawcy jako kosztorysowego. Tym samym rozliczenie wykonanych robót nastąpi na podstawie cen jednostkowych zaoferowanych w kosztorysie ofertowym, co wprost wynika z par. 12 ust. 4 Wzoru Umowy. Ilości robót wskazane w kosztorysie ofertowym, są elementem zmiennym, stąd ostateczna wartość wynagrodzenia najpewniej różnić się będzie od wartości wynagrodzenia wskazanego w Ofercie Wykonawcy. Wobec podwyższenia niektórych cen jednostkowych w ofercie dodatkowej przez SKM Dróg i zmiennej ilości robót (z czym zawsze mamy do czynienia w przypadku wykonywania inwestycji budowlanych) nie jest wykluczone, że w przypadku znacznego niedoszacowania ilości robót z pozycji co do których SKM Dróg zaoferował wyższe ceny jednostkowe, ostatecznie wartość wynagrodzenia należnego temu Wykonawcy będzie wyższa od ceny całkowitej z oferty podstawowej. Sytuacja ta nie jest wykluczona, skoro niektóre ceny jednostkowe zaoferowane w ofercie dodatkowej są dwukrotnie wyższe od cen zaoferowanych w ofercie złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób sprzeczny z ustawą pzp nie dokonał odrzucenia oferty dodatkowej złożonej przez SKM Dróg, czego konsekwencją było nieuprawnione stwierdzenie, że SKM Dróg złożył ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu, podczas gdy w sytuacji odrzucenia tej oferty, to oferta Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący wskazał dalej, że oferta dodatkowa złożona przez SKM Dróg powinna zostać odrzucona również z uwagi na fakt, że jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SW Z IDW. Zamawiający wyraźnie przewidział w SW Z IDW, że Oferta dodatkowa nie może być mniej korzystna w żadnym z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu (pkt. 3.8 SW Z IDW). Zgodnie zaś z pkt 3.11 SW Z IDW, Oferta dodatkowa, mniej korzystna w którymkolwiek z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, podlegała odrzuceniu. Zamawiający wyraźnie przewidział w warunkach zamówienia, w jaki sposób powinna zostać złożona oferta dodatkowa oraz jakie konsekwencje nastąpią dla danego Wykonawcy, w sytuacji, w której oferta dodatkowa będzie mnie korzystna od oferty złożonej w odpowiedzi na zamówienie. Z niezrozumiałych względów Zamawiający nie dokonał odrzucenia oferty dodatkowej SKM Dróg, pomimo że ta była oczywiście mniej korzystna niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Powołał się na wyrok o sygn. akt KIO 987/19 z 13 czerwca 2019 r. Oferta dodatkowa SKM Dróg powinna zostać odrzucona również z uwagi na jej niezgodność warunkami zamówienia, odnoszącymi się do zasad składania tego rodzaju ofert. Odwołujący podniósł, że zarzut nr 3 ma charakter wynikowy i stanowi następstwo uprzednio omówionych uchybień. Wobec naruszeń wyartykułowanych przy omówieniu zarzutów nr 1 i 2 w ocenie STRABAG Zamawiający nie miał podstaw, aby uznać ofertę SKM Dróg za najkorzystniejszą. W dniu 23 maja 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Izba postanowiła uwzględnić wniosek Odwołującego zgłoszony na posiedzeniu i nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawcy SKM DRÓG sp. z o.o. z siedzibą w Rawiczu z uwagi na nieprzekazanie przystąpienia Odwołującemu w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp. Zgodnie z art. 525 ust. 1 i 2 ustawy pzp: „Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. 2. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.” Jak Izba ustaliła, Zamawiający w dniu 6 maja 2025 r. przekazał kopię odwołania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu. Jak wynika z dowodu nadania załączonego do zgłoszonego przystąpienia wykonawca SKM DRÓG sp. z o.o. nadał kopię zgłoszenia przystąpienia Odwołującemu w dniu 8 maja 2025 r. w placówce Poczty Polskiej. Odwołujący otrzymał kopię przystąpienia w dniu 12 maja 2025 r. (dowód doręczenia przesyłki złożony przez Odwołującego na posiedzeniu). Z powyższego wynika, że wykonawca SKM DRÓG sp. z o.o. przekazał Odwołującemu kopię przystąpienia po terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp, który upływał w dniu 9 maja 2025 r. W ocenie Izby, skoro zgłoszenie przystąpienia musi nastąpić w terminie 3 dni od dnia otrzymania przez wykonawcę kopii odwołania, a wykonawca zobowiązany jest załączyć do zgłoszenia dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie to oczywistym jest, że to przekazanie musi nastąpić przed upływem terminu na zgłoszenie przystąpienia do Prezesa Izby. Przepis zobowiązujący do załączenia dowodów przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie ma na celu umożliwienie zapoznania się z kręgiem uczestników postępowania przez strony w tym samym terminie. Jakkolwiek przepis stanowi o „przesłaniu” dopuszczając różne formy przekazania kopii przystąpienia to niewątpliwie musi to być przesłanie skuteczne umożliwiające stronom zapoznanie się ze zgłoszeniem przystąpienia w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania przez wykonawcę zgłaszającego przystąpienie. Wykonawca SKM DRÓG sp. z o.o. nie dokonał przesłania skutecznego w odpowiednim terminie, gdyż Odwołujący uzyskał informację o zgłoszeniu przystąpienia dopiero w dniu 12 maja 2025 r., a więc 3 dni po terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp. Z tych powodów Izba stwierdziła, że zgłoszenie przystąpienia jest nieskuteczne i nie dopuściła wykonawcy SKM DRÓG sp. z o.o. do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało oddaleniu. Izba ustaliła w sprawie następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - Zamawiający przewidział w SWZ tryb podstawowy z możliwością negocjacji na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy pzp, - „3. ZASADY OBOW IĄZUJĄCE PRZY ZASTOSOWANIU PROCEDURY NEGOCJACJI TREŚCI ZŁOŻONYCH OFERT (…) 3.7. Wykonawca może złożyć ofertę dodatkową, która zawiera nowe propozycje w zakresie treści oferty podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert opisanych w Specyfikacji Warunków Zamówienia. W przypadku, gdy Wykonawca nie złoży oferty dodatkowej, wówczas wiążąca będzie oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. 3.8. Oferta dodatkowa nie może być mniej korzystna w żadnym z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. 3.9. Oferta dodatkowa winna być złożona wg Załącznika Nr 1 do SW Z. 3.10. Oferta przestaje wiązać Wykonawcę w takim zakresie, w jakim złoży on ofertę dodatkową zawierającą korzystniejsze propozycje w ramach każdego z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji. 3.11. Oferta dodatkowa, która jest mniej korzystna w którymkolwiek z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, podlega odrzuceniu.” - „5. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA 5.1. Przedmiotem zamówienia jest rozbudowa drogi powiatowej nr 5478P Golina Wielka - Miejska Górka, od skrzyżowania z drogą wojewódzką nr 434 w m. Annopol do skrzyżowania z drogą krajową nr 36 w m. Miejska Górka.” - „10. INFORMACJA O PODMIOTOW YCH I PRZEDMIOTOW YCH ŚRODKACH DOW ODOW YCH 10.1. Wykonawca wraz z ofertą zobowiązany jest złożyć: (…) Wypełniony kosztorys ofertowy wg Załącznika Nr 8 do SW Z Kosztorys ofertowy z cenami jednostkowymi na poszczególne elementy zamówienia, w oparciu o wzór dokumentu zamieszczonego w Załączniku Nr 8 do SW Z - rozumiane jako przedmiotowy środek dowodowy określony w art. 7 pkt 20 ustawy Pzp. Zamawiający działając w myśl art. 106 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, żąda innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane roboty budowlane spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Wskazany w niniejszym punkcie kosztorys ofertowy stanowi podstawę prawidłowego rozliczania rzeczowo – finansowego pomiędzy Zamawiającym, Wykonawcą jak również gwarantuje zapewnienie terminowego zakończenia przedmiotowej inwestycji. Zgodnie z art. 106 ust. 3 ustawy Pzp wymagane przez Zamawiającego kosztorys ofertowy, w żadnym stopniu nie ograniczaj uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeżeli potwierdzają, że ofertowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. W przypadku niezłożenia przez Wykonawcę wskazanych w dokumentach zamówienia przedmiotowych środków dowodowych lub jeśli złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp.” - „18. OPIS SPOSOBU PRZYGOTOW YWANIA OFERT (…) 7) wypełniony Kosztorys ofertowy - wg Załącznika Nr 8 do SWZ.” - „21. OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY 21.1. W ofercie Wykonawca zobowiązany jest podać cenę za wykonanie całego przedmiotu zamówienia w złotych polskich (PLN), z dokładnością do 1 grosza, tj. do dwóch miejsc po przecinku. 21.2. W cenie należy uwzględnić wszystkie wymagania określone w niniejszej SW Z oraz wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia, a także wszystkie potencjalne ryzyka ekonomiczne, jakie mogą wystąpić przy realizacji przedmiotu zamówienia.” - „22. OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT, W RAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT 22.1. Przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie niżej podane kryteria: Cena 40 %, Okres gwarancji 60%. (…).” Zgodnie z projektem umowy: „§ 12 1. Wynagrodzenie za cały przedmiot zamówienia określa oferta Wykonawcy wraz z kosztorysem ofertowym. 2. Podstawą do rozliczenia za cały przedmiot umowy stanowić będzie protokół końcowy odbioru robót podpisany przez inspektora nadzoru, kierownika budowy, przedstawiciela Jednostki realizującej i Wykonawcy. 3. Inspektor nadzoru ma obowiązek sprawdzenia robót objętych protokołem odbioru w terminie 7 dni od daty doręczenia inspektorowi dokumentów rozliczeniowych. 4. Za wykonanie przedmiotu umowy Jednostka realizująca zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie ustalone w oparciu o ceny i narzuty podane przez Wykonawcę w kosztorysie ofertowym oraz ilości rzeczywiście wykonanych robót stwierdzonych na podstawie powykonawczego obmiaru robót.” Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 28 marca 2025 r. w postępowaniu zostało złożonych 7 ofert, w tym oferta Odwołującego z ceną: 8 965 147,78 zł oraz SKM DRÓG z ceną: 8 424 280,44 zł. Zgodnie z kosztorysem ofertowym złożonym przez SKM DRÓG: PROJEKT DROGOW Y: 5 411 314,35 zł, PROJEKT KANALIZACJI DESZCZOW EJ: 415 250,00 zł, PROJEKT KŁADKI PIESZO-ROW EROW EJ: 608 645,77 zł, PROJEKT PRZEBUDOW Y LINII ELEKTROENERGETYCZNEJ nn 0,4kV: 28 519,76 zł, PROJEKT PRZEBUDOW Y SIECI TELEKOMUNIKACYJNEJ: 227 775,75 zł, PROJEKT REMONTU MOSTU NR JNI 01020450: 157 502,86 zł, OGÓŁEM NETTO: 6 849 008,49 zł, VAT: 1 575 271,95 zł, OGÓŁEM BRUTTO: 8 424 280,44 zł. Pismem z dnia 4 kwietnia 2025 r. Zamawiający zaprosił wykonawców do negocjacji wskazując, że: „4) Kryteria oceny ofert, w ramach których będą prowadzone negocjacje w celu ulepszenia treści ofert: kryterium oceny ofert podlegającym negocjacjom będzie cena złożonej przez Wykonawcę oferty.” Zamawiający poinformował również o: „1) Wykonawcach, których oferty nie zostały odrzucone oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji; 2) których oferty zostały odrzucone:” Odwołujący: 1 Cena: 53,73% 2 Okres gwarancji: 40%: 93,73%, SKM DRÓG: 1 Cena: 57,31% 2 Okres gwarancji: 40%: 97,31%. Zamawiający przeprowadził negocjacje i w dniu 7 kwietnia 2025 r. zaprosił Wykonawców do składania ofert dodatkowych. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert dodatkowych oferty dodatkowe złożyło 5 wykonawców, w tym Odwołujący: 7 789 092,24 zł i SKM DRÓG: 7 749 492,24 zł. Zgodnie z kosztorysem ofertowym oferty dodatkowej SKM DRÓG: „PROJEKT DROGOW Y: 4 949 756,20 zł, PROJEKT KANALIZACJI DESZCZOW EJ: 325 202,00 zł, PROJEKT KŁADKI PIESZO-ROW EROW EJ: 648 740,52 zł, PROJEKT PRZEBUDOW Y LINII ELEKTROENERGETYCZNEJ nn 0,4kV: 19 628,20 zł, PROJEKT PRZEBUDOW Y SIECI TELEKOMUNIKACYJNEJ: 160 729,25 zł, PROJEKT REMONTU MOSTU NR JNI 01020450: 196 344,03 zł, OGÓŁEM NETTO: 6 300 400,20 zł, VAT: 1 449 092,05 zł, OGÓŁEM BRUTTO: 7 749 492,24 zł. Pismem dnia 18 kwietnia 2025 r. Zamawiający wezwał SKM DRÓG do wyjaśnienia treści złożonej oferty dodatkowej, przez: „wyjaśnienie, dlaczego w pozycjach: • 1, 3, 12, 14, 15, - kosztorys KŁADKA PIESZO-ROWEROWA, • 1.6, 1.7, 1.8, 1.9, 1.11, 1.13 – kosztorys przebudowy sieci telekomunikacyjnej, • 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 20, 21 – kosztorys REMONT MOSTU, • 33 – kosztorys DROGI ceny jednostkowe w ofercie dodatkowej uległy zwiększeniu w porównaniu do treści oferty pierwotnej.” Pismem z dnia 24 kwietnia 2025 r. wykonawca SKM DRÓG złożył wyjaśnienia:„Wykonawca, SKM DRÓG Sp. z o.o. (dalej Wykonawca) w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Powiatowego Centrum Usług Wspólnych w Rawiczu, do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty dodatkowej potwierdza, iż nastąpił w kosztorysie ofertowym wzrost wartości cen jednostkowych: • 1, 3, 12, 14, 15, - kosztorys KŁADKA PIESZO-ROWEROWA, • 1.6, 1.7, 1.8, 1.9, 1.11, 1.13 – kosztorys przebudowy sieci telekomunikacyjnej, • 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 20, 21 – kosztorys REMONT MOSTU, • 33 – kosztorys DROGI. Wykonawca zwraca jednak uwagę, iż pkt 22.2 SW Z w zakresie kryteriów ocen oferty wskazywał na „cena” (w liczbie pojedynczej) w odniesieniu do ceny z formularza ofertowego. W zakresie kryteriów ocen nie wskazano cen jednostkowych przyjętych w kosztorysie ofertowym. Tak więc Zamawiający nie oparł kryterium oceny ofert o ceny jednostkowe co oznacza, że Zamawiający nie powinien porównywać cen poszczególnych elementów, które są składnikami całościowego zamówienia. Zamawiający jako podstawę kryterium przedstawił cenę z formularza ofertowego (a nie kosztorysu, który zgodnie z pkt 10.1 SW Z określono wyłącznie jako środek dowodowy, a nie kryterium oceny oferty), co oznacza, że zamiast oceny każdego elementu indywidualnie przyjął jako kryterium cenę całościową. Równocześnie właśnie o kryterium ofertowym mowa w art. 296 ust. 2 ustawy P.z.p. i kryterium te niewątpliwie było korzystniejsze w ofercie dodatkowej względem oferty pierwotnej. Biorąc pod uwagę, iż za kryterium oceny ofert przyjęto cenę z formularza ofertowego, a nie ceny jednostkowe ich ewentualny wzrost przy korzystniejszym ogólnym kryterium ceny ma jednoznacznie przełożenie na spełnienie przez Wykonawcę normy art. 296 ust. 2 P.z.p. Kryterium oceny oferty dodatkowej nie jest bowiem w tym zakresie mniej korzystne dla Zamawiającego. W przypadku określonym w SW Z cena jednostkowa z kosztorysu ofertowego może być rozpatrywana wyłącznie pod kontem oceny rażąco niskiej ceny. Dodatkowo przy tak skonstruowanych kryteriach SW Z przystępujący do przetargu Wykonawca, przygotowując ofertę miał prawo oczekiwać, zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 7 ust. 1 i 3, że to właśnie zaproponowana przez niego cena z formularza ofertowego będzie decydowała o wyniku postępowania. Wykonawca dodatkowo oświadcza, iż pomimo zaoferowanie wzrostu w/w cen jednostkowych Zamawiający w żadnym razie nie poniesie szkody, a zapłacone wynagrodzenie z uwagi na uwarunkowania projektowe i kosztorysowe będzie zawsze bardziej korzystne niż oferta pierwotna oraz oferty dodatkowe innych Wykonawców. (…) zwiększenie niektórych cen jednostkowych, przy jednoczesnym zmniejszeniu innych cen jednostkowych w ofercie dodatkowej nie musi spowodować, że oferta taka będzie mniej korzystna dla zamawiającego. W celu jednoznacznego stwierdzenia, że oferta taka będzie dla zamawiającego korzystniejsza niż oferta pierwotna należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności występujące w konkretnym stanie faktycznym. Tak więc dążąc do wyjaśnienia kompleksowego Wykonawca przedstawia oświadczenie posiadającego uprawnienia do projektowania i kierowania robotami w specjalności inżynieryjnej mostowej bez ograniczeń Pana R.Z. (Absolwenta Politechniki Wrocławskiej na Wydziale Budownictwa Lądowego i Wodnego o specjalizacji Inżynieria Mostowa. (…) W kolejnym kroku swojej kariery zdecydował się na współprowadzenie biura projektowego Rafins Mosty) potwierdzającymi brak możliwości (z uwagi na kwestie projektowe) pogorszenia sytuacji Zamawiającego przez wzrost podniesionych pozycji kosztorysowych. Dalej Wykonawca podkreśla, iż jego pierwotna oferta opiewała na kwotę 8.424.280,44 zł, a oferta dodatkowa na kwotę 7.749.492,24 zł. Oferta dodatkowa byłaby wiec korzystniejsza w kryterium oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji. Równocześnie maksymalna różnica w cenach jednostkowych, w których nastąpił wzrost (w ofercie dodatkowej) wyniósł kwotę 81.562,42 zł. Analiza wzrostu cen niektórych pozycji kosztorysowych, choć zauważalny stanowi niewielki procent całkowitej wartości oferty. W efekcie wpływ tych cen jednostkowych jest marginalny i w żaden sposób nie niweluję znacząco korzystniejszej oferty dodatkowej Wykonawcy względem oferty pierwotnej. Szczegółowo analizę można przedstawić w poniższy sposób: Kosztorys Kładka pieszo-rowerowa (…) Kosztorys Przebudowa sieci telekomunikacyjnych (…) Kosztorys Remont mostu (…) Kosztorys Drogi (…) Łączna różnica wartości ofert 81 562,42 zł. Uwzględniając założenia projektowe nie istnieje racjonalny argument jakoby w/w ilości z zakwestionowanych pozycji kosztorysowych mogły wzrosnąć kilkukrotnie doprowadzając ofertę dodatkową wykonawcy do wartości mniej korzystnych niż oferta pierwotna. Zarówno doświadczenie życiowa, jak i branżowe w całości powyższemu przeczy. Wykonawca zaznacza, iż uwzględniając przyjęte kryterium oceny ofert to cena ofertowy dodatkowej Wykonawcy gwarantuję najniższy całkowity koszt realizacji zamówienia. Niższa ogólna cena ofertowa Wykonawcy gwarantuję realne oszczędności budżetu Powiatu Rawickiego. Powyższe jest jasne w świetle faktu, iż dla oceny czy oferta dodatkowa w przyjętym kryterium ceny jest korzystniejsza od oferty pierwotnej, istotna jest okoliczność, ile zamawiający faktycznie zapłaci za wykonane roboty, usługi lub dostawy. W takim zakresie nie jest zaś możliwy i racjonalny wzrost wynagrodzenia na kilku wyżej wskazanych pozycjach kosztorysowych o kwotę 674.788,20 zł brutto (różnice ofert pierwotnej i dodatkowej). Przy czym wartości wzrostu cen jednostkowych dotyczą głównie kładki pieszo rowerowej oraz robót mostowych. Założenia projektowe dla tego typu obiektów są zaś w szczególności wyznaczone właściwymi normami i w tym zakresie istotne zmiany nie są możliwe. Wykonawca w zakresie kosztorysu remontu mostu wyjaśnia, iż żadne zmiany ilościowe w obrębie tego obiektu nie są racjonalnie możliwe. Most ten jest objęty dokumentacją obiektu mostowego prowadzoną przez Powiatowy Zarząd Dróg w Rawiczu, która zawiera informacje o konstrukcji, budowie, eksploatacji i konserwacji mostu. Projekt oparty i zgodny z w/w dokumentacją nie uległ zmianą i potwierdził wartości ilościowe. W konsekwencji na tak zinwentaryzowanym obiekcie nie może dojść do wzrostu poz.10-15 odnoszących się do metrów sześciennych obiektu. Dodatkowo ceny jednostkowe, które uległy wzrostowi dotyczą w dużej części prac rozbiórkowych i demontażowych, które z uwagi na swój charakter, rodzaj i inwentaryzację nie rodzą ryzyka wzrostu zakresu pracy. Wykonawca przeprowadzi wizję lokalną, która potwierdza prawdziwość inwentaryzacji projektowej remontowanego mostu. W konsekwencji nie jest fizycznie możliwy na remoncie mostu m.in. wzrost ilości demontażu i rozbiórek (poz. 3-7), długości renowacji balustrad (poz. 21) oraz krawężnika mostowego (poz. 21 – zgodna ilościowo z poz. 3 dotyczącą demontowanego krawężnika zastępowanego w proporcji 1:1). W przedmiocie kosztorysu na przebudowę sieci komunikacyjnej Wykonawca zwraca uwagę, iż oferta pierwotna opiewała na kwotę 280.164,17 zł brutto i w wyniku negocjacji została obniżona do kwoty 197.696,98 zł brutto tj. o 29,44%. W takich okolicznościach wzrost cen jednostkowych w niektórych pozycjach oferty dodatkowej o łączną wartość 551,50 zł jest zupełnie nieistotny i nie rodzi żadnego ryzyka poniesienia szkody tj. większej ceny w odniesieniu do oferty pierwotnej. Wartość pozycji, na której nastąpił wzrost w stosunku do oferty dodatkowej na całą przebudowę sieci komunikacyjnej wynosi zaledwie 0,28%. Nie sposób przy takiej różnicy racjonalnie argumentować o mniej korzystnej ofercie. Nie istnieje ryzyko po stronie Zamawiającego, iż finalnie nawet w zakresie tych prac zapłaci wyższą kwotę niż wynikała z oferty pierwotnej. W zakresie kosztorysu drogowego Wykonawca wyjaśnia, iż poz. 33 obejmowała wykonanie warstwy ścieralnej z mieszanki SMA 11, grubości 4 cm i wzrosła o 1 zł ma metrze kwadratowym w ofercie dodatkowej. Jednakże wykonanie w/w prac nie będzie możliwe bez wykonania Mechanicznego profilowania i zagęszczenia (poz. 29), Podbudowy (poz. 30 i 31) i Warstwy wiążącej (poz. 32). Pracę te są wzajemnie powiązane. Wykonawca tymczasem na pozycjach 29-32 w ofercie dodatkowej obniżył ceny jednostkowe w istotny sposób. W konsekwencji cały dział Konstrukcja nawierzchni jezdni KR2 zawiera korzystniejszą ofertę, a wykonanie warstwy ścieralnej bez wcześniejszych i korzystniejszej cenowo prac z poz.29-32 jest nie możliwe technicznie. Tak więc nie istnieje ryzyko poniesienia na tych pracach szkody przez Zamawiającego. W przedmiocie kosztorysu kładki pieszo-rowerowej również nie można racjonalnie zakładać wzrostu wartości ilościowych opartych o sporządzony i zatwierdzony projekt budowy. Projekt taki oparty o Specyfikację Techniczną, projekt budowlany i stosowne wytyczne (zob. Biliszczuk J., Projektowanie stalowych kładek dla pieszych, Dolnośląskie Wydawnictwo Edukacyjne, Wrocław, 2004, Buchner A., Trasy mostowe w krajobrazie miasta, PW N, Warszawa-Łódź, 1982, Kowalski D., Korozja i zniszczenia kształtowników stalowych o przekrojach zamkniętych, Przegląd Budowlany, 5/2016. Dz.U. nr 43 poz. 430, 1999.Dz.U. nr 63 poz. 735, 1999, Kowalski K., Projektowanie bez barier, Stowarzyszenie Przyjaciół Integracji, Warszawa, 2010., PN-85/S-10030 Obiekty mostowe. Obciążenia, PKN, Warszawa, 1985, PN-EN 1991-2:2007 Eurokod 1: Oddziaływania na konstrukcje – Część 2: Obciążenia ruchome mostów, PKN, Warszawa, 2007, PN-EN 1991-1-7:2008 Eurokod 1: Oddziaływania na konstrukcje – Część 1-7: Oddziaływania ogólne – Oddziaływania wyjątkowe, PKN, Warszawa, 2008, PN-EN 1990:2004/A1:2008 Eurokod: Podstawy projektowania konstrukcji, PKN, Warszawa, 2008. PNEN 1991-1-4:2008 Eurokod 1: Oddziaływania na konstrukcje – Część 1-4: Oddziaływania ogólne – Oddziaływania wiatru, PKN, Warszawa, 2008, A., Mosty dla pieszych, WKŁ, Warszawa, 2011. PN-EN 1991-1-5:2010 Eurokod 1: Oddziaływania na konstrukcje – Część 1-5: Oddziaływania ogólne – Oddziaływania termiczne, PKN, Warszawa, 2010.) jako obiekt szczególnego znaczenia i projektowania w zakresach ilościowych (metrów sześciennych i bieżących) nie może ulec zwiększeniu. W konsekwencji nie ma ryzyka, iż na takim obiekcie wzrośnie wartość wynagrodzenia kosztorysowego i przewyższy dla Zamawiającego korzyści ze znacznego obniżenia ceny na innych częściach kosztorysu ofertowego. Konstrukcja kosztorysu ofertowego mającego postać uproszczonego sprawia, iż żadne zmiany w zakresie pozycji kosztorysowe w obrębie ilościowym nie mogłyby być uznane za zmiany nieistotne i są skrajnie nieprawdopodobne. Możliwość zmiany mogłyby (z przyczyn opisu Specyfikacji Technicznej i kosztorysu) objąć nie zmiany ilościowe, a co najwyżej pracę nie objęte pozycjami kosztorysowymi. Takie zaś pracę definiowane są zaś w projekcie umowy (stanowiącej cześć SW Z) jako roboty dodatkowe z §14 ust. 1 pkt c wyceniane nie na podstawie oferty, a KNSR oraz KNR i średnich cen wg wydawnictwa SEKOCENBUD obowiązującego w danym okresie rozliczeniowym. Wykonawca oświadcza także, iż nie będzie uznawał za roboty dodatkowe, czy też podlegające wynagrodzeniu kosztorysowemu pracę przewyższające zakresem przyjęte założenia dla pozycji kosztorysowych, w których ceny jednostkowe uległy wzrostowi. Już z powyższego faktu Zamawiający może być pewny braku ewentualnej szkody.” Pismem z dnia 30 kwietnia 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty SKM DRÓG jako najkorzystniejszej. Dowody Odwołującego załączone do odwołania i złożone na rozprawie: 1. porównanie kosztorysów załączonych przez SKM Dróg do oferty złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oraz do oferty dodatkowej. 2. wycinek z projektu dot. obiektu mostowego. 3. porównanie ilości przedmiarowych z ilościami rozliczonymi na inwestycji bardzo podobnej do będącego przedmiotem postępowania obiektu mostowego wchodzącego w skład inwestycji, która była realizowana przez Odwołującego. Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie czy Zamawiający powinien był odrzucić ofertę SKM DRÓG z uwagi na zaoferowanie w ofercie dodatkowej kilku cen jednostkowych wyższych niż w ofercie pierwotnej. Odwołujący podnosił, że w świetle art. 296 ust. 2 i postanowień dokumentów zamówienia, tak złożona oferta dodatkowa, pomimo że o niższej cenie ofertowej od oferty pierwotnej powinna zostać uznana za mniej korzystną, a w konsekwencji jako podlegającą odrzuceniu w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp względnie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Analiza dokumentacji postępowania oraz stanowisk Stron doprowadziła Izbę do przekonania o niezasadności podnoszonych w odwołaniu zarzutów. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy pzp: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 3) jest niezgodna z przepisami ustawy; (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;” Natomiast art. 296 ust. 2 ustawy pzp stanowi: „2. Wykonawca może złożyć ofertę dodatkową, która zawiera nowe propozycje w zakresie treści oferty podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych przez zamawiającego w zaproszeniu do negocjacji. Oferta dodatkowa nie może być mniej korzystna w żadnym z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Oferta przestaje wiązać wykonawcę w zakresie, w jakim złoży on ofertę dodatkową zawierającą korzystniejsze propozycje w ramach każdego z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji. Oferta dodatkowa, która jest mniej korzystna w którymkolwiek z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, podlega odrzuceniu.” Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy podkreślenia wymaga, że nie było sporne w sprawie, iż wykonawca SKM DRÓG zaoferował w ofercie dodatkowej wykonanie kilku pozycji kosztorysu po cenach jednostkowych wyższych niż w ofercie pierwotnie złożonej. Nie było również sporne, że cena globalna oferty dodatkowej SKM DRÓG była niższa od ceny całkowitej z podstawowej oferty. Mając więc na względzie, że Zamawiający ustanowił w postępowaniu dwa kryteria oceny ofert: cenę oraz okres gwarancji, oraz okoliczność, że przedmiot negocjacji i ewentualne zmiany w ofertach miałby dotyczyć wyłącznie kryterium „ceny” to zdaniem Izby w świetle art. 296 ust. 2 ustawy pzp Wykonawca SKM DRÓG złożył ofertę dodatkową nie mniej korzystną od oferty wcześniej złożonej. Izba nie zgadza się z interpretacją ww. przepisu zaprezentowaną przez Odwołującego i argumentacją, że nie tylko cena całkowita oferty powinna być nie mniej korzystna w ofercie dodatkowej, ale również poszczególne składowe tej ceny, w tym przypadku ceny jednostkowe z kosztorysu ofertowego. Izba zauważa, że art. 296 ust. 2 ustawy pzp wprost wskazuje, że oferta dodatkowa zawiera nowe propozycje w zakresie treści oferty podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych przez zamawiającego w zaproszeniu do negocjacji. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający ustalił w postępowaniu, że negocjacje będą dotyczyły kryterium całkowitej ceny ofertowej a nie cen jednostkowych. Wykonawca był więc uprawniony w ramach ukształtowania nowych propozycji dokonać weryfikacji wyceny zamówienia za poszczególne prace z uwzględnieniem, że globalna cena oferty nie mogła być mniej korzysta od zaoferowanej poprzednio. Izba w całości podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dnia 18 kwietnia 2025 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1155/25, w którym Izba wskazała: „Izba miała jednak na uwadze, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kryterium oceny ofert stanowiła cena łączna całej oferty. Wskazać należy, że Zamawiający miał możliwość ustanowienia kryteriów w postaci cen za poszczególne pozycje, jednak z tej możliwości nie skorzystał. Wolą Zamawiającego była ocena ofert na podstawie jednej ceny, tj. ceny łącznej danej oferty. W tych okolicznościach, literalne brzmienie art. 296 ust. 2 ustawy Pzp nie pozwala na badanie ofert pod względem każdej z cen jednostkowych zaoferowanych w kosztorysie, bowiem nie stanowią one kryterium oceny ofert. Badaniu podlega cena łączna, a ta w przypadku Konsorcjum jest korzystniejsza od ceny zaoferowanej w ofercie złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu.” Nadto, jak wskazano w Komentarzu Prawo Zamówień Publicznych pod. red. Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza: Nowe „ propozycje w zakresie treści oferty. Jeśli wykonawca zdecyduje się na złożenie oferty dodatkowej, oferta ta powinna zawierać nowe propozycje w zakresie treści oferty, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych przez zamawiającego w zaproszeniu do negocjacji. Przypomnieć należy, że wskazanie kryteriów oceny ofert, w ramach których będą prowadzone negocjacje, stanowi obowiązkową treść zaproszenia do negocjacji (zob. art. 289 ust. 5 Pzp). W zaproszeniu do negocjacji zamawiający może wskazać wszystkie lub niektóre kryteria oceny ofert określone w SW Z. Przykładowo, jeżeli w zaproszeniu do negocjacji zamawiający wskaże kryterium: cena oraz warunki gwarancji, to wykonawca w ofercie dodatkowej może zaoferować nową cenę i nowe warunki gwarancji, przy czym oferta dodatkowa nie może być mniej korzystna w żadnym z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Wykonawca może złożyć nową propozycję dotyczącą wybranych lub wszystkich wskazanych w zaproszeniu do negocjacji kryteriów oceny ofert. A zatem, odnosząc się do wskazanego wyżej przykładu, jeśli w zaproszeniu do negocjacji wskazane zostały kryterium ceny i kryterium warunków gwarancji, to nowe propozycje mogą dotyczyć niższej ceny i korzystniejszych warunków gwarancji albo wyłącznie niższej ceny, albo wyłącznie nowych, korzystniejszych warunków gwarancji. Nie jest zatem możliwe zaoferowanie niższej ceny i mniej korzystnych warunków gwarancji niż te wskazane w ofercie złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, nawet jeżeli bilans tych kryteriów byłby korzystniejszy niż w ofercie złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Stosownie bowiem do treści art. 296 ust. 2 zd. drugie Pzp oferta dodatkowa nie może być mniej korzystna w żadnym z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji.” Analiza powyższego stanowiska prowadzi do oczywistej konstatacji, że „korzystność”, o której mowa w art. 296 ust. 2 ustawy pzp może być rozpatrywana wyłącznie w kontekście kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji. Jeśli Zamawiający zdecydowałby, że negocjacjom podlegać będzie i cena, i okres gwarancji, to mniej korzysta oferta dodatkowa byłaby wtedy, gdyby wykonawca zaoferował gorsze warunki cenowe bądź gorsze warunki gwarancyjne. Taka sytuacja nie miała jednak miejsca w odniesieniu do oferty złożonej przez SKM DRÓG. Zamawiający dążył do uzyskania w wyniku składanych ofert dodatkowych korzystniejszej oferty cenowej rozumianej jako łączna cena ofertowa stanowiąca kryterium oceny ofert. Okoliczność, że Zamawiający żądał złożenia wraz z ofertą kosztorysów ofertowych wbrew twierdzeniom Odwołującego nie oznacza, że zamierzał dokonywać wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o porównanie cen jednostkowych. Zamawiający mógł badać te ceny pod względem rażąco niskiej ceny, ale poszczególne ceny jednostkowe kosztorysów nie stanowiły kryterium oceny ofert, podobnie jak ceny za wykonanie określonych branż. Nie było sporne, że SKM DRÓG złożył ofertę dodatkową o niższej cenie całkowitej niż w pierwotnej ofercie. Skoro więc oferta dodatkowa ww. Wykonawcy nie była mniej korzysta w kryterium oceny ofert: „cena” niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu to uznać należało, że zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty SKM DRÓG nie potwierdził się. Izba dodatkowo zauważa, że argumentacja Odwołującego, że zaoferowane w kilku pozycjach wyższe ceny jednostkowe w kosztorysie SKM DRÓG mogą przy zmiennej ilości robót na etapie realizacji zamówienia spowodować, że wynagrodzenie ww. Wykonawcy będzie dużo wyższe od zaoferowanej ceny w ofercie podstawowej stanowi wyłącznie spekulacje Odwołującego. Odnosząc się przy tym do twierdzenia Odwołującego, że: „Ilości robót wskazane w kosztorysie ofertowym, są elementem zmiennym, stąd ostateczna wartość wynagrodzenia najpewniej różnić się będzie od wartości wynagrodzenia wskazanego w Ofercie Wykonawcy.” Izba zwraca uwagę, że taka sytuacja może zaistnieć w każdym postępowaniu, w którym zamawiający przewidział kosztorysowe wynagrodzenie niezależnie od wysokości cen jednostkowych. Wykonawca SKM DRÓG złożył przy tym w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia w zakresie analizy poszczególnych cen jednostkowych, które uległy wzrostowi w kontekście wykazania braku wpływu wzrostu tych cen na korzystność oferty dodatkowej. Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się do tych wyjaśnień, a złożone przez Odwołującego dowody nie potwierdzają stawianej przez Odwołującego tezy, że oferta dodatkowa SKM DRÓG jest mniej korzysta od oferty pierwotnej. Odwołujący przedstawił wyłącznie własne zapatrywania i przypuszczenia, że w zakresie prac dotyczących obiektu mostowego dopiero w wyniku rozbiórki wykonawcy poznają rzeczywisty stan i zakres prac co może spowodować wpływ wyższych cen jednostkowych za ten zakres prac oferty dodatkowej SKM DRÓG na cenę całkowitą oferty. Izba uznała złożone dowody, w tym dotyczące inwestycji realizowanej przez Odwołującego, za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia. Nie ma bowiem znaczenia dla oceny oferty SKM DRÓG jak zmieniła się ilość prac do wykonania względem zakładanych na inwestycji realizowanej kiedyś przez Odwołującego. Odwołujący nie ma obecnie wiedzy czy faktyczny zakres prac będzie się różnił i czy będą to różnice znaczące. Podkreślić należy, że odrzucenie oferty może nastąpić wyłącznie w sytuacji, gdy niezgodność z ustawą czy warunkami zamówienia zostanie stwierdzona w sposób pewny. Jeśli Odwołujący uważał podążając za wykładnią art. 296 ust. 2 ustawy pzp, (z którą Izba się nie zgadza), że niektóre wyższe ceny jednostkowe w ofercie SKM DRÓG powodują, że oferta dodatkowa jest ofertą mniej korzystną od oferty złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu to powinien był to wykazać w sposób niewątpliwy, czego nie uczynił. Kluczowym jest jednak, że przepis art. 296 ust. 2 ustawy pzp nie stanowi o sankcji odrzucenia oferty mniej korzystnej w świetle przewidywanych na etapie realizacji inwestycji zmian i ich ewentualnego wpływu na cenę całkowitą oferty, a wyłącznie w sytuacji złożenia oferty dodatkowej mniej korzystnej względem pierwotnej w którymś z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji, a takiej oferty SKM DRÓG nie złożył. Zamawiający nie ustanowił bowiem kryterium oceny ofert cen jednostkowych a wyłącznie cenę łączną oferty. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 296 ust. 2 ustawy pzp nie zasługiwał więc na uwzględnienie. W konsekwencji nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, który Odwołujący opierał na postanowieniach dokumentów zamówienia analogicznych jak treść art. 296 ust. 2 ustawy pzp. Zamawiający nie naruszył także zasad postępowania i zasadnie nie odrzucił oferty SKM DRÓG na podstawach powoływanych przez Odwołującego, dlatego odwołanie należało oddalić. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego i koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Zamawiającego na rozprawie. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2109/23 WYROK z dnia 4 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 3 sierpnia 2​ 023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia EUROBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Klępinie, "Hut Technika Środowiska" Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Związek Gmin Zagłębia Miedziowego z siedzibą w Polkowicach przy udziale wykonawcy Zakład Techniki Ochrony Środowiska Foleko Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się ​o udzielenie zamówienia EUROBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Klępinie, "Hut Technika Środowiska" Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 4 692 zł 50 gr (słownie: cztery tysiące sześćset dziewięćdziesiąt dwa złote pięćdziesiąt groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 1​ 4 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………………………. Sygn. akt: KIO 2109/23 Uzasadnienie Związek Gmin Zagłębia Miedziowego z siedzibą w Polkowicach(dalej „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością przeprowadzenia negocjacji, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp” pn. „I etap modernizacji Zakładu Gospodarki Odpadami w Polkowicach”; znak sprawy: AD.271.3.2023 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa ​ art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. w Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych ​ dniu 14 marca 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00135079. w Zamawiający w dniu 14 lipca 2023 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, złożonej przez wykonawcę Zakład Techniki Ochrony Środowiska Foleko Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy(dalej „przystępujący” lub „Foleko”). Jednocześnie, w tym samym dniu, poinformował wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie EUROBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Klępinie, "Hut Technika Środowiska" Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze (dalej „odwołujący” lub „EUROBUD”)o odrzuceniu złożonej przez nich oferty, jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Odwołujący w dniu 19 lipca 2023 r. wniósł swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając zamawiającemu, że ten prowadząc postępowanie naruszył niżej wymienione przepisy ustawy Pzp: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej ​z warunkami zamówienia w sytuacji, gdy oferta odwołującego winna podlegać poprawieniu jako zawierająca inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty ​z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w jej treści, ewentualnie winna podlegać procedurze wyjaśnienia; 2.art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty w zakresie udziału procentowego prac projektowych w stosunku do prac budowlanych, w sytuacji, gdy niezgodność oferty ​z dokumentami zamówienia stanowi niezamierzoną omyłkę, której poprawienie nie powoduje istotnych zmian w treści oferty; 3.art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór oferty przystępującego, która to oferta nie była ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przejrzystości oraz proporcjonalności. Odwołujący, w oparciu o wyżej wskazane zarzuty, wniósł o uwzględnienie odwołania ​i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty; 2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym dokonania czynności poprawienia innej omyłki, polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty odwołującego, w zakresie udziału procentowego prac projektowych w stosunku do prac budowlanych oraz dostawy maszyn i urządzeń technologicznych oraz wykonania montażu linii technologicznej wraz z rozruchem technologicznym, a następnie wezwania odwołującego do zaakceptowania poprawionej oferty, ewentualnie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień; 3.dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, ​o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. ​ terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego W p​ o stronie zamawiającego, przystąpił wykonawca Foleko. Zamawiający w dniu 27 lipca 2023 r., działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. Wykonawca Foleko zaprezentował swoje stanowisko w sprawie w piśmie procesowym z 31 lipca 2023 r., które złożył do akt sprawy. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, jak też po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią zamawiającego na nie, pismem procesowym wykonawcy Foleko, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia. Jego oferta została odrzucona, co powoduje, że odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia. Tym samym, w przypadku uwzględnienia odwołania, oferta odwołującego zostanie przywrócona do postępowania, uzyska najwyższą liczbę punktów w rankingu ofert, co powoduje, że odwołujący ma szansę na zawarcie umowy i osiągnięcie zysku z tytułu jego realizacji. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania ​o udzielenie zamówienia, przekazaną przez zamawiającego w formie elektronicznej. Izba, działając na podstawie art. 541 ustawy Pzp, postanowiła oddalić wniosek dowodowy z przesłuchania stron stwierdzając, że ten został powołany jedynie dla zwłoki, zaś fakty mające być przedmiotem dowodu, zostały już stwierdzone innymi dowodami. Oferta odwołującego została złożona w postępowaniu, w formie wymaganej przepisami ustawy Pzp, jej treść nie może być ustalana na podstawie innych środków dowodowych niż dokumenty, składające się na treść oferty. W tych okolicznościach fakty będące przedmiotem dowodu mogą być ustalone na podstawie dokumentów składanych w postępowaniu o zamówienie publiczne, a przesłuchanie stron będzie jedynie przedłużać postępowanie odwoławcze. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z pkt IV SW Z jest realizacja I etapu modernizacji Zakładu Gospodarki Odpadami w Polkowicach przy ul. Działkowej 20, który obejmuje budowę hali zasobni wraz z niezbędną infrastrukturą oraz wyposażeniem w ciąg technologiczny. W ramach zadania zostanie wybudowana hala przyjęcia i wstępnego sortowania odpadów, plac manewrowy, plac technologiczny oraz inne elementy infrastruktury, niezbędne do funkcjonowania tego typu inwestycji i uzyskania niezbędnych pozwoleń. Inwestycja zrealizowana będzie w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Z kolei w pkt VII zamawiający wskazał termin realizacji zamówienia, dzieląc zakres zadania na trzy następujące etapy, zgodnie z harmonogramem rzeczowo - finansowym: (​ 1) I etap - wykonanie kompletnej dokumentacji projektowej zgodnie z zakresem wskazanym w PFU. Etap I obejmuje również: przedłożenie przez wykonawcę przed przystąpieniem do prac projektowych do zatwierdzenia przez zamawiającego koncepcji ostatecznych parametrów, rozwiązań technicznych, zgodnie wymaganiami PFU, które zostaną zawarte w dokumentacji projektowej; (2) II etap - wykonanie całości robót budowlanych zgodnie z dokumentacją projektową wraz z opracowaniem dokumentacji powykonawczej. Etap II obejmuje również: pełnienie nadzoru autorskiego przez cały okres trwania inwestycji, przeprowadzenie kontroli termograficznej oraz ciśnieniowej, przeszkolenie zamawiającego lub/ oraz osób wskazanych przez zamawiającego w zakresie sposobu użytkowania budynku, instalacji i urządzeń, opracowanie instrukcji użytkowania i obsługi obiektu, uzyskanie ostatecznej decyzji pozwolenia na użytkowanie obiektu; (3) III etap - przeprowadzenie dostawy maszyn i urządzeń technologicznych oraz wykonanie montażu linii technologicznej wraz z uzyskaniem niezbędnych opinii i uzgodnień. Etap III obejmuje również: przeprowadzenie szkolenia zamawiającego lub/ oraz osób wskazanych przez zamawiającego z zakresu przygotowania do eksploatacji i utrzymania w ruchu urządzeń, maszyn i instalacji zmontowanych i​ dostarczonych w ramach umowy. Termin zakończenia realizacji przedmiotu umowy ustalono do 24 miesięcy licząc od dnia zawarcia umowy, w tym: zakończenie etapu I - do 12 miesięcy licząc od dnia zawarcia umowy, w tym przedłożenie koncepcji ostatecznych parametrów i​ rozwiązań technicznych - do 3 miesięcy licząc od dnia zawarcia umowy; zakończenie etapu II - do 20 miesięcy licząc od dnia zawarcia umowy; zakończenie etapu III - do 24 miesięcy licząc od dnia zawarcia umowy. W pkt XIX SW Z zamawiający opisał kryteria oceny ofert oraz wagę tych kryteriów, wskazując jako jedno z nich cenę ryczałtową brutto o wadze 60%. Sposób prowadzenia procedury negocjacji treści ofert, w celu ich ulepszenia, ​na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy Pzp został z kolei opisany w pkt XXIV SW Z. Zamawiający zastrzegł możliwość przeprowadzenia negocjacji w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. W przypadku, gdy zamawiający nie będzie prowadził negocjacji, dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Dalej wskazał, że na podstawie art. 288 ust. 1 ustawy Pzp ograniczy, stosując kryteria oceny ofert, liczbę wykonawców zaproszonych do negocjacji do 3 wykonawców, których oferty przedstawiają najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny obliczony na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Rozdziale XIX SWZ. Jeżeli liczba wykonawców, którzy w odpowiedzi n​ a ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, jest mniejsza niż 3, zamawiający kontynuuje postępowanie. W przypadku podjęcia decyzji o prowadzeniu negocjacji w pierwszym kroku zamawiający poinformuje równocześnie wszystkich wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty, o wykonawcach: (i) których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, (ii) których oferty zostały odrzucone, (iii) którzy nie zostali zakwalifikowani do negocjacji, oraz punktacji przyznanej ich ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Ofertę wykonawcy niezaproszonego do negocjacji uznaje się za odrzuconą. Zamawiający w zaproszeniu d​ o negocjacji wskaże miejsce, termin i sposób prowadzenia negocjacji oraz kryteria oceny ofert, w ramach których będą prowadzone negocjacje w celu ulepszenia treści ofert. Prowadzone negocjacje mają poufny charakter. Żadna ze stron nie może, bez zgody drugiej strony, ujawniać informacji technicznych i handlowych związanych z negocjacjami. Zgoda jest udzielana w odniesieniu do konkretnych informacji i przed ich ujawnieniem. Negocjacje, o​ których mowa w pkt 7, nie mogą prowadzić do zmiany treści SW Z oraz będą dotyczyły wyłącznie tych elementów treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. Po zakończeniu negocjacji z wszystkimi wykonawcami, zamawiający informuje o tym fakcie uczestników negocjacji oraz zaprasza ich do składania ofert dodatkowych w terminie nie krótszym niż 5 od dnia przekazania zaproszenia. Zaproszenie do złożenia ofert dodatkowych będzie zawierać co najmniej: (i) nazwę oraz adres zamawiającego, numer telefonu, adres poczty elektronicznej oraz strony internetowej prowadzonego postępowania, (ii) sposób i​ termin składania ofert dodatkowych oraz język lub języki, w jakich muszą one być sporządzone, oraz termin otwarcia tych ofert. Wykonawca może złożyć ofertę dodatkową, która zawiera nowe propozycje w zakresie treści oferty podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych przez zamawiającego w zaproszeniu do negocjacji. ​W przypadku, gdy wykonawca nie złoży oferty dodatkowej, wówczas wiążąca będzie oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Oferta dodatkowa nie może być mniej korzystna w żadnym z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Oferta przestaje wiązać wykonawcę w zakresie, w jakim złoży on ofertę dodatkową zawierającą korzystniejsze propozycje ​ ramach każdego z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji. Oferta dodatkowa, która jest mniej w korzystna w którymkolwiek z kryteriów oceny ofert wskazanych ​ zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, podlega odrzuceniu. w Izba ustaliła ponadto, że zgodnie z wzorem Formularza ofertowego, stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z wykonawca miał podać między innymi cenę ryczałtową netto i brutto za wykonanie całości zamówienia, w tym zamawiający wymagał podania: ceny ryczałtowej brutto za wykonanie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę oraz ceny ryczałtowej netto za wykonanie dokumentacji projektowej wraz z​ uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę, zastrzegając w treści formularza, ż​ e deklarowana kwota nie przekracza 3 % ceny za całość zamówienia. Ponadto wykonawca miał podać cenę netto i brutto za wykonanie robót budowlanych oraz za dostawę maszyn i​ urządzeń technologicznych i wykonanie montażu linii technologicznej wraz z rozruchem technologicznym. Jednocześnie w Załączniku nr 9 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy ​ sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do treści tej umowy, w § 6 Wynagrodzenie Wykonawcy w znalazły się analogiczne postanowienia, jak w Formularzu oferty. W ust. 1 przewidziano, że w ramach całkowitego wynagrodzenia, wykonawca otrzyma wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę, która to kwota nie przekracza 3% ceny za całość zamówienia. Izba ustaliła także, że swoją ofertę w postępowaniu złożył wykonawca EUROBUD, który zaoferował realizację zamówienia za cenę ryczałtową brutto: 21 483 009,03 zł., w tym: a) cenę ryczałtową brutto za wykonanie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę - 639 600,00 zł., cenę ryczałtową netto za wykonanie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę - 520 000,00 zł., która to kwota nie przekracza 3 % ceny za całość zamówienia; b) cenę ryczałtową brutto za wykonanie robót budowlanych - 13 507 689,03 zł., cenę ryczałtową netto z​ a wykonanie robót budowlanych - 10 981 861,00 zł., c) cenę ryczałtową brutto za dostawę maszyn i urządzeń technologicznych oraz wykonanie montażu linii technologicznej wraz z​ rozruchem technologicznym - 7 335 720,00 zł., cenę ryczałtową netto za dostawę maszyn i​ urządzeń technologicznych oraz wykonanie montażu linii technologicznej wraz z rozruchem technologicznym - 5 964 000,00 zł. Pismem z dnia 29 maja 2023 r. zamawiający, działając na podstawie art. 289 ust. 1 ustawy Pzp zaprosił do negocjacji wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone, w tym odwołującego informując między innymi, że negocjacje prowadzone będą w celu ulepszenia treści ofert, w zakresie Kryterium nr 1, tj. Cena ryczałtowa brutto. Prowadzone negocjacje nie mogą prowadzić do zmiany treści SW Z. Brak jest możliwości ulepszenia ofert w zakresie Kryterium nr 2 oraz Kryterium nr 3, gdyż wszyscy wykonawcy zaoferowali maksymalny możliwy termin udzielonej gwarancji i uzyskali maksymalną punktację w tych kryteriach. W złożonej ofercie dodatkowej EUROBUD zaproponował następujące ceny ​za realizację zamówienia: cena ryczałtowa brutto: 20.983.009,03 zł., w tym: a) cena ryczałtowa brutto za wykonanie dokumentacji projektowej - 639.600,00 zł., cena ryczałtowa netto z​ a wykonanie dokumentacji projektowej - 520.000,00 zł., która to kwota nie przekracza 3 % ceny za całość zamówienia; b) cena ryczałtowa brutto za wykonanie robót budowlanych -​ 13.257.689,03 zł., cena ryczałtowa netto za wykonanie robót budowlanych - 10.778.608,97 zł.; c) cena ryczałtowa brutto za dostawę maszyn i urządzeń technologicznych oraz wykonanie montażu linii technologicznej wraz z rozruchem technologicznym - 7.085.720,00 zł., cena ryczałtowa netto za dostawę maszyn i urządzeń technologicznych oraz wykonanie montażu linii technologicznej wraz z rozruchem technologicznym - 5.760.747,97 zł. W dniu 5 lipca 2023 r., po terminie wyznaczonym na składanie ofert, odwołujący poinformował zamawiającego o dostrzeżeniu omyłki w ofercie dodatkowej złożonej w dniu 1​ 4 czerwca 2023 r., po przeprowadzeniu negocjacji. Jednocześnie powołując się na przepis art. 223 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy Pzp wezwał go do skierowania do wykonawcy wezwania do złożenia wyjaśnień oraz do przyjęcia wyjaśnień wykonawcy dotyczących treści złożonych ofert oraz poprawienia w ofercie omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty dodatkowej z dnia 14 czerwca 2023 r. Przedstawił ponadto Formularz ofertowy, jak stwierdził w prawidłowym brzmieniu, opatrzony podpisem elektronicznym. Uzasadniał, że omyłka polegała na braku dostosowania wartości prac projektowych oraz odpowiedniego podwyższenia wartości robót budowlanych oraz dostawy maszyn i urządzeń technologicznych, wykonania montażu linii technologicznej wraz z rozruchem technologicznym, w stosunku do wszystkich prac objętych zadaniem. ​Z uwagi na całkowite obniżenie ceny ryczałtowej brutto o kwotę 500.000,00 zł., po określeniu prac projektowych na poziomie nieprzekraczającym 3 % zgodnie z SW Z, stosunkowemu podwyższeniu do ceny oferty dodatkowej powinny ulec wartości prac dotyczących wykonania robót budowlanych i za dostawę maszyn i urządzeń technologicznych. Podwyższenie powinno pozostać w takim stosunku, w jakim pozostają wartości poszczególnych rodzajów do pierwotnego rozkładu wynagrodzenia wykonawcy przedstawionego w ofercie podstawowej. Odwołujący zwrócił uwagę zamawiającemu, że dokonana omyłka nie powoduje istotnej zmiany oferty, a dotyczy jedynie błędnego działania arytmetycznego, wskutek braku przemnożenia poszczególnych składowych wynagrodzenia przez odpowiadający im pierwotny procentowy udział w całym wynagrodzeniu. Cena ryczałtowa brutto za wykonanie robót budowlanych została obniżona z kwoty 13.507.689,03 zł. do kwoty 13.257.689,03 zł. tj. o​ 250.000,00 zł brutto, zaś cena ryczałtowa za dostawę maszyn i urządzeń została obniżona z kwoty 7.335.720,00 zł. do kwoty 7.085.720,00 zł. tj. o 250.000,00 zł. brutto, przy braku zmiany wartości prac projektowych i pozostawienie ich na poziomie 639.600,00 zł. brutto. Był to błąd spowodowany potwierdzeniem w zaproszeniu do negocjacji, że oferta wykonawcy nie podlega odrzuceniu oraz wskazaniem w negocjacji, że kryterium, które będzie brane pod uwagę w ramach negocjacji, jest całkowita cena brutto. Prawidłowe rozbicie składowych kryterium nr 1 - cena ryczałtowa brutto w wysokości 20.983.009,03 zł. winno kształtować się następująco, z uwzględnieniem zastosowania się przez wykonawcę do wartości prac projektowych nieprzekraczającej 3% całego zamówienia wg proporcji zastosowanych przez wykonawcę na etapie oferty podstawowej: a) Cena ryczałtowa brutto za wykonanie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę -​ z uwzględnieniem współczynnika z oferty podstawowej 2,98% - 625.293,66 zł., b) Cena ryczałtowa brutto za wykonanie robót budowlanych - z uwzględnieniem współczynnika z oferty podstawowej 62,87% - 13.192.017,80 zł., c) Cena ryczałtowa brutto za dostawę maszyn i​ urządzeń technologicznych oraz wykonanie montażu linii technologicznej wraz z rozruchem technologicznym - z uwzględnieniem współczynnika z oferty podstawowej 34,15% - 7.165.697,57 zł. Pismem z 14 lipca 2023 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o ofertach, które zostały odrzucone. Wykonawca EUROBUD został poinformowany, że złożona przez niego oferta dodatkowa podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający wyjaśnił, że w formularzu oferty określił warunek, że zaproponowana przez wykonawcę cena ryczałtowa brutto za wykonanie dokumentacji projektowej nie może przekraczać 3% ceny za całość zamówienia. Pierwotna oferta, złożona przez wykonawcę ​ odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, spełniała powyższy warunek, natomiast oferta dodatkowa nie spełnia go, w ponieważ przy obliczeniu 3% z kwoty zaoferowanej przez wykonawcę, tj. 20 983 009,03zł za całość zadania, cena za wykonanie dokumentacji projektowej nie powinna przekroczyć 629 490,27 zł., wykonawca zaproponował natomiast kwotę 639 600,00 zł., co skutkuje niezgodnością oferty dodatkowej z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Złożona przez wykonawcę oferta dodatkowa nie odpowiada wymaganiom określonym przez zamawiającego. Zamawiający nie może w tej sytuacji wezwać do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień dotyczących składowej ceny za całość zadania na podstawie art. 128 ustawy Pzp, gdyż nie jest ona podmiotowym ani przedmiotowym środkiem dowodowym. Zamawiający nie ma także możliwości wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, gdyż jakiekolwiek wyjaśnienia wykonawcy prowadzić będą do niedopuszczalnego uzupełnienia oferty po upływie terminu składania ofert. Zamawiający nie ma także możliwości poprawienia oferty w trybie określonym w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż fakt zaproponowania przez wykonawcę kwoty nie spełniającej warunku postawionego przez zamawiającego nie jest oczywistą omyłką pisarską, rachunkową lub inną omyłką polegającą na niezgodności oferty z​ SW Z i niepowodującą zmian w treści oferty. W związku z powyższym, pierwotna oferta złożona przez wykonawcę w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu pozostaje wiążąca. Z powyższą decyzją nie zgodził się wykonawca EUROBUD, składając swoje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, i​ ż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie konieczne jest przywołanie treści przepisów, których naruszenie zarzucał odwołujący, a które to znajdą zastosowanie przy rozstrzyganiu przedmiotowej sprawy. