Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1629/23 WYROK z dnia 22 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2023 r. przez wykonawcę BIURO PROJEKTÓW P. W. prowadzący działalność gospodarczą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Kraków - Urząd Miasta Krakowa w Krakowie, przy udziale wykonawcy Pracownie Konserwacji Zabytków „Arkona” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; b) poprawienie w Wykazie doświadczenia Głównego Projektanta, stanowiącym załącznik nr 1A do formularza ofertowego, wykonawcy BIURO PROJEKTÓW P. W. prowadzący działalność gospodarczą w Krakowie w punkcie 2 Wykazu, innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia niepowodującej istotnych zmian w treści oferty w trybie art. 223 ust.2 pkt 3 ustawy PZP poprzez wpisanie daty 28.10.2020 r. jako daty wydania decyzji o pozwoleniu na budowę; c) powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 2.2. Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 701 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy siedemset jeden złotych zero groszy) stanowiącą wpis od odwołania, koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty związane z dojazdem na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………….……….. Sygn. akt: KIO 1629/23 Uz as adnienie Zamawiający – Gmina Miejska Kraków - Urząd Miasta Krakowa w Krakowie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pn. „Wykonanie dokumentacji projektowej dla budynku Urzędu Miasta Krakowa pl. Wszystkich Świętych 3-4 w celu dostosowania do przepisów PPOŻ”, znak postępowania OR-10.271.15.2023 r. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 marca 2023 r. pod numerem 166399-2023. W dniu 6 czerwca 2023 r. wykonawca BIURO PROJEKTÓW P. W. prowadzący działalność gospodarczą w Krakowie wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 223 ust. 1 oraz art. 223 ust. 3 ustawy pzp -poprzez zaniechanie poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, nie powodującej istotnych zmian w treści oferty bądź nie potraktowanie omyłki jako „nieścisłości” nie powodującej istotnej zmiany w treści oferty oraz nie mającej żadnego wpływu na treść oferty 2) art. 239 ust. 1 oraz 253 ust. 1 ustawy pzp - poprzez wybór oferty Nr 2 złożonej przez Wykonawcę Pracownia Konserwacji Zabytków „Arkona” Sp. z o.o. Plac Władysława Sikorskiego 3/8 w Krakowie jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy Oferta Odwołującego winna być wybrana za najkorzystniejszą bowiem powinna uzyskać najwyższą ocenę w opisanych w SWZ kryteriach oceny ofert. Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o: 1) unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert, 3) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że: I. Informacje wstępne Przedmiotem zamówienia o znaku postępowania OR-10.271.15.2023 jest udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wykonanie dokumentacji projektowej dla budynku Urzędu Miasta Krakowa pl. Wszystkich Świętych 3-4 w celu dostosowania do przepisów PPOŻ”. Postępowanie jest prowadzone w trybie podstawowym, bez negocjacji, zgodnie z art. 275 pkt 1 pzp. Zamawiający przesłał do Odwołującego w dniu 29.05.2023r. drogą elektroniczną zawiadomienie o wyborze oferty Nr 2 złożonej rzez Wykonawcę Pracownia Konserwacji Zabytków „Arkona” Sp. z o.o. Plac Władysława Sikorskiego 3/8 w Krakowie - jako oferty najkorzystniejszej. Dowód: - informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 29.05.2023r. Czynności te zostały jednak podjęte z naruszeniem przepisów ustawy pzp mającym istotny wpływ na wynik postępowania. W takich okolicznościach konieczne stało się złożenie niniejszego odwołania. II. Uzasadnienie zarzutów odwołania W pkt. 20.3 SWZ Zamawiający określił, iż Wykonawca, który zamierza ubiegać się o uzyskanie dodatkowych punktów, winien w Wykazie ( sporządzonym zgodnie ze wzorem Załącznika nr 1A do Formularza Ofertowego) wskazać doświadczenie Głównego Projektanta (ponad wykazane w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu o którym mowa w 5.1.1 .SWZ). Tym samym w celu uzyskania dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt 20.3. SWZ należało wypełnić wzór Załącznika nr 1A do Formularza Ofertowego WYKAZ DOŚWIADCZENIA GŁÓWNEGO PROJEKTANTA. Zamawiający określił odpowiednio ilość punktów przyznanych dodatkowo za wskazanie opracowania dokumentacji projektowej (jedno opracowanie- 5 pkt; dwa opracowania -10 pkt; trzy opracowania 20 pkt; cztery opracowania 30 pkt.) Dalej- w pkt 20.3 SWZ - w zakresie przyznania dodatkowych punktów- Zamawiający jasno określił wymogi do wykazania doświadczenia - poprzez wskazanie osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Głównego Projektanta, spełniającego warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.2.1. SWZ, który w okresie ostatnich dziesięciu lat liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert (a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) należycie wykonał (tzn. zakończył) opracowanie dokumentacji projektowej (tryb zaprojektuj/lub zaprojektuj i wybuduj) w zakresie przebudowy bądź adaptacji budynku wpisanego do rejestru zabytków lub wpisanego do ewidencji gminnej zabytków (lub równoważnego wykazu/rejestru/ewidencji państw członkowskich Unii Europejskiej), które wymagało uzyskania pozwolenia konserwatorskiego oraz uzyskania postanowienia Państwowej Straży Pożarnej na spełnienie wymagań w zakresie bezpieczeństwa pożarowego w sposób odmienny od obowiązujących przepisów do etapu uzyskania pozwolenia na budowę...” Odwołujący w Załączniku nr 1A do Formularza Ofertowego - WYKAZ DOŚWIADCZENIA GŁÓWNEGO PROJEKTANTA w poz. 2 Wykazu, wskazał opracowanie dokumentacji projektowej, w którym podał, jako datę wydania decyzji o pozwoleniu na budowę „rok 2020”. Odwołujący nie podał daty w pełnej w postaci dnia i miesiąca; a jedynie rok wydania decyzji. Zamawiający w oparciu o przepis art. 223 ust. 1 ustawy pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień braku podania dziennej daty wystawienia decyzji o pozwoleniu na budowę. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wyjaśnił, że omyłkowo nie podał daty dziennej wydania decyzji o pozwoleniu na budowę i równocześnie podał pełną datę wydania decyzji pozwolenia na budowę i załączył kopię przedmiotowej decyzji. Ponadto w odpowiedzi wyjaśnił, która data wpisu do rejestru zabytków dla przedmiotowego budynku jest prawidłowa. W wykazie dla przedmiotowej dokumentacji projektowej Wykonawca, omyłkowo podał w dacie wpisu do rejestru zabytków budynku miesiąc sierpień (16.08.2008r.) podczas gdy prawidłowo jest to miesiąc wrzesień (16.09.2008r.). Zamawiający przyjął wyjaśnienia Odwołującego, ale stwierdził, że w/w opracowanie wskazane w poz. 2 tabeli - nie spełnia wymogów postawionych przez Zamawiającego w pkt 20.3. SWZ, aby uzyskać dodatkowe punkty z uwagi na brak podania pełnej daty dziennej wydania decyzji pozwolenia na budowę. W tym miejscu należy podkreślić, iż w cytowanym pkt. 20.3 SWZ, Zamawiający nie określił wskazania daty dziennej wydania decyzji pozwolenia na budowę jako warunku wymaganego do przyznania dodatkowej punktacji za doświadczenie Głównego Projektanta. Z treści zawartej w pkt. 20.3 SWZ jednoznacznie wynika, że Zamawiający określając przedział czasowy „ostatnich dziesięciu lat liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert (a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) należycie wykonał (tzn. zakończył) opracowanie dokumentacji - zagwarantował wykonawcom w razie posiadania takowego doświadczenia - przyznanie dodatkowych punktów za wykonanie opracowania (opracowań) w tym właśnie okresie, a zatem intencją Zamawiającego była dodatkowa gratyfikacja dla wykonawców, którzy posiadają takie doświadczenie i wypełnią poszczególne pozycje w tabeli stanowiącej przecież jedynie wzór do wypełnienia konkretnych pozycji. Nie można pominąć także treści określonej w zapisie w pkt. 20.3 - Uwagi! Pkt 2) „...Za datę zakończenia realizacji projektu przyjmuje się datę wydania decyzji o pozwoleniu na budowę lub datę wydania równoważnej „decyzji”, jeśli jest wymagana w świetle prawa właściwego danego państwa członkowskiego Unii Europejskiej dla przedmiotu dokumentacji projektowej.” Zamawiający nie wskazał w przywołanym pkt. 20.3 SWZ, że podanie daty w formie dnia, miesiąca i roku jest warunkiem koniecznym do przyznania dodatkowych punktów, a jedynie uściślił, że data wydania decyzji pozwolenia na budowę będzie uważana za datę zakończenia projektu. Dowód: SWZ-pkt. 20.3 Załącznik 1A do Oferty Wezwanie do złożenia wyjaśnień Odpowiedź Odwołującego Przedstawiona przez Odwołującego, w Wykazie doświadczenia Głównego Projektanta, jako dowód spełnienia warunku doświadczenia Głównego Projektanta dokumentacja projektowa, bezsprzecznie spełnia wymagania stawiane przez Zamawiającego do przyznania dodatkowych punktów za to opracowanie. Po pierwsze dotyczy budynku wpisanego do rejestru zabytków jako obręb A-167/M z dnia 16.09.2008r. ul. UłanówCieślowskiego-Spadochroniarzy, po drugie dla przedmiotowego budynku uzyskano postanowienie Państwowej Straży Pożarnej na spełnienie wymagań w zakresie bezpieczeństwa pożarowego w sposób odmienny od obowiązujących przepisów do etapu uzyskania pozwolenia na budowę, po trzecie pozwolenie na budowę zostało uzyskane w okresie ostatnich dziesięciu lat liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, bo w 2020r. Takie informacje Zamawiający mógł w sposób jednoznaczny, niebudzący żadnych wątpliwości powziąć z WYKAZU DOŚWIADCZENIA GŁÓWNEGO PROJEKTANTA przedłożonego przez Wykonawcę jako załącznik do OFERTY. W wykazie Wykonawca wskazał dokładny nr wpisu budynku do rejestru zabytków, we właściwym polu (dokumentacja spełnienia wymagania w zakresie bezpieczeństwa pożarowego w sposób odmienny od obowiązujących przepisów do etapu uzyskania pozwolenia na budowę) wskazał „TAK”. W polu data wydania decyzji pozwolenia na budowę wpisał rok 2020, który faktycznie jest rokiem wydania decyzji pozwolenia na budowę i spełnia warunek stawiany przez Zamawiającego wykonania dokumentacji projektowej w ostatnich dziesięciu latach liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert. Ponadto Wykonawca podał numer decyzji pozwolenia na budowę 62/BZ/2020, z którego w sposób jednoznaczny wynika rok wydania decyzji, który warunkuje wykazanie doświadczenia Głównego Projektanta. Dodatkowo do OFERTY Wykonawca załączył referencje, gdzie Zamawiający - 35 Wojskowy Oddział Gospodarczy Rząska, ul. Krakowska 2, 30-901 Kraków, wskazał zakres opracowania dokumentacji projektowej, która bezsprzecznie odpowiada treści określonej w poz. 2 Załącznika nr 1A do Formularza Ofertowego , a zatem potwierdza doświadczenia za które miały być przyznane dodatkowe punkty zgodnie z postanowieniami określonymi w pkt. 20.3 SWZ. W przedmiotowych referencjach podany jest okres sporządzenia dokumentacji projektowej maj 2019- październik 2020 oraz numer wydania decyzji pozwolenia na budowę - 62/BZ/2020. Referencje zostały podpisane przez Komendanta ppłk Paweł Grad. Dowód; referencje 35 Wojskowy Oddział Gospodarczy Rząska, ul. Krakowska 2 decyzja pozwolenia na budowę 62/BZ/2020 Przedstawiony dowód oraz oświadczenie Odwołującego zawarte w Załączniku Nr 1A do Formularza Ofertowego obejmujące fakt posiadania przez Odwołującego doświadczenia Głównego Projektanta o którym mowa w pkt. 20.3 SWZ nie powinno budzić jakichkolwiek wątpliwości Zamawiającego, albowiem, informacje podane przez Odwołującego w wykazie doświadczenia Głównego Projektanta zostały potwierdzone w załączonych do oferty referencjach. Marginalnie tylko wskazuje, iż Zamawiający ma pełną możliwość weryfikacji referencji zarówno u zamawiającego -35 Wojskowy Oddział Gospodarczy Rząska, czy w ogólnodostępnych stronach internetowych WUOZ-u lub wyszukiwarce Rejestru Wniosków, Decyzji i Zgłoszeń. Należy również zauważyć, że każda decyzja pozwolenia na budowę jest oznaczona numerem, w którym podany jest rok jej wydania. Nie może zatem stanowić jakichkolwiek wątpliwości, czy wskazana przez Odwołującego decyzja o nr 62/BZ/2020, spełnia warunek określony przez Zamawiającego dotyczący okresu sporządzenia dokumentacji projektowej -...w okresie ostatnich dziesięciu lat liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert...” ponieważ została wydana w 2020 roku. Zamawiający w decyzji z dnia 29.05.2023r. nie wybrał oferty Odwołującego za najkorzystniejszą, pomimo, iż co najmniej winna ona dostać nie 10 (za dwa opracowania), lecz 20 punktów (za trzy opracowania), a co za tym idzie byłaby ofertą najkorzystniejszą. W ocenie Odwołującego Zamawiający bezpodstawnie i wbrew ustawie ocenił sposób wypełnienia przez odwołującego wzoru tabeli określonej w Załączniku nr 1A do Formularza Ofertowego. Zamawiający zdaje się nie zauważył lub nie chce zauważyć faktu, że podanie przez Odwołującego jakiejkolwiek daty dziennej - w postaci dnia i miesiąca roku 2020 - nie czyni żadnej różnicy, przykładowo gdyby Odwołujący podał omyłkowo datę 1.01.2020; 30.06.2020 czy też 31.12.2020 - za każdym razem spełniałby wymóg o którym mowa w pkt. 20.3 SWZ, zaś Zamawiający byłby zobowiązany do wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień i ewentualnie poprawienia omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp - jako oczywistej omyłki; lub art. 223 ust. 2 pkt 3) - jako innej omyłki nie powodującej istotnej zmiany w treści oferty. Tak samo więc- wobec nie podania daty dziennej- Zamawiający winien był poprawić omyłkę jako nie powodującą istotnej zmiany w treści oferty bądź przyjąć wyjaśnienia Odwołującego i przyznać dodatkowe punkty zgodnie z pkt. 20.3. SWZ. Brak podania daty dziennej jest jedynie rodzajem nieścisłości czy niejasności oferty -ale nie jest okolicznością która powinna powodować brak przyznania dodatkowych punktów, skoro Odwołujący wypełnia warunek dodatkowego doświadczenia za które winien otrzymać dodatkowe punkty (podał w sposób nie budzący wątpliwości spełnianie doświadczenia za opracowanie w poz. Nr 2 poprzez wskazanie roku 2020). Oferta Odwołującego spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego i mając na względzie zapisy określone w pkt 20.3 SWZ - jest ofertą najkorzystniejsza. W tym miejscu należy dodać, iż jak wynika z ugruntowanej linii orzeczniczej, przepisy ustawy Pzp. nie regulują w jaki sposób należy rozumieć pojęcie istotnej zmiany w treści oferty. Oceny w tym zakresie należy dokonywać mając na uwadze konkretne okoliczności danej sprawy. Przepis art. 223 ust. 1 ustawy pzp. daje Zamawiającemu prawo do żądania wyjaśnień, połączone z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień w celu wypełnienia obowiązku przeprowadzenia badania i oceny ofert w sposób staranny i należyty. Zamawiający, korzystając z tego uprawnienia, wyjaśnia treść złożonej oferty. Celem wyjaśnienia treści złożonej oferty jest uzyskanie dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości, niejasności, co do treści złożonej oferty pozwoli Zamawiającemu dokonać należytego badania i oceny złożonej oferty (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 marca 2023 r. KIO 664/23 Wymóg zgodności cywilnoprawnych reguł wykładni oświadczeń woli z naczelnymi zasadami udzielania zamówień. Odrębne zakresy zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 3 oraz 4 p.z.p) W cyt. wyroku wskazano, iż jak podkreśla się w orzecznictwie europejskim " (...) na wykonawcy spoczywa obowiązek sporządzenia oferty w sposób nie budzący wątpliwości interpretacyjnych, by możliwe było zwrócenie się zamawiającego do odwołującego, aby dane z oferty mogły zostać skorygowane lub uzupełnione w pojedynczych aspektach w szczególności w związku z tym, że wymagają zwykłego wyjaśnienia, lub by usunąć oczywiste błędy rzeczowe, pod warunkiem, że owe zmiany nie doprowadzą do przedstawienia w rzeczywistości nowej oferty. (...) Celem instytucji wezwania do wyjaśnień jest umożliwienie wykonawcy uzasadnienia poważnego charakteru przedstawionej oferty w sposób kompletny i użyteczny." (wyrok TSUE z 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko a.s.). W niniejszej sprawie w złożonych przez Odwołującego wyjaśnieniach nie doszło do zmiany oferty czy tez przedstawienia nowej oferty, ponieważ wyjaśnienie Odwołującego stanowi wyłącznie doprecyzowanie złożonego wcześniej oświadczenia, które w żaden sposób nie stanowi istotnej zmiany treści oferty. Wyjaśnienia Odwołującego nie stanowią jakiejkolwiek ingerencji w treść złożonej oferty i nie mogą być kwalifikowane jako istotna zmiana treści oferty. III. Podsumowanie Biorąc pod uwagę wyżej przedstawione okoliczności faktyczne oraz wskazane naruszenia przepisów ustawy pzp, odwołanie winno zostać uwzględnione, a czynności Zamawiającego w zakresie badania i oceny ofert powinny zostać powtórzone zgodnie z zakresem przedstawionych przez Odwołującego żądań. W konsekwencji powinno dojść do unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej i następnie do wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. Nie można pominąć także okoliczności, iż celem ustawy oraz działań Zamawiającego-działającego w sferze finansów publicznych- winna być dbałość o wydawane środki publiczne, w tym wybór oferty najkorzystniejszej pod względem ceny. Oferta Odwołującego jest blisko 570 000,00zł tańsza od oferty wybranej za najkorzystniejszą, co budzi uzasadnione wątpliwości do sposobu zamiaru wydatkowania środków publicznych -mając na uwadze iż oferta Odwołującego spełnia wszystkie wymogi SWZ. Dodatkowo podkreślić należy, iż Odwołujący jako wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji związanych z niejasnymi czy nieprecyzyjnymi zapisami SWZ, czy też działaniami Zamawiającego; zapisy w pkt. 20.3 SWZ nie zawierały obowiązku wskazania dziennej daty decyzji o czym mowa powyżej, zaś Odwołujący po wezwaniu do złożenia wyjaśnień- złożył wyjaśnienia z podaniem daty dziennej wydania decyzji - potwierdzając jednocześnie wykonanie opracowania zawartego w poz. 2 Wykazu, a zatem doświadczenie o którym mowa w pkt. 20.3 SWZ. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 czerwca 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Zamawiający wskazał, że: Liczba punktów uzyskanych przez Odwołującego w kryterium doświadczenie Głównego Projektanta (P2) została przyznana prawidłowo i nie może być zmieniona bez naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji wykonawców konkurujący o niniejsze zamówienie. Przede wszystkim należy zaznaczyć, że kwestia punktacji ofert w kryterium oceny ofert to nie jest bynajmniej kwestia badania, czy doszło do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (jak błędnie i wielokrotnie usiłuje sugerować Odwołujący). Jest to bowiem odmienna kwestia (inna zarówno proceduralnie, jak i merytorycznie) od oceny „jakościowej”, tj. oceny który z wykonawców w wyższym stopniu zapewnia „organizację, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeśli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia”, w rozumieniu art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy. Dla tej oceny jakościowej znaczenie ma także staranność samego Wykonawcy w przedstawieniu przedmiotowych środków dowodowych, uwzględniająca jej profesjonalną – zgodnie z kodeksem cywilnym – miarę, jaka wynika z faktu zawodowego prowadzenia działalności gospodarczej. Odwołujący zupełnie pomija w swoim wywodzie relewantny dla sprawy fakt, że Zamawiający, w pkt 6.1.2. SWZ wyraźnie zapisał wymóg, iż „Wykaz doświadczenia Głównego Projektanta” winien być „sporządzony wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1A do Formularza Ofertowego SWZ, wypełniony i podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby umocowane należycie do reprezentowania Wykonawcy, wraz z załączeniem przedmiotowych środków dowodowych, tj. dowodów określających, czy wskazane projekty zostały wykonane należycie, w celu ewentualnego uzyskania dodatkowych punktów i poprawnego ustalenia ich liczby, w kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt 20.3. SWZ”. Konsekwentnie też wzór ww. załącznika 1A, niezależnie od jego modyfikacji w innych częściach, zawsze zawierał wyraźne pouczenie zawarte w odrębnej kolumnie tabeli o potrzebie podania daty w konkretnym/zidentyfikowanym potrójnym układzie, tj. dd-mm-rr. Skoro relewantny wykaz należało sporządzić zgodnie z wzorem, to każdy wykonawca był jednoznacznie pouczony o potrzebie nie tylko samego podania „jakiejś daty”, ale wprost podania daty w układzie szczegółowości opisanej w tabeli. Nie ma zatem nawet głębszego sensu odwoływanie się do definicji daty wg Słownika języka polskiego, bo jest ona w 100% zbieżna z wymogiem wyraźnie zakomunikowanym w samej dokumentacji zamówienia. Data bowiem to: 1. «numer dnia, miesiąc i rok określone dla każdej doby» oraz 2. «oznaczenie dnia, miesiąca i roku jakiegoś wydarzenia». Każdorazowo, nawet definicyjnie, mamy potrójną identyfikację poprzez dzień, miesiąc i rok. Zwrócić należy uwagę, że Zamawiający wymagał nie tyle podania jakiejś/jakiejkolwiek daty związanej z wykonanym uprzednio projektem, ale podania konkretnej „daty wydania decyzji o pozwoleniu na budowę (dd-mm-rrrr)” – a zatem podania elementu decyzji administracyjnej wymaganego dla identyfikacji jej (nie)istnienia, stosownie do wymogów art. 107 § 1 pkt 2 kpa. Wywodu o potrzebie zachowania zgodności z minimalnymi wymaganiami wzoru dokumentu i zakazie jego modyfikacji, zwłaszcza polegającej na usuwaniu istotnych treści/wymagań, nie sposób też pominąć. Ten bowiem argument Odwołującego – który dziś rości sobie prawo wykazywania przesłanek do uzyskania dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert, w sposób jaki uzna za wystarczający w swojej subiektywnej ocenie – jest nie do przyjęcia (jest nieracjonalny). Twierdzenia Odwołującego jakoby dokument opublikowany przez Zamawiającego stanowił „jedynie wzór do wypełnienia” nie są zasadne. „Wzór” w tym przypadku nie oznacza przyznania żadnemu wykonawcy prawa, czy to do swobodnej modyfikacji, czy też do pomijania danych istotnych dla obiektywnej oceny zasadności przyznania punktów. Wprost przeciwnie – Zamawiający zamieścił „wzór” wykazu doświadczenia Głównego Projektanta w tym celu, aby jednoznacznie wskazać minimalny zakres danych, które są obligatoryjne do podania i istotne dla ustalenia zasadności przyznania dodatkowych punktów w kryterium jakościowym. Wykonawcy mogli tak sformułowany wzór „modyfikować” graficznie, dodając np. swoje logo, czy też merytorycznie – np. wskazując dodatkowe informacje jakie uważali za istotne dla uwiarygodnienia wybranej pozycji wykazu. Podawanie identyfikatorów konkretnej decyzji (dotyczącej projektu już zrealizowanego) służyło wyeliminowaniu praktyki potencjalnego wprowadzania Zamawiającego w błąd, czy to w skutek pomyłki, czy też w skutek celowego działania określonego wykonawcy. Temu obowiązkowi Odwołujący nie sprostał, usiłując dziś przekonywać, że podawanie daty dziennej wydania decyzji rzekomo pozostaje irrelewantne dla wykazania doświadczenia, skoro „zgadza się” rok jej wydania, a ten mieści się w roczniku objętym prawem do powoływania się na doświadczenie w nim zdobyte. Przypomnieć przy tym należy także, iż nawet miesiąc wpisu budynku do rejestru zabytków (kolumna poprzedzająca kolumnę podawania daty wydania decyzji) podany został błędnie, dopełniając miary niejednoznaczności danych mających identyfikować sporną pozycję doświadczenia. Do popełniania omyłek Odwołujący przyznał się zresztą wprost w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia statusu podanych Zamawiającemu informacji (wezwanie z 26 kwietnia 2023 r. i odpowiedź Wykonawcy/Odwołującego z 27 kwietnia 2023 r.). Dodatkowo, dopiero wówczas (a zatem po upływie terminu składania ofert), przesłał on „na dowód” pominiętą uprzednio treść samej decyzji. Zamawiający „przyjął” tak złożone wyjaśnienia Wykonawcy/Odwołującego „do wiadomości”, przeprowadzając na ich podstawie ocenę zasadności (nie)przyznania punktów w jakościowym kryterium oceny ofert. Nieuprawnione są zatem aktualne sugestie odwołania, iż Zamawiający przyjął wyjaśnienia jako „uzupełnienie” pominiętych w ofercie danych. Żadne bowiem „uzupełnianie” dokumentów przedmiotowych, zwłaszcza po upływie terminu składania ofert, nie było i nie jest dopuszczalne. Takie działanie byłoby bowiem naruszeniem przepisów ustawy, które innymi narzędziami formalnymi oprzyrządowują uzupełnianie/wyjaśnianie/weryfikację dokumentów w ramach kwalifikacji podmiotowej (np. wykazywanie spełniania warunków udziału w postępowaniu), a innymi kwalifikacji przedmiotowej oferty (dowody pozwalające przyznawać punkty w jakościowych kryteriach oceny ofert). W konsekwencji, dokładnie ta sama pozycja doświadczenia, może być uzupełniana dla wykazania spełnia warunków udziału w postępowaniu, ale nie może być uzupełniania dla wykazania prawa do uzyskania dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert. Na marginesie wskazać też należy, że to czy dana pozycja niesie w sobie potencjał do wykazania prawa do uzyskania punktów w kryterium jakościowym nie przesądza jeszcze o tym, czy procedura wykazywania tego faktu przebiegła należycie i skutecznie. Pamiętać także należy, iż w uwagach do pkt 6.1.2. SWZ Zamawiający zastrzegł m.in.: „Wykonawca składa ww. dokumenty wraz z ofertą. Nie dopuszcza się możliwości uzupełnienia ww. dokumentów. Jeżeli Wykonawca nie dołączy do oferty ww. dokumentów, Zamawiający nie przyzna dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt 20.3. SWZ.” Równoznaczne z niedołączeniem dokumentów do oferty jest także ich nieprawidłowe wypełnienie, czy też pominięcie przy wypełnianiu formularza wymaganych informacji. Nie jest przy tym zadaniem Zamawiającego – czego wprost domaga się Odwołujący – poszukiwanie przybliżonej „daty” wydania decyzji na podstawie: jej numeru, okresu sporządzania dokumentacji, czy daty wpisu budynku do rejestru zabytków – jak się zresztą okazało błędnie podanej. Nie jest też tak, że w ramach kryterium oceny jakościowej nie ma znaczenia, czy decyzję wydano miedzy majem a październikiem, czy też pomiędzy sierpniem a wrześniem, byle niewątpliwie w 2020 r. Taka ścieżka argumentacji uzasadniałaby także absurdalny przecież wniosek, że dopuszczalne byłoby też złożenie ogólnego oświadczenia, że wszystkie pozycje wykazu zrealizowano w ciągu ostatnich np. dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert. Tymczasem sam Odwołujący przeczy własnej argumentacji, stosując poprawną logikę wypełniania dokumentu, z podaniem daty (dd-mm-rr) wydania decyzji, dla pozostałych trzech pozycji wypełnianego wykazu. Dodać także należy, że samo mnożenie wątpliwości co do daty wydania decyzji podważa także wiarygodność danych wpisanych potencjalnie bez błędu. Niezależnie jednak od powyższego wywodu, ciężar dowodu zawsze obciąża tego, kto z danego faktu chce wywodzić korzystne dla siebie skutki prawne. Temu wyzwaniu, w zakresie starannego wykazania w ustawowym terminie (tj. wraz z ofertą) istotnej dla niego okoliczności, Odwołujący z pewnością nie podołał. Zamawiający nie może też dokonywać ex-post oceny intencji wykonawcy i sprawdzania jaki mógł być powód powołania się ogólnie na „decyzję wydaną w 2020 r.”. Taka nieprecyzyjna i wprowadzająca w błąd wieloznaczność „identyfikacji” decyzji administracyjnej, gdyby została uznana za dopuszczalną, pozwalałaby potencjalnie w toku postępowania de facto wymieniać jedne decyzje na inne, gdyż każda wieloznaczność stwarza ryzyko istnienia wielu desygnatów pojęcia, tu: „decyzja z 2020 r.”. Przypomnieć należy, iż nawet w toku tej samej inwestycji wydawanych jest często wiele różnych decyzji administracyjnych i postanowień. Zamawiający zdecydowanie chciał uniknąć sporu o to, czy istotnie podano, w celu ubiegania się o dodatkowe punkty, taki projekt, którego realizację zakończono. Dodał też uwagę (drugą) pod pkt 20.3. SWZ zaznaczając wprost: „Za datę zakończenia realizacji projektu przyjmuje się datę wydania decyzji o pozwoleniu na budowę lub datę wydania równoważnej „decyzji”, jeśli jest wymagana w świetle prawa właściwego danego państwa członkowskiego Unii Europejskiej dla przedmiotu dokumentacji projektowej;” Treść tej uwagi nie była zmieniana w toku postępowania. Działania „uszczelniające” Zamawiającego, w stosunku do treści potencjalnych ofert, zawarte w treści dokumentów zamówienia, służyły przy tym zapewnieniu wypełnienia normy ustawowej z art. 107 ust. 3 ustawy, która wprost zakazuje dopuszczenia instytucji uzupełnia przedmiotowych środków dowodowych, ilekroć dany środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z „kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert”, jak to ma miejsce w niniejszym przypadku. Instytucja poprawiania innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, nie powodującej istotnych zmian w treści oferty, nie może służyć do obchodzenia tego zakazu. Zresztą powinna ona służyć wyłącznie swoistemu „ratowaniu” ofert podlegających potencjalnie odrzuceniu, co bynajmniej nie dotyczy oferty Odwołującego. Ponadto wskazać należy, iż każda ingerencja w treść oferty (ulepszenie), przekładająca się na ocenę w ramach kryteriów oceny ofert, jest istotna z definicji. Zakaz wynikający z przywołanego powyżej art. 107 ust. 3 ustawy jest tylko potwierdzeniem tego spostrzeżenia. Tymczasem Odwołujący, który w toku postępowania nie formułował żadnych wątpliwości wobec jakichkolwiek zapisów SWZ, dziś dopiero stawia zarzut o rzekomo niejasnych i nieprecyzyjnych zapisach SWZ. Dziś też wywodzi – wbrew własnemu wcześniejszemu oświadczeniu o „popełnieniu omyłki” – iż SWZ (rzekomo, bo wbrew jej treści) nie zwierała obowiązku wykazania dziennej daty wydania decyzji o pozwoleniu na budowę, a tym samym (poprzez rzekome zaniechanie Zamawiającego) miałaby być nieprecyzyjna. W konsekwencji „brak” ten nie mógłby aktualnie obciążać negatywnymi skutkami oferty Odwołującego. Takie zarzuty, w świetle przedstawionych powyżej dowodów, pozostają całkowicie nieuprawnione. Prawdopodobnie wynikają przy tym z desperacji Odwołującego, aby „utracone” zamówienie – pomimo braku dochowania miary nawet zwykłej staranności w wypełnianiu dokumentów - jednak uzyskać, de facto kosztem wykonawcy, który swoje dokumenty przygotował staranniej. Na koniec warto uzupełnić niniejszy wywód przez przypomnienie, że Odwołujący został wezwany do złożenia wyjaśnień (zgodnie z ogólną rekomendacją RIO dla Zamawiającego, aby wyjaśniać nawet kwestie pozornie jasne dla Zamawiającego), z jakiego powodu nie wpisał dziennej daty wydania decyzji. W odpowiedzi poinformował najpierw, że nie wpisał tej daty omyłkowo, a w odwołaniu dodał, że Zamawiający mógł przecież samodzielnie pozyskać datę wydania decyzji o pozwoleniu na budowę dla poz. 2 wykazu, korzystając np. z ogólnodostępnej bazy danych. Argument ten jest o tyle nielogiczny, że w złożonym Formularzu Ofertowym Odwołujący bynajmniej nie wskazał Zamawiającemu takiej bazy. Niezależnie zatem od ustalenia, czy podobne działanie byłoby dopuszczalne, nie było ono nawet zaproponowane Zamawiającemu na etapie składania ofert. Odwołujący nie może oczekiwać od Zamawiającego domyślania się, czy też poszukiwania źródeł pozyskania informacji, jakie Wykonawca miał mu obowiązek podać już w ofercie. To wykonawcy, którzy informacje posiadają, składają – wg własnego uznania – oświadczenia wiedzy i woli na wybrany przez siebie temat i w wybranym przez siebie zakresie. Odwołujący w dniu składania ofert niewątpliwie posiadał wskazaną decyzję. Została mu ona bowiem wysłana – jak wynika z późniejszych informacji – już w 2020 r. Nie miał zatem żadnych przeszkód, aby wpisać pełną datę w relewantnym wykazie. Była to kwestia jego własnej decyzji i jego profesjonalnej staranności, w tym dochowania standardu kontroli dwojga par oczu. W ramach tych działań Wykonawca/Odwołujący mógł też złożyć, już wraz z ofertą, kopię samej decyzji. SWZ bowiem nie wprowadził zakazu w tym zakresie, dopuszczając dowolne wykazywanie okoliczności, że „wskazane projekty zostały wykonane należycie” (por. uwaga druga pod pkt. 6.1.2. SWZ). Na marginesie wspomnieć należy, iż przywoływany w odwołaniu art. 128 ust. 5 ustawy, pozwalający na weryfikację podawanych przez wykonawców informacji lub dokumentów przez samego Zamawiającego „u źródła” jest irrelewantny dla oceny stanu faktycznego objętego odwołaniem. Dotyczy bowiem weryfikacji podmiotowych środków dowodowych, a nie weryfikacji przedmiotowych środków dowodowych, o których staranność wykazania toczy się niniejszy spór. Z ostrożności Zamawiający zaznacza również, iż sugestie zawarte w ostatniej części wywodu odwołania, jakoby Zamawiający niewłaściwie zamierzał wydatkować środki publiczne, co rzekomo budzi „uzasadnione wątpliwości do sposobu zamiaru wydatkowania środków publicznych” są niezrozumiałe, niepoparte żadnymi dowodami, a ponadto zawierają zniesławiające insynuacje stanowiące potencjalnie czyn zabroniony. Zamawiający, jak wynika z zestawienia ofert, otrzymał wycenę rynkową realizacji zamówienia pochodzącą, aż od sześciu potencjalnych wykonawców. Na sfinansowanie zamówienia przeznaczył przy tym kwotę 4 200 000,00 zł brutto. Aktualnie wybrana oferta nie przekracza nawet połowy założonego przed wszczęciem zamówienia budżetu. Oferta Odwołującego proponowała najniższą cenę realizacji zamówienia, jednak została złożona w postępowaniu, w którym kryterium ceny nie było jedynym kryterium wyboru oferty, a – znane od początku wszystkim potencjalnym wykonawcom – jedno z dwóch ustalonych kryteriów jakościowych, uzyskało przesądzający wpływ na ostateczne wskazanie oferty najkorzystniejszej. Stan faktyczny ustalony przez Izbę: Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 marca 2023 r. pod numerem 166399-2023. W dniu 6 czerwca 2023 r. wykonawca BIURO PROJEKTÓW P. W. prowadzący działalność gospodarczą w Krakowie wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 223 ust. 1 oraz art. 223 ust. 3 ustawy pzp -poprzez zaniechanie poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, nie powodującej istotnych zmian w treści oferty bądź nie potraktowanie omyłki jako „nieścisłości” nie powodującej istotnej zmiany w treści oferty oraz nie mającej żadnego wpływu na treść oferty 2) art. 239 ust. 1 oraz 253 ust. 1 ustawy pzp - poprzez wybór oferty Nr 2 złożonej przez Wykonawcę Pracownia Konserwacji Zabytków „Arkona” Sp. z o.o. Plac Władysława Sikorskiego 3/8 w Krakowie jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy Oferta Odwołującego winna być wybrana za najkorzystniejszą bowiem powinna uzyskać najwyższą ocenę w opisanych w SWZ kryteriach oceny ofert. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę BIURO PROJEKTÓW P. W.prowadzący działalność gospodarczą w Krakowie, ul. Świętokrzyska 12, 30-015 Kraków, Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Pracownie Konserwacji Zabytków „Arkona” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Plac Gen. Władysława Sikorskiego 3/8, 31-115 Kraków. Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2023 r. (pismo z dnia 16 czerwca 2023 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP, Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zgodnie z art. 223 ust. 3 ustawy PZP, W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, zamawiający wyznacza wykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z 253 ust. 1 ustawy PZP, 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba zważa, że naruszenie przez Zamawiającego art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 223 ust. 1 oraz art. 223 ust. 3 ustawy pzp - poprzez zaniechanie poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, nie powodującej istotnych zmian w treści oferty bądź nie potraktowanie omyłki jako „nieścisłości” nie powodującej istotnej zmiany w treści oferty oraz nie mającej żadnego wpływu na treść oferty, jest zdaniem Izby zasadny. Izba wskazuje, że Zamawiający w pkt 20.3 SWZ opisał kryterium doświadczenie Głównego Projektanta w poniższy sposób: „Liczba punktów uzyskanych w kryterium doświadczenie Głównego Projektanta (P2) będzie obliczana następująco: Wykonawca który zamierza ubiegać się o uzyskanie dodatkowych punktów, winien w wykazie (sporządzonym zgodnie ze wzorem Załącznika nr 1A do Formularza Ofertowego) wskazać doświadczenie Głównego Projektanta (ponad wykazywane w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w 5.1.1. SWZ). Za wykazanie się doświadczeniem - osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Głównego Projektanta, spełniającego warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.2.1. SWZ, który w okresie ostatnich dziesięciu lat liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert (a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie) należycie wykonał (tzn. zakończył) opracowanie dokumentacji projektowej (tryb zaprojektuj/lub zaprojektuj i wybuduj) w zakresie przebudowy bądź adaptacji budynku wpisanego do rejestru zabytków lub wpisanego do ewidencji gminnej zabytków (lub równoważnego wykazu/rejestru/ewidencji państw członkowskich Unii Europejskiej), które wymagało uzyskania pozwolenia konserwatorskiego oraz uzyskania postanowienia Państwowej Straży Pożarnej na spełnienie wymagań w zakresie bezpieczeństwa pożarowego w sposób odmienny od obowiązujących przepisów do etapu uzyskania pozwolenia na budowę - Wykonawca otrzyma następująca liczbę punktów: Doświadczenie Głównego Projektanta (ponad wykazywanie w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w 5.1.1. SWZ) Za wskazanie jednego opracowania Liczba punktów 5 pkt dokumentacji projektowej Za wskazanie dwóch opracowań 10 pkt dokumentacji projektowej Za wskazanie trzech opracowań 20 pkt dokumentacji projektowej Za wskazanie czterech opracowań 30 pkt dokumentacji projektowej przy czym 1 pkt odpowiada 1% Uwagi! 