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp warunki zamówienia to warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z​ realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z kolei zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. W niniejszym postępowaniu zamawiający, powołując się na przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp odrzucił ofertę złożoną przez EUROBUD, gdyż cena ryczałtowa brutto wskazana w ofercie za wykonanie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę przekroczyła 3 % ceny za całość zamówienia. Nie było sporne ​ niniejszej sprawie, że z treści Formularza oferty wynikało, że zaproponowana przez wykonawcę cena ryczałtowa w brutto za wykonanie dokumentacji projektowej nie może przekraczać 3% ceny za całość zamówienia. Powyższe wymaganie zostało powtórzone ​ Załączniku nr 9 do SW Z - Projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną w wprowadzone do treści tej umowy. W § 6 ust. 1 przewidziano, ż​ e w ramach całkowitego wynagrodzenia, wykonawca otrzyma wynagrodzenie ryczałtowe z​ a wykonanie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia n​ a budowę, która to kwota nie przekracza 3 % ceny za całość zamówienia. Z ustaleń faktycznych, poczynionych przez skład orzekający na podstawie akt sprawy wynika również, że oferta pierwotna, złożona przez EUROBUD w odpowiedzi na ogłoszenie o​ zamówieniu spełniała powyższy warunek, natomiast oferta dodatkowa nie spełnia go, ponieważ przy obliczeniu 3 % z kwoty zaoferowanej przez wykonawcę, tj. 20 983 009,03 zł. za całość zadania, cena za wykonanie dokumentacji projektowej nie powinna przekroczyć 629 490,27 zł., pomimo tego odwołujący zaproponował za ten zakres zamówienia kwotę 639 600,00 zł. Tym samym, w ocenie Izby, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy mamy ​do czynienia z sytuacją, w której wystąpił brak zgodności treści oferty dodatkowej z warunkami zamówienia. Wbrew bowiem stanowisku zaprezentowanemu przez odwołującego, zgodnie z​ definicją zawartą w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp warunki zamówienia to wszystkie kluczowe informacje, zawarte w przekazanych wykonawcy dokumentach zamówienia. Są to nie tylko warunki udziału w postępowaniu i inne wymagania proceduralne odnoszące się do przebiegu postępowania, lecz także określające przedmiot zamówienia, wymagania związane z jego realizacją oraz projektowane postanowienia umowy. Definicję tę należy zatem rozumieć szeroko, jako całość wymagań i oczekiwań kierowanych do wykonawcy, odnoszących się do sposobu realizacji zamówienia publicznego i zamieszczonych w SW Z, która to zawiera całość wymagań określonych przez zamawiającego. A zatem pojęcie „warunków zamówienia” obejmuje wymagania dotyczące procedury, sposobu świadczenia przedmiotu zamówienia (realizacji zamówienia), wymagania związane z kwalifikacją do udziału w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego, a także istotne postanowienia przyszłej umowy o​ zamówienie publiczne. Nie sposób podzielić argumentacji odwołującego, zaprezentowanej w odwołaniu, ​że dokumenty zamówienia nie wprowadzały żadnych bliższych wytycznych co do wartości prac projektowych i, że brak było wymagań w tym zakresie. Owe wymagania wynikały bezspornie z treści dokumentu przekazanego wykonawcy tj. z SW Z, w której zamawiający precyzuje i opisuje całokształt wymagań dotyczących sposobu realizacji zamówienia publicznego. W tym przypadku, jako jedno z wymagań, których spełnienia zamawiający oczekiwał, był warunek, że wartość prac projektowych w tym zamówieniu nie może przekroczyć 3 %. Podkreślenia wymaga, że o braku zgodność treści oferty z warunkami zamówienia mówimy wtedy, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w SW Z, bądź też gdy oferta wykonawcy została sporządzona i​ przedstawiona w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego, przy czym co podkreśla się w orzecznictwie KIO i sądów powszechnych chodzi tutaj o takie wymagania SW Z, które dotyczą sposobu opisania, wyrażenia i potwierdzenia zobowiązania oferowanego t​ j. wymagania co do treści oferty. W tym postępowaniu jako jeden z warunków zamówienia, który dotyczył treści zobowiązania wykonawcy, było to, aby cena za prace projektowe nie przekraczała 3 % ceny całkowitej oferty. Zamawiający dał powyższemu jednoznaczny wyraz, wskazując na powyższe wymagania zarówno w treści Formularza oferty, jak też w projekcie umowy. Tym samym brak zgodności treści złożonej oferty z jasno wyartykułowanymi i precyzyjnymi wymaganiami zamawiającego musiało skutkować decyzją o odrzuceniu złożonej w postępowaniu oferty. Odwołujący zarzucał także zamawiającemu, że ten wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi zaniechał poprawienia jego oferty w oparciu o przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wskazać należy, że przepis ten daje zamawiającemu możliwości, ale wskazuje również na obowiązek poprawienia w ofercie innych omyłek, które polegają na niezgodności oferty ze specyfikacją warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Powyższy służy zatem do usuwania niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji, w związku z czym zmiana oferty dokonywana na jego podstawie powinna polegać na skonfrontowaniu treści oferty z odpowiednim postanowieniem specyfikacji warunków zamówienia i ustaleniu jej sprzeczności z tym postanowieniem, a następnie poprawieniu treści oferty w sposób odpowiadający temu postanowieniu specyfikacji, z jednoczesnym uwzględnieniem, i​ ż dokonana poprawa nie może powodować istotnych zmian w treści oferty. Izba doszła do przekonania, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy określenie kwoty, która nie mieści się w z góry założonym przedziale (tj. cena za prace projektowe nie mogła przekroczyć 3 % ceny całkowitej oferty), będącego elementem SW Z, nie stanowi omyłki w rozumieniu cytowanego wyżej przepisu ustawy Pzp. Nie można poprawić ww. zapisów w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ zamawiający nie miał możliwości jednoznacznego poprawienia omyłki na podstawie danych zawartych w Formularzu oferty i złożonych dokumentów. Zamawiający nie znał sposobu kalkulacji ceny wynagrodzenia za wykonanie dokumentacji projektowej zastosowanego przez wykonawcę, ponieważ jest to pozycja ryczałtowa. Ponadto zamawiający określił wartość wynagrodzenia za wykonanie dokumentacji projektowej w pewnym przedziale wartościowym stwierdzając, że: „nie może przekroczyć 3 % ceny całkowitej oferty”, nie ustanawiając w tym zakresie konkretnej wartości tj. np. na poziomie 3 %. Zamawiający nie mógł zatem poprawić treści oferty odwołującego, gdyż w treści dokumentów zamówienia nie ustanowił w tym zakresie jednej, konkretnej wartości, ale dopuścił wiele możliwych rozwiązań. A zatem dokonanie przez zamawiającego poprawy oferty w tym przypadku, na podstawie wyżej wskazanego przepisu, wynikałoby wyłącznie z​ arbitralnej decyzji zamawiającego i przyjęcia określonej wartości dla tego elementu ceny oferty, być może wbrew intencjom wykonawcy w tym zakresie. Tymczasem zaznaczyć należy, że instytucja poprawy omyłki może znaleźć zastosowanie jedynie w sytuacji, gdy zamawiający ma pewność, w jaki sposób ją poprawić, przy czym chodzi o jeden możliwy sposób poprawy, a nie jeden z wielu sposobów (tak w wyroku z dnia 20 maja 2021 r., sygn. akt KIO 950/21). Skoro w postanowieniach SW Z nie przewidziano określonej wartości, jak miała być przyjęta przez wykonawców w zakresie wyliczenia wartości dokumentacji projektowej, w ocenie Izby, zamawiający nie miał możliwości poprawiania omyłki bez udziału wykonawcy. Przypomnieć należy także, że zgodnie z ugruntowanym w tym zakresie orzecznictwem, poprawy omyłki jako innej można dokonać wyłącznie w sytuacji, gdy to w jaki sposób taka omyłka może zostać poprawiona wynika z innych elementów składających się na ofertę. Jak trafnie zauważyła Izba w wyroku z dnia 19 kwietnia 2021 r., sygn. KIO 788/21: zamawiający może dokonać poprawienia takiej omyłki tylko w sytuacji, gdy wie (a wiedza ta oparta jest wyłącznie na informacjach zawartych w ofercie oraz treści specyfikacji) jak takiej poprawy należy dokonać. W innym orzeczeniu, Izba zwróciła uwagę, że poprawa omyłki w ww. trybie jest wyjątkiem od ogólnej zasady niezmienialności treści oferty po jej złożeniu, wynikającej z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, a także z zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 16 ustawy Pzp. Warunkiem bowiem zachowania zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji jest to, że wszyscy wykonawcy składają oferty w warunkach, w których nie znają treści ofert swych konkurentów. Jako wyjątek od tej zasady poprawienie omyłek w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp musi być stosowane ostrożnie i z uwzględnieniem wyjątkowego charakteru tej instytucji. Skład orzekający zwrócił także uwagę, że konieczność poprawienia omyłek na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie uchyla wynikającego z art. 223 ust. 1 zd. 1 ustawy Pzp zakazu negocjacji między zamawiającym a wykonawcą, dotyczących treści złożonej oferty. Z ww. powodów w orzecznictwie Izby, wskazuje się, że poprawienie omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp powinno być dokonywane w sytuacji, gdy nie skutkuje to koniecznością prowadzenia takich negocjacji. Innymi słowy, jako warunek dokonania poprawy uznaje się konieczność dokonania jej przez samego zamawiającego, w oparciu o dane dające się wyinterpretować z samej oferty (tak w wyroku KIO z dnia 11 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 3458/22). Izba wywody powyższe w pełni podziela, zwracając uwagę, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy w żadnym miejscu w treści złożonej przez EUROBUD oferty nie sposób jest odnaleźć takich jednoznacznych stwierdzeń czy oświadczeń, jaka miałaby być wartość prac projektowych w stosunku do całkowitej wartości zamówienia. W końcu także wskazać należy, że możliwość poprawiania innych omyłek wprowadzona została nowelizacją ustawy Pzp, która miała miejsce w 2008 r. i, jak wynika z​ uzasadnienia rządowego projektu tej ustawy, celem tej regulacji było umożliwienie poprawienia błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Intencją ustawodawcy było bowiem usprawnienie procedury udzielania zamówień publicznych, zmniejszenia liczby odrzuconych ofert i unieważnienia postępowań. Tym samym przepis ten wprowadzony został w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszczając poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, drobnych opuszczeni, różnic itp., ale nie błędów istotnych, które nie mają charakteru "omyłki", ale wynikają z błędnego odczytania treści SW Z. Celem ustawodawcy nie było z pewnością doprowadzenie do sytuacji, w której zamawiający będzie zastępował wykonawców, składając za nich oświadczenia o określonej treści, byle tylko doprowadzić do zgodności treści oferty z treścią SWZ. Nie sposób zgodzić się z odwołującym, że proponowany przez niego sposób poprawienia błędu w ofercie dodatkowej, który proponuje w swoim piśmie, złożonym w toku postępowania, już po terminie składania ofert - jawić się powinien jako jedyny sposób poprawy złożonego oświadczenia. Według niego zamawiający, poprawiając ofertę, powinien przyjąć proporcje dla trzech składowych zamówienia, które ten przyjął w ofercie podstawowej, to jest 2,98% - prace projektowe, 62,87% - roboty budowlane, 34,15% - dostawy maszyn i urządzeń i w ten sam sposób rozdzielić wartość oferty dodatkowej - 20 983 009,00 zł. brutto. Tymczasem wymaga dostrzeżenia, że w treści oferty podstawowej, jak też w ofercie dodatkowej, odwołujący nie deklarował wartości procentowych, które przyjął dokonując swoich wyliczeń, a​ jedynie kwotowe. Zamawiający nie miał zatem żadnych przesłanek, aby uznać, że intencją odwołującego było przyjęcie dla prac projektowych wartości procentowej ze swojej pierwszej oferty. Skoro więc odwołujący wskazał w treści oferty jedynie wartości kwotowe, dotyczące poszczególnych etapów zamówienia, to zamawiający, kierując się zapisami SW Z przyrównał wartość kwotową za prace projektowe do ceny całkowitej oferty i doszedł do prawidłowego wniosku, że wartość ta przekracza limit 3% ceny całkowitej. Konsekwencją stwierdzonego błędu w ofercie, była decyzja o jej odrzuceniu jako niezgodnej z treścią SWZ. Odwołujący oprócz tego, że w treści wniesionego odwołania wskazuje na przepisy art. 65 Kodeksu cywilnego oraz kontekst sytuacyjny składanego przez niego oświadczenia woli, ​ żaden sposób nie wyjaśnia, z jakich to powodów zamawiający powinien przyjąć dla prac projektowych wartość 2,98 % w ceny całkowitej oferty, deklarowaną w ofercie pierwotnej, a nie np. 2 % czy 1 %. Złożenie oświadczenia woli o określonej treści w ofercie pierwotnej, nie oznacza przecież, że taką samą wartość odwołujący zamierzał przyjąć w ofercie dodatkowej i​ nie uprawnia zamawiającego do dokonania zmiany treści oferty. Celem złożenia oferty dodatkowej jest możliwość udzielenia przez zamawiającego zamówienia na korzystniejszych warunkach, które to warunki wykonawca określa w ofercie dodatkowej. Zamawiający nie był zatem w stanie ustalić jaka jest intencja EUROBUD co do zmiany (obniżenia) zaproponowanej ceny ofertowej w obrębie każdej z trzech jej składowych, albowiem ewentualny sposób zmiany oferty odwołującego nie wynika z treści innych dokumentów, składających się na jego ofertę. Należy także zauważyć, że nawet jeśli mielibyśmy w okolicznościach niniejszej sprawy do czynienia z omyłką, to w świetle art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w odniesieniu do poprawek dotyczących niezgodności oferty z SW Z, a niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, z​ przepisu wprost wynika, że taka poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Może zatem, w wyniku poprawienia omyłki, dojść do zmiany treści złożonej oferty, ale granicą dopuszczalności takiej zmiany jest to, aby nie miała ona charakteru istotnego. Przy czym o istotności zmiany treści oferty każdorazowo decydują okoliczności konkretnej sprawy, a zatem na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O tym, czy zmiana treści oferty jest istotna, decydować będą każdorazowo okoliczności danej sprawy t​ j. na ile dokonana zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi ona wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od tego które zostało złożone przez wykonawcę. W niniejszej sprawie odwołujący domaga się poprawienia w jego ofercie wszystkich trzech pozycji cenowych w formularzu oferty, to jest wysokości przyszłego wynagrodzenia na wszystkich wyszczególnionych przez zamawiającego w SW Z, etapach realizacji zamówienia: dla prac projektowych domaga się zmiany na poziomie 14 306,34 zł. brutto, dla robót budowlanych żąda korekty na poziomie 65 671,23 zł. brutto, natomiast w odniesieniu do dostaw maszyn i urządzeń zmiana wynosi 79 977.57 zł. brutto. Zauważyć należy, że zarówno łączna wartość zmiany cen wewnątrz oferty, jak też zmiany dokonane w obrębie poszczególnych kwot proponowanych za poszczególne zakresy zamówienia, przedstawiają wymierną wartość i są istotne z punktu widzenia realizacji przyszłej umowy, stanowiąc jej elementy przedmiotowo istotne. Trafnie także zwrócili uwagę zamawiający i przystępujący, że odwołujący zamierza zrealizować zamówienie w ramach konsorcjum, w którym to poszczególnym wykonawcom powierza się do realizacji określone w umowie zakresy zamówienia. Z ich wykonaniem związany jest otrzymywany przez nich poziom wynagrodzenia. Zamawiającemu z kolei nie są znane relacje pomiędzy poszczególnymi członkami konsorcjum, nie ma wiedzy jaki wycinek całego zadania został powierzony poszczególnym jego członkom. Dokonanie zatem samodzielnie zmiany w treści oferty dodatkowej, mogłoby doprowadzić do pokrzywdzenia poszczególnych konsorcjantów, gdyż w przypadku zmniejszenia kwoty za realizację części zadania im powierzoną - otrzymają mniejsze wynagrodzenie. Powyższe decyduje, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy mielibyśmy ​do czynienia ze zmianą istotną, gdyż zarówno liczba dokonanych zmian (w zakresie wszystkich składowych ceny), jak też skutki tych zmian dla poszczególnych członków konsorcjum (wykonawca zamierza realizować zamówienie w ramach konsorcjum firm, a​ podział zadań pomiędzy nimi nie jest znany) powodują, że korekty, które miałyby być dokonane są zasadnicze i kwalifikują się jako istotne. W konsekwencji ich dokonanie jest niemożliwe w świetle przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Z tych względów odwołanie należało oddalić, o czym Izba orzekła w pkt 1 sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący:………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1568/21 WYROK z dnia 6 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Beata Konik Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie 8 lipca 2021 r. i 3 sierpnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 maja 2021 roku przez Dominex spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń spółkę akcyjną z siedzibą w Bytomiu przy udziale Foxmet spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Czerwionka - Leszczyny zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego oraz przy udziale Energokon – Plus spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia art. 289 ust. 1 i art. 287 ust. 3 w zw. z art. 226 i art. 126 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie badania i oceny ofert wykonawców zaproszonych do negocjacji, pomimo, że zgodnie z przywołanymi przepisami negocjacjom podlegają oferty, które nie podlegały odrzuceniu oraz naruszenia art. 308 ust. 1 w zw. z art. 226 i art. 126 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie badania i oceny ofert wykonawców zaproszonych do udziału w aukcji elektronicznej, pomimo, że zgodnie z przywołanym przepisem Zamawiający może poprzedzić wybór oferty najkorzystniejszej przeprowadzeniem aukcji elektronicznej wówczas gdy złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu, wobec ich wycofania przez Odwołującego. 2.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wskazanych w piśmie z 18 maja 2021 r. w pkt 1), 2) i 3) polegających na wskazaniu wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone; odrzuceniu ofert wskazanych w pkt 2) tego pisma; zakwalifikowaniu wszystkich wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu do negocjacji; rezygnacji z przeprowadzenia negocjacji i w celu wyboru oferty najkorzystniejszej przeprowadzenia aukcji elektronicznej, ponadto nakazuje Zamawiającemu kontynuowanie postępowania na podstawie art. 275 pkt 2) ustawy Pzp. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń spółkę akcyjną z siedzibą w Bytomiu i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa przed Izbą 3.2.zasądza od zamawiającego Spółki Restrukturyzacji Kopalń spółkę akcyjną z siedzibą w Bytomiu na rzecz odwołującego Dominex spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu zastępstwa przed Izbą. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………..… Sygn. akt: KIO 1568/21 UZASADNIENIE Spółka Restrukturyzacji Kopalń spółka akcyjna z siedzibą w Bytomiu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 2) ustawy Pzp (tj. w wariancie II), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Rozbiórkę obiektów budowlanych Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla na terenie SRK S.A. w Bytomiu, Oddział w Zabrzu KWK Makoszowy”, nr sprawy: ZP-M-0031/20. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 3 lutego 2021 r. nr 2021/BZP 00005202. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019, z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275 i 2320 oraz z 2021 r. poz. 464) – dalej: „ustawa Pzp”. W postępowaniu tym wykonawca Dominex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach (dalej: „Odwołujący”) 24 maja 2021 roku złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec następujących czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu: ·odrzucenia oferty Odwołującego, ·ograniczenia liczby wykonawców zakwalifikowanych do negocjacji mimo rezygnacji z możliwości przeprowadzenia negocjacji, ·zaniechania badania i oceny ofert wykonawców zakwalifikowanych do negocjacji, ·zaniechania badania oceny ofert wykonawców zaproszonych do udziału w aukcji elektronicznej, ·ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do udziału w aukcji elektronicznej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 289 ust. 2 i art. 287 ust. 3 pkt 2) w związku z art. 289 ust. 1 i ust. 5 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że Zamawiający zrezygnował z negocjacji i nie skierował do wykonawców zakwalifikowanych do negocjacji zaproszenia do negocjacji, o którym mowa w art 289 ust. 5 ustawy Pzp, 2)art. 288 ust. 1 i art. 287 ust. 3 oraz art. 289 ust. 1 i 2 w zw. z art. 275 pkt 2 ustawy Pzp przez skorzystanie przez Zamawiającego z prawa ograniczenia liczby wykonawców zakwalifikowanych do negocjacji pomimo rezygnacji z możliwości przeprowadzenia negocjacji i w konsekwencji odrzucenie oferty odwołującego jako wykonawcy niezaproszonego do negocjacji, podczas gdy z treści przywołanych przepisów wynika, że Zamawiający nie jest uprawniony do ograniczenia liczby wykonawców jeżeli z możliwości przeprowadzenia negocjacji nie korzysta, 3)art. 289 ust. 1 i art. 287 ust. 3 w zw. z art. 226 i art. 126 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie badania i oceny ofert wykonawców zaproszonych do negocjacji, pomimo, że zgodnie z przywołanymi przepisami negocjacjom podlegają oferty, które nie podlegały odrzuceniu, 4)art. 308 ust. 1 w zw. z art. 226 i art. 126 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie badania i oceny ofert wykonawców zaproszonych do udziału w aukcji elektronicznej, pomimo, że zgodnie z przywołanym przepisem Zamawiający może poprzedzić wybór oferty najkorzystniejszej przeprowadzeniem aukcji elektronicznej wówczas gdy złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu, 5)art 308 ust. 1 w zw. z art. 288 ust. 1 oraz art. 289 ust. 2 ustawy Pzp przez ograniczenie liczby wykonawców zaproszonych do udziału w aukcji elektronicznej, pomimo, że przywołane przepisy takiej możliwości nie przewidują, 6)art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez niezapewnienie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co było konsekwencją naruszenia przez Zamawiającego wskazanych wyżej przepisów prawa, a co z kolei skutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego. W związku z powyższymi zarzutami, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności Zamawiającego polegających na zakwalifikowaniu wykonawców do negocjacji, odrzuceniu oferty Odwołującego, ograniczeniu kręgu wykonawców uczestniczących w dalszych etapach postępowania i zaproszeniu wykonawców do aukcji elektronicznej, 2)powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, a w szczególności zbadania złożonych ofert pod kątem przesłanek odrzucenia ofert określonych w art. 226 Pzp. 3)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że jest czynnie legitymowany do wniesienia odwołania, ponieważ jest wykonawcą, który złożył ofertę. W związku z rażącym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy, skutkujących odrzuceniem oferty Odwołującego, interes Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia został naruszony, gdyż został on pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym poniósł szkodę majątkową. Następnie Odwołujący wskazał, że sposób przeprowadzenia negocjacji został przez Zamawiającego określony w pkt 22 SW Z, zgodnie 2 którym: 22.1. Zamawiający zaprosi do negocjacji maksymalnie pięciu Wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu najwyżej ocenionych wg kryterium określonego w pkt 21 (tj. cena). 22.2. Zgodnie z art. 289 ust. 2 ofertę wykonawcy niezaproszonego do negocjacji uznaje się za odrzuconą. 22.3. Termin rozpoczęcia negocjacji będzie wynosił nie mniej niż 5 dni od dnia zaproszenia. 22.4. Po negocjacjach wykonawca może złożyć ofertę dodatkową zawierającą nową propozycję cenową. 22.5. Zamawiający oceni ofertę dodatkową. Natomiast, jak wskazał Odwołujący, w pkt 23.1 SW Z Zamawiający w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przewidział możliwość przeprowadzenia aukcji elektronicznej, określając zarazem warunki jej przeprowadzenia. W treści odwołania, Odwołujący przytoczył treść ww. postanowień. W dalszej kolejności Odwołujący wyjaśnił, że 18 maja 2021 r. Odwołujący otrzymał informację o: 1)wykazie wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone oraz punktacji przyznanej ofertom w kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, 2)odrzuceniu ofert 13 wykonawców, w tym o odrzuceniu oferty Odwołującego, w oparciu o przepis art. 289 ust. 2 ustawy Pzp (SW Z przewidywała, że do negocjacji Zamawiający zaprosi 5 wykonawców, a oferta Odwołującego uplasowała się na dalszej pozycji), 3)zakwalifikowaniu do negocjacji wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone, 4)rezygnacji Zamawiającego z przeprowadzenia negocjacji, 5)przeprowadzeniu przez Zamawiającego aukcji elektronicznej w celu wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wyjaśnił, że do upływu terminu składania ofert, oferty złożyło 19 wykonawców, w tym Odwołujący. Następnie Odwołujący, wskazał że zgodnie z przepisami art. 275 pkt 2 i art. 287 ust. 1 ustawy Pzp dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej w wariancie II Zamawiający może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość lub nie przeprowadzać negocjacji w przypadku, gdy złożone oferty w wystarczającym stopniu odpowiadają jego potrzebom. Jeżeli Zamawiający rezygnuje z przeprowadzenia negocjacji, wyboru najkorzystniejszej oferty dokonuje spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu (art 287 ust. 1 ustawy Pzp) W przypadku prowadzenia postępowania w trybie art 275 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający może ograniczyć liczbę wykonawców, których zaprosi do negocjacji ofert, o ile liczba ta jest wystarczająca, aby zapewnić konkurencję i nie jest mniejsza niż 3 (art 288 ust 1 ustawy Pzp), wówczas zamawiający wskazuje, w ogłoszeniu o zamówieniu oraz odpowiednio w SW Z kryteria oceny ofert, które zamierza stosować w celu ograniczenia liczby wykonawców w zapraszanych do negocjacji ofert, oraz podaje maksymalną liczbę wykonawców, których zaprosi do negocjacji ofert (art, 288 ust 2 ustawy Pzp). Z treści art. 288 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wywodzi, że preselekcji w celu ograniczenia liczby wykonawców Zamawiający może dokonać wyłącznie w przypadku podjęcia decyzji o przeprowadzeniu negocjacji. Natomiast rezygnacja z możliwości przeprowadzenia negocjacji skutkuje, w ocenie Odwołującego, wyłączeniem prawa Zamawiającego do ograniczenia liczby wykonawców. W takim przypadku wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający dokonuje spośród niepodlegających odrzuceniu ofert (na podstawie art. 226 ustawy Pzp) złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, przy czym wybór oferty może zostać poprzedzony aukcją elektroniczną, jeżeli zostały spełnione warunki określone w art. 308 ustawy Pzp. W związku z tym za sprzeczne z treścią art. 288 ust. 1 i art. 287 ust 3 oraz art. 289 ust. 1 i 2 w zw. z art, 275 pkt 2 ustawy Pzp uznać należy, zdaniem Odwołującego, odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego jako wykonawcy niezaproszonego do negocjacji. Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający zdecydował o odrzuceniu oferty Odwołującego jako wykonawcy niezaproszonego do negocjacji, pomimo iż wykonawców zakwalifikowanych do udziału w negocjacjach do negocjacji faktycznie nie zaprosił. Zamawiający dokonał jedynie prekwalifikacji wykonawców, w celu ograniczenia ich liczby, natomiast nie skierował do tak wybranych wykonawców zaproszenia do negocjacji, o którym mowa w art. 289 ust. 5 ustawy Pzp. Wobec powyższego, skoro Zamawiający nie zaprosił wykonawców do negocjacji brak było podstaw do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art 289 ust 2 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego działanie Zamawiającego, który z jednej strony ogranicza liczbę wykonawców zakwalifikowanych do negocjacji, a z drugiej strony rezygnuje z możliwości przeprowadzenia negocjacji i korzysta z możliwości przeprowadzenia aukcji elektronicznej, doprowadziło do sytuacji, w której do udziału w aukcji elektronicznej zaproszono ograniczony krąg wykonawców, wyselekcjonowany w sposób określony w art. 288 ustawy Pzp oraz pkt 22 SWZ. Jak wskazał Odwołujący, przepisy regulujące możliwość oraz warunki przeprowadzenia aukcji elektronicznej (art. 308 ustawy Pzp) nie zawierają tożsamych do art. 288 ustawy Pzp zapisów dotyczących możliwości prekwalifikacji wykonawców. Przepisy te nie odwołują się również do treści art 288 ustawy Pzp. Wobec tego, nie jest możliwym przeprowadzenie aukcji elektronicznej, po uprzednim ograniczeniu liczby wykonawców w trybie art 288 ustawy Pzp, w przypadku gdy Zamawiający z prawa do przeprowadzenia negocjacji nie korzysta. Odwołujący podkreślił, że prawo prekwalifikacji zostało przez ustawodawcę przewidziane jedynie dla ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do negocjacji i nie można ich stosować w celu ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do aukcji elektronicznej. Przepisy te znajdują również odzwierciedlenie w postanowieniach SW Z, w których Zamawiający wyraźnie wskazuje, że w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadzona zostanie aukcja elektroniczna, jeżeli w postępowaniu złożone zostaną co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu (pkt 23.1.1 SW Z). Zdaniem Odwołującego z przywołanego postanowienia SW Z wynika nadto, że Zamawiający nie przewiduje możliwości przeprowadzenia aukcji elektronicznej w sytuacji skorzystania przez niego z prawa do przeprowadzenia negocjacji. W ocenie Odwołującego, postępowanie Zamawiającego, który rezygnuje z przeprowadzenia negocjacji i decyduje o przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, wyłącznie z udziałem wykonawców określonych na podstawie art 288 ustawy Pzp, uznać należy za bezpodstawne. Takie działanie Zamawiającego, prowadzi nadto do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zgodnie z treścią art. 308 ustawy Pzp aukcja elektroniczna może zostać przeprowadzona jeżeli złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. W związku z tym celem ustalenia czy w niniejszym postępowaniu zostały spełnione przesłanki warunkujące przeprowadzenie aukcji elektronicznej, Zamawiający zobligowany był do przeprowadzenia procedury badania i oceny ofert, w tym m.in. pod kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu, czego zaniechał. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie podjął żadnych czynności zmierzających do ustalenia czy w stosunku do wykonawców biorących udział w postępowaniu nie zachodzą przesłanki odrzucenia oferty przewidziane w art. 226 ustawy Pzp. Zamawiający dokonał li tylko ograniczenia liczby wykonawców, w oparciu o przepis art 288 ustawy Pzp, co z kolei było niedopuszczalne wobec rezygnacji przez Zamawiającego z możliwości przeprowadzenia negocjacji. Przeprowadzenia procedury badania i oceny ofert, w tym min. kwalifikacji podmiotowej wykonawców (pod kątem przesłanek odrzucenia oferty określonych w art. 226 ust 1 pkt 2) ustaw)' Pzp) Zamawiający zobligowany był również dokonać przy wyborze wykonawców, którzy zostali zakwalifikowani do negocjacji i to przed skorzystaniem przez Zamawiającego z prawa prekwalifikacji wykonawców czego, w ocenie Odwołującego, Zamawiający zaniechał. Jak wskazał Odwołujący, obowiązek ten wynikał z art. 289 ustawy Pzp, zgodnie z którym zaproszenie do negocjacji może być wystosowane wyłącznie do tych wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu oraz jeżeli przewidziane zostało ograniczenie liczby wykonawców zapraszanych do udziału w negocjacjach zostali do nich zakwalifikowani w procedurze określonej przez Zamawiającego zgodnie z art. 288 ustawy Pzp. Ponadto, Odwołujący wskazał, że obowiązek ten wynika także z treści art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, który zobowiązuje Zamawiającego do powiadomienia zarówno o wykonawcach, których oferty nie zostały odrzucone, jak i o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, a dodatkowo o wykonawcach, którzy nie zostali zakwalifikowani do negocjacji. Z zestawienia przepisów art. 287 ust. 3 i art. 289 ust. 1 ustawy Pzp wynika zdaniem Odwołującego jednoznacznie, że prekwalifikacja wykonawców do negocjacji, a następnie zaproszenie do negocjacji, wymagają uprzedniego zbadania ofert pod kątem przesłanek odrzucenia. Odwołujący podkreślił, że prekwalifikacji mogą zostać poddani wykonawcy, których oferty nie zostały odrzucone w oparciu o treść przepisu art. 226 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 289 ust. 2 ustawy Pzp, mimo że nie zostały spełnione przesłanki odrzucenia oferty określone w tym przepisie, skoro Zamawiający zrezygnował z przeprowadzania negocjacji i nie zaprosił wykonawców do udziału w negocjacjach, nie ma zatem miejsca sytuacja, iż Odwołujący nie został zaproszony do negocjacji. Ponadto Odwołujący argumentował, że Zamawiający dokonał prekwalifikacji wykonawców w sposób wadliwy, tj. wyłącznie w oparciu o kryteria oceny ofert, bez badania, czy oferty wykonawców nie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 Pzp, w tym bez wezwania wykonawców do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych. W ocenie Odwołującego, wadliwa prekwalifikacja dokonana przez Zamawiającego skutkuje ograniczeniem kręgu wykonawców uczestniczących w dalszych etapach postępowania, w szczególności w aukcji, mimo że przepisy uprawniają Zamawiającego do ograniczenia kręgu wykonawców wyłącznie, jeżeli zamierza przeprowadzić negocjacje. Ponadto, jak wskazał Odwołujący, Zamawiający zaprosił do aukcji wykonawców bez badania, czy oferty wykonawców nie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 Pzp, w tym bez wezwania wykonawców do przedstawienia dokumentów podmiotowych. 26 maja 2021 r. następujący wykonawcy zgłosili przystąpienie do postepowania odwoławczego w charakterze uczestników postępowania, po stronie Odwołującego: 1)wykonawca Foxmet spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Czerwionce-Leszczyny, 2)wykonawca Energokon – Plus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu. 30 lipca 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc w pierwszej kolejności o odrzucenie odwołania, a w sytuacji niepodzielenia przez Izbę tego stanowiska - o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 nowej ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia i ma interes w jego uzyskaniu. Izba nie podzieliła tym samym stanowiska Zamawiającego, jakoby Odwołujący takiego interesu nie posiadał. W ocenie Izby Odwołujący w treści odwołania kwestionował prawidłowość podjętych przez Zamawiającego czynności w toku prowadzonej procedury o udzielenie zamówienia, których ocena dokonana przez Izbę może rzutować na sytuację Odwołującego w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba uznała skuteczność zgłoszonych przez wykonawców Foxmet spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Czerwionce-Leszczyny oraz Energokon – Plus spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu (dalej: „Przystęujący”) przystąpień do postępowania odwoławczego w charakterze uczestników postępowania po stronie Odwołującego. Izba nie uwzględniła w tym zakresie zgłoszonej przez Zamawiającego opozycji. W ocenie Izby zgłaszający przystąpienie wykonawcy posiadają interes w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Analogicznie, w ocenie Izby, jak w przypadku Odwołującego, ocena czynności Zamawiającego dokonana przez Izbę może wpływać na sytuację Przystępujących w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia, znajdują się oni bowiem razem z Odwołującym na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia w identycznej sytuacji prawej. Następnie Izba wskazuje, że nie przychyliła się do zgłoszonego przez Zamawiającego wniosku o odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 1 ustawy Pzp. Skład orzekający podziela stanowisko wyrażone przez Izbę w wyroku z dnia 29 czerwca 2021 r. sygn. akt 1414/21. W ocenie Izby w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie mamy do czynienia z zamówieniem sektorowym, bowiem postępowanie to dotyczy rozbiórki obiektów budowlanych Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla na terenie SRK S.A. w Bytomiu, Oddział w Zabrzu KW K Makoszowie i jest tym samym klasycznym zamówieniem na roboty budowlane. Odrzucenie odwołania w oparciu o przesłankę, o której mowa w art. 528 pkt 1 ustawy Pzp ma miejsce wówczas, gdy w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy Pzp, co w tej sprawie w ocenie składu orzekającego nie ma miejsca. Izba tym samym nie przychyla się do zaprezentowanej przez Zamawiającego interpretacji, zgodnie z którą użyte w treści art. 7 pkt 35) ustawy Pzp sformułowanie „w celu prowadzenia jednego z rodzajów działalności sektorowej” należy rozumieć szeroko i działalnością taką jest również działalność związana z likwidacją kopalń, która stanowi cel statutowy Zamawiającego. W ocenie Izby pojęcie to powinno być interpretowane wąsko i obejmuje działalność prowadzoną bezpośrednio w celu prowadzenia jednego z rodzajów działalności sektorowej. W przypadku wydobycia paliw jest to działalność polegająca m.in. na poszukiwaniu lub wydobyciu węgla brunatnego węgla kamiennego lub innych paliw stałych. Tym samym, w ocenie Izby, działalność Zamawiającego, która polega na likwidacji kopalń, nie wpisuje się w poszukiwanie i wydobycie, o których mowa w art. 5 ust. 4 pkt 7) ustawy Pzp. Z tych względów odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu, w zakresie w jakim zostało podtrzymane przez Odwołującego. W tym miejscu odnotować należy, że po otwarciu rozprawy, Odwołujący wycofał zarzuty odwołania dotyczące naruszenia art. 289 ust. 1 i art. 287 ust. 3 w zw. z art. 226 i art. 126 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie badania i oceny ofert wykonawców zaproszonych do negocjacji, pomimo, że zgodnie z przywołanymi przepisami negocjacjom podlegają oferty, które nie podlegały odrzuceniu oraz naruszenia art. 308 ust. 1 w zw. z art. 226 i art. 126 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie badania i oceny ofert wykonawców zaproszonych do udziału w aukcji elektronicznej, pomimo, że zgodnie z przywołanym przepisem Zamawiający może poprzedzić wybór oferty najkorzystniejszej przeprowadzeniem aukcji elektronicznej wówczas gdy złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Wobec wycofania ww. zarzutów, Izba, w tym zakresie, umorzyła postępowanie odwoławcze. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 nowej ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 2) ustawy Pzp, tj. zamawiający przewidział wybór oferty najkorzystniejszej z możliwością prowadzenia negocjacji. Izba ustaliła, że w wyniku wyjaśnień treści SW Z z 3 marca 2021 r., znajdujących się w przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji postepowania, Zamawiający zmienił treść SW Z w ten sposób, że Zamawiający przewidział możliwość przeprowadzenia negocjacji zgodnie z art. 275 pkt 2 ustawy oraz Zamawiający przewidział wybór najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej. (pkt 15.4 i 15.5 SW Z). Ponadto zmianie uległa również treść pkt 22 „Aukcja elektroniczna”, w ten sposób, że otrzymał on brzmienie „Negocjacje” oraz Zamawiający postanowił, że zaprosi do negocjacji maksymalnie pięciu Wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu najwyżej ocenionych wg kryterium określonego w pkt 21. Zgodnie z art. 289 ust. 2 ofertę wykonawcy niezaproszonego do negocjacji uznaje się za odrzuconą. Termin rozpoczęcia negocjacji będzie wynosił nie mniej niż 5 dni od dnia zaproszenia. Po negocjacjach wykonawca może złożyć ofertę dodatkową zawierającą nową propozycje cenową. Zamawiający oceni ofertę dodatkową. Zmianie uległ również pkt 23 SW Z, który zatytułowano „Aukcja elektroniczna” i wskazano, że godnie z art. 281 ust. 17 ustawy Pzp Zamawiający w niniejszym postępowaniu przewidział aukcję elektroniczną. Wskazano też, że po dokonaniu badania złożonych ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadzona zostanie aukcja elektroniczna, jeżeli w postępowaniu złożone zostaną co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu. W toku aukcji elektronicznej licytowana miała być tylko cena. Pismem z 18 maja 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wykonawcach, których oferty nie zostały odrzucone, w liczbie pięciu wykonawców, o wykonawcach, których oferty uznane zostały za odrzucone (13 ofert), podając uzasadnienie prawne, zgodnie z którym „Na podstawie art. 289 ust. 1 ustawy Pzp – ofertę wykonawcy niezaproszonego do negocjacji uznaje się za odrzuconą”. Zamawiający podał też uzasadnienie faktyczne, w treści którego Zamawiający powołał się na brzmienie pkt 22.1 SW Z stanowiącego, że do negocjacji Zamawiający zaprosi maksymalnie pięciu wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu najwyżej ocenione wg kryterium 100% cena. Odrzucone oferty mają najwyższe ceny i uzyskały najmniejszą ilość punktów w jedynym kryterium tj. cena 100%. Wobec powyższego Zamawiający stwierdził, że do tych wykonawców nie zostanie wystosowane zaproszenie do negocjacji, a ich oferty na podstawie art. 289 ust. 1 uznaje się na odrzucone. Następnie, w pkt 3) pisma z 18 maja 2021 r., Zamawiający wskazał, że wszyscy wykonawcy, których oferty nie podlegając odrzuceniu zostali zakwalifikowani do negocjacji. W dalszej kolejności Zamawiający stwierdził, że zgodnie z ppkt 23.1.1. SW Z, Zamawiający rezygnuje z przeprowadzenia negocjacji i w celu wyboru oferty najkorzystniejszej przeprowadzona zostanie aukcja elektroniczna. Zamawiający poinformował jednocześnie o miejscu i terminie odbycia się aukcji elektronicznej. Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba przytoczy treść przepisów stanowiących podstawę rozstrzygnięcia. art. 289 ustawy Pzp 1. W przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, zamawiający może zaprosić, a przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 3, zaprasza jednocześnie wykonawców do negocjacji ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, jeżeli nie podlegały one odrzuceniu, a jeżeli zamawiający ustalił kryteria, o których mowa w art. 288 ust. 2, zaproszenie kieruje do tych wykonawców, których oferty spełniają w najwyższym stopniu te kryteria, w liczbie ustalonej przez zamawiającego. 2. Ofertę wykonawcy niezaproszonego do negocjacji uznaje się za odrzuconą. 5. Zamawiający w zaproszeniu do negocjacji wskazuje miejsce, termin i sposób prowadzenia negocjacji, a w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, również kryteria oceny ofert, w ramach których będą prowadzone negocjacje w celu ulepszenia treści ofert. art. 287 ustawy Pzp 3. W przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, zamawiający informuje równocześnie wszystkich wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty, o wykonawcach: 1) których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, 2) których oferty zostały odrzucone, 3) którzy nie zostali zakwalifikowani do negocjacji, oraz punktacji przyznanej ich ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, w przypadku, o którym mowa w art. 288 ust. 1 - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. art. 288 ustawy Pzp 1.W przypadkach, o których mowa w art. 275 pkt 2 i 3, zamawiający może ograniczyć liczbę wykonawców, których zaprosi do negocjacji ofert, o ile liczba ta jest wystarczająca, aby zapewnić konkurencję i nie jest mniejsza niż 3. art. 275 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający udziela zamówienia w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający: 2) może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; W ocenie Izby odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, z następujących powodów. Punktem wyjścia dla rozważań jest okoliczność, że przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia jest prowadzone na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy Pzp, co oznacza, że zamawiający może przeprowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. W ocenie Izby, z brzmienia ww. przepisu wynika wprost, że decydując się na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób w nim opisany, zamawiający może zdecydować się na przeprowadzenie negocjacji lecz nie ma takiego obowiązku. W zależności od podjętej decyzji w przedmiocie przeprowadzenia negocjacji, bądź rezygnacji z ich przeprowadzenia, zamawiający jest zobowiązany postępować w określony sposób. I tak, w sytuacji, gdy zamawiający decyduje się na przeprowadzenie negocjacji, postępuje w sposób wskazany w treści art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, a następnie prowadzi negocjacje, natomiast w przypadku rezygnacji z przeprowadzenia negocjacji – w sposób wskazany w treści art. 275 pkt 1) w zw. z art. 253 ustawy Pzp. Istotne przy tym jest, że decyzja o tym, czy zamawiający przeprowadzi negocjacje, czy nie, powinna zostać podjęta najpóźniej w momencie zakończenia oceny ofert. Innymi słowy, po zakończeniu oceny ofert, zamawiający decyduje, czy korzysta z możliwości przeprowadzenia negocjacji, jaką daje mu przepis art. 275 pkt 2) ustawy Pzp, czy też z możliwości tej rezygnuje i wówczas postępuje w sposób wskazany w treści art. 275 pkt 1) ustawy Pzp. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Izba doszła do przekonania, że czynności Zamawiającego podjęte pismem z 18 maja 2021 r., zgodnie z którymi, po ocenie ofert i wyłonieniu wykonawców w liczbie przewidzianej w treści SW Z w celu zaproszenia ich do negocjacji, uznaniu pozostałych ofert za odrzucone, a następnie rezygnacji z przeprowadzenia negocjacji z jednoczesnym zamiarem przeprowadzenia aukcji elektronicznej jedynie z udziałem wykonawców zakwalifikowanych do negocjacji, były nieprawidłowe. W pierwszej kolejności Izba zwraca uwagę, że przepisy ustawy Pzp nie przewidują możliwości ograniczenia wykonawców biorących udział w aukcji elektronicznej. Możliwość taka została przewidziana tylko wobec zaproszenia do negocjacji, co wynika wprost z brzmienia art. 288 ustawy Pzp. Powyższe znalazło również odzwierciedlenie w treści dokumentacji tego postępowania o udzielenie zamówienia, gdzie Zamawiający nie przewidział ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do udziału w aukcji elektronicznej, lecz ograniczył liczbę wykonawców zaproszonych do negocjacji. Następnie wskazać należy, że możliwość przeprowadzenia negocjacji, o której mowa w art. 275 pkt 2 ustawy Pzp staje się, w ocenie Izby, obowiązkiem Zamawiającego w momencie, gdy podejmie on decyzję o ich przeprowadzeniu. Jak stanowi wspominany przepis ustawy, negocjacje te są prowadzone w określonym celu, jakim jest ulepszenie treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. Co więcej, po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. Ustawa Pzp nie zabrania zamawiającemu, po złożeniu ofert dodatkowych, dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej z zastosowaniem aukcji elektronicznej, jednak w tej sytuacji aukcja musi być poprzedzona przeprowadzeniem negocjacji, których zwieńczeniem są oferty dodatkowe. Co do samego sposobu przeprowadzenia negocjacji, to wbrew twierdzeniom Zamawiającego podniesionych podczas rozprawy, ustawa Pzp nie milczy na ten temat. W tym zakresie Izba wskazuje na przepisy art. 289 – 296 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba nie mogła uznać za prawidłowe stanowiska Zamawiającego, zgodnie z którym po wszczęciu negocjacji będąc już na etapie negocjacji Zamawiający zrezygnował ze spotkania dotyczącego negocjacji, ponieważ jedynym kryterium jest cena. Zamawiający wyjaśnił, że w związku z powyższym uznał za celowe, aby wykonawcy zakwalifikowani do negocjacji od razu składali oferty w celu wzięcia udziału w aukcji elektronicznej, jednak takie postępowanie w ocenie Izby nie jest prawidłowe z powodów omówionych powyżej. Kluczowa dla rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie jest ocena czynności podjętych przez Zamawiającego pismem z 18 maja 2021 r., mając na uwadze brzmienie art. 287 ust. 3 ustawy Pzp. Co do zasady bowiem, dokonanie czynności, o których mowa w tym przepisie jest wyrazem decyzji Zamawiającego o przeprowadzeniu negocjacji. Nie ma wątpliwości, że pismem z 18 maja 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w tym postępowaniu o wyłonieniu pięciu wykonawców oraz o uznaniu ofert pozostałych wykonawców niezakwalifikowanych do wyłonionej piątki, za odrzucone. Zamawiający wskazał wprost, że wszyscy wykonawcy, których oferty nie podlegają odrzuceniu zostali zakwalifikowani do negocjacji. Powyższe mogło by oznaczać, że Zamawiający zdecydował się na przeprowadzenie negocjacji w tym postępowaniu. Jednak skierowanie przez Zamawiającego do wykonawców informacji o tym, że Zamawiający „(…) rezygnuje z przeprowadzenia negocjacji i w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadzona zostanie aukcja elektroniczna”, po pierwsze nie jest prawidłowe, po drugie sprawia, że czynność Zmawiającego jest w ocenie Izby wewnętrznie sprzeczna, a tym samym wadliwa. Interpretacja czynności podjętych przez Zamawiającego pismem z 18 maja 2021 r., zaprezentowana przez Odwołującego w treści odwołania, zgodnie z którą Zamawiający de facto ograniczył liczbę wykonawców zaproszonych do udziału w aukcji elektronicznej zasługuje na uwzględnienie. Izba nie ma wątpliwości co do tego, że czynności Zamawiającego podjęte pismem z 18 maja 2021 r. faktycznie zmierzały do ograniczenia liczby wykonawców z udziałem których odbyła by się aukcja elektroniczna. Co więcej, sama czynność zakwalifikowania wykonawców do negocjacji w obliczu decyzji o rezygnacji z ich przeprowadzenia może być również oceniona jako czynność pozorna. W związku z powyższym skład orzekający stoi na stanowisku, zgodnie z którym nie sposób jednoznacznie zakwalifikować czynności zamawiającego, o których mowa w piśmie z 18 maja 2021 r. jako podjęcie decyzji o przeprowadzeniu negocjacji. Z tego względu w okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba uznała za celowe i słuszne nakazanie Zamawiającemu unieważnienie tych czynności i kontynuowanie postępowania na podstawie art. 275 pkt 2) ustawy Pzp. Oznacza to, że po ocenie ofert, Zamawiający działając na podstawie art. 275 pkt 2) ustawy Pzp powinien zdecydować, czy przeprowadza negocjacje (i faktycznie je przeprowadzić w sposób wskazany w treści ustawy Pzp) albo podjąć decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba ma na uwadze, że podjęcie decyzji należy do Zamawiającego (przepis art. 275 pkt 2 ustawy Pzp stanowi że Zamawiający „może”) stąd też nakazanie w tym zakresie konkretnego wyboru przez Izbę byłoby ingerencją w uprawnienia Zamawiającego. W tym miejscu Izba ponownie wraca do argumentacji Zamawiającego, jakoby przedmiotowe odwołanie należało oddalić ze względu na brak interesu po stronie Odwołującego. Gdyby przyjąć słuszność takiego stanowiska, po pierwsze odwołanie należałoby oddalić i tym samym podzielić oczywiście nieprawidłowe czynności Zamawiającego, po drugie rozwiązanie takie byłoby niezasadne ponieważ naruszenie przepisów ustawy Pzp może mieć w ocenie Izby istotny wpływ na wynik postępowania. W sytuacji bowiem jeśli Zamawiający zdecyduje się odstąpić od przeprowadzenia negocjacji i będzie kontynuować postepowanie w wariacie pierwszym trybu podstawowego, do aukcji elektronicznej zostaną zaproszeni wszyscy wykonawcy, który złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu (w tym postępowaniu na moment wyrokowania oferty wykonawców niezakwalifikowanych do negocjacji zostały uznane za odrzucone, Zamawiający nie podał innych powodów odrzucenia ofert w piśmie z 18 maja 2021 r.), co oznacza że zostanie rozszerzona konkurencja w porównaniu z sytuacją, gdyby potencjalnie rywalizować miało ze sobą tylko pięciu wykonawców. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w związku § 5 pkt 1 i 2 lit b) w związku z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………..… …

…Sygn.akt KIO 614//25 WYROK Warszawa dnia 25 marca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniu 20 marca 2025r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lutego 2025r. przez odwołującego: TERMO KLIMA MK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. j. ul. Tartaczna 12, 40-749 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: SIM Zagłębie sp. z o.o. ul. Wojska Polskiego 8/2.21, 41-208 Sosnowiec z udziałem przystępującego: GRUPA SZYMBUD Sp. z o.o. Sp. j. ul. Częstochowska 2 G, 42-270 Kłomnicepo stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie, nakazuje zamawiającemu odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców: Grupa Szymbud Sp. z o.o. Sp. j. z s. Kłomnice i AMB BUDOWNICTWO sp. z o.o. z s. Oleszno 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: SIM Zagłębie sp. z o.o. ul. Wojska Polskiego 8/2.21, 41-208 Sosnowiec i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (sł.: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: TERMO KLIMA MK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. j. ul. Tartaczna 12, 40-749 Katowice, tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego: SIM Zagłębie sp. z o.o. ul. Wojska Polskiego 8/2.21, 41-208 Sosnowieckwotę 13.600,00 zł. (sł.: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz odwołującego: TERMO KLIMA MK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. j. ul. Tartaczna 12, 40-749 Katowice, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika odwołującego Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…….…………………………………….. Uzasadnienie Postępowanie dotyczy „BUDOWA BUDYNKU MIESZKALNEGO WIELORODZINNEGO ZLOKALIZOWANEGO W SZCZEKOCINACH PRZY UL. POLNEJ - powtórzone postępowanie nr 2", sprawa oznaczona: ZP/5/PN/2024, ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w BZP w dniu 11.10.2024 r. pod nr 2024/BZP 00543423/01 ODWOŁANIE Działając na podstawie art. 513 ustawy Prawo zamówień publicznych („ustawa Pzp/PZP") w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, w imieniu TERMO KLIMA MK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. j. (Odwołujący), zaskarżył czynności i zaniechania SIM Zagłębie sp. z o.o. (Zamawiający), polegające na: 1) zaniechaniu odrzucenia ofert Wykonawców: a) GRUPA SZYMBUD sp. z o.o. sp. j. z siedzibą w Kłomnicach (Szymbud), b) GRUPA AMB BUDOWNICTWO sp. z o.o. z siedzibą w Olesznie (AMB) - mimo, że wskazani wykonawcy złożyli przedmiotowe środki dowodowe, których treść nie potwierdza zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego oraz z których wynika, iż oferowane przez tych wykonawców rozwiązania nie są zgodne z wymogami zamawiającego zawartymi w warunkach zamówienia; 2) zaniechaniu czynności prowadzenia postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; Opisanym powyżej czynnościom zamawiającego zarzucono naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp przez brak odrzucenia ofert Wykonawców: Szymbud oraz AMB, mimo że złożone przez nich przedmiotowe środki dowodowe: a) nie potwierdzają, iż oferowane roboty budowlane spełniają wymogi Zamawiającego, a ponadto że b) wprost wskazują, iż oferowane roboty budowlane nie są zgodne z wymogami Zamawiającego zawartymi w warunkach zamówienia; 2) art. 16 pkt 1) ustawy Pzp przez zaniechanie czynności prowadzenia postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1) merytoryczne rozpoznanie odwołania oraz przeprowadzenie dowodów zawnioskowanych przez odwołującego; 2) nakazanie zamawiającemu odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: Szymbud oraz AMB; 3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Interes we wniesieniu odwołania: Odwołujący jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, ponieważ spełnione zostały przesłanki określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Postępowanie jest prowadzone w trybie podstawowym w tzw. wariancie II [art. 275 pkt 2) ustawy Pzp]. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, został zaproszony przez zamawiającego do negocjacji i ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego objętego postępowaniem, a w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp interes odwołującego jako podmiotu zainteresowanego uzyskaniem zamówienia może doznać uszczerbku. W wyniku przekazania informacji, o której mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący powziął informację, że Zamawiający nie odrzucił ofert złożonych przez 2 wykonawców, mimo że zgodnie z przepisami ustawy Pzp miał taki obowiązek. Uwzględnienie niniejszego odwołania pozwoli Odwołującemu przesunięcie się na wyższe miejsce w rankingu ofert, bardziej efektywne konkurowanie w etapie negocjacji i składania ofert dodatkowych oraz umożliwi mu zawarcie umowy o zamówienie, dla którego prowadzone jest Postępowanie, a w konsekwencji - na jego realizację i osiągnięcie zakładanego podczas jego realizacji zysku. Reasumując, Odwołujący w wyniku wyżej opisanych czynności i zaniechań Zamawiającego może ponieść szkodę, dlatego posiada on interes w wniesieniu odwołania. Termin wniesienia Odwołania: Wartość przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem nie przekracza progów unijnych, zatem zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, zatem odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę do jego wniesienia. Zamawiający w dniu 14 lutego 2025 r. przekazał Odwołującemu zaproszenie do negocjacji w Postępowaniu, które jest prowadzone na w trybie podstawowym w tzw. wariancie II [art. 275 pkt 2) ustawy Pzp]. Wraz z przedmiotowym zaprowadzeniem Zamawiający udostępnił informację, o której mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp tj. o wykonawcach (a) których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji. Pięciodniowy termin na wniesienie Odwołania został więc zachowany, bowiem należy go ustalić wedle daty przekazania informacji, o której mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, czyli od dnia 14 lutego 2025 r. Uzasadnienie 1.Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. „BUDOWA BUDYNKU MIESZKALNEGO WIELORODZINNEGO ZLOKALIZOWANEGO W SZCZEKOCINACH PRZY UL. POLNEJ - powtórzone postępowanie nr 2". 2. Postępowanie jest prowadzone na podstawie art. 275 pkt 2) ustawy Pzp, czyli w tzw. wariancie II, gdzie w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. 3.Zamawiający określił jako jedyne kryterium oceny ofert - najniższą cenę [pkt 29 SWZ]. Zamawiający nie określił kryteriów oceny ofert, które zgodnie z art. 288 ust. 2 ustawy Pzp miałyby decydować o ograniczeniu liczby wykonawców zapraszanych do negocjacji ofert oraz nie określił maksymalnej liczby wykonawców, których zaprosi do negocjacji [pkt 3 SWZ]. 4.W Postępowaniu oferty złożyło czterech wykonawców, w tym Odwołujący. 5.W dniu 14.02.2025 r. Odwołujący otrzymał zaproszenie do negocjacji. Czynność zaproszenia do negocjacji została połączona z przekazaniem informacji wymaganej w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp. Z informacji tej wynika m.in., że Zamawiający nie odrzucił w Postępowania żadnej oferty, mimo że był do tego zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp (wskazanych w treści odwołania). 6.Jak wskazano powyżej, Postępowanie jest prowadzone w wariancie II. W tym trybie zamawiający może dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu bez przeprowadzania negocjacji (negocjacje nie są obligatoryjne). Jeśli zamawiający nie decyduje się na negocjacje, przebieg postępowania jest identyczny jak w wariancie bez negocjacyjnym [art. 275 pkt 1) ustawy Pzp]. Jeżeli jednak zamawiający zdecyduje się na przeprowadzenie negocjacji (tak jak to ma miejsce w przedmiotowej sprawie), to zastosowanie znajdzie art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający informuje jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty: (1) ofertach, odrzuconych, (2) ofertach, które nie zostały odrzucone, oraz przyznanej im punktacji, a także - jeżeli zastosowanie miała prekwalifikacja wykonawców - o jej wynikach, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 7.Z treści art. 287 ust. 3 ustawy Pzp jednoznacznie wynika, że przed zaproszeniem wykonawców do negocjacji zamawiający powinien ocenić oferty - stosownie do treści art. 266 Pzp, do oceny ofert zastosowanie znajdą przepisy art. 223-226 Pzp. Powyższe potwierdza także art. 289 ust. 1 ustawy Pzp, z którego wynika, że w wariancie II zamawiający nie może prowadzić negocjacji z wykonawcami, którzy złożyli oferty podlegające odrzuceniu albo jeśli wykonawcy nie zostali zakwalifikowani do negocjacji w procedurze określonej przez zamawiającego zgodnie z art. 288 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutów sformułowanych w odwołaniu, należy wskazać, co następuje. 8. Zamawiający w pkt 5 SWZ zawarł wymóg dot. złożenia przedmiotowych środków dowodowych: „Przedmiotowe środki dowodowe: [...] Całe rozwiązanie w zakresie dostawy i montażu elementów prefabrykowanych keramzytobetonowych dla obiektu ma pochodzić od producenta, wytwórcy, który posiada ważne certyfikaty i deklaracje i ma być objęta jednolitą i spójną gwarancją udzieloną przez producenta, wytwórcę elementów prefabrykowanych. W związku z powyższym wraz z ofertą wykonawca musi przedstawić: 1. Ważny certyfikat zgodności zakładowej kontroli produkcji oraz aktualną deklarację właściwości użytkowych na prefabrykowane elementy betonowe - elementy ścian wydany przez jednostkę posiadającą stosowne uprawnienia zgodne z obowiązującymi przepisami. 2. Ważny certyfikat zgodności zakładowej kontroli produkcji oraz aktualną deklarację właściwości użytkowych na prefabrykowane elementy betonowe - prętowe elementy konstrukcyjne wydany przez jednostkę posiadającą stosowne uprawnienia zgodne z obowiązującymi przepisami. 3. Ważny certyfikat zgodności zakładowej kontroli produkcji oraz aktualną deklarację właściwości użytkowych na prefabrykowane elementy betonowe - schody wydany przez jednostkę posiadającą stosowne uprawnienia zgodne z obowiązującymi przepisami. 4. Ważny certyfikat zgodności zakładowej kontroli produkcji oraz aktualną deklarację właściwości użytkowych na prefabrykowane elementy betonowe - płyty stropowe do zespolonych systemów stropowych wydany przez jednostkę posiadającą stosowne uprawnienia zgodne z obowiązującymi przepisami. Jeżeli Wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne (w szczególności nie potwierdzając w ten sposób równoważności oferty w zakresie opisanym w opisie przedmiotu zamówienia) Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. 9.Zamawiający w dokumentacji projektowej (Projekcie wykonawczym konstrukcji) wskazał, że ściany nośne i działowe z keramzytobetonu muszą spełniać nw. warunki: 1)pkt 6 [UKŁAD KONSTRUKCJI]: Budynek zaprojektowano jako prefabrykowany o ścianowym układzie nośnym. Na kondygnacji 1 wszystkie ściany nośne żelbetowe o gr. 20 i 25 cm z betonu klasy C30/37, ściany zewnętrzne z betonu wodoszczelnego W8. Na wyższych kondygnacjach ściany gr. 15 i 20 cm z keramzytobetonu klasy LC20/22. 2) Pkt 8.5 [Ściany kondygnacji 2, 3, 4 i wejścia na dach]: Ściany z prefabrykatów wielkopłytowych, keramzytobetonowe z betonu klasy LC20/22, grubości 15 cm i 20 cm. Połączenie ścian ze stropami założono jako przegubowe. 3)Pkt 8.8 [Ściany działowe]: Ściany z prefabrykatów wielkopłytowych, keramzytobetonowe z betonu klasy min. LC12/13 o grubościach wg architektury pokazane na rzutach konstrukcji. 4) Pkt 10.1 [Materiały. Beton]: Beton, z którego projektuje się elementy konstrukcji powinien odpowiadać wymaganiom stawianym przez normę PN-EN 206 oraz zapewniać wymaganą wytrzymałość i trwałość odpowiednią dla przyjętej klasy ekspozycji elementu. Tabela 2: Klasy betonu i ekspozycji Klasa wytrzymałości betonu Klasa ekspozycji poszczególnych elementów konstrukcji. Element Konstrukcji Płyta fundamentowa C30/37 W8 XC2 Balkony C30/37 W8 XF3 Strop nad kondygnacją 1 C30/37 W8 XC2 Ściany kondygnacji 1 (zewnętrzne) C30/37 W8XC2 Ściany kondygnacji 1 (wewnętrzne) C30/37 XC1 Ściany kondygnacji wyższych LC20/22 XC1 Ściany działowe LC12/13 XC0 Schody C30/37 XC1 Słupy C30/37 XC1 Reasumując zgodnie z dokumentacją projektową wymagana klasa betonu dla rozwiązań keramzytobetonowych to: klasa LC 20/22 dla ścian nośnych oraz klasa LC 12/13 dla ścian działowych. 10. Oferta Szymbud. Szymbud wraz z ofertą złożył m.in. deklarację właściwości użytkowych dla ścian nr 02.12/EP/BZPW/87800 [plik: „04_DWU_sciany_LC25.28"]. Ze wskazanego środka dowodowego wynika, że dotyczy ona: (-) ścian żelbetowych prefabrykowanych (-) gdzie klasa betonu to LC 25/28, podczas gdy wymagana w dokumentacji projektowej klasa betonu dla rozwiązań keramzytobetonowych to: klasa LC 20/22 dla ścian nośnych oraz klasa LC 12/13 dla ścian działowych. Jest to jedyna deklaracja właściwości użytkowych dla ścian złożona wraz z ofertą przez tego wykonawcę. BUSZREM S.A. ul. Żwirki 9, 97-300 P.T. Zakład Prefabrykacji we Włocławku, 87-000 Włocławek, ul. Zielna 43A 4. System(-y) lub systemy oceny i weryfikacji stałości właściwości użytkowych: system 2+ 5. Norma zharmonizowana: PN-EN 14992+A1:2012 6.Jednostka lub jednostki notyfikowane: Jednostka Certyfikacyjna CWB Warszawa, nr jedn. AC 202 Certyfikat Zgodności Zakładowej Kontroli Produkcji Nr 2767-CPR0041 7. Deklarowane właściwości użytkowe: Zasadnicze charakterystyki właściwości użytkowe zharmonizowana specyfikacja techniczna Wytrzymałość betonu na ściskanie fcKcube = 28 N/mm2(klasa betonu LC25/28 i umowna granica plastyczności granica plastyczności: fw = 500 N/Właściwości konstrukcyjne przyjęto Metodę 3 (załącznik ŻA 3 4 ) według ustaleń projektowych Odporność ogniowa przyjęto Metodę 3 (załącznik ZA.3.4 ) według ustaleń projektowych Reakcja na ogień przyjęto Metodę 3 (załącznik ZA-3.4.) według ustaleń projektowych Izolacja akustyczna NPD PN-EN 14992+A1:2012 11. Oferta AMB. AMB wraz z ofertą złożył m.in. deklarację właściwości użytkowych dla ścian nr VENTUS/ŚCP/1.1/18[plik: „DEKLARACJAWŁAŚCIWOŚCIUŻYTKOWYCH_PREFABRYKOWANYELEMENTŚCIANZKERAMZYTOBETONU"]. Ze wskazanego środka dowodowego wynika, że dotyczy ona: (-) ścian żelbetowych prefabrykowanych (-) gdzie klasa betonu to LC 16/18, podczas gdy wymagana w dokumentacji projektowej klasa betonu dla rozwiązań keramzytobetonowych to: klasa LC 20/22 dla ścian nośnych oraz klasa LC 12/13 dla ścian działowych. Jest to jedyna deklaracja właściwości użytkowych dla ścian złożona wraz z ofertą przez tego wykonawcę. Pierwotnie wraz z ofertą AMB złożył przedmiotowe środki dowodowe, które stanowiły cyfrowe odwzorowanie dokumentów w postaci papierowej, które nie zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej przez Wykonawcę. Wykonawca ten uzupełnił ten brak po wezwaniu Zamawiającego w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. 3.Ventus System Sp. z o.o. Ul. Stanisławy Leszczyńskiej 4* 32-600 Oświęcim Zakład produkcyjny; ul. Czarna 3 ; 32-600 Oświęcim-Brzezinka 4.System oceny i weryfikacji stałości właściwości użytkowych: System 2+ 5. Norma zharmonizowana: PN-EN 14992+A1:2012 - Prefabrykaty z betonu. Elementy ścian, 6. Jednostka notyfikowana; Instytut Materiałów Budowlanych i Technologii Betonu Sp. z o.o. ul. Marywilska 26, 03-228 Warszawa nr Jednostki notyfikowanej 2311 wydal : Certyfikat ZKP nr 2311-CPR-160 7. Deklarowane właściwości użytkowe; Zasadnicze charakterystyki; właściwości użytkowe • 1. Wytrzymałość betonu na ściskanie f,ok :18 N /mm2 2. Charakterystyczna wytrzymałość stali= 660 N/mm2 na rozciąganie fa: PN-EN 14992+A1:20I2 3. Charakterystyczna granica plastyczności stali fVk : f,i-500 N/mm2 4. Właściwości konstrukcyjne : Ustalenia projektowe (metoda 3 znakowanie CE) 5. Odporność ogniowa : Ustalenia projektowe (metoda 3 znakowanie CE) 6. Reakcja na ogień : Euro klasa A1 7. Izolacyjność od bezpośrednich NPD 12. Przedstawione okoliczności faktyczne prowadzą do wniosku, że: 1) po pierwsze Wykonawcy: Szymbud oraz AMB nie przedłożyli przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że zaoferowane przez nich elementy ścian z keramzytobetonu spełniają wymagania (parametry techniczne) stawiane przez Zamawiającego; 2) po drugie, dysponując powyższymi informacjami Zamawiający mógł ustalić, że Wykonawcy Szymbud oraz AMB zaoferowali realizację robót niezgodnie z dokumentacją projektową stanowiącą opis przedmiotu zamówienia. 13.Odpowiednio do art. 7 pkt 20) ustawy Pzp, przedmiotowymi środkami dowodowymi są środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia; 14.Zgodnie z treścią art. 107 ust. 1- 4 ustawy Pzp, jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą (ust. 1). Gdy wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (ust. 2). Wskazanej powyżej możliwości uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych nie stosuje się, jeżeli służą one potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania (ust. 3). Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych (ust. 4) 15. Podkreślić należy, że przywołany powyżej art. 107 ust. 2 ustawy Pzp: 1) dotyczy sytuacji, w której wykonawca, pomimo obowiązku wynikającego z art. 107 ust. 1 ustawy Pzp: (-) nie złożył przedmiotowego środka dowodowego, lub (-) złożony przedmiotowy środek dowodowy jest niekompletny; 2) nie znajdzie zastosowania w sytuacji, gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały co prawda złożone i są kompletne, ale ich treść nie jest wystarczająca do pozytywnej oceny zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego; jeżeli przedmiotowy środek dowodowy, który został złożony wraz z ofertą, zawiera błędy, w tym nie potwierdza okoliczności, jakich zamawiający wymagał od dokumentu, nie będzie możliwym wezwanie do jego uzupełnienia. (tak: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2022 r. KIO 338/22; A. Wiktorowski [w:] A. Gawrońska- Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, A. Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 107); 3)nie upoważnia zamawiającego do wezwania o poprawienie złożonego dokumentu, jeśli budzi on jego wątpliwości lub nie potwierdza, że dostawy, usługi lub roboty budowlane oferowane przez wykonawcę spełniają wymogi zamawiającego. Wezwanie zamawiającego o uzupełnienie jest wezwaniem jednokrotnym w obrębie tego samego przedmiotowego środka dowodowego (tak: UZP, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, art. 107); 4)jest co prawda instrumentem dopuszczającym możliwość konwalidowania nieprawidłowego działania wykonawcy, ale ustawodawca nie dopuścił szerokiego uzupełnienia dokumentów, tak jak dla podmiotowych środków dowodowych (zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wzywa do złożenia/poprawienia/uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, które są niekompletne lub zawierają błędy). Tryb uregulowany art. 107 ust. 2 ustawy Pzp dotyczy ograniczonego zakresu (tak: Wyrok KIO z dnia 28 marca 2023 r., sygn. akt: KIO 695/23). 16. W przypadku, gdy ziszczą się przesłanki wezwania do uzupełnienia na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, wezwanie to jest wezwaniem jednokrotnym. 17. Zamawiający przewidział w SWZ możliwość uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych na warunkach wynikających z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. 18. Dodatkowo należy wskazać, że zgodnie z treścią art. 107 ust. 4 ustawy Pzp, nie jest objęta możliwość poprawienia błędów, które zauważone zostaną w złożonych przedmiotowych środkach dowodowych. Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 19.07.2021 r. (KIO 1813/21): " Wyjaśnienie treści złożonego przedmiotowego środka dowodowego nie może skutkować, nie może prowadzić do zmiany treści oświadczenia pierwotnego, lub zmian w dokumentach złożonych z ofertą. Przepis ten nie służy tworzeniu treści, która z oferty lub dozwolonego uzupełnienia nie wynika. Złożenie wyjaśnień winno koncentrować się na dokumentach już przedstawionych Zamawiającemu. Przedstawienie kolejnych dokumentów w ramach takich wyjaśnień nie jest odniesieniem się do treści znanych Zamawiającemu, stan taki kreuje nową treść oferty w postępowaniu dla danego Wykonawcy". Podkreślić należy, że dodanie treści/złożenie nowego dokumentu jest czynnością zupełnie odmienną od złożenia wyjaśnień. 19.W orzecznictwie spotykany jest także pogląd, że: „Zamawiający nie jest uprawniony do wzywania wykonawców do uzupełnienia treści oferty, a zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych może jedynie wzywać wykonawców do złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie przedmiotowych środków dowodowych (które należało złożyć wraz z ofertą), o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych nie może jednak prowadzić do zmiany treści oferty, tj. przedmiotu oferowanego świadczenia. Prawo zamówień publicznych bowiem tego rodzaju zmian co do zasady zabrania. Przedmiotowe środki dowodowe składane wraz z ofertą ze swej natury służą potwierdzeniu, że oferowany przedmiot dostawy odpowiada wymaganiom przedmiotu zamówienia. Mają one dotyczyć zatem produktu, który jest przedmiotem oferty i potwierdzać jego zgodność z ustalonymi wymaganiami. Tego rodzaju dokumenty mogą być uzupełniane, natomiast przedmiot świadczenia, którego dotyczą takiemu uzupełnieniu podlegać nie może, stanowi bowiem merytoryczną treść oferty - czyli treść zobowiązania wykonawcy do spełnienia wymagań zamawiającego, w tym co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Na tak rozumianą treść oferty składa się nie tylko formularz ofertowy, ale też wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy, składane wraz z formularzem ofertowym. Niekiedy może mieć miejsce sytuacja, że sam formularz ofertowy nie zawiera odpowiedniego miejsca do wskazania informacji o oferowanym produkcie (np. jego nazwy, modelu, producenta), a ich konkretyzacja następuje w innych składanych wraz z ofertą dokumentach”. (tak: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 grudnia 2021 r. sygn. akt. KIO 3522/21.) 20.Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy, należy zaznaczyć, że Wykonawcy - Szymbud oraz AMB złożyli przedmiotowe środki dowodowe - deklaracje właściwości użytkowych dla ścian, które są kompletne ale nie potwierdzają wymogu dotyczącego klas betonu (przedstawiają inne rozwiązanie w tym zakresie). Zamawiający nie może zatem wezwać ww. Wykonawców do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto w przypadku Wykonawcy AMB Zamawiający już raz skorzystał z możliwości uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. W kontekście przedmiotowej sprawy należy podkreślić, że ustawodawca nie przewiduje możliwości uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, który zawiera np. błąd lub nie potwierdza zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Tym samym, skoro doszło do złożenia przedmiotowego środka dowodowego, który jest kompletny, to nie ma uzasadnienia dla wzywania powyższego, bowiem złożenie dokumentu prawidłowego wymagałoby złożenia innego dokumentu, a nie uzupełnienia o brakującą część już złożonego. Artykuł 107 ust. 2 ustawy Pzp nie upoważnia natomiast zamawiającego do wezwania o poprawienie złożonego dokumentu, jeśli budzi on jego wątpliwości lub nie potwierdza, że dostawy, usługi lub roboty budowlane oferowane przez wykonawcę spełniają wymogi zamawiającego (tak: UZP, Komentarz do ustawy Pzp, art. 107). 21.Ponadto należy podkreślić, że z treści złożonych deklaracji właściwości użytkowych wynika wprost, że Wykonawcy: Szymbud oraz AMB oferują wykonanie zamówienia w sposób niezgodny z opisem przedmiotu zamówienia. Nie są to bowiem rozwiązania przewidziane w dokumentacji projektowej. Ze względu na przyjętą technologię wykonania właściwa, wynikająca z dokumentacji projektowej klasa betonu (określona jednoznacznie w dokumentacji projektowej) ma istotne znaczenie dla zastosowanych rozwiązań projektowych. Powyższy fakt także wyklucza możliwość konwalidowania wady dokumentów i oferty na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. 22.Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia, lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów, lub oświadczeń. Jak wskazano w Komentarzu UZP do ustawy Pzp: „Niezłożenie wymaganego oświadczenia lub podmiotowego (lub przedmiotowego) środka dowodowego, złożenie niekompletnego lub takiego, który nie potwierdza, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu lub nie podlega wykluczeniu (lub oferta spełnia określone cechy lub kryteria, na potwierdzenie czego wymaga się dokumentów przedmiotowych) - skutkuje odrzuceniem jego oferty, z zastrzeżeniem art. 128 ust. 1 Pzp (oraz art. 107 Pzp dla dokumentów przedmiotowych)." (tak: UZP, Komentarz do ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c; art. 107). 23.Jednocześnie, na gruncie prawa zamówień publicznych jedną z okoliczności, której wystąpienie powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, jest zaoferowanie przez wykonawcę innego przedmiotu zamówienia lub wykonania przedmiotu zamówienia w inny sposób (np. z innych materiałów, urządzeń albo w innej technologii, z pominięciem niektórych elementów świadczenia) niż wymagany przez zamawiającego w SWZ. Obowiązkiem wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest jasne opisanie przedmiotu oferty, tak aby zamawiający miał pewność co jest przedmiotem oferowanego świadczenia i jaka jest koncepcja wykonawcy w zakresie realizacji zamówienia. Uchybienie temu obowiązkowi powoduje, że taka oferta jest niezgodna z SWZ. Zakresem art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp objęta jest zatem także sytuacja, w której zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty nie znajdzie potwierdzenia w zażądanych przez zamawiającego w przedmiotowych środkach dowodowych, złożonych przez wykonawcę wraz z ofertą (art. 107 ust. 1 ustawy Pzp). Konsekwencją dokumentu, który będzie potwierdzał zamiar wykonania zamówienia w sposób odmienny od wynikającego z opisu przedmiotu zamówienia, jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp jako nieodpowiadającej merytorycznym warunkom zamówienia, z zastrzeżeniem zastosowania procedury z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli nie prowadzi to do zmiany treści oferty. (tak: Wyrok KIO z dnia 25.04.2022 r., KIO 858/22; Wyrok KIO z dnia 22 lutego 2023 r. KIO 350/23). 24.Powyższe prowadzi do wniosku, że w przedmiotowym stanie faktycznym, Zamawiający miał obowiązek odrzucić oferty Wykonawców - Szymbud oraz AMB, zwłaszcza że w analogicznej sytuacji ten sam Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Budowa dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych A i B wraz z zagospodarowaniem terenu, zjazdem z ulicy Mjr Henryka Hubala-Dobrzańskiego, budową przyłącza kanalizacyjnego, wodociągowego, drogą pożarową oraz zewnętrznymi instalacjami wewnętrznymi: wodna, kanalizacji sanitarnej, kanalizacji deszczowej, elektrycznej, gazowej, zlokalizowanej w Sosnowcu, przy ul. Mjr Henryka Hubala- Dobrzańskiego". Nr postępowania ZP/3/PN/2023 dokonał czynności odrzucenia oferty, której prawidłowość została potwierdzona wyrokiem KIO o sygn. akt: KIO 378/24. 25.Wobec powyższego należy dojść do przekonania, że opisany brak odrzucenia ofert Wykonawców - Szymbud oraz AMB stanowi istotne naruszenie wyżej wskazanej regulacji i prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący podkreśla, że uwzględnienie przez zamawiającego całości zarzutów odwołania stosownie do art. 522 ust. 2 ustawy Pzp przed otwarciem rozprawy, umożliwi usunięcie występującej wady postępowania. W takim przypadku KIO będzie uprawniona do umorzenia postępowania odwoławczego a Zamawiający, zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, nie będzie obciążony kosztami postępowania odwoławczego. W takim przypadku właściwe jest uwzględnienie zarzutów Odwołania przez Zamawiającego w całości w odpowiedzi na Odwołanie, jeszcze zanim KIO merytorycznie rozpatrzy sprawę na rozprawie. Mając na względzie powyższe, wnoszę jak na wstępie. Załączniki: 1)Pełnomocnictwo 2)Dowód uiszczenia opłaty skarbowej 3)Odpis z KRS 4)Dowód uiszczenia wpisu od odwołania 5)Potwierdzenie przesłania odwołania Zamawiającemu ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE Pismem z dnia 6 marca 2025r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o: 1.oddalenie odwołania w całości, 2.obciążenie odwołującego kosztami postępowania. Uzasadnienie Na wstępie zamawiający wskazuje, że stanowisko odwołującego przytoczone w treści odwołania jest wadliwe, gdyż nie wystąpiły podstawy do odrzucenia ofert wykonawców Szymbud oraz AMB, a w szczególności brak jest podstaw do stwierdzenia, że złożone przez nich przedmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają, iż oferowane roboty budowlane spełniają wymogi zamawiającego oraz, że wprost wskazują one, że oferowane roboty budowlane nie są zgodne z wymogami zamawiającego zawartymi w warunkach zamówienia. Wobec tego za niezasadne uznać należy podniesione przez odwołującego zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1) ustawy Pzp. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu Odwołującego się, iż wykonawcy nie złożyli przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie zawartych w dokumentacji projektowej wymogów dla ścian nośnych oraz ścian działowych z keramzytobetonu, wskazuję, iż w pkt 10 opisu technicznego PW branży konstruktorskiej, Zamawiający określił wymogi co do betonu w następujący sposób: „Beton, z którego projektuje się elementy konstrukcji powinien odpowiadać wymaganiom stawianym przez normę PN-EN 206 oraz zapewniać wymaganą wytrzymałość i trwałość odpowiednią dla przyjętej klasy ekspozycji elementu.”. W tabeli nr 2, Zamawiający określił parametry klas betonu w sposób następujący: Tabela 2: Klasy betonu i ekspozycji poszczególnych elementów konstrukcji. Element Konstrukcji Klasa wytrzymałości betonu Klasa ekspozycji Płyta fundamentowa C30/37 W8 XC2 Balkony C30/37 W8 XF3 Strop nad kondygnacją 1 C30/37 W8 XC2 Ściany kondygnacji 1 (zewnętrzne) C30/37 W8 XC2 Ściany kondygnacji 1 (wewnętrzne) C30/37 XC1 Ściany kondygnacji wyższych LC20/22 XC1 Ściany działowe LC12/13 XC0 Schody C30/37 XC1 Słupy C30/37 XC1 Jednocześnie, w treści SWZ, Zamawiający wskazał, że: „Opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 1 do SWZ, tj. - opis przedmiotu zamówienia, - przedmiar robót, - specyfikacji techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych, - dokumentacja projektowa, W powyższej dokumentacji Zamawiający dołączył projektowaną charakterystykę energetyczną obiektu. Wykonany obiekt będący przedmiotem zamówienia na koniec inwestycji będzie musiał uzyskać świadectwo energetyczne efektywności energetycznej EP [kWh/m2 x rok] < 52 - (mniejszy lub równy). Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp”. Przedmiotowe środki dowodowe służą zweryfikowaniu poprawności merytorycznej (zgodności z wymaganiami przedmiotowymi określanymi w opisie przedmiotu zamówienia, warunkach jego realizacji lub innych dokumentach, do których zamawiający się odwołuje) złożonej oferty lub potwierdzeniu oferowanych właściwości przedmiotu zamówienia, ocenianych w kryteriach oceny ofert. Mając na uwadze, że Zamawiający w SWZ wskazał, że określone w dokumentach wymogi stanowią wymagania minimalne, za prawidłowe uznać należy przedstawienie przez wykonawcę przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających posiadanie przez materiały przy użyciu których realizowane ma być zamówienie parametrów ściśle określonych w dokumentacji zamówienia lub wyższych. Wskazać należy, że parametr w postaci klasy betonu określa jego jakość na podstawie wytrzymałości na ściskanie. W świetle przywołanych postanowień SWZ oraz PW branży konstruktorskiej, wartości tam podane -w zakresie klasy betonu — traktować należy więc jako wartości minimalne, których spełnienie jest wymagane dla zgodności proponowanego rozwiązania z dokumentami zamówienia. W konsekwencji powyższego, stwierdzić należy, że wykonawca Szymbud, przedstawiając przedmiotowy środek dowodowy w postaci deklaracji właściwości użytkowych dla ścian, w której klasa betonu została określona jako LC 25/28 (a więc wyższa od wymaganych norm minimalnych LC 20/22 dla ścian kondygnacji wyższych i LC 12/13 dla ścian działowych) potwierdza, że oferowane roboty budowlane spełniają wymogi Zamawiającego oraz, że oferowane roboty budowlane są zgodne z wymogami Zamawiającego zawartymi w warunkach zamówienia. Za chybiony uznać należy wobec powyższej argumentacji również zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, który miałby polegać na zaniechaniu czynności prowadzenia postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W świetle powyższego, odwołanie Odwołującego się uznać należy za bezzasadne. Wnoszę więc jak na wstępie. Załączniki: 1) pełnomocnictwo PISMO PRZYSTĘPUJĄCEGO GRUPA SZYMBUD sp. z o.o. sp. j. z dnia 5 marca 2025r. I. Zarzuty podniesione przez Odwołującego - TERMO KLIMA MK sp. z o.o. sp. j. w treści odwołania z dnia 19 lutego 2025 r. mające polegać na zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego i naruszeniu art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) p.z.p. oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) p.z.p., a ponadto art. 16 ust. 1 p.z.p. nie zasługują na uwzględnienie. II. Odwołujący w pkt 8 uzasadnienia odwołania wybiórczo cytuje pkt 5 SW Z „Opis przedmiotu zamówienia”, pomijając kluczowe w niniejszej sprawie postanowienia w brzmieniu: Opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 1 do SWZ tj. □ opis przedmiotu zamówienia, □ przedmiar robót, □ specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych, □ dokumentacja projektowa, W powyższej dokumentacji Zamawiający dołączył projektowaną charakterystykę energetyczną obiektu. Wykonany obiekt będący przedmiotem zamówienia na koniec inwestycji będzie musiał uzyskać świadectwo energetyczne efektywności energetycznej EP [kWh/m2 x rok] < 52 (mniejszy lub równy). Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww. wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Nie budzi wątpliwości, że Zamawiający w sposób wyraźny nakreślił w dokumentach zamówienia wymagania minimalne, których niespełnienie prowadzi do odrzucenia oferty. III. Odwołujący wadliwie zarzuca w pkt 10 uzasadnienia odwołania, że oferta Przystępującego, obejmująca klasę betonu LC 25/28, nie spełnia wymagań stawianych przez Zamawiającego lub stanowi ofertę realizacji robót niezgodnie z dokumentacją projektową z poniższych przyczyn: Zgodnie z opisem Technicznym PW branży konstrukcyjnej, pkt.10 10.1. Beton Beton, z którego projektuje się elementy konstrukcji powinien odpowiadać wymaganiom stawianym przez normę PN-EN 206 oraz zapewniać wymaganą wytrzymałość i trwałość odpowiednią dla przyjętej klasy ekspozycji elementu. Tabela 2: Klasy betonu i ekspozycji poszczególnych elementów konstrukcji. Element Konstrukcji Klasa wytrzymałości betonu Klasa ekspozycji Płyta fundamentowa C30/37 W8 XC2 Balkony C30/37 W8 XF3 Strop nad kondygnacją 1 C30/37 W8 XC2 Ściany kondygnacji 1 (zewnętrzne) C30/37 W8 XC2 Ściany kondygnacji 1 (wewnętrzne) C30/37 XC1 Ściany kondygnacji wyższych LC20/22 XC1 Ściany działowe LC12/13 XC0 Schody C30/37 XC1 Słupy C30/37 XC1 Do wyceny założono produkty firmy Buszrem S.A., dla wszystkich rodzajów ścian, które zgodnie z Deklaracją właściwości użytkowych Nr 02.1-2/EP/BZPW/87800 (wspólna dla wszystkich ścian) złożoną w Postępowaniu spełniają parametry: Beton: LC 25/28 keramzytobeton, o wytrzymałości na ściskanie fck, cube = 28 N/mm2 Klasa ekspozycji: wg ustaleń projektowych Zgodnie z klasyfikacją klas betonu, czym wyższa klasa betonu, tym wyższą wykazuję on wytrzymałość na ściskanie. Zatem keramzytobeton o klasie LC25/28 spełnia projektowaną wytrzymałość na ściskanie dla betonu LC20/22 fck, cube = 22 N/mm2 oraz dla betonu LC12/13 fck, cube = 13N/mm2 Zaoferowany przez Przystępującego prefabrykat spełnia wymagania konstrukcyjne zawarte w dokumentacji projektowej, gdyż klasa LC 25/28 keramzytobetonu zapewnia projektowaną wytrzymałość dla betonu LC 12/13 oraz LC 20/22, czego dowodzi przestawiona poniżej klasyfikacja wytrzymałości: Przystępujący przedstawił w formie tabelarycznej „Normowy podział klas wytrzymałości na ściskanie” IV. Biorąc pod uwagę, że zarzut niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia nie potwierdził się, żądanie odrzucenia oferty Przystępującego nie zasługuje na uwzględnienie. PISMO ODWOŁUJĄCEGO z dnia 20 marca 2025r. Działając w imieniu Odwołującego, na podstawie pełnomocnictwa załączonego do Odwołania, w związku z odpowiedziami na Odwołanie złożonymi przez Zamawiającego i Przystępującego po stronie Zamawiającego, podtrzymuję w całości zarzuty i żądania sformułowane w Odwołaniu i wnoszę o: 1) uwzględnienie Odwołania w całości, 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w piśmie w celu stwierdzenia faktów wskazanych we fragmentach pisma, przy których dowody te zostały przywołane, a także dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów przedstawionych na rozprawie na okoliczności wskazane we wniosku sformułowanym na rozprawie. UZASADNIENIE 1.Zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący stwierdzają, że ze względu na posłużenie się w pkt 5 SWZ [Opis przedmiotu zamówienia] sformułowaniem: „Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww. wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.", to należy postawić wniosek, iż wartości podane w projektach budowlanym i wykonawczym, w zakresie klasy betonu, trzeba traktować jako wartości minimalne, których spełnienie jest wymagane dla zgodności proponowanego rozwiązania z dokumentami zamówienia. W rezultacie, w ocenie Zamawiającego i Przystępującego, zaoferowane przez Szymbud rozwiązanie o klasie betonu LC 25/28 dla wszystkich ścian keramzytobetonowych spełnia wymagania Zamawiającego, które zostały ustanowione dla ścian kondygnacji wyższych na poziomie: LC20/22, dla ścian działowych na poziomie: LC12/13. 2. Należy podkreślić, iż Zamawiający i Przystępujący zasadniczo potwierdzają, że rozwiązanie o klasie betonu LC 25/28 zostało zaoferowane przez Szymbud dla ścian kondygnacji wyższych i dla ścian działowych (jest to rozwiązanie docelowe dla obu rodzajów ścian) oraz że nie jest to beton o klasie przewidzianej wprost w projektach budowlanym i wykonawczym, bowiem możliwość zaoferowania ww. materiału wywodzą z sformułowań wynikających z pkt 5 SWZ („wymagania minimalne"). Mając na względzie powyższe należy stwierdzić, co następuje. 3. Po pierwsze, twierdzenia jakoby dopuszczalne było zaoferowanie wykonania robót w zakresie dostawy i montażu ścian z prefabrykatów keramzytobetonowych o parametrach innych niż określone wprost w projektach budowlanym i wykonawczym nie znajduje żadnego uzasadnienia ani w przepisach prawa powszechnie obowiązującego, ani w tych projektach. 4. Zgodnie z art. 103 ust. 1 ustawy Pzp, w przypadku zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, opis przedmiotu zamówienia stanowi dokumentacja projektowa oraz STWiORB. 5.Odpowiednio do § 4 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20.12.2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. poz 2454), dokumentacja projektowa służąca do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych, dla których jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę albo zgłoszenie robót budowlanych, do którego dołącza się projekt budowlany zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, składa się w szczególności z (1) projektu budowlanego w zakresie uwzględniającym specyfikę robót budowlanych, (2) projektu wykonawczego w zakresie, (3) przedmiaru robót. Stosownie do § 5 ust. 4 ww. Rozporządzenia, wymagania dotyczące formy projektu wykonawczego przyjmuje się odpowiednio jak dla projektu budowlanego. 6.Zarówno przedmiar, jak i sam projekt budowlany stanowią elementy dokumentacji projektowej, przy czym przedmiar jest dokumentem pomocniczym w wycenie świadczenia, natomiast przy ustaleniu zakresu realizacji inwestycji i przyjętych rozwiązań budowlano-konstrukcyjnych i materiałowych to projekty budowlany oraz wykonawczy mają znaczenie kluczowe. W orzecznictwie podkreśla się nadrzędną pozycję projektu budowlanego jako części dokumentacji projektowej oraz, że w razie nieobjęcia przedmiarem wszystkich robót określonych w projekcie budowlanym, przedmiot zamówienia wyznacza projekt, a także, że przedmiar nie opisuje przedmiotu zamówienia, a służy do jego wyceny (tak: Wyrok KIO z dnia 30.11.2023 r., KIO 3384/23). Szczególnie akcentuje się wyłącznie pomocniczą rolę przedmiaru robót, gdy wynagrodzenie wykonawcy jest ustalone jako wynagrodzenie ryczałtowe (tak: Wyrok SA w Gdańsku z dnia 5.10.2017 r, V ACa 380/16). 7.Powyższe potwierdza również art. 647 k.c. z którego wynika, iż przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej. 8.Odpowiednio do art. 34 ust. 2 Prawa budowlanego, projekt budowlany zawiera: (a) projekt zagospodarowania działki lub terenu, (b) projekt architektoniczno-budowlany, (c) projekt techniczny, (d) w zależności od potrzeb - oświadczenie właściwego zarządcy drogi o możliwości połączenia działki z drogą, zgodnie z przepisami o drogach publicznych; (e) opinie, uzgodnienia, pozwolenia i inne dokumenty. 9.W myśl art. 20 ust. 1 pkt 1) Prawa budowlanego za opracowanie projektu budowlanego w sposób zgodny z wymaganiami ustawy, ustaleniami określonymi w decyzjach administracyjnych dotyczących zamierzenia budowlanego, obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, odpowiada projektant. 10.Projekt budowlany oraz projekt wykonawczy (który stosownie do oświadczenia w pkt 1 części opisowej tego projektu obejmuje także konstrukcję budynku w zakresie projektu technicznego konstrukcji), stanowiące element opisu przedmiotu zamówienia w Postępowaniu zostały opracowane i sprawdzone przez osoby posiadające niezbędne uprawnienia, w tym uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej (projektanta i projektanta sprawdzającego), i to one ponoszą odpowiedzialność za poprawność i kompletność sporządzonego projektu budowlanego oraz opracowanie go zgodnie z zasadami wiedzy technicznej. 11.Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 23.01.2020 r. (II OSK 2089/18): „zasadą jest, że odpowiedzialność za merytoryczną zawartość projektu architektoniczno-budowlanego ponoszą wyłącznie projektant oraz ewentualnie osoba sprawdzająca projekt, którzy mają obowiązek złożyć oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej (art. 20 ust. 4 p.b.)." [Analogicznie: WSA w wyroku z dnia 15.01.2020 r. (II SA/Gd 282/19)]. 12.W konsekwencji, to projektant ponosi odpowiedzialność za zastosowane rozwiązania projektowe, z której nie może się zwolnić nawet w przypadku zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę przez organ (tak: Wyrok WSA w Szczecinie z dnia 12.12.2019 r., II SA/Sz 228/19, Wyrok WSA w Warszawie z dnia 8.01.2020 r., VII SA/Wa 1584/19). 13. W ww. projektach opracowanych dla przedmiotowego zadania, projektant zaplanował wykonanie robót z materiałów spełniających konkretne wymagania dot. klasy betonu: 1)Dla ścian kondygnacji wyższych: LC20/22 2) Dla ścian działowych: LC12/13 Dowód: Projekt architektoniczno-budowlany - część opisowa Dowód: Projekt wykonawczy konstrukcji - część opisowa Dowód: Schematy konstrukcji stropu nad parterem (kondygnacje 2-4) - rysunki projektu wykonawczego W oparciu o te rozwiązania projektant dokonał stosownych obliczeń i weryfikacji. Sama dokumentacja nie została nigdy zmieniona w przedmiotowym zakresie, bowiem powyższe odbywało się poprzez wersjonowanie dokumentu (rewizję). 14. Ponadto należy wskazać, że: 1)w pkt „UWAGI KOŃCOWE" Części opisowej projektu archtektoniczno - budowlanego, zawarto oświadczenie projektantów: „4. Wszelkie zmiany w projekcie, które wynikną w trakcie prowadzenia robót winny być wprowadzane w porozumieniu i za zgodą Projektantów i Inwestora, w formie protokołów lub wpisami do dziennika budowy. 5. Za zmiany wprowadzone poza tym trybem i ich konsekwencje „Studio Quattro" nie ponosi odpowiedzialności.". 2) w pkt 13 Części opisowej projektu wykonawczego (który stosownie do oświadczenia w pkt 1 obejmuje konstrukcję budynku w zakresie projektu technicznego konstrukcji) wskazano: „Wszelkie nieścisłości i niejasności dotyczące niniejszego projektu oraz wszelkie zmiany zastosowanych rozwiązań i technologii należy bezwzględnie, na bieżąco, w ramach nadzoru autorskiego konsultować i uzgadniać z jednostką projektową. Nie dopuszcza się wprowadzania jakichkolwiek zmian do projektu bez zgody autorów tego opracowania. Wszelkie odstępstwa od rozwiązań materiałowych i konstrukcyjnych przyjętych w projekcie wymagają aprobaty projektanta Konstrukcji i projektanta Architektury.". Dowód: Projekt architektoniczno-budowlany - część opisowa Dowód: Projekt wykonawczy konstrukcji - część opisowa 15.W projektach budowlanym oraz wykonawczym wprost wykluczono więc możliwość zmian, które nie zostały wprowadzone lub zatwierdzone przez projektanta. Mając na względzie powyższe nie jest możliwe uznanie, że jedno określenie („wymagania minimalne") w ogólnym opisie przedmiotu zamówienia zamieszczone w pkt 5 SWZ ma oznaczać, iż dopuszcza się swobodne modyfikacje w stosunku do rozwiązań dokumentacji projektowej. Podkreślić należy, że zmiany rozwiązań projektowych wymagają wiedzy technicznej, często skomplikowanych obliczeń i sprawdzeń. Zwłaszcza, że spełnienie jednego z parametrów na poziomie wyższym niejednokrotnie prowadzi do obniżenia innych istotnych elementów robót albo wpływa niekorzystnie na późniejszą eksploatację obiektu. 16.W tym kontekście Odwołujący zauważa, że sformułowanie zawarte w pkt 5 SWZ: „Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww. wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp", powinno się rozumieć w ten sposób, że wymienione wszystkie wymagania łącznie stanowią minimalny warunek do spełnienia. Innymi słowy, nie chodzi o to, że można wybrać tylko niektóre wymagania, a należy spełnić wszystkie wymagania określone w dokumentach, ponieważ razem tworzą one minimalny standard. 17. Należy także zwrócić uwagę na orzecznictwo, z którego wynika, że zasada równego traktowania i uczciwej konkurencji wymaga jednakowego traktowania przez Zamawiającego wykonawców pod względem stawianych im w postępowaniu wymagań oraz stosowania jednakowych zasad na etapie późniejszej weryfikacji ich spełniania. Jeśli zatem z dokumentacji projektowej, która nie została zmieniona w toku postępowania wynika obowiązek spełniania przez roboty konkretnych parametrów, to twierdzenie, że parametry oferowane są korzystniejsze, niezależnie od ich poprawności, nie dają podstaw do odstąpienia po dacie składania ofert od jednoznacznych postanowień warunków zamówienia określonych w dokumentacji projektowej (zob. wyrok KIO z dnia 2.06.2021 r., KIO 1313/21, wyrok KIO z 12.01.2015 r., KIO 2744/14, wyrok KIO o sygn. akt: 1831/17 oraz 1845/17, KIO 18/18, KIO 191/20 oraz orzeczenie TSUE z 7.04.2016 r. w sprawie C-324/14). Dla porządku jedynie można przypomnieć, że wykonawcy zainteresowani zmianą postanowień w zakresie omawianym parametrów, mieli możliwość, na stosownym etapie postępowania, w trybie zapytań, wniosków lub środków odwoławczych, uzyskać zmianę wymogów na pożądane lub korzystniejsze. 18.Dla przedmiotowej sprawy szczególnie wart zacytowania jest wyrok KIO z dnia 2.06.2021 r., KIO 1313/21, gdzie Izba orzekła: „Niewątpliwie w ocenie Izby Odwołujący ma rację, że oczyszczalnia biologiczna o parametrze przepustowości 0,9 m3/d wymaganej przez Zamawiającego w SWZ mieści się w wartości przepustowości 1,2 m3/d oczyszczalni biologicznej zaoferowanej przez Odwołującego. Jednakże niewątpliwie potwierdza to również, że urządzenie oferowane nie odpowiada w tym parametrze wymaganiu Zamawiającego. Zamawiający w sposób jednoznaczny określił parametr - oczyszczalnia biologiczna o przepustowości 0,9 m3/d. Oznacza to, że Zamawiający nie dopuścił żadnego odstępstwa od tej wartości.[...] Bez znaczenia dla oceny spełnienia wymagania określonego w SWZ pozostaje fakt, że oczyszczalnia biologiczna zaoferowana przez Odwołującego jest w stanie przyjąć w ciągu doby 1200 litrów ścieków, w czym mieści się wymaganych 900 litrów przez Zamawiającego, bowiem Zamawiający nie dopuścił w SWZ żadnego odstępstwa od określonego precyzyjnie parametru. Każdy z wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie obowiązany był, dla skuteczności złożenia oferty w postępowaniu, zaoferować oczyszczalnię biologiczną o przepustowości 0,9 m3/d (900l), co pozwalało Zamawiającemu na dokonanie oceny złożonych oferty i ich porównanie. Zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z wymaganiami Zamawiającego, nawet w przypadku gdy parametry oczyszczalni biologicznej są większe i zawierają w sobie te wymagane przez Zamawiającego musiało skutkować odrzuceniem oferty.". 19.Reasumując, w przypadku zamówień na roboty budowlane opis przedmiotu zamówienia opiera się na dokumentacji projektowej oraz STWiORB. Przyjmuje się powszechnie, że to projekt budowlany i wykonawczy mają kluczowe znaczenie przy realizacji inwestycji i określeniu zakresu i sposobu wykonania zobowiązania przez wykonawcę robót. Przedmiar zaś ma znaczenie pomocnicze i służy jako narzędzie do wyceny prac, nie determinuje ich zakresu. Za merytoryczną treść projektu odpowiada wyłącznie projektant oraz ewentualnie projektant sprawdzający projekt. Odpowiedzialność ta nie ustaje nawet po zatwierdzeniu projektu przez organ administracji budowlanej. W przedmiotowym przypadku projekt budowlany oraz projekt wykonawczy zostały opracowane i sprawdzone przez osoby posiadające odpowiednie uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Projektant zaplanował wykonanie robót z materiałów o określonych parametrach, w tym dotyczących klasy betonu, co było podstawą do przeprowadzenia stosownych obliczeń i weryfikacji. Dodatkowo, w dokumentacji projektowej zawarto jednoznaczne zasady dotyczące ewentualnych zmian- wskazano, że wszelkie zmiany muszą być uzgadniane z projektantem, a wszelkie odstępstwa od założeń projektowych wymagają aprobaty projektanta konstrukcji i projektanta architektury. Modyfikacje wprowadzane w inny sposób są niedopuszczalne. W konsekwencji należy przyjąć, że zastosowanie innych parametrów prefabrykatów niż określone w dokumentacji projektowej nie jest możliwe. Projekty budowlany i wykonawczy są nadrzędne w stosunku do opracowań składających się na opis przedmiotu zamówienia i jednoznacznie określają wymagania materiałowe. Brak jest w nich podstaw do przyjęcia, że Wykonawca Szymbud oferując wykonanie robót - ścian z elementów prefabrykowanych keramzytobetonowych o klasie LC 25/28 oferuje wykonanie robót zgodnie z warunkami zamówienia. Warunki zamówienia wymagają bowiem wykonania ścian z keramzytobetonu o klasie LC 12/13 i LC 20/22. Oferta tego Wykonawcy powinna więc podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. 20.Kolejną konsekwencją powyższych ustaleń jest fakt, iż Szymbud złożył w Postępowaniu przedmiotowe środki dowodowe, których treść nie potwierdza zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami Zamawiającego. Szeroka argumentacja w powyższym zakresie została zawarta w Odwołaniu. Oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona również z uwagi na art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. 21.W odniesieniu do oferty Wykonawcy AMB, należy przypomnieć, że Wykonawca ten: 1) był wzywany do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego ze względu na brak właściwej formy dokumentu, 2) złożył wyłącznie deklarację właściwości użytkowych dla ścian prefabrykowanych gdzie klasa betonu to LC 16/18. Nawet gdyby, hipotetycznie uznać za prawidłowe wywody Zamawiającego w zakresie wartości minimalnych - czego Odwołujący nie czyni - to należy wskazać, że ww. parametr ma słabszą odporność na ściskanie niż wymagany w dokumentacji beton o klasie LC 20/22. Oznacza to, że oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Mając na względzie powyższe wnoszę jak na wstępie. Załączniki: 1.Projekt architektoniczno-budowlany - część opisowa 2.Projekt Wykonawczy konstrukcji - część opisowa 3.Schematy konstrukcji stropu nad parterem (kondygnacje 2-4) - rysunki projektu wykonawczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Odwołujący zaskarżył czynności i zaniechania zamawiającego, polegające na: 1) zaniechaniu odrzucenia ofert wykonawców: a) GRUPA SZYMBUD sp. z o.o. sp. j. z siedzibą w Kłomnicach (Szymbud), b) GRUPA AMB BUDOWNICTWO sp. z o.o. z siedzibą w Olesznie (AMB) - mimo, że wskazani wykonawcy złożyli przedmiotowe środki dowodowe, których treść nie potwierdza zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego oraz z których wynika, iż oferowane przez tych wykonawców rozwiązania nie są zgodne z wymogami zamawiającego zawartymi w warunkach zamówienia; 2) zaniechaniu czynności prowadzenia postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; Opisanym powyżej czynnościom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp/PZP przez brak odrzucenia ofert wykonawców: Szymbud oraz AMB, mimo że złożone przez nich przedmiotowe środki dowodowe: a) nie potwierdzają, że oferowane roboty budowlane spełniają wymogi zamawiającego, b) wprost wskazują, że oferowane roboty budowlane nie są zgodne z wymogami zamawiającego zawartymi w warunkach zamówienia; 2) art. 16 pkt 1) ustawy Pzp przez zaniechanie czynności prowadzenia postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1) merytoryczne rozpoznanie odwołania oraz przeprowadzenie dowodów zawnioskowanych przez odwołującego; 2) nakazanie zamawiającemu odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: Szymbud oraz AMB; 3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Odwołujący przedstawił argumentację faktyczną i prawną uzasadniającą interes we wniesieniu odwołania, wskazując w szczególności na takie okoliczności jak poniżej. Postępowanie jest prowadzone w trybie podstawowym w wariancie II t. j. art. 275 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, został zaproszony przez zamawiającego do negocjacji i ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego objętego postępowaniem, a w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp interes odwołującego jako podmiotu zainteresowanego uzyskaniem zamówienia może doznać uszczerbku. W wyniku przekazania informacji, o której mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp odwołujący powziął informację, że zamawiający nie odrzucił ofert złożonych przez dwóch wykonawców, mimo że zgodnie z przepisami ustawy Pzp miał taki obowiązek. Uwzględnienie niniejszego odwołania pozwoli odwołującemu przesunięcie się na wyższe miejsce w rankingu ofert, bardziej efektywne konkurowanie w etapie negocjacji i składania ofert dodatkowych oraz umożliwi mu zawarcie umowy o zamówienie, dla którego prowadzone jest postępowanie, a w konsekwencji na jego realizację i osiągnięcie zakładanego podczas jego realizacji zysku. Odwołujący w wyniku wyżej opisanych czynności i zaniechań zamawiającego może ponieść szkodę, dlatego posiada interes w wniesieniu odwołania. Izba potwierdza spełnienie przesłanek ustawowych zawartych w art. 505 ust.1 Pzp, które uprawniają odwołującego do wniesienia odwołania, ponieważ złożył ofertę, która została przyjęta przez zamawiającego, a odrzucenie ofert wykonawców Szymbud oraz AMB zwiększy jego szanse na uzyskanie zamówienia. Odwołujący nie uzyskując zamówienia poniesie szkodę przez brak możliwości wykonania zamówienia, co przyczynia się do braku zdobycia doświadczenia zawodowego, przydatnego w konkurowaniu na rynku zwłaszcza zamówień publicznych oraz braku dalszego utrzymania i rozwoju firmy. Ponadto wykonanie zamówienia gwarantuje każdemu wykonawcy uzyskanie przychodów z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej w tym utrzymania zatrudnienia przez uzyskanie środków na wynagrodzenia, a które to przychody przekładają się na potencjał przedsiębiorcy zatrudniającego pracowników oraz także na rozwój firmy przez uzyskanie dochodów z tytułu wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba również badając okoliczności wniesienia odwołania nie stwierdza przesłanek do odrzucenia odwołania opisanych w art.528 Pzp., które to rozpatrywane są z urzędu. Izba przechodząc do merytorycznego rozpoznania odwołania wskazuje na mający znaczenie przy badaniu i ocenie ofert przedmiot zamówienia, którym jest „BUDOWA BUDYNKU MIESZKALNEGO WIELORODZINNEGO ZLOKALIZOWANEGO W SZCZEKOCINACH PRZY UL. POLNEJ - powtórzone postępowanie nr 2", sprawa oznaczona: ZP/5/PN/2024, ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w BZP w dniu 11.10.2024 r. pod nr 2024/BZP 00543423/01. Z samego tytułu postępowania wynika, że przedmiotem są roboty budowlane, których efektem jest budynek mieszkalny wielorodzinny. Istotnym elementem przy ocenie zarzutów odwołania jest okoliczność, że zamówienie jest realizowane w systemie „buduj”, a nie w systemie „zaprojektuj i buduj”. Wykonawcy przygotowując i składając oferty, jak w każdym postępowaniu, byli zobligowani do przestrzegania warunków zamówienia, a w sytuacji budowy budynku mieszkalnego w trybie „buduj” i załączoną do swz dokumentacją budowlaną i wykonawczą, powinni jej postanowień przestrzegać. Spór dotyczy konkretnie wymienionych postanowień dokumentacji projektowej, której wykonawcy Szymbud i AMB nie przestrzegają składając oferty. Stan faktyczny sprawy co do tych okoliczności jest bezsporny, przyznany pomiędzy stronami i uczestnikiem Szymbud, a także znajdującym potwierdzenie w złożonych ofertach (akta sprawy). Niemniej rozbieżna jest ocena skutków prawnych tych niezgodności pomiędzy odwołujący a zamawiającym i uczestnikiem po jego stronie. Izba dokonując badania i oceny złożonych zarzutów i żądań odwołania dokonała następujących ustaleń w sprawie, które stanowiły podstawę do rozstrzygnięcia sprawy. W pkt 5 swz znajduje się wymóg złożenia przedmiotowych środków dowodowych: Zamawiający w dokumentacji projektowej (projekcie wykonawczym konstrukcji) wskazał, że ściany nośne i działowe z keramzytobetonu muszą spełniać następujące warunki: 1) pkt 6 [UKŁAD KONSTRUKCJI]: Budynek zaprojektowano jako prefabrykowany o ścianowym układzie nośnym. Na kondygnacji 1 wszystkie ściany nośne żelbetowe o gr. 20 i 25 cm z betonu klasy C30/37, ściany zewnętrzne z betonu wodoszczelnego W8. Na wyższych kondygnacjach ściany gr. 15 i 20 cm z keramzytobetonu klasy LC20/22. 2) Pkt 8.5 [Ściany kondygnacji 2, 3, 4 i wejścia na dach]: Ściany z prefabrykatów wielkopłytowych, keramzytobetonowe z betonu klasy LC20/22, grubości 15 cm i 20 cm. Połączenie ścian ze stropami założono jako przegubowe. 3) Pkt 8.8 [Ściany działowe]: Ściany z prefabrykatów wielkopłytowych, keramzytobetonowe z betonu klasy min. LC12/13 o grubościach wg architektury pokazane na rzutach konstrukcji. 4) Pkt 10.1 [Materiały. Beton]: Beton, z którego projektuje się elementy konstrukcji powinien odpowiadać wymaganiom stawianym przez normę PN-EN 206 oraz zapewniać wymaganą wytrzymałość i trwałość odpowiednią dla przyjętej klasy ekspozycji elementu. Tabela 2: Klasy betonu i ekspozycji Klasa wytrzymałości betonu Klasa ekspozycji poszczególnych elementów konstrukcji. Element Konstrukcji Płyta fundamentowa C30/37 W8 XC2 Balkony C30/37 W8 XF3 Strop nad kondygnacją 1 C30/37 W8 XC2 Ściany kondygnacji 1 (zewnętrzne) C30/37 W8XC2 Ściany kondygnacji 1 (wewnętrzne) C30/37 XC1 Ściany kondygnacji wyższych LC20/22 XC1 Ściany działowe LC12/13 XC0 Schody C30/37 XC1 Słupy C30/37 XC1 Spór obejmuje rozbieżności między ofertami Szymbud oraz AMB, które zawierają inne klasy betonu dla ścian kondygnacji wyższych to jest ścian nośnych i ścian działowych niż wymagane postanowieniami swz z uwzględnieniem załączonej do swz dokumentacji budowlanej i wykonawczej budynku. Zgodnie z dokumentacją projektową wymagana klasa betonu dla rozwiązań keramzytobetonowych to: klasa LC 20/22 dla ścian nośnych oraz klasa LC 12/13 dla ścian działowych. Oferta Szymbud: (-) ścian żelbetowych prefabrykowanych (-) gdzie klasa betonu to LC 25/28, podczas gdy wymagana w dokumentacji projektowej klasa betonu dla rozwiązań keramzytobetonowych to: klasa LC 20/22 dla ścian nośnych oraz klasa LC 12/13 dla ścian działowych. Taka jest deklaracja właściwości użytkowych dla ścian złożona wraz z ofertą przez Szymbud (okoliczność bezsporna). Z kolei oferta AMB deklaracja właściwości użytkowych dla ścian ze wskazanego środka dowodowego wynika, że dotyczy ona: (-) ścian żelbetowych prefabrykowanych (-) gdzie klasa betonu to LC 16/18 (okoliczność bezsporna), podczas gdy wymagana w dokumentacji projektowej klasa betonu dla rozwiązań keramzytobetonowych to: klasa LC 20/22 dla ścian nośnych oraz klasa LC 12/13 dla ścian działowych. Pierwotnie wraz z ofertą AMB złożył przedmiotowe środki dowodowe, które stanowiły cyfrowe odwzorowanie dokumentów w postaci papierowej, które nie zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej przez Wykonawcę. Wykonawca uzupełnił brak po wezwaniu w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Według odwołującego, na podstawie powyżej przedstawionych ofert Szymbud i AMB prowadzą one do wniosku: 1) Wykonawcy Szymbud oraz AMB nie przedłożyli przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że zaoferowane przez nich elementy ścian z keramzytobetonu spełniają wymagania (parametry techniczne) stawiane przez zamawiającego, co należy ocenić jako nie złożenie przedmiotowego środka dowodowego, 2) dysponując powyższymi oświadczeniami zamawiający powinien ustalić, że Szymbud oraz AMB zaoferowali realizację robót niezgodnie z dokumentacją projektową stanowiącą opis przedmiotu zamówienia, to jest niezgodną z warunkami zamówienia. Bowiem zgodnie z art. 7 pkt 20) PZP, przedmiotowymi środkami dowodowymi są dowody służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług oraz robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia; Z kolei zgodnie z treścią art. 107 ust. 1- 4 PZP, jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą (ust. 1). Gdy wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (ust. 2). Wskazanej powyżej możliwości uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych nie stosuje się, jeżeli służą one potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert, w przedmiotowej sprawie w dokumentacji projektowej wykonawczej lub pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania (ust. 3). Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych (ust.4). W przedmiotowej sprawie cytowany powyżej art. 107 ust. 2 PZP nie może być zastosowany, ponieważ dotyczy sytuacji w której wykonawca, pomimo obowiązku wynikającego z art. 107 ust. 1 ustawy Pzp: (-) nie złożył przedmiotowego środka dowodowego, lub (-) złożony przedmiotowy środek dowodowy jest niekompletny. Powyższy przepis nie może znaleźć użycia, ponieważ przedmiotowe środki dowodowe zostały złożone i są kompletne, ale ich treść nie odpowiada wymaganej zgodności oferty zamówienia z wymaganiami zamawiającego, powyżej cytowanymi. Bowiem przedmiotowy środek dowodowy, został złożony z ofertą zawiera błędy, to jest nie potwierdza wymagań co do rodzaju/klasy betonu jakiego wymagał zamawiający. Reasumując nie zachodzi okoliczność czy to nie dostarczenia, czy to dostarczenia ale niekompletnego środka dowodowego, a tylko takie okoliczności przywołanego art.107 ust.2 PZP zezwalają na wezwanie do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego. Mamy tutaj do czynienia z inną sytuacją to jest z sytuacją dostarczenia środka dowodowego nieprawidłowego to jest nie spełniającego wymagań swz co do klasy betonu wymaganego do wykonania zamówienia, określonego w swz, a konkretnie w dokumentacji projektu wykonawczego. W omawianym przypadku przeciwnie, jak do podmiotowych środków dowodowych odnoszących się do warunków udziału w postępowaniu, gdzie dopuszcza się konwalidację nieprawidłowej czynności wykonawcy (art.128 ust.1 w związku z art. 125 ust.1 PZP), ustawodawca nie dopuszcza do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń, tak jak dla podmiotowych środków dowodowych. Ustawowe rozwiązanie wynika z faktu, że sposób wykonania zamówienia w tym przypadku oferowanie właściwej klasy betonu w ofercie, to jest betonu wyznaczonego w dokumentacji projektowej wykonawczej zamawianego budynku jako elementu swz, decyduje o zgodności treści bądź braku zgodności oferty z treścią specyfikacji warunków zamówienia. Izba reasumując stwierdza, że brak wymaganej zgodności treści oferty z treścią swz, co w tym przypadku oznacza brak wymaganego betonu w ofertach, wyznaczonego w projekcie wykonawczym, to jest rozwiązań keramzytobetonowych o klasie LC 20/22 dla ścian nośnych oraz klasie LC 12/13 dla ścian działowych, świadczy o niezgodności treści ofert z warunkami zamówienia co powoduje odrzucenie ofert wykonawców Szymbud oraz AMB (art.226 ust.1 pkt 5 w związku z art.7 pkt 20 PZP). Tak więc niezgodność, w ofercie Szymbud oraz w ofercie AMB, klas betonów dla ścian działowych i nośnych w stosunku do klas betonów dla tych ścian, wyznaczonych w projekcie wykonawczym, stanowiącym załącznik do specyfikacji warunków zamówienia jest błędem, którego nie można naprawiać po złożeniu ofert, a co skutkuje odrzuceniem ofert tychże wykonawców. Powyższa dyspozycja co do obowiązku odrzucenia ofert Szymbud oraz AMB wynika także z art.226 ust.1 pkt 2) lit. c) PZP, ponieważ wykonawcy złożyli wadliwe przedmiotowe środki dowodowe, których ustawa PZP nie przewiduje konwalidacji jako elementów treści ofert, co skutkuje zakwalifikowaniem zaistniałej sytuacji jako nie złożeniem w przewidzianym terminie przedmiotowych środków dowodowych w ogóle. Izba przywołuje w tym miejscu wprost argumentację odwołującego na okoliczność, że zamawiający w podobnej sytuacji, jednak odrzucił ofertę. „Powyższe prowadzi do wniosku, że w przedmiotowym stanie faktycznym, Zamawiający miał obowiązek odrzucić oferty Wykonawców - Szymbud oraz AMB, zwłaszcza że w analogicznej sytuacji ten sam Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Budowa dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych A i B wraz z zagospodarowaniem terenu, zjazdem z ulicy Mjr Henryka Hubala-Dobrzańskiego, budową przyłącza kanalizacyjnego, wodociągowego, drogą pożarową oraz zewnętrznymi instalacjami wewnętrznymi: wodna, kanalizacji sanitarnej, kanalizacji deszczowej, elektrycznej, gazowej, zlokalizowanej w Sosnowcu, przy ul. Mjr Henryka Hubala- Dobrzańskiego". Nr postępowania ZP/3/PN/2023 dokonał czynności odrzucenia oferty, której prawidłowość została potwierdzona wyrokiem KIO o sygn. akt: KIO 378/24.” W ocenie Izby zasadnie odwołujący również porównuje zaistniałe powyższe okoliczności (KIO 378/24) w postępowaniu zamawiającego, w porównaniu do stanowiska zamawiającego w przedmiotowej sprawie, jako wskazujące na naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w myśl art. 16 pkt 1 PZP. Izba oceniając powyższy stan rzeczy, na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego na rozprawie, uwzględnia odwołanie w całości co do podniesionych zarzutów odwołaniu i orzeka na podstawie art.554 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp co do żądań odwołania jak w sentencji wyroku stwierdzając, że naruszenia przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu mają istotny wpływ na wynik postępowania. Jak Izba nadmieniła na wstępie niniejszego uzasadnienia wyroku w sprawie brak jest rozbieżności co do występującego stanu faktycznego to jest co do treści zaskarżonych czynności i zaniechań zamawiającego, w związku z treścią złożonych ofert przez wykonawców: Szymbud i AMB (klasy betonu - keramzytobetonu ścian działowych i ścian nośnych). Natomiast zagadnieniem spornym w sprawie, jest ocena stanu prawnego i wynikających z niego skutków w związku z treścią swz oraz załączoną do swz dokumentacją projektową wykonawczą budynku mieszkalnego wielorodzinnego, będącego przedmiotem zamówienia. Izba uwzględniając odwołanie podziela argumentację odwołującego w złożonym odwołaniu, co do oceny nieprawidłowego postępowania zamawiającego przy ocenie złożonych ofert przez Szymbud oraz AMB, co do braku zgodności treści ofert z treścią swz, która obejmuje również załącznik w postaci dokumentacji projektowej budynku, w szczególności projektu wykonawczego. Izba nie podziela argumentacji zamawiającego oraz przystępującego Szymbud, prezentowanych we wstępnej części uzasadnienia wyroku (odpowiedź na odwołanie i stanowisko przystępującego Szymbud), która odnosi się w związku z zapisem w swz o wymaganiach minimalnych, jako dającą prawo wykonawcy do zmiany, wynikających z dokumentacji wykonawczej budynku, parametrów klasy betonu dla ścian działowych i nośnych, z argumentacją, że zapis o wymaganiach minimalnych pozwala na zaoferowanie, według twierdzeń zamawiającego i przystępującego Szymbud, lepszych klas betonu, niż wyznaczonych dokumentacją wykonawczą budynku. Po pierwsze zamawiający i przystępujący Szymbud nie udowodnili, że klasa betonu oferowana przez tych wykonawców jest lepsza niż wyznaczona w dokumentacji projektowej jak podają pod względem wytrzymałości. Natomiast nie posiadając wiedzy fachowej - inżynierskiej Izba stwierdza, że o przydatności betonu do wykonania budynku, nie decyduje tylko jej wytrzymałość, ale szereg innych parametrów wynikających z oznaczenia jej klasy, a przydatnych czy wręcz koniecznych do spełnienia celu, jakim są też inne parametry rozwiązania technicznego, jaki określa dokumentacja wykonawcza. Poza tym wprost z zapisów przedłożonej jako dowód w sprawie dokumentacji – Projekt Wykonawczy Konstrukcji Budynek mieszkalny wielorodzinny ul. Polna, Szczekociny działka nr 1529/3 jednoznacznie wynika, że „wszelkie nieścisłości i niejasności dotyczące niniejszego projektu oraz wszelkie zmiany zastosowanych rozwiązań i technologii należy bezwzględnie i na bieżąco, w ramach nadzoru autorskiego konsultować i uzgadniać z jednostką projektową. Nie dopuszcza się wprowadzania jakichkolwiek zmian do projektu bez zgody autorów tego opracowania. Wszelkie odstępstwa od rozwiązań materiałowych i konstrukcyjnych przyjętych w projekcie wymagają aprobaty projektanta Konstrukcji i projektanta Architektury (str. 11 przywołanego dokumentu). Do tożsamych do powyższych zapisów dokumentacji należy nawiązać w kontekście Projektu Architektoniczno – Budowlanego, również dowodu w sprawie przyjętego na wniosek odwołującego (akta sprawy). W ocenie Izby cytowane zapisy dokumentacji technicznej są jednoznaczne i wiążące oraz mające pierwszeństwo i nadrzędność w stosunku do ogólnych zapisów specyfikacji warunków zamówienia. W związku z powyższym w ocenie Izby zapis specyfikacji warunków zamówienia o tym, że „Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww. wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp”, nie stanowi przepustki do odstępstw od jednoznacznie określonej co do parametrów dokumentacji projektu wykonawczego. Izba oceniając skutki zapisu swz „minimalne” oraz „wymóg ich spełnienia” w związku z projektem wykonawczym budynku, który określa klasy betonu w tym ich klasy wytrzymałości i ekspozycji (Tabela 2 – str. 9 ) stwierdza, że zwrot „minimalne” oznacza sztywne, konkretne to jest bez prawa interpretacji oferentów i zaoferowania innych klas betonu niż wynikający z dokumentacji wykonawczej budynku. Powyższe twierdzenie Izby, potwierdza Opinia w sprawie spełnienia przez GRUPA SZYMBUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. j. wymogów Zamawiającego w zakresie prefabrykowanych elementów betonowych w zakresie ścian w postepowaniu „BUDOWA BUDYNKU MIESZKALNEGO WIELORODZINNEGO ZLOKALIZOWANEGO W SZCZEKOCINACH PRZY UL. POLNEJ - powtórzone postępowanie nr 2", oznaczenie sprawy: ZP/5/PN/2024 z dnia 20.03.2025r. Katowice wydanej przez mgr. inż. Jacka Mazurkiewicza Rzeczoznawca Budowlany w specjalności architektonicznej bez ograniczeń, przyjęta jako stanowisko w sprawie odwołującego (akta sprawy). Z opinii wynika w konkluzji, że „Z tego powodu dokumenty przedstawione przez firmę Szymbud, które koncentrują się głównie na wykazaniu odpowiedniej wytrzymałości betonu, nie spełniają wymogów przewidzianych w dokumentacji projektowej. W konsekwencji taka oferta – nieuwzględniająca w pełni ustalonych klas betonu lekkiego i ich parametrów - powinna zostać uznana za niezgodną z projektem i Specyfikacją Przetargową, a co za tym idzie odrzucona w całości.” Izba we wstępnej części uzasadnienia wyroku przywołała także stanowisko odwołującego, będące odpowiedzią na odpowiedź na odwołanie i stanowisko przystępującego Szymbud, które to stanowisko odwołującego Izba podziela. W szczególności za miarodajne dla rozstrzygnięcia odwołania mają znaczenie następującego jego fragmenty, zwłaszcza przywołujące obowiązujące przepisy prawa w przedmiotowej sprawie. „Zgodnie z art. 103 ust. 1 ustawy Pzp, w przypadku zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, opis przedmiotu zamówienia stanowi dokumentacja projektowa oraz Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB)”.(…)”Powyższe potwierdza również art. 647 k.c. z którego wynika, iż przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej.”(…) „W myśl art. 20 ust. 1 pkt 1) Prawa budowlanego za opracowanie projektu budowlanego w sposób zgodny z wymaganiami ustawy, ustaleniami określonymi w decyzjach administracyjnych dotyczących zamierzenia budowlanego, obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, odpowiada projektant.”(…) ”Projekt budowlany oraz projekt wykonawczy (który stosownie do oświadczenia w pkt 1 części opisowej tego projektu obejmuje także konstrukcję budynku w zakresie projektu technicznego konstrukcji), stanowiące element opisu przedmiotu zamówienia w Postępowaniu zostały opracowane i sprawdzone przez osoby posiadające niezbędne uprawnienia, w tym uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej (projektanta i projektanta sprawdzającego), i to one ponoszą odpowiedzialność za poprawność i kompletność sporządzonego projektu budowlanego oraz opracowanie go zgodnie z zasadami wiedzy technicznej.”(…) ”Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 23.01.2020 r. (II OSK 2089/18): „zasadą jest, że odpowiedzialność za merytoryczną zawartość projektu architektonicznobudowlanego ponoszą wyłącznie projektant oraz ewentualnie osoba sprawdzająca projekt, którzy mają obowiązek złożyć oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej (art. 20 ust. 4 p.b.)." [Analogicznie: WSA w wyroku z dnia 15.01.2020 r. (II SA/Gd 282/19)].”(…)”W konsekwencji, to projektant ponosi odpowiedzialność za zastosowane rozwiązania projektowe, z której nie może się zwolnić nawet w przypadku zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę przez organ (tak: Wyrok WSA w Szczecinie z dnia 12.12.2019 r., II SA/Sz 228/19, Wyrok WSA w Warszawie z dnia 8.01.2020 r., VII SA/Wa 1584/19).”(…) ” W odniesieniu do oferty Wykonawcy AMB, należy przypomnieć, że Wykonawca ten: 1) był wzywany do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego ze względu na brak właściwej formy dokumentu, 2) złożył wyłącznie deklarację właściwości użytkowych dla ścian prefabrykowanych gdzie klasa betonu to LC 16/18.”. Reasumując powyższe orzeczono jak w sentencji wyroku, ponieważ stwierdzone naruszenia prawa mają istotny wpływ na wynik postępowania, co skutkuje uwzględnieniem odwołania w myśl art.554 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zasądzając od zamawiającego kwotę 13.600,00 zł. (sł.: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz odwołującego, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika odwołującego Przewodniczący:…….………………………………… …