1) Zamawiający wraz z ofertą żąda załączenia przedmiotowych środków dowodowych, tj. dowodów określających, czy projekty, wykazane w ramach doświadczenia (przedstawionego dla uzyskania dodatkowych punktów), zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa powyżej są referencje, protokoły zdawczo-odbiorcze (lub częściowe protokoły zdawczo-odbiorcze) lub inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego projekty były Wykonywane; 2) Za datę zakończenia realizacji projektu przyjmuje się datę wydania decyzji o pozwoleniu na budowę lub data wydania równoważnej „decyzji”, jeśli jest wymagana w świetle prawa właściwego danego państwa członkowskiego Unii Europejskiej dla przedmiotu dokumentacji projektowej; 3) Ta sama dokumentacja projektowa (sporządzona w trybie zaprojektuj lub zaprojektuj i wybuduj) nie może jednocześnie służyć Wykonawcy do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w 5.1.1. oraz do uzyskania dodatkowych punktów w tym kryterium oceny ofert; 4) Wybór imiennie wskazanej osoby spełniającej warunek udziału w postępowaniu, do ubiegania się o dodatkowe punkty w niniejszym kryterium oceny ofert, oznacza zobowiązanie do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dla tej samej osoby, bez możliwości wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu poprzez inną osobę (brak możliwości rozdzielenia oceny spełniania warunku i dodatkowych punktów na dwie lub więcej osób); 5) Wykonawca, w ww. wykazie doświadczenia, może wskazać maksymalnie cztery projekty. W przypadku wskazania ich większej liczby, Zamawiający przy przyznawaniu punktów w kryterium oceny ofert weźmie pod uwagę wyłącznie cztery pierwsze pozycje podane w tabeli; 6) W przypadku konieczności złożenia wyjaśnień odnośnie doświadczenia wskazanego dla uzyskania dodatkowych punktów, Wykonawca nie może przedstawić informacji na temat innego projektu”. Natomiast zgodnie z pkt 6.1.2. SWZ, Zamawiający wskazał: „Wykaz doświadczenia Głównego Projektanta, sporządzony wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1A do Formularza Ofertowego SWZ, wypełniony i podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby umocowane należycie do reprezentowania Wykonawcy, wraz z załączeniem przedmiotowych środków dowodowych, tj. dowodów określających, czy wskazane projekty zostały wykonane należycie, w celu ewentualnego uzyskania dodatkowych punktów i poprawnego ustalenia ich liczby, w kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt 20.3. SWZ, zgodnie z wymogami opisanymi w tym punkcie - jeśli dotyczy. Uwaga! Wykonawca składa ww. dokumenty wraz z ofertą. Nie dopuszcza się możliwości uzupełnienia ww. dokumentów. Jeżeli Wykonawca nie dołączy do oferty ww. dokumentów, Zamawiający nie przyzna dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt 20.3. SWZ. Zamawiający wraz z ofertą żąda załączenia przedmiotowych środków dowodowych, tj. dowodów określających, czy projekty, wykazane w ramach doświadczenia, zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa powyżej są referencje, protokoły zdawczo-odbiorcze (lub częściowe protokoły zdawczo-odbiorcze) lub inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego projekty były Wykonywane; ta sama dokumentacja projektowa (sporządzona w trybie zaprojektuj lub zaprojektuj i wybuduj) nie może jednocześnie służyć Wykonawcy do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w 5.1.1. oraz do uzyskania dodatkowych punktów w tym kryterium oceny ofert; Wybór imiennie wskazanej osoby spełniającej warunek udziału w postępowaniu, do ubiegania się o dodatkowe punkty w kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt 20.3. SWZ, oznacza zobowiązanie do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dla tej samej osoby, bez możliwości wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu poprzez inną osobę (brak możliwości rozdzielenia oceny spełniania warunku i dodatkowych punktów na dwie lub więcej osób).” Izba zważa, że Odwołujący w załączniku nr 1A do formularza ofertowego - Wykaz doświadczenia głównego projektanta w poz. 2 Wykazu, wskazał opracowanie dokumentacji projektowej, w którym podał rok wydania decyzji o pozwoleniu na budowę „2020”, nie podając pełnej daty w postaci dnia i miesiąca, przy czym ww. Wykazie Zamawiający wymagał podania daty wydania decyzji o pozwoleniu na budowę w układzie („dd-mm-rrrr”). W związku z powyższym, Zamawiający w dniu 26 kwietnia 2023 r. w oparciu o art. 223 ust. 1 ustawy PZP wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień (przyczyn) niepodania w Wykazie dziennej (pełnej) daty wystawienia decyzji o pozwoleniu na budowę o nr 62/BZ/2020. Izba wskazuje, że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 27 kwietnia 2023 r. wyjaśnił, że omyłkowo nie podał daty dziennej wydania decyzji o pozwoleniu na budowę, jednocześnie podając datę wydania decyzji pozwolenia na budowę o nr 62/BZ/2020 -28.10.2020 r., załączając również kopię przedmiotowej decyzji. W wyniku powyższych wyjaśnień, Zamawiający w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 29 maja 2023 r. wskazał: „w poz. 2 Wykazu, wskazał opracowanie dokumentacji projektowej, w którym podał datę wydania decyzji o pozwoleniu na budowę wyłącznie jako rok 2020. Zamawiający bezsprzecznie wymagał jednak wskazania pełnej daty dziennej wydania decyzji o pozwoleniu na budowę, oznaczonej jako: dzień, miesiąc i rok (dd-mm-rrrr). W tych okolicznościach, Wykonawca został wezwany do złożenia wyjaśnień (przyczyn) niepodania dziennej (pełnej) daty wystawienia decyzji o pozwoleniu na budowę. Ponadto, w tej samej pozycji wykazu, wskazane zostały rozbieżne daty dotyczące wpisu budynku do rejestru zabytków. W tym zakresie Wykonawca został również wezwany do złożenia wyjaśnień, która data wpisu do rejestru zabytków jest prawidłowa. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca poinformował, że omyłkowo nie podał daty dziennej wydania decyzji o pozwoleniu na budowę. Podał przy tym (ex post) pełną datę i załączył kopię przedmiotowej decyzji. Wyjaśnił także powody rozbieżności dotyczących daty wpisu do rejestru zabytków (wskazał prawidłową datę). Należy jednak zauważyć, że w opisanym powyżej stanie faktycznym, Wykonawca nie wykazał spełniania wymogów postawionych przez Zamawiającego w pkt 20.3. SWZ, aby uzyskać dodatkowe punkty za to opracowanie. Zamawiający wymagał bowiem podania konkretnej, pełnej daty wydania decyzji o pozwoleniu na budowę, czego Wykonawca zaniechał w terminie wskazanym w SWZ (termin składania ofert), wpisując w oryginalnym pierwotnym brzmieniu wykazu jedynie rok wydania decyzji. W tym kontekście przypomnieć należy, że zgodnie z uwagą nr 6 podaną w pkt 20.3. SWZ, Zamawiający dopuścił wyłącznie możliwość składania wyjaśnień odnośnie doświadczenia wskazanego dla uzyskania dodatkowych punktów, ale nie ich uzupełniania. W związku z powyższym, ww. opracowanie nie spełnia wymogów postawionych przez Zamawiającego w pkt 20.3. SWZ, aby uzyskać dodatkowe punkty”. W ocenie Izby, po pierwsze Zamawiający w SWZ wskazał, że Wykaz dotyczący doświadczenia głównego projektanta (P2), sporządzany na podstawie wzoru zawartego w załączniku nr 1A do SWZ, stanowi dokument składany razem z formularzem oferty, a po drugie przedmiotowe środki dowodowe mają stanowić dowody potwierdzające należyte wykonanie projektów (zadań) wskazanych w Wykazie, tj. referencje, protokoły zdawczo-odbiorcze (lub częściowe protokoły zdawczo-odbiorcze) lub inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego projekty były wykonywane. Izba zważa, że Odwołujący w ramach złożonej oferty dołączył przedmiotowy środek dowodowy, tj. poświadczenie 35 Wojskowego Oddziału Gospodarczego z siedzibą w Rzęsce z dnia 16.12.2020 r., zgodnie z którym „ Na podstawie opracowanej dokumentacji 35 Wojskowy Oddział Gospodarczego z siedzibą w Rzęsce, otrzymał decyzję pozwolenia na budowę nr 62/BZ/2020 na podstawie której będą realizowane roboty budowlane. Prace realizowane były w okresie od maja 2019 r. do października 2020 r. Zostały wykonane zgodnie z umową, terminowo i bez żadnych zastrzeżeń”, co w ocenie Izby wypełnia wymóg pkt 6.1.2 SWZ. Izba nie podziela argumentacji Zamawiającego, że załączona do wyjaśnień z dnia 27 kwietnia 2023 r. kopia decyzji pozwolenia na budowę o nr 62/BZ/2020 stanowi „uzupełnienie dokumentów przedmiotowych, zwłaszcza po upływie terminu składania ofert”, jak sugeruje Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Nadto Izba nie podziela wywodów Zamawiającego jakoby Odwołujący przesłał „pominiętą uprzednio treść samej decyzji”, ponieważ w ocenie Izby nie stanowiła ona przedmiotowego środka dowodowego i jako taka nie podlegała rygorom art. 107 ustawy PZP. Izba zważa, że Zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie, że celem żądania wskazania dat decyzji było uniknięcie sporu o to „czy istotnie podano, w celu ubiegania się o dodatkowe punkty, taki projekt, którego realizację zakończono”, jednakże w uzasadnieniu informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający nie wskazał, aby przyczyną nieprzyznania Odwołującemu punktów w kryterium głównego projektanta P2 za zadanie z poz. 2 Wykazu, była wątpliwość co do tego, czy zadanie (projekt) z poz. 2 Wykazu zostało zakończone. Potwierdził to również Odwołujący na rozprawie: „Zamawiający w decyzji o wyborze oferty nie wskazał tego, aby przyczyną nieprzyznania punktacji za zadanie z poz. 2 był brak wiedzy o tym, czy zadanie zostało zakończone”, a powyższe nie zostało zakwestionowane przez Zamawiającego na rozprawie. Co istotne, Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 29 maja 2023 r. poza brakiem zapisania daty wydania decyzji pozwolenia na budowę bez zachowania wymaganego formatu (ddmm-rrrr) Zamawiający nie wskazał żadnych innych przyczyn nieprzyznania punktacji za zadanie z poz. 2 Wykazu. Izba zważa, że zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP, Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Tym samym poprawienie nieprawidłowości z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP występującej w ofercie uzależnione jest od spełnienia dwóch przesłanek, po pierwsze niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowe działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli, a po drugie poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Zdaniem Izby, w realiach niniejszej sprawy, Zamawiający na podstawie otrzymanej decyzji o pozwoleniu na budowę dołączonej do wyjaśnień Odwołującego z dnia 27 kwietnia 2023 r., która w ocenie Izby jest ściśle powiązana z poświadczeniem z 16.12.2020 r. dołączonym do Wykazu, powinien był dokonać poprawy treści Wykazu na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP w poz. 2 poprzez wpisanie daty wydania pozwolenia na budowę, tj. 28.10.2020 r., zamiast „2020”. W ocenie Izby powyższa zmiana nie powoduje istotnej zmiany treści oferty (Wykazu), ponieważ nie dochodzi do zmiany kandydata do funkcji głównego projektanta (P2), jak również zmiana taka nie powoduje wskazania jakiegokolwiek innego zadania (projektu) wykonanego przez tego kandydata, które nie było wskazane już w pierwotnej treści oferty (Wykazu). Co istotne, w ocenie Izby, Zamawiający w wyniku dokonanej poprawy otrzyma oświadczenie Odwołującego merytorycznie o tej samej treści, co pierwotnie złożone, przy czym nie jest wykluczone, że w pewnych okolicznościach poprawienie omyłki będzie miało miejsce po uzyskaniu od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP. Izba zważa, że nie jest możliwe poprawienie oferty na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP w sytuacji, w której prowadziłoby to do negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. W ocenie Izby zadane pytanie przez Zamawiającego z dnia 26 kwietnia 2023 r., jak również odpowiedź Odwołującego z dnia 27 kwietnia 2023 r. nie stanowi zdaniem Izby o jakichkolwiek negocjacjach pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Jak wskazuje orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej poprawa innej omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP jest możliwa, jeśli nie prowadzi do wytworzenia zupełnie nowej treści oświadczenia woli. W związku z powyższym poprawa oferty jest możliwa w sytuacji, w której Zamawiający korzystał uprzednio z wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP, a z taką sytuacją mamy do czynienia w realiach niniejszej sprawy (tak m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października 2017 r., sygn. akt. KIO 1998/17, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 listopada 2017 r., sygn. akt. KIO 2246/17). Nadto Izba wskazuje, że podanie w Wykazie innej daty wpisu do rejestru zabytków budynku, tj. 16.08.2008 r., zamiast 16.09.2008 r. (wynikający z poświadczenia z dnia 16.12.2020 r.) jest irrelewantne do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Izba zważa, że biorąc pod uwagę to, iż cyfra 8 i 9 znajdują się obok siebie, to w ocenie Izby stanowi to o ewidentnej omyłce. Potwierdził to również sam Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach z dnia 27 kwietnia 2023 r.: „W wykazie omyłkowo wpisano miesiąc sierpień”. Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Izby, Zamawiający naruszył również art. 239 ust. 1 oraz 253 ust. 1 ustawy PZP poprzez nieprzyznanie Odwołującemu 20 punktów za trzy opracowania dokumentacji projektowej. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i b w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Zamawiającego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. 26 …

…Sygn. akt: KIO 3114/25 WYROK Warszawa, dnia 9 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 5 września 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2025 r. przez wykonawcę: Przembud Gdańsk Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku, ul. Litewska 15, 80 – 719 Gdańsk w postępowaniu prowadzonym przez Gdański Uniwersytet Medyczny, ul. M. Skłodowskiej-Curie 3a, 80- 210 Gdańsk uczestnik po stronie zamawiającego – Ars Sp. z o.o., ul. Studzienna 62, 87-100 Toruń orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Przembud Gdańsk Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku, ul. Litewska 15, 80 – 719 Gdańsk i 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę: Przembud Gdańsk Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku, ul. Litewska 15, 80 – 719 Gdańsk tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Przembud Gdańsk Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku, ul. Litewska 15, 80 – 719 Gdańsk tytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego, kwotę 1 036 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc trzydzieści sześć złotych zero groszy) poniesioną przez Przembud Gdańsk Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku, ul. Litewska 15, 80 – 719 Gdańsk tytułem dojazdu Odwołującego na rozprawę, kwotę 34 zł 00 gr (słownie: trzydzieści cztery złotych zero groszy) poniesioną przez Przembud Gdańsk Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku,ul. Litewska 15, 80 – 719 Gdańsk tytułem opłaty skarbowej od złożonych pełnomocnictw przez Odwołującego, jak i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Gdański Uniwersytet Medyczny, ul. M. Skłodowskiej-Curie 3a, 80-210 Gdańsk tytułem wydatków pełnomocnika Zamawiającego; 2.2 zasądza od wykonawcy: Przembud Gdańsk Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku,ul. Litewska 15, 80 – 719 Gdańsk na rzecz Gdańskiego Uniwersytetu Medycznego, ul. M. Skłodowskiej-Curie 3a, 80-210 Gdańskkwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 3114/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie w trybie podstawowym na podstawie: art. 275 pkt 1 Pzp bez przeprowadzenia negocjacji pn. „Kompleksowe wykonanie robót budowlanych wraz z dostawą urządzeń i wyposażenia związanych z modernizacją sali wykładowej im. Rydygiera wraz z szatnią w budynku nr 3 i pomieszczeniami zaplecza techniczno-gospodarczego w ramach projektu inwestycyjnego pn. “Modernizacja sali wykładowej wraz z szatnią w budynku nr 3 będącego w zarządzie Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego”. (Nr zamówienia: GUM2025ZP0072) , opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2025/BZP 00279935 z 16.06.2025 r. przez: Gdański Uniwersytet Medyczny, ul. M. Skłodowskiej-Curie 3a, 80-210 Gdańsk zwany dalej:„Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „ustawy Pzp” albo „PZP” albo „p.z.p.” albo „Ustawy”. W dniu 22.07.2025 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej jako komunikat publiczny) Zamawiający poinformował o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej - Ars Sp. z o.o., ul. Studzienna 62, 87-100 Toruń zwany dalej: „Ars Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych oferta Przembud Gdańsk Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku, ul. Litewska 15, 80 – 719 Gdańsk zwane dalej: Przembud Gdańsk Sp. A.” albo „Odwołującym”. D n i a 28.07.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 12.07.2025 r. złożyła Przembud Gdańsk Sp. A. Niniejszym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ARS Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, podczas gdy treść tej oferty jest niezgodna z warunkami Zamówienia, określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia, zał. nr 1 Formularz Ofertowy; 2) naruszenie art. 239 ust. 1 PZP poprzez uznanie oferty złożonej przez ARS Sp. z o.o.z siedzibą w Toruniu za ofertę najkorzystniejszą, podczas gdy oferta ta powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona; Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosił o: 1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia niezgodnej z przepisami PZP czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy ARS Sp. z o.o. z siedzibąw Toruniu jako nieodpowiadającej warunkom zamówienia w szczególności treści SWZ i zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 5 podlegającej odrzuceniu przez Zamawiającego; 3. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu z wyłączeniem oferty ARS Sp. z o.o.; 4. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego pisma, tj.: a) Ogłoszenie o zamówieniu z 16.06.2025 r. (Nr zamówienia GUM2025ZP0072, Biuletyn Zamówień Publicznych 2025/BZP 00279935) – na fakt ogłoszenia zamówienia; b) Specyfikacja Warunków Zamówienia wraz z załącznikami w sprawie GUM2025ZP0072– na fakt treści warunków zamówienia; c) Ogłoszenie o zmianie ogłoszenia z 30.06.2025 r. (Biuletyn Zamówień Publicznych 2025/BZP 00299951); d) Informacja o złożonych ofertach z 08.07.2025 r. – na fakt przystąpienia przez oferentów do udziału w Postępowaniu; e) Formularz oferty ARS Sp. z o.o. z 08.07.2025 r.- na fakt złożenia przez ARS Sp. z o.o. oferty, podlegającej odrzuceniu, f) Ogłoszenie o wyniku postępowania z 11.06.2025 r. (Nr zamówienia: GUM2025ZP0045)-na fakt odrzucenia oferty Wykonawcy w innym postępowaniu na wykonanie robót budowlanych, prowadzonym przez Zamawiającego z tego samego powodu jak w przedmiotowym przypadku; g) Zawiadomienie o wyborze oferty z 22.07.2025 r. – na fakt wyboru oferty ARS Sp. z o.o.; 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów przedłożonego na rozprawie. W dniu 16.06.2025 r. Gdański Uniwersytet Medyczny (dalej: Zamawiający) zamieścił ogłoszenie o zamówieniu: „Kompleksowe wykonanie robót budowlanych wraz z dostawą urządzeń i wyposażenia związanych z modernizacją sali wykładowej im. Rydygiera wraz z szatnią w budynku nr 3.” Postępowanie w sprawie udzielenia przedmiotowego Zamówienia jest prowadzone w trybie podstawowym bez negocjacji (Nr zamówienia GUM2025ZP0072; Biuletyn Zamówień Publicznych: 2025/BZP 00279935, zm. ogłoszenia: 2025/BZP 00299951). W dniu 30.06.2025 r. Zamawiający przedłużył termin do składania ofert w ramach niniejszego Postępowania do godz. 9:00 dnia 08.07.2025 r. wskazując jednocześnie, iż otwarcie ofert nastąpi o godz. 9:30 dnia 08.07.2025 r. W dniu 08.07.2025 r. Zamawiający opublikował informację o złożonych ofertach, z którego wynika, że zarówno Odwołujący jak i Wykonawca ARS Sp. z o.o. złożyli ofertyw przedmiotowym Postępowaniu w terminie określonym przez Zamawiającego. Odwołujący po zapoznaniu się z ofertą złożoną w ramach przedmiotowego Postępowania przez ARS Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu zauważył, że nie spełnia ona warunków Zamówienia, wynikających z załącznika nr 1 do SW Z, stanowiącego integralną część SW Z w zakresie wartości wynagrodzenia za świadczenie usług serwisu, przeglądów i konserwacji wszystkich systemów, instalacji i urządzeń, wyposażenia budowlanego wraz z materiałami eksploatacyjnymi w okresie gwarancji, które to usługi są objęte przedmiotem Zamówienia. Jak bowiem wynika z treści ww. załącznika do SW Z: „Wynagrodzenie za świadczenie usług serwisu, przeglądów i konserwacji wszystkich systemów, instalacji i urządzeń, wyposażenia budowlanego wraz z materiałami eksploatacyjnymi – w okresie gwarancji za jeden pełny rok (dwa półrocza) nie może być mniejsza niż 0,2% łącznej ceny brutto i większa niż 0,35% łącznej ceny brutto za wykonanie robót budowlanych (w tym wyposażenia) i instalacyjnych.” Wykonawca ARS Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu w swojej ofercie za wykonanie robót budowlanych i instalacyjnych wraz z dostawą urządzeń i wyposażenia określił cenę łączną brutto na kwotę 11 534 655,46 PLN. W związku z czym maksymalna wartość wynagrodzenia za świadczenie opisanych powyżej usług serwisu, przeglądów i konserwacji wszystkich systemów, instalacji i urządzeń, wyposażenia budowlanego wraz z materiałami eksploatacyjnymi w okresie gwarancji powinna wynosić: 11 534 655,46 PLN x 0,35%=40 371,29 PLN/2=20 185,65 PLN (za 6 miesięcy), co przy 7 letnim okresie gwarancji daje łączną kwotę 282 599,03 PLN. Podczas gdy Wykonawca ARS Sp. z o.o. z siedzibąw Toruniu w formularzu ofertowym określił wynagrodzenie za wyżej określone usługi na kwotę 20 235,00 PLN za jedno półrocze, co daje kwotę 40 470,00 PLN za jeden pełen rok, zaś łącznie za cały okres gwarancji udzielonej na 7 lat wynosi 283 290,00 PLN. Zgodnie z aktualizowanym Komentarzem do PZP, opublikowanym w sip.lex.pl, autorstwa Andrzeli Gawrońskiej- Baran i in. (wyciąg w załączeniu): a) „Dokonując analizy Art. 225 ust. 1 pkt 5 PPZ przez pryzmat definicji warunków zamówienia zawartej w art. 7 pkt 29 PZP, należy przyjąć, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, jeżeli jest niezgodna z warunkami, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikającymi w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy o zamówienie publiczne.”; a) „Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty określonej w art. 226 z ust. 1 pkt 5 PZP konieczne jest uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a warunkami zamówienia polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia”; Przedmiotowy przypadek spełnia wyżej określone kryteria. Odwołujący powyżej opisał na czym konkretnie polega niezgodność oferty Wykonawcy ARS Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu z warunkami Zamówienia. Co więcej należy stwierdzić, że opisany w niniejszym odwołaniu błąd ARS Sp. z o.o. nie stanowi zwykłej omyłki pisarskiej, albowiem przy założeniu, że ARS Sp. z o.o. podałoby maksymalną, ale zgodną z SW Z cenę serwisu (tj. według wyliczeń ustalonych w SW Z), to ostateczna wartość całego wynagrodzenia tego oferenta nie będzie taka sama jak w złożonej ofercie. Wskazana przez ARS Sp. z o.o. cena za świadczenie usług serwisu, przeglądów i konserwacji (283290,00 PLN za 7 lat) została uwzględniona jako element składowy łącznej ceny ofertowej wynoszącej 11534655,46 PLN. Gdyby wykonawca dostosował wysokość wynagrodzenia za serwis do dopuszczalnego poziomu wskazanego w SW Z – tj. do maksymalnie 282599,03 PLN – łączna cena oferty musiałaby ulec obniżeniu i wynieść 11533964,49 PLN. Innymi słowy, zmiana tej pozycji kosztowej wpłynęłaby bezpośrednio na całą cenę ofertową, która stanowi jeden z najważniejszych elementów treści całej oferty. W ocenie Odwołującego taka zmiana nie może zostać potraktowana jako oczywista omyłka, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP. Skutkowałaby ona niedopuszczalną ingerencją w elementy merytoryczne oferty. Jest to kolejne potwierdzenie, że oferta ARS Sp. z o.o. nie spełnia warunków określonych w SW Z i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP. Mając powyższe na uwadze, „W wyroku KIO z 09.09.2021 r. (Sygn. akt: KIO 2520/21), Izba wskazała, że (…) W przypadku postępowań dotyczących robot budowlanych – w ocenie KIO – należy uznać wszelkie świadczenia dotyczące jakości, ilości, ceny jednostkowej, ceny ogólnej, wielkości poszczególnych narzutów, terminu realizacji, sposobu realizacji robót (zastosowanej organizacji prac i harmonogramu tychże prac), czyli wszelkich elementów mających bezpośredni wpływ na przedmiot i zakres świadczenia, o ile zostały ujęte i doprecyzowane w treści SWZ.” Także za cytowanym powyżej komentarzem do PZP: „W orzecznictwie europejskim przyjęcie oferty niezgodnej z warunkami zamówienia uznaje się za naruszenie zasady równości (wyrok TS z 22.06.1993 r., C-243/89, Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Danii, EU:C:1993:257) . Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter zasadniczy oraz nieusuwalny, ze względu na przewidziany w art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p . obowiązek zamawiającego polegający na poprawieniu w ofercie innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Niezgodność oferty powinna dotyczyć sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentach zamówienia oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę bądź może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami dokumentów zamówienia, dotyczącymi zwłaszcza sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania ofertowego, a więc wymaganiami co do treści oferty, a nie wymaganiami co do jej formy.” Co szczególnie istotne, dokonując wyboru oferty ARS Sp. z o.o. Zamawiającyw sposób szczególny naruszył prawo oraz interesy Odwołującego. W innym postępowaniu przetargowym Nr zamówienia: GUM2025ZP0045, którego wynik ogłoszono 11.06.2025 r. prowadzonym przez Zamawiającego (przedmiotem było kompleksowe wykonanie robót budowlanych wraz z zagospodarowaniem terenu, uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie oraz dostawą urządzeń i wyposażenia w ramach realizowanej inwestycji pn.: „Budowa budynku na potrzeby nauczania przedmiotów przedklinicznych Gdańskiego Uniwersytetu Medycznego” zlokalizowanej w Gdańsku przy ul. Dębowej 23A”, Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy, który popełnił dokładnie ten sam nieusuwalny błąd co ARS Sp. z o.o., a mianowicie określił cenę za świadczenie usług serwisu, przeglądów i konserwacji wszystkich systemów, instalacji, urządzeń oraz wyposażenia budowlanego wraz z materiałami eksploatacyjnymi w okresie gwarancyjnym w sposób niezgodny z formularzem oferty – tj. załącznika do SWZ. W opisanym w akapicie powyżej postępowaniu ten sam Zamawiający co w niniejszym Postępowaniu odrzucił ofertę Wykonawcy-konsorcjum TYSAND Sp.j. J. Krawczykiewicz, J. Sowiński (Lider Konsorcjum) i firmy RemontowoBudowlanej KRUPA Stanisław Krupa (Członek Konsorcjum). W tymże postępowaniu, zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SW Z, wynagrodzenie za świadczenie usług serwisu, przeglądów i konserwacji wszystkich systemów, instalacji, urządzeń oraz wyposażenia budowlanego – wraz z materiałami eksploatacyjnymi – w okresie gwarancyjnym, za jeden pełny rok (dwa półrocza), nie mogło być mniejsze niż 0,3% ani większe niż 0,5% łącznej ceny brutto za wykonanie robót budowlanych i instalacyjnych, w tym wyposażenia. Oferta, określonego powyżej, Konsorcjum przewidywała wynagrodzenie za świadczenie ww. usług na poziomie 9 225,00 PLN, podczas gdy przy zaoferowanej łącznej cenie brutto za wykonanie robót budowlanych i instalacyjnych wynoszącej 23 897 922,72 PLN, dopuszczalny przedział wynagrodzenia powinien wynosić od 71 472,37 PLN do 119 120,61 PLN. dowód: (6) Ogłoszenie o wyniku postępowania z dn. 11.06.2025 r. (Nr zamówienia: GUM2025ZP0045). W dniu 22.07.2025 r. Zamawiający opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. W jej treści wskazał, iż oferent ARS Sp. z o.o. złożył najkorzystniejszą ofertę. Skoro zatem oferta złożona przez ARS Sp. z o.o., nie odpowiada warunkom przedstawionym w SW Z, to w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego. Zamawiający zaniechał nie tylko odrzucenia ww. oferty, lecz także dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Zamawiający w dniu 29.07.2025 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej na podane w ofertach Wykonawców adresy e-mail) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 01.08.2025 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) zgłosił Ars Sp.z o.o. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Ars Sp. z o.o. W dniu 11.08.2025 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołanie w całości. Zamawiający podtrzymuje w całości swoje stanowisko z 22.07.2025 r. dotyczące wyboru oferty Wykonawcy Ars Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, gdyż jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia oraz uzyskała największą liczbę punktów określonych w kryteriach oceny ofert. W związku z powyższym, Zamawiający wnosił o: 1. Oddalenie odwołania w całości, gdyż w sprawie nie zachodzi naruszenie przepisów ustawy Pzp, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. 2. Ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia powyższego wniosku - uwzględnienie odwołania jedynie w części i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia dokonanej czynności w przedmiocie wyboru oferty Ars Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu jako oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie dokonania ponownego badania i oceny ofert złożonych w toku postępowania, z uwzględnieniem oferty złożonej przez Ars Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu. 3. Możliwie jak najszybsze rozpoznanie niniejszej sprawy z uwagi na upływający termin związania ofertą oraz konieczność dochowania terminów realizacji i wydatkowania środków pochodzących z Krajowego Planu Odbudowy i Zwiększania Odporności. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił, że: 1. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca Ars Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu. 2. Wezwanie do przystąpienia do postępowania odwoławczego Zamawiający wystosował do każdego z Wykonawców biorących udział w postępowaniu. 3. Informacja o podtrzymaniu stanowiska została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. 1. Zarzut naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ARS Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, podczas gdy treść tej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia - Załącznik nr 1 Formularz Ofertowy. Stanowisko Zamawiającego: Zamawiający przyznaje, że z treści Załącznika nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia - Formularzu Ofertowym wynika, że wymagał, aby wynagrodzenie za świadczenie usług serwisu, przeglądów i konserwacji wszystkich systemów, instalacji i urządzeń, wyposażenia budowlanego wraz z materiałami eksploatacyjnymi - w okresie gwarancji za jeden pełny rok (dwa półrocza) nie była mniejsza niż 0,2% łącznej ceny brutto i większa niż 0,35% łącznej ceny brutto za wykonanie robót budowlanych (w tym wyposażenia) i instalacyjnych. Zgodnie z ofertą Ars Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku: 1. Łączna ryczałtowa cena brutto została oznaczona na 11 817 945,46 zł, w tym wykonanie robót budowlanych i instalacyjnych wraz z dostawą urządzeń i wyposażenia - 11 534 655,46 zł brutto. 2. Okres gwarancji na cały zakres robót budowlanych i instalacyjnych wynosi 7 lat. 3. Świadczenie usług serwisu, przeglądów i konserwacji wszystkich systemów, instalacji i urządzeń, wyposażenia budowlanego wraz z materiałami eksploatacyjnymi w okresie gwarancji wynosi brutto za jedno półrocze: 20 235,00 zł oraz brutto 283 290,00 zł za cały okres gwarancji. Zaznaczyć należy, że Zamawiający nie wskazał w dokumentach zamówienia konkretnego wzoru, czy wytycznych w jaki sposób należy ustalić spełnienie ww. warunku. Jedynie w pkt 3 Rozdziału XII (Sposób obliczania ceny) wskazano, że cena musi być podana i wyliczona w zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku (zasada zaokrąglania - poniżej 5 należy końcówkę pominąć, równe i powyżej 5 należy zaokrąglić w górę). W związku z powyższym, Zamawiający obliczył relację wynagrodzenia za rok serwisu do ceny robót budowlanych w sposób następujący: (2 x 20 235,00 zł) / 11 534 655,46 zł x 100% = 0,350874778% W ocenie Zamawiającego wynik ten mieści się w dopuszczalnym zakresie, gdyż spełnia on górną granicę — tj. 0,35%, zgodnie z literalnym brzmieniem wymagań Zamawiającego zawartych w Załączniku nr 1 do SW Z, po zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku zgodnie z ogólnymi zasadami rachunkowości. Nie ma zatem podstaw do uznania, że oferta ARS Sp. z o.o. jest niezgodnaz warunkami zamówienia, a tym samym - do jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Na wypadek gdyby Wysoka Izba doszła do odmiennych wniosków Zamawiający dodatkowo wskazuje, że różnica w cenie za świadczenie usług serwisu, przeglądów i konserwacji wszystkich systemów, instalacji i urządzeń, wyposażenia budowlanego wraz z materiałami eksploatacyjnymi - w okresie gwarancji jest tak znikoma, że nie można uznać jej za istotną niezgodność. Zarzucana przez Odwołującego niezgodność z warunkami zamówienia dotyczy przekroczenia kwoty maksymalnej o 49,35 zł za jedno półrocze za usługę (za 7 lat gwarancji - 690,90 zł), co stanowi 0,00043% (za jedno półrocze) ceny brutto całego zadania. Zatem kwota wskazana przez Ars Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu wpływa na wysokość dopuszczalnej przez Zamawiającego ceny łącznej o 690,90 zł, tj. 0,00585% ceny brutto całego zadania. Powyższe może świadczyć o tym, że zaistniała rozbieżność nie wynika z celowego działania Wykonawcy, lecz omyłki np. z przeniesienia wyniku finansowego z własnej kalkulacji do oferty albo rozbicia poszczególnych składników oferty w formularzu, innego błędu kalkulacyjnego albo innej omyłki. Odrzucenie oferty z powodu omyłek w kosztorysie przy cenie ryczałtowej jest nieuzasadnione. Charakter ryczałtowy ceny wiąże się z podaniem ceny końcowej w ofercie. Bez względu na jej wyliczenie (czy też jej poszczególnych elementów) Zamawiający ma prawo domagania się wykonania umowy za podaną kwotę (wyrok KIO z 27.11.2013 r.; sygn. akt: KIO 2616/13). Podkreślić należy, że w niniejszej sprawie kryteria oceny ofert stanowi łączna cena brutto całości zamówienia oraz okres gwarancji na roboty budowlane, zgodnie z Rozdziałem III Specyfikacji Warunków Zamówienia. Wraz z ofertą Wykonawca miał przedłożyć Zamawiającemu również wypełnioną tabelę kosztów - Załącznik nr 1A do SW Z oraz wypełnione i wycenione kosztorysy ofertowe. Natomiast, m.in. z Załącznika nr 1 do SW Z - Formularz Oferty oraz Załącznika nr 4 do SWZ - Projekt umowy wynika, że wynagrodzenie Wykonawcy ma charakter ryczałtowy. W takim wypadku Zamawiający powinien na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwać Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, gdyż istnieje wątpliwość czy przekroczenie progu 0,35% wartości brutto robót wynika z omyłki, czy jest to świadome działanie Wykonawcy. Obliczona pierwotnie kwota przekracza dopuszczalny próg jedynie minimalnie. Jeśli w odpowiedzi Wykonawcy potwierdziłoby się pierwszy wariant, to Zamawiający mógłby zastosować art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp tj. poprawić inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym Wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Granicą dopuszczalności takiej zmiany jest jednak to, aby nie miała ona istotnego charakteru. W wyroku KIO z 30.10. 2018 r., sygn. akt KIO 2058/18, Izba pokreśliła, że „o istotności zmiany treści oferty każdorazowo decydują okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności takiej może zatem decydować skala zmiany wielkości ceny, skala zmiany zakresu przedmiotu świadczenia lub obie te sytuacje występujące jednocześnie. Dla oceny istotnego charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie ma bowiem ich zakres w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia." Zdaniem Zamawiającego takie działanie jest dopuszczalne, ponieważ poprawiona omyłka nie powoduje istotnej zmiany treści oferty - przekroczenie progu jest minimalne i możliwe do jednoznacznego skorygowania bez ingerencji w wartość wynagrodzenia ryczałtowego wskazanego w ofercie. Omyłka dotyczy błędnego wyliczenia, a nie świadomego podania wartości sprzecznej z warunkami zamówienia. Ponadto, zgodnie z wyrokiem KIO z 29.09.2021 r., sygn. akt KIO 2627/21, w którym Izba oddaliła odwołanie, uznając, że błąd w ofercie, mimo iż miał wpływ na cenę (na poziomie około 1%), nie był istotny i mógł zostać poprawiony w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. KIO wskazała, że poprawienie omyłki nie może powodować istotnych zmian w treści oferty, przy czym pojęcie „istotnych zmian" należy odnosić do całokształtu treści oferty, a ich konsekwencje oceniać z uwzględnieniem charakteru przedmiotu zamówienia i wpływu na ofertę jako całość. Co więcej na gruncie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. W jednej ze spraw KIO uznało poprawienie aż 6 pozycji w kosztorysie ofertowym poprzez wpisanej stawki podatku VAT, co skutkowało zmianą ceny ofertowej o 1,85%, a którą to czynność KIO uznało za niepowodujące istotnych zmian w treści oferty (por. wyrok KIO z 22.10.2021 r., sygn. akt: KIO 2914/21). W orzeczeniu tym zaznaczono, że w ocenie Izby, określenie w spornych pozycjach właściwej stawki podatku VAT, nie stanowiło merytorycznej treści oferty wykonawcy, gdyż jak wynika z dokumentacji zamówienia, Zamawiający oczekiwał podania przez wykonawcę cen jednostkowych. Wskazanie w ofercie ceny brutto miało nastąpić w oparciu o automatyczne wyliczenie w załącznikach przygotowanych przez Zamawiającego i służyło wyłącznie porównaniu złożonych w postępowaniu ofert. Izba nie podziela argumentacji Odwołującego, iż o istotności świadczy zmiana w rankingu ofert. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby zmianę uznaje się za istotną, gdy prowadzi do znacznego zniekształcenia oświadczenia woli wykonawcy w zakresie merytorycznej treści oferty, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca. Poprawa omyłek nie zmieniła cen jednostkowych wskazanych w kosztorysach, mających znaczenie dla kosztorysowego rozliczenia realizacji zamówienia. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO z 11.10.2019 r., sygn. akt KIO 1844/19, KIO 1847/19: „Dopuszczalne wydaje się dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli z okoliczności wynika zamiar złożenia oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty, tj. nie powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych postanowień."). Wypada w tym miejscu ponownie podkreślić, że zarzucana przez Odwołującego niezgodność z warunkami zamówienia dotyczy przekroczenia kwoty maksymalnej o 49,35 zł za jedno półrocze za usługę (za 7 lat gwarancji - 690,90 zł), co stanowi 0,00043% (za jedno półrocze) ceny brutto całego zadania; kwota wskazana przez Ars Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu wpływa na ewentualne przekroczenie wysokości dopuszczalnej przez Zamawiającego ceny łącznej o 690,90 zł, tj. 0,00585% ceny brutto całego zadania. Biorąc pod uwagę powyższą argumentację, ewentualne odrzucenie oferty ARS Sp.z o.o. na obecnym etapie postępowania byłoby przedwczesne i niezgodne z ustawą Pzp. O ile bowiem dopuszczalne jest - w razie uwzględnienia odwołania - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, o tyle Izba nie jest uprawniona do samodzielnego odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli okoliczności faktyczne mogą świadczyć o tym, że rzekoma niezgodność z warunkami zamówienia stanowi inną omyłkę, podlegającą poprawieniu zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 554 ust. 2 i 3 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, w przypadku stwierdzenia zasadności zarzutów, Izba powinna nakazać Zamawiającemu dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym do: 1. Wezwania na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp ARS Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny usług serwisowych w okresie gwarancji. 2. Dokonania oceny, czy niezgodność ta może zostać potraktowana jako omyłka możliwa do poprawienia zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. 3. W razie spełnienia ustawowych przesłanek - dokonać sprostowania ww. omyłki na podstawie art. 223 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający podkreśla, że dla uznania oferty za niezgodną z warunkami zamówienia i jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, niezbędne jest uprzednie przeprowadzenie szczegółowej analizy porównawczej treści oferty z wymaganiami zamówienia - w zakresie m.in. zakresu świadczenia, jego jakości, ilości, warunków realizacji czy innych kluczowych elementów. W podobnym stanie faktycznym, KIO w wyroku z 13.02.2024 r., sygn. akt KIO 199/24, wskazała, że: Treść oferty powinna być oceniana całościowo, przy uwzględnieniu zarówno istoty świadczenia zamawiającego, jak i oświadczenia woli wykonawcy, który składa ofertę w rozumieniu art. 66 § 1 k.c., zobowiązując się do wykonania zamówienia zgodnie z dokumentacją przetargową (Legalis nr 3082018). 2. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez uznanie oferty złożonej przez ARS Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu za ofertę najkorzystniejszą, podczas gdy oferta ta powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona. Stanowisko Zamawiającego: Zamawiający nie zgadza się z zarzutem Odwołującego, który ma charakter skutkowy tj. wynika bezpośrednio z wcześniejszego zarzutu, dotyczącego niezgodności treści oferty ARS Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu warunkami zamówienia. Jak jednak wykazano w odpowiedzi na zarzut nr 1, oferta ta spełnia wymagania Zamawiającego, a wskazana przez Odwołującego rozbieżność w kalkulacji mieści się w zakresie akceptowalnym przez Zamawiającego i nie stanowi podstawy do jej odrzucenia. Na mocy art. 239 ust. 1 Pzp, Zamawiający zobowiązany jest do wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny. Oferta ARS Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zawiera podstaw do odrzucenia na gruncie art. 226 ust. 1 ustawy Pzp oraz uzyskała najwyższą liczbę punktów w ramach przyjętych kryteriów oceny ofert. W tym stanie faktycznym Zamawiający nie tylko mógł, ale miał obowiązek uznać ofertę ARS Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu za najkorzystniejszą. Nawet przy założeniu, że wartość wskazana przez Wykonawcę w ofercie przekracza próg 0,35%, to okoliczność ta nie może automatycznie prowadzić do odrzucenia oferty. W takiej sytuacji Zamawiający zobowiązany był - zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp - do wezwania Ars Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu do złożenia wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny za świadczenie usług serwisu i konserwacji w okresie gwarancyjnym. Jeśli z wyjaśnień tych wynikałoby, że przekroczenie progu jest wynikiem omyłki, a jej poprawienie nie prowadziłoby do istotnej zmiany treści oferty, Zamawiający powinien był ją skorygować, działając na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z ust. 3 ustawy Pzp. Taki obowiązek wynika wprost z zasady proporcjonalności i racjonalnego działania Zamawiającego, jak również z zasady efektywności postępowania, a jego niedopełnienie skutkowałoby naruszeniem obowiązku rzetelnego zbadania treści oferty. Zatem nawet przy hipotetycznym uznaniu, że oferta zawierała omyłkę, to nie skutkowałoby to koniecznością jej odrzucenia, lecz uruchomieniem ustawowego trybu wyjaśnień i ewentualnej korekty. Zamawiający potwierdza, że oferta ARS Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu spełnia pozostałe warunki udziału w postępowaniu, określone m.in. w Rozdziale VII Specyfikacji Warunków Zamówienia. Na marginesie wskazać należy, że zarzuty podniesione w odwołaniu mogą stanowić przejaw nadużycia prawa do środków ochrony prawnej. Odwołujący kwestionuje prawidłowość oferty Wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, wskazując na przekroczenie dopuszczalnego progu wynagrodzenia za usługi serwisu w okresie gwarancji. Należy jednak podkreślić, że różnica ta ma charakter marginalny - nie przekracza nawet 1% wartości granicznej określonej w dokumentacji postępowania - i może zostać zakwalifikowana jako omyłka, możliwa do wyjaśnienia w trybie art. 223 ust. 1 albo poprawienia na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Tak znikome uchybienie nie wpływa na porządek konkurencyjny postępowania, nie narusza zasad równego traktowania wykonawców ani nie prowadzi do uprzywilejowania któregokolwiek z nich. W tym kontekście należy uznać, że odwołanie zostało wniesione w sposób instrumentalny i nie służy ochronie rzeczywistego interesu Odwołującego, lecz ma na celu wyłącznie zakwestionowanie wyniku postępowania z przyczyn czysto formalnych, co godzi w zasadę efektywności i proporcjonalności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wskazała KIO w wyroku z 22.07.2020 r., sygn. akt: KIO 1472/20, celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest wybór oferty formalnie najpoprawniejszej, lecz takiej, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia, a więc oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Izba jednoznacznie podkreśliła, że czynność poprawienia omyłki ma charakter obligatoryjny - Zamawiający nie może uchylić się od jej dokonania, jeśli zostały spełnione ustawowe przesłanki. Zaniechanie tej czynności stanowi nie tylko naruszenie prawa, ale także przejaw działania nieracjonalnego, prowadzącego do niesłusznego odrzucenia oferty, która w rzeczywistości może być najkorzystniejsza, co z kolei narusza zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Oferta Odwołującego jest znacznie wyżej wyceniona od oferty Ars Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, a przy tym przekracza wysokość środków, jakie Zamawiający przeznaczył na zrealizowanie zamówienia. Odwołanie i czas niezbędny na jego rozpoznanie wpływa na i tak niezwykle krótki okres realizacji zamówienia, które finansowane jest ze środków z Krajowego Plan Odbudowy i Zwiększania Odporności (KPO) i musi zakończyć się w okresie wynikającym z zasad finansowania KPO i wskazanym w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Podsumowując niezwykle krótki termin wykonania zamówienia, wartość oferty Odwołującego znacznie przewyższającą ofertę ARS Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu i wyższą niż środki przeznaczone na realizację zamówienia, a przy tym odwołanie koncentrujące się na bagatelnym uchybieniu o wartości ceny łącznej oferty o 690,90 zł, tj. 0,00585% ceny brutto oferty za realizację całego zadania, co jednocześnie jest wielokrotnie niższe niż koszt stawiennictwa choćby jednego przedstawiciela uczestników na rozprawie KIO, stanowić może wyraz nadużycia prawa podmiotowego Odwołującego albo brak występowania słusznego interesu prawnego we wniesieniu odwołania i skutkować winno jego oddaleniem również i z tej przyczyny. W dniu 25.08.2025 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. Wnosił o: 1. oddalenie odwołania z 28.07.2025 r. wniesionego w sprawie o udzielenie zamówienia na Kompleksowe wykonanie robót budowlanych wraz z dostawą urządzeń i wyposażenia związanych z modernizacją sali wykładowej im. Rydygiera wraz z szatnią w budynku nr 3 i pomieszczeniami zaplecza techniczno- gospodarczego w ramach projektu inwestycyjnego pn. "Modernizacja sali wykładowej wraz z szatnią w budynku nr 3 będącego w zarządzie Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego”, w całości. 2. Ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia powyższego wniosku - uwzględnienie odwołania jedynie w części i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia dokonanej czynności w przedmiocie wyboru oferty Ars Sp. z o.o. z/s w Toruniu jako oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert złożonych w toku postępowania z uwzględnieniem oferty złożonej przez Ars sp. z o.o. z/s w Toruniu. 3. Na podstawie art 531 pz.p. w zw. z art. 534 ust 1 p.z.p. oraz 535 p.z.p. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów: (1) Dokument pod nazwą ARS Projekt gwarancji na rzecz GDAŃSKI UNIW ERSYTET MEDYCZNY (1), na fakt podjęcia przez Wykonawcę Ars sp. z o.o. działań zmierzających do zawarcia Umowy i spełnienia formalności jakie muszą zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia Umowy w sprawie zamówienia publicznego, (2) Kalkulacja własna Wykonawcy sporządzona według dokumentów zamówienia, tj. Załącznika nr 8.3. do OPZ, który stanowi załącznik nr 3 do SW Z, na fakt sporządzenia wyceny świadczenia usług serwisu, przeglądów i konserwacji wszystkich systemów, instalacji i urządzeń, wyposażenia budowlanego wraz z materiałami eksploatacyjnymi - w okresie gwarancji (dalej: Usługa serwisowa), dokonania kalkulacji zgodnie z wytycznymi Zamawiającego i mieszczącej się w przedziale cenowym wskazanym przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. 5. Jednocześnie Przystępujący wskazał, że: - Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca Ars Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, - Odpowiedź na odwołanie została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. Gdański Uniwersytet Medyczny w dniu 16.06.2025 r. zamieścił ogłoszenie o zamówieniu: „Kompleksowe wykonanie robót budowlanych wraz z dostawą urządzeń i wyposażenia związanych z modernizacją sali wykładowej im. Rydygiera wraz z szatnią w budynku nr 3.” Postępowanie w sprawie udzielenia przedmiotowego Zamówienia jest prowadzone w trybie podstawowym bez negocjacji (Nr zamówienia GUM2025ZP0072; Biuletyn Zamówień Publicznych: 2025/BZP 00279935, zm. ogłoszenia: 2025/BZP 00299951) (dalej: Postępowanie). Zamawiający w dniu 30.06.2025 r. przedłużył termin do składania ofert w ramach Postępowania do dnia 08.07.2025 r. do godz. 9:00 wskazując, że otwarcie ofert nastąpi w dniu 08.07.2025 r. o godz. 9:30. Zamawiający w 08.07.2025 r. opublikował informację o złożonych ofertach, z którego wynika, że Odwołujący jak i Przystępujący do odwołania złożyli oferty w przedmiotowym Postępowaniu w terminie zakreślonym przez Zamawiającego. Zamawiający w dniu 22.07.2025 r. opublikował na stronie internetowej zawiadomienie o wyborze oferty wskazując, iż Zamawiający dokonał wyboru oferty Wykonawcy Ars sp. z o.o. jako spełniającej wymagania zawarte w SW Z oraz ze względu na uzyskanie przez Wykonawcę największej liczby punktów określonych w kryteriach oceny ofert. Ad. 1) Zarzutu naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ARS Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, podczas gdy treść tej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia - Załącznik nr 1 Formularz Ofertowy. Zamawiający w treści Załącznika nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia - Formularz Ofertowy określił wymóg, aby cena za świadczenie usług serwisu, przeglądów i konserwacji wszystkich systemów, instalacji i urządzeń, wyposażenia budowlanego wraz z materiałami eksploatacyjnymi - w okresie gwarancji za jeden pełny rok (dwa półrocza) nie była mniejsza niż 0,2% łącznej ceny brutto i większa niż 0,35% łącznej ceny brutto za wykonanie robót budowlanych (w tym wyposażenia) i instalacyjnych. Ars Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu w ofercie wskazała: 1. Łączną ryczałtową cenę brutto w wysokości 11 817 945,46 zł, w tym wykonanie robót budowlanych i instalacyjnych wraz z dostawą urządzeń i wyposażenia - 11 534 655,46 zł brutto. 