…Sygn. akt KIO 3711/23 WYROK z dnia 29 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 grudnia 2023 r. przez wykonawcę A. Ś. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą SPEC-BUD Ś. A.w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu przy udziale wykonawcy DOMINEX SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Świętochłowicach orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Spółce Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy A. Ś. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą SPEC-BUD Ś. A.oraz przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty ww. wykonawcy 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A. Ś. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą SPEC-BUD Ś. A. tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez ww. wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 2.2.zasądza od zamawiającego Spółki Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu na rzecz wykonawcy A. Ś. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą SPEC-BUD Ś. A.kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……………………………… Sygn. akt KIO 3711/23 UZASADNIENIE: Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Likwidacja obiektów infrastruktury powierzchniowej – budynków i budowli wytwarzania i transportu podsadzki dla SRK S.A. Oddział KW K „Pokój I – Pokój II” Ruch „Pokój II”, nr referencyjny: ZP-PII-0014/23. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 9 października 2023 r. pod numerem: 2023/BZP 00433212. W postępowaniu tym wykonawca A. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą SPEC-BUD Ś. A.(dalej: „Odwołujący”) w dniu 11 grudnia 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 232 ust. 1 Pzp i art. 289 ust. 1 Pzp - poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz z uwagi na to, iż Odwołujący nie udowodnił w złożonych wyjaśnieniach, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, podczas gdy w złożonych wyjaśnieniach z dnia 5.11.2023 r. oraz uzupełniających z dnia 23.11.2023 r. wraz z dowodami, Odwołujący wykazał, że zaoferowana przez niego cena ma charakter realny, rynkowy i gwarantuje wykonanie zamówienia w pełnym jego zakresie wynikającym z dokumentów zamówienia, a ponadto potwierdził, że założony przez Odwołującego sposób wykonania zamówienia jest prawidłowy w świetle wymogów zawartych w dokumentach zamówienia - w konsekwencji czego Zamawiający zaniechał zaproszenia Odwołującego do negocjacji lub aukcji elektronicznej - przewidzianych w przedmiotowym postępowaniu zgodnie z postanowieniami pkt 23 i 24 SWZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiajacemu: 1.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania z dnia 6.12.2023r., 2.unieważnienia czynności zaproszenia do negocjacji z dnia 8.12.2023 r., 3.przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 4.zaproszenia Odwołującego do negocjacji lub aukcji elektronicznej. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie na rozprawie (faktura). W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: W pierwszej kolejności wymaga zaznaczenia, że ceny zaoferowane w niniejszym postępowaniu na obecnym etapie (ceny podane w informacji z otwarcia ofert) - nie są cenami ostatecznymi, za które wykonawcy zobowiązują się wykonać przedmiotowe zamówienie. Zamawiający w postępowaniu przewidział przeprowadzenie negocjacji lub aukcji elektronicznej. W wyniku negocjacji lub aukcji elektronicznej dojdzie do obniżenia cen, zatem każdy z wykonawców skalkulował swoją cenę w taki sposób, aby w toku aukcji możliwe było jej maksymalne obniżenie. Ceny te są zatem znacznie wyższe od cen ostatecznych, a co za tym idzie nie mogą być brane pod uwagę przy ocenie realności ceny zaoferowanej przez Odwołującego. W przypadku Odwołującego jego oferta skonstruowana jest w taki sposób, że obejmuje znaczny zysk, który w razie potrzeby, w przypadku niedoszacowania kosztów wykonania jakichś elementów może zostać przeznaczony na koszty realizacji zamówienia. Znajduje to potwierdzenie w złożonych w ramach 1. wyjaśnień z dnia 5.11.2023 r. kosztorysów ofertowych właściwych dla poszczególnych obiektów, gdzie założono zysk odpowiednio na poziomie 500% - 01 Bocznica piaskowa Lech, 650% - 02 Budynek zmywczy Lech, 910% - 03 Komora mieszalnika pyłów suchych, 440% - 04 Rozbiórka most podsadzkowy Lech, 10% - 05 Mur wzdłuż kolei, 420% - 06 Rozbiórka tunelu połącz. między zbiornikiem podsadzkowym a #Lech, 970% - 07 Wiata gospodarcza, 450% - 08 Wiata magazynowa (stalowa), 45% - 09 Zbiornik piasku podsadzkowego, 290% - 10 Zbiornik pyłów mokrych. W niniejszym postępowaniu wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, zaś złożone przez Odwołującego w ramach pierwszych wyjaśnień ceny oferty z dnia 5.11.2023 r. kosztorysy dotyczące kalkulacji ceny za wykonanie prac przy poszczególnych obiektach - mają jedynie charakter pomocniczy. Złożenie takich kosztorysów w ogóle nie było wymagane w postępowaniu, a jednocześnie podane tam stawki nie będą stanowi do podstawy rozliczenia wynagrodzenia należnego wykonawcy. Odwołujący jednocześnie wyjaśnił Zamawiającemu, że przyjęty w kosztorysach sprzęt ma charakter ogólny, bowiem oznaczenia te zostały zaciągnięte automatycznie przez system do kosztorysowania po podstawieniu tam danych z przedmiarów przygotowanych przez Zamawiającego oraz że dysponuje on sprzętem adekwatnym do realizacji zamówienia, taki sprzęt zaangażuje do jego realizacji, zaś wyliczone w kosztorysach koszty są właściwe dla sprzętu, który faktycznie zostanie wykorzystany. Wyjaśnienia złożone przez Odwołującego były szczegółowe oraz poparte dowodami. Odwołujący w ramach pierwotnych oraz uzupełniających wyjaśnień przedstawił dowody w postaci wykazu środków trwałych dla potwierdzenia, że dysponuje sprzętem niezbędnym do wykonania zadania, dowody dotyczące zatrudnienia na umowie pracę oraz dowody w postaci ofert na kluczowe materiały (np. beton, materiał zasypowy) sprzęt (np. ciągnik siodłowy, pompa do betonu) czy usługi powiązane (np. transport koparek, utylizacja odpadów). Kluczowym dokumentem, na którym opierał się Odwołujący przy kalkulacji ceny oferty oraz składaniu pierwszych wyjaśnień z dnia 5.11.2023 r. oraz uzupełniających wyjaśnień z dnia 23.11.2023 r. są przedmiary robót udostępnione przez Zamawiającego. Zgodnie z roz. 20 pkt 3 ppkt 1 SW Z cena oferty powinna być ustalona w oparciu o przedmiar oraz winna obejmować wszystkie pozycje przedmiaru. W związku z tym to w oparciu o te dokumenty Odwołujący przygotował kosztorysy dotyczące kosztów wykonania prac na poszczególnych obiektach. W postępowaniu wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy a jednocześnie w przedmiarze robót nie narzucono określonych sposobów wykonywania zamówienia, w tym zakresie pozostawiono wykonawcom swobodę. Natomiast w ramach uzasadnienia do odrzucenia oferty Zamawiający: - powołuje się na elementy nie objęte treścią wezwania do złożenia uzupełniających wyjaśnień ceny oferty - np. w pkt 1 uzasadnienia do odrzucenia oferty Zamawiający zarzuca zaniechanie wyjaśnienia jakie koszty i w jakiej wysokości wliczono do kosztów pośrednich, podczas gdy w wezwaniu wymagał wyjaśnienia jedynie jakie koszty transportu uwzględniono w kosztach pośrednich. Odwołujący przedstawił w zakresie kosztów transportu ujętych w kosztach pośrednich wyjaśnienia oraz przedstawił dowód w postaci oferty na transport; - pomija fragmenty wyjaśnień oraz dowodów złożonych przez Odwołującego - np. w pkt 5.4. uzasadnienia do odrzucenia oferty Zamawiający zarzuca brak wyjaśnienia kosztów utylizacji opadów ogólnobudowlanych, podczas gdy Odwołujący przedstawił w tym zakresie wyjaśnienia oraz dowód w postaci oferty na utylizację odpadów ogólnobudowlanych czy w pkt 2 uzasadnienia Zamawiający zarzuca zaniechanie udowodnienia wykazem środków trwałych, że Odwołujący posiada lemiesz do koparki kołowej Liebherr A900 na który się powołuje, w sytuacji gdy lemiesz jest domyślnym elementem wyposażenia koparki kołowej Liebherr A900, zaś ta maszyna jest objęta wykazem środków trwałych złożonym wraz z pierwotnymi wyjaśnieniami z dnia 5.11.2023 r.; - kreuje po terminie składania ofert wymagania co do sposobu realizacji zamówienia, których nie ujęto w przedmiarze robót - np. w pkt 4 uzasadnienia Zamawiający wprowadza obowiązek wykonania prac na obiekcie 02 Budynek zmywczy Lech przy wykorzystaniu pompy do betonu, podczas gdy z udostępnionego przez Zamawiającego przedmiaru dla tego obiektu nie wynika taki wymóg. Odwołujący odniósł się do poszczególnych elementów uzasadnienia odrzucenia oferty wyjaśniając: a)AD PKT 1 UZASADNIENIA DO ODRZUCENIA OFERTY: Zamawiający zarzuca zaniechanie wyjaśnienia przez Odwołującego jakie koszty i w jakiej wysokości zostały wliczone przez niego do kosztów pośrednich. Tymczasem w ramach wezwania z dnia 17.11.2023 r. do złożenia wyjaśnień uzupełniających Zamawiający - wymagał wyjaśnienia jedynie jakie koszty transportu zostały uwzględnione w ramach kosztów pośrednich: Ponadto zgodnie z Pana wyjaśnieniami koszty transportu zostały wliczone w koszty pośrednie, mając na uwadze, iż w kosztorysie także znajdują się pozycje dotyczące kosztów transportu, zachodzi pytanie jakie koszty transportu zostały uwzględnione w kosztach pośrednich. które zostały skalkulować na poziomie 10%. Dodatkowo wszystkie koszty administracyjne czyli tj. mapy, odpisy, wyrysy itd. również zostały odpowiednio wkalkulowane w koszty pośrednie w związku z tym zachodzi wątpliwość czy koszty pośrednie będą wystarczające na pokrycie tych innych kosztów w tym kosztów transportu. Odwołujący przedstawił więc wyjaśnienia właśnie w zakresie kosztów transportu ujętych w ramach kosztów pośrednich. Wskazał, że chodzi o koszt transportu koparek oraz koszt transportu kontenera oraz że ich wartość wynosi odpowiednio 7000,00 zł oraz około 400,00zł. Jednocześnie przedstawił w tym zakresie dowód w postaci oferty na transport koparek uzyskanej od firmy Big Trans J. W. (koszt transportu koparek), zaś w zakresie kosztu transportu kontenera wyjaśnił, że będzie to transport wykonywany przez niego samego przy wykorzystaniu sprzętu, który pozostaje w jego dyspozycji oraz że w stawce 400,00 zł uwzględnił koszty pracy, paliwa oraz ewentualnego serwisu. Tymczasem łączna wartość kosztów pośrednich przyjętych przez Odwołującego wynosi 13 095,18 zł (211,33 zł - 01 Bocznica piaskowa Lech, 2737,29 zł - 02 Budynek zmywczy Lech, 265,14 zł - 03 Komora mieszalnika pyłów suchych, 949,34 zł - 04 Rozbiórka most podsadzkowy Lech, 483,08 zł - 05 Mur wzdłuż kolei, 76366 zł - 06 Rozbiórka tunelu połącz. między zbiornikiem podsadzkowym a #Lech, 88,92 zł - 07 Wiata gospodarcza, 155,36 zł - 08 Wiata magazynowa (stalowa), 5729,88 zł - 09 Zbiornik piasku podsadzkowego, 1712,18 zł - 10 Zbiornik pyłów mokrych). Wartość kosztów transportu ujętych w kosztach pośrednich - mieści się zatem w wartości przyjętych kosztów pośrednich. Natomiast odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiło z powołaniem się przez Zamawiającego na elementy nie objęte treścią wezwania do złożenia uzupełniających wyjaśnień ceny oferty. b)AD PKT 2 UZASADNIENIA DO ODRZUCENIA OFERTY: Zamawiający zarzuca Odwołującemu zaniechanie udowodnienia wykazem środków trwałych, że Odwołujący posiada lemiesz do koparki kołowej Liebherr A900, na który się powołuje w wyjaśnieniach uzupełniających. Tymczasem lemiesz jest domyślnym elementem wyposażenia koparki kołowej Liebherr A900, zaś ta maszyna jest objęta wykazem środków trwałych złożonym wraz z pierwotnymi wyjaśnieniami z dnia 5.11.2023 r. Na potwierdzenie, że ww. koparka wyposażona jest w lemiesz - Odwołujący przedłożył dowód w postaci zdjęcia przedmiotowej koparki, gdzie lemiesz widoczny jest na tyle koparki. Niezależnie od powyższego Odwołujący przedstawił w ramach wyjaśnień uzupełniających wytłumaczenie w zakresie stawki jednostkowej sprzętu. W odniesieniu do każdego obiektu Odwołujący wyjaśnił jakie koszty uwzględniał w stawce jednostkowej pracy sprzętu (koszty paliwa na poziomie 6,50 zł/l, koszty amortyzacji, koszty napraw oraz koszty najmu tam gdzie mają zastosowanie). c) AD PKT 3 UZASADNIENIA DO ODRZUCENIA OFERTY: Zamawiający zarzucając Odwołującemu brak wykazania dysponowania ciągnikiem kołowym, mimo wskazania na taki ciągnik w kosztorysach ofertowych złożonych wraz z pierwszymi wyjaśnieniami - pomija ten element wyjaśnień uzupełniających z dnia 23.11.2023 r., gdzie Odwołujący zastrzegł, iż: - oznaczenia sprzętu podane w kosztorysach mają charakter ogólny, oznaczenia te zostały zaciągnięte automatycznie przez system do kosztorysowania po podstawieniu tam danych z przedmiarów przygotowanych przez Zamawiającego, których Odwołujący nie chciał modyfikować oraz że - Odwołujący dysponuje sprzętem adekwatnym do realizacji zamówienia, taki sprzęt zaangażuje do jego realizacji, zaś wyliczone w kosztorysach koszty są właściwe dla sprzętu, który faktycznie zostanie wykorzystany. W związku z powyższym Odwołujący w ramach wyjaśnień uzupełniających przedstawił dwie oferty na wynajem ciągnika siodłowego od firm Handlobud Sp. z o.o. Sp. k. oraz Kruszywa Domin. Jednocześnie Zamawiający zarzuca Odwołującemu rozbieżność miedzy stawką z kosztorysu na poziomie 42 zł/m-g a stawką z ofertami na najem ciągnika siodłowego na poziomie 160 zł/h. Przede wszystkim Zamawiający nie uwzględnił, iż koszty zaangażowania ciągnika siodłowego rozkładają się na kilka obiektów. Ciągnik ten wykorzystywany będzie przy realizacji zadania w zakresie obiektów 04 Most podsadzkowy Lech, 01 Bocznica piaskowa, 10 Zbiornik pyłów mokrych, 09 Zbiornik piasku podsadzkowego, 06 Rozbiórka tunelu połącz. między zbiornikiem podsadzkowym a #Lech, 05 Mur wzdłuż kolei oraz 02 Budynek zmywczy Lech. Pojazd będzie wykorzystywany do przewozu gruzu. Oznacza to, że stawka określona w ofercie na poziomie 160 zł/h rozkłada się na kilka obiektów. Jednocześnie wskazać należy, że w kosztorysach Odwołujący po podstawieniu danych z przedmiarów przyjął stawkę 42 zł za m-g właściwą do pojazdów, które maja udźwig do 5 ton. Tymczasem ciągnik siodłowy ma dużo większy udźwig, a co za tym idzie wydajność takiego ciągnika siodłowego jest większa. W związku z tym mniejsza stawka za m-g zrekompensowana jest w zwiększonej liczbie m-g. Jeśli wziąć pod uwagę przyjętą wysoką liczbę m-g oraz stawkę 40 zł, wartość kosztów jest właściwa dla pojazdu o wydajności z udźwigiem do 26 ton. d)AD PKT 4 UZASADNIENIA DO ODRZUCENIA OFERTY - KWESTIA POMPY DO BETONU: Zamawiający zarzuca Odwołującemu niemożliwość wykonania zamówienia w sposób założony przez Odwołującego. Nie uwzględnia jednak Zamawiający, że w kosztorysie dla obiektu 02 Budynek zmywczy Lech Odwołujący założył oraz przyjął koszty realizacji zamówienia właściwe dla sposobu z wykorzystaniem pompy do betonu. Znajduje to potwierdzenie w treści kosztorysu dla ww. obiektu oraz ofercie na beton od firmy MJ J. M. (załączonej do pierwotnych wyjaśnień z dnia 5.11.2023 r.) oraz ofercie na wynajem pompy do betonu firmy KRYS A. M. (załączonej do uzupełniających wyjaśnień z dni 23.11.2023 r.). Dodać należy, że w kosztorysie dla obiektu 02 Budynek zmywczy Lech Odwołujący przyjął zawyżoną cenę jednostkową za beton (400 zł/m3) w stosunku do oferty od firmy MJ J. M. (340/350/m3). Różnica w tym zakresie wynosi około 20 462,50 zł. Jednocześnie Odwołujący przyjął koszty pracy pompy na poziomie 3009,23 zł. Taka rezerwa umożliwia Odwołującemu pokrycie ewentualnych kosztów nieprzewidzianych w związku z wykonywaniem przedmiotowego zadania przy wykorzystaniu pompy do betonu. Niezależnie od tego należy zwrócić uwagę, że w przedmiarze robót udostępnionym przez Zamawiającego nie uwzględniono w ogóle wykorzystania pompy do betonu, a co za tym idzie pozostawiono w tym zakresie wykonawcom swobodę doboru sposobu realizacji zadania. e)AD PKT 4 UZASADNIENIA DO ODRZUCENIA OFERTY - KWESTIA ZIEMI URODZAJNEJ: Zamawiający zarzuca Odwołującemu, że cena jednostkowa w kosztorysach na poziomie 30zł netto za ziemię urodzajną jest inna niż w załączonej ofercie do wyjaśnień uzupełniających na poziomie 68 zł brutto. Nie uwzględnił on jednak treści wyjaśnień Odwołującego odnoszących się do stawki 30 zł netto. Wyjaśniono tam, że w przypadku humusu uzyskał on ofertę z ceną 68 zł za 1 tonę. Oznacza to, że za 1m3 cena wynosi około 100 zł, bowiem z doświadczenia Odwołującego wynika, że 1m3 stanowi zazwyczaj około 1,6 tony. Jednocześnie Odwołujący wyjaśnił, że skoro cena za 1m3 humusu wynosi około 100 zł, to cena za warstwę 10 cm humusu (1m2) wynosi około 10 zł. Wynika to z okoliczności, że warstwa 10 cm humusu (1m2) stanowi 1/10 1m3 humusu (1m3 składa się z 10 warstw po 10 cm każda). Jednocześnie Odwołujący wyjaśnił, że w stawce 30 zł reszta tej stawki (czyli 20 zł) stanowi koszty transportu materiału. f) AD PKT 4 UZASADNIENIA DO ODRZUCENIA OFERTY - KWESTIA GRUZU PRZEKRUSZONEGO: Zamawiający zarzuca, że Odwołujący nie wykazał posiadania gruzu przekruszonego oraz że zdjęcie nie może być dowodem. Tymczasem w ustawie ani w treści wezwania nie określono katalogu dowodów jakimi mógł posłużyć się Odwołujący przy wyjaśnienia ceny oferty. Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 września 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2292/22 oraz z dnia 12 grudnia 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2447/19. W przypadku dowodu złożonego przez Odwołującego — przedstawia on gruz przekruszony na jego placu składowym zlokalizowanym w Gliwicach w ilości ponad 7000m3. Jest to gruz przekruszony stanowiący własność Odwołującego, z poprzednich rozbiórek które wykonał. Niezależnie od powyższego Zamawiający zarzuca rozbieżność miedzy stawką 30 zł/m3 a 15zł/m3 stosowaną w kosztorysach złożonych w ramach wyjaśnień z dnia 5.11.2023r. W przypadku stawki 15 zł/m3 w przypadku obiektu 09 Zbiornik piasku podsadzkowego Odwołujący przyjął taką właśnie stawkę, bowiem posiada na placu składowym gruz przekruszony w ilości 7000m3 pochodzący z poprzednio wykonanych prac przez firmę, a co za tym idzie przekłada się to na niższą cenę jednostkową. Gruz powstały z rozbiórki obiektów zostanie przewieziony na plac składowy Odwołującego a następnie przekruszony i z powrotem dowieziony w celu zasypania obiektów. W przypadku takiego gruzu stawka wynosi 30 zł/m3. Odwołujący zaoszczędzi na tym, że w jedną stronę będzie przewoziła gruz przekruszony a w drugą gruz pochodzący z rozbiórki. g)AD PKT 5.1 UZASADNIENIA DO ODRZUCENIA OFERTY: Zamawiający zarzuca zaniechanie wyjaśnienia kosztów przetworzenia osadów. Jednocześnie Zamawiający zarzuca niemożliwość wytworzenia kruszywa pohutniczego w sposób opisany przez Odwołującego. Wskazał, że jako podsadzkę w kopalniach stosuje się piasek i popioły lotne z elektrowni. W odniesieniu do powyższego należy przede wszystkim wskazać, że Odwołujący w kosztorysach wycenił koszty kompleksowej usługi utylizacji osadów (załadunek, transport i utylizacja). Jednocześnie Odwołujący dysponuje ofertą na taką kompleksową usługę ze stawką 500 zł/ 100 ton. Niezależnie od powyższego Odwołujący nie zgadza się z argumentem Zamawiającego o niemożliwości wytworzenia kruszywa pohutniczego z piasku i popiołów lotnych. W przedmiarze robót sporządzonym przez Zamawiającego nie określono, że osady stanowią piasek i popioły lotne. Z doświadczenia Odwołującego wynika, że da się z takich materiałów wytworzyć kruszywo pohutnicze oraz że takie kruszywo da się później wykorzystać jako materiał budowlany. Przy czym zaznaczyć tutaj należy, że przetworzenie polega na odczekaniu aż osad wyschnie. Odwołujący nie ponosi w związku z tym kosztów oprócz transportu. Składowanie osadów będzie miało miejsce na placu składowym Odwołującego. Natomiast nawet w przypadku niemożliwości wytworzenia kruszywa pohutniczego - w przypadku osuszenia osadów na placu składowym Odwołującego — zachodzi możliwości sprzedaży powstałego w ten sposób miału przez Odwołującego. Taki miał rynkowo wyceniany jest 5 zł/tona. Odwołujący przedstawił przykładowy cennik na zakup takiego materiału pochodzących z żwirowni w Nowej Białej, gdzie w pozycji nr 16 miał wyceniono właśnie na 5 zł/tonę. h)AD PKT 5.2. UZASADNIENIA DO ODRZUCENIA OFERTY: Zamawiający zarzuca zaniechanie wykazania kosztów remontu. Przede wszystkim podnieść należy, że w przedmiarze robót sporządzonym przez Zamawiającego nie wymagano remontu kontenera, a co za tym idzie Odwołujący w ogóle nie musi ponosić kosztów jego przeprowadzenia. Odwołujący wyjaśnił koszty związane z transportem kontenera na swój plac składowy. Natomiast koszt remontu kontenera jest znikomy. W szczególności kluczowe jest, że jego najważniejszy element, tj. konstrukcja jest w dobrym stanie, a co za tym idzie jest on zdatny do ponownego wykorzystania. Odwołujący zakłada wykorzystanie kontenera jako składu materiałów budowlanych na swoim placu składowym. Remont polegał więc będzie na np. na zanitowaniu ubytków. Przy czym są to koszty znikome. i)AD PKT 5.3. UZASADNIENIA DO ODRZUCENIA OFERTY: Odwołujący przedstawił ofertę na kompleksową usługę z transportem oraz utylizacją od firmy Waste Master Sp. z o.o. z punktem odbioru w Śremie. Jednocześnie należy wskazać, że w kosztorysach Odwołujący uwzględnił takiej właśnie kompleksowej usługi w zakresie podkładów kolejowych. Dodać należy, że Odwołujący w przypadku obiektów 01 Bocznica piaskowa Lech oraz 04 Most podsadzkowy założył zysk na poziomie odpowiednio 500% oraz 440%. Stąd ewentualne niedoszacowanie stawek jednostkowych — Odwołujący jest w stanie pokryć z założonego zysku: 01 Bocznica piaskowa Lech 4,9 x 1165,60 zł 5711,44 zł 4,9 x 1250,00 zł = 6125,00 zł Różnica: 413,56 zł Tymczasem wartość założonego zysku: 11 618,16 zł 04 Most podsadzkowy: 5,3 x 1134,00zł = 6010,20 zł 5 , 3 x 1250,00 zł = 6625,00zł Różnica: 614,80 zł Tymczasem wartość założonego zysku: 45 956,63 zł Jednocześnie wskazać należy, że wykorzystanie podkładów kolejowy w sposób opisany przez Odwołującego w wyjaśnieniach uzupełniających z dnia 23.11.2023 r. - jest dopuszczalne w przypadku spełnienia określonych warunków. Zgodnie z art. 7 ustawy z dnia 14.12.2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 701 z późn. zm.) można dokonać zmiany klasyfikacji odpadów niebezpiecznych na odpady inne niż niebezpieczne, jeżeli posiadacz wykaże, że nie posiadają one właściwości powodujących, że odpady są odpadami niebezpiecznymi, określonych w rozporządzeniu (UE) nr 1357/2014 i w rozporządzeniu (UE) 2017/997. Wedle stanowiska Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska w Gdańsku z dnia 9.01.2020 r. odpady drewnianych podkładów kolejowych - jako że mogą być nasączone olejem kreozotowym uznanym za substancję niebezpieczną - powinny być zagospodarowane jako odpady niebezpieczne, przy czym w trakcie użytkowania stężenie substancji niebezpiecznych maleje oraz możliwe jest wykorzystanie tych odpadów po zbadaniu czy nie są przekroczone wartości stężeń zawartych w nich substancji niebezpiecznych: Odpady drewnianych podkładów kolejowych powinny być zagospodarowane jako odpady z grupy 17 - odpady z budowy, remontów i demontażu obiektów budowlanych oraz infrastruktury drogowej w podgrupie 17 02 — odpady drewna szkła i tworzyw sztucznych, o kodzie 17 02 04* - odpady drewna, szkła i tworzyw sztucznych zawierające lub zanieczyszczone substancjami niebezpiecznymi (np. drewniane podkłady kolejowe). Podkłady kolejowe mogą być nasączone olejem kreozotowym uznanym za substancję niebezpieczną. W trakcie użytkowania stężenie substancji niebezpiecznych maleje. Aby uznać, że zastosowanie tych odpadów jest dopuszczalne, należy zbadać, czy nie są przekroczone wartości stężeń zawartych w nich substancji niebezpiecznych. Zgodnie z art. 7 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 701 z późn. zm.) można dokonać zmiany klasyfikacji odpadów niebezpiecznych na odpady inne niż niebezpieczne, jeżeli posiadacz wykaże, że nie posiadają one właściwości powodujących, że odpady są odpadami niebezpiecznymi, określonych w rozporządzeniu (UE) nr 1357/2014 i w rozporządzeniu (UE) 2017/997. Jedynie po zmianie statusu odpadów z niebezpiecznych na inne niż niebezpieczne, można zagospodarować odpady drewnianych podkładów kolejowych jako odpad o kodzie 17 02 01 — drewno i przekazać zgodnie z rozporządzeniem określającym listę rodzajów odpadów, które osoby fizyczne lub jednostki organizacyjne, niebędące przedsiębiorcami, mogą poddawać odzyskowi na potrzeby własne, oraz dopuszczalne metody ich odzysku, warunki magazynowania niektórych odpadów przeznaczonych do wykorzystania i dopuszczalne ilości, które te podmioty mogą przyjąć i magazynować w ciągu roku lub sposób określenia tych ilości dla niektórych rodzajów odpadów dla osób fizycznych. (źródło:https://www.gov.pl/web/wios-gdansk/czy-mozliwe-jest-stosowanie-zuzytych-podkladkow-kolejowych-czwartek09012020). Natomiast w przypadku jeśli okaże się, że nie jest możliwe wykorzystanie odpadów w sposób opisany w wyjaśnieniach uzupełniających — będzie on jest utylizował w sposób założony i wyceniony przez Odwołującego w kosztorysach. j)AD PKT 5.4. UZASADNIENIA DO ODRZUCENIA OFERTY: Zamawiający zarzuca brak dowodów na przedsięwzięcie w zakresie utylizacji odpadów ogólnobudowlanych. Pomija on treść wyjaśnień złożonych przez Odwołującego, gdzie przedstawiono koszty przedsięwzięcia oraz ofertę na utylizację odpadów ogólnobudowlanych. Odpady ogólnobudowlane zostaną przewiezione na plac składowy Wykonawcy w celu segregacji i oczyszczenia a następnie zostaną ponownie zagospodarowane. To co nie zostanie ponownie zagospodarowane — zostanie zutylizowane. Koszt transportu jest kosztem właściwym dla wykonawcy, jako że transport będzie wykonany przez Wykonawcę jego pojazdami. Wykonawca uwzględnił tutaj koszt pracy, koszt paliwa (po stawkach obecnie obowiązujących 6,50 zł/l) oraz koszt ewentualnych napraw. Jedocześnie Odwołujący przedstawił w ramach wyjaśnień ofertę na utylizację przedmiotowych odpadów. Przy czym Wykonawca wyjaśnia, że podana wyżej cena dotyczy całej tony a Wykonawca uwzględnił tą cenę jedynie w części. Wynika to z okoliczności, że po oczyszczeniu i segregacji odpadów ich objętość się zmniejszy (większość będzie ponownie zagospodarowania, tylko niewielka reszta będzie do utylizacji). k) AD PKT 6 UZASADNIENIA DO ODRZUCENIA OFERTY: Zamawiający zarzuca, że sposób wykonania założony przez Odwołującego jest niewłaściwy oraz sprzeczny z OPZ. Zamawiający pomija, że kosztorysy złożone w ramach pierwszych wyjaśnień z dnia 5.11.2023r. mają jedynie charakter pomocniczy (wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, nie wymagano złożenia kosztorysów w postępowaniu) oraz że ujęte tam oznaczenia sprzętu mają charakter ogólny (zostały zaciągnięte automatycznie przez system do kosztorysowania po podstawieniu tam danych z przedmiarów). Jednocześnie podnieść należy, że Odwołujący kalkulował koszty realizacji zamówienia na podstawie przedmiaru udostępnionego przez Zamawiającego. W przypadku obiektu 04 Most podsadzkowy w ww. przedmiarze nie było dźwigu, nie narzucono tam sposobu wykonania prac. W przypadku przedmiotowego obiektu technologia wykonania prac może być różna. Przede wszystkim wskazać należy, że przedmiotowy most nie stanowi jednej całości. Posiada on filar po środku. Zatem możliwe jest zdemontowanie jednej połowy oraz jej przepalenie oraz następnie zdemontowanie drugiej połowy oraz jej przepalenie. W dalszym kroku można wyciągać główne elementy mostu oraz je przepalać. Zatem część konstrukcji może być przepalana jak opisano to w wyjaśnieniach uzupełniających z dnia 23.11.2023 r., zaś cześć przenoszona przy wykorzystaniu koparki komatsu wyposażonej w ramię wraz z koparką kołową wyposażoną w nożyce, tj. sprzętem pozostającym w dyspozycji Odwołującego. Co istotne Odwołujący w kosztorysie dla obiektu 04 Most podsadzkowy ujął koszty demontażu konstrukcji z wykorzystaniem dodatkowego sprzętu niż tylko samochód skrzyniowy. Cięcie na elementy transportowe wykonywane jest przy wykorzystaniu nożyc wyburzeniowych stanowiących element wyposażenia koparki kołowej Odwołującego Liebherr A900. To potwierdza, że w przypadku obiektu 04 Most podsadzkowy przyjęto sposób wykonania przy uwzględnieniu dodatkowego sprzętu niż jedynie samochód skrzyniowy do 5t. Dodać należy, że w kalkulacji cenowej pozycja „Demontaż konstrukcji stalowych wraz z cięciem na elementy transportowe — złom widoczny” wyceniona jest na kwotę 47 169,50 zł, podczas gdy koszty pracy samego pojazdu skrzyniowego wyceniono na kwotę 3093,59 zł. Dodać należy, że Odwołujący w przypadku przedmiotowego obiektu założył zysk na poziomie 440% (45 956,63 zł), co oznacza że jakiekolwiek niedoszacowanie kosztów pracy sprzętu - może być pokryte właśnie z zysku. W złożonej pismem z 22 grudnia 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów zawartych w odwołanych i wniósł o ich oddalenie w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 232 ust. 1 Pzp i art. 289 ust. 1 Pzp – poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia Zamawiający pismem z dnia 3 listopada 2023 r. działając na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp, zwrócił się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, w zakresie wyliczenia ceny odrębnie dla każdego obiektu (10 obiektów). Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień w celu ustalenia, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wezwał odwołującego do złożenia szczegółowych i popartych dowodami wyjaśnień w odniesieniu do każdego obiektu oddzielnie dotyczących treści złożonej oferty. Dowody winny dotyczyć przede wszystkim: - kosztów poniesionych w związku z zatrudnieniem pracowników, - całkowitych oraz stawek jednostkowych, - kosztów zatrudnienia/pracy sprzętu – całkowitych oraz stawek jednostkowych, - kosztów transportu – całkowitych oraz stawek jednostkowych, - kosztów pozyskania decyzji administracyjnych (map, odpisów, wyrysów itp.) - kosztów obsługi geodezyjnej, - kosztów zakupu materiałów – całkowitych oraz cen jednostkowych, - kosztów utylizacji odpadów – całkowitych oraz stawek jednostkowych, - kosztów ogólnych oraz zakładanego zysku. Odwołujący złożył wyjaśnienia 5 listopada 2023 roku, do których dołączył m.in. kosztorysy ofertowe, ofertę email na dostarczenie betonu, ofertę na dostawę kruszyw oraz utylizację gruzu, ofertę na utylizacje odpadów, zestawianie środków trwałych oraz listę płac za wrzesień 2023 r. Zamawiający po dokonanej analizie treści wyjaśnień z 5.11.2023 roku, powziął szereg wątpliwości co do okoliczności przedstawionych w treści wyjaśnień, którym dał wyraz w ponownym wezwaniu do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający m.in. wezwał odwołującego do przedstawienia kalkulacji składników kosztów pracy, wskazania ilości pracowników wyjaśnienia różnic pomiędzy wykazanym sprzętem w „Zestawieniu środków trwałych” i kosztorysach, dostarczenia dowodów na posiadanie ww. sprzętu, a także innych rozbieżności. Odwołujący złożył dodatkowe wyjaśnienia 23.11.2023 roku. Analiza treści tych wyjaśnień utwierdziła Zamawiającego w przekonaniu, że zaoferowana cena przez Odwołującego jest ceną rażąco niską, nierealną a Odwołujący w swoich dwukrotnych wyjaśnieniach potwierdził powyższe. Dlatego też, Zamawiający w dniu 6.12.2023 roku podjął czynność odrzucenia oferty Odwołującego, przedstawiając w tym zakresie szczegółowe i obszerne uzasadnienie faktyczne. Odwołujący wskazuje (pkt 1 uzasadnienia Odwołania), iż wyjaśnił jakie koszty transportu zostały uwzględnione w ramach kosztów pośrednich, ponieważ wyjaśnień odnośnie tylko tego elementu kosztów pośrednich żądał Zamawiający w swoim wezwaniu. Z powyższym nie sposób się zgodzić. Zamawiający już analizując pierwsze wyjaśnienia Odwołującego, zauważył że koszty pośrednie jakie wykazał Odwołujący są zdecydowanie za niskie. Wyjaśnienia dodatkowe potwierdziły wątpliwość Zamawiającego. Jak sam wskazuje Odwołujący w treści Odwołania, łączna wartość kosztów pośrednich przyjęta przez Odwołującego wynosi 13 095,18 zł. Jak wynika z wyjaśnień Odwołującego na koszty pośrednie składają się: - koszty obsługi księgowej; - koszty dojazdu pracowników; - koszty utrzymania placu budowy; - koszty transportu sprzętu; - wszystkie koszty administracyjne, czyli mapy, odpisy, wyrysy; W wyjaśnieniach z dn. 05.11.2023 r. Wykonawca napisał m.in.: „W kosztach pośrednich które wynoszą 10% uwzględniono koszt obsługi księgowej, koszty dojazdu pracowników, koszty utrzymania placu budowy, koszty transportu sprzętu.” Wykonawca nie udowodnił, że wartość wyliczonych kosztów pośrednich będzie wystarczająca na pokrycie faktycznych kosztów pośrednich. W dodatkowych wyjaśnieniach z dn. 23.11.2023 r. Wykonawca napisał: „Wykonawca wyjaśnia, że w kosztach pośrednich uwzględnił jedynie następujące koszty transportu: - koszty transportu koparek – lawetą, w 2 strony – o wartości około 7 000,00 zł; - koszty transportu kontenera – w 2 strony – o wartości około 400,00 zł;” jednocześnie twierdząc, że: „nie ma zagrożenia, że koszty pośrednie nie wystarczą na pokrycie uwzględnionych tam: kosztów transportu, kosztów administracyjnych, dojazdu pracowników na plac budowy, prac porządkowych, prace przygotowawczych oraz zabezpieczenie terenu”. Jak wynika zatem z wyjaśnień Odwołującego, koszty transportu wyniosą 7 000,00 zł oraz 400,00 zł. W dodatkowych wyjaśnieniach Odwołujący wskazał: „Wykonawca ujął w kosztach pośrednich część kosztów związaną z zatrudnieniem na poziomie 4,22 zł”. Jak wynika natomiast z Kosztorysów, łączna ilość roboczogodzin wynosi 1 237 r-g. Zatem część kosztów zatrudniania wskazana przez Odwołującego w kosztach pośrednich wynosi 5 220,14 zł. Jeśli dodamy do tego koszty transportu w wysokości 7 400,00 zł, to po odjęciu ww. kosztów od kwoty 13 095,18, otrzymamy pozostałą kwotę 475,04 zł. Za kwotę tę Odwołujący planuje pokryć pozostałe koszty pośrednie tj. - koszty obsługi księgowej, koszty dojazdu pracowników, koszty utrzymania placu budowy, wszystkie koszty administracyjne, czyli mapy, odpisy, wyrysy. Już bez szczegółowych kalkulacji pozostałych kosztów, których Odwołujący nie sporządził, a do czego był zobowiązany, należy stwierdzić, że kwota 475 zł jest kwotą zbyt niską by pokryć choć część pozostałych kosztów pośrednich. Powyższe sprawia, że zaoferowana cena jest nierealna, a złożone wyjaśnienia niewiarygodne. Dodatkowo wyjaśniając cenę jednostkową gruzu przekruszonego Wykonawca oświadczył: „Wykonawca posiada gruz przekruszony na swoim składzie. Jego cena wynosi 30zł a 20zł dodatkowe wliczone w koszty pośrednie to transport i załadunek. Zdaniem Zamawiającego, Wykonawca nie udowodnił i nie przedstawił żadnych danych liczbowych, że suma wyliczonych kosztów pośrednich będzie wystarczająca na pokrycie faktycznych kosztów pośrednich. Odwołujący wskazuje, że prawidłowo wykazał posiadanie lemiesza, co było wymagane przez Zamawiającego (pkt 2 uzasadnienia Odwołania). Zauważyć jednak należy, że Wykonawca w kosztorysach będących załącznikiem do wyjaśnień, ujął użycie spycharki gąsienicowej, czego nie poparł żadnym dowodem dysponowania ww. sprzętem. Jednocześnie w wyjaśnieniach z 23.11.2023 r. oświadczył, że zamiast spycharki gąsienicowej zastosuje koparkę kołową Liebherr A900 wyposażoną w lemiesz. Wykonawca jednak nie przedstawił żadnego dowodu na dysponowanie lemieszem. Dopiero w Odwołaniu oświadcza, że dysponuje lemieszem do koparki kołowej Liebherr A900. Dowód ten jest nie tylko spóźniony, ale także rodzi uzasadnione wątpliwości, bowiem zamieszczona fotografia, nie wiadomo gdzie i kiedy została wykonana. Ponadto Odwołujący nie przedstawił stawki jednostkowej sprzętu. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, iż nie dał wiary wyjaśnieniom Zamawiającego w zakresie dysponowania odpowiednim ciągnikiem kołowym, mimo wskazania na taki ciągnik w kosztorysach (pkt 3 uzasadnienia Odwołania). Tymczasem Wykonawca w kosztorysach będących załącznikiem do wyjaśnień, ujął użycie ciągnika kołowego 29-37 kW. W dodatkowych wyjaśnieniach z dn. 23.11.2023 r. Wykonawca wskazał: „Ciągnik kołowy 29-37 kW: Do wykonywania prac przez ten sprzęt Wykonawca zaangażuje ciągnik kołowy najęty od firmy Handlobud Sp. z o.o. Sp. k. lub firmy Kruszywa Domin – Wykonawca uzyskał oferty na najem tego sprzętu oraz ujął koszty najmu w kosztorysie.” Przy czym przedstawione oferty najmu opiewają na kwotę 160,00 zł/h (na auta typu TIR, co nie jest nazwą pojazdu, a tylko oznaczeniem międzynarodowej konwencji), natomiast w kosztorysach Odwołujący stosuje stawkę 40,00 zł/h. Zupełnie niezrozumiała jest zatem argumentacja Odwołującego, iż przedstawił oferty na wynajem ciągnika siodłowego, co nie jest zgodne z prawdą, gdyż w wyjaśnieniach była mowa o ciągniku kołowym, a na dodatek twierdzi, że zastosował stawkę 40,00 zł/h, bo stawka 160,00 rozkłada się na kilka obiektów, co należy uznać za nielogiczne gdyż czas użycia sprzętu (stawka za h) będzie taki sam w trakcie pracy na każdym z obiektów. Zamawiający podtrzymuje stanowisko odnośnie braku możliwości wykonania zamówienia w sposób założony przez Odwołującego tj. bez użycia pompy do betonu. W tym zakresie wyjaśnienia i kalkulacje Odwołującego są wyjątkowo niespójne. Odwołujący pierwotnie przyjął taką technologię, zgodnie z przedłożonym kosztorysem w wyjaśnieniach z dn. 05.11.2023 r., przyjmując stawkę 150,00 zł/m-g. Jednakże w dodatkowych wyjaśnieniach z dn. 23.11.2023 r. Odwołujący przedstawił ofertę dla tego sprzętu w wysokości od 270,00 zł do 350,00 zł. Dodatkowo Odwołujący zamieszcza w wyjaśnieniach sprzeczne ze sobą treści. I tak w wyjaśnieniach z dn. 23.11.2023 r. str. 8 ostatni akapit: „Wykonawca uwzględnił koszty wykorzystania pompy do betonu na samochodzie.” Str. 9 wyjaśnień z 23.11.2023 r.: „Jednak Wykonawca zakłada, że faktycznie przy realizacji zamówienia taka pompa nie będzie potrzebna, gdyż wykorzysta rury fi200 z demontażu, skręci je razem ze sobą i przez nie będzie podawany beton rzutem z cysterny.” Powyższe powoduje, że wyjaśnienia Odwołującego są niespójne oraz niewiarygodne. Odwołujący wg Zamawiającego potwierdza również, że rażąco zaniżył cenę ziemi urodzajnej (humusu) wyjaśniając, że cena za 1m3 wynosi ok. 100,00 zł, tymczasem w przedstawionych kosztorysach przyjął cenę jednostkową 30,00 zł/m3. (pkt 3 uzasadnienia Odwołania). Zupełnie nieracjonalne są kalkulacje w tym zakresie przedstawione przez Odwołującego w treści Odwołania. Wskazuje on iż cena za 1m3 wynosi 100 zł, jednocześnie przekonując że warstwa o grubości 10 cm będzie kosztować 10 zł, co pozwoli na pokrycie terenu o powierzchni 1m2. W kosztorysie przewidziano 13 m3 humusu dla pokrycia 250 m2. Do daje łączną kwotę 1 300 zł (13 m3 x 100 zł). Przyjęcie argumentacji Odwołującego, że na pokrycie jednego metra kwadratowego potrzeba 1/10 m3, oznaczałoby, że na pokrycie 250 m2 potrzeba by 25 m3, a to dawałoby łączną cenę w wysokości 2 500 zł. Powyższe sprawia, że wyjaśnienia Odwołującego są niespójne i niewiarygodne. Odnośnie do gruzu przekruszonego (pkt 4 uzasadnienia Odwołania), trzeba podkreślić, że Wykonawca w wyjaśnieniach z dn. 05.11.2023 r. oraz z dn. 23.11.2023 r. nie przedstawił dowodu na dysponowanie gruzem przekruszonym w ilości niezbędnej do wykonania zadania (z dołączonej fotografii nie da się wywnioskować jaka jest ilość materiału, ani nawet jaki to jest materiał,). Odwołujący nie uzasadnił też wysokości zastosowanych w kosztorysach cen jednostkowych. Twierdzenia zawarte w Odwołaniu odnośnie do tego, że posiada na swoim placu składowym 7000m3 gruzu przekruszonego, a pozostałą ilość wytworzy z gruzu powstałego z rozbiórki, są spóźnione. Odwołujący nie zgadza się z Zamawiającym co do niemożliwości wytworzenia kruszywa pohutniczego w sposób opisany przez Odwołującego (pkt 5.1 uzasadnienia Odwołania). Zamawiający wyjaśnia jak poniżej. Odwołujący w przedstawionych kosztorysach zastosował stawkę 5,00 zł/t dla utylizacji osadów nie przedstawiając żadnego dowodu na potwierdzenie tej stawki. Jednocześnie w wyjaśnieniach z dn. 23.11.2023r. oświadczył, że wytworzy z nich kruszywo pohutnicze. Odwołujący jednak nie udowodnił ani możliwości, ani kosztów wytworzenia takiego materiału. Wykonawca nie uprawdopodobnił istnienia technologii wytworzenia kruszywa pohutniczego z osadów pozostałych w obiektach wytwarzania i transportu podsadzki. Przy czym należy zwrócić uwagę, że Odwołujący jest profesjonalistą działającym na terenie Śląska (podkreśla to w wyjaśnieniach z 05.11.2023 r., że działalność w zakresie obejmującym przedmiot zamówienia prowadzi od przeszło 15 lat), a zatem można przypuszczać, że zna tego typu obiekty górnicze, tym bardziej że nie uczestniczył w wizji lokalnej i nie zwracał się do Zamawiającego o wyjaśnienia dot. SWZ. W Odwołaniu przedstawiono ofertę na odbiór osadu ze „zbiornika wodnego” – bez wskazania o jaki konkretnie zbiornik chodzi, a także poinformowano, że w przypadku niemożliwości wytworzenia kruszywa pohutniczego zachodzi możliwość sprzedaży osadu, co jest zasadniczą zmianą wcześniejszych wyjaśnień Odwołującego już na etapie wnoszonego środka ochrony prawnej. Nie jest też wiadome Zamawiającemu, dlaczego, jako dowód w odwołaniu przedstawiono cennik kruszyw produkowanych w Żwirowni w Nowej Białej, która eksploatuje złoże kruszywa naturalnego „Nowa Biała” stanowiącego fragment stożka napływowego rzeki Białki (dopływ Dunajca), a zatem odmiennego niż w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący wskazuje na możliwość „remontu” kontenera (pkt 5.2 uzasadnienia Odwołania). Mamy tutaj do czynienia z kolejnymi rozbieżnościami w wyjaśnieniach Odwołującego, który w kosztorysie ujął koszt utylizacji kontenera, jednak nie przedstawił dowodu w tym zakresie. Natomiast w wyjaśnieniach oświadczył, że zamierza go wyremontować, jednak nie przedstawił kalkulacji kosztów z tego tytułu. Przy czym zauważyć należy, że w Odwołaniu Odwołujący stwierdza, że konstrukcja kontenera jest w dobrym stanie, pisząc: „Remont polegał więc będzie na np. na zanitowaniu ubytków. Przy czym są to koszty znikome.” Zamawiający nie wie jednak na czym Odwołujący opiera swoje twierdzenia w tym zakresie, tym bardziej że Odwołujący nie uczestniczył w wizji lokalnej, więc nie można stwierdzić w jaki sposób doszedł do takich wniosków. Odnośnie do utylizacji odpadów kolejowych (pkt 5.2 uzasadnienia Odwołania), Odwołujący po raz kolejny składa oświadczenia które się wzajemnie wykluczają, co powoduje że Zamawiający w żaden sposób nie może ich traktować jako spójnych, przekonujących i wiarygodnych. Odwołujący w kosztorysach podał koszt utylizacji podkładów (pkt 5.3 uzasadnienia Odwołania), w wysokości 850,00 zł/t jednakże nie załączył na te okoliczność żadnych dowodów. Następnie w odpowiedzi z dnia 23.11.2023 roku Wykonawca oświadczył, że nie zamierza utylizować podkładów kolejowych, a zamierza wykorzystać podkłady jako ogrodzenie i wkopać je w ziemię. Przy czym Odwołujący w wyjaśnieniach zarówno z dn. 05.11.2023 r. jak i z dn. 23.11.2023 r. nawet nie zasygnalizował, że będzie próbował zmienić status odpadów – podkładów kolejowych, nad czym szeroko rozwodzi się w Odwołaniu. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że dysponuje ofertą na utylizację tych odpadów w wysokości 1 250,00 zł/t., co nie było ujęte w kalkulacjach na etapie składania wyjaśnień. Odwołujący nie poparł również żadnymi dowodami podanego kosztu utylizacji odpadów ogólnobudowlanych (pkt 5.4 uzasadnienia Odwołania), w wysokości 190,00 zł/t. Odwołujący w wyjaśnieniach z dn. 23.11.2023 r. oświadczył jedynie: „Odpady ogólnobudowlane zostaną przewiezione na plac składowy Wykonawcy w celu segregacji i oczyszczenia a następnie zostaną ponownie zagospodarowane. To co nie zostanie ponownie zagospodarowane – zostanie zutylizowane. Koszt transportu jest kosztem właściwymi dla wykonawcy, jako że transport będzie wykonany przez Wykonawcę jego pojazdami. Wykonawca uwzględnił tutaj koszt pracy, koszt paliwa (po stawkach obecnie obowiązujących 6,50 zł/l) oraz koszt ewentualnych napraw. Jedocześnie Wykonawca posiada ofertę na utylizację przedmiotowych odpadów.” Odwołujący nie przedstawił jednak żadnych dowodów i kalkulacji na potwierdzenie zastosowanej stawki w wysokości 190,00 zł/t. Odnośnie do rozbiórki mostu posadzkowego „Lech” (pkt 6 uzasadnienia Odwołania) należy stwierdzić co następuje. Do obowiązków Wykonawcy należy „wykonanie robót zgodnie z „Projektem Rozbiórki” (str. 19 SWZ) będącym załącznikiem do SW Z. Most podsadzkowy jest wielkogabarytową konstrukcją stalową (175 t) i w związku z tym projekcie określono sposób demontażu: „Demontaż dźwigowy” (str. 13 Projektu Rozbiórki) oraz określono minimalne wymagania dla sprzętu „Do demontażu mostu należy użyć dźwigu o wysięgu min. 25m i udźwigu min. 40t” (str. 17 Projektu Rozbiórki). Odwołujący w złożonej Ofercie oświadczył: „Zapoznaliśmy się ze Specyfikacja Warunków Zamówienia i nie wnosimy do niej zastrzeżeń oraz przyjmujemy warunki w niej zawarte.” Odwołujący w wyjaśnieniach z dn. 05.11.2023 r. zamieścił kosztorys ofertowy dla tego obiektu, w którym uwzględnił: - Nakład robocizny: 231,1040 r-g; - Nakład pracy sprzętu: Samochód skrzyniowy do 5t: 73,657 m-g (cena jedn. 42,00) Jednocześnie Odwołujący w wyjaśnieniach z dn. 23.11.2023 r. oświadczył: „Do wykonywania prac przez ten sprzęt Wykonawca zaangażuje ciągnik kołowy najęty od firmy Handlobud Sp. z o.o. Sp. k. lub firmy Kruszywa Domin – Wykonawca uzyskał oferty na najem tego sprzętu oraz ujął koszty najmu w kosztorysie. Wykonawca zakłada, że ciągnik ten w jedną stronę będzie jechać ze złomem na miejsce składowania a w drugą stronę będzie przewoził. Samochód ten spełnia warunek do 5t. Jednocześnie Wykonawca zakłada, że złom będzie przecinany i palony. W związku z tym do wykonania zadania na tym obiekcie wystarczający jest sam samochód skrzyniowy do 5t. Jednocześnie Wykonawca wyjaśnia, że przy kalkulacji kosztów pracy ww. sprzętu Wykonawca uwzględnił w szczególności koszty zakupu paliwa oszacowane na dzisiejszych cenach paliwa 6,50zł/l, ewentualne naprawy oraz koszty najmu (w przypadku tego sprzętu, który nie jest własnością Wykonawcy).” Zamawiający dokonując analizy, zarówno kosztorysu ofertowego, jak i treści wyjaśnień z dn. 23.11.2023 r. uznał, że Odwołujący nie udowodnił, że oferowana cena Rozbiórki mostu podsadzkowego #Lech jest obliczona prawidłowo, a technologia wykonania prac, którą opisano w Odwołaniu, wydaje się technicznie niewykonalna. Obowiązkiem wykonawcy jest złożyć wyjaśnienia, w szczególności dotyczące zakresu, o którym mowa w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy Pzp. W przypadku gdy wezwanie dotyczy ceny oferty, wykonawca powinien odnieść się kompleksowo do zaoferowanej ceny. Zgodnie bowiem z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym powinien wykazać zamawiającemu, że jego nie jest rażąco niska, pomimo ziszczenia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Wyjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. W niniejszym postępowaniu, wyjaśnienia Odwołującego z pewnością za takie nie można uznać. Wyjaśnienia jakie Odwołujący skierował do Zamawiającego, nie mogą zostać uznane za wypełniające obowiązek jaki spoczywał na wykonawcy. Wyjaśnienia w swojej treści są bardzo niespójne, wielokrotnie sprzeczne ze sobą, niepełne. Zawierają często twierdzenia, które nie są poparte odpowiednimi dowodami, ani szczegółowymi wyliczeniami w zakresie elementów które składają się na łączną cenę ofertową. Wykonawca DOMINEX SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Świętochłowicach zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 22 grudnia 2023 r. ustosunkowanie się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania w całości. Odwołujący w dniu 27 grudnia 2023 r. wniósł pismo procesowe stanowiące replikę na odpowiedź na odwołanie Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, oraz Uczestnika postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia wraz z załącznikami, ofertę Odwołującego, wezwania do złożenia wyjaśnień oraz wyjaśnienia Odwołującego jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę DOMINEX SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Świętochłowicach. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się Uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiuprowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Likwidacja obiektów infrastruktury powierzchniowej – budynków i budowli wytwarzania i transportu podsadzki dla SRK S.A. Oddział KW K „Pokój I – Pokój II” Ruch „Pokój II. Zgodnie z pkt 23 SW Z Zamawiający zaprosi do negocjacji maksymalnie pięciu Wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu najwyżej ocenionych wg kryterium określonego w pkt 22 SWZ. Zamawiający przewidział przeprowadzenie aukcji elektronicznej na zasadach określonych w pkt 24 SWZ. Zamawiający przewidział wynagrodzenie ryczałtowe. W postępowaniu ofertę złożyło 13 wykonawców: Oferta nr 1 A. S. PPUHT STALBET 2 ul. GEN. HALLERA 18A 41-709 RUDA ŚLĄSKA Wartość oferty [zł brutto] 2 029 500,00 Oferta nr 2 SPEC-BUD A. Ś. ul. Kościuszki 66a 44-351 Turza Śląska Oferta nr 3 DEVELOPER I RECYKLING Sp. z o.o. ul. Młodego Górnika 2D 41-808 Zabrze Wartość oferty [zł brutto] 1 175 880,00 Oferta nr 4 ENERGOKON-PLUS sp. z o.o. ul. Ludwika Mierosławskiego 3 41-200 Sosnowiec Wartość oferty [zł brutto] Wartość oferty [zł brutto] 1 790 914,42 3 199 230,00 Oferta nr 5 Oferta nr 6 Oferta nr 7 Tree Capital Sp. z o.o. 05-532 Baniocha Łubna SOC PHU "MAREX” sp.z o.o.Sp.K. ul. Kolejowa 3 41-503 Chorzów POL INVEST GROUP sp. z o.o. ul. Radocha 4A 41-200 Sosnowiec Wartość ofertv 1zł brutto] 2 329 420,74 Wartość ofertv [zł brutto] 8 000 018,40 Wartość oferty [zł bruttol 2 412 030,oo Oferta nr 11 COMPLEX sp. z o.o. ul. Owocowa 1 44-240 Żory Oferta nr 9 Oferta nr 10 ULMAN D. M. ul. Podgórna 14 43190 Mikołów DOMINEX sp. z o.o ul. Metalowców 3C 41-600 Świętochłowice Wartość oferty [zł brutto] Wartość oferty [zł brutto] Wartość oferty [zł brutto] 1 629 448,20 1 695 120,11 2 180 667,00 Oferta nr 8 FIRMA ZK SC K.Ż., G.Ż. ul. Okrężna 24 44100 Gliwice Wartość oferty [zł brutto] 4 305 ooo,oo Oferta nr 12 PU' "ARGO” A. S. ul. Palowicka 98 44-230 Bełk Wartość oferty [zł brutto] 1 611 300,00 Oferta nr 13 AKPE GROUP sp. z o.o. ul. Budowlana 8A 1115 40-301 Katowice Wartość oferty zł [brutto] 1 100 113,23 Zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę 2 000 000,00 zł brutto. Z uwagi na fakt, ze cena oferty Odwołującego jest niższa o co najmniej 30% od wartości średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, Zamawiający pismem z dnia 3 listopada 2023 r. wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny odrębnie dla każdego obiektu (10 obiektów). W wezwaniu Zamawiający wskazał, że dowody winny dotyczyć przede wszystkim: -kosztów poniesionych w związku z zatrudnieniem pracowników, – całkowitych oraz stawek jednostkowych, -kosztów zatrudnienia/pracy sprzętu – całkowitych oraz stawek jednostkowych, -kosztów transportu – całkowitych oraz stawek jednostkowych, -kosztów pozyskania decyzji administracyjnych (map, odpisów, wyrysów itp.) -kosztów obsługi geodezyjnej -kosztów zakupu materiałów – całkowitych oraz cen jednostkowych, -kosztów utylizacji odpadów – całkowitych oraz stawek jednostkowych, -kosztów ogólnych oraz zakładanego zysku, itp. Odwołujący pismem z dnia 5 listopada 2023 r. udzielił stosownych wyjaśnień. Do wyjaśnień załączył kosztorysy ofertowe, ofertę za korek betonowy, przykładową ofertę za utylizację gruzu oraz zakup materiału zasypowego, ofertę za utylizację odpadów, wykaz środków trwałych, listę płac. Złożone wyjaśnienia budziły wątpliwości Zamawiającego z tego też względu pismem z dnia 17 listopada 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia wyjaśnień. Odwołujący pismem z dnia 23 listopada 2023 r. odniósł się do wątpliwości Zamawiającego. W treści wyjaśnień Odwołujący dodatkowo zamieścił m.in. Prt scr ofert, maili, jak również zdjęcia gruzu. W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia Odwołującego w swojej treści były bardzo niespójne, wielokrotnie sprzeczne ze sobą, niepełne. Zawierające często twierdzenia, które nie zostały poparte odpowiednimi dowodami, ani szczegółowymi wyliczeniami w zakresie elementów które składają się na łączną cenę ofertową. Z tego też względu Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego. Treść uzasadnienia została wyrażona w informacji o odrzuceniu oferty z dnia 6 grudnia 2023 r. Zamawiający pismem z dnia 12 grudnia 2023 r. zawiadomił wykonawców o unieważnieniu czynności zaproszenia do negocjacji. Izba dała wiarę w całości dowodom z dokumentów postępowania złożonych przez Zamawiającego gdyż nie były one przez Strony, Uczestnika postępowania kwestionowane, a Izba nie znalazła podstaw, aby z urzędu podważać ich wiarygodność i moc dowodową. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba za zbędne uznała przytaczanie definicji rażąco niskiej ceny opartej na piśmiennictwie i orzecznictwie wobec ich powszechnej dostępności. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, że zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Z kolei ust. 2 ww. przepisu stanowi, że W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. W ust. 3 art. 224 ustawy Pzp wskazano czego mogą dotyczyć wyjaśnienia. Zgodnie z ust. 4 art. 224 ustawy Pzp W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. Art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 537 ustawy Pzp stanowi, że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Niewątpliwe wystosowanie wezwania w trybie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oznacza dla wykonawcy obowiązek wykazania, że zaproponowana przez niego cena lub proponowany koszt (względnie ich istotne części składowe) nie ma charakteru rażąco niskiego. Obowiązkiem wykonawcy jest więc dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień. W ocenie Izby wyjaśnienia udzielone przez Odwołującego były szczegółowe, kompletne oraz rzetelne. Odwołujący przedłożył stosowne dowody potwierdzające przyjętą kalkulację oraz czynniki sprzyjające. Wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w postaci opisowej oraz załączona do nich kalkulacja wyliczenia kosztów oraz pozycji zysku jak również pozostałe dowody pozwalają na uznanie, że cena podana w ofercie jest ceną rynkową i obejmuje zakres zamówienia opisany w specyfikacji warunków zamówienia. Twierdzenia Odwołującego zawarte w wyjaśnieniach oraz w odwołaniu jak również w replice na odpowiedz na odwołanie zasługują na aprobatę. Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty wskazuje na niespójność wyjaśnień, pomijając fakt, że sprzęt podany w kosztorysach ma charakter przykładowy (na co wprost wskazał Odwołujący przy pierwszych wyjaśnieniach). Odwołujący w sposób szczegółowy wyjaśnił m.in. koszty pracy, koszty transportu. Zamawiający w sposób wybiórczy i dowolny potraktował wyjaśnienia Odwołującego dostrzegając tylko niektóre fragmenty, bez uwzględnienia całokształtu wyjaśnień. Zamawiający nie przedstawił przekonującej argumentacji pozwalającej na uznanie, że Odwołujący nie posiada odpowiedniego sprzętu do realizacji zamówienia. Zamawiający bardzo ogólnie, pomijając treść wyjaśnień oraz dowody załączone do nich, wskazuje, że wykonawca nie udowodnił iż jest w posiadaniu odpowiedniego sprzętu do realizacji zamówienia. W przedmiotowej sprawie Zamawiający poświęcił dużo czasu na analizę zgodności oferty Odwołującego z wymaganiami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia. Powyższe jednak nie miało znaczenia w sprawie bowiem Zamawiający nie odrzucił oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność jej treści z warunkami zamówienia. Rację ma Odwołujący twierdząc, że Zmawiający bardziej odniósł się do negowania możliwości wykonania zamówienia w sposób opisany przez Odwołującego w wyjaśnieniach, niż do wyliczenia ceny. W orzecznictwie wielokrotnie podkreślano i z tym należy się zgodzić, że w przypadku ceny ryczałtowej za wykonanie zamówienia wykonawca zobowiązany jest ująć wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, a ustalona kwota wynagrodzenia za wykonanie zamówienia jest niezmienna. Ponadto, przy wynagrodzeniu ryczałtowym, w kontekście wymogów wynikających z definicji ceny, nie jest ważna struktura wewnętrzna ceny. tj. ceny jednostkowe (bo wynagrodzenie jest jedno i z góry określone wartością jednej ceny ryczałtowej, którą zamawiający ma zapłacić wykonawcy). Wykonawca nie ma obowiązku aby każdą jedną z cen jednostkowych ustalić na poziomie rentownym. Warto również zwrócić uwagę, że przy cenie ryczałtowej załączenie do wyjaśnień kosztorysu ofertowego ma jedynie charakter informacyjny. Na co również wskazał Odwołujący w swoich wyjaśnieniach. Zdaniem Izby z treści złożonych wyjaśnień jak również z argumentacji wyrażonej w odwołaniu wynika, że cena zaoferowana przez Odwołującego jest ceną wiarygodną. Co za tym idzie, Odwołujący wykazał, że jego oferta nie jest rażąco niska. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1) w związku z § 2 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 1) i 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: …………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2332/22 WYROK z dnia 20 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 19 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2022 r. przez wykonawcę Demiurg sp. z o.o., ul. Górnicza 2 lok. 143A, 60-107 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Legnica reprezentowana przez Prezydenta Miasta Legnica, pl. Słowiański 8, 59-220 Legnica przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe "USBUD" L. C., ul. Rzemieślnicza 7-9, 59-220 Legnica zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2322/22 po stronie zamawiającego orzeka: 1. A. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2b ustawy pzp przez czynność odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Demiurg sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę. B. Umarza, na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy pzp, postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego odmowy zaproszenia do negocjacji wykonawcy Moris-Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. C. Oddala pozostałe zarzuty odwołania. 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Gminę Legnica oraz Demiurg sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Demiurg sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania. 2.1. Zasądza od zamawiającego Gmina Legnica na rzecz wykonawcy Demiurg sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu BICO GROUP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 4 533 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset trzydzieści trzy złote zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym 3333 zł z tytułu zwrotu części wpisu oraz 1 200 zł z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2022 poz. 17010 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 2332/22 Uzasadnienie Zamawiający: Gmina Legnica Plac Słowiański 8, 59-220 Legnica prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wybór Wykonawcy zadania inwestycyjnego pn. "Przebudowa basenu krytego „Bąbelek” ul. Mazowiecka 3 w Legnicy" Numer ogłoszenia o zamówienia w BZP: 2022/BZP 00233297/01 z dnia 2022-06-30 Odwołujący: DEMIURG sp. z o.o. w Poznaniu wniósł odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego.Oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu, bowiem spełnia postawione przez Zamawiającego warunki udziału w Postępowaniu. W wypadku uwzględnienia odwołania, a następnie uchylenia czynności odrzucenia oferty DEMIURG, Wykonawca winien zostać zaproszony do dalszych negocjacji. Co więcej, oferta USBUD winna zostać przez Zamawiającego odrzucona, bowiem wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu. Zaskarżonej czynności Odwołujący zarzuca naruszenie: 1) art. 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2b ustawy PZP przez odrzucenie oferty DEMIURG pomimo tego, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia polegającego na budowie lub przebudowie basenu krytego obejmującego roboty: w branży konstrukcyjnobudowlanej z zastosowaniem technologii wykonania niecek basenowych stalowych o powierzchni lustra wody min. 300 m2, elektrycznej, sanitarnej i technologii basenowej, 2) art. 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2b PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy USBUD, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia jw. Pkt 1), 3) art. 289 ust. 1 w zw. z art. 288 ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez odmowę zaproszenia do negocjacji DEMIURG oraz MORIS POLSKA sp. z o.o. pomimo tego, że Zamawiający w SWZ nie wskazał okoliczności uprawniających go do ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do negocjacji i zaproszenia do negocjacji wyłącznie jednego oferenta. Jednocześnie wnosi o nakazanie Zamawiającemu: 1) Unieważnienia czynności odrzucenia oferty DEMIURG, 2) Odrzucenia oferty USBUD, 3) Zaproszenie DEMIURG do negocjacji oferty, 1. Zamawiający otrzymał 3 oferty. W toku badania ofert w dniu 17 sierpnia 2022 roku wezwał DEMIURG do złożenia wyjaśnień oraz podmiotowych środków dowodowych mających na celu wykazanie spełniania warunku udziału w Postępowaniu. W odpowiedzi Wykonawca 25 sierpnia 2022 r. poinformował, że podmiot udostępniający zasoby - ENERGOPOL TRADE OPOLE SP Z O.O. wykonała jako generalny wykonawca inwestycję pn. „Budowa krytej pływalni na terenie kampusu Politechniki Opolskiej przy ul Prószkowskiej w Opolu”. Okoliczność tę bezsprzecznie potwierdzały referencje wystawione przez Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Opolu, załączone do wyjaśnień z dnia 25 sierpnia 2022 roku. W tym stanie faktycznym Zamawiający, jak wynika z informacji o odrzuceniu oferty DEMIURG z 1 września 2022 r., „sprawdził i zweryfikował”, że wskazany przez Wykonawcę podmiot udostępniający zasoby nie posiada doświadczenia określonego w SWZ pkt „2.1.1. W ocenie Zamawiającego basenową nieckę stalową w ramach ww. zamówienia zrealizowała jako podwykonawca firma AKVAHELP SPOL. S.R.O. z/s w Pradze, a nie samodzielnie ENERGOPOL TRADE OPOLE sp. z o.o. Wobec poczynionych ustaleń Zamawiający uznał, że podmiot na którego zasoby powołuje się DEMIURG, nie nabył przedmiotowego doświadczenia i nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, bowiem nie wykonał stalowej niecki basenowej o pow. lustra wody min. 300 m2. 2. Zarzut naruszenia art. 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2b PZP przez odrzucenie oferty DEMIURG pomimo tego, że wykonawca spełnia przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Zamawiający zgodnie z dyspozycją art. 116 PZP postawił warunek udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w pkt 2.1. IDW Warunek zostanie uznany za spełniony jeżeli Wykonawca lub członek konsorcjum lub podmiot na którego zasoby powołuje się Wykonawca spełni je samodzielnie. Jeżeli podmiot, który wykazuje doświadczenie zawodowe w ramach Konsorcjum przy wykazanym jako doświadczenie zawodowe zadaniu - musi wykazać bezpośredni udział i wykonanie zakresu robót tożsamych, z wykazywanymi jako doświadczenie zawodowe w przedmiotowym postępowaniu.” Wobec tak postawionego warunku udziału w postępowaniu Wykonawca przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego - ENERGOPOL TRADE OPOLE sp. z o.o. do udostępnienia zasobów oraz zobowiązanie do realizacji przedmiotu tego zamówienia. Podmiot ten zgodnie z przekazanymi i znajdującymi się w aktach Postępowania referencjami wykonał jako generalny wykonawca inwestycję pn. „Budowa krytej pływalni na terenie kampusu Politechniki Opolskiej przy ul Prószkowskiej w Opolu”. Okoliczność tę bezsprzecznie potwierdzają referencje wystawione przez Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Opolu. Z treści referencji wynika zakres robót. Zaś zainstalowana w ramach realizacji umowy stalowa niecka basenowa miała lustro wody o powierzchni 1700 m2. Dodatkowo w ramach tego zamówienia realizowane były roboty instalacyjne i technologiczne w zakresie wymienionym. Przedstawione przez Wykonawcę referencje podmiotu trzeciego, wraz z zobowiązaniem jednoznacznie potwierdzają, że ENERGOPOL TRADE OPOLE sp. z o.o. jako generalny wykonawca ww. inwestycji nabył samodzielnie doświadczenie w zakresie budowy basenu krytego obejmującego roboty: w branży konstrukcyjnobudowlanej z zastosowaniem technologii wykonania niecek basenowych stalowych o powierzchni lustra wody min. 300 m2, elektrycznej, sanitarnej i technologii basenowej. Fakt wykonania przez ENERGOPOL TRADE OPOLE sp. z o.o. montażu stalowej niecki basenowej siłami własnymi czy za pomocą zatrudnionego podwykonawcy nie ma jakiegokolwiek znaczenia dla nabycia przez ten podmiot przedmiotowego doświadczenia. Doświadczenie nabywane przez generalnego wykonawcę jak i przez jego podwykonawców należy traktować dwojako - zarówno jako doświadczenie własne podwykonawcy, jak i doświadczenie generalnego wykonawcy. Rodzaj więzi łączącej te dwa podmioty pozwala przyjąć, że nawet w przypadku, gdy generalny wykonawca powierza podwykonawcy wykonanie przedmiotu zamówienia w całości, to nadal zdobywa w ten sposób doświadczenie, którym może posługiwać się w ramach przyszłych postępowań. Przyjęcie poglądu odmiennego prowadziłoby do powstania sytuacji, w której wykonawcy zostaliby zmuszeni do realizacji wszelkich prac siłami własnymi w obawie przed utratą możliwości powoływania się na doświadczenie przy danym zamówieniu. Tak abstrakcyjne podejście, w szczególności w specyfice realizacji robót budowlanych, skutkowałoby, że żaden generalny wykonawca nie nabędzie w całości doświadczenia pozwalającego mu na realizację innych, podobnych inwestycji w przyszłości. Wykonawca podkreśla, że linia orzecznicza KIO w przedmiotowym zakresie jest jednolita, a wyroki Izby wskazują, że fakt powierzenia części prac podwykonawcy nie wpływa na brak możliwości posługiwania się doświadczeniem w tym zakresie przez wykonawcę zlecającego te prace. Tym samym, należy stwierdzić, że ENERGOPOL TRADE OPOLE sp. z o.o. nabył samodzielnie doświadczenie związane całym zakresem budowy pn. „Budowa krytej pływalni na terenie kampusu Politechniki Opolskiej przy ul Prószkowskiej w Opolu”, w tym również związanych z montażem stalowej niecki basenowej. Niezależnie od tego czy zrealizował prace siłami własnymi czy też za pomocą podwykonawcy. Zamawiający wypełniając dyspozycję z art. 116 ust. 1 PZP i stawiając warunek udziału w postępowaniu musi określić w jaki sposób wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienia mogą go spełnić; czy można łączyć potencjały kilku wykonawców ustanawiając warunek łączny; czy też jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie musi spełniać wskazany warunek. Zamawiający w SWZ wskazał, że ww. warunek udziału w postępowaniu „zostanie uznany za spełniony jeżeli Wykonawca lub członek konsorcjum lub podmiot na którego zasoby powołuje się Wykonawca spełni je samodzielnie.” Zatem w ocenie Wykonawcy Zamawiający wprost określił, że nie dopuszcza możliwości sumowania potencjałów ze zrealizowanych przez wykonawców robót budowlanych. Zatem należy bezsprzecznie uznać, że potencjalny wykonawca nie jest uprawniony do łączenia doświadczenia z różnych inwestycji w celu spełnienia ww. warunku udziału w Postępowaniu, a jest zobowiązany do okazania się zrealizowaniem wszystkich tych prac w ramach jednej inwestycji. Ze skonstruowanego przez Zamawiającego postanowienia SWZ nie sposób zinterpretować, jak to próbuje wykazać Zamawiający, że warunek udziału w Postępowaniu zostanie spełniony jeśli wykonawca wykaże, że zrealizował roboty samodzielnie tj. bez udziału podwykonawców. Wykładania ta jest sprzeczna z wykładnią logiczną, celowościową i językową tego postanowienia. Analiza treści SWZ jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający nie postawił warunku udziału w Postępowaniu, z którego wynikałby obowiązek osobistego wykonania prac związanych z montażem stalowej niecki basenowej czy całości prac konstrukcyjnych, instalacyjnych i technologii basenu. Co więcej, prace instalacyjne i technologii basenu w ramach inwestycji realizowanej przez ENERGOPOL TRADE OPOLE sp. z o.o. również były wykonywane za pomocą specjalistycznych firm podwykonawczych, a pomimo tego Zamawiający na tej podstawie nie odrzucił oferty Wykonawcy. 3. Zarzut naruszenia art. 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy USBUD, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia polegającego na budowie lub przebudowie basenu krytego obejmującego roboty: w branży konstrukcyjnobudowlanej z zastosowaniem technologii wykonania niecek basenowych stalowych o powierzchni lustra wody min. 300 m2, elektrycznej, sanitarnej i technologii basenowej. Postawiony warunek udziału jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający wymaga, aby potencjalny wykonawca w ciągu ostatnich 10 lat zrealizował w formule generalnego wykonawstwa budowę lub przebudowę budynku basenu krytego, w którym znajduje się wykonana niecka stalowa o powierzchni lustra wody minimum 300 m2. Budynek ten winien być wyposażony w instalacje elektryczne, sanitarne oraz technologię basenową. Zamawiający ponadto zastrzegł, że warunek ten zostanie uznany za spełniony jeżeli Wykonawca lub członek konsorcjum lub podmiot, na którego zasoby powołuje się Wykonawca, spełni je samodzielnie. Zatem należy bezsprzecznie uznać, że potencjalny wykonawca nie jest uprawniony do łączenia doświadczenia z różnych inwestycji w celu spełnienia ww. warunku udziału w Postępowaniu, a jest zobowiązany do okazania się zrealizowaniem wszystkich tych prac w ramach jednej inwestycji. Oferta wraz z załącznikami złożona przez USBUD nie spełnia tego warunku. Już z samej treści Oświadczenia wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu - art. 108, 112, 116 i 125 UST. 1 - uPZP oraz ART. 7 UST. 1 ustawy „o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspierania agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego” tego wykonawcy jak i podmiotu, na którego zasoby wykonawca ten się powołuje - MEDIA TECHNIK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. z siedzibą w Kołobrzegu jednoznacznie wynika, że żaden z tych podmiotów nie zrealizował samodzielnie inwestycji budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie basenu krytego obejmującego roboty: w branży konstrukcyjnobudowlanej z zastosowaniem technologii wykonania niecek basenowych stalowych o powierzchni lustra wody min. 300 m2, elektrycznej, sanitarnej i technologii basenowej. Z treści oświadczenia USBUD można stwierdzić, że podmiot ten posiada doświadczenie w zakresie wykonania robót budowlanych, robót instalacji sanitarnych, robót instalacji elektrycznych i niskoprądowych. Jednakże brak jest informacji czy roboty te były wykonywane w związku z realizacją budynku o charakterze basenowym. Na okoliczność wykazania przedmiotowego doświadczenia USBUD nie przedstawił jakiejkolwiek referencji, w szczególności takiej, która poświadcza wykonanie tych robót w ramach inwestycji basenowej. Natomiast z oświadczenia MEDIA TECHNIK spółka z o. o. sp.k. z/s w Kołobrzegu wynika jedynie doświadczenie w zakresie dostawy i montażu niecek basenowych oraz wykonania technologii wody basenowej. Z przekazanych w ramach Postępowania referencji dodatkowo można wywnioskować, że wykonawca ten był podmiotem realizującym prace w ramach inwestycji „BUDOWA TERM WARMIŃSKICH W LIDZBARKU WARMIŃSKIM”. Jednakże, zakres faktycznie wykonanych prac obejmował jedynie technologię uzdatniania wody basenowej, niecek basenowych ze stali nierdzewnej, zjeżdżalni oraz stawu naturalnego. Co więcej, z przekazanych Zamawiającemu referencji nie wynika, aby dostarczona i zamontowana w ramach przedmiotowej inwestycji wewnętrzna stalowa niecka basenowa posiadała powierzchnię min. 300 m2 lustra wody, ani też, że podmiot ten wykonywał jakiekolwiek roboty budowlane w budynku basenu krytego poza instalacją basenu, zjeżdżalni oraz urządzeń towarzyszących. Tym samym należy uznać, że podmiot udostępniający zasoby USBUD nie posiada doświadczenia w zakresie generalnego wykonawstwa inwestycji budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku basenu krytego obejmującego roboty: w branży konstrukcyjnobudowlanej z zastosowaniem technologii wykonania niecek basenowych stalowych o powierzchni lustra wody min. 300 m2, elektrycznej, sanitarnej i technologii basenowej. Z publicznie dostępnych w Internecie materiałów wynika, że inwestycja - BUDOWA TERM WARMIŃSKICH W LIDZBARKU WARMIŃSKIM, na której zrealizowanie powołuje się USBUD w celu wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu była inwestycją realizowaną przez konsorcjum Kornas Development sp. z komandytowo-akcyjna (lider) i Kornas II sp. z o. o. (partner) z Kołobrzegu. Podmiot ten wypowiedział w pewnym momencie umowę inwestorowi i nie dokończył inwestycji. Po zejściu z budowy przez pierwotnego generalnego wykonawcę inwestor postanowił nie rozpisywać kolejnego przetargu na nowego generalnego wykonawcę obiektu, a podzielił zadanie na kilka pakietów i postanowił samodzielnie koordynować dokończenie inwestycji. WARMINSKICH_2014_2.html Z ogłoszenia tego wprost wynika, że zadanie podzielono na 6 części Z treści ogłoszenia wprost wynika, że instalacje elektryczne oraz sanitarne to część 4, 5 oraz 6 ww. postępowania przetargowego. Publicznie dostępne materiały sugerują, że wykonawcą między innymi części 1 była firma TECHNOMEL K. K., zaś części 2 - Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe DOMEX Jan Frydrych. Wyżej wskazane okoliczności jednoznacznie potwierdzają, że podmiot udostępniający zasoby USBUD nie zrealizował w formule generalnego wykonawstwa inwestycji BUDOWY TERM WARMIŃSKICH w LIDZBARKU WARMIŃSKIM, ani też nie był podmiotem, który kompleksowo dokańczał przedmiotową inwestycję po zejściu z budowy pierwotnego generalnego wykonawcy. Mając powyższe na względnie należy z całą stanowczością stwierdzić, że przedstawione przez USBUD referencje podmiotu trzeciego, na którego zasoby się powołuje w toku Postępowania nie pozwalają na wykazanie spełnienia tego warunku udziału w Postępowaniu. Co więcej, przedstawione przez USBUD oświadczenia o spełnianiu warunku udziału w Postępowaniu świadczą o zamierzonym działaniu w celu wprowadzenia Zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu. 4. Zarzut naruszenia art. 289 ust. 1 w zw. z art. 288 ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez odmowę zaproszenia do negocjacji DEMIURG oraz MORIS POLSKA sp. z o.o. pomimo tego, że Zamawiający w SWZ nie wskazał okoliczności uprawniających go do ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do negocjacji i zaproszenia do negocjacji wyłącznie jednego oferenta. Zamawiający, przeprowadzający postępowanie w trybie podstawowym, z możliwością negocjacji kryteriów oceny ofert, zgodnie z art. 275 pkt 2 PZP ma możliwość wybrać, czy ograniczy liczbę wykonawców, z którymi będzie negocjował, czy też nie. Z treści art. 288 ust. 2 PZP, a także z treści art. 281 ust. 3 PZP wynika jednoznacznie, że narzędziem w celu ograniczenia liczby wykonawców, których zamawiający zaprosi do negocjacji są kryteria oceny ofert. W przedmiotowym Postępowaniu Zamawiający wskazał w rozdziale XX. Pkt 1 Instrukcji dla wykonawców, że „Zamawiający nie przewiduje możliwość ograniczenia liczby wykonawców których zaprosi do negocjacji stosując kryteria oceny ofert - 90% cena oferty, okres gwarancji jakości i rękojmi 5% i termin realizacji 5%.” Jeżeli liczba wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, jest mniejsza niż trzy, zamawiający powinien obligatoryjnie je kontynuować. W przypadku kontynuacji postępowania zaproszenie do negocjacji winno być skierowane do tych wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu. Pomimo obowiązków Zamawiającego wynikających wprost z przepisów PZP, Zamawiający do dalszych negocjacji złożonych ofert zaprosił wyłącznie jeden, lokalny podmiot - USBUD. Tym samym, w ocenie DEMIURG Zamawiający w istotny sposób naruszył art. 289 ust. 1 w zw. z art. 288 ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez zaproszenie do negocjacji oferty wyłącznie jeden podmiot i to w dodatku ten, który jako jedyny nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu. 5. Podsumowanie. W ocenie Wykonawcy działania Zamawiającego podjęte w toku Postępowania, stoją wprost w sprzeczności z treścią dyspozycji wynikających z przepisów PZP. W pierwszej kolejności za zupełnie bezzasadną należy uznać odmowę uznania doświadczenia ENERGOPOL TRADE OPOLE sp. z o.o. przy realizacji inwestycji „Budowy krytej pływalni na terenie kampusu Politechniki Opolskiej przy ul Prószkowskiej w Opolu” tylko z tego powodu, że produkcja i montaż stalowej niecki basenowej był realizowany przez jednego z 4 funkcjonujących w Polsce producentów stalowych niecek basenowych. Co więcej, Zamawiający nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego fakt „sprawdzenia i zweryfikowania” doświadczenia ENERGOPOL TRADE OPOLE sp. z o.o. wykazującego brak doświadczenia tego podmiotu czy nieprawdziwość przedstawionych referencji. Dociekliwość i skrupulatność Zamawiającego nie jest przedmiotem zarzutu Wykonawcy, jednak sprzeczne z art. 16 PZP jest szczegółowe weryfikowanie dokumentów i doświadczenia wyłącznie jednego z oferentów. Zamawiający pomimo przedstawienia przez Wykonawcę szczegółowych dokumentów i informacji o braku posiadanego przez USBUD doświadczenia, pozwalającego na spełnienie warunku udziału w postępowaniu, zaniechał weryfikacji okoliczności powoływanych przez DEMIURG i sprawdzenia czy USBUD posiada wymagane przez Zamawiającego doświadczenie. Ostatecznie Wykonawca wskazuje, że zaproszenie wyłącznie jednego oferenta do dalszych negocjacji oferty stanowi naruszenie art. 288 i 289 PZP, a także art. 16 PZP poprzez brak zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Co więcej, działania podejmowane przez Zamawiającego w celu zweryfikowania deklarowanych przez oferentów doświadczeń wskazują na brak zachowana proporcjonalności w prowadzeniu przedmiotowego Postępowania. Przedstawiono materiały prasowe dostępne w Internecie w zakresie doświadczenia USBUD. Strony i uczestnik postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska na rozprawie. Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia nie jest wyłącznie budowa niecki basenowej. Złożone przez niego referencje dotyczą znacznie szerszego zakresu realizacji niż przedmiotowe zamówienie. Przypomina, że złożył także zobowiązanie podmiotu trzeciego co do udostępnienia zasobów, a podmiot ten legitymuje się wymaganym doświadczeniem. Złożył wydruk ze stron netu Przetargi... wskazując na wygrane przetargi Energopolu, gdzie wskazał także zlecenia na roboty dodatkowe związane z pływalnią krytą w Opolu, którą zrealizował jako generalny wykonawca. Podkreśla, że wykazał poprawnie wymagane doświadczenie opisane w specyfikacji, jako wymóg samodzielnej realizacji. Wskazał na treść uzasadnienia decyzji Zamawiającego, w której zacytowano wymogi dot. doświadczenia ze świadomym pominięciem istotnych fragmentów w tym dot. np. oferty konsorcjalnej. Podtrzymał zarzuty wobec Przystępującego, złożył na tę okoliczność referencje dla podwykonawcy firmy Media Technik, na której zasoby powołuje się Przystępujący. Złożył również referencje dla tego podmiotu wystawione bezpośrednio przez inwestora - powiat lidzbarski oraz protokół końcowy z 10.02.2015 r. przedstawiający, że wykonawca Media Technik realizował prace przy zaangażowaniu podwykonawcy. Przypomniał zarzut o nierównym traktowaniu przez Zamawiającego wykonawców przedstawiających analogiczne stany faktyczne w odniesieniu do doświadczenia. Stwierdził, że miał pełną podstawę rozumieć sporny wymóg jako budowę lub przebudowę basenu z określonymi parametrami i technologiami. Przedstawiona obecnie przez Zamawiającego wykładnia dot. niecki basenowej jest niezgodna z treścią zapisu i niemożliwa do uwzględnienia przy zastosowaniu jakiekolwiek metody wykładni. Przypomniał, że Przystępujący nie przedstawił referencji dot. budowy lub przebudowy basenu. Stwierdził, że złożył wyjaśnienia wraz z referencjami z 24 sierpnia, których treść była wystarczająca do uznania, że wymóg został potwierdzony. Oświadczył, że kopie referencji złożone przez niego na rozprawie uzyskał bezpośrednio od wykonawcy PEK-Mont. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że niesporny jest przedmiot zamówienia i nazewnictwo związane z przedmiotem zamówienia. Podtrzymał stanowisko co do odrzucenia oferty Odwołującego. Wskazał na warunek udziału, w którym istotnym wymogiem było wykazanie doświadczenia wykonania niecki basenowej w technologii stalowej o wskazanej powierzchni lustra wody. Taką realizację przedstawił Przystępujący powołujący się na doświadczenie podmiotu trzeciego. Wskazał na treść referencji (folder uzupełnienia, pozycja 18) z 07.04.2016 r. Ponadto otrzymał bezpośrednio od inwestora potwierdzenie wskazanych realizacji (folder kontrola referencji) potwierdzenie powierzchni i technologii. Odnośnie stanowiska Odwołującego stwierdził, że bezprzedmiotowe są dokumenty dot. Energopolu złożone na rozprawie, jako niedotyczące przedmiotu zamówienia Przypomniał, że Odwołujący składał Zamawiającemu wyjaśnienia i nie przedstawił nowych dowodów. Decyzja o odrzuceniu oferty została objęta po uzyskaniu dodatkowych informacji bezpośrednio od inwestora, z których wynikało, że nie wykonał samodzielnie basenowych technologii stalowych. Zauważył, że w specyfikacji konkretne parametry ustalił jedynie dla niecki basenowej, natomiast nie określał takowych dla budowy lub przebudowy basenu. Podtrzymał stanowisko dotychczasowe. Przystępujący stwierdził, że Odwołujący odmiennie ocenia przedstawione przez siebie doświadczenia w stosunku do doświadczenia Przystępującego, pomimo analogicznego stanu faktycznego. Zakwestionował walor złożonych przez Odwołującego dokumentów, w tym wydruku ze strony internetowej, jak i kserokopie dokumentów dot. podmiotów trzecich. Stwierdził, że zarzut nieodrzucenia jego oferty jest przedwczesny, jako że pomija procedurę uzupełniania i wyjaśniania dowodów i dokumentów. Zauważył, że skoro Odwołujący stwierdza, iż Zamawiający nieprawidłowo interpretuje treść SWZ, to powinien w ramach pytań i odpowiedzi uzyskać stosowne wyjaśnienia ewentualnie zaskarżyć treści specyfikacji budzące zastrzeżenia i wątpliwości. Stwierdził, że dostawa i montaż niecki basenowej w technologii stalowej wymaga robót konstrukcyjnych, instalacji sanitarnych i elektrycznych, co oznacza, że wykazał spełnienie warunku. Ocenił, że odwołanie powinno być oddalone. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika przedstawione w odwołaniu oraz podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu dotyczącego czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego. Zarzut wynikający z faktu zaniechania zaproszenia do negocjacji wykonawcy nie uczestniczącego w postępowaniu odwoławczym, jako bezprzedmiotowy wobec podjęcia przez zamawiającego czynności zaniechanej, a przy braku uwzględnienia zarzutu, podlega umorzeniu, jako bezprzedmiotowy, na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy pzp. Uznając za podstawowy zarzut dotyczący statusu wykonawcy odwołującego się, którego oferta została odrzucona, należy stwierdzić, że jest on oparty na tej samej podstawie prawnej i w istocie, analogicznej faktycznej, co zarzut podniesiony w stosunku do wykonawcy przystępującego do postępowania odwoławczego. Niesporne jest, że przedmiotem sporu, zarzutów i rozpatrzenia jest ocena spełniania przez dwóch wykonawców warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, opisanego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz specyfikacji warunków zamówienia o instrukcji dla wykonawców, gdzie w pkt 2.1 stwierdzono: „2. Spełniają warunki udziału w postępowaniu tj: 2.1. posiadają zdolności techniczne lub zawodowe: 2.1.1. Wykonawca, w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał co najmniej: 1 zadanie polegające na budowie lub przebudowie basenu krytego obejmującego roboty: w branży konstrukcyjnobudowlanej z zastosowaniem technologii wykonania niecek basenowych stalowych o powierzchni lustra wody min. 300 m2, elektrycznej, sanitarnej i technologii basenowej. - wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Warunek zostanie uznany za spełniony jeżeli Wykonawca lub członek konsorcjum lub podmiot na którego zasoby powołuje się Wykonawca spełni je samodzielnie. Jeżeli podmiot, który wykazuje doświadczenie zawodowe w ramach Konsorcjum przy wykazanym jako doświadczenie zawodowe zadaniu - musi wykazać bezpośredni udział i wykonanie zakresu robót tożsamych, z wykazywanymi jako doświadczenie zawodowe w przedmiotowym postępowaniu. Ocena spełnienia w/w warunku dokonana zostanie zgodnie z formułą „spełnia/nie spełnia”.” Zamawiający wskazał na rozprawie, że w przedstawionym warunku istotnym dla niego elementem jest doświadczenie dotyczące niecki basenowej o wskazanych parametrach i technologii stalowej. Kwestię budowy lub przebudowy basenu krytego oceniał jako element związany i nie kluczowy przy ocenie doświadczenia. Skład orzekający nie podziela w pełni takiego stanowiska uznając, że treść cytowanego zapisu specyfikacji nie rozróżnia elementów wymaganego doświadczenia na znaczące i pozostałe mniej istotne. W rzeczywistości wszystkie one są sformułowane na równych miernikach niezależnie od tego czy są na początku zdania (budowa lub przebudowa) czy w części dalszej, gdzie określono dokładniej parametry i technologię niecki tj. wskazanie powierzchni lustra wody i technologii stalowej. Analiza dokumentacji prowadzi do niespornego wniosku, że wykonawca na wezwanie zamawiającego 25 sierpnia 2022 r. poinformował, że podmiot udostępniający zasoby ENERGOPOL TRADE OPOLE SP z o.o. wykonała jako generalny wykonawca inwestycję pn. „Budowa krytej pływalni na terenie kampusu Politechniki Opolskiej przy ul Prószkowskiej w Opolu”. Okoliczność tę potwierdzały referencje wystawione przez Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Opolu, załączone do wyjaśnień. Zamawiający, jak wynika z informacji o odrzuceniu oferty DEMIURG ustalił, że basenową nieckę stalową w ramach ww. zamówienia zrealizowała jako podwykonawca firma AKVAHELP SPOL. S.R.O. z/s w Pradze, a nie samodzielnie ENERGOPOL TRADE OPOLE sp. z o.o. i uznał, że podmiot na którego zasoby powołuje się DEMIURG, nie nabył przedmiotowego doświadczenia i nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, bowiem nie wykonał stalowej niecki basenowej o pow. lustra wody min. 300 m2. W ocenie składu orzekającego wykonawca, który pełnił w przedmiotowej inwestycji funkcję generalnego wykonawcy, ma pełne prawo legitymować się doświadczeniem realizacji tej inwestycji i spełnia przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Z treści referencji wynika szczegółowy i szeroki zakres prac niewątpliwie składających się na budowę basenu z parametrami i w technologii wymaganej przez inwestora. Izba uznaje za poprawne wnioskowanie, że doświadczenie nabywane przez generalnego wykonawcę jak i przez jego podwykonawców należy traktować zarówno jako doświadczenie własne podwykonawcy, jak i doświadczenie generalnego wykonawcy. Rodzaj więzi łączącej te dwa podmioty pozwala przyjąć, że nawet w przypadku, gdy generalny wykonawca powierza podwykonawcy wykonanie przedmiotu zamówienia w całości, to nadal zdobywa w ten sposób doświadczenie, którym może posługiwać się w ramach przyszłych postępowań. Przyjęcie poglądu odmiennego prowadziłoby do powstania sytuacji, w której wykonawcy zostaliby zmuszeni do realizacji wszelkich prac siłami własnymi w obawie przed utratą możliwości powoływania się na doświadczenie przy danym zamówieniu. Co więcej, generalny wykonawca nie mógłby powoływać się na zdobyte doświadczenie pomimo odpowiedzialności za końcowy rezultat. W konsekwencji skład orzekający uznaje na podstawie ustalonych faktów z użyciem przedstawionych dowodów, jakkolwiek z pominięciem wykazu robót Energopolu nie mających związku z przedmiotem sporu przed Izbą, że odwołujący miał uzasadnione podstawy do stwierdzenia, iż podmiot trzeci, na którego zasoby się powołuje, spełnia cytowany warunek udziału w postępowaniu, zatem ofert odwołującego nie powinna była być odrzuconą. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy USBUD, skład orzekający stoi na stanowisku, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. W ramach omawianych i cytowanych powyżej warunkach udziału w postępowaniu wykonawca (obecny przystępujący), również powołujący się na zasoby podmiotu trzeciego, przedstawił prace potwierdzające wymagane doświadczenie. Analogicznie do casusu odwołującego także w przypadku przystępującego w dokumentacji odnajduje się podmiot trzeci, który nie jest podmiotem udostępniającym zasoby wykonawcy, lecz podwykonawcą tego podmiotu. Izba dostrzega znaczące podobieństwo obydwu stanów faktycznych i uznaje za konieczne ocenianie ich na równych zasadach, w szczególności mając na względzie zasadę równości w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, odnoszoną do wykonawców postępowania. W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji uznając zarzut dotyczący spełnienia warunku udziału w zakresie wymaganego doświadczenia przez odwołującego za uzasadniony. Nie stwierdzono także uchybień w czynności oceny przez zamawiającego wymaganego doświadczenia przedstawionego przez przystępującego do postępowania odwoławczego. Można przy tym zauważyć, że zamawiający prowadził postępowanie ze szczególną starannością przy ocenie złożonych ofert przez posłużenie się dodatkowo opiniami pozyskiwanymi bezpośrednio od inwestorów prac referencyjnych, co dotyczyło obydwu wykonawców. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 poz. 1710 ze zm.) i § 7 ust. 2 i 3 oraz § 9 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) dokonując stosunkowego rozdziału kosztów i ich zniesienia w jednej trzeciej części. Przewodniczący: .......................... 15 …

…Sygn. akt: KIO 1498/21 WYROK z dnia 2 lipca 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 maja 2021 roku przez wykonawcę W. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe W. C. z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Spółkę Restrukturyzacji Kopalń półkę Akcyjną z siedzibą w Bytomiu przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Gliwicki Zakład Usług Górniczych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach (Lider), (2) Schachtbau Nordhausen (SBN) GmbH z siedzibą w Nordhausen w Niemczech (Partner),zgłaszających przystąpienie ​po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie w całości; 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – W. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe W. C. z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – W. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe W. C. z siedzibą w Czerwionce-Leszczynachtytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zasądza od Odwołującego – W. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe W. C. z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach na rzecz Przystępującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Gliwicki Zakład Usług Górniczych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach (Lider), (2) Schachtbau Nordhausen (SBN) GmbH z siedzibą w Nordhausen w Niemczech (Partner) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt KIO 1498/21 UZASADNIENIE Zamawiający: Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na roboty budowlane pod nazwą Likwidacja szybów „Julian II” i „Julian IV” SRK S.A. Oddział KW K „Piekary I”: Część I. Likwidacja górniczych wyciągów szybowych wraz z przygotowaniem szybu „Julian II” do likwidacji. Część II. Likwidacja górniczego wyciągu szybowego wraz z​ przygotowaniem szybu „Julian IV” do likwidacji. Część III: Likwidacja szybu „Julian II” przez zasypanie. Część IV: Likwidacja szybu „Julian IV” przez zasypanie. W dniu 19 maja 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1) i 2) w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) zwanej dalej „Pzp”, odwołanie złożył wykonawca W. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe W. C. z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach (dalej jako „Odwołujący”). Odwołanie dotyczy części II i III zamówienia. Odwołanie złożono od czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1.zakwalifikowaniu do negocjacji ofert w zakresie Części II i części III wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Gliwicki Zakład Usług Górniczych ​S p. z o. o. z siedzibą w Gliwicach (Lider), Schachtbau Nordhausen (SBN) GmbH z siedzibą w Niemczech (Uczestnik) (dalej: „Konsorcjum GZUG” lub „konsorcjum”) przy wcześniejszym zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum w zakresie Części II jako zawierającej rażąco niską cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania, bowiem w złożonych wyjaśnieniach konsorcjum nie wykazało, że oferowana cena zapewnia prawidłowe wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego oraz wynikającymi z odrębnych przepisów, oraz nie złożyło odpowiednich dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, co powinno skutkować odrzuceniem oferty konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp, którego to odrzucenia oferty Zamawiający zaniechał, tak jak i zaniechał czynności wszechstronnej i​ starannej weryfikacji wyjaśnień Konsorcjum GZUG zawartych w piśmie z dnia 16 kwietnia 2021 r., przez co ocenę wyjaśnień konsorcjum należy uznać za wadliwą; 2.zaniechaniu zakwalifikowania Odwołującego do negocjacji ofert w zakresie Części II i​ Części III zamówienia, a w konsekwencji uznaniu oferty Odwołującego za odrzuconą; 3.zaniechaniu obowiązku przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców a także w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zamawiającemu zarzucono naruszenie: 1.art. 224 ust. 5 i 6 Pzp, poprzez zaniechanie prawidłowej oceny wyjaśnień dotyczących ceny zaoferowanej przez Konsorcjum GZUG w zakresie Części II i III oraz zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum GZUG z uwagi na niezłożenie wyjaśnień wraz z​ dowodami dotyczącymi oferowanej ceny oraz jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, 2.art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenie oferty Konsorcjum GZUG w zakresie Części II i III pomimo wystąpienia rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, 3.art. 289 ust. 1 w zw. z art. 287 ust. 3 pkt 1) Pzp, poprzez zakwalifikowanie do negocjacji oferty Konsorcjum GZUG w zakresie Części II i III, które to konsorcjum nie powinno zostać zakwalifikowana do tych negocjacji oraz poprzez zaniechanie zakwalifikowania Odwołującego do negocjacji oferty w zakresie Części II i III, 4.art. 289 ust. 2 w zw. z art. 287 ust. 3 pkt 2) Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum GZUG w zakresie Części II i III, które to konsorcjum nie powinno zostać zakwalifikowana do negocjacji ofert. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności w postępowaniu: (1)unieważnienia czynności z dnia 14 maja 2021 r. polegającej na zakwalifikowaniu Konsorcjum GZUG do negocjacji ofert w zakresie Części II i III zamówienia, (2)odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum GZUG w zakresie Części II i III zamówienia, (3)unieważnienia czynności z dnia 14 maja 2021 r. polegającej na zaniechaniu zakwalifikowania Odwołującego do negocjacji ofert w zakresie Części II i III zamówienia, (4)dokonania zaproszenia Odwołującego do negocjacji ofert w zakresie Części II i III zamówienia. Termin do wniesienia odwołania został zachowany, bowiem odwołanie zostało wniesione w dniu 19 maja 2021 r., tj. w terminie 5 dni od dnia przesłania Odwołującemu informacji o dokonaniu zaskarżonych czynności. Kopia odwołania została zgodnie z​ dyspozycją art. 514 ust 2 ustawy Pzp przesłana Zamawiającemu, Odwołujący uiścił wpis ​ wymaganej wysokości na rachunek UZP. w Istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia po stronie Odwołującego wynika z faktu, iż złożył od ofertę w postępowaniu, która nie podlega odrzuceniu, w związku z czym Odwołujący ma realną szansę na uzyskanie zamówienia. W wyniku naruszenia przepisów ustawy interes Odwołującego doznał uszczerbku, bowiem Zamawiający dokonał zakwalifikowania do negocjacji w ramach Części II i III oferty złożonej przez Konsorcjum GZUG, która z kolei podlega odrzuceniu. W klasyfikacji według określonych w SWZ kryteriów oceny oferta Odwołującego — ​ zakresie Części II i III zamówienia zajęła szóstą pozycję. Odwołujący ma szansę na uzyskanie zamówienia, ponieważ w w przypadku uwzględnienia odwołania, Izba może nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności Zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności Zmawiającego zgodnie z żądaniami Odwołującego (co w konsekwencji spowoduje przesunięcie oferty Odwołującego na piątą pozycję w rankingu ofert oraz spowoduje, że Odwołujący zostanie zaproszony do negocjacji ofert - w zakresie Części II i III zamówienia). W wyniku zasygnalizowanych naruszeń ustawy Odwołujący został narażony na szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji kontraktu na rzecz Zamawiającego. W uzasadnieniu zarzutów wskazano, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz jego zakres wraz z uwarunkowaniami techniczno-organizacyjnymi zawarto w załączniku nr 1 do SWZ. Zgodnie z pkt 21.1. SW Z Zamawiający dokona oceny ofert w oparciu o kryterium: Cena - znaczenie 100 %. Zgodnie z pkt 19.3.1. i 19.3.2. SW Z, cena ofertowa powinna być ustalona na podstawie opisu przedmiotu zamówienia - w tym przedmiarze robót oraz winna obejmować wszystkie pozycje tego przedmiaru, a ponadto powinna obejmować koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia zgodnie z SW Z i dokumentacją projektową (załącznik nr 6 do SW Z), jak również koszty w nich nie ujęte, a bez których nie można wykonać zamówienia.. Zamawiający w dniu 26 marca 2021 r. dokonał otwarcia ofert. Oferta Konsorcjum GZUG zawierała następujące ceny: Część I: 886 510,20 zł brutto; Część II: 1 106 188,20 zł brutto; Część III: 3 974 376,00 zł brutto; Część IV: 2 976 329,40 zł brutto. Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wyniosła: Część I: 3 139 770,08 zł brutto, Część II: 3 137 858,47 zł brutto, Część III: 6 815 882,87 zł brutto, Część IV: 5 674 621,14 zł brutto. Jak wynika z zestawienia, cena oferty Konsorcjum GZUG jest niższa w zakresie Części I o 71%, Części II o 64%, Części III o 41% i Części IV o 47% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W konsekwencji, pismem z dnia 6 kwietnia 2021 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum GZUG do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający poprosił o złożenie wyjaśnień odrębnie dla każdej Części, w celu wykazania, że oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, ​ tym w warunkach umowy / OPZ a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu. Zamawiający zastrzegł, że wzywa Konsorcjum GZUG do złożenia szczegółowych i​ popartych dowodami wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Dowody winny dotyczyć przede wszystkim: -kosztów poniesionych w związku z zatrudnieniem pracowników, -kosztów związanych z użyciem i pozyskaniem sprzętu, którym wykonawca zamierza realizować zamówienie, -kosztów zakupu materiałów, -kosztów utylizacji odpadów. Ponadto Zamawiający poprosił o informacje na temat uwzględnienia w cenie oferty elementów mających wpływ na wartość kosztów wykonania zamówienia (szczegółowo wymienionych w punktach od 1 do 13). W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Konsorcjum GZUG złożyło wyjaśnienia, w których wyłącznie częściowo odniesiono się do wymagań Zamawiającego wyrażonych ​ wezwaniu i przedstawiono jedynie wycinki kalkulacji, które w żaden sposób nie tłumaczą zaoferowanej ceny, oraz nie w odnoszą się do całości robót jakie należy wykonać w celu realizacji zamówienia, a które wprost wynikają z opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z treścią wezwania Zamawiający zażądał złożenia szczegółowych i​ popartych dowodami wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny. Wyjaśnienia Konsorcjum GZUG są ogólnikowe, nieprecyzyjne oraz nie poparte istotnymi dowodami. Kalkulacja jest nieszczegółowa (w szczególności, nie uwzględnia kosztów pracy sprzętu). ​W wyjaśnieniach brak jest dowodów na potwierdzenie wysokości kosztów pracy ludzi, brak jest dowodu na posiadanie lub dysponowanie sprzętem (ładowarka, przenośnik), brak jest dowodu na potwierdzenie kosztów utylizacji odpadów. Jak wynika z treści wezwania Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum GZUG z​ żądaniem przedstawienia dowodów w zakresie: kosztów poniesionych w związku z​ zatrudnieniem pracowników, kosztów związanych z użyciem i pozyskaniem sprzętu, kosztów zakupu materiałów, kosztów utylizacji odpadów. W tym zakresie wyjaśnienia Konsorcjum GZUG nie odpowiadają treści wezwania. Spośród 13 punktów dotyczących uszczegółowienie sposobu kalkulacji ceny Konsorcjum GZUG odpowiedziało tylko na pytania nr 7 i 9. W szczególności, w pkt 10 wezwania Zamawiający prosił o wyczerpującą i szczegółową informację w odniesieniu do przedstawionych pytań (tj. pytań z pkt 1 - 9). Wyjaśnienia miały być przedłożone w sposób wyczerpujący. Generalne zarzuty Odwołującego w zakresie zaniżenia kosztów wykonania zadania II (Część II): -Brak szczegółowej kalkulacji kosztów materiałów i sprzętu (nie wiadomo skąd się wzięły poszczególne kwoty deklarowane przez wykonawcę); -Brak określenia kosztów przeszkolenia pracowników wykonawcy w zakresie warunków BHP obowiązujących na terenie zakładu Zamawiającego (min. 50,00 zł netto /osoba). -Brak określenia kosztów zaplecza budowy; -Brak określenia kosztów transportu sprzętu; -Brak określenia kosztów gazów technicznych; -Brak określenia jakikolwiek kosztów robót przygotowawczych; -Brak kosztów zasilania urządzeń pneumatycznych (sprężone powietrze) - nakłady wymagane do prawidłowej realizacji zamówienia, zgodnie z pkt 3.24 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia; -Brak uwzględnionych kosztów użycia aparatów ucieczkowych i lamp w cenie 10,70 zł netto za dzień - nakłady wymagane do prawidłowej realizacji zamówienia, zgodnie z pkt 3.42 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia; -Brak określenia sprzętu niezbędnego dla bezpiecznej likwidacji górniczych wyciągów szybowych (w zależności od przyjętej technologii albo firma zewnętrzna albo sprzęt własny). Konsorcjum GZUG nie przedstawiło żadnych dowodów na dysponowanie własnym sprzętem bądź też korzystanie ze sprzętu należącego do innego podmiotu; -Obsługa szybu: zgodnie z przepisami minimalne obłożenie górniczego wyciągu szybowego to 5 osób o odpowiednich kwalifikacjach, szyb Julian IV jest wyposażony w jeden GW SZ więc minimalne obłożenie to 5 osób x 60 dni x średnia założona przez Konsorcjum GZUG roboczodniówka 480,00 zł = 144 000,00 zł (w wyjaśnieniach konsorcjum zaniżyło ten koszt do kwoty 98 000,00 zł, co skutkuje niedoszacowaniem w wysokości 46 000,00 zł). Generalne zarzuty w zakresie zaniżenia kosztów wykonania zadania III (Część III): -Brak szczegółowej kalkulacji kosztów materiałów i sprzętu (nie wiadomo skąd się wzięły poszczególne kwoty deklarowane przez wykonawcę); -Brak określenia kosztów przeszkolenia pracowników wykonawcy w zakresie warunków BHP obowiązujących na terenie zakładu Zamawiającego (min. 50,00 zł netto /osoba); -Brak określenia kosztów zaplecza budowy; -Brak określenia kosztów transportu sprzętu; -Brak określenia kosztów gazów technicznych; -Brak określenia jakikolwiek kosztów robót przygotowawczych; -Brak kosztów zasilania urządzeń pneumatycznych (sprężone powietrze) - nakłady wymagane do prawidłowej realizacji zamówienia, zgodnie z pkt 3.24 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia; -Brak uwzględnionych kosztów użycia aparatów ucieczkowych i lamp w cenie 10,70 zł netto za dzień - nakłady wymagane do prawidłowej realizacji zamówienia, zgodnie z pkt 3.42 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia; -W ofercie założono użycie kruszywa hutniczego o frakcji 0-63, gdy zgodnie z​ dokumentacją do wykonania robót należy użyć kruszywa o frakcji 32-63 - jest to zupełnie inny materiał pod względem kosztów i dostępności dla wykonawców; -Załączona do wyjaśnień oferta PPHU EKO-NIKOL Sp. z o. o. zawiera nierealną cenę zakupu iłu gliniastego (podane w dokumentacji uwarunkowania filtracji wykluczają użycie zwykłego iłu). Ponadto, zgodnie z treścią wyjaśnień Konsorcjum GZUG konsorcjum nie przewiduje powierzenia żadnego zakresu prac innym wykonawcom na zasadach podwykonawstwa. Równocześnie, wśród załączników do wyjaśnień Konsorcjum GZUG przedkłada jako dowód ofertę Śląskiego Towarzystwa Wiertniczego DALBIS Sp. z o. o. na wykonanie rurociągu do pizometru w szybie z rur wiertniczych za kwotę 170 000,00 zł netto. Powyższe rozbieżności czynią wyjaśnienia Konsorcjum GZUG mało wiarygodnymi. Reasumując Odwołujący podkreślił, że w swoich wyjaśnieniach Konsorcjum GZUG odniosło się w sposób ogólnikowy, pomijając elementy wymienione w wezwaniu Zamawiającego oraz nie przedstawiło stosownych dowodów (wymaganych w tym wezwaniu). Powszechnie przyjmuje się, że wyjaśnienia wykonawcy, udzielone w ramach procedury badania rażąco niskiej ceny, nie mogą mieć charakteru ogólnego, nie mogą ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie za podaną w ofercie cenę. Wykonawca, wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest zobowiązany szczegółowo wskazać konkretne, dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. Wykonawca powinien przedstawić ​ jakim stopniu dany czynnik wpłynął na obniżenie ceny (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2020 r., w sygn. akt KIO 170/20). Wyjaśnienia ogólnikowe i​ gołosłowne zrównuje się w orzecznictwie Izby z brakiem tych wyjaśnień. W wyroku KIO z dnia 20 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 109/12, Izba stwierdziła, że wskazówką dla wykonawcy składającego wyjaśnienia winien być przepis art. 90 ust. 3 Pzp, w którym jest mowa nie tylko o złożonych wyjaśnieniach, ale również o dowodach na ich potwierdzenie. Oczywistym jest zatem, że przedstawione wyjaśnienia winny być nie tylko konkretne i przekonywujące, ale również poparte stosownymi dowodami. Złożenie wyjaśnień niepełnych, ogólnikowych, nierozpraszających wątpliwości leżących u podstaw wezwania, pociąga za sobą sankcję w postaci odrzucenia oferty. Wykonawca działający z należytą starannością winien odpowiednio zareagować na wezwanie Zamawiającego, mając na względzie skutki, jakie ustawa wiąże z instytucją wyjaśnień. Wykonawca może, bądź za pomocą dowolnych środków dowodowych wzmacniać prezentowaną argumentację, lub też poprzestać na wyjaśnieniach, co czyni jednak wyłącznie na własne ryzyko. Złożenie wyjaśnień wystarczająco szczegółowych, umotywowanych oraz przekonywających, że cena nie jest rażąco niska, jest obowiązkiem wykonawcy (wyrok KIO z dnia 19 czerwca 2012 r., sygn. akt IGO 1166/12). O ile ocena wyjaśnień składanych przez wykonawców w przedmiocie rażąco niskiej ceny jest domeną Zamawiającego, to jednak podkreślenia wymaga, że ocena dokonywana przez Zamawiającego nie może stanowić oceny dowolnej, pobieżnej, a przez to oderwanej od treści wezwania. Wyjaśnienia składane przez Konsorcjum GZUG w odpowiedzi na wezwania nie zawierały wszystkich elementów wymaganych przez Zamawiającego. Wyjaśnienia mają charakter ogólny, zaś załączone do nich dokumenty nie stanowią wystarczających dowodów wymaganych przez Zamawiającego. Reasumując, Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający nałożył na Konsorcjum GZUG konkretne, surowe i rygorystyczne obowiązki (związane z wykazaniem i udowodnieniem określonych czynników mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny), których następnie (na etapie oceny złożonych wyjaśnień) nie weryfikował, rezygnując z ich wyegzekwowania od Konsorcjum GZUG. W konsekwencji, Zamawiający powinien był odrzucić ofertę Konsorcjum GZUG, a w jego miejsce do negocjacji ofert zaprosić Odwołującego. Wobec powyższego Odwołujący wnosił i wywodził jak w petitum odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o​ których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum ​ składzie: (1) Gliwicki Zakład Usług Górniczych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w z​ siedzibą w Gliwicach (Lider), (2) Schachtbau Nordhausen (SBN) GmbH z siedzibą ​ Nordhausen w Niemczech (Partner), dalej jako „Przystępujący” lub „konsorcjum”. Konsorcjum wskazało na interes w w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego ​ częściach II i III zamówienia, będąc wykonawcą, który został zaproszony do udziału w ​ negocjacjach. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego wskazując, że jego oferta w została sporządzona prawidłowo. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia. W dniu 8 czerwca 2021 roku Zamawiający wniósł pisemną odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzuty odwołania w całości. Przystępujący, zarządzeniem składu orzekającego, został wezwany do złożenia oświadczenia w przedmiocie prawa do skorzystania z wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów odwołania. Przystępujący w ustawowym terminie złożył oświadczenie, że wnosi sprzeciw. W stanowisku pisemnym wnosił o oddalenie odwołania ​ całości jako bezzasadnego. w Przystępujący uważa, że złożonym wyjaśnieniom nie można zarzucić zarówno tego, iż są ogólnikowe, jak i nie uwodniono poprzez ich złożenie, iż zaproponowana cena jest realna i możliwe jest wykonanie zamówienia. W pierwszej kolejności Przystępujący odniósł się do wskazanej przez ustawodawcę metodyki obliczenia czy cena wskazana w ofercie może zostać uznana za rażąco niską: 1)po pierwsze gdy zaproponowana cena w ofercie budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia (art. 224 ust. 1 PZP); 2)po drugie w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 (art. 224 ust. 2 PZP). Podstawą skierowania do Przystępującego wezwania do złożenia wyjaśnień była okoliczność, iż całkowita ceny oferty Konsorcjum była o co najmniej 30% mniejsza niż średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert niepolegających odrzuceniu. Oferta Przystępującego w zakresie cz. l była niższa od wartości zamówienia określonej przez Zamawiającego o niecałe 11%, natomiast zakresie cz. III oferta Przystępującego była wyższa od wartości zamówienia określonej przez Zamawiającego o ok. 55 %. Tym samym oferta w zakresie cz. Il w stosunku do wartości zamówienia nie spełnia warunku określonego w art. 224 ust. 2 a) PZP. Natomiast w stosunku do cz. III oferta Konsorcjum przewyższała wartość zamówienia ustaloną przez Zamawiającego. Oferta Przystępującego w zakresie cz. Il była najkorzystniejsza po otwarciu ofert, natomiast w zakresie cz. III była dopiero na miejscu czwartym. Co istotne dla ustalenia średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, a co całkowicie pominął Zamawiający, przy określaniu czy istnieją podstawy do uznania, iż cena oferty jest rażąco niska i należy wezwać Przystępującego do złożenia wyjaśnień, jest to, iż spośród: 9 wykonawców startujących w postępowaniu w zakresie cz. II I III — 3 z nich (tj. FOXMET, Odwołujący oraz Universal Energy) wskazali ceny ofert znacząco odbiegające od cen rynkowych — ich oferty są zawyżone, czwarty z Wykonawców z wyższą ceną (PHU Complex L. W.) nie zgodził się na przedłużenie terminu związania ofertą, a oferta Przedsiębiorstwa Budowy Szybów S.A. została odrzucona (a tym nie podlegała wliczeniu do średniej arytmetycznej). Nie bez znaczenia jest również to, iż Wykonawcy wzajemnie powołują się na swoje zasoby. W przypadku wykonawcy FOXMET oraz Odwołującego występuje zbieżność nazwisk właścicieli firm oraz miejscowości prowadzenia działalności. Przedmiotowe postępowanie jest dwuetapowe — po dokonaniu oceny ofert i przyznaniu punktacji — Zamawiający zaprasza wybranych Wykonawców z najwyższą ilością punktów do udziału w aukcji elektronicznej. Zamawiający dokona wyboru najkorzystniejszej ceny oferty na podstawie kryterium ceny po przeprowadzeniu aukcji. Przystępujący podkreślił, iż cena zaproponowana w ofercie w zakresie cz. II i III zamówienia jest zbliżona do cen wskazanych przez pozostałych Wykonawców i nie odbiega a wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego. Wskazana w ofercie przez Wykonawcę cena nie może zostać uznana za nierealistyczną czy też niewiarygodną ​ kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie w umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia, uwzględniającego specyfikę rynku. Zdaniem Przystępującego, Zamawiający zbyt pospiesznie przed rozstrzygnięciem ​ aukcji elektronicznie stwierdził, iż cena zaoferowana przez Konsorcjum „wydaje mu się” rażąco niska. Ustawodawca w w art. 224 ust. 1 PZP nie wskazuje wprost na przesłanki, które muszą zaistnieć, aby zamawiający miał obowiązek uznania, że występuje podejrzenie złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt, a w konsekwencji wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Dla Przystępującego niezrozumiałe jest działanie Zamawiającego, zgodnie z którym wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień ​ zakresie rażąco niskiej ceny dot. cz. III zamówienia, w sytuacji kiedy oferta Przystępującego jest o ponad 50% wyższa w niż wartość szacunkowa zamówienia oraz wskazana przez konsorcjum oferta nie jest najniższa. Składając wyjaśnienia Przystępujący w szczegółowych tabelach stanowiących załącznik do wyjaśnień wykazał pozycje dot.: - kosztu wykonania poszczególnych robót z uwzględnieniem kosztów wynagrodzenia pracowników; - ceny poszczególnych materiałów wraz z przedstawieniem cen ofertowych od dostawców; - kosztów stałych takich jak: koszt paliwa, energii, koszty eksploatacji, amortyzacji, wciągnika, narzędzi, sprzętu - koszty dzierżawy i eksploatacji ładowarki i przenośników; - zostały wskazane koszty transportu; - został wskazany zysk; - zostały wskazane koszty prac projektowo - nadzorczych konsorcjanta; - przewidziano dodatkowe koszty, takie jak np. koszty remontów dróg w związku z dostawą kruszyw, prace likwidacyjno — pomiarowe. Nie bez znaczenia jest również to, iż po złożeniu wyjaśnień przez Przystępującego — Zamawiający (pomimo takiego uprawnienia) nie wzywał do dalszych wyjaśnień i nadal podtrzymał udział Wykonawcy w aukcji elektronicznej/ udziału w dalszej negocjacji ceny. Zatem Przystępujący uważa, że nie ma podstaw do uznania za zasadne zarzutu Odwołującego, iż Konsorcjum nie złożyło wyjaśnień wraz z dowodami (art. 224 ust. 5 i 6 PZP) oraz drugiego z zarzutów w postaci naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt. 8) PZP. Odwołujący zarzucił również iż Przystępujący jedynie częściowo odniósł się do wezwania Zamawiającego w zakresie wykazania, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Zamawiający zażądał przede wszystkim aby zostało wykazane: 1)koszty związane z zatrudnieniem pracowników — co zostało wskazane w załączonej do wyjaśnień tabeli — wyszczególnienia robót dla każdej z części zamówienia, 2)koszty związane z użyciem i pozyskaniem sprzętów, którymi Wykonawca zamierza realizować zamówienie — Wykonawca oświadczył, iż część sprzętów stanowi jego własność oraz, iż część sprzętów znajduje się w dzierżawie, 3)kosztów zakupu materiałów — Wykonawca przedstawił oferty cenowe od dostawców, 4)koszty utylizacji odpadów - Zgodnie z pkt.2.1.2.c SW Z - całość odzyskanych elementów złomu metalowego pozostaje u Zamawiającego, natomiast materiał rozbiórkowy murowy zostanie wykorzystany do zabudowy tam na podszybiach - a tym samym Przystępujący nie musiał przewidywać ponoszenia kosztów utylizacji odpadów powstałych przy realizacji zamówienia. Wykładnia orzecznictwa KIO prowadzi do wniosku, iż nie zawsze koniecznym jest dołączanie dowodów celem wykazania, iż w danym przypadku nie występuje rażąco niska cena (tak wyrok KIO z 10.08.2018 r., KIO 1453/18, LEX nr 2567877). Przystępujący przedstawił szczegółowe kalkulacje wynagrodzenia pracowników, które nie są na pograniczu minimalnego wynagrodzenia i uwzględniają stanowisko pracy jakie zajmuje konkretny pracownik. Stawki wynagrodzenia uzależnione są od tego czy dany pracownik zajmuje stanowisko robotnicze, dozoru średniego czy też dozoru wyższego. Przystępujący ponadto zgodnie z wymogami SW Z i pisma Zamawiającego z dnia 9.04.2021 r. wskazał ilość pracowników jaka jest niezbędna do realizacji przedmiotu zamówienia. Przedmiot zamówienia w większej części będzie realizowany przez siły własne Konsorcjum, Wykonawca w nieznacznym stopniu polega na usługach podmiotów trzecich, a w tych przypadkach wskazał oferty cenowe. Wykonawca posiada właściwy majątek, np. w postaci sprzętów — które są niezbędne do realizacji zamówienia. Zamawiający w wezwaniu z dnia 09.04.2021 r. wymagał, aby odnieść się do kwestii wymienionych w treści pisma. Przystępujący wskazał, iż nie wszystkie punkty będą miały zastosowanie w zamówieniu. Wykonawca składając wyjaśnienia odpowiedział wprost na zagadnienia wskazane na 2 i 3 stronie żądania Zamawiającego w zakresie: - pkt. 1a, 1b - wskazana została wartość wynagrodzenia poszczególnych pracowników. Zostało złożone oświadczenie Wykonawcy o tym, iż pracownicy są zatrudnieni na podstawie umów o pracę. Z przedstawionych kalkulacji wynika również, iż pracownicy zatrudnieni są za wynagrodzeniem wyższym niż wynagrodzenie minimalne. - pkt. 2 - w kalkulacji załączonej do wyjaśnień zostały wskazane dostawy oraz usługi jakie zostały uwzględnione w kalkulacji, - pkt. 4. - w treści wyjaśnień Wykonawca złożył oświadczenie o uwzględnieniu kosztów działania procedur administracyjnych, - pkt. 5 - Wykonawca przedłożył szczegółową kalkulację, - pkt. 6 - Wykonawca wskazał, iż posiada sprzęt na własność albo zawarł stosowne umowy dzierżawy/najmu sprzętu. Ponadto Wykonawca wskazał jakim sprzętem na jakiej podstawie dysponuje. - pkt. 7- Wykonawca wskazał, iż założył prace w systemie dwuzmianowym dla części III zamówienia oraz w systemie jednozmianowym (z możliwością zmiany) dla części Il zamówienia wraz z wskazaniem ilości pracowników niezbędnych do wykonywania tejże pracy. - pkt. 9 - Wykonawca wskazał zarówno w wyjaśnieniach, jak i szczegółowej kalkulacji ryzyka i zagrożenia związane z realizacją zamówienia, przewidziano m.in.: - możliwość zmiany organizacji pracy i większe nakłady sprzętowe w przypadku zagrożenia wyznaczonego terminu zakończenia prac, - konieczność wykonania nieprzewidzianych prac remontowo naprawczych w szybie, lub wymiany podzespołów górniczych wyciągów szybowych (pkt.2,1.2a SWZ), - sytuacje awaryjne podczas prowadzenie prac likwidacyjnych w szybie wymagające użycia „przewoźnego wyciągu ratowniczego” (deklaracjo gotowości CSRG Bytom), - dodatkowe koszty ewentualnych remontów dróg w związku z dostawą kruszyw, - konieczność wykonywania pomiarów w okresie gwarancji i uzupełnianie ubytku (osadzania) zasypu. Ponadto Przystępujący wskazał na prace w zakresie cz. III zamówienia, które zmierzają do ograniczenia kosztów i przyspieszenia procesu zasypywania rury szybowej (​ str. 4 wyjaśnień z dnia 16.04.2021 r.). Odnosząc się szczegółowo do zarzutów odwołania w zakresie braków określenia kosztów za czynności dla części Il zamówienia w postaci: -Brak szczegółowej kalkulacji kosztów materiałów i sprzętu (nie wiadomo skąd się wzięły poszczególne kwoty deklarowane przez wykonawcę). Lider Konsorcjum jako podmiot świadczący usługi górnicze na rzecz Spółek Węglowych przy zastosowaniu maszyn górniczych własnych lub użytkowanych w ramach zawartych umów najmu/ dzierżawy posiada wieloletnie doświadczenie oraz bazę danych kształtowania sie kosztów eksploatacji sprzętu, stąd koszty sprzętu ustalono na podstawie analizy użytkowania tego typu urządzeń oraz poprzez interpolacje kosztów sprzętu o​ podobnych parametrach technicznych, natomiast ceny materiałów zostały wskazane przez ich dostawców. -Brak określenia kosztów przeszkolenia pracowników wykonawcy w zakresie warunków BHP obowiązujących na terenie zakładu Zamawiającego (min. 50,00 zł netto /osoba). Koszt osobowe i inne związane z pobytem pracowników na terenie wykonywanych zadań ujęte są w kalkulacji ceny jednostkowej roboczodniówki i kosztach ogólnozakładowych (przewidywany koszt całkowity szkolenia pracowników wynosi 1400 zł wg wyliczenia: 28 pracowników x 50 zł, stanowi to 0,15% udziału w kalkulacji kosztowej całego zadania). -Brak określenia kosztów zaplecza budowy. Przedmiotowe koszty zostały ujęte w kosztach ogólnozakładowych. -Brak określenia kosztów transportu sprzętu. Wykonawca posiada własny tabor transportu, którego koszty eksploatacyjne ujęte zostały w Koszcie materiałowym i dodatkowym. -Brak określenia kosztów gazów technicznych. Demontaż konstrukcji szybowych i urządzenia wyciągowego prowadzony będzie przy użyciu sprzętu z napędem elektrycznym i palników gazowych; odzyskane elementy złomowe będą w częściach o gabarytach określonych przez Zamawiającego odtransportowane na wyznaczone miejsce składowania. (użycie sprzętu elektrycznego uwzględniono w kosztach zużycia energii elektrycznej: wiersz 4, natomiast palników gazowych w cenie jednostkowej złomu: wiersz 5 w Tabeli „Koszty materiałowe i dodatkowe"). -Brak określenia jakikolwiek kosztów robót przygotowawczych. Kalkulacja kosztu poszczególnych prac likwidacyjnych wyposażenia szybu uwzględnia również konieczny do wykonania zakres prac przygotowawczych. -Brak kosztów zasilania urządzeń pneumatycznych (sprężone powietrze) - nakłady wymagane do prawidłowej realizacji zamówienia, zgodnie z pkt 3.24 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia. Przystępujący zamierza użyć kompresora. Kompresor wykorzystuje silnik elektryczny do sprężania powietrza zasilającego urządzenia pneumatyczne, stąd koszt „sprężonego powietrza” uwzględniony jest w kosztach zużycia energii elektrycznej. -Brak uwzględnionych kosztów użycia aparatów ucieczkowych i lamp w cenie 10, 70 zł netto za dzień - nakłady wymagane do prawidłowej realizacji zamówienia, zgodnie z pkt 3.42 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia. Koszty środków ochrony osobistej, w tym aparatów ucieczkowych oraz inne Wykonawca uwzględnił w kalkulacji ceny jednostkowej roboczodniówki w(g szacunku jest to kwota 2675 zł - 250 roboczodniówek x 10,70 zł). -Brak określenia sprzętu niezbędnego dla bezpiecznej likwidacji górniczych wyciągów szybowych (w zależności od przyjętej technologii albo firma zewnętrzna albo sprzęt własny). Konsorcjum nie przedstawiło żadnych dowodów na dysponowanie własnym sprzętem bądź też korzystanie ze sprzętu należącego do innego podmiotu. Naczynia wyciągowe zostaną przy użyciu napędu maszyny wyciągowej posadowione nad poziomem zrębu szybu, lina wyrównawcza zostanie zlikwidowana przy użyciu wciągnika (koszt jego użycia: wiersz 3 w Tabeli „Koszty materiałowe i dodatkowe"). -Obsługa szybu: zgodnie z przepisami minimalne obłożenie górniczego wyciągu szybowego to 5 osób o odpowiednich kwalifikacjach, szyb Julian IV jest wyposażony w jeden GW SZ, więc minimalne obłożenie to 5 osób x 60 dni x średnio założona przez Konsorcjum roboczo dniówka 480,00 zł = 144 000,00 zł (w wyjaśnieniach konsorcjum zaniżyło ten koszt do kwoty 98 00000 zł, co skutkuje niedoszacowaniem w wysokości 46 000,00 zł). Zarzuty odwołania w tym zakresie są całkowicie niezasadne. Punkt 6 SW Z stanowi: termin wykonania zadania Część Il wnosi do 40 dni od dnia podpisania umowy, co oznacza, że powyższa kwota została wyliczona błędnie (zgodnie z przyjętą przez Odwołującego kalkulacją powinno być „minimalne obłożenie to 5 osób x 40 dni x średnia założona przez Konsorcjum roboczodniówka 480,00 zł = 96 000,00 zł). Ponadto zakwestionowana pozycja z​ kwotą 98 000 zł dotyczy obsługi szybu wymaganej zapisami pkt. 2.1.2a SW Z: „utrzymanie górniczych wyciągów szybowych zgodnie z obowiązującymi przepisami w zakresie prac serwisowych, napraw, remontów, wymiany podzespołów GWSZ, rewizji codziennych i​ okresowych kontroli organów nadzorczych”. Obsługa szybu związana z wykonaniem głównych prac likwidacyjnych to wartości ujęte w Tabeli pn. Zadanie 2: Likwidacja szybów „JULIAN IV” — Przygotowanie szybu do likwidacji w z lp.1,2,3. W zakresie. części III zamówienia: -Brak szczegółowej kalkulacji kosztów materiałów i sprzętu (nie wiadomo skąd się wzięły poszczególne kwoty deklarowane przez wykonawcę). Wyjaśnienia Przystępującego są tożsame jak dla części II zamówienia. -Brak określenia kosztów przeszkolenia pracowników wykonawcy w zakresie warunków BHP obowiązujących na terenie zakładu Zamawiającego (min. 50,00 zł netto /osoba). Wyjaśnienia Przystępującego są tożsame jak dla części II zamówienia. -Brak określenia kosztów zaplecza budowy. Zawarto w wiersz 5 w Tabeli „Koszty materiałowe i dodatkowe” w zakresie Organizacja składowania i dostawy kruszywa prace likwidacyjno-porządkowe. -Brak określenia kosztów transportu sprzętu. Koszt transportu sprzętu ciężkiego (ładowarka, przenośnik) zawarte w kosztach eksploatacji wiersz 11,12 w Tabeli „Koszty materiałowe i dodatkowe”, inny sprzęt: transport środkami własnymi. -Brak określenia kosztów gazów technicznych. Przystępujący nie przewiduje użycia gazów technicznych. Niezbędny zakres prac montażowo demontażowych zostanie wykonany sprzętem elektrycznym. -Brak określenia jakikolwiek kosztów robót przygotowawczych. Główne prace przygotowawcze do zasypu szybu zawarto w poz. 1 Kosztorysu „Urządzenie do zasypu szybu: konstrukcja 3,4t + taśmociąg o dł.46m z napędem PTG 800”. -Brak kosztów zasilania urządzeń pneumatycznych (sprężone powietrze) - nakłady wymagane do prawidłowej realizacji zamówienia, zgodnie z pkt 3.24 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia. Przystępujący nie przewiduje użycia urządzeń pneumatycznych. -Brak uwzględnionych kosztów użycia aparatów ucieczkowych i lamp w cenie -10,70 zł netto za dzień nakłady wymagane do prawidłowej realizacji zamówienia. zgodnie z pkt 3.42 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie przewiduje robót pod ziemią; prace realizowane na powierzchni nie wymagają wyposażenia pracowników w aparaty ucieczkowe i lampy górnicze. -W ofercie założono użycie kruszywa hutniczego o frakcji 0-63, gdy tymczasem zgodnie z dokumentacją do wykonania robót należy użyć kruszywa o frakcji 32-63 - jest to zupełnie inny materiał pod względem kosztów i dostępności dla wykonawców. -Załączona do wyjaśnień oferta PPHU "EKO-NIKOL" Sp. z o, o. zawiera nierealną cenę zakupu iłu gliniastego (podane w dokumentacji uwarunkowania filtracji wykluczają użycie zwykłego ilu). Przystępujący wyjaśnił, że kruszywo będzie wyselekcjonowane i mieszanina będzie spełniać wymagania odnośnie granulacji, parametrów jakościowych i wytrzymałościowych określonych w pkt.2.2.1.a ppkt.4 SW Z, co każdorazowo zostanie potwierdzone stosownymi badaniami próbek. Wyklucza to możliwość zastosowania niewłaściwego materiału zasypowego. -Zgodnie z treścią wyjaśnień Konsorcjum (strona 3), nie przewiduje powierzenia żadnego zakresu prac innym wykonawcom na zasadach podwykonawstwa. Równocześnie, wśród załączników do wyjaśnień Konsorcjum przedkłada jako dowód ofertę Śląskiego Towarzystwa Wiertniczego DALBIS Sp. z o. o. na wykonanie rurociągu do pizometru ​ szybie z rur wiertniczych za kwotę 170 00000 zł netto. Powyższe rozbieżności czynią wyjaśnienia Konsorcjum GZUG w mało wiarygodnymi. Przystępujący zaznaczył, że dotyczy części Il; Firma DALBIS za kwotę 170 000 zł netto dostarczy niezbędne elementy i urządzenie montażowe wraz z obsługą techniczno-serwisową. Montaż rur wykonywany będzie przez pracowników i pod nadzorem konsorcjanta - Zad. II wiersz 6 w Tabeli „Koszty materiałowe i dodatkowe = 98 800zł. Powyższe nie stanowi usługi na zasadach podwykonawstwa, gdzie podwykonawca realizuje zobowiązanie Wykonawcy samodzielnie, wskazany podmiot jedynie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia. Dlatego też Przystępujący uważa, że nie sposób uznać, iż oferta Konsorcjum jest rażąco niska. Zarzuty odwołania nie są zasadne, a braki na jakie wskazuje Odwołujący nie mają potwierdzenia w dokumentacji, jaka została przedstawiona przez Konsorcjum wraz z​ wyjaśnieniami złożonymi w trybie art. 224 ust. 5 PZP. Wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny złożone przez Przystępującego są konkretne, wyczerpujące oraz zostały odpowiednio umotywowane. Przystępujący w sposób wystarczający uzasadnił podaną ​ ofercie cenę, wykazując to, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. w Na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez Zamawiającego Izba ustaliła, że z protokołu ZP -1 postępowania wynika, że wartość szacunkową zamówienia ustalono na kwotę 5 531 503,14 zł netto, co stanowi równowartość 1 295 646,40 euro, z​ podziałem na części: I – 953 801,03 zł; część II – 1 002 037,53 zł; część III – 2 071 312,23 zł; część IV – 1 504 352,35 zł. Cena brutto oferty wstępnej Przystępującego wynosiła w poszczególnych częściach: - cz. I – 886 510,20 zł - cz. II – 1 106 188,20 zł - cz. III - 3 974 376,00 zł - cz. IV - 2 976 329,40 zł Przystępujący w dniu 9 kwietnia 2021 roku został w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wezwany do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny odrębnie dla Części I, II, III i IV. Zamawiający wskazał, że cena oferty, wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Ponadto cena oferty w zakresie Części I, II, III i IV jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, która dla poszczególnych części wynosi: Część I: 3 139 770,08 zł brutto, Część II: 3 137 858,47 zł brutto, Część III: 6 815 882,87 zł brutto, Część IV: 5 674 621,14. A więc cena oferty Przystępującego była niższa w zakresie Części I o 71% , Części II o 64%, Części III o 41% i​ Części IV o 47% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Zamawiający prosił o złożenie wyjaśnień odrębnie dla każdej Części, czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, w tym w warunkach umowy/OPZ a​ zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu. Zamawiający wymagał złożenia szczegółowych i popartych dowodami wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Dowody winny dotyczyć przede wszystkim: − kosztów poniesionych w związku z zatrudnieniem pracowników, − kosztów związanych z użyciem i pozyskaniem sprzętu, którym Wykonawca zamierza realizować zamówienie; − kosztów zakupu materiałów; − kosztów utylizacji odpadów. Zamawiający prosimy o informację na temat uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość pozycji, w następujących kwestiach: 1. Czy i w jaki sposób Wykonawca uwzględnił w kosztach: a. sposób zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody prowadzenia robót budowlanych, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; b. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10października 2002r. o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018r. poz.2177 oraz z 2019r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; c. oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; d. zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; e. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; f. wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 2. Jakie elementy w zakresie dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę przy realizacji zamówienia Wykonawca uwzględnił w kalkulacji. 3. Czy Wykonawca w przypadku zlecenia prac Podwykonawcy uwzględnił w cenie oferty (np. nabycie praw majątkowych do wytworzonych przez ten podmiot utworów)? 4. Czy Wykonawca uwzględnił koszty procedur działania organów administracji/niezbędne uzgodnienia/opinie/pozwolenia, decyzje i koszty takich uzgodnień? 5. Przedłożenie informacji dotyczących poszczególnych pozycji przedmiaru w formie kosztorysu/kalkulacji, z uwzględnieniem: robocizny, kosztów zakupu materiałów oraz kosztów pracy sprzętu 6. Wyjaśnienie, jakiego rodzaju sprzęt zamierza pozyskać wykonawca/jaka będzie forma pozyskania tego sprzętu (np. leasing)/jaki dodatkowy potencjał kadrowy zamierza zatrudniać wykonawca/na podstawie jakiego stosunku prawnego/jakie środki transportu i​ w jakiej liczbie Wykonawca zaangażuje na etapie realizacji umowy? 7. Jaki sposób organizacji prac przyjął Wykonawca (np. zmianowy, w jaki sposób ustalił zmiany itp.)? 8. Czy Wykonawca zawarł porozumienia/umowy wstępne na podwykonawstwo? 9. Czy i w jaki sposób Wykonawca uwzględnił w ofercie ryzyka związane z realizacją zamówienia? Zamawiający prosił o wyczerpującą i szczegółową informację w odniesieniu do przedstawionych powyżej pytań. Wyjaśnienia powinny być przedłożone w sposób wyczerpujący w celu kompleksowej oceny przez Zamawiającego złożonej przez Wykonawcę oferty. Przedstawiona kalkulacja winna odzwierciedlać cenę zawartą w ofercie. Wykonawca w celu udokumentowania Zamawiającemu, że cena jego oferty nie jest/jest rażąco, niska może wykazać się obiektywnymi czynnikami ujętymi w art. 224 ust. 3 PZP. W wyznaczonym terminie Przystępujący złożył wymagane wyjaśnienia wraz ​z materiałem dowodowym, zastrzegając załączniki od 1 do 11 do wyjaśnień jako tajemnicę przedsiębiorstwa (przedstawiono stosowne wyjaśnienie do zastrzeżenia). Wykonawca w wyjaśnieniach wskazał, że przed złożeniem oferty w postępowaniu dokonał analizy i oceny wszystkich warunków oraz wymagań Zamawiającego, zawartych ​ Specyfikacji Wymagań Ofertowych, w tym IPU i OPZ, w wyniku których skalkulowano poszczególne składniki w cenotwórcze determinujące realizację przedmiotu zamówienia z​ należytą starannością, z zachowaniem zasad bezpieczeństwa pracy, zgodnie z​ obowiązującymi przepisami prawa oraz wewnętrznymi Regulacjami, Dokumentacją Zamawiającego. Realizację przedmiotu zamówienia skalkulowano (w zakresie dotyczącym kosztu robocizny) z marżą na poziomie 20%. Wykonawca na etapie sporządzenia oferty, opracowania kosztorysu ryczałtowego obejmującego cały zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia oraz technologii prowadzenia robót nie zakłada powierzenia zakresu prac na zasadach podwykonawstwa robót budowlanych, bazując na własnych zasobach rzeczowych, finansowych i kadrowych, posiadanych uprawnieniach i doświadczeniu, gwarantując spełnienie wymagań Zamawiającego zawartych w SWZ. 1. Dla zakresu rzeczowego robót części I i części II postępowania Wykonawca dokonał istotnych założeń: technologiczno – organizacyjnych, do harmonogramu rzeczowo – finansowego, uwzględniając wymagania Zamawiającego, spełnienie obowiązujących przepisów prawa, w oparciu o przedstawiony „Projekt techniczny likwidacji szybu „Julian II” i​ „Julian IV”, w szczególność wytycznych zawartych w części mechanicznej pkt. III opracowania. 2. Wykonawca zapewnia dysponowanie pracownikami posiadającymi stosowne uprawnienia i kwalifikacje, zatrudnionymi w ramach umowy o pracę, zgodnie z przepisami z ​ zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego oraz obowiązującego Wykonawcę Regulaminu wynagrodzeń zatwierdzonego uchwałą Zarządu w porozumieniu ze stroną społeczną, stąd koszty pracy zostały skalkulowane w zgodności z przepisami prawa, w tym ustawy o minimalnym wynagrodzeniu, oraz wewnętrznymi uregulowaniami, wysokość wynagrodzenia dla poszczególnych stanowisk pracy wykazano w kalkulacjach pn. koszt rbd. Wykonawca założył pracę w systemie jednozmianowym pracowników o kwalifikacjach i ilości według załączonego do wyjaśnień wykazu. W przypadku zagrożenia opóźnienia terminu wykonania prac, Wykonawca uwzględnił możliwość prowadzenia robót w systemie dwuzmianowym. 3. Wykonawca uwzględnił w swojej kalkulacji między innymi koszty procedur działania organów administracyjnych dotyczących uzyskania niezbędnych opinii wykazane w kalkulacji pod pozycją: „wyszczególnienie” w 4 wierszu. 4. Wykonawca uwzględnił w swojej ofercie ryzyko związane z realizacją zamówienia wynikające z zagrożeń naturalnych, stanu technicznego szybu i istniejącego wyposażenia poprzez założenie zdarzeń, które mogą mieć wpływ na realizację zamówienia, określając mechanizmy kontroli stanowiące efektywną i skuteczną reakcję na okoliczność wystąpienia ryzyka, stosując między innymi system kontroli i nadzoru nad prowadzonymi pracami, podział obowiązków kadry pracowniczej umożliwiający wykrywanie i korygowanie błędów ​ realizacji robót, ryzyka w obszarze zachowania terminów prac wg założonego harmonogramu robót. w Dla części III i IV przyjęto założenia: 1. Wykonawca dokonał istotnych założeń: technologiczno – organizacyjnych, do harmonogramu rzeczowo – finansowego, uwzględniając wymagania Zamawiającego, spełnienie obowiązujących przepisów prawa, w oparciu o przedstawiony „Projekt techniczny likwidacji szybu „Julian II” i „Julian IV”, w szczególność wytycznych zawartych w pkt. II opracowania. W celu ograniczenia kosztów i przyspieszenia procesu zasypania rury szybowej Wykonawca założył: - rezygnację z zabudowy drugiego przenośnika i silosu, - zmianę technologii przygotowania mieszanki somozespalającej, - kruszywo przy użyciu recyklera mieszane będzie ze spoiwem na wyznaczonym ​ pobliżu szybu placu i transportowane dwoma ładowarkami na przenośnik połączony z lejem zasypowym, w - możliwość pracy dwoma ładowarkami równolegle lub szeregowo w zależności od wielkości dostaw materiału zasypowego co wyeliminuje ryzyko przedwczesnej konsolidacji mieszanki somozespalającej. 2. Wykonawca zapewnia dysponowanie pracownikami posiadającymi stosowne uprawnienia i kwalifikacje, zatrudnionymi w ramach umowy o pracę, zgodnie z przepisami z​ zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego oraz obowiązującego Wykonawcę Regulaminu wynagrodzeń zatwierdzonego uchwałą Zarządu w porozumieniu ze stroną społeczną, stąd koszty pracy zostały skalkulowane w zgodności z przepisami prawa, w tym ustawy o minimalnym wynagrodzeniu oraz wewnętrznymi uregulowaniami. 3. Wykonawca założył pracę w systemie dwuzmianowym pracowników o​ kwalifikacjach i ilości według załączonego wykazu. 4. Wykonawca uwzględnił w swojej kalkulacji między innymi koszty procedur działania organów administracyjnych dotyczących uzyskania niezbędnych opinii, pozwoleń, decyzji, ​ tym koszty organizacji dostawy i składowania kruszywa, kontroli stanu zasypu, prac likwidacyjno porządkowych, w pomiarów w okresie gwarancji-uzupełniania zasypu, ewentualne koszty remontu dróg dojazdowych. 5. Wykonawca uzgodnił z dostawcami materiałów realizację zakupów na korzystnych warunkach dostawy DPU, miejsce wskazane przez zamawiającego wg zasad określonych ​ Incoterms 2020. w 6. Wykonawca założył wykonanie przedmiotu zamówienia przy zastosowaniu poniższego kluczowego sprzętu i urządzeń: - ładowarka – własność Wykonawcy - przenośnik – własność Wykonawcy - dostawa recyklera (mieszalnik) wraz z zakupem kruszywa wg załącznika nr 5 do pisma - podnośnik hydrauliczny oraz rury do wykonania piezometru – pozyskane w celu użytkowania od kontrahenta za uzgodnione wynagrodzenie. Zamawiający w toku postępowania poinformował Przystępującego, iż odtajnia informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w postaci Załączników nr 1-9 – w całości. Nie jest wystarczającym złożenie oświadczenia, że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale konieczne jest wykazanie tej okoliczności, co wiązać się może z koniecznością złożenia dowodów. Należy przedstawić wiarygodne dokumenty, jak np. wewnętrzne procedury obowiązujące w przedsiębiorstwie, przykłady umów z kontrahentami potwierdzające ochronę poufności itp. To na wykonawcy dokonującym zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ciąży obowiązek wykazania, że utajniane informacje posiadają taki charakter, nie istnieje domniemanie tajemnicy przedsiębiorstwa np. ze względu na ich rodzaj. Następnie 6 maja 2021 roku, Przystępujący, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp został poproszony o udzielenie dodatkowych wyjaśnień w zakresie Części III i IV. ​Ze złożonych wyjaśnień wynikało, że w celu ograniczenia kosztów i przyspieszenia procesu zasypania rury szybowej Przystępujący założył: − rezygnację z zabudowy drugiego przenośnika i silosu, − zmianę technologii przygotowania mieszanki somozespalającej, − kruszywo przy użyciu recyklera mieszane będzie ze spoiwem na wyznaczonym w pobliżu szybu placu i transportowane dwoma ładowarkami na przenośnik połączony z lejem zasypowym, − możliwość pracy dwoma ładowarkami równolegle lub szeregowo w zależności od wielkości dostaw materiału zasypowego, co wyeliminuje ryzyko przedwczesnej konsolidacji mieszanki somozespalającej. Zgodnie z zapisami projektu technicznego likwidacji szybów w celu zasypania należy zabudować układ urządzeń umożliwiających podawanie naprzemienne kamienia ewentualnie iłu lub kamienia zmieszanego z mieszaniną samozespalającą o parametrach wskazanych w projekcie. W przypadku samego kamienia, materiał podawany będzie do szybu za pośrednictwem przenośnika zgrzebłowego lub taśmowego i zabudowanej na nim konstrukcji kosza zasypowego. Zastosowany będzie przenośnik zgrzebłowy z jedną jednostką napędową lub przenośnik taśmowy. Materiał zasypu na przenośnik ładowany będzie wyłącznie ładowarką. Dodatkowo dla podawania kamienia z mieszaniną samozespalającą zabudowane powinno być urządzenie do sporządzania mieszanki kamienia z mieszaniną samozespalającą składające się między innymi z mieszalnika i silosu oraz drugi przenośnik taśmowy lub zgrzebłowy podający kamień do mieszalnika. Gotowa mieszanka podawana będzie na pierwszy przenośnik transportujący mieszaninę wprost do rury szybowej. Zamawiający zauważył, że zgodnie z opinią projektanta, recykler nie zapewni odpowiedniego przygotowania mieszaniny samozespalającej ze względu na: - małą wydajność procesu likwidacji, - brak możliwości dokładnego dozowania składników tj. wody, spoiwa oraz kruszywa, - konieczność kilkukrotnego przeładowywania mieszaniny po jej przygotowaniu. Ponadto Zamawiający w wyjaśnieniach treści SW Z z dnia 19.03.2021 poinformował, iż ze względu na poprawność procesu likwidacji mieszanina samozespalającą musi być przygotowywana na miejscu, bezpośrednio przed wrzuceniem do szybu i nie może być kilkakrotnie przeładowywana ze względu na przerywanie procesu wiązania mieszaniny. W związku z powyższym Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie zastosowanej technologii zasypania szybów, która ma wpływ na cenę oferty oraz na prawidłową realizację zamówienia. Wykonawca udzielił następujących wyjaśnień: 1. Zmiana technologii przygotowania mieszaniny somozespalającej - kruszywo przy użyciu recyklera („na miejscu”) mieszane będzie ze spoiwem na wyznaczonym w pobliżu szybu placu - nie powoduje braku możliwości dokładnego dozowania składników. 2. Rezygnacja z zabudowy drugiego przenośnika i silosu oraz transportowane mieszaniny somozespalającej dwoma ładowarkami na przenośnik połączony z lejem zasypowym nie wymaga „konieczności kilkukrotnego przeładowywania mieszaniny po jej przygotowaniu” i zwiększy wydajność procesu likwidacji. 3. Mieszanina będzie spełniać wymagania określone w pkt.2.2.2.a ppkt.4 i 2.2.2.a ppkt.4 SIW Z co każdorazowo zostanie potwierdzone stosownymi badaniami próbek. Jeżeli Zamawiający nie dopuszcza przedstawionego sposobu zasypania szybów, to Przystępujący wykona to z technologią wymagającą zastosowania silosu i drugiego przenośnika bez zmiany oferowanych kosztów realizacji przedmiotowych zadań. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że odwołanie ​ całości podlegało oddaleniu. w Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z​ odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy (art. 224 ust. 5 ustawy Pzp). Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (ust. 6). Odrzuceniu podlega również oferta z rażąco niską ceną lub kosztem ​ stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp). w Odwołujący zarzucał, że Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny złożonych przez Przystępującego wyjaśnień, które miały potwierdzać, że cena oferty nie jest rażąco niska i​ w konsekwencji zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego. Za słusznością stanowiska Odwołującego w jego ocenie przemawiała również okoliczność uwzględnienia zarzutów odwołania, której Zamawiający dokonał w toku postępowania odwoławczego. W pierwszej kolejności dostrzeżenia zdaniem Izby wymaga, iż nie polegają na prawdzie twierdzenia Odwołującego, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia s​ ą ogólnikowe i w żaden sposób nie potwierdzają realności zaoferowanej ceny za wykonanie zamówienia. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia nie zawierają przedstawienia sposobu ​ jaki zostały obliczone wskazane w nim pozycje kosztowe (tzn. dlaczego w takiej akurat wysokości wykonawca określił w poszczególne koszty, brak dowodów uzasadniających realność zakładanych szacunków). Jak już Izba zauważyła w ustaleniach faktycznych niniejszego orzeczenia wyjaśnienia odnosiły się szczegółowo do czynników, które w ocenie Przystępującego przełożyły się na możliwość obniżenia ceny oferty. Przystępujący w ocenie składu orzekającego Izby w sposób wyczerpujący odpowiedział na otrzymane z wezwaniem o wyjaśnienia szczegółowe pytania Zamawiającego. Zamawiający w 9 punktach określił jakie elementy wyjaśnień będzie uważał za istotne i do tych elementów odnosił się Przystępujący, wymieniając przy tym czynniki, które pozwoliły obniżyć cenę oferty. Następnie Izba podkreśla, że Przystępujący złożył szczegółową kalkulację ceny oferty. Wykonawca składając wyjaśnienia ujął w kalkulacji prace budowlane niezbędne do wykonania, koszty materiałów, koszty transportu, koszty utrzymania szybu (w tym koszty energii elektrycznej, badań, koszty materiałowe i dodatkowe). Analizując czynniki wpływające na ryzyko szacowania ceny przyjęte zostały m.in. następujące pozycje: koszt prac projektowo nadzorczych dla członka konsorcjum, koszty eksploatacji, amortyzacji niezbędnego sprzętu, koszty utrzymania szybu, koszty transportu złomu, koszty ogólnozakładowe. Przystępujący w wyjaśnieniach wskazał, że przewidział marżę na poziomie 20%. W zakresie kosztów pracowniczych przedstawił wyciągi z umów o pracę i zaszeregowania poszczególnych kategorii pracowników, z których wynika, że wynagrodzenie dla pracowników zostało oszacowane na poziomie wyższym niż płaca minimalna. Opisano także zakładany system pracy zmianowej i możliwość zwiększenia ilości pracowników celem dotrzymania terminu wykonania zamówienia. Ich analiza nie budzi wątpliwości Izby. Przystępujący opisał również, w ocenie składu orzekającego Izby, dlaczego mógł obniżyć koszty, co przełożyło się na cenę jego oferty, a na co wpływ miało zastosowanie innych rozwiązań techniczno-organizacyjnych. Przewidziano bowiem wykonanie przedmiotu zamówienia przy zastosowaniu innej technologii, czego SW Z nie zakazywała. Przystępujący złożył również z wyjaśnieniami oferty dostawców materiałów, które potwierdzać miały stawki i ceny przyjęte w kalkulacji. Odwołujący dywagował, że przewidziane stawki są zaniżone, niemożliwe, ale na takie twierdzenia nie przedstawił żadnych dowodów. Złożone przez Przystępującego wyjaśnienia w ocenie Izby bardzo szczegółowo rozpisują owo dojście do ceny ostatecznej, wskazują na zysk, zakładają wystąpienie możliwych ryzyk gospodarczych oraz szacują wpływ tych ryzyk na cenę oferty. Co ciekawe, do żadnego z tych czynników Odwołujący nie odniósł się w odwołaniu, choć wyjaśnienia zostały w tej części odtajnione przez Zamawiającego i udostępnione pozostałym Wykonawcom. Jedynie ogólnikowo stwierdzono, że przywołane w wyjaśnieniach okoliczności nie mogą znacząco obniżyć ceny oferty, nie są to czynniki właściwe tylko jednemu wykonawcy. Dlaczego zdaniem Odwołującego zachodzi taka ocena złożonych wyjaśnień, Izbie nie wyjaśniono. Odwołujący wymienił szereg kosztów, które jego zdaniem nie zostały ujęte ale nie dokonał pogłębionej analizy przedstawionej przez Przystępującego kalkulacji szczegółowej. Jeżeli uznać, czego Izba nie potwierdza, że wyjaśnienia ceny złożone przez Przystępującego były ogólnikowe, to uzasadnienie zarzutów odwołania należałoby wręcz uznać za szczątkowe. W żaden bowiem sposób w zarzutach nie odniesiono się do aspektów podniesionych w złożonych wyjaśnieniach a odnoszących się do odmiennych założeń technologicznych wykonania przedmiotu zamówienia, które to aspekty w ocenie składu orzekającego Izby niewątpliwie przełożyć mogły się na obniżenie ceny oferty Przystępującego i dla tej ceny miały najistotniejsze znaczenie nawet o tym aspekcie nie wspomniano. Odwołujący w odwołaniu jedynie generalizuje, tak w zakresie kosztów dla części II i części III zamówienia. W odwołaniu określono, iż zawiera ono „generalne zarzuty zaniżenia kosztów”. Te „generalne” zarzuty nie zostały jednak w żaden sposób przez Odwołującego udowodnione. Ponadto Odwołujący wskazuje na poboczne dla głównego przedmiotu zamówienia elementy (np. szkolenia BHP), które mają minimalny wpływ na cenę oferty lub też odnosi się do elementów, które podczas wykonywania zadania nie wystąpią (koszty użycia lamp i aparatów ucieczkowych, gdy prace będą wykonywane na powierzchni, a więc użycie lamp i aparatów nie będzie konieczne). Tym samym przedstawioną ​ odwołaniu kwalifikację niezbędnych do poniesienia kosztów uznać należało za mało wiarygodną. w Izba nie podziela zapatrywań Odwołującego, że stanowisko Przystępującego przedstawione w sprzeciwie było dodatkowymi wyjaśnieniami, niedozwolonymi na etapie postępowania odwoławczego. Zdaniem Odwołującego taka argumentacja powinna być przedstawiona Zamawiającemu w złożonych wyjaśnieniach. Odwołujący zdaje się nie zauważać, że treść sprzeciwu koresponduje z zarzutami przedstawionymi w odwołaniu. Przystępujący odnosi się w sprzeciwie do elementów kosztowych, które w ocenie Odwołującego nie zostały ujęte w kalkulacji. Przystępujący opisuje w sprzeciwie z jakich pozycji wynikają koszty, które zdaniem Odwołującego, pominięto. Odwołujący tymczasem na rozprawie w żaden sposób nie odniósł się do przedstawionych argumentów. Reasumując, Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, że w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów art. 289 ust. 1 w zw. z art. 287 ust. 3 pkt 1) Pzp, art. 289 ust. 2 w zw. z​ art. 287 ust. 3 pkt 2, a zdaniem Izby krąg Wykonawców zaproszonych do dalszych negocjacji w części II i III zamówienia został ustalony prawidłowo. Końcowo odniesienia wymaga również kwestia wspomniana w sprzeciwie przez Przystępującego, mianowicie wyliczenia średniej arytmetycznej wszystkich ofert. O ile sam sposób wyliczenia średniej, będący prostym działaniem matematycznym, nie budzi wątpliwości Izby, o tyle okoliczności związane z cenami poszczególnych ofert już takie wątpliwości mogą budzić. Jak wynika z ustaleń opartych na protokole ZP cena oferty Przystępującego w części II zamówienia nie przekraczała 30% obligujących Zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, a w zadaniu nr III była nawet wyższa, iż kwota, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. ​Na konieczność wezwania Przystępującego do wyjaśnień bez wątpienia miało wpływ zaoferowanie znacząco wysokich cen przez co najmniej kilku innych Wykonawców. Spowodowało to znaczny wzrost wyliczanej średniej arytmetycznej cen ofert w stosunku do wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT. Same zaś wartości oferty Przystępującego w częściach II i III nie odbiegają znacząco od wartości ofert innych Wykonawców i wartości zamówienia. Takie działania niejako z automatu mogą obligować Zamawiającego do zastosowania procedury wyjaśnień, jednakże Zamawiający powinien brać przy ocenie wyjaśnień pod uwagę, czy ceny złożonych ofert mają charakter rynkowy i​ nie są zawyżone. Odnośnie do zarzutów wskazania w wyjaśnieniach powierzenia do wykonania zakresu prac innym wykonawcom na zasadach podwykonawstwa, podczas gdy oferta Przystępującego nie wskazywała na udział podwykonawców, to Przystępujący kwestię tę wyjaśnił. W wyjaśnieniach wprost wskazano, że „Wykonawca na etapie sporządzenia oferty, opracowania kosztorysu ryczałtowego obejmującego cały zakres rzeczowy przedmiotu postępowania o udzielenie zamówienia oraz technologii prowadzenia robót nie zakłada powierzenia zakresu prac na zasadach podwykonawstwa robót budowlanych, bazując na własnych zasobach rzeczowych, finansowych i kadrowych, posiadanych uprawnieniach i​ doświadczeniu, gwarantując spełnienie wymagań Zamawiającego zawartych w SW Z”. Złożona z wyjaśnieniami oferta na wykonanie rurociągu do pizometru dotyczyła dostarczenia materiałów, a nie prowadzenia prac montażowych. Fakty te nie zostały zanegowane w żaden sposób przez Odwołującego na rozprawie. Reasumując, w świetle powyższych ustaleń Izba uznała za niezasadne zarzuty odwołania wskazujące na naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych ​ petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy w Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy, samo zaś postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone przy uwzględnieniu zasad przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: …………………………… …

…sygn. akt: KIO 1928/21 WYROK z dnia 28 lipca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant: Szymon Grzybowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2021 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2021 r. przez wykonawcę Supply24 sp. z o.o., ul. Plac Solny 14a/3; 50-062 Wrocław, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiających działających wspólnie: Gmina Olsztyn, Pl. Jana Pawła II Nr 1; 10- 101 Olsztyn, Powiat Olsztyński, przy udziale wykonawców: - Metalzbyt-Hurt sp. z o.o., ul. Bardowskiego 2; 43-300 Bielsko-Biała, - Zakład Usługowo-Handlowy Elkot K. K., ul. 25 Czerwca 71; 26-600 Radom, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Supply24 sp. z o.o., ul. Plac Solny 14a/3; 50-062 Wrocław i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Supply24 sp. z o.o., ul. Plac Solny 14a/3; 50-062 Wrocław, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy Supply24 sp. z o.o., ul. Plac Solny 14a/3; 50-062 Wrocław na rzecz zamawiających działających wspólnie: Gmina Olsztyn, Pl. Jana Pawła II Nr 1; 10-101 Olsztyn, Powiat Olsztyński kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. ​Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 1928/21 Uzasadnienie Zamawiający działających wspólnie: Gmina Olsztyn oraz Powiat Olsztyński prowadzą postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt. 2 ustawy Pzp, którego przedmiotem jest „Dostawa elektronarzędzi do Regionalnego Magazynu Kryzysowego w ramach projektu pn. „Bezpieczny MOF”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 2 czerwca 2021 r., pod nr 2021/BZP 00071766. Dnia 24 czerwca 2021 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 28 czerwca 2021 roku, wykonawca wykonawcę Supply24 sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na: 1)niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, tj. odrzucenie oferty odwołującego pomimo, że była ona zgodna z warunkami zamówienia, 2)niezgodne z przepisami ustawy żądanie uzupełniania treści oferty odwołującego pomimo, że zawierała ona wszystkie elementy wymagane przez zamawiającego ​ i ujęte w SWZ i podjęcie na tej podstawie czynności odrzucenia oferty odwołującego, 3)niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, tj. zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: MetalzbytHurt sp. z o.o. (dalej Metalzbyt), ZUH Elkot K. K. (dalej Elkot) oraz Centrala Elektrotechniczna W. A. (dalej A.) pomimo, że oferty tych wykonawców powinny podlegać odrzuceniu jako niezgodne z warunkami zamówienia czyli na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, co w konsekwencji doprowadziło do przeprowadzenia postępowania z istotnym naruszeniem przepisów Prawa zamówień publicznych mającym wpływ na wynik postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 16 ustawy Pzp – zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, oraz przeprowadzenie postępowania w sposób przejrzysty ​ i proporcjonalny, poprzez naruszenie nw. przepisów ustawy Pzp, 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że oferty Metalzbyt, Elkot oraz A. nie podlegają odrzuceniu, podczas gdy w ofertach tych wszyscy wykonawcy zawarli produkty, które są niezgodne z warunkami zamówienia ujętymi ​ w SWZ i na tej podstawie powinny podlegać odrzuceniu, 3.art. 107 ust. 4 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, tj. przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego dotyczącego oferty odwołującego, które mogłoby doprowadzić do zmiany treści oferty, co w obecnym stanie prawnym jest niedopuszczalne. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienia odwołania w całości, 2)powtórzenie czynności z dnia 24.06.2021 r. dotyczącej badania ofert, przyznania określonej punktacji, nieodrzucenia ofert ww. wykonawców oraz odrzucenia oferty odwołującego, 3)ponownego badania ofert i dokonania prawidłowego wyboru najkorzystniejszej oferty, 4)zwrotu poniesionych kosztów postępowania, w tym zastępstwa procesowego oraz kosztów uczestnictwa. Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że brał udział w postępowaniu jako wykonawca, jest zatem uprawniony podmiotowo do złożenia odwołania do KIO. Krąg podmiotów uprawnionych do korzystania ze środków ochrony prawnej zawężony jest również przez określenie materialnoprawnych przesłanek wniesienia odwołania, tj. interesu w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie, kwalifikowanego poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów PZP. Przesłanki te co prawda nie są przeszkodą do skierowania odwołania do rozpoznania. Ich niespełnienie nie skutkuje odrzuceniem odwołania, lecz jego oddaleniem bez konieczności merytorycznego rozpoznania. Przepis art. 505 ust. 1 ustawy Pzp wymaga wykazania się przez wykonawcę korzystającego ze środków ochrony prawnej interesem w uzyskaniu zamówienia. Legitymowanie się przez wykonawcę wnoszącego odwołanie interesem w uzyskaniu zamówienia oznacza stan, w którym ma on lub miał realną szansę na uzyskanie zamówienia, zaprzepaszczoną niezgodnymi z przepisami czynnościami zamawiającego lub zaniechaniem czynności, do których zamawiający jest zobowiązany. Interes ten powinien istnieć na datę wnoszenia odwołania, zatem – co do zasady – czynności zamawiającego dokonane po wniesieniu odwołania, nawet prowadzące do odpadnięcia tego interesu, nie pozbawiają wykonawcy prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej (zob. wyr. KIO z​ 14.1.2017 r., KIO 2443/16, niepubl.). W przedmiotowej sprawie, gdyby zamawiający prawidłowo odrzucił oferty wykonawców Metalzbyt, Elkot i A., a nie odrzucił oferty odwołującego, oferta odwołującego byłaby jedyną prawidłową ofertą w postępowaniu, co przekłada się na to, że jako wykonawca posiada bezpośredni interes w uzyskaniu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący wskazał, co następuje. Nieprawidłowe odrzucenie oferty odwołującego. Zamawiający w formularzu ofertowym (załącznik nr 3 do SW Z) wymagał wskazania następujących określeń oferowanego produktu: typ/model, ew. producent. Takie określenie powoduje, że wykonawca był zobligowany jedynie do wskazania obligatoryjnie typu lub modelu oraz fakultatywnie producenta. Zamawiający przewidział jednocześnie, ż​ e wykonawca może złożyć przedmiotowe środki dowodowe albo wraz z ofertą albo dopiero po wezwaniu zamawiającego, co miało miejsce w przedmiotowej sprawie. Zdaniem odwołującego, ukośnik w zdaniu (a w tym przypadku między słowami typ i model) jest używany zamiast spójników albo, lub i jest formą alternatywy, wyboru (dysjunkcji), natomiast słowo ewentualny (skrót ew.) oznacza możliwy, dopuszczalny, jest jednak propozycją wskazania a nie elementem obligatoryjnym. Słowa typ oznacz z kolei rodzaj, model, wzór czegoś. Zamawiający w rozdziale VIII SW Z, Opis sposobu przygotowania oferty sprecyzował jakich elementów będzie wymagał w ramach tzw. przedmiotowych środków dowodowych i​ określił, że są to: przedmiotowe środki dowodowe, tj. Specyfikacje Techniczne (ST) oferowanego asortymentu z podaniem ich nazwy, typu, ew. producenta oraz istotnych parametrów technicznych lub funkcjonalnych - w zakresie wymaganym przez zamawiającego, sporządzone wg załącznika nr 3 do SW Z. A zatem zamawiający zrezygnował zupełnie z podania modelu, co w samym formularzu i tak stanowiło alternatywę, wymagał za to podania nazwy, typu i fakultatywnie producenta. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia przedmiotowych środków dowodowych oraz do wyjaśnień w tym zakresie, ​ załączniku nr 3 jak i w złożonych wyjaśnieniach odwołujący podał wszystkie wymagane elementy i składniki oferty. Nie w polega na prawdzie stwierdzenie zamawiającego, ż​ e informacje podane przez wykonawcę w tym zakresie są lakoniczne i w ogóle nie wypełniają celu w jakim były one wymagane. Odwołujący podkreślił, że wypełnił prawidłowo załącznik nr 3, wskazując zarówno nazwę jak i typ, jak również potwierdzając, że oferowane produkty spełniają wszystkie wymagania techniczne określone w kolumnie 2 i 3 załącznika nr 3 i zamawiający nie ma żadnych podstaw do rozszerzania żądanych informacji. Dalsze uzupełnianie informacji i wyjaśnienia prowadziłby bowiem do zmiany treści oferty, a to jest czynnością niedopuszczalną po otwarciu ofert (vide wyrok KIO 2082/17). Jednocześnie za chybiony należy uznać zarzut zamawiającego, że nie podanie fakultatywnych informacji można by uznać za czyn nieuczciwej konkurencji. Oferta zawierała bowiem wszystkie elementy wymagane w SW Z, a przedmiotowe środki dowodowe zaprezentowane przez wykonawcę spełniają kryteria ustalone przez zamawiającego. Zdaniem odwołującego, zamawiający w sposób nieuprawniony próbował zmieniać treść zapisów SW Z i załącznika nr 3, gdyż w piśmie z dnia 21.06.2021 r., żądał od wykonawcy złożenia wyjaśnień polegających na podaniu typu/modelu oraz producenta, a zatem zmienił formę fakultatywną ewentualnie na obligatoryjną oraz, co było zmianą niedopuszczalną (załączniki od 5.1A do 5.2B, jako dowody w sprawie). Zaniechanie czynności odrzucenia ofert Metalzbyt, Elkot oraz A. jako niezgodnych z SWZ. Zdaniem odwołującego, oferty wykonawców Metalzbyt, Elkot i A. są niezgodne z​ warunkami zamówienia ustalonymi w SW Z w pozycji nr 5. Wymogi zamawiającego względem poz. nr 5 zostały określone następująco: Wyposażenie Opis przedmiotu zamówienia – minimalne wymagania techniczne Wykonawca/ propozycja/ niezgodności Dowody Metalzbyt, HUSQVARNA Typ/model: 574 85 40-01, Grubość tarczy 3.4 mm; Elkot, FR3 350MM, Producent HUSQVARNA, Grubość tarczy 3.4 mm; Oferta Metalzyt raz z Specyfikacją Techniczną (ST) stanowiąca załącznik nr 6.1A Oferta Metalzyt raz z Zapasowa tarcza ratownicza A., Specyfikacją Brak wskazania modelu z obrzeżem diamentowym Techniczną (ST) tarczy, jednak ze względu na stanowiąca lutowanym próżniowo, wskazanie modelu dla umożliwiająca przecinanie załącznik nr pozycji nr 04 – piła tarczowa, 6.1B wszelkich materiałów która to pozycja miała być budowlanych oraz Oferta Metalzyt ściśle powiązana z pozycją konstrukcji pojazdów • raz z nr 05 i potwierdzeniem przez Średnica tarczy: 350 mm Specyfikacją firmę A. w Specyfikacji •Grubość tarczy min. 5 (ST) Tarcze Technicznej (ST), że jest to Techniczną mm stanowiąca ratownicze do tarcza ratownicza oraz załącznik nr pił ratowniczych •Średnica wewnętrzna dedykowana przez otworu mocującego 6.1C producenta do wskazanego pasująca do średnicy wałka w poz. 04 urządzenia należy Wydruk z piły z pkt. 04 • Praca na oficjalnej strony przyjąć, mokro lub sucho internetowej •Ilość segmentów tnących: min. 24 Tarcze dedykowane do pił z pkt. 04 iż jeżeli A. zaproponował piłę ratowniczą HUSQVARNA K970 to dedykowaną tarczą będzie wskazany przez innych wykonawców model, a więc HUSQVARNA 574 85 40-01, Grubość tarczy 3.4 mm; marki Husqvarna wskazujący grubość tarczy na poziomie 3.4 mm stanowiący załącznik nr 6.2 Odwołujący wskazał, odnosząc się do oferty wykonawcy A., że nie przedstawił on modelu tarczy, stąd poddano analizie pod kątem prawidłowości doboru wszelkie dedykowane przez producenta Husqvarna tarcze do zaproponowanej piły. W tym konkretnym przypadku do piły ratowniczej HUSQVARNA K970 producent dedykuje tylko jedną serię tarcz, między którymi różnicą jest wielkość jej średnicy (300, 350 lub 400 mm). ​W przypadku wymogów zamawiającego w zakresie obsługiwanej średnicy piły z poz. nr 4, oraz tarczy z poz. nr 5, która miała być dedykowana do tej piły – wykonawca zaproponował rozwiązanie zgodne z wymogami w stosunku do średnicy produktu – 350 mm. W wyniku dalszej analizy ustalono dokładny model produktu oferowanego przez firmę Centrala Elektrotechniczna W. A. to Husqvarna VARI-CUT FR-3 RESCUE BLADE 350 25.4/20 - 574 85 40-01. Taki sam model wskazali także wykonawcy Metalzbyt i Elkeot: Metalzbyt-Hurt (wskazał w specyfikacji technicznej (ST): „HUSQVARNA Typ/model: 574 85 40-01”) oraz Elkot (wskazał w specyfikacji technicznej (ST): „Typ/model: FR3 350MM, Producent HUSQVARNA”). Zatem wskazali oni właśnie ową tarczę ratowniczą, jednakże prócz wskazania niniejszego produktu wskazali niezgodne z prawdą jego parametry. Otóż jak wynika ze strony internetowej marki HUSQVARNA produkt ten posiada parametr grubości tarczy na poziomie 3.4 mm, podczas gdy zamawiający wymagał min. 5 mm grubości tarczy. Należy zatem stwierdzić, że parametry tarczy w przypadku wszystkich ww. wykonawców są niezgodne z SW Z, co powoduje konieczność ich odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jako niezgodnych z warunkami zamówienia. Odwołujący, pismem z dnia 5 lipca 2021 roku, złożył dodatkowe pismo procesowe, ​ którym odniósł się do parametrów technicznych, w kwestionowanych przez siebie ofertach wykonawców. w Zamawiający na posiedzeniu złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o​ oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał, iż dokonując oceny punktowej ofert nr 1, 2 i 3, stwierdził, że nie zachodzą okoliczności skutkujące ich odrzuceniem, w oparciu o przesłanki określone w art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp, wskazane przez odwołującego (treść ofert jest niezgodna z warunkami zamówienia). Zamawiający szczegółowo przeanalizował cały asortyment zaproponowany w ofertach w/w wykonawców, w szczególności Specyfikacje Techniczne (ST) oferowanego asortymentu sporządzone przez wykonawców w oparciu o​ załącznik nr 3 do SW Z (ze zm. z dnia 15.06.2021r.) w tym również wskazane przez odwołującego tarcze ratownicze do pił ratowniczych zawarte w poz. nr 05 Specyfikacji Technicznej (ST). Wykonawcy w swoich ofertach zaproponowali tarcze dedykowane do pił z​ poz. nr 04 HUSQVARNA fr3 350 mm (nr katalogowy: 574854001) o parametrach zgodnych z wymaganiami zamawiającego określonymi w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ), w tym o grubości tarczy wynoszącej: 5 mm. W wyniku przeprowadzonej analizy parametrów technicznych dot. tarczy ratowniczej HUSQVARNA fr3 350 mm o nr katalogowym: 574 85 40 01, zamawiający ponad wszelką wątpliwość ustalił, iż tarcze te posiadają, m. in. następujące parametry: a)średnica: 350 mm b)geometria: segmenty c)liczba segmentów: 24 d)długość segmentu: 42,9 mm e)szerokość segmentu: 3,4 mm Brak jest w kartach katalogowych informacji o grubości tarczy, co również odwołujący wskazuje w załączniku nr 6.2 do odwołania, w którym podana jest tylko szerokość segmentu tarczy wynosząca: 3,4 mm, co nie jest tożsame z wymaganą grubością tarczy mierzoną ​ otworze mocującym tarczy mającą na celu jej prawidłowe i niezawodne zamocowania w ​ pile ratowniczej. w Wobec powyższego zarzut, w którym odwołujący wskazuje, że grubość tych tarcz wynosi: 3,4 mm jest niezasadny. Wszyscy wykonawcy w Specyfikacjach Technicznych (ST) dołączonych do oferty wskazali, że grubość tarcz dedykowanych do pił z poz. nr 04 wynosi: 5​ mm, jak również sam odwołujący w uzupełnionej na wezwanie ST podał grubość: 5 mm, lecz nie jest możliwe zweryfikowanie powyższego, ponieważ nie jest znany zamawiającemu, jak i pozostałym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu typ, rodzaj, model czy chociażby nr katalogowy tarczy jaką odwołujący przyjął do wyceny w swojej ofercie. Ponadto w zakresie oferty nr 2 złożonej przez wykonawcę: Centrala Elektrotechniczna W. A., 26-660 Jedlińsk, Bród 5, zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 ​ zw. z art. 107 ust. 4 ustawy Pzp, przeprowadził postępowanie wyjaśniające w zakresie wskazanej poz. nr 05 w Specyfikacji Technicznej (ST). Wykonawca pismem z dnia 22 czerwca 2021 r. złożył zamawiającemu dodatkowe wyjaśnienia, w których poinformował, że oferuje tarcze ratownicze firmy HUSQVARNA fi 350 mm, typ: FR-3 o nr katalogowym: 574 85 40 01, dedykowane do przecinarki HUSQVARNA K-970 z pozycji nr 04 ST. W zaistniałej sytuacji nie wystąpiły przesłanki do odrzucenia ofert wykonawców, którzy otrzymali najwyższą liczbę punktów w kryteriach oceny ofert określonych w SW Z, ponieważ parametr grubości oferowanych tarcz został zachowany, a wskazany przez odwołującego wymiar: 3,4 mm stanowi szerokość segmentu tarczy, która nie była wymagana oraz nie została określana przez zamawiającego w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ). Zamawiający wymagał jedynie aby tarcze ratownicze posiadały nie mniej niż 24 segmenty, których obrzeża powinny być diamentowe i lutowane próżniowo, nie określił natomiast wymagań co do wymiarów tych segmentów (długości i szerokości segmentu), (dowód: Nr 3 - opis tarczy z karty katalogowej produktu (574 85 40 01) - HUSQVARNA fr3 350 mm, Nr 4 - wyjaśnienia wykonawcy: Centrala Elektrotechniczna W. A. z dnia 22 czerwca 2021 r. złożone na podstawie art. 223 ust. 1 w zw. z art. 107 ust. 4 ustawy Pzp). W zakresie zarzutu nr 1, tj. niezgodnego z przepisami ustawy Pzp, odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający podtrzymał swoje stanowisko wraz z uzasadnieniem zawartym w piśmie z dnia 24 czerwca 2021 r. w którym na podstawie art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, poinformował wszystkich wykonawców o odrzuceniu oferty odwołującego. Jako podstawę odrzucenia oferty wskazany został art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp. Stosownie do treści zapisów zawartych w rozdz. VIII ust. 4 pkt. 4) oraz rozdz. XIV ust. 1 - 3 SW Z, zamawiający postanowił, że każdy Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wraz z​ ofertą przedmiotowego środka dowodowego, tj. Specyfikacji Technicznych (ST) oferowanego asortymentu z podaniem jego nazwy, typu, ew. producenta (w