2. Okres gwarancji na cały zakres robót budowlanych i instalacyjnych - 7 lat. 3. Cenę za świadczenie usług serwisu, przeglądów i konserwacji wszystkich systemów, instalacji i urządzeń, wyposażenia budowlanego wraz z materiałami eksploatacyjnymi w okresie gwarancji , która wynosi brutto za jedno półrocze: 20 235,00 zł oraz brutto 283 290,00 zł za cały okres gwarancji. Zaznaczyć należy, że Zamawiający nie wskazał w dokumentach zamówienia konkretnego wzoru, czy wytycznych w jaki sposób należy ustalić spełnienie ww. warunku. Jedynie w pkt 3 Rozdziału XII (Sposób obliczania ceny) wskazano, że cena musi być podana i wyliczona w zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku (zasada zaokrąglania - poniżej 5 należy końcówkę pominąć, równe i powyżej 5 należy zaokrąglić w górę). Wykonawca wskazuje, że dokonując wyliczenia w zakresie relacji wynagrodzenia za rok serwisu do ceny robót budowlanych został uzyskany poniższy wynik: (2 x 20 235,00 zł) /11 534 655,46 zł x 100% = 0,350874778% Wynik ten w ocenie Przystępującego do odwołania jak i w ocenie Zamawiającego mieści się w dopuszczalnym zakresie cen brutto, gdyż spełnia on górną granicę — tj. 0,35%, zgodnie z literalnym brzmieniem wymagań Zamawiającego zawartych w Załączniku nr 1 do SW Z, po zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku zgodnie z ogólnymi zasadami rachunkowości. Nie ma zatem podstaw do uznania, że oferta ARS Sp. z o.o. jest niezgodnaz warunkami zamówienia, a tym samym - do jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Gdyby KIO nie zgadzała się z powyższym argumentem należy podkreślić, że Odwołujący powołuje się na niezgodność oferty Wykonawcy Ars Sp. z o.o. z dokumentami zamówienia, w zakresie wyliczeń co do ceny jednostkowej, przy czym podkreślenia wymaga fakt, że różnica w cenie za świadczenie usług serwisu, przeglądów i konserwacji wszystkich systemów, instalacji i urządzeń, wyposażenia budowlanego wraz z materiałami eksploatacyjnymi - w okresie gwarancji jest tak mała, że nie można uznać jej za istotną niezgodność. Zarzucana przez Odwołującego „niezgodność” dotyczy przekroczenia kwoty maksymalnej o 49,35 zł za jedno półrocze za usługę (za 7 lat gwarancji 690,90 zł), co stanowi 0,00043% (dot. jednego półrocza) ceny brutto całego Zadania. Zatem kwota wskazana przez Wykonawcę wpływa na wysokość dopuszczalnej prze Zamawiającego ceny łącznej o 690,97 zł, tj. 0,00585% ceny brutto całego Zadania. Jest to różnica tak minimalna, że nie ma wpływu na istotę zobowiązania Wykonawcy. Wskazana rozbieżność nie wynika z celowego działania Wykonawcy, lecz omyłki w przepisywaniu wyniku finansowego z kalkulacji własnej do oferty. Zamawiający w formularzu ofertowym wskazał warunek w zakresie wysokości wynagrodzenia za świadczenie usług serwisu, przeglądów i konserwacji wszystkich systemów, instalacji i urządzeń, wyposażenia budowlanego wraz z materiałami eksploatacyjnymi - w okresie gwarancji za jeden pełny rok (dwa półrocza), tj. wynagrodzenie nie może być mniejsza niż 0,2% łącznej ceny brutto i większe niż 0,35% łącznej ceny brutto za wykonanie robót budowlanych (w tym wyposażenia) i instalacyjnych. Wykonawca wskazuje, że sformułowany przez Zamawiającego warunek jest zrozumiały dla Wykonawcy. Wykonawca sporządził wycenę świadczenia usług serwisowych w oparciu o dokumenty zamówienia, tj. Załącznik nr 8.3. do OPZ - Serwis i konserwacja urządzeń i systemów, stanowiącej zbiorczą matrycę działań serwisowych i konserwacyjnych. Wykonawca wycenił usługę zgodnie ze szczegółowym opisem i zakresem zamówienia oraz warunkami realizacji przedmiotu zamówienia określonymi w OPZ, a błąd w podaniu wysokości wynagrodzenia za świadczenie usług serwisu, przeglądów i konserwacji wszystkich systemów, instalacji i urządzeń, wyposażenia budowlanego wraz z materiałami eksploatacyjnymi wynika z omyłki przy przepisywaniu ceny z kalkulacji własnej Wykonawcy do oferty. Wykonawca po dokonaniu wyceny Usługi serwisowej zgodnie z Załącznikiem nr 8.3. do OPZ, który stanowi załącznik nr 3 do SW Z (dokument w załączeniu do niniejszej odpowiedzi), w której określił wynagrodzenie za świadczenie usług serwisowych w wysokości 283 290,00 zł za cały okres gwarancji zweryfikował, czy cena, którą wyliczył mieści się w wymogach Zamawiającego określonych, co do ceny za świadczenie usług serwisu, przeglądów i konserwacji wszystkich systemów, instalacji i urządzeń, wyposażenia budowlanego wraz z materiałami eksploatacyjnymi. Wykonawca w oparciu o zapisy oferty ustalił, że minimalne wynagrodzenie nie może być niższe niż 23.069,31 zł brutto oraz nie może być wyższe niż 40.371,29 zł brutto za rok świadczenia usług serwisowych. Kwota zgodnie z kalkulacja własna Wykonawcy za rok świadczenia usług wyniosła 40.470.00 zł. która to kwota stanowiła 0.3508% kwoty 11 534 655.46 zł. ti. ceny brutto robót budowlanych (w tym wyposażenia) i instalacyjnych. Wykonawca mając na uwadze, że kwota ta po zaokrągleniu do dwóch miejsc PO przecinku mieści się w cenie ustalonej przez Zamawiającego, jednak zgodnie z literalnym brzmieniem wymagań Zamawiającego przekracza nieznacznie górna granice wynagrodzenia za świadczenie usług serwisu za jeden rok, ti. o 98,71 zł, w dokumencie pn. Kalkulacja własna dokonał zmniejszenia kwoty z 20 235.00 zł za jedno półrocze do kwoty 20174.29 zł. co za 7 lat świadczenia usług serwisowych stanowi 282 440.12 zł. Błędna kwota, ti. 283 290,00 zł pojawiła się w ofercie ze względu na fakt, że Wykonawca omyłkowo przepisał do oferty kwoty pierwotnie wyliczone, a nie te po korekcie. Poniżej zrzut ekranu z kalkulacji wykonanej przez Wykonawcę: Z uwagi na omyłkę przy przepisywaniu danych z kalkulacji wynagrodzenie obliczone przez Wykonawcę jest zgodne z dokumentami zamówienia. Wykonawca przy tym wskazuję na nieistotność pomyłki i niezamierzone błędne przepisanie kwoty łącznej wynagrodzenia za świadczenie usług serwisowych. Wolą i intencją Wykonawcy było przygotowanie rzetelnej oferty, która zagwarantuje należyte wykonanie zamówienia zgodnie z warunkami określonymi przez Zamawiającego w związku z czym, Wykonawca już na etapie kalkulacji własnej dokonał korekty kwoty, która przekraczała wynagrodzenie o kwotę łączną 690,97 zł. Wolą Wykonawcy zatem było złożenie oferty, która zagwarantuje realizację Zamówienia zgodnie z warunkami stawianymi w dokumentach zamówienia, o czym może świadczyć właśnie taka nieznaczna omyłka, a nie chęć przystąpienia do przetargu, w którym Wykonawca świadomie złoży ofertę z wynikiem wyższym o 49,35 zł za świadczenie usług serwisowych w jednym półroczu niż jest dopuszczalny przez Zamawiającego. Nadrzędna kwestia jest fakt, że oferta Wykonawcy spełnia wszelkie pozostałe wymagania, w związku z czym tak marginalny błąd nie może powodować odrzucenia oferty gwarantującej realizacje zamówienia zgodnie z jego warunkami. Oczywistym jest, że Wykonawca składając ofertę chciał wygrać przetarg, wiec nie dokonał on omyłki w sposób świadomy, a omyłka wyniknęła ze zwykłego błędu przy przepisywaniu kwot z kalkulacji własnej Wykonawcy do dokumentu oferty - załącznika nr 1 do SWZ. Niezgodność oferty z dokumentami zamówienia, która stanowi podstawę do odrzucenia oferty, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., musi mieć charakter istotny, tj. powodować istotne zmiany w treści całej oferty, a nie jej składowej części. Oferta podlega odrzuceniu w przypadku, gdy jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ustawodawca w art. 7 pkt 29 p.z.p. wskazał, że pojęcie „warunki zamówienia” należy rozumieć jako warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z wyrokiem KIO z 28.02.2023 r., KIO 398/23: „do wymogów postawionych przez zamawiającego należy porównywać treść złożonych przez wykonawców ofert. Chodzi przy tym o merytoryczne wymagania, w tym co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, które są istotne dla wykonania zamówienia w stopniu zaspokajającym opisane przez zamawiającego oczekiwania oraz o merytoryczny aspekt zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia. Z tych względów dla zastosowania tego przepisu powinno być możliwe wykazanie, jaki merytoryczny element oferty jest niezgodny z opisanymi przez zamawiającego wymaganiami i na czym ta niezgodność polega". W orzecznictwie przez pojęcie treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. „Treść oferty” to treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Na tak rozumiana treść oferty składają się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu lub wielkości zamówienia, składane wraz z formularzem ofertowym. Wykonawca wskazuje, że zarzut niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia może być trafiony tylko i wyłącznie, jeżeli owa niezgodność ma charakter zasadniczy i nieusuwalny, ze względu na przewidziany w art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. obowiązek zamawiającego polegający na poprawieniu w ofercie innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Niezgodność oferty powinna dotyczyć sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentach zamówienia oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę bądź może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami dokumentów zamówienia, dotyczącymi zwłaszcza sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania ofertowego, a wiec wymaganiami co do treści oferty, a nie wymaganiami co do jej formy. Przykładowo zamawiający określa w dokumentach zamówienia wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. W szczególności jeżeli zamawiający wymaga od wykonawców składających oferty - poza ogólnym oświadczeniem o zgodności oferowanego produktu z opisem przedmiotu zamówienia - podania konkretnych parametrów (np. nazwy, modelu, producenta) pozwalających na jednoznaczną identyfikację przedmiotu oferty, porównanie tak skonkretyzowanej treści oferty z treścią wymagań opisu przedmiotu zamówienia jest podstawą do stwierdzenia ich wzajemnej zgodności albo niezgodności. Odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również, gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów, jakie zawiera oferta. Aby możliwe było odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi być pewna i oczywista, tym samym nie może to być niezgodność wyinterpretowana z treści oferty. W tym miejscu przystępujący do odwołania wskazuje, że w niniejszej sprawie kryteria oceny ofert stanowi łączna cena brutto całości zamówienia oraz okres gwarancji na roboty budowlane, zgodnie z Rozdziałem III Specyfikacji Warunków Zamówienia. Wraz z ofertą Wykonawca przedłożył Zamawiającemu również wypełnioną tabelę kosztów Załącznik nr 1A do SW Z oraz wypełnione i wycenione kosztorysy ofertowe. Natomiast, m.in. z Załącznika nr 1 do SW Z Formularz Oferty oraz Załącznika nr 4 do SW Z - Projekt umowy wynika, że wynagrodzenie Wykonawcy ma charakter ryczałtowy. Zamawiający zatem w toku oceny i badania ofert powinien był. jeżeli uznałby wskazana przez Wykonawcę cenę za niejasna, wezwać Wykonawcę w trybie art 223 ust. 1 P.Z.P. do złożenia wyjaśnień, aby uzyskać wyjaśnienia w jaki sposób dokonano wyliczenia i czy Wykonawca nie popełnił jakiegoś błędu, tym bardziej, że koleina oferta, tj. oferta Odwołującego jest droższa o 416 394.68 zł brutto i w interesie Zamawiającego oraz w interesie publicznym jest powierzenie wykonania robót Ars Sp. z o.o. Następnie Zamawiający PO zaakceptowaniu wyjaśnień powinien dokonać poprawienia omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. oraz na podstawie ust. 3 w/w artykułu wyznaczyć Wykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowania jej poprawienia, albowiem z błędu takiego fomyłki) nie sposób wywodzić następczo, że zamiarem Wykonawcy było złożenie oferty sprzecznej z warunkami zamówienia. Nie taki jest bowiem cel złożenia oferty. Istotnym na gruncie przedmiotowej sprawy jest że poprawienie omyłki nie doprowadzi do zniekształcenia rzeczywistej treści oświadczenia woli Uczestnika postępowania i że poprawa omyłki może nastąpić o dane występujące w ofercie i wyjaśnieniach Wykonawcy. Zgodnie z obowiązująca doktryna Instytucja poprawiania omyłek przewidziana w art. 223 p.z.p. służy udzieleniu zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejsza, i ma eliminować sytuacje. qdv z powodu nieistotnych omyłek czy niezamierzonych opuszczeń odrzucane byłyby oferty gwarantujące realizacje zamówienia zgodnie z jego warunkami. Obowiązek poprawy omyłek oznacza jednocześnie, że zamawiający nie może a priori wyłączyć w dokumentach zamówienia możliwości dokonywania jakichkolwiek poprawek, a działania określone w art. 223 ust. 2 p.z.p. zamawiający podejmuje z mocy przepisów Prawa zamówień publicznych, nawet jeżeli wykonawca nie złoży wniosku w tym zakresie. Badając, czy zachodzą przesłanki poprawienia omyłki, zamawiający zawsze musi brać pod uwagę charakter nieprawidłowości. Jak wynika z samego pojęcia omyłki, musi mieć ona charakter niezamierzony. Przyjmuje sie. że o możliwości dokonania poprawy omyłek w ofercie nie decyduje ich liczba czy też wysokość kwoty, która została omyłkowo podana, ale ich oczywistość czy też istotność, rozpatrywana przez pryzmat i wpływ na treść całej oferty. Fakt, że omyłki mogą mieć wpływ na cenę danej oferty, nie stanowi automatycznie przeszkody w ich poprawieniu ■ A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2025, art. 223. W tym miejscu Wykonawca pragnie zwrócić uwagę na wyrok KIO, w którym oddalono odwołanie Odwołującego, uznając, że błąd w wyliczeniu, mimo, że miał wpływ na cenę o 1% jest nieistotny i nie powoduje odrzucenia oferty Wykonawcy, albowiem można było go poprawić w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Wyrok KIO z 29.09.2021 r., KIO 2627/21 - Poprawienie omyłki nie może jednak powodować istotnych zmian w treści oferty. Kwantyfikator "istotnych zmian" należy odnosić do całości treści oferty, a konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty. W sytuacji będącej przedmiotem niniejszego odwołania odwołujący podnosi, iż przedmiotowa omyłka wystąpiła w 30 pozycjach kosztorysu ofertowego przystępującego. Fakt, że ta omyłka wystąpiła 30 razy nie może przesądzać o jej ewentualnej istotności, gdyż to wciąż jest jedną i tą samą omyłką. Ponadto, co ważniejsze, zamawiający dla uznania czy zachodzą przesłanki do poprawienia omyłki tj. w celu oceny jej istotności, odnosząc się do całości oferty i przedmiotu zamówienia podsumował wartość pozycji, w których wystąpiła przedmiotowa omyłka i stwierdził, że suma tych pozycji stanowi około 1% wartości ceny zaoferowanej przez przystępującego. Warto podkreślić, iż w ofertach wszystkich wykonawców suma tych pozycji mieści się w zakresie: od 1 do 2% wartości zaoferowanych cen. Co ciekawe, wartość prac w poprawianych pozycjach przystępującego jest wyższa od wyceny prac w ofercie odwołującego, co potwierdza prawdziwość wyjaśnień przystępującego. Kolejno, poprawa przedmiotowej omyłki nie powadzi do wytworzenia nowego oświadczenia, ponieważ wykonawca w złożonych wyjaśnieniach podkreślił, iż "dokonał prawidłowej kalkulacji ceny pozycji w oparciu o dostępną dokumentację przetargową, a niepełny opis poszczególnych pozycji kosztorysowych jest wyłącznie wynikiem omyłki pisarskiej kosztorysanta, a następnie czynności technicznej polegającej na skopiowaniu błędnej treści w kolejnych pozycjach". Ponadto zgodnie z art. 223 ust. 3 ustawy Pzp "W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, zamawiający wyznacza wykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia". W przedmiotowej sytuacji żaden z wykonawców w wymaganym terminie nie zakwestionował poprawienia omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co świadczy o fakcie, iż poprawa omyłki w ofercie przystępującego jak i innych wykonawców potwierdza ich wolę zawartą w ofercie. Zamawiający tym samym stwierdził, iż dokonana poprawa ww. omyłki nie spowodowała istotnych zmian w treści oferty przystępującego. Ponadto zgodnie z wyrokiem KIO z 22.07. 2020 r., sygn. akt: KIO 1472/20 (orzeczenie wydane w oparciu o przepisy ustawy prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku, który to akt prawny utracił moc, lecz teza orzeczenia pozostaje aktualna: "Na wstępie należy zauważyć, że intencją ustawodawcy towarzyszącą wprowadzeniu aktualnego brzmienia art. 87 ust. 2 PZP było zniwelowanie formalizmu występującego na gruncie ustawy pzp, aby umożliwić branie pod uwagę w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do istotnych zmian w treści oferty. (...) Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. W orzecznictwie Izby podkreślono, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu namówienia (oferty najkorzystniejszej ekonomicznie). Jednocześnie czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny i zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy uznać za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty, które nie zapewnia wyboru oferty zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Izba podziela również stanowisko {wyrażone już w wyroku Izby z 05.08.2009 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 959/09}, że rozumienie "innej omyłki" z art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP nie powinno być interpretowane zawężająco, tj. jedynie jako techniczny błąd w sposobie sporządzenia oferty, pominiecie lub pomylenie określonych wyrażeń lub wartości czy wszelkich innych przeoczeń i braków, które powstały bez świadomości ich wystąpienia po stronie wykonawcy, słownikowe rozumienie słowa "omyłka" oznacza spostrzeżenie, błąd niezgodny z rzeczywistością, błąd w postępowaniu, rozumowaniu itp. Omyłka wykonawcy w przygotowaniu oferty może zatem również wynikać z jego błędnego przekonania co do wymaganego sposobu wykonania zamówienia i wyrażenia powyższego w ofercie. Wykonawca może więc sporządzić ofertę z pełną świadomością co do celowości i kształtu jej poszczególnych zapisów, jednakże mylnie nie zdaje sobie sprawy ze stanu jej niezgodności z treścią s.i.w.z. Tego typu błędy wykonawcy, pod warunkiem ich nieistotności, również podlegają poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Ostatecznym momentem weryfikacji omyłki, w tym przypadku zmiany przekonania wykonawcy co do poprawności jego oferty, jest wywołujące określone skutki prawne zawiadomienie o dokonanym poprawieniu omyłki i ewentualny brak wyrażenie zgody, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7 pzp, niezależnie od wcześniej składanych deklaracji w tym przedmiocie. Resumując, jeżeli jakieś konkretne okoliczności nie wskazują co innego - należy przyjąć założenie, zgodnie z którym wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na serio, z zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Natomiast nie zawsze im się to udaje i wtedy obowiązkiem zamawiającego jest rzetelne rozważnie możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp". Ewentualna decyzja KIO w zakresie odrzucenia oferty Wykonawcy Ars Sp. z o.o. na tym etapie będzie przedwczesna i niezgodna z obowiązującymi przepisami prawa, albowiem o ile unieważnienie przez Krajowa Izbę Odwoławcza decyzji Zamawiającego w przedmiocie wyboru oferty Ars Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej jest dopuszczalne (uwzględnienie odwołania w części - art. 554 ust. 1 pkt 1) p.z.p. i o tyle Izba nie jest uprawniona do samodzielnego odrzucenie oferty Ars Sp. z o.o., albowiem omyłka Wykonawcy, która może podlegać poprawieniu bez istotnej zmiany treści oferty nie stanowi podstawy odrzucenia oferty Wykonawcy. W przypadku stwierdzenia zasadności zarzutu w części i unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej KIO powinna na podstawie art. 554 ust. 2 i 3 pkt 1) lit. a) p.z.p. nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności Zamawiającego, tj. nałożyć na Zamawiającego obowiązek dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Uczestnika postępowania Ars Sp. z o.o., następnie zobowiązać Zamawiającego do wezwanie Wykonawcy Ars Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień (art. 223 ust. 1 p.z.p.) w zakresie sposobu wyliczenia ceny przyjętej za świadczenie usług serwisu, przeglądów i konserwacji wszystkich systemów, instalacji i urządzeń, wyposażenia budowlanego wraz z materiałami eksploatacyjnymi - w okresie gwarancji, a następnie w przypadku uwzględnienia złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień i potraktowania niezgodności zawartej w ofercie Wykonawcy Ars Sp. z o.o. jako innej omyłki dokonać sprostowania omyłki na podstawie art. 223 ust. 3 pkt 3) p.z.p. Aby Zamawiający mógł skorzystać z tej instytucji musza zostać spełnione następujące przesłanki: omyłka nie może być wynikiem świadomego, zamierzonego działania wykonawcy, wystąpienie omyłki powoduje niezgodność oferty z dokumentami zamówienia, a poprawienie takiej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Poprawa omyłki w trybie ust. 2 pkt 3 jest wyjątkiem od ogólnej zasady niezmienialności treści oferty po jej złożeniu, wynikającej z art. 223 ust. 1 p.z.p., a także z zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 16 p.z.p. Na podstawie art. 187 p.z.p. wtoku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców uszczegółowienia, wyjaśnienia i ulepszenia treści ofert oraz przedstawienia informacji dodatkowych, z tym że niedopuszczalne jest dokonywanie istotnych zmian w treści ofert oraz zmian wymagań zawartych w opisie potrzeb i wymagań lub SW Z. Zatem Zamawiający, aby odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 k.c.) jako najkorzystniejszej (tak Wyrok KIO z 13.02. 2024 r. KIO 199/24). Ad. 2) Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez uznanie oferty złożonej przez ARS Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu za ofertę najkorzystniejszą, podczas gdy oferta ta powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona. Ars Sp. z o.o. w całości uznaje za słuszne stanowisko Zamawiającego w przedmiocie drugiego zarzutu Odwołującego i również nie zgadza się z zarzutem Odwołującego, który ma charakter skutkowy tj. wynika bezpośrednio z wcześniejszego zarzutu, dotyczącego niezgodności treści oferty ARS Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu z warunkami zamówienia. Jak jednak wykazano w odpowiedzi na zarzut nr 1, oferta ta spełnia wymagania Zamawiającego, a wskazana przez Odwołującego rozbieżność w kalkulacji mieści się w zakresie akceptowalnym przez Zamawiającego i nie stanowi podstawy do jej odrzucenia. Na mocy art. 239 ust. 1 Pzp, Zamawiający zobowiązany jest do wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny. Oferta Ars Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zawiera podstaw do odrzucenia na gruncie art. 226 ust. 1 ustawy Pzp oraz uzyskała najwyższą liczbę punktów w ramach przyjętych kryteriów oceny ofert. W tym stanie faktycznym Zamawiający nie tylko mógł, ale i miał obowiązek uznać ofertę ARS Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu za najkorzystniejszą. Przyjmując zaś, że wartość wskazana przez Wykonawcę w ofercie przekracza próg 0,35%, to okoliczność ta nie może automatycznie prowadzić do odrzucenia oferty. W takiej sytuacji Zamawiający zobowiązany był - zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp - do wezwania Ars Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu do złożenia wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny za świadczenie usług serwisu i konserwacji w okresie gwarancyjnym. Jeśli z wyjaśnień tych wynikałoby, że przekroczenie progu jest wynikiem omyłki, a jej poprawienie nie prowadziłoby do istotnej zmiany treści oferty, Zamawiający powinien był ją skorygować, działając na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z ust. 3 ustawy Pzp. Taki obowiązek wynika wprost z zasady proporcjonalności i racjonalnego działania Zamawiającego, jak również z zasady efektywności postępowania, a jego niedopełnienie skutkowałoby naruszeniem obowiązku rzetelnego zbadania treści oferty. Zatem przy założeniu, że oferta zawiera omyłkę, to fakt ten nie skutkuje koniecznością jej odrzucenia, lecz uruchomieniem ustawowego trybu wyjaśnień i ewentualnej korekty. Przystępujący do odwołania wskazuje nadto, że jego oferta wypełnia pozostałe warunki określone w dokumentach Zamówienia, w tym określone w Rozdziale VII SW Z. Ponadto przystępujący do odwołania w Formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ oświadczył, iż: - „składa ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz w projekcie umowy” - oferuje realizację zamówienia w zakresie zgodnym z wymaganiami Zamawiającego określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia”, - „zapoznał się z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia (w tym ze wzorem umowy) i nie wnosimy do niej zastrzeżeń oraz przyjmujemy warunki w niej zawarte". Powyższe oznacza, że Wykonawca złożył ofertę w dobrej wierze z zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Istotnym jest również, że Wykonawca podjął już czynności zmierzające do zawarcia Umowy, tj. skierował zapytanie do agenta ubezpieczeniowego w zakresie przygotowania polis ubezpieczeniowych, których wymaga Zamawiający zgodnie z §10 projektu Umowy, stanowiącego załącznik nr 4 do SW Z oraz uzyskał już draft zabezpieczenia należytego wykonania umowy, które to zabezpieczenie musi wnieść w dniu podpisania Umowy. Powyższe ma duże znaczenie w kontekście informacji zawartej przez Zamawiającego w SW Z, że Zamawiający zamierza pozyskać środki unijne z programu Krajowego Planu Odbudowy (KPO) na sfinansowanie zamówienia i w konsekwencji tego, na podstawie art. 436 pkt 1 p.z.p. Zamawiający ustalił konkretną datę zakończenia umowy, która wynika z zasad finansowania KPO. Pozyskanie przedmiotowych środków z KPO leży w interesie Zamawiającego i szeroko rozumianym interesie publicznym, zaś uwzględnienie odwołania w całości, ponowne dokonanie badania i ocena ofert, wybór nowego Wykonawcy sprawią, że cała procedura związana z podpisaniem Umowy się przedłuży, a Zamawiający może stracić możliwość finansowania zamówienia z programu KPO. Nie można pominąć faktu, że gdyby w ofercie Wykonawcy nie pojawiła się drobna wyżej opisana omyłka, a Wykonawca przepisałby do oferty właściwą kwotę do wyliczenia wynagrodzenia za świadczenie usług serwisu, przeglądów i konserwacji wszystkich systemów, instalacji i urządzeń, wyposażenia budowlanego wraz z materiałami eksploatacyjnymi - w okresie gwarancji, wynagrodzenie Wykonawcy dalej byłoby najbardziej atrakcyjne, albowiem jest niższe od oferty kolejnego wykonawcy o 416 394,68 zł brutto. Zatem oddalenie odwołania w całości, ewentualnie uchylenie zaskarżonej decyzji w części i nakazanie Zamawiającemu ponownego dokonania badania i oceny ofert podczas, którego Zamawiający będzie mógł wezwać Ars Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, leży w interesie publicznym, m.in. w zakresie finansowania inwestycji ze środków publicznych, które powinny być wydatkowane z zasadami gospodarności i efektywności. Uwzględnienie odwołania poprzez uchylenie decyzji Zamawiającego w przedmiocie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenie oferty Ars Sp. z o.o. jako sprzecznej z warunkami zamówienia, a następnie dokonanie wyboru z pozostałych ofert kolejnego Wykonawcy, z punktu widzenia ekonomicznego, jest sprzeczne z interesem Zamawiającego i interesem publicznym. Wykonawca wskazuje, iż Odwołujący nietrafnie powołuje się na decyzję Zamawiającego w sprawie postępowania o udzielenie zamówienia o nr GUM2025ZP0045, albowiem tam odchylenie było znacznie poważniejsze poniżej 0,3% dopuszczalnego progu, a nie o 0,0008% progu jak to ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu. Ponadto w prawie polskim inne zakończone postępowanie nie stanowi precedensu wiążącego dla Zamawiającego, ani nie wyklucza jego swobody interpretacyjnej przy badaniu konkretnej oferty. Każda oferta wymaga indywidualnego badania i dokonania jej oceny przy uwzględnieniu każdorazowo konkretnego stanu faktycznego sprawy. Jak wskazała KIO w wyroku z 22.07.2020 r., KIO 1472/20 celem postępowaniao udzielenie zamówienia publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty z najniższa cena lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia (oferty najkorzystniejszej ekonomicznie). Jednocześnie czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny i zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy uznać za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty, które nie zapewnia wyboru oferty zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Skorzystanie przez zamawiającego z art. 87 ust. 1 p.z.p. może być wręcz nieodzowne nie tylko dla oceny, czy doszło w ogóle do pomyłki, lecz również dla ustalenia w jaki sposób należałoby ia poprawić. Należy tu odróżnić dopuszczalne skorzystanie z treści udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień od niedopuszczalnej ingerencji wykonawcy. Skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie treści złożonej oferty, dysponowanie przez zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania poprawienia omyłek bez ingerencji wykonawcy należy oceniać z uwzględnieniem informacji uzyskanych w wyniku wyjaśnień. Należy podkreślić, że z uwagi na "nieoczywisty” charakter "innych omyłek", o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. wezwanie do wyjaśnień może służyć zarówno ustaleniu, czy i gdzie zostały one popełnione, a także czy i w jaki sposób mogą zostać poprawione. Już na samym końcu Wykonawca pragnie wskazać, że wniesienie przedmiotowego odwołania może stanowić nadużycie prawa podmiotowego przez Odwołującego. Ustawa Prawo zamówień publicznych reguluje zasady i tryby udzielania zamówień publicznych przez podmioty publiczne. Jej głównym celem jest zapewnienie efektywnego, uczciwego i przejrzystego wydatkowania środków publicznych, a także ochrona interesów zarówno zamawiających, jak i wykonawców. Ustawa służy tworzeniu równych szans dla wszystkich potencjalnych wykonawców, eliminując dyskryminację i faworyzowanie konkretnych podmiotów, dażac przy tvm do tego, aby zamówienia publiczne bvłv udzielane na warunkach korzystnych dla zamawiającego, zarówno pod względem ceny, iak i jakości oraz terminów realizacji. Odwołujący składając odwołanie kieruje się tylko i wyłącznie własnym interesem, nie zważając przy tym na interes Zamawiającego i interes publiczny, który polega m.in. na uzyskaniu przez Zamawiającego świadczenia za kwotę najkorzystniejszą, w tym wypadku niższą o ponad 400.000,00 zł brutto od oferty Odwołującego, nadto kwotę gwarantująca wykonanie Zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia. Istotnym jest, że Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie Zamówienia kwotę 11 044 630,71 zł brutto, podczas gdy oferta Odwołującego Wykonawcy wynosi 12 234 340,14 zł. Na gruncie przedmiotowej sprawy ważny jest również termin końcowy realizacji zamówienia, który, musi zakończyć się w okresie wynikającym z zasad finansowania KPO i wskazanym w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Przedłużające się postępowanie, które skoncentrowane jest na bagatelnym uchybieniu o wartości ceny łącznej oferty o 690,90 zł, tj. 0,00585% ceny brutto oferty za realizację całego zadania, jest sprzeczne z interesem Zamawiającego, który może utracić możliwość pozyskania środków unijnych z KPO. W dniu 28.08.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Odwołujący złożył pismo procesowe, w którym wnosił o uwzględnienie odwołania w całości. Odwołujący niniejszym składa dowód świadczący na wprost o zasadności wniesionego Odwołania tj. kolejną Informację o odrzuceniu oferty oraz unieważnieniu postępowania zorganizowanego przez tego samego Zamawiającego tj. Gdański Uniwersytet Medyczny (nr zamówienia: GUM/2025SZP0079), którego przedmiotem jest kompleksowe wykonanie robót budowlanych min. przebudowa (remont i modernizacja) Sali wykładowej Audytorium Primum im. Prof. Olgierda Narkiewicza wraz z pomieszczeniami zaplecza techniczno-gospodarczego oraz dostawą wyposażenia z wyłączeniem sprzętu audio-wizualnego w ramach realizacji zadania pn.: „Modernizacja budynku dydaktycznego Atheneum Gedanense Novum w tym sali wykładowej wraz z wyposażeniem multimedialnym”. Zamawiający odrzucił, w tym przypadku ofertę Wykonawcy GRUPA KDM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, który w złożonej ofercie zaoferował świadczenie usług serwisu, przeglądów i konserwacji w okresie gwarancji w kwocie 313 650,00 PLN podczas gdy przedział tego wynagrodzenia powinien wynieść zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SW Z (warunkami postępowania) od 39 164,79 PLN do 65 274,65 PLN. Wartość tego przekroczenia stanowiła zaledwie 0,88 % całej wartości ceny ofertowej tegoż Wykonawcy. Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy, w postępowaniu o wykonanie robót budowlanych typu remont/przebudowa/modernizacja, który nie zmieścił się w „widełkach cenowych” za świadczenie usług serwisu w określonych przez Zamawiającego w złożonej przez siebie ofercie (w formularzu ofertowym) i został odrzucony przez Zamawiającego na podstawie Art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy. Powyższe potwierdza, że argumentacja faktyczna i prawna Odwołującego jest właściwa i że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w którym Odwołujący złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej jako: Prezes KIO) Zamawiający wykazał się daleko idącą niekonsekwencją i dopuścił się niezgodnych z przepisami Ustawy zaniechań. Odnosząc się do argumentacji określonej w pismach Zamawiającego z 11.08.2025 r. i Przystępującego do Postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (dalej jako: Przystępujący i/lub ARS Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu) z dn. 21.08.2025 r., stanowiących odpowiedzi na Odwołanie, w kwestii tego, że błąd popełniony przez Przystępującego powinien zostać potraktowany jako inna omyłka polegająca na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty i wobec tego Zamawiający powinien dokonać poprawy treści oferty Przystępującego na podstawie Art. 223 ust. 1 względnie ust. 2 Ustawy. Działanie Przystępującego tj. ARS Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu nie może stanowić omyłki i to bez względu na przyjętą wartość. Należy mieć na uwadze, że postępowanie przetargowe cechuje znaczny, ale uzasadniony poziom formalizmu. Ma on na celu zapewnienie transparentności postępowania przetargowego i uczciwości względem jego uczestników. Obecnie Przystępujący - ARS Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu usiłuje bagatelizować cenę serwisu ujmując przewyższenie w formie udziału procentowego w wartości całego zamówienia. Należy podkreślić, że w realiach niniejszej sprawy nie ulega wątpliwości, iż w postępowaniach wielomilionowych poszczególne ceny jednostkowe, stawki czy inne wartości składające się na cenę ofertową mogą - w ujęciu procentowym - stanowić niewielką część całkowitej wartości zamówienia. Okoliczność ta pozostaje jednak całkowicie irrelewantna dla oceny zgodności oferty z warunkami zamówienia określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Zamawiający, konstruując warunki zamówienia, precyzyjnie określa wartości i poziomy cen, które są bezwzględnie wymagane i które podlegają ocenie. Jakiekolwiek odstępstwo od tych warunków - niezależnie od jego udziału procentowego w wartości całego zamówienia - skutkuje niezgodnością oferty z określonymi w SW Z warunkami zamówienia i powinno prowadzić do jej odrzucenia. W przedmiotowym postępowaniu oferta Przystępującego-ARS Sp. z o.o. z siedzibąw Toruniu zawierała stawki przewyższające wartości dopuszczalne przez Zamawiającego. Nie jest możliwe zakwalifikowanie tej niezgodności jako oczywistej omyłki pisarskiej czy też innej nieistotnej omyłki. Sam fakt, że Wykonawca ten obecnie twierdzi, iż błędnie przepisał kwoty z dokumentów wewnętrznych, nie niweczy skutków prawnych, lecz de facto potwierdza stanowisko Odwołującego - że oferta została złożona niezgodnie z treścią SWZ (warunkami zamówienia). Co więcej katalog zmian w treści oferty, których może dokonać Zamawiający samodzielnie lub po uzyskaniu wyjaśnień od Wykonawcy, biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego został określony enumeratywnie jako katalog zamknięty, w treści Art. 223 ust. 2 Ustawy. Dokonanie korekty kwoty za wchodzące w zakres przedmiotu zamówienia świadczenie „usług serwisu, przeglądów i konserwacji wszystkich systemów, instalacji i urządzeń, wyposażenia budowlanego wraz z materiałami eksploatacyjnymi w okresie gwarancji” przez Zamawiającego spowodowałoby zmianę ceny oferty jak zostało to opisane w Odwołaniu (patrz str. 5, od drugiego akapitu), co z uwagi na kontekst stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, stanowiłoby istotną zmianę oświadczenia woli Wykonawcy, a co za tym idzie nie mogło zostać poprawione przez Zamawiającego na podstawie Art. 223 ust. 2 Ustawy. W przypadku zaś gdyby Izba uznała powyższą argumentację za chybioną, Odwołujący podnosi, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mamy do czynienia z błędem w obliczeniu ceny, którego dopuścił się Przystępujący. W wyroku z 1.10.2012 r., Sygn. akt. KIO 1516/12, 1994/12, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że błąd w obliczeniu ceny „to inny niż omyłka rachunkowa błąd w obliczeniu, polegający na przyjęciu niewłaściwych danych, wynikający np. z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego”. Z taką sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tego typu błędu Zamawiający zaś nie może poprawić samodzielnie czy też za zgodą Wykonawcy, biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie Art. 223 Ustawy. Powyższe powinno zaś skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego na podstawie Art. 226 ust. 1 pkt 10 Ustawy, co stanowi kolejne zaniechanie Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto nawet jeśli przyjąć, że stanowisko określone w wymienionych powyżej w treści niniejszego pisma, odpowiedziach na Odwołanie, wystosowanych zarówno przez Zamawiającego jak i przez Przystępującego, w zakresie możliwości poprawy uchybień Przystępującego, opisanych w Odwołaniu na wyżej określonej podstawie, jest prawidłowe, to stanowiłoby ono zabronione w sposób bezwzględny, zgodnie z treścią Art. 223 ust. 1 zdanie drugie Ustawy, negocjacje dotyczące złożonej przez Przystępującego oferty w zakresie najbardziej istotnego elementu oferty jakim jest cena. Co potwierdza prawidłowość stanowiska Odwołującego przedstawionego w odwołaniu z dn. 28.07.2025 r.. Zgodnie z komentarzem (aktualizowanym) do Ustawy opublikowanym w SIP LEX autorstwa Pani Andżeliki Gawrońskiej-Baran i in. (byłej Wiceprezes UZP), dotyczącym Art. 223 Ustawy pkt 7: ’’Dostrzeżenia wymaga także, że konieczność poprawienia omyłek na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. nie uchyla wynikającego z art. 223 ust. 1 zdanie pierwsze p.z.p. zakazu negocjacji między zamawiającym a wykonawcą dotyczących treści złożonej oferty. Z tych powodów w orzecznictwie KIO, wskazuje się, że poprawienie omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. powinno być dokonywane w sytuacji, gdy nie skutkuje to koniecznością prowadzenia takich negocjacji.”. Wobec powyższego Odwołujący w całej rozciągłości podtrzymuje swoje stanowisko i wnioski określone w odwołaniu z dn. 28.07.2025 r.. Odwołujący z ostrożności dodatkowo: a) podnosi zarzut naruszenia przez Zamawiającego Art. 226 ust. 1 pkt 10 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, b) wnosił o nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty ARS Sp. z o.o. z siedzibąw Toruniu jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny i podlegającej odrzuceniu zgodnie z treścią Art. 226 ust. 1 pkt 10 Ustawy. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący w rankingu złożonych ofert w zajął drugie miejsce, w wypadku więc potwierdzenia zarzutów, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SW Z” wraz z załącznikami, w tym formularzem ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z, odpowiedzi na pytania wraz z dołączonymi załącznikami, oferty Przystępującego wraz z załącznikami oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej 22.07.2025 r. (w tym ostatnim wypadku informacja została załączona także przez Odwołującego do odwołania). Izba dodatkowo zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego na okoliczności tam wskazane: 1.ogłoszenie o zamówieniu z 16.06.2025 r. (Biuletyn Zamówień Publicznych 2025/BZP 00279935); 2.ogłoszenie o zmianie ogłoszenia z 30.06.2025 r. (Biuletyn Zamówień Publicznych 2025/BZP 00299951); 3.Specyfikacja Warunków Zamówienia Nr GUM2025ZP0072; 4.Formularz oferty ARS Sp. z o.o. z 08.07.2025 r.; 5.Informacja o złożonych ofertach z 08.07.2025 r., 6.Zawiadomienie o wyborze oferty z 22.07.2025 r., 7.Komentarz do PZP, Art. 226 (wyciąg), źródło: sip.lex.pl, 8.Ogłoszenie o wyniku postępowania z 11.06.2025 r. (Nr zamówienia: GUM2025ZP0045), Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone do pisma procesowego Przystępującego na okoliczności tam wskazane: 1. Dokument pod nazwą ARS Projekt gwarancji na rzecz GDAŃSKI UNIWERSYTET MEDYCZNY (1); 2. Kalkulacja własna Wykonawcy sporządzona według dokumentów zamówienia, tj. załącznika nr 8.3. do OPZ, który stanowi załącznik nr 3 do SWZ. Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego załączone do pisma procesowego Odwołującego na okoliczność tam wskazaną: ·Informacja o odrzuceniu oferty oraz unieważnieniu postępowania z 01.08.2025 r., Zamawiający: Gdański Uniwersytet Medyczny, Numer zamówienia: GUM2025ZP0079. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego, pisma procesowego Odwołującego, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ARS Sp. z o.o., podczas gdy treść tej oferty jest niezgodna z warunkami Zamówienia, określonymi w SWZ, zał. nr 1 Formularz Ofertowy; 2) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez uznanie oferty złożonej przez ARS Sp. z o.o. za ofertę najkorzystniejszą, podczas gdy oferta ta powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona. Dodatkowo, Odwołujący sformułował w piśmie procesowym zarzut naruszenia przez Zamawiającego: ·Art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego oraz pisma procesowego Odwołującego. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. Zgodnie z treścią załącznika nr 1 do SW Z, tj. Formularzu Ofertowym wynika, że Zamawiający wymagał, aby wynagrodzenie za świadczenie usług serwisu, przeglądów i konserwacji wszystkich systemów, instalacji i urządzeń, wyposażenia budowlanego wraz z materiałami eksploatacyjnymi - w okresie gwarancji za jeden pełny rok (dwa półrocza) nie była mniejsza niż 0,2% łącznej ceny brutto i większa niż 0,35% łącznej ceny brutto za wykonanie robót budowlanych (w tym wyposażenia) i instalacyjnych. Oczekiwał, w tym kontekście podania w formularzu ofertowym ceny brutto w PLN za jedno półrocze oraz ceny brutto w PLN za cały okres gwarancji. Nadto, Zamawiający określił w pkt 3 Rozdz. XII (Sposób obliczania ceny) SW Z, że cena musi być podana i wyliczona w zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku (zasada zaokrąglania - poniżej 5 należy końcówkę pominąć, równe i powyżej 5 należy zaokrąglić w górę). Zgodnie z ofertą Przystępującego: 1. Łączna ryczałtowa cena brutto została oznaczona na 11 817 945,46 zł, w tym wykonanie robót budowlanych i instalacyjnych wraz z dostawą urządzeń i wyposażenia - 11 534 655,46 zł brutto. 2. Okres gwarancji na cały zakres robót budowlanych i instalacyjnych wynosi 7 lat. 3. Świadczenie usług serwisu, przeglądów i konserwacji wszystkich systemów, instalacji i urządzeń, wyposażenia budowlanego wraz z materiałami eksploatacyjnymi w okresie gwarancji wynosi brutto za jedno półrocze: 20 235,00 zł oraz brutto 283 290,00 zł za cały okres gwarancji. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Względem zarzutu sformułowanego w piśmie procesowym Odwołującego po złożeniu odwołania, Izba wskazuje co następuje. Art. 555 ustawy Pzp określa, iż Izba rozpoznaje tylko zarzuty zawarte w odwołaniu, co należy rozumieć jako rozpoznanie odwołania tylko w granicach okoliczności faktycznych i prawnych podniesionych w tym odwołaniu. Tym samym okoliczności faktyczne i prawne podnoszone przez Odwołującego już po złożeniu odwołania (jak w tym wypadku), jako nowe zarzuty, nie mogą zostać przez Izbę rozpoznane. Z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 09.05.2024 r., sygn. akt: XXIII Zs 16/24:"Izba jest związana zarzutami odwołania i nie może wyjść poza ich zakres. Jednoznacznie wskazuje to zatem na konieczność ich przemyślanego i precyzyjnego formułowania przez odwołującego. Możliwość stawiania zarzutów upływa z terminem na wniesienie odwołania. Jeżeli więc odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich spóźnione wskazywanie nie może być brane przez Izbę pod uwagę. Nawet jeżeli odwołujący próbowałby powiązać nowe zarzuty z ogólnie zakreślonymi okolicznościami faktycznymi wskazanymi w odwołaniu. Brak precyzyjnego przywołania podstawy prawnej i uzasadnienia zarzutu prowadzi do braku możliwości rozpatrzenia tego zarzutu przez Izbę". Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu pierwszego odwołania, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. W pierwszej kolejności, Izba wskazuje, że Zamawiający w treści załącznika nr 1 do SW Z - Formularz Ofertowy określił wymóg, aby cena za świadczenie usług serwisu, przeglądów i konserwacji wszystkich systemów, instalacji i urządzeń, wyposażenia budowlanego wraz z materiałami eksploatacyjnymi - w okresie gwarancji za jeden pełny rok (dwa półrocza) nie była mniejsza niż 0,2% łącznej ceny brutto i większa niż 0,35% łącznej ceny brutto za wykonanie robót budowlanych (w tym wyposażenia) i instalacyjnych. Następnie, konieczne jest stwierdzenie, iż w zakresie przedmiotu sporu, Izba podzieliła co do zasady stanowisko Zamawiającego, jak i Przystępującego zgodnie z którym Zamawiający nie wskazał w dokumentach zamówienia konkretnego wzoru, czy wytycznych w jaki sposób należy ustalić spełnienie przywołanego na wstępie warunku. Niewątpliwe, Zamawiający określił jedynie w pkt 3 Rozdz. XII (Sposób obliczania ceny) SW Z, że cena musi być podana i wyliczona w zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku (zasada zaokrąglania - poniżej 5 należy końcówkę pominąć, równe i powyżej 5 należy zaokrąglić w górę). Należy zgodzić się także tak z Zamawiającym i Przystępującym, że obliczając relację wynagrodzenia za rok serwisu do ceny robót budowlanych w sposób następujący: (2 x 20 235,00 zł) / 11 534 655,46 zł x 100% otrzymamy = 0,350874778% W takiej sytuacji wynik ten mieści się w dopuszczalnym zakresie, gdyż spełnia on górną granicę — tj. 0,35%, zgodnie z literalnym brzmieniem wymagań Zamawiającego zawartych w załączniku nr 1 do SW Z, po zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku zgodnie z ogólnymi zasadami rachunkowości. Odwołujący podkreślał na rozprawie, że przywołana zasad dotyczyła tylko sposobu obliczania ceny i nie ma w zakresie przedmiotu sporu zastosowania. Izba nie podzieliła tego stanowisku, zgodnie bowiem z formularzem należało podać w ramach: „Świadczenie usług serwisu, przeglądów i konserwacji wszystkich systemów, instalacji i urządzeń, wyposażenia budowlanego wraz z materiałami eksploatacyjnymi — w okresie gwarancji a) cena brutto w PLN za jedno półrocze ……………zł. b) cena brutto w PLN za cały okres gwarancji (tj.: cena brutto za jedno półrocze pomnożona przez liczbę półroczy występujących w zaoferowanym okresie gwarancji; jedno półrocze = 6 miesięcy): wartość brutto …………………. zł”. Wynika więc z tego, że także mamy do czynienia z ceną podaną w ofercie, w konsekwencji zasada przywołana przez Zamawiającego w SW Z z Rozdz. XII pkt 3 ma zastosowanie do wymogu dotyczącego wskazanych wyżej widełek. W ocenie Izby, w takiej sytuacji jaka miała miejsce brak jest podstaw tak do odrzucenia oferty Przystępującego, jak i do ewentualnej poprawy jako innej omyłki oferty Przystępującego, gdyż jest to niecelowe z uwagi na wskazaną wyżej okoliczność. Nadto, ewentualne wątpliwości Izba rozpatrzyła na korzyść Przystępującego, z uwagi na okoliczności wskazane powyżej. Jedynie porządkowo, Izba wskazuje, że w przedmiotowym stanie faktycznym, zarzucana przez Odwołującego niezgodność z warunkami zamówienia dotyczy przekroczenia kwoty maksymalnej o 49,35 zł za jedno półrocze za usługę (za 7 lat gwarancji - 690,90 zł), co stanowi 0,00043% (za jedno półrocze) ceny brutto całego zadania; zaś - kwota wskazana przez Przystępującego wpływa na ewentualne przekroczenie wysokości dopuszczalnej przez Zamawiającego ceny łącznej o 690,90 zł, tj. 0,00585% ceny brutto całego zadania. W tych okolicznościach, z uwagi na nieznaczny charakter ewentualnych przekroczeń, w ocenie Izby dopuszczalne byłoby ewentualne wezwanie Przystępującego do wyjaśnień na postawie art. 223 ust.1 ustawy Pzp, a następnie w razie pozytywnej oceny złożonych wyjaśnień zastosowanie instytucji wynikającej z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jednakże z uwagi na okoliczność przywołaną na wstępie nie jest to konieczne. Odnosząc się, zaś to braku konsekwencji w działaniu Zamawiającego i odrzucaniu ofert w innych postępowaniach, w sytuacjach gdy obowiązywały podobne widełki cenowe, na co wskazywał uwagę Odwołujący poprzez przykłady w odwołaniu /Ogłoszenie o wyniku postępowania z 11.06.2025 r. (Nr zamówienia: GUM2025ZP0045)/ oraz piśmie procesowym Odwołującego /informacja o odrzuceniu oferty oraz unieważnieniu postępowania z 01.08. 2025 r., Zamawiający: Gdański Uniwersytet Medyczny, Numer zamówienia: GUM2025ZP0079/ należy wskazać co następuje. Po pierwsze, sytuacja w przedmiotowej sprawie, jest inna gdyż spełnia Przystępujący górną granicę — tj. 0,35%, zgodnie z literalnym brzmieniem wymagań Zamawiającego zawartych w załączniku nr 1 do SW Z, po zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku. Po drugie, Zamawiający stwierdził na rozprawie, odnośnie przykładu zawartego w odwołaniu, że wartość była niższa od dolnego progu widełek, wobec powyższego wyszedł z założenia, iż w ogóle nie ma możliwości w tym zakresie uznania oferty, odnośnie przykładu zawartego w piśmie procesowym Odwołującego różnice były tak znaczna, że w ogóle nie brał Zamawiający pod uwagę ewentualnego poprawienia oferty. W ocenie Izby, przedstawione w tym zakresie wyjaśnienia Zamawiającego są wiarygodne. Izba nie będzie oceniać zasadności działań Zamawiającego w tych innych postepowaniach, z uwagi na odmienność wynikającą z okoliczności wskazanej jako pierwsza. W konsekwencji, nie ma zatem podstaw do uznania, że oferta ARS Sp. z o.o. jest niezgodna z warunkami zamówienia, a tym samym - do jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego odwołania, Izba uznała za ma on charakter wynikowy, w konsekwencji wobec oddalenia pierwszego zarzutu, oddaleniu podlega również zarzut drugi. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt:KIO 5360/25 WYROK Warszawa, dnia 26 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 stycznia 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 grudnia 2025 r. przez Odwołującego – wykonawcę Walkowiak spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Grzebienisku w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Dom Pomocy Społecznej w Rokitnie nr 38 przy udziale uczestnika – wykonawcy Hurtownia Spożywcza Janmark spółka jawna Janusz Piotrowski, Jakub Kępiński z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego; orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący :……………………………… Sygn. akt: KIO 5360/25 Uzasadnie nie Zamawiający – Dom Pomocy Społecznej w Rokitnie nr 38prowadzi w trybie podstawowym bez możliwości negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp” lub „Pzp”) postępowanie pn. Dostawa artykułów spożywczych do Domu Pomocy Społecznej w Rokitnie 38 w 2026 r. z podziałem na 6 części (numer sprawy: DPS/261/3/2025) (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych ​ dniu 22 października 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00490968. w Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 1 grudnia 2025 r. wykonawca Walkowiak spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Grzebienisku (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z​ przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w zakresie części 4 postępowania obejmujących: 1. dokonanie czynności skutkującej zmianą ceny netto i brutto oferty wykonawcy Hurtownia Spożywcza Janmark spółka jawna Janusz Piotrowski, Jakub Kępiński z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim (dalej „wykonawca Janmark”); 2. wyborze oferty wykonawcy Janmark podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, 3. unieważnienia czynności wyboru ofert z 12 listopada 2025 r. i dokonaniu ponownej czynności wyboru ofert w dniu 26 listopada 2025 r. bez uzasadnienia i upoważnienia ustawowego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Janmark, mimo, iż była niezgodna z warunkami zamówienia; 2. ewentualnie - art. 223 ust. 2 pkt 1) i 3) Pzp, poprzez dokonanie czynności poprawy omyłek ​ niedopuszczalnym zakresie, co skutkowało dokonaniem zmiany treści oferty wykonawcy Janmark w ​ zakresie zaoferowanej ceny (wartości) i przedmiotu zamówienia; w 3. ewentualnie - art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez prowadzenie między Zamawiającym, a wykonawcą Janmark negocjacji dotyczących treści złożonej oferty, zakończonych dokonaniem zmiany jej treści w zakresie zaoferowanej ceny (wartości) i przedmiotu zamówienia; 4. art. 239 ust. 1 Pzp w zw. art. 17 ust. 2 Pzp i art. 16 ust. 1 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, tudzież naruszenie zasady przejrzystości skutkujące unieważnieniem czynności wyboru ofert z 12 listopada 2025 r. i dokonaniu ponownej czynności wyboru ofert w dniu 26 listopada 2025 r. bez uzasadnienia i upoważnienia ustawowego. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej ​ dniu 26 listopada 2025 r. w zakresie części nr 4 oraz odrzucenia oferty wykonawcy Janmark. w Odwołujący wyjaśnił, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty dla części nr 4 wadliwie, z naruszeniem przepisów Pzp. Zamawiający dokonał wyboru oferty podlegającej odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia. ​Gdyby Zamawiający prawidłowo przeprowadził proces badania i oceny ofert, wówczas to Odwołujący uzyskałby zamówienie, albowiem złożona przez niego pierwotna oferta - w świetle ustanowionych ​ postępowaniu kryteriów oceny ofert - jest najkorzystniejsza spośród ofert nie podlegających odrzuceniu, a Odwołujący w nie podlega wykluczeniu z postępowania. W wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego Odwołujący utracił możliwość prawidłowego wykonania zamówienia, uzyskania zysku ekonomicznego oraz potwierdzeń prawidłowego wykonania zamówienia. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Hurtownia Spożywcza Janmark spółka jawna Janusz Piotrowski, Jakub Kępiński z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim, który w dniu 5 grudnia 2025 r. przedstawił pismo procesowe zawierające argumentację dla oddalenia odwołania w całości. W dniu 19 stycznia 2026 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę ​w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Hurtownia Spożywcza Janmark spółka jawna Janusz Piotrowski, Jakub Kępiński z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim (zwanego dalej jako: „Przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa artykułów spożywczych do Domu Pomocy Społecznej w Rokitnie 38 ​ 2026 r.” z podziałem na 6 części. w Zgodnie z treścią Rozdziału X ust. 18 pkt 2 SW Z do oferty należało dołączyć Formularz cenowy - załączniki rodzajowo- ilościowo- wartościowe wg części zamówienia nr 1a-1f do SWZ (dalej „formularz”). W załączniku nr 1d w zakresie części 4 Zamawiający zawarł następujące informacje: l.p. nazwa artykułu 78 pulpety w słoiku 500ml jednostka miary 120 planowana wielkość zamówienia 100 W dniu 28 października 2026 r. Zamawiający dokonał sprostowania w załączniku nr 1d – zestawienie rodzajowoilościowo wartościowe, jednostka miary (kolumna D), dla pozycji nr 78 – pulpety w słoiku 500 ml poprzez zamianę w pozycji jednostka miary z „120” na „szt.”. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 5 listopada 2025 r. w postępowaniu w zakresie części 4 zostało złożonych 6 ofert, w tym: • oferta Odwołującego - za cenę 78.884,40 zł netto, 84.299,21 zł brutto • oferta Przystępującego - za cenę 79.070,00 zł netto, 84.296,96 zł brutto Pismem z dnia 12 listopada 2025 r. pn. Informacja o wyborze ofert dot. postępowania Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej w zakresie części 4 postępowania oferty Odwołującego. Jednocześnie Zamawiający poinformował, że oferta Przystępującego została odrzucona jako uzasadnienie wskazując „nieprawidłowa ilość towaru w pozycji Nr 78 załącznika Nr 1d – pulpety w słoiku jest 120 szt., a powinno być 100 szt. – oferta podlega odrzuceniu na podstawie a​ rt. 226. ust 1 pkt 5 –treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. W dniu 28 października 2​ 025 r. zamawiający wprowadził korektę pismem na stronie prowadzonego zamówienia zmieniając w pozycji jednostka miary z ,,120” na ,,szt.” nie ingerował w pozycję planowana wielkość zamówienia. Wykonawca dokonał zmiany, która jest błędem. Korekta dokonana przez zamawiającego została wprowadzona 7 dni przed terminem złożenia ofert , w związku tym nie przedłużono terminu składania ofert. Wykonawca złożył ofertę po czasie wprowadzonej korekty. Sam brak wprowadzenia korekty w złożonym formularzu nr 1d nie wpłynąłby na wynik postępowania – nie doprowadziłby