przypadku gdy nie jest to wyrób własny wykonawcy) oraz istotnych parametrów technicznych lub funkcjonalnych w zakresie wymaganym przez zamawiającego - sporządzonych wg załącznika nr 3 do SWZ (ze zmianami wprowadzonymi w dniu 15.06.2021 r.). Odwołujący ​ swojej ofercie celowo i świadomie nie złożył wymaganego powyżej przedmiotowego środka dowodowego. w Zamawiający stosując zasadę transparentności wynikającą z art. 16 pkt. 2) ustawy Pzp, niezwłocznie po otwarciu ofert udostępnił na stronie internetowej prowadzonego postępowania wszystkie oferty złożone przez wykonawców ​ przedmiotowym postępowaniu. Co do zasady oraz w myśl art. 107 ust. 1 ustawy Pzp w ​ przypadku jeżeli zamawiający żąda przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. w Zamawiający w rozdz. XIV ust. 1 SW Z postanowił, że wymaga złożenia przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowany przez wykonawców asortyment objęty dostawą spełnia określone przez zamawiającego wymagania lub cechy, ponieważ są one konieczne do prawidłowego przeprowadzenia przedmiotowego postępowania. Również w odpowiedziach na pytania wniesione przez odwołującego w toku prowadzonego postępowania, zamawiający dwukrotnie (pismem z dnia 8 i 15 czerwca 202I r.) poinformował, że nie wyraża zgody na rezygnację z wymogu podawania w załączniku nr 3 do SW Z (ze zm.) danych identyfikacyjnych oferowanych produktów w związku z deklaracją Wykonawcy zawartą w pkt. 4.1) FORMULARZA OFERTY o zgodności oferowanych produktów z wymaganiami SWZ. Z uwagi na to, że w ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający przewidział możliwość uzupełnienia oraz wyjaśnienia treści przedmiotowego środka dowodowego, pismem z dnia 18 czerwca 2021r. wezwał odwołującego do uzupełnienia Specyfikacji Technicznych (ST) asortymentu wycenionego w ofercie w wymaganym zakresie. W złożonych na wezwanie zamawiającego Specyfikacjach Technicznych (ST) oferowanego asortymentu, odwołujący nie podał wymaganych przez zamawiającego typów, modeli i producentów oferowanych urządzeń lub sprzętu, który został wyceniony w ofercie. Informacje podane przez odwołującego w tym zakresie były lakoniczne oraz w ogóle nie wypełniały celu w jakim były one wymagane. Z powyższych informacji nie wynikają żadne dane identyfikacyjne oferowanych produktów umożliwiające zamawiającemu, jak również pozostałym wykonawcom zorientowanie się jakie produkty zostały zaoferowane i wycenione w ofercie odwołującego, chociażby w kontekście zaoferowanych w ofercie cen, które powinny być adekwatne do konkretnego produktu. Odwołujący sam wskazuje, że cyt. „W szczególności jeżeli Zamawiający wymaga od Wykonawców składających oferty - poza ogólnym oświadczeniem o zgodności oferowanego produktu z opisem przedmiotu zamówienia - podania konkretnych parametrów (np. nazwy, modelu, producenta) pozwalających na jednoznaczną identyfikację przedmiotu oferty, porównanie tak skonkretyzowanej treści oferty z treścią wymagań opisu przedmiotu zamówienia jest podstawą do stwierdzenia ich wzajemnej zgodności albo niezgodności. (vide: A. Gawrońska- Baran, Komentarz do art. 226 p.z.p., Lex 2021)”. Zdaniem zamawiającego, nawet w przypadku uznania oferty za niepodlegającą odrzuceniu, odwołujący nie zostałby zaproszony do negocjacji, o których jest mowa w art. 275 pkt. 2 ustawy Pzp, ponieważ zgodnie z informacją zamawiającego z dnia 24 czerwca 2021 r. jego oferta zostałaby sklasyfikowana na IV pozycji (z łączną liczbą punktów: 51,21 pkt.). W myśl art. 289 ust 2 ustawy Pzp, ofertę wykonawcy niezaproszonego do negocjacji uznaje się za odrzuconą. Z uwagi na to, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający ograniczył liczbę wykonawców, których zaprosi do negocjacji - do maksymalnie 3 (trzech) wykonawców, których niepodlegające odrzuceniu oferty uzyskają najwyższą łączną liczbę punktów według kryteriów oceny ofert określonych ​ rozdziale XVI SWZ, odwołujący nie zostałby zaproszony do negocjacji w celu ulepszenia treści swojej oferty. w Jeśli chodzi o zarzut nr 2 niezgodnego z przepisami ustawy Pzp żądania uzupełniania treści oferty odwołującego pomimo, że zawierała ona wszystkie elementy wymagane przez zamawiającego i ujęte w SW Z zamawiający wskazał, że zarzut jest niezgodny ze stanem faktycznym przedmiotowego postępowania. Interpretacja odwołującego w zakresie stosowania art. 106 oraz art. 107 ustawy Pzp, dotycząca przedmiotowych środków dowodowych jest niewłaściwa (w tym miejscu zamawiający przytoczył interpretację dotyczącą ww. przepisów zawartą w komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych do ustawy z​ dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych, opracowanym pod redakcją Prezesa Urzędu - P. Huberta Nowaka oraz P. Mateusza Winiarza – przyp. Izby). W zakresie oferty odwołującego, zamawiający nie stosował art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, którego naruszenie wskazane jest w odwołaniu. Zamawiający podkreślił również, że swoim lekkomyślnym działaniem (w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp), które miało wpływ na działania i decyzje podejmowane przez zamawiającego, odwołujący spowodował, że zamawiający do chwili obecnej nie ma wiedzy jakie produkty w swojej ofercie zaoferował odwołujący. W ocenie zamawiającego nie zostały naruszone zasady określone w art. 16 ustawy Pzp, jednakże stwierdził, że dalsze działania odwołującego mogą w konsekwencji doprowadzić do naruszenia przez zamawiającego zasad określonych w art. 16 ustawy Pzp, w szczególności zasady przejrzystości, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, co może mieć negatywne konsekwencje w związku z tym, że przedmiotowe zamówienie dofinansowane będzie ze środków Unii Europejskiej w ramach projektu pn. „Bezpieczny MOF” ujętego ​ formule Zintegrowanych Inwestycji Terytorialnych [umowa o dofinansowanie nr (…)]. w Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości merytoryczne stanowisko prezentowane przez zamawiającego, ponadto wskazuje, co następuje. Stosownie do treści zapisów zawartych w rozdz. VIII ust. 4 pkt. 4) oraz rozdz. XIV ust. 1 - 3 SW Z, zamawiający postanowił, że każdy wykonawca zobowiązany jest do złożenia wraz z​ ofertą przedmiotowego środka dowodowego, tj. Specyfikacji Technicznych (ST) oferowanego asortymentu z podaniem ich nazwy, typu, ew. producenta (w przypadku gdy nie jest to wyrób własny wykonawcy) oraz istotnych parametrów technicznych lub funkcjonalnych w zakresie wymaganym przez zamawiającego - sporządzonych wg załącznika nr 3 do SWZ (ze zmianami wprowadzonymi w dniu 15.06.2021 r.). Ponadto, zamawiający pismami z dnia 8 i 15 czerwca 2021 r., odpowiadając na pytania wykonawców, w sposób jednoznaczny wskazał uzasadnienie faktyczne i prawne, c​ o do wymagań w zakresie przedmiotowych środków dowodowych oraz szczegółowo wyjaśnił, że wymaga złożenia przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, ż​ e oferowane dostawy spełniają określone przez zamawiającego wymagania oraz cechy, ponieważ są one konieczne do prawidłowego przeprowadzenia przedmiotowego postępowania. Zamawiający podkreślił również, że żąda złożenia przedmiotowego środka dowodowego jakim są Specyfikacje Techniczne (ST) oferowanego asortymentu z podaniem nazwy, typu, ew. producenta oraz istotnych parametrów technicznych i funkcjonalno-użytkowych asortymentu w zakresie wymaganym przez zamawiającego. Zamawiający jednoznacznie oświadczył, że nie wyraża zgody na rezygnację z wymogu podawania ​ załączniku nr 3 do SWZ (ze zm.) danych identyfikacyjnych oferowanych produktów w ​ związku z deklaracją wykonawcy zawartą w pkt. 4.1) formularza oferty - o zgodności oferowanych produktów z w wymaganiami SWZ. Odwołujący w swojej ofercie nie złożył wymaganego powyżej przedmiotowego środka dowodowego. Zgodnie z przepisem art. 107 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w przypadku jeżeli zamawiający żąda przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. Jeżeli wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złoży przedmiotowe środki dowodowe niekompletne, zamawiający obowiązany jest wezwać wykonawcę do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, w przypadku jeśli wykonanie powyższej czynności przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu. Zamawiający w Ogłoszeniu o zamówieniu przewidział możliwość uzupełnienia oraz wyjaśnienia treści przedmiotowego środka dowodowego, dlatego też pismem z dnia 18 czerwca 2021 r., wezwał odwołującego do uzupełnienia Specyfikacji Technicznych (ST) asortymentu wycenionego w ofercie w wymaganym zakresie. W złożonych przez odwołującego Specyfikacjach Technicznych (ST) oferowanego asortymentu, odwołujący nie podał wymaganych przez zamawiającego typów, modeli i​ producentów oferowanych urządzeń lub sprzętu, który został wyceniony w ofercie. Izba wskazuje, iż informacje podane przez odwołującego w tym zakresie są lakoniczne i​ w ogóle nie wypełniają celu w jakim były one wymagane. Przykładowo w kolumnie I Specyfikacji Technicznych (ST), odwołujący podał w ramach wymaganych danych identyfikacyjnych oferowanych produktów (typ/model, ew. producent) następujące informacje: − poz. 01 – nazwa: piła mechaniczna łańcuchowa, typ: spalinowa, − poz. 02 – nazwa: łańcuch, typ: tnący, − poz. 03 – nazwa: ostrzarka łańcuchów tnących, typ: tarczowa, − poz. 04 – nazwa: piła ratownicza do cięcia betonu, typ: spalinowa, itd. Z powyższych informacji nie wynikają żadne dane oferowanych produktów umożliwiające zidentyfikowanie, jakie produkty zostały zaoferowane i wycenione w ofercie odwołującego, chociażby w kontekście zaoferowanych w ofercie cen, które powinny być adekwatne do konkretnego produktu. W związku z powyższym, pismem z dnia 21 czerwca 2021 r., zamawiający działając na podstawie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień polegających na podaniu typu/modelu oraz producenta asortymentu opisanego parametrami technicznymi i właściwościami funkcjonalnymi w poz. od nr 01 do nr 12 Specyfikacji Technicznej sporządzonej wg załącznika nr 3 do SWZ (ze zm.). Odwołujący nie złożył żądanych wyjaśnień, polemizując jedynie z zamawiającym ​ zakresie interpretacji postanowień SWZ oraz wzoru załącznika nr 3 (ST). w W tym stanie rzeczy, za zasadną uznać należało czynność zamawiającego, polegającą na odrzuceniu oferty odwołującego, na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. W przedmiotowym postępowaniu odwołujący nie złożył zamawiającemu przedmiotowego środka dowodowego, który ze swej istoty ma potwierdzać zgodność oferowanego przez wykonawcę przedmiotu oferty z wymaganiami zamawiającego opisanymi w SW Z. Nadto, co istotne, samo złożenie (w tym postępowaniu) formularza ST (wg. załącznika nr 3), bez sprecyzowania, co faktycznie jest przedmiotem oferty wykonawcy, uniemożliwia zamawiającemu de facto ustalenie, czy przedmiot oferty odpowiada celowi przedmiotowego zamówienia. Podanie przez wykonawcę pełnych danych, identyfikujących przedmiot oferty zarówno w zakresie cech użytkowych produktu, parametrów technicznych, czy wreszcie producenta wraz z oznaczeniem konkretnego produktu, pozwala na uniknięcie przez zamawiającego dokonania wyboru oferty, która takich parametrów nie spełnia. Dodatkowo, posiadane przez zamawiającego informacje pozwalają na ustalenie również innych aspektów związanych z badaną ofertą, chociażby tych związanych z ewentualnym czynem nieuczciwej konkurencji, czy związanych z rażąco niską ceną. Brak podania przez odwołującego wymaganych przez zamawiającego informacji, uniemożliwia zatem prawidłową ocenę i porównanie ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu. W tym miejscu konieczne jest przywołanie interpretacji przepisów związanych z przedmiotowymi środkami dowodowymi, które zostało opisane w komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych do ustawy dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, opracowanym pod redakcją Huberta Nowaka oraz Mateusza Winiarza, które jest adekwatne do okoliczności przedmiotowego postępowania, cyt. „Jak stanowi art. 106 ust. 1 Pzp, zamawiający może żądać przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, ż​ e oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. „Niezbędność” w odniesieniu do przedmiotowych środków dowodowych należy rozumieć funkcjonalnie. Niezbędny przedmiotowy środek dowodowy to taki, który ma gwarantować zamawiającemu już na etapie badania i oceny ofert, że oferowane przez wykonawcę rozwiązania nie są obarczone ryzykiem otrzymania przedmiotu zamówienia niespełniającego (co do istoty) oczekiwań zamawiającego. Art. 106 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje, że żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Przedmiotowe środki dowodowe definiuje się poprzez funkcję, jaką mają pełnić w postępowaniu oraz poprzez ich treść. Forma, jak i​ tytuł (nazwa) dokumentu nie przesądzają o jego charakterze. Przepisy nie określają, w jaki sposób przedmiotowe środki dowodowe mają być sporządzone (z zastrzeżeniem wymogów przewidzianych przez przepisy rozporządzenia w sprawie środków komunikacji elektronicznej) i jaki ma być termin ich „ważności”. Nie istnieje zamknięty katalog przedmiotowych środków dowodowych. Przedmiotowym środkiem dowodowym może być zaświadczenie czy poświadczenie wystawione przez odrębny podmiot, ale także oświadczenie wykonawcy lub producenta. Wspólną cechą wszystkich przedmiotowych środków dowodowych jest, aby potwierdzały, że dane dostawy, usługi lub roboty budowlane oferowane przez wykonawcę spełniały wymogi zamawiającego. W przypadku żądania przedmiotowych środków dowodowych ich celem jest zweryfikowanie zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami zamawiającego. Żądanie przedmiotowych środków dowodowych, jak wskazuje art. 106 ust. 3 ustawy Pzp, nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Równe traktowanie wykonawców ma szczególne znaczenie w kontekście składania przedmiotowych środków dowodowych z uwagi na występującą praktycznie nieograniczoną liczbę takich środków. Dotyczy bowiem nie tylko samej okoliczności ustalania środków dowodowych, ale także dokonywania oceny przedłożonych środków. Żądanie przez zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych w ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia dotyczy wszystkich potencjalnych wykonawców, w tym samym zakresie. Nie jest dopuszczalne różnicowanie wykonawców pod kątem samego obowiązku składania przez nich przedmiotowych środków dowodowych ani pod kątem „siły dowodowej” danego środka. Wezwanie zamawiającego o​ uzupełnienie jest wezwaniem jednokrotnym w obrębie tego samego przedmiotowego środka dowodowego. Jeżeli braki w obrębie dokumentów przedmiotowych nie zostały usunięte (pomimo skorzystania z normy art. 107 ust. 2 ustawy Pzp) lub dokumenty przedmiotowe zawierają błędy, w tym nie potwierdzają okoliczności, jakich zamawiający wymagał od dokumentu, oferta, do której załączone zostały takie dokumenty, podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c) ustawy Pzp. Przyjęty przez ustawodawcę sposób uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych wychodzi naprzeciw specyfice przedmiotowych środków dowodowych i ma na celu uniknięcie automatyzmu w zakresie ich uzupełniania. Zamawiający ma obowiązek wezwania o dokument przedmiotowy tylko wtedy, gdy przewidzi taką możliwość w ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia. Postępowanie o​ udzielenie zamówienia jest sformalizowanym procesem, podczas którego wykonawcy muszą przedłożyć w ściśle określonym terminie i trybie (art. 107 Pzp oraz art. 125–128 Pzp), oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, lub podmiotowe i przedmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia – a niezłożenie ich skutkuje odrzuceniem oferty. Niezłożenie wymaganego oświadczenia lub podmiotowego (lub przedmiotowego) środka dowodowego, złożenie niekompletnego lub takiego, który nie potwierdza, ​że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu lub nie podlega wykluczeniu (lub oferta spełnia określone cechy lub kryteria, na potwierdzenie czego wymaga się dokumentów przedmiotowych) – skutkuje odrzuceniem jego oferty”. Izba wskazuje, że w przypadku profesjonalisty jakim z pewnością jest odwołujący, zasada należytej staranności profesjonalisty nakłada na odwołującego, który składa ofertę, dokumenty lub oświadczenia, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości oraz wymaganiom zamawiającego. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, Izba stwierdziła, że odwołujący nie wypełnił żądania zamawiającego, który wymagał podania konkretnie nazwy, typu oferowanego produktu, a w przypadku, gdy nie był to wyrób własny wykonawcy – również producenta. Wg. oświadczenia odwołującego (złożonego w trakcie prowadzonej rozprawy) przedmiot oferty odwołującego nie był jego wyrobem własnym, co oznaczało, że był zobligowany do podania producenta oferowanego produktu (rozdz. VIII ust. 4 pkt. 4) oraz rozdz. XIV ust. 1 - 3 SW Z) – czego odwołujący zaniechał. Już tylko ta okoliczność, stanowiła podstawę do odrzucenia oferty odwołującego. Izba, odnosząc się do zarzutów dotyczących zaniechania zamawiającego polegającego na nieodrzuceniu ofert pozostałych wykonawców wskazuje, iż odwołujący nadinterpretuje postanowienia SW Z i załącznika nr 3 (ST), wywodząc na podstawie złożonych ofert, iż treść tych ofert jest niezgodna z SW Z, albowiem wykonawcy ci zaoferowali tarcze o grubości 3,4 mm względem wymagania zamawiającego – grubość tarczy min. 5 mm. Zamawiający w treści załącznika nr 3 (ST) wskazał, iż oczekuje od wykonawców zaoferowania tarcz (poz. 05) o grubości tarczy minimum 5 mm. Takie też tarcze wszyscy wykonawcy zaoferowali. Odwołujący natomiast utożsamia grubość tarczy od szerokości segmentu. W zakresie powyższego odwołujący powołuje się na informacje zawarte na stronie producenta, które dotyczą jednakże szerokości segmentu, a nie jak wywodzi odwołujący grubości tarczy. ​W ocenie Izby są to dwa różne i niezależne od siebie parametry. Jeżeli jednak miałyby być to parametry tożsame to odwołujący winien powyższą okoliczność udowodnić. Jednakże odwołujący powyższej okoliczności nie udowodnił, a to od niego, jako od strony wywodzącej określone skutki prawne spoczywa obowiązek dowodowy (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Próba powiązania dwóch różnych parametrów w sposób swobodny bez żadnej aktywności dowodowej ze strony odwołującego musiało wywołać sytuację, w której zarzut odwołującego Izba musiała uznać za bezzasadny. Tym samym Izba stwierdziła, że czynności zamawiającego były prawidłowe, prowadzone w sposób przejrzysty i transparentny, gwarantujący wszystkim wykonawcom równe traktowanie i zachowanie zasady uczciwej konkurencji. Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów wskazywanych przez odwołującego. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 523/25 WYROK Warszawa, dnia 3 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu12 lutego 2025 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe PROFECTUS Sp. z o.o. z siedzibą w Niezdrowicachw postępowaniu prowadzonym przez Gminę Kędzierzyn - Koźle orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 523/25 Uzasadnienie Zamawiający Gminę Kędzierzyn - Koźle (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym z możliwością negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Przebudowa ul. Tadeusza Kościuszki w Kędzierzynie-Koźlu” (dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 29 maja 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2024/BZP 00343795/01. I. W dniu 12 lutego 2025 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe PROFECTUS Sp. z o.o. z siedzibą w Niezdrowicach (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: -czynności Zamawiającego polegającej na zaproszeniu wykonawców do negocjacji, mimo że Zamawiający nie był uprawniony do dokonania tej czynności na obecnym etapie postępowania i stoi to w sprzeczności z trybem postępowania opisanym ustawą, obowiązkiem Zamawiającego prowadzenia postępowania zgodnie z zasadą przejrzystości i zachowania uczciwej konkurencji, jak również wyrokiem KIO 2336/24 zapadłym w postępowaniu, -zaniechania Zamawiającego polegającego na niewykonaniu czynności, do których zgodnie z ustawą jest zobowiązany tj. zaniechania wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty Odwołującego, która otrzymała najwyższą ilość punktów w wyniku oceny ofert. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”): -art. 275 pkt 2 w związku z art. 287 ust 1 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, że decyzja dotycząca negocjacji treści ofert w celu ich ulepszenia może zostać podjęta na dowolnym etapie postępowania, również przed ponownym wyborem oferty najkorzystniejszej, w sytuacji gdy przed pierwotnym wyborem oferty spośród ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu Zamawiający nie zdecydował o prowadzeniu takich negocjacji, -art. 252 ust. 2 ustawy Pzp poprzez podjęcie negocjacji złożonych ofert w celu ich ulepszenia w sytuacji upływu terminu związania ofertą tj. czynności, do których brak umocowania we wskazanym przepisie; -art. 17 ust 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób prowadzący do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niegodnie z przepisami ustawy; -art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz naruszający zasadę przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności zaproszenia do negocjacji oraz uznania wszelkich czynności będących ich konsekwencją za niewywołujące skutków prawnych, w szczególności dotyczy to czynności złożenia ofert dodatkowych i wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej na ich podstawie, -wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący przedstawił następujące stanowisko: W pkt 24 SW Z Zamawiający opisał zasady obowiązujące w przyjętym trybie postępowania, wskazując m.in. w pkt 24.2: „Zamawiający może, ale nie musi, przeprowadzić negocjacji w ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. W przypadku, gdy Zamawiający nie będzie prowadził negocjacji, dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 3.986.035,07 zł netto tj. 4.902.823,14 zł z uwzględnieniem podatku od towarów i usług. Kwota, jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia zamieszczona na stronie internetowej prowadzonego postępowania przed otwarciem ofert wynosi 3.000.000,00 zł brutto. Zgodnie z pkt. 18.1 SW Z Wykonawcy byli związani złożonymi ofertami do dnia 12 lipca 2024 r. (termin ten nie został przedłużony). W dniu 14 czerwca 2024 r. Zamawiający wystosował do wszystkich wykonawców wezwania do wyjaśnień ceny rażąco niskiej. W wyznaczonym terminie wykonawcy złożyli wyjaśnienia i dniu 28 czerwca 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, nie korzystając uprzednio z możliwości przeprowadzenia negocjacji. Żadna z ofert nie została odrzucona, a jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy K+D Budownictwo Sp. z o.o. Oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu. W dniu 3 lipca 2024 r. Odwołujący wniósł odwołanie na czynność wyboru oferty wykonawcy K+D Budownictwo Sp. z o.o. W dniu 24 lipca 2024 r. Izba wydała wyrok (KIO 2336/24), w którym uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty wykonawcy K+D Budownictwo Sp. z o.o. i powtórzenie czynności badania o oceny ofert.Od wskazanego wyroku Izby Zamawiający oraz K+D Budownictwo Sp. z o.o. wywiedli skargi do Sądu Zamówień Publicznych. Mimo że ustawa nie przewiduje zakazu zawarcia umowy o zamówienie publiczne w czasie trwania postępowania skargowego (w przeciwieństwie do postępowania odwoławczego), oraz mimo pism Odwołującego kierowanych do Zamawiającego wzywających do wykonania orzeczenia Izby i zawarcia umowy o zamówienie publiczne, Zamawiający uchylił się od dokonania wyboru oferty Odwołującego i zawarcia z nim umowy, powołując się na zawisłość sprawy przed sądem oraz zasadę równego traktowania wykonawców, co w ocenie Odwołującego było bezpodstawne, skutkuje przewlekłością postępowania oraz pozostawia wykonawców w stanie niepewności. Dowody: pismo Odwołującego z dnia 11 października 2024 r., odpowiedź Zamawiającego z dnia 18 października 2024 r., pismo Odwołującego z dnia 4 listopada 2024 r. W dniu 10 grudnia 2024 r. Zamawiający skierował do Odwołującego pytanie dot. podtrzymania warunków złożonej oferty i gotowości do wykonania zamówienia na warunkach w niej wskazanych. Na to pytanie Odwołujący odpowiedział twierdząco. Dowody: pismo Zamawiającego z dnia 10 grudnia 2024 r., odpowiedź Odwołującego z dnia 17.02.2025 r. Postanowieniem z dnia 22 stycznia 2025 r. Sąd odrzucił skargę K+D Budownictwo Sp. z o.o. (sygn. akt XXIII Zs 126/24), natomiast wyrokiem z dnia 31 stycznia 2025 r. (sygn. akt XXIII Zs 127/24) Sąd oddalił skargę wniesioną przez Zamawiającego. Dowody: postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 22 stycznia 2025 r., sygn. akt XXIII Zs 126/24, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 31 stycznia 2025 r., sygn. akt XXIII Zs 127/24. Po wydaniu w/w rozstrzygnięć, Odwołujący w dniu 5 lutego 2025 r. ponownie zwrócił się do Zamawiającego o niezwłoczne wykonanie orzeczenia Izby i zawarcie z nim umowy. W dniu 7 lutego 2025r. otrzymał pismo Zamawiającego: -informujące o unieważnieniu czynność wyboru oferty wykonawcy K+D Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie-Koźlu, odrzuceniu oferty Wykonawcy K+D Budownictwo Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust.1 pkt 8, -zawierające informację o ofertach które nie zostały odrzucone oraz punktacji przyznanej ofertom w kryterium oceny ofert (gdzie oferta Odwołującego została sklasyfikowania na pierwszej pozycji z maksymalną ilością punktów), -zawierające informację o ofertach odrzuconych, -zapraszające do negocjacji na podstawie art. 289 ust 1 ustawy Pzp. Dowody: pismo Odwołującego z dnia 5 lutego 2025 r., pismo Zamawiającego z dnia 7 lutego 2025 r. W ocenie Odwołującego zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego i zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego jest pozbawione podstaw, podobnie jak decyzja Zamawiającego o podjęciu negocjacji w celu ulepszenia treści złożonych ofert na etapie ponownej oceny ofert w Postępowaniu. Zdaniem Odwołującego decyzja Zamawiającego dotycząca przeprowadzenia negocjacji treści ofert w celu ich ulepszenia powinna zostać podjęta najpóźniej po ocenie ofert i przed wyborem oferty K+D Budownictwo Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej dokonanym w dniu 28 czerwca 2024 r. Przed dokonanym wyborem Zamawiający nie podjął takiej decyzji. Mimo że posiadał taką możliwość nie zdecydował się na prowadzenie negocjacji, w wyniku których mógł uzyskać korzystniejsze oferty dodatkowe, czego potwierdzeniem jest treść protokołu z postępowania, gdzie w poz. 16, 18-20 dał wyraz decyzji o rezygnacji z prowadzenia negocjacji i rezygnacji ze zobowiązywania uczestników postępowania do składania ofert dodatkowych. Dowód: protokół postępowania. Skoro Zamawiający w tym czasie nie skorzystał z posiadanej możliwości, należy uznać że z niej zrezygnował i zdecydował o dalszym prowadzeniu postępowania na zasadach trybu podstawowego w wariancie I. Brak podstaw prawnych, które wskazywałyby, że konieczność ponowienia czynności wybory oferty najkorzystniejszej, na skutek błędnej pierwotnej czynności, pociąga za sobą odnowienie prawa Zamawiającego do podjęcia negocjacji ofert. Potwierdzenie przez Izbę, że pierwotna decyzja Zamawiającego dotycząca wyboru oferty była wadliwa, niezgodna z przepisami ustawy, nie powoduje, że Zamawiający prowadzi postępowanie od nowa. Unieważniony został wyłącznie wybór oferty, a Izba w wyroku nakazała Zamawiającemu ponowne badanie i ocenę ofert w celu ponowienia czynności i prawidłowego, zgodnego z ustawą, wyboru oferty najkorzystniejszej. Powyższe należy odnosić wyłącznie do ofert istniejących w chwili orzekania, złożonych w postępowaniu w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Nie ma podstaw do twierdzenia, że wyboru takiego można dokonać na podstawie ofert dodatkowych, które w momencie orzekania nie istniały. Zgodnie z pkt 12 SW Z wykonawcy byli zobowiązani do złożenia formularza ofertowego, i wskazanych tam dokumentów, w szczególności oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnieniu warunków udziału w postepowaniu. Natomiast w pkt 13 SW Z, zgodnie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał, że przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia podmiotowych środków dowodowych – wykazu osób i wykazu robót budowlanych wraz z dowodami ich należytego wykonania. Wobec tego, zgodnie z wyrokiem Izby, ponowne badanie ofert dokonywane po unieważnieniu pierwotnego wyboru oferty, mogłoby obejmować również podmiotowe środki dowodowe, złożone na wezwanie Zamawiającego. Badanie takie powinno dotyczyć wyłącznie wykonawcy którego oferta uzyskała najwyższą oceną. W takim rozumieniu nie można objąć badaniem i oceną ofert podejmowania nowych czynności w postępowaniu, w szczególności podejmowania negocjacji ofert z wszystkimi pozostałymi wykonawcami, w celu uzyskania ofert dodatkowych, a tak właśnie zadziałał Zamawiający, co czyni postępowanie o udzielenie zamówienia nieprzejrzystym, niezrozumiałym dla wykonawców oraz sprzecznym z procedurami opisanymi ustawą. Art. 252 ust. 2 ustawy stanowi, że jeżeli termin związania ofertą upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty. Przepis ten ustanawia zasadę wyboru oferty najkorzystniejszej w terminie związania ofertą określonym w dokumentach zamówienia. Jest to wyraz przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale również dążenia do zmniejszenia obciążeń wykonawców wynikających z udziału w tym postępowaniu, zwłaszcza w przypadku przedłużania się postępowania. Należy podkreślić, że w Postępowaniu minął termin związania ofertą. Przepis wskazuje, że w takim przypadku zamawiający w celu dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę do wyrażenie zgody na wybór jego oferty. Nie ma zatem jakichkolwiek możliwości negocjacji czy ulepszania ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Przepis ten wyklucza możliwość składania i oceny ofert dodatkowych, gdyż wykonawca może wyrazić zgodę na wybór wyłącznie w odniesieniu do złożonej oferty. Z powyższego wynika, że zaproszenie do negocjacji ofert w celu ich ulepszenia po upływie terminu związania ofertą nie znajduje podstaw i jest niezgodne z ustawą. W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien postąpić w sposób analogiczny do sytuacji, w której z przyczyn leżących po stronie wykonawcy zawarcie umowy stało się niemożliwe, tj. analogicznie do art. 263 ustawy Pzp poprzez ograniczenie się do wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Jedynie na marginesie należy wskazać, że wraz z upływem terminu związania ofertą wniesione wadia wygasły lub powinny były zostać zwrócone wykonawcom. Zamawiający nie posiada żadnych narzędzi chroniących go na wypadek uchylenia się wykonawcy od zawarcia umowy. W takiej sytuacji istnieje realne ryzyko, że złożenie ofert dodatkowych wykonawcy potraktują jako strategię i mimo złożenia ofert dodatkowych, wybrany wykonawca uchyli się od zawarcia umowy, gdyż nie poniesie z tego tytułu żadnych konsekwencji. Takie zaś postępowanie, nie tylko jawi się jako sprzeczne z zasadami wynikającymi z ustawy, ale również może prowadzić do niecelowości całej procedury, skoro wykonawca, w ramach prowadzonych negocjacji, może złożyć bardzo niską ofertę dodatkową, dalece wykraczającą poza ramy opłacalności rynkowej, na podstawie której nie zawrze następnie umowy. Ulepszenie ofert w Postępowaniu może polegać wyłącznie na obniżeniu ceny. W wariancie II trybu podstawowego oferty dodatkowe mogą być badane pod kątem zaistnienia rażąco niskiej ceny, niezależnie od przeprowadzenia takiego badania w odniesieniu do ofert pierwotnych. Mając na uwadze szacunkową wartość zamówienia (4.900.000,00 zł) oraz fakt, że w stosunku do wszystkich ofert Zamawiający zażądał wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oraz kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (3.000.000 zł), trudno doszukać się racjonalności działania Zamawiającego. Zaproszenie do negocjacji w takich warunkach stanowi w ocenie Odwołującego dowód, że celem Zamawiającego jest wyłącznie uzyskanie oferty najtańszej, co nie jest równoznaczne z ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu ustawy. Zaproszenie do negocjacji wystosowanie do wykonawców wywiera swoistą presję do obniżenia cen do granic opłacalności lub nawet poniżej tej granicy. Takim działaniem Zamawiający zaburza uczciwą konkurencję pomiędzy wykonawcami, a ponadto drastycznie zwiększa ryzyko niepowodzenia realizacji zamówienia. Może się bowiem okazać, że wykonawca w rzeczywistości nie udźwignie ciężaru wykonania umowy. Wszystkie pierwotne oferty podlegały obowiązkowemu wyjaśnieniu w zakresie ceny rażąco niskiej. Ewentualne złożenie ofert dodatkowych z jeszcze niższymi cenami będzie skutkować obowiązkiem kolejnych wyjaśnień w tym zakresie. W ocenie Odwołującego działania podjęte przez Zamawiającego zakłócają przejrzystość prowadzonego postępowania. Zamawiający w sposób oczywisty powinien zawsze kierować się, podczas procesu badania i oceny ofert, nie tylko przepisami Prawa zamówień publicznych, lecz również zasadami wynikającymi ze sporządzonych dokumentów zamówienia, do których przestrzegania jest tak samo zobowiązany, jak wykonawcy biorący udział w postępowaniu. W związku z tym wybór wykonawcy z w sposób odmienny od opisanego w SWZ lub przepisach ustawy, stanowić będzie naruszenie zasady wynikającej z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Działania Zamawiającego zaskarżone niniejszym odwołaniem naruszają te zasady. W doktrynie zwraca się uwagę, że decyzja Zamawiającego co do przeprowadzenia negocjacji w wariancie II trybu podstawowego nie może być decyzją dowolną, a powinna znajdować swoje uzasadnienie. Uzasadnieniem takim może być w szczególności niewystarczający budżet Zamawiającego. W Postępowaniu trudno dopatrzyć się podstaw decyzji Zamawiającego również z perspektywy finansowej. II. Pismem z dnia 28 lutego 2025 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnieubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu oraz A.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych A.B. z siedzibą w Głubczycach. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Zgłoszenie przystąpienia do postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu oraz A.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych A.B. z siedzibą w Głubczycach – Izba uznała za nieskuteczne. Zgodnie z przepisem art. 525 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Odwołanie zostało przekazane ww. wykonawcom w dniu 14 lutego 2025 r. Termin na zgłoszenie przystąpienia upłynął 17 lutego 2025 r. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego zostało wniesione w dniu 18 lutego 2025 r., tj. po upływie ustawowego terminu na dokonanie tej czynności. W odniesieniu do zarzutów odwołania: Okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu Postępowania nie były pomiędzy stronami sporne. Spór miał charakter prawny. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: -art. 275 pkt 2 w związku z art. 287 ust. 1 ustawy Pzp Zgodnie z przepisem art. 275 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający udziela zamówienia w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający: może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. Zgodnie z przepisem art. 287 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, gdy zamawiający nie prowadzi negocjacji, dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. -art. 252 ust. 2 ustawy Pzp Zgodnie z przepisem art. 252 ust. 2 ustawy Pzp jeżeli termin związania ofertą upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty. -art. 17 ust. 2 ustawy Pzp Zgodnie z przepisem art. 17 ust. 2 ustawy Pzp zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. -art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp Zgodnie z przepisem art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty. Z pewnością nie można podzielić stanowiska Odwołującego, że Zamawiający nie wykonał wcześniejszego wyroku Izby. Wyrokiem z dnia 24 lipca 2024 r. (KIO 2336/24) Izba nakazała Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty wykonawcy K+D Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie-KoźIu, powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Wszystkie ww. czynności zostały przez Zamawiającego wykonane, co potwierdza przebieg Postępowania opisany w odwołaniu. Należy podkreślić, że Izba nie nakazała Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Izba nakazała Zamawiającemu m.in. powtórzenie czynności badania i oceny ofert, co oznacza powrót do etapu badania i oceny ofert, a zatem etapu, na który składa się wiele różnorodnych czynności – w zależności od konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia. Jest to etap postępowania rozpoczynający się w tym trybie po dokonaniu przez zamawiającego czynności otwarcia ofert i kończący się przed dokonaniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (ewentualnie unieważnieniem postępowania). Taka jest utrwalona nazwa tego etapu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i w związku z posłużeniem się tym sformułowaniem przez Izbę w wyroku wydanym w sprawie KIO 2336/24 nie można wyciągać wniosków, że zamawiający nie mógł skorzystać z instytucji negocjacji i ofert dodatkowych. Mając to na uwadze, wobec nakazanego przez Izbę unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia tej oferty i powrotu do etapu badania i oceny ofert, zdaniem składu orzekającego Izby, zamawiający by uprawniony do podjęcia decyzji o przeprowadzeniu negocjacji, pomimo tego, że w Postępowaniu dokonano już pierwszej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej bez przeprowadzania negocjacji. Jednakże czynność ta wyrokiem Izby została unieważniona, a Postępowanie powtórnie znalazło się na etapie badania i oceny ofert. Z powołanych przez Odwołującego przepisów nie wynika, że w takiej sytuacji, tj. po unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzuceniu oferty pierwotnie wybranej za najkorzystniejszą i powrocie do etapu badania i oceny ofert zamawiający nie może zdecydować się na przeprowadzenie negocjacji. Przepisy ustawy Pzp nie regulują szczegółowo tego zagadnienia. W związku z tym należy stosować przepisy ogólne. Skoro zamawiający może podjąć decyzję odnośnie zastosowania negocjacji na etapie badania i oceny ofert, to może podjąć taką decyzję także w trakcie powtórzonego badania i oceny ofert po unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej nakazanej wyrokiem Izby albo Sądu, w sytuacji, w której krąg ofert niepodlegających odrzuceniu uległ zmianie. Taka modyfikacja stanu faktycznego może spowodować zmianę decyzji zamawiającego o celowości przeprowadzenia negocjacji. Należy podkreślić, że Izba dokonuje oceny czynności i zaniechań zamawiającego wyłącznie w odniesieniu do kryterium legalności (art. 513, art. 554 ust. 1 ustawy Pzp). W szczególności Izba nie ocenia czynności zamawiającego pod kątem ich racjonalności. Mając na uwadze powyższe, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 275 pkt 2 w zw. z art. 287 ust. 1 ustawy Pzp. Kierując się powyższą zasadą (oceny czynności i zaniechań zamawiającego pod katem ich zgodności z przepisami ustawy) Izba nie stwierdziła również naruszenia przepisu art. 252 ust. 2 ustawy Pzp. Przepis ten wyraźnie dopuszcza sytuację, w której nastąpi wybór oferty najkorzystniejszej, pomimo tego że przed dokonaniem tej czynności doszło do upływu terminu związania ofertą. W treści tego przepisu ustawodawca nie odesłał do żadnego konkretnego momentu, kiedy upływ terminu związania ofertą miałby nastąpić. Chodzi o sytuację, kiedy termin upłynął przed wyborem oferty najkorzystniejszej, a zatem na etapie badania i oceny ofert. Taka sytuacja miała miejsce w Postępowaniu. Jednocześnie, brak jest przepisu ustawy Pzp, który wyłączałby taką możliwość w odniesieniu do prowadzenia negocjacji czy składania ofert dodatkowych. Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 lipca 2022 r. (sygn. akt XXIII Zs 16/22): „należy zwrócić uwagę na ugruntowane już stanowisko zarówno Krajowej Izby Odwoławczej, jak i tut. Sądu, zgodnie z którym „upływ terminu związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności oferty i nie stoi na przeszkodzie zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego” (por. sprawy o sygn. KIO/KD 43/15, sygn. XXIII Ga 924/14 i sygn. XXIII Ga 1629/19, sygn. XXIII zs 72/21). W uchwale z dnia 11 sierpnia 2015 r. (KIO/KD 43/15) stwierdzono zaś między innymi, że: „przepisy ustawy nie włączają możliwości badania i wyboru oferty, której termin związania upłynął. Pomimo upływu terminu związania ofertą można zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego. Upływ terminu związania ofertą powoduje jedynie, że wykonawca nie ma obowiązku zawarcia umowy, a co za tym idzie — nie ponosi negatywnych konsekwencji niezawarcia umowy”.” W konsekwencji, Izba nie stwierdziła również naruszenia przepisów art. 17 ust. 2 oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. W art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp zostały wskazane zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co do których przyjmuje się, że co do zasady nie mogą stanowić samodzielnej podstawy prawnej zarzutu. Podsumowując, dokonując oceny przedstawionego przez strony stanu faktycznego sprawy Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przez Odwołującego przepisów prawa. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …

…Sygn. akt: KIO 212/26 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 2 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym 2 marca 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 14 stycznia 2026 r. przez odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: AGROBEX System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością , Poznań, KRS 0000075908,AGROBEX Budowa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Poznań, KRS 0000896448, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Społeczna Inicjatywa Mieszkaniowa „KZN-ZACHODNI” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Poznań, KRS 0000920074 przy udziale przystępującego po stronie zamawiającego – uczestnika, wykonawcy CERTA Trzemeszno Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Miaty, KRS 0001022089 przy udziale przystępującego po stronie zamawiającego – uczestnika, wykonawcy D.S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany Grinbud D.S., Gniezno postanawia: Umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 Ustawy. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty10.000 zł 00 gr. (dziesięć tysięcy złotych), stanowiącej wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… Sygn. akt: KIO 212/26 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Społeczna Inicjatywa Mieszkaniowa „KZN-ZACHODNI” Sp. Z o.o. z/s w Poznaniu w trybie podstawowym z możliwością negocjacji na budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego oraz przedszkola wraz z infrastrukturą zewnętrzną i zagospodarowaniem terenu przy ul. Cymsa w Gnieźnie (nr postępowania: ZP.2.2025), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych 26.11.2025 r., 2025/BZP 00558628/01, wobec czynności badania ofert i zaniechania odrzucenia oferty GRINBUD, wniesione zostało 14.01.2026 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Agrobex Sp. z o.o. z/s w Poznaniu oraz Agrobex Budowa Sp. z o.o. z/s w Poznaniu (sygn. akt KIO 212/26). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „uznk”) oraz w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty GRINBUD jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji – w związku z dopuszczeniem się przez tego wykonawcę niedozwolonej manipulacji cenowej, polegającej na celowym zaniżeniu kosztów z pozycji nr 7 kosztorysu ofertowego („Urządzenie terenu” - 3 pozycja opodatkowana stawką VAT 23%) i przeniesieniu ich do pozycji nr 8 kosztorysu ofertowego („Zagospodarowanie terenu zieleni” - pozycja opodatkowana stawką VAT 8%); ewentualnie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania GRINBUD do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie wyceny jej istotnej części składowej – tj. pozycji nr 7 kosztorysu ofertowego („urządzenie terenu”), stanowiącego załącznik nr 1a do SW Z, co jednocześnie skutkowało naruszeniem przez Zamawiającego zasady zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu; ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty GRINBUD jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie jej istotnej części składowej – tj. pozycji nr 7 kosztorysu ofertowego („urządzenie terenu”), stanowiącego załącznik nr 1a do SWZ 2.4. art. 128 ust. 1 lub art. 122 w zw. z art. 118 ust. 1 – 4 oraz w zw. z art. 112 ust 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy CERTA do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci zobowiązania podmiotu trzeciego użyczającego zdolności w zakresie wiedzy i doświadczenia lub wezwania wykonawcy do zastąpienia ww. podmiotu innym podmiotem – w związku z brakiem potwierdzenia spełnienia warunku dot. zdolności technicznej lub zawodowej, opisanego w rozdz. VII ust. 1 pkt 4 lit. a) SW Z, ze względu na niewykazanie realności dysponowania zasobami użyczonymi w powyższym zakresie od GACA; art. 289 ust. 1 i 2 Pzp poprzez dokonanie wadliwej oceny ofert GRINBUD i CERTA jako niepodlegających odrzuceniu z postępowania i zakwalifikowanie tych wykonawców do etapu negocjacji – w związku z opublikowanym przez Zamawiającego zawiadomieniem o ofertach niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert GRINBUD i CERTA i unieważnienie czynności zakwalifikowania tych wykonawców do etapu negocjacji, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, odrzucenie oferty GRINBUD, ewentualnie wezwanie tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny i odrzucenie oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, wezwanie wykonawcy CERTA do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego. Zamawiający w korespondencji skierowanej do Izby 23.02.2026 r. wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego jako zbędnego i bezprzedmiotowego w związku z unieważnieniem czynności z 09.01.2026 r., co nastąpiło 23.02.2026 r. po wniesieniu odwołania. Izba na posiedzeniu niejawnym stwierdziła, iż przekazana decyzja zamawiającego o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, podjęta w postępowaniu przetargowym po wniesieniu odwołania, prowadzi do uchylenia czynności, wobec której wniesione zostało odwołanie, czyniąc postępowanie odwoławcze zbędnym. Zamawiający nie złożył oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów, jednocześnie uchylił/unieważnił decyzję kończącą ocenę ofert, co do której kierowane były zarzuty w odwołaniu. W tej sytuacji skład orzekający uznał, iż zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 Ustawy – Izba stwierdza, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W związku z powyższym Izba na podstawie § 9 ust. 2 poz. 2437), nakazała dokonanie zwrotu odwołującemu uiszczonej tytułem wpisu kwoty 10.000 zł. Przewodnicząca:.……………………..…. …

…Sygn. akt: KIO 3012/21 KIO 3019/21 WYROK z dnia 9 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza w składzie: PrzewodniczącyIzabela Niedziałek-Bujak Jolanta Markowska Małgorzata Rakowska Członkowie: Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A) w dniu 11 października 2021 r. przez Odwołującego - M. C. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe FOXMED M. C., ul. Kopalniana 9a, 44-230 Czerwionka-Leszczyny (sygn. akt KIO 3012/21); B) w dniu 11 października 2021 r. przez Odwołującego - M. C. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe FOXMED M. C., ul. Kopalniana 9a, 44-230 Czerwionka-Leszczyny (sygn. akt KIO 3019/21); w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna, ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom przy udziale Wykonawcy Developer i Recykling Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Młodego Górnika 2d, 41-808 Zabrze zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3012/21, KIO 3019/21 po stronie Zamawiającego Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NOMET Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Modrzewiowa 1, 42-800 Poręba, Dominex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Metalowców 3, 41-600 Świętochłowice zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3012/21 po stronie Zamawiającego Wykonawcy L. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. L. W., ul. Owocowa 1, 44-240 Żory zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3012/21 po stronie Zamawiającego Wykonawcy Tree Capital Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Łubna 50 C, 05-532 Baniocha zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3012/21 po stronie Zamawiającego Wykonawcy Dominex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Metalowców 3c, 41600 Świętochłowice zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3019/21 po stronie Zamawiającego orzeka: 1 A. 1.1 Oddala odwołanie w zakresie zarzutów podlegających rozpoznaniu, tj. - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) i art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Tree Capital Sp. z o.o. (część IV) i oferty Complex (część V), jako zawierających rażąco niską cenę, - naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru ofert wykonawców Tree Capital Sp. z o.o. oraz Complex jako najkorzystniejszych na część IV i V zamówienia. 1.2 Zarzuty naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp) poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Tree Capital Sp. z o.o. i wykonawcy Developer i Recykling Sp. z o.o., jako spóźnione nie podlegały rozpoznaniu, a odwołanie w tej części uznaje za spóźnione. (sygn. akt KIO 3012/21). B. 1.1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów: - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Ulman D. M. jako zawierającej rażąco niską cenę, - naruszenia art. art. 289 ust. 1 i art. 227 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie zakwalifikowania do udziału w negocjacjach oraz zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej wykonawcy Ulman D. M. i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność zakwalifikowania oferty wykonawcy Ulman D. M. do udziału w aukcji elektronicznej i nakazuje ofertę tego wykonawcy odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. 1.2 Oddala odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Ulman D. M.. 1.3 Zarzuty naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp) poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Developer i Recykling Sp. z o.o. oraz wykonawcy Dominex Sp. z o.o., art. 111 pkt 5) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Dominex, jako spóźnione nie podlegały rozpoznaniu, a odwołanie w tej części uznaje za spóźnione. (sygn. akt KIO 3019/21). 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odpowiednio Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 3012/21 w całości, a w sprawie sygn. akt KIO 3019/21 odpowiednio Odwołującego i Przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, którzy wnieśli sprzeciwy wobec uwzględnienia w całości przez Zamawiającego zarzutów odwołania i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego łączną kwotę 20.000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołań (sygn. akt KIO 3012/21, KIO 3019/21), a także kwotę 3.425 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące czterysta dwadzieścia pięć złotych zero groszy) tytułem łącznej kwoty wynagrodzenia pełnomocników przystępujących po stronie Zamawiającego do odwołania sygn. akt KIO 3012/21, zgłaszających sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów odwołania, tj.: Developer i Recykling Sp. z o.o. (1.200 zł 00 gr), Konsorcjum Nomet Sp. z o.o./Dominex Sp. z o.o. (1.200 zł 00 gr.), Tree Capital Sp. z o.o. (1.025 zł 00 gr). 2.2 Zasądza od Odwołującego na rzecz: 2.2.1 Przystępującego wykonawcy Tree Capital Sp. z o.o. kwotę 1.025 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dwadzieścia pięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu 1/3 wysokości wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie sygn. akt KIO 3012/21; 2.2.2 Przystępującego wykonawcy Developer i Recykling Sp. z o.o. kwotę 1.200 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dwieście złotych zero groszy) tytułem zwrotu 1/3 wysokości wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie sygn. akt KIO 3012/21; 2.2.3 Przystępującego wykonawcy Konsorcjum Nomet Sp. z o.o./Dominex Sp. z o.o. kwotę 1.200 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dwieście złotych zero groszy) tytułem zwrotu 1/3 wysokości wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie sygn. akt KIO 3012/21. 2.3 Zasądza od Przystępujących do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3019/21 wnoszących sprzeciw, tj. Developer i Recykling Sp. z o.o. oraz Dominex Sp. z o.o. na rzecz Odwołującego łącznie kwotę 5.000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu % wysokości wniesionego wpisu od odwołania, tj. 2.3.1 od Przystępującego Developer i Recykling Sp. z o.o. kwotę 2.500 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące pięćset złotych zero groszy); 2.3.2 od Przystępującego Dominex Sp. z o.o. kwotę 2.500 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące pięćset złotych zero groszy). Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Członkowie: Sygn. akt: KIO 3012/21 KIO 3019/21 Uz as adnienie W postępowaniach prowadzonych w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 2 Pzp z zastosowaniem aukcji elektronicznej przez Zamawiającego - Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu na: 1) Likwidację 23 obiektów budowlanych dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu, Oddział KWK „Piekary I", część IV, V (nr postępowania: ZP-PI-0003/21), 2) Rozbiórka obiektów dojściowych od szybu I do szybu III wraz ze stacją przesypową C w SRK S.A. Oddział KWK „Makoszowy" w Zabrzu (nr postępowania: ZP-M-0001/21), ogłoszonych w Biuletynie Zamówień Publicznych 12 kwietnia 2021 r., nr 2021/BZP 00030656/01, 23 sierpnia 2021 r., nr 2021/BZP 00156519/01, wobec zaniechania wykluczenia z postępowań wykonawców, zaniechania odrzucenia ofert i dokonania wyboru ofert najkorzystniejszych, wniesione zostały 11 października 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania wykonawcy M. C. prowadząca działalność pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe FOXMED M. C. (sygn. akt KIO 3012/21, KIO 3019/21) zwana dalej Odwołującym. Odwołujący w sprawie sygn. akt KIO 3012/21 zarzucił Zamawiającemu: naruszenia przepisów ustawy Pzp w zakresie dotyczącym postępowania na część IV i V zamówienia i polegające na: 1. naruszeniu art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp) poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Tree Capital w sytuacji, gdy Zamawiający mógł stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że w postępowaniu nr ZPBD-0006/20 (Likwidacja obiektów powierzchniowych SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK „Boże Dary - Mysłowice - Wesoła I" Ruch KWK „Boże Dary") wykonawca Tree Capital zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji; 2. art. 226 ust. 1 pkt 8) i art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Tree Capital, jako zawierającej rażąco niską cenę w zakresie części IV, podczas gdy treść udzielonych przez ww. wykonawcę wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania, w wyniku czego doszło do zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; 3. art. 239 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Tree Capital jako oferty najkorzystniejszej w zakresie części IV zamówienia, podczas gdy oferta wykonawcy podlega odrzuceniu z powodu rażąco niskiej ceny, zaś wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania; 4. art. 226 ust. 1 pkt 8) i art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Complex jako zawierającej rażąco niską cenę w zakresie części V, podczas gdy treść udzielonych przez ww. wykonawcę wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania, w wyniku czego doszło do zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; 5. art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp) poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Developer i Recykling w sytuacji, gdy Zamawiający mógł stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że w postępowaniu nr ZP-BD-0006/20 (Likwidacja obiektów powierzchniowych SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK „Boże Dary - Mysłowice - Wesoła I" Ruch KWK „Boże Dary”) wykonawca Developer i Recykling zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji; 6. art. 239 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Complex jako oferty najkorzystniejszej w zakresie części V zamówienia, podczas gdy oferta wykonawcy podlegała odrzuceniu z powodu rażąco niskiej ceny. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części IV i V, dokonania wykluczenia z postępowania wykonawców/odrzucenia ofert Tree Capital i Complex, a także wykluczenia z postępowania wykonawcy Developer i Recykling w zakresie części V i powtórzenia czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej na część IV i V zamówienia. Uzasadnienie. W zakresie podstawy zarzutów zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawców Tree Capital oraz Developer i Recykling Odwołujący wskazał na wynik przetargu, jaki Zamawiający rozstrzygnął 28.09.2020 r. i 29.10.2020 r. na część I, II i IV (nr postępowania ZP-BD-0006/20). Na część III postępowanie to zostało rozstrzygnięte później, co było związane z wykonaniem orzeczenia KIO z 12.11.2020 r. sygn. akt KIO 2322/20, nakazującego m.in. unieważnienie aukcji elektronicznej przeprowadzonej w dniu 29.06.2020 r. Analiza porównawcza wyników aukcji elektronicznych (unieważnionej z 30.09.2020 r. i powtórzonej 25.11.2020 r.) wskazuje na brak jakichkolwiek racjonalnych argumentów uzasadniających niemal 4-krotne zwiększenie ceny przez Developer i Recykling, co miałoby mieć wytłumaczenie na gruncie czynów nieuczciwej konkurencji. W ocenie Odwołującego wykonawcy weszli w porozumienie faktycznie wyłączając konkurencję między sobą, o czym świadczyć ma ich zachowanie na końcowym etapie aukcji. Brak jest racjonalnego uzasadnienia dla zachowania wykonawcy Dominex Sp. z o.o., który jako ostatni złożył postąpienie w aukcji plasując się na drugiej pozycji (z ceną wyższą o zaledwie 10 zł od wykonawcy Developer i Recykling). Gdyby faktycznie konkurował w toku aukcji przebiłby cenę najniższą ze złożonych. Na podstawie wyników pierwszej aukcji można wnioskować, że Dominex Sp. z o.o. był w stanie wykonać zamówienie za 807.000,00 zł brutto, tymczasem w powtórzonej aukcji złożył ofertę za cenę 2.180.010,00 zł brutto. Taka samo zachował się wykonawca Tree Capital, który w pierwszej aukcji był gotów wykonać zamówienie za cenę 468.220,58 zł brutto, zaś w powtórzonej aukcji nie potrafił zejść poniżej poziomu 2.184.720,58 zł brutto. Według Odwołującego nie ma innego wytłumaczenia dla tej sytuacji, niż to że wykonawcy ci zawarli porozumienie i zaniechali konkurowania między sobą. Z dotychczas prowadzonych postępowań przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. wykonawcy uczestniczący w tych postępowaniach mieli wiedzę, iż niepisaną regułą było, że Zamawiający ten akceptował sytuacje, gdzie cena wybranych ofert nie przekraczała budżetu o więcej niż 20% powyżej kwoty, jaką Zamawiający przeznaczał na sfinansowanie zamówienia. W postępowaniu Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie całego zamówienia kwotę 2.341.900,00 zł, co powiększone o 20% dawało sumę 2.810.280,00 zł brutto. Po odliczeniu kwot, jakie musiał przeznaczyć na część I, II i IV (604.849,99 zł brutto), na sfinansowanie zamówienia objętego częścią III pozostała kwota 2.205.430,01 zł brutto. W przypadku zwiększenia budżetu o 19% (zamiast 20%) do kwoty 2.786.861,00 zł. i odjęcia wydatków na część I, II i IV zamówienia, maksymalna cena oferty, jaką Zamawiający mógłby przyjąć wynosić mogła 2.182.011,01 zł brutto. Tym samym cena oferty Developer i Recykling - 2.180.000,00 zł brutto skalkulowana została na poziomie maksymalnego budżetu Zamawiającego. Wykonawcy będący w zmowie celowo ustalili ceny swoich ofert na poziomie nie przekraczającym kwoty 2.182011,01 zł brutto, aby mieć pewność, że zamówienie zostanie udzielone jednemu z nich. Podobny schemat zachowania wykonawcy Developer i Recykling miał miejsce w postępowaniu nr ZP-CZOK-0001/21. Po zawarciu umowy wykonawca ten zdecydował się powierzyć wykonanie części robót Tree Capital albo innej spółce należącej do Grupy Tree, o czym świadczy obecność maszyn należących do Tree Capital na placu budowy. Powyższe wskazywać ma na czyn nieuczciwej konkurencji, do jakiego dopuść mieli się wykonawcy Tree Capital Sp. z o.o. oraz Developer i Recykling Sp. z o.o. w postępowaniu ZP-BD-0006/20, polegający na zawarciu porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie (zmowa przetargowa o charakterze horyzontalnym). W zakresie zarzutu nr 2 i 4 - rażąco niskiej ceny w ofertach Tree Capital oraz Complex, Odwołujący wskazał na okoliczność dwukrotnego składania wyjaśnień przez wykonawcę Tree Capital, to jest po otwarciu ofert (wyjaśnienia z 13.05.2021 r.) oraz po aukcji elektronicznej (wyjaśnienia z 28.07.2021 r.). O ile pierwsze wyjaśnienia pozwalają przyjąć, iż cena 516.588,51 zł brutto została udowodniona, to wyjaśnienia dotyczące ceny 390.000,00 zł są gołosłowne i pozbawione dowodów. Wykonawca nie odniósł się w nich do wszystkich pytań (pkt 3, 6, 8 z wezwania Zamawiającego z 26.07.2021 r.). Obniżenie po aukcji ceny do poziomu 18.000,00 zł netto (nasadzenia) oraz 10.000,00 zł (gwarancja na drzewa) było w ocenie Odwołującego gołosłowne, a oferta podwykonawcy Forstpol straciła ważność 12.06.2021 r. Wykonawca nie przedstawił dowodu pozwalającego uznać za wiarygodny obniżony koszt wykonania trawników parkowych, użycia szalunków. Ponadto wykonawca nie uwzględnił kosztów pracy spawaczy, zakupu gazów technicznych, dojazdu pracowników na budowę, likwidacji przyłączy, rozładunku, załadunku kontenerów, transportu złomu, użycia mediów, opłat dla MPEC (uwzględnił opłaty tylko dla Węglokoks). Odwołujący wskazał na rozbieżność w podanych terminach realizacji zamówienia (60 dni i 42,5 dnia). Na część 4, zadanie nr 3 wykonawca po aukcji zaoferował cenę 85.800,00 zł brutto, a wyjaśnienia i kalkulacje kosztów pozwalają uznać, iż koszty wykonania zadania przewyższają kwotę zaoferowaną w wyniku aukcji. Odwołujący przedstawił te koszty w zestawieniu z wielkościami opisanymi w dokumentacji postępowania. Z uwagi na ogólnikowy charakter kalkulacji nie można ustalić w jakim terminie będą wykonywane poszczególne zadania, stąd nie można stwierdzić jakie będą ostateczne koszty pracy sprzętu, ludzi i nadzorów, itp. W odniesieniu do kalkulacji kosztów wykonania zamówienia w zakresie części V przedstawione przez wykonawcę Complex Odwołujący wskazał na brak przedstawienia kosztów wykonania wygrodzenia terenu / zabezpieczenia terenu dla każdego zadania osobno (przewidziano 5 osobnych zadań). Jedna zbiorcza pozycja na kwotę 1 500 zł nie zawiera odniesienia do zadania, którego miałaby dotyczyć. Według obliczeń Odwołującego, opartych na wyjaśnieniach wykonawcy, suma kosztów wykonania zadania nr 5 przewyższa cenę przedstawioną w kalkulacji z dnia 28.07.2021 r. Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Zamawiającego wykonawcy: Developer i Recykling Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, konsorcjum w składzie: Nomet Sp. z o.o., Dominex Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach, PHU „Complex” L. W. z Żor, Tree Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Baniocha. Odwołujący w sprawie sygn. akt KIO 3019/21 zarzucił Zamawiającemu: naruszenia przepisów ustawy Pzp polegające na: 1. naruszeniu art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp) poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Developer i Recykling w sytuacji, gdy Zamawiający mógł stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że w postępowaniu nr ZP-BD-0006/20 (Likwidacja obiektów powierzchniowych SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK „Boże Dary - Mysłowice - Wesoła I" Ruch KWK „Boże Dary") wykonawca Developer i Recykling zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji; 2. art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp) poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Dominex w sytuacji, gdy Zamawiający mógł stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że w postępowaniu nr ZP-BD-0006/20 (Likwidacja obiektów powierzchniowych SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK „Boże Dary - Mysłowice - Wesoła I" Ruch KWK „Boże Dary") wykonawca Dominex zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji; w postępowaniu nr ZP-BD-0012/20 (Likwidacja bocznicy kolejowej wraz z infrastrukturą SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK „Boże Dary - Mysłowice - Wesoła I" Ruch KWK „Boże Dary" Część I, Część II) wykonawca Dominex zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji; 3. art. 111 pkt 5) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Dominex, który wprowadził Zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, do czego doszło przy przedstawianiu przez Dominex Sp. z o. o. informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu nr ZP-BD-0024/20, poprzez złożenie oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia w postępowaniu oraz posłużenie się zasobami Trakt Sp. z o. o. w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, którego przedmiotem była Likwidacja szybika wentylacyjnego „Ryża” oraz pochylni wentylacyjnej „Ryża” na odcinku od przecinki do szybika wentylacyjnego do powierzchni wraz z wyposażeniem oraz likwidacja obiektów budowlanych (nr postępowania: ZP-BD-0024/20), podczas gdy robota budowlana pod nazwą Zasyp rury szybowej szybu Jan wraz z likwidacją budynku wieży szybu Jan (umowa z dnia 26 kwietnia 2017 r. numer SRK/KWKC/26/17) nie dotyczyła likwidacji szybu wraz z wyposażeniem oraz nie spełniała minimalnej wartości określonej w SIWZ, co zostało potwierdzone w zawiadomieniu z dnia 25 lutego 2021 r. o wykluczeniu z postępowania numer ZP-M-0007/20 konsorcjum w składzie: Dominex Sp. z o.o. (lider), Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. k. (uczestnik) i Trakt Sp. z o.o. (uczestnik); 4. art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Ulman, który w ramach wyjaśnień dotyczących ceny oferty w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym mogło doprowadzić do błędnej oceny złożonych wyjaśnień, a w konsekwencji do niesłusznego zakwalifikowania wykonawcy Ulman do negocjacji oraz zaproszenia go do udziału w aukcji elektronicznej; 5. art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Ulman jako zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy treść udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąc niską cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania, w wyniku czego doszło do zaniechania przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; 6. art. 289 ust. 1 i art. 227 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie zakwalifikowania do udziału w negocjacjach oraz zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej AUK-P/2021/0626 wykonawców: Dominex, Developer i Recykling, Ulman, podczas gdy podlegają oni wykluczeniu z postępowania, a ich oferty odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności zakwalifikowania do negocjacji oraz zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej i dokonania wykluczenia z postępowania wykonawców Dominex, Developer i Recykling, Ulman, odrzucenia oferty Ulman i powtórzenia czynności oceny i kwalifikacji do udziału w aukcji elektronicznej. Uzasadnienie. W odniesieniu do zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawców Developer i Recykling oraz Dominex Odwołujący odniósł się do sytuacji, jaka miała wskazywać na zawarcie niedozwolonego porozumienia pomiędzy wykonawcami w postępowaniu nr ZP-BD0006/20, co miałoby wynikać z przebiegu powtórzonej aukcji elektronicznej na część III zamówienia i wysokości cen, jakie ostatecznie się ukształtowały (4krotnie wyższe niż przy pierwszej aukcji - unieważnionej). Jedynym uzasadnieniem może być w ocenie Odwołującego fakt zawarcia porozumienia wyłączającego konkurencję pomiędzy trzema wykonawcami (Tree Capital, Developer, Dominex) - uzasadnienie w zakresie tego zarzutu zostało tak samo przedstawione w odwołaniu o sygn. akt KIO 3012/21. W odniesieniu do wykonawcy Dominex Odwołujący zidentyfikował jako naruszające zasady konkurencji zachowania tego wykonawcy również w innym postępowaniu nr ZP-BD-0012, w którym dopuść miał się zmowy przetargowej z wykonawcą S. N. (Nomet S. N.). Wykonawcy ci polegali na zasobach tego samego podmiotu - FHU Kantoro S. K., w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Składając wyjaśnienia w zakresie elementów ceny wykonawca Dominex wskazał na zawarte porozumienia z wykonawcą S. N. w zakresie powierzenie do wykonania części prac za ustaloną cenę (usługa transportowa, utylizacja tłucznia). Wezwany do wyjaśnień drugi z wykonawców, taki wyjaśnień nie złożył, co doprowadziło do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy Pzp. Ostatecznie, pomimo odwołania Dominex, zamówienie zrealizował wykonawca PHU Complex L. W. za cenę zbliżoną do tej jaką zaoferował wykonawca S. N., a który chociaż wygrał aukcję nie złożył wyjaśnień na wezwanie zamawiającego w zakresie ceny. Jedynym uzasadnieniem taj sytuacji miałoby być zawarcie porozumienia, które miało na celu doprowadzenie do wyboru oferty Dominex droższej o ponad 200 000 zł od oferty S. N.. Obu wykonawców łączą bliskie więzi rodzinne, polegają na zasobach tego samego podmiotu, prowadzą tożsamą działalność gospodarczą, mają ten sam adres korespondencyjny, a w toku postępowania doszło do podjęcia czynności wpływających bezpośrednio na ranking ofert. Ponadto, do grudnia 2018 r. S. N. był prokurentem spółki Dominex Sp. z o.o., a pomimo jej wygaśnięcia nadal reprezentował podmiot (współkonsorcjanta) w przetargu nr ZP-BD-0009-19. W zakresie zarzutu wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez Dominex Sp. z o.o. Odwołujący wskazał na posługiwanie się doświadczeniem podmiotu trzeciego - Trakt Sp. z o.o., które faktycznie nie dotyczyło likwidacji szybu wraz z wyposażeniem oraz nie spełnia minimalnej wartości określonej w siwz, co zostało potwierdzone w zawiadomieniu z 25.02.2021 r. o wykluczeniu z postępowania nr ZP-M-0007/20 konsorcjum w składzie: Dominex Sp. z o.o. (lider), Recykling Logo Group Sp. z o.o. sp.k. (Uczestnik), Trakt Sp. z o.o. (Uczestnik). W zawiadomieniu o wykluczeniu zamawiający wskazał, iż na podstawie posiadanej dokumentacji nie mógł stwierdzić, czy wykonawca Trakt Sp. z o.o. jako uczestnik konsorcjum faktycznie realizował zakres zadania dotyczący likwidacji szybu Jan, a tym samym nie mógł stwierdzić, czy wykazana robota spełnia warunek udziału w zakresie likwidacji szybu wraz z wyposażeniem. Przedstawiona w ramach wyjaśnień faktura za zasyp rury szybowej szybu Jan wraz z likwidacją wieży szybu Jan zgodnie z porozumieniem wykonawczym z 28.04.2017 r. na kwotę 553.500,00 zł brutto była poniżej wartości minimalnej określonej w warunku (tj. 800 000,00 zł brutto). W postępowaniu ZP-BD-0024/20 warunek udziału w postępowaniu dotyczył doświadczenia w realizacji robót budowlanych polegających na wykonaniu kompleksowej likwidacji szybu wraz z wyposażeniem obejmującej zasyp szybu, budowę tam izolacyjnych lub oporowych, wykonaniu robót rozbiórkowych obiektów budowlanych lub przemysłowych o konstrukcji stalowej, żelbetowej lub mieszanej o łącznej wartości min. 1 000 000,00 zł brutto. Ponowna próba powołania się na zasoby Trakt Sp. z o.o. zakończyła się zawiadomieniem z 20.08.2021 r. o wykluczeniu z postępowania i zakwestionowaniem możliwości uznania doświadczenia Trakt Sp. z o.o. w zakresie kompleksowej likwidacji szybu (zamawiający ustalił, że spółka nie brała czynnego udziału w tym zakresie i była odpowiedzialna jedynie za dostawę materiału zasypowego). Powołanie się na fikcyjne zasoby Trakt Sp. z o.o. w postępowaniu nr ZP-BD-0024/20 nastąpiło w warunkach, które przepisy art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp kwalifikują jako wynikające z zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzenie zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Złożone w postępowaniu oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu ZP-BD-0024/20 było nieprawdziwe. Wykonawca miał świadomość tego, iż Trakt Sp. z o.o. nie dysponuje doświadczeniem, o czym wiedze powziął wcześniej na etapie postępowania ZP-M-0007/20 u tego samego zamawiającego (co najmniej od 25.02.2021 r.). Zamawiający w obecnym postępowaniu przewidział przesłankę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp wykluczenie wykonawcy, w przypadku wprowadzenia zamawiającego w błąd, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 następuje na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zdarzeniem tym było złożenie nieprawdziwego oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu nr ZP-BD-0024/20 wraz z wykazem robót, referencjami i zobowiązaniem podmiotu trzeciego. Odwołujący wskazał, iż niemal w tych samych okolicznościach zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania ZP-BD-0024/20 oraz ze wszystkich pozostałych postępowań. Zaniechanie wykluczenia Dominex w tej sytuacji wskazuje na naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. W odniesieniu do oferty Ulman Odwołujący zarzucił Zamawiającemu dokonanie wadliwej oceny wyjaśnień w zakresie ceny z uwagi na brak udzielenia odpowiedzi na wszystkie pytania, brak dowodów na okoliczność kosztów utylizacji odpadów (papa, szkło), posłużenie się nieprawdziwą ofertą najmu dźwigu 400t, zaniżenie kosztów usługi przekruszenia gruzu, brak uwzględnienia kosztów (ochrony, związanych z likwidacją przyłączy, zabezpieczeniem dachu budynku pod pomostem, transportu sprzętu, pracą podnośnika oraz jego transportem, odbioru przekruszu i jego transportem). Wykonawca ten poza brakiem wykazania rzetelności ceny wprowadził Zamawiającego w błąd, co najmniej w wyniku rażącego niedbalstwa i na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 podlega wykluczeniu z postępowania. Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Zamawiającego wykonawcy: Developer i Recykling Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, Dominex Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach. Zamawiający w piśmie z 2.11.2021 r. uznał w całości zarzuty podniesione przez Odwołującego i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. W sprawie sygn. akt KIO 3019/21 sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania wnieśli wykonawcy Dominex Sp. z o.o., Developer i Recykling Sp. z o.o. przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W sprawie sygn. akt KIO 3012/21 sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Konsorcjum: Nomet Sp. z o.o. i Dominex Sp. z o.o., Developer i Recykling Sp. z o.o., Tree Capital Sp. z o.o. - przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Na posiedzeniu przed otwarciem rozprawy Izba uznała, iż odwołanie o sygn. akt KIO 3012/21 w zakresie zarzutów związanych z oceną zachowań wykonawców Tree Capital Sp. z o.o. i Developer i Recykling Sp. z o.o., jako mających wyczerpywać znamiona zmowy przetargowej były zarzutami spóźnionymi i w tym zakresie odwołanie nie mogło być skierowane do rozpoznania. Ponieważ Ustawa Pzp nie przewiduje częściowego odrzucenia odwołania Izba nie rozpoznała tych zarzutów, co znalazło odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, jako rozstrzygnięcie uznające zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 108 ust. 1 pkt 5) Ustawy Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp) poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Tree Capital Sp. z o.o. i wykonawcy Developer i Recykling Sp. z o.o., za spóźnione. Uzasadnieniem dla tego rozstrzygnięcia są okoliczności wskazane w podstawie faktycznej zarzutów, które wprost były powiązane z koniecznością oceny dokumentacji innych postępowań, w których wykonawcy ci brali udział. Co istotne, w żadnym z tych postępowań nie został podniesiony zarzut wobec udziału tych podmiotów w przetargu w związku z okolicznościami, które miałyby uzasadniać ich wykluczenie na okres 3 lat, w związku z brzmieniem przepisu art. 111 pkt 4 Ustawy Pzp. Przyjęcie tych zarzutów, jako skutecznie wniesionych licząc od terminu wskazanego w odwołaniu, tj. zawiadomienia z 4.10.2021 r. o wyborze ofert najkorzystniejszych w obecnym postępowaniu, prowadziłoby faktycznie do przywrócenia terminu na podważanie prawidłowości czynności zamawiającego w innym przetargu, gdyż dla wyniku sprawy decydującym byłaby dokumentacja i decyzje jakie były podstawą ustalenia wyniku przetargu, bez możliwości wzruszenia tego wyniku. W ocenie składu orzekającego ustawodawca wprowadzając ograniczenia temporalne dla kwestionowania czynności i zaniechań zamawiających miał na celu wyznaczenie ram czasowych dla poddania kontroli instancyjnej decyzji zamawiających w ramach procedury odwoławczej przed Krajową Izbą Odwoławczą. Naruszenie wskazanych w art. 515 Ustawy Pzp prowadzić winno do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 Ustawy Pzp, co w niniejszej sprawie z uwagi na objęcie zarzutami także czynności badania ceny ofert wybranych w postępowaniu nie było możliwe. W związku z tym w sentencji orzeczenia w zakresie zarzutów spóźnionych Izba wskazała na brak ich merytorycznego rozpoznania. Na marginesie można zauważyć, iż Odwołujący podjął się wysiłku skontrolowania kilku postępowań ogłoszonych w 2020 roku w celu ustalenia modus operandi podmiotów, które miałyby w sposób niedozwolony naruszać zasady uczciwej konkurencji, po tym jak w wyroku z 24.06.2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1010/21 wobec niego stwierdzono zachowanie wyczerpujące znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Taka motywacja, chociaż uzasadniona z punktu widzenia interesu samego Odwołującego, wskazuje jednoznacznie na wypaczanie celu, jakiemu służyć ma odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nie można pomijać faktu, iż odwołanie wnoszone jest wobec czynności i zaniechań danego zamawiającego w konkretnym postępowaniu przetargowym, a nie w celu poddania kontroli prawidłowości decyzji w innym, nawet toczącym się równolegle postępowaniu przetargowym. Samo wskazanie na skutek czasowy zdarzenia, jakim jest zmowa przetargowa - wyrażający się tym, iż wykonawca podlega wykluczeniu z postępowań na okres 3 lat od zdarzenia będącego podstawą wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy Pzp, nie oznacza, iż wykonawcy mogą kwestionować udział tych podmiotów w kolejnych przetargach wyłącznie z powołaniem się na zdarzenia mające wyczerpywać znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, które nie zostały stwierdzone w przetargach, w których miało do nich dojść. Taki stan powodowałby brak pewności obrotu gospodarczego, a w przetargach publicznych mógłby całkowicie zaburzyć funkcjonowanie danych podmiotów na rynku. Innymi słowy, aby móc skutecznie zablokować udział innych podmiotów w przetargach (a taka intencja zasadniczo wynika z działania Odwołującego) należy podejmować kroki prawne w czasie pozwalającym ocenić zachowania podmiotów w powiązaniu z zaniechaniami zamawiającego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Na gruncie przepisów Ustawy Pzp jest to możliwe wyłącznie w danym postępowaniu przetargowym. Te same motywy przemawiały za uznaniem części zarzutów w odwołaniu o sygn. akt KIO 3019/21 za spóźnione. Za takie Izba uznała zarzuty związane z oceną zachowań wykonawców Developer i Recykling Sp. z o.o. oraz Dominex Sp. z o.o., jako mających wyczerpywać znamiona zmowy przetargowej, a także zarzut naruszenia art. 111 pkt 5) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Dominex Sp. z o.o., który miał wprowadzić Zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, do czego doszło przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu nr ZP-BD0024/20. W zakresie tego zarzutu wszystkie okoliczności faktyczne, na jakich opiera zarzut Odwołujący były powiązane z oświadczeniami wykonawcy Dominex Sp. z o.o. o spełnianiu warunków udziału w innym postępowaniu przetargowym, niż to w którym odwołanie jest wniesione. Wprowadzanie w błąd nie było zatem wynikiem oświadczeń składanych w obecnym postępowaniu o udzielenie zamówienia, co wskazuje, że zarzuty odwołania mogły być podniesione w terminie wyznaczonym decyzją zamawiającego podjętą w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W świetle powyższego obie sprawy skierowane zostały do rozpoznania na rozprawie w zakresie zarzutów: Sygn. akt KIO 3012/21: - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) i art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Tree Capital, jako zawierającej rażąco niską cenę w zakresie części IV, podczas gdy treść udzielonych przez ww. wykonawcę wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę; - naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Tree Capital jako oferty najkorzystniejszej w zakresie części IV zamówienia; - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) i art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Complex jako zawierającej rażąco niską cenę w zakresie części V, podczas gdy treść udzielonych przez ww. wykonawcę wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę; - naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Complex jako oferty najkorzystniejszej w zakresie części V zamówienia Sygn. akt KIO 3019/21: - naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Ulman, który w ramach wyjaśnień dotyczących ceny oferty w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd; - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Ulman jako zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy treść udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąc niską cenę; - naruszenia art. 289 ust. 1 i art. 227 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie zakwalifikowania do udziału w negocjacjach oraz zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej AUKP/2021/0626 wykonawcy Ulman. Ponadto, przed skierowaniem odwołań do rozpoznania Izba ustaliła, że przed otwarciem posiedzenia wpłynęło do akt spraw połączonych przystąpienie do postępowań odwoławczych po stronie Zamawiającego od Pol Invest Group Sp. z o.o. zawierające pismo tego wykonawcy z 4.11.2021 r. skierowane do Zamawiającego, w którym informuje on, że nie został powiadomiony o złożeniu odwołań o sygn. akt KIO 3106/21, KIO 3019/21 oraz KIO 3012/21. Jednocześnie w piśmie wykonawca wskazał, iż jest stroną postępowania przetargowego o numerze referencyjnym ZP-M-0001/21. Na podstawie akt przesłanych przez zamawiającego Izba ustaliła, że Pol Invest Group Sp. z o.o. złożył ofertę w postępowaniu o sygn. ZP-K-0008/21, którego dotyczy odwołanie o sygnaturze 3106/21. Oferta wykonawcy została w dniu 5 października 2021 r. odrzucona z powodu rażąco niskiej ceny, a wykonawca nie wniósł odwołania na swoje odrzucenie. Tym samym w dacie złożenia odwołania o sygn. 3106/21, tj. 18 października 2021 r., nie miał statusu wykonawcy. Tym samym zawiadomienie o wniesieniu odwołania, jakie przekazał Zamawiający w dniu 19.10.2021 r. zostało skierowane z pominięciem tego podmiotu. W sprawie postępowania o nr referencyjnym ZP-M-0001/21 w aktach sprawy odwoławczej znajduje się potwierdzenie przekazania przez Zamawiającego zawiadomienia o wniesieniu odwołania o sygn. 3019/21 w dniu 12.10.2021 r. i w adresatach znajduje się Pol Invest Group Sp. z o.o. Tym samym wykonawca mógł zgłosić skutecznie przystąpienie z zachowaniem terminu, tj. do 15.10.2021 r. w tej sprawie odwoławczej. Przystąpienie zgłoszone 5.11.2021 r. nie mogło wywierać skutku prawnego. Tym samym Izba nie uwzględnia wniosku zawartego w piśmie tego wykonawcy o odroczenie terminu posiedzenia w sprawach połączonych do wspólnego rozpoznania. Stanowisko Izby. Do rozpoznania zarzutów w odwołaniach zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą. Przystępując do rozpoznania odwołań, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do oceny wypełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ odwołania dotyczą czynności kończących ocenę ofert, której konsekwencją jest wskazanie ofert najkorzystniejszych, Odwołujący ma interes w tym, aby poddać kontroli decyzje związane z oceną ofert w kryterium cena, co na moment wniesienia odwołań ustalało wynik postępowania dla niego niekorzystny. W szczególności w interesie Odwołującego jest sprawdzenie prawidłowości kalkulacji cen. W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do merytorycznego rozpoznania obu odwołań. Izba ustaliła i zważyła. W przetargu na Likwidację 23 obiektów budowlanych dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu, Oddział KWK „Piekary I (nr postępowania: ZP-PI-0003/21), oferty na część IV (rozbiórka zbiornika wody podsadzkowej w części zachodniej zakładu górniczego) złożyło 16 wykonawców, a na część V (rozbiórka obiektów budowlanych w części centralnej zakładu górniczego) - 15 wykonawców. Poniżej zestawienie cen i ofert na część IV i V. Część IV - cena Część V - cena Oferta nr 1 98.277.000,00 99.630.000,00 Oferta nr 2 626.039,48 644.971,79 Oferta nr 3 682.650,00 601.347,00 Oferta nr 4 774.900,00 897.900,00 Oferta nr 5 374.350,50 632.392,20 Oferta nr 6 759.033,00 879.450,00 Oferta nr 7 695.442,00 722.625,00 Oferta nr 8 1.737.990,00 868.380,00 Oferta nr 9 944.640,00 1.082.400,00 Oferta nr 10 516.588,51 1.293.577,94 Oferta nr 11 125.275.500,00 48.111.450,00 Oferta nr 12 1.096.335,90 1.057.369,50 Oferta nr 13 797.020,47 662.904,95 Oferta nr 14 1.688.790,00 1.499.370,00 Oferta nr 16 223.860,00 Oferta nr 17 475.521,66 240.083,45 Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia łącznie kwotę 3 577 070,00 zł brutto, w tym na części IV - 594 200,00 zł brutto, a na część V - 232 500,00 zł brutto. Kwoty te Zamawiający odczytał na otwarciu ofert w dniu 30.04.2021 r. Zamawiający wzywał wszystkich wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanych ceny (w różnych częściach). 21.06.2021 r. Zamawiający zaprosił do aukcji na część IV - 5 wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone (oferty najwyżej ocenione w kryterium „cena”), tj. SPEC-BUD A. Ś. (oferta nr 16), Recycling Logo Group Sp. z o.o. sp.k. (oferta nr 5), Tree Capital Sp. z o.o. (oferta nr 10), PHU FOXMED M. C. (oferta nr 2), PHU W. C. (oferta nr 3). Zgodnie z pkt 21 swz do negocjacji zaproszonym mogło być maksymalnie pięciu wykonawców. Na część V zaproszonych zostało również pięciu wykonawców, których oferty zostały najwyżej ocenione w kryterium „Cena”, tj.: PHU W. C. (oferta nr 3), Recycling Logo Group Sp. z o.o. sp.k. (oferta nr 5), PHU FOXMED M. C. (oferta nr 2), Developer i Recykling Sp. z o.o. (oferta nr 13), PHU Complex L. W. (oferta nr 7). Na skutek wniesionego w dniu 28.06.2021 r. odwołania Zamawiający unieważnił zaproszenie przed terminem wyznaczonych aukcji elektronicznych. 07.07.2021 r. odbyła się aukcja na część IV (zadanie nr 4), w wyniku której zaoferowane zostały ceny: 223.860,00 zł (oferta nr 16), 374.350,00 zł. (oferta nr 3), 374.350,50 zł (oferta nr 5), 390.000,00 zł (oferta nr 10), 509.088,50 zł (oferta nr 2). 07.07.2021 r. odbyła się aukcja na część V (zadanie nr 5), w trakcie której ustalone zostały ceny ostateczne: 387.800,00 zł (oferta nr 7), 390.000,00 zł (oferta nr 5), 399.4000,00 zł (oferta nr 2), 430.500,00 zł (oferta nr 13), 576.000,00 zł (oferta nr 3). Zamawiający wzywał wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W wezwaniu z 26.07.2021 r. skierowanym do Tree Capital Sp. z o.o. Zamawiający wystąpił o wyjaśnienie ceny w zakresie części IV - 390.000,00 zł brutto, przy wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT wynoszącej 880.173,82 zł brutto - która jest niższa o 55,69%. Wezwanie wskazywało na konieczność złożenia dowodów potwierdzających koszty zatrudnienia, sprzętu, materiału oraz utylizacji odpadów. Dodatkowo Zamawiający oczekiwał wyjaśnień dotyczących kwestii poruszonych w pytania od 1 do 9, w części związanych z przygotowaniem do realizacji zamówienia i jego organizacji. Wykonawca miał również złożyć szczegółową kalkulację dotyczącą poszczególnych pozycji przedmiaru w formie kosztorysu. Identyczną treść wezwania Zamawiający skierował do pozostałych wykonawców, których oferty odbiegały ceną o ponad 30% od wartości szacunkowej zamówienia. W wezwaniu z 26.07.2021 r. skierowanym do P.H.U. Complex L. W. Zamawiający wystąpił o wyjaśnienie ceny w zakresie części V - 387.800,00 zł brutto, przy wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT wynoszącej 1.080.786,56 zł brutto - która jest niższa o 64,12%. 23.08.2021 r. Wykonawcy złożyli wyjaśnienia wraz z dowodami. Wykonawca Complex L. W. został wezwany do złożenia dodatkowych wyjaśnień. W uzupełnieniu pierwszych wyjaśnień z 28.07.2021 r. wykonawca przedstawił kalkulację w rozbiciu na Robociznę, Materiał, Sprzęt. W dniu 4.10.2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze ofert najkorzystniejszych, tj. na część IV - oferty Tree Capital Sp. z o.o. z ceną 389.972,61 zł brutto, a na część V - oferty PHU Complex L. W. z ceną 387.761,19 zł brutto. Cena oferty wybranej na część V przekraczała kwotę środków, jaką Zamawiający przeznaczał na sfinansowanie zamówienia. W przetargu na Rozbiórka obiektów dojściowych od szybu I do szybu III wraz ze stacją przesypową C w SRK S.A. Oddział KWK „Makoszowy” w Zabrzu (nr postępowania: ZP-M0001/21) oferty złożyło 9 wykonawców z cenami brutto: 762.922,32 zł (oferta nr 1), 250.000,00 zł (oferta nr 2), 1.230.000,00 zł (oferta nr 3), 851.633,44 zł (oferta nr 4), 1.191.203,93 zł (oferta nr 5), 3.438.178,98 zł (oferta nr 6), 922.164,85 zł (oferta nr 7), 762.600,00 zł (oferta nr 8), 1.082.400,00 zł (oferta nr 9). Średnia arytmetyczna złożonych ofert wyniosła 1.165.678,17 zł. Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia łącznie kwotę 2.160.000,00 zł brutto - informacja z 9.09.2021 r. Wartość szacunkowa zamówienia ustalona została na kwotę powiększona o podatek VAT w wysokości 2.383.636,66 zł. W dniu 21.09.2021 r. Zamawiający skierował do ośmiu wykonawców wezwania do wyjaśnienia kalkulacji ceny, ewentualnie uzupełnienia brakujących informacji. Wezwanie skierowane zostało m.in. do wykonawcy ULMAN D. M., który zaoferował cenę 250.000,00 zł, niższą o 67,99% od wartości zamówienia oraz o 89,51% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp. W wezwaniu wskazano na brak w szczegółowej kalkulacji kosztów (załącznik nr 7 do formularza ofertowego) wymaganych informacji dotyczących: rdn poszczególnych pracowników, utylizacji odpadów, kosztów dźwigu. Zamawiający żądał złożenia dowodów potwierdzających koszty zatrudnienia, sprzętu, materiału oraz utylizacji odpadów. Dodatkowo Zamawiający oczekiwało wyjaśnień dotyczących kwestii poruszonych w pytania od 1 do 9, w części związanych z przygotowaniem do realizacji zamówienia i jego organizacji. Wykonawca miał również złożyć szczegółową kalkulację dotyczącą poszczególnych pozycji przedmiaru w formie kosztorysu. Ulman złożył wyjaśnienia w piśmie z 24.09.2021 r. wraz z dowodami. W dniu 5.10.2021 r. Zamawiający poinformował o wynikach oceny ofert, w tym o odrzuceniu dwóch ofert oraz o zamiarze przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Sygn. akt KIO 3012/21. Izba oddaliła odwołanie, gdyż zarzuty wywiedzione przez Odwołującego zasadniczo miały oparcie wyłącznie w założeniach własnych wykonawcy prezentowanych w oderwaniu od treści wyjaśnień i dowodów złożonych Zamawiającemu w postępowaniu przez obu wybranych na część IV i V wykonawców. Zarzut zaniechania odrzucenia ofert wykonawców Tree Capital Sp. z o.o. (część IV) i Complex (część V) w całości oparty został na analizie wyjaśnień, jakie wykonawcy składali w zakresie ceny zaoferowanej po aukcji elektronicznej. Wezwania do ich złożenia były uzasadnione porównaniem cen z wartością szacunkową zamówienia, która w zakresie każdej z tych części przekraczała kwoty środków, podane przy otwarciu ofert i przeznaczone na sfinansowanie zamówienia w danej części. Mogło mieć to istotne znaczenie dla wyników aukcji, przy której wykonawcy mogli sugerować się kwotą środków, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która okazała się być niższą od wartości szacunkowej zamówienia wskazanej w wezwaniu do wyjaśnienia wysokości ceny ofertowej. Odnosząc się do argumentów Odwołującego mających uzasadniać tezę, iż wyjaśnienia wskazują na zaoferowanie rażąco niskiej ceny, w odniesieniu do oferty Tree Capital Sp. z o.o., należy w pierwszej kolejności odnieść się do twierdzenia o ogólnikowości i gołosłowności wyjaśnień. Takiemu twierdzeniu przeczą przede wszystkim dowody, co w przypadku kalkulacji opartej na indywidualnych założeniach, co do sposobu organizacji pracy pozwala zweryfikować sposób kalkulacji kosztów. Odwołujący podważał dowody w postaci umów z podwykonawcą, co w ocenie Izby nie miało żadnego oparcia w dowodach przeciwnych, których Odwołujący w ogóle nie zgłosił w celu wykazania rynkowej wartości prac związanych z nasadzeniami, gwarancją na drzewa, czy też wykonania trawników parkowych. Należy również zauważyć, iż rodzaj tych prac pozwala uznać je za wtórne wobec podstawowej części usługi związanej z demontażem obiektów. Oczekiwania co do stopnia szczegółowości informacji prezentowanych w wyjaśnieniach nie mogą być oderwane od zakresu wezwania i wątpliwości, jakie zostały w nich zasygnalizowane przez Zamawiającego. Brakujące informacje wskazane w odwołania nie były podstawą wezwania do wyjaśnienia kalkulacji kosztów. Tym samym nie można wywodzić negatywnych skutków braku przedłożenia części dowodów, które nie były konieczne z punktu widzenia wyjaśnień, jakich oczekiwał Zamawiający. Odwołujący jedynie fragmentarycznie odniósł się do wyjaśnień i dowodów, jakie przedłożył wykonawca Tree Capital Sp. z o.o., wskazując na pewne elementy których brak miał czynić wyjaśnienia niedostatecznymi. Izba uznała, iż w oparciu o to założenie nie można podważyć wyjaśnień, które były spójne, poparte dowodami i prezentowały założenia, które mogły odbiegać od sposobu kalkulacji pewnych kosztów z racji różnej organizacji pracy (np. dostępnego sprzętu, udziału bądź braku udziału podwykonawców, sposobem zabezpieczenia prac). Słuszne były uwagi Przystępującego Tree Capital Sp. z o.o., iż sposób wykonania obowiązków nie był przez Zamawiającego w taki stopniu sprecyzowany, aby móc wskazać, że brak części kosztów prowadził do pominięcia pewnych elementów prac. Poza wytknięciem rzekomych braków, Odwołujący nie przedstawił przekonujących argumentów, które, np. pozwoliłyby na zakwestionowanie możliwości rezygnacji z szalunków na rzecz wykonania mechanicznej rozbiórki rurociągów w wykopie szerokoprzestrzennym, co pozwalało ograniczyć koszty użycia szalunków pierwotnie założone we wstępnej kalkulacji ceny ofertowej. Również argument o wygaśnięciu oferty na wykonanie nasadzeń, gwarancji na drzewa, czy też wykonania trawników nie przesądzał o braku podstaw do przyjęcia do kalkulacji ceny ofertowej kosztów mających odzwierciedlenie w cenie tych ofert. Ocena wyjaśnień musi uwzględniać możliwość zmiany uwarunkowań, do jakich może dojść na skutek różnych zdarzeń, co nie powinno przesądzać w sposób automatyczny o braku rzetelności kalkulacji ceny ofertowej. Jeżeli Odwołujący nie jest w stanie wykazać ponad wszelką wątpliwość braku uwzględnienia rzeczywistych kosztów koniecznych do wykonania prac, Izba nie ma podstaw do zakwestionowania kalkulacji ceny. W ocenie Izby argumentem mającym uzasadniać zarzut rażąco niskiej ceny nie mógł być również ten dotyczący możliwości ograniczenia przez Zamawiającego zakresu rzeczowego prac objętych części IV zamówienia. Okoliczność ta nie ma żadnego wpływu na ustalenie zakresu rzeczowego, jaki podlegał wycenie w ofertach. Odwołujący sformułował na tej podstawie wniosek, iż przy pozostawieniu do wykonania samej rozbiórki zbiornika wody podsadzkowej za podaną cenę, wykonawca nie będzie w stanie zrealizować świadczenia. Okoliczność ta nie została poparta żadnym dowodem poza wskazaniem na obniżenie poziomu ceny z 113.649,47 zł przed aukcją do 85.000,00 zł brutto po aukcji. Różnica w cenach oferowanych przy założeniu prowadzenia aukcji wskazuje, iż wykonawcy w wycenie wstępnej oferują wyższą cenę, tak aby mieć możliwość składania postąpień w aukcji. Okoliczność ta nie może zatem przesądzać o braku rzetelności ceny zaoferowanej w aukcji. W ocenie Izby żaden z argumentów podniesionych tak wobec oferty Tree Capital Sp. z o.o., jak i oferty Complex nie prowadził do stwierdzenia rażąco niskiej ceny. W odniesieniu do wykonawcy Complex należy zauważyć, iż wycena prac dokonana została na podstawie przedmiarów i była wyceną wyższą o ponad 50% od środków, jakie Zamawiający zabezpieczył na sfinansowanie zamówienia w tej części (V). Można postawić pytanie dlaczego u Zamawiającego występują tak duże rozbieżności pomiędzy środkami, jakie przeznacza na sfinansowanie zamówienia, a sposobem szacowania wartości zamówienia. Ponieważ Zamawiający nie stawił się na rozprawie okoliczności tej nie udało się wyjaśnić. Pozostawia ona jednak wrażenie, iż wezwania których podstawą było wyłącznie porównanie z wartością szacunkową zamówienia odbiegały od rzeczywistych kosztów, co również prezentuje zostawienie cen po aukcji elektronicznej. Na część V aż trzy oferty były bardzo zbliżone i oscylowały wokół kwoty 390 tyś. zł., przy wartości zamówienia przekraczającej 1 mln. zł. i kwocie środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia w wysokości ok. 230 tyś. zł. Odwołujący wytknął błąd w kalkulacji kosztów, do którego faktycznie prowadziło przeliczanie kosztów bezpośrednich po aukcji, wyliczonych w oparciu o procent o jaki zmniejszyła się cena oferty wykonawcy. Różnica do jakiej prowadzić miało ręczne zsumowanie wartości kolumny trzeciej z podaną przez wykonawcę kwotą, w ocenie Izby również nie decydowała o braku możliwości oceny wyjaśnień i dowodów, jako przekonujących o rzetelności założeń przyjętych do kalkulacji ceny oferty. Pewne nieścisłości, stanowiące faktycznie wynik przeliczania kosztów o procent, o jaki zmniejszyła się cena oferty, mogą być chociażby wynikiem przyjętego poziomu zysku. Nie można w sposób bezpośredni wywieść na tej podstawie, jakie koszty zostały zaniżone do poziomu mającego generować stratę. W świetle powyższego Izba oddaliła odwołanie w całości. Sygn. akt KIO 3019/21. Izba uwzględniał odwołanie w części dotyczącej zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Ulman D. M. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 Ustawy, co prowadziło w konsekwencji do podważenia wyniku kwalifikacji wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej. Chociaż wykonawca ten złożył wyjaśnienia wraz z dowodami, to sposób w jaki odnosił się do kosztów w zasadzie nie pozwalał ocenić na jakiej podstawie wykonawca dokonał pewnych założeń. Suche kalkulacje bez słowa komentarza w zasadzie sprowadzały się do działań matematycznych, a nie przedstawienia okoliczności, które miałyby pozwolić na tak niską wycenę ceny ofertowej. Należy zauważyć, w tym miejscu, iż cena oferty tego wykonawcy wynosi 250.000,00 zł przy kwocie środków przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia w wysokości 2.160.000,00 zł brutto (informacja z 9.09.2021 r.) oraz zbliżonej do niej wartość szacunkowa zamówienia powiększonej o podatek VAT w wysokości 2.383.636,66 zł. Cena oferty tego wykonawcy odbiegała jako jedyna w tak dużym stopniu od szacunków Zamawiającego, jak i średniej arytmetycznej cen ofert nie podlegających odrzuceniu (1.165.678,17 zł. brutto). Wprawdzie w wyjaśnieniach wykonawca odniósł się do poruszonych w odwołaniu kosztów pracy dźwigu wskazując, iż posiada urządzenie o udźwigu 50t i zamierza z niego korzystać, a tylko na wypadek, gdyby Zamawiający nie dopuścił tego urządzenia - wskazał na ofertę uzyskaną z rynku, to również w tym zakresie można mieć wątpliwości co do rzetelności kalkulacji. Odwołujący wykazał w sposób przekonujący, iż koszty wynajmu dźwigu klasy 400t są zdecydowanie większe, niż przedstawił to wykonawca w kwocie 100 zł za godzinę pracy. Z przedstawione przez Odwołującego korespondencji mailowej jaką prowadził z podmiotem, na którego ofercie Ulman D. M. opierał kalkulacje, wynikają koszty rzędu 1.000 zł/godzina plus koszty mobilizacji na poziomie 20.000 zł. Wykonawca Ulman D. M. nie przystąpił do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3019/21, a tym samym jedynym materiałem dla oceny jego oferty były wyjaśnienia złożone przed Zamawiającym, które budziły uzasadnione wątpliwości, co potwierdzało zarzut brak właściwej oceny wyjaśnień. Izba jednocześnie oddaliła zarzut rzekomego wprowadzania Zamawiającego w błąd oparty na założeniu, iż wykonawca Ulman M. M. miał posługiwać się nieprawdziwą ofertą najmu dźwigu 400t., jak również złożyć nieprawdziwą ofertę na zakup przekruszu. Okoliczność ta nie została wykazana, co nie zmienia oceny samej kalkulacji jako niewystarczającej dla rozwiania podejrzenia zaoferowania rażąco niską ceną. Skoro podmiot trzeci zdecydował się zaoferować ceny odbiegające znacząco od cen rynkowych, to wykonawca mógł taką ofertą się posłużyć. Korespondencja, jaką przedstawił Odwołujący nie odnosiła się do zasad na jakich podmiot ten współpracuje z innym podmiotem działającym na rynku i nie podważa autentyczności dokumentów, jakie uzyskał wykonawca od podmiotów trzecich. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 7 ust. 3 i 4 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 11 oz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpisy wniesione w sprawach połączonych do wspólnego rozpoznania przez Odwołującego wysokości 20.000,00 zł. oraz wynagrodzenia pełnomocników Odwołującego i Przystępujących do obu postepowań odwoławczych, którzy wnieśli sprzeciwy wobec uwzględnienia w całości zarzutów przez Zamawiającego. W sprawie o sygn. akt KIO 3012/21 koszty w całości poniósł Odwołujący, tj. koszty wpisu oraz koszty wynagrodzeń pełnomocników Przystępujących ograniczone do wysokości 1/3 rachunków przedstawionych przed zamknięciem rozprawy. Izba ograniczyła wysokość wynagrodzenia pełnomocników uznając, iż były one uzasadnione ograniczonym zakresem rozpoznania odwołania do wysokości 1/3 (z trzech głównych zarzutów, tj. zmowy przetargowej wskazanej wobec wykonawców, oraz zarzutu rażąco niskiej ceny, rozpoznaniu podlegał tylko zarzut rażąco niskiej ceny dwóch ofert). Ponieważ odwołanie w zasadniczej części zarzutów związanych ze zmową przetargową nie podlegało rozpoznaniu, Izba analogicznie jak przewidują to przepisy rozporządzenia w §8 ust. 1 dla przypadku odrzucenia odwołania, uznała, iż koszty przystępujących wnoszących sprzeciw nie mogą być uwzględnione. W sprawie o sygn. akt KIO 3019/21, gdzie odwołanie w części zostało uwzględnione Izba zniosła koszty pełnomocników Odwołującego i Przystępujących, zasądzając od Przystępujących na rzecz Odwołującego zwrot kosztów wpisu w wysokości po %, tj. łącznie w wysokości 5.000 zł. Przewodniczący:............................ Członkowie: ........................... 25 …

…Sygn. akt: KIO 3106/21 POSTANOWIENIE z dnia 5 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Izabela Niedziałek-Bujak Członkowie: Jolanta Markowska Małgorzata Rakowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron w dniu 5 listopada 2021 r., odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 października 2021 r. przez Odwołującego - M. C. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe FOXMED M. C., ul. Kopalniana 9a, 44-230 Czerwionka-Leszczyny w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna, ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom przy udziale Wykonawcy Developer i Recykling Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Młodego Górnika 2d, 41-808 Zabrze zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Wykonawcy Tree Capital Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Łubna 50 C, 05-532 Baniocha zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Wykonawcy Dominex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Metalowców 3c, 41600 Świętochłowice zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Wykonawcy D. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ulman D. M., ul. Podgórna 14, 43-190 Mikołów zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego postanawia: 1. Odrzuca odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - M. C. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe FOXMED M. C. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Członkowie: Sygn. akt KIO 3106/21 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 2 Pzp z zastosowaniem aukcji elektronicznej przez Zamawiającego - Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu na Rozbiórkę 5 obiektów budowlanych wraz z likwidacją przyłączy, instalacji, urządzeń technicznych oraz pozostałego wyposażenia, zlokalizowanego na terenie SRK S.A. w Bytomiu, Oddział w Suszcu KWK „Krupiński” (nr postępowania: ZP-K0008/21), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych 20 lipca 2021 r. nr 2021/BZP 00119902, wobec zaniechania wykluczenia z postępowań wykonawców, zaniechania odrzucenia ofert i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, wniesione zostało 18 października 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy M. C. prowadząca działalność pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe FOXMED M. C. (sygn. akt KIO 3106/21) zwana dalej Odwołującym. Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Zamawiającego wykonawcy: Developer i Recykling Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, Dominex Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach, Ulman D. M. z Mikołowa, Tree Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Baniocha. Zamawiający w piśmie z 2.11.2021 r. dotyczącym trzech połączonych odwołań (sygn. akt KIO 3012/21, KIO 3019/21, KIO 3106/21) uznał w całości zarzuty podniesione przez Odwołującego i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. W sprawie sygn. akt KIO 3106/21 sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania wnieśli wykonawcy: D. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ulman D. M., Dominex Sp. z o.o., Developer i Recykling Sp. z o.o. oraz Tree Capital Sp. z o.o. przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Odwołanie wniesione zostało wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, do jakich miał się dopuścić w postępowaniu z jednoczesnym wskazaniem w podstawie faktycznej zarzutów okoliczności związanych z zaniechaniami Zamawiającego w innych postępowaniach przetargowych, mających wskazywać na ziszczenie się przesłanek do wykluczenia z obecnego postępowania wykonawców, co miało prowadzić do naruszenia przepisów ustawy Pzp, tj. : 1. art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp) poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Dominex w sytuacji, gdy Zamawiający mógł stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że w postępowaniu nr ZP-BD0006/20 (Likwidacja obiektów powierzchniowych SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK „Boże Dary - Mysłowice - Wesoła I" Ruch KWK „Boże Dary") wykonawca Dominex zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji; w postępowaniu nr ZP-BD-0012/20 (Likwidacja bocznicy kolejowej wraz z infrastrukturą SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK „Boże Dary - Mysłowice - Wesoła I" Ruch KWK „Boże Dary" Część I, Część II) wykonawca Dominex zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji; w postępowaniu nr ZP-BD-0033/20 (Rozbiórka 2 obiektów budowlanych położonych na terenie Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział KWK Centrum, w tym: 1] Budynek rachuby 2/ Pomost z szybem Staszic część II) wykonawca Dominex zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji; 2. art. 111 pkt 5) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Dominex, który wprowadził Zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, do czego doszło przy przedstawianiu przez Dominex Sp. z o. o. informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu nr ZP-BD-0024/20, poprzez złożenie oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia w postępowaniu oraz posłużenie się zasobami Trakt Sp. z o. o. w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, którego przedmiotem była Likwidacja szybika wentylacyjnego „Ryża” oraz pochylni wentylacyjnej „Ryża” na odcinku od przecinki do szybika wentylacyjnego do powierzchni wraz z wyposażeniem oraz likwidacja obiektów budowlanych (nr postępowania: ZP-BD-0024/20), podczas gdy robota budowlana pod nazwą Zasyp rury szybowej szybu Jan wraz z likwidacją budynku wieży szybu Jan (umowa z dnia 26 kwietnia 2017 r. numer SRK/KWKC/26/17) nie dotyczyła likwidacji szybu wraz z wyposażeniem oraz nie spełniała minimalnej wartości określonej w SIWZ, co zostało potwierdzone w zawiadomieniu z dnia 25 lutego 2021 r. o wykluczeniu z postępowania numer ZP-M-0007/20 konsorcjum w składzie: Dominex Sp. z o.o. (lider), Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. k. (uczestnik) i Trakt Sp. z o.o. (uczestnik); 3. art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp) poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Developer i Recykling w sytuacji, gdy Zamawiający mógł stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że w postępowaniu nr ZP-BD-0006/20 (Likwidacja obiektów powierzchniowych SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK „Boże Dary - Mysłowice - Wesoła I" Ruch KWK „Boże Dary”) wykonawca Developer i Recykling zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji; 4. art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp) poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Ulman w sytuacji, gdy Zamawiający mógł stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że w postępowaniu nr ZP-KCL0018/20 (Likwidacja obiektów powierzchniowych wraz z wyposażeniem i przyłączami Zakładu A i Zakładu B byłej KWK „Mysłowice” w Mysłowicach dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział Kopalnia Węgla Kamiennego w Całkowitej Likwidacji) wykonawca Ulman zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji; w postępowaniu nr ZP-BD-0033/20 (Rozbiórka 2 obiektów budowlanych położonych na terenie Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział KWK Centrum, w tym: 1] Budynek rachuby 2/ Pomost z szybem Staszic część II) wykonawca Ulman zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji; 5. art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp) poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Pol Invest w sytuacji, gdy Zamawiający mógł stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że w postępowaniu nr ZPKCL-0018/20 (Likwidacja obiektów powierzchniowych wraz z wyposażeniem i przyłączami Zakładu A i Zakładu B byłej KWK „Mysłowice” w Mysłowicach dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział Kopalnia Węgla Kamiennego w Całkowitej Likwidacji) wykonawca Pol Invest zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji; w postępowaniu nr ZP-BD0033/20 (Rozbiórka 2 obiektów budowlanych położonych na terenie Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział KWK Centrum, w tym: 1] Budynek rachuby 2/ Pomost z szybem Staszic część II) wykonawca Pol Invest zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji; 6. art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp) poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Tree Capital w sytuacji, gdy Zamawiający mógł stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że w postępowaniu nr ZPBD-0006/20 (Likwidacja obiektów powierzchniowych SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK „Boże Dary - Mysłowice - Wesoła I" Ruch KWK „Boże Dary") wykonawca Tree Capital zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji 7. art. 289 ust. 1 i art. 227 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie zakwalifikowania do udziału w negocjacjach oraz zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej AUK-P/2021/0634 wykonawców: Dominex, Developer i Recykling, Ulman, Tree Capital, podczas gdy podlegają oni wykluczeniu z postępowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności zakwalifikowania do negocjacji oraz zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej i dokonania wykluczenia z postępowania wykonawców Dominex, Developer i Recykling, Ulman, Pol Invest, Tree Capital i powtórzenia czynności oceny i kwalifikacji do udziału w aukcji elektronicznej. Odwołujący wskazał, jako moment, w którym powziął informację o naruszeniu przepisów ustawy Pzp zdarzenie polegające na zakwalifikowaniu wykonawców do udziału w negocjacjach oraz zaproszeniu do aukcji elektronicznej z 12.10.2021 r. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał natomiast na zachowania podmiotów mające wskazywać na czyn nieuczciwej konkurencji oraz wprowadzanie zamawiającego w błąd w innych przetargach, co miałoby wypełniać przesłanki do wykluczenia również w obecnym postępowaniu na zasadzie wynikającej z przepisu art. 111 pkt 4 i 5 ustawy Pzp, tj. przy uwzględnieniu wytycznej dotyczącej okresów wykluczenia z udziału w postępowaniach przetargowych. Całość argumentacji, jak i dowodów zgłoszonych w odwołaniu powiązana była z innymi postępowaniami przetargowymi, co powiązane zostało z koniecznością oceny zachowań podmiotów pod kątem naruszeń mogących skutkować ich wykluczeniem z postępowań odpowiednio na okres 3 lub 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron w dniu 16.06.2021 r., Izba stwierdziła, iż zachodzi przesłanka do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 Ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej jako Ustawa). Zgodnie z tym przepisem Izba odrzuca odwołanie jeżeli stwierdzi, że odwołanie wniesione zostało po upływie terminu określonego w ustawie. W ocenie Izby odwołanie stanowiło próbę obejścia przepisów ustawy Pzp określających terminy na wnoszenie odwołania, które liczone są od dnia powzięcia informacji o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia (art. 515 ust. 1 ustawy Pzp). Ponieważ zarzuty związane są z zaniechaniem wykluczenia z postępowania wykonawców, a okoliczności stanowiące podstawę do sformułowania zarzutów: zawiązania niedozwolonego porozumienia naruszającego zasady konkurencji w przetargu, jak i związanych z wprowadzaniem zamawiającego w błąd, odnosiły się wprost do innych (wcześniejszych) postępowań, dla oceny zachowania terminu na wniesienie odwołania, decydującym było ustalenie kiedy zdarzenia mające mieć skutek dla wykonawców w obecnym postępowaniu miały miejsce. To nie samo zaniechanie wykluczenia z obecnie prowadzonego postępowania decydowało o terminowości zarzutów, ale ustalenie, w jakim terminie zarzuty dotyczące zachowań w innych postępowaniach mogły być skutecznie podniesione. Dla oceny zasadności zarzutów koniecznym byłoby odniesienie się do dokumentacji innego postępowania i ustalenia, czy nie doszło w tych postępowaniach do zmowy przetargowej oraz wprowadzenia zamawiającego w błąd. Żadne z zachowań mających wyczerpywać znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, czy też prowadzić do wykluczenia z postępowania w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, nie były powiązane z ofertami złożonymi w obecnie prowadzonej procedurze przetargowej. Tym samym dla oceny zachowania Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu należałoby odnieść się do decyzji związanych z oceną ofert złożonych w innym przetargu. Takie działanie prowadziłoby faktycznie do przywrócenia terminu na zaskarżenie czynności i zaniechań zamawiających w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia, w zasadzie bez wyznaczenia żadnych ram czasowych dla podjęcia próby wykazania podstaw do zakwestionowania czynności w postępowaniu. Nie można w ocenie Izby tracić z pola widzenia, iż odniesienie się do zarzutów wymagało w sposób bezpośredni oceny zdarzeń, jakie wystąpiły we wcześniejszych postępowaniach, co do których nie składano odwołań na czynności lub zaniechania zamawiającego. Odwołujący wyjaśniał na posiedzeniu, iż wiedzę o możliwości zakwalifikowania zachowania wykonawców do kategorii zmowy przetargowej powziął po wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24.06.2021r. sygn. akt 1010/21, w którym stwierdzono czyn nieuczciwej konkurencji, którego dopuść miał się sam Odwołujący. Okoliczność ta w żaden sposób nie wpływa na ustalenie kiedy zdarzenia mające mieć skutek dla wykonawców miały miejsce. Były one bezpośrednio powiązane z ich udziałem w postępowaniach ogłoszonych w 2020 roku. W ocenie Izby to w momencie ustalania wyników przetargów należało podnosić zarzuty wobec zaniechania wykluczenia wykonawców z postępowania. Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji. Na podstawie § 5 i § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz.2437) Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego kwotę wpisu wniesioną przez Odwołującego w wysokości 10.000 zł. Izba nie uwzględniła wniosków przystępujących po stronie zamawiającego, którzy zgłosili sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów przez zamawiającego o zasądzenie kosztów na podstawie złożonych rachunków. Przepisy rozporządzenia nie przewidują możliwości zasądzenia kosztów na rzecz przystępujących wnoszących sprzeciw. Tylko w przypadku, gdy sprzeciw prowadzi do rozpoznania zarzutów odwołania, przystępujący mogą ubiegać się o zwrot kosztów. W przypadku odrzucenia odwołania kwestia sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości zarzut przez zamawiającego nie ma wpływ na sposób rozliczenia kosztów postępowania odwoławczego. Przewodniczący: .................................... Członkowie: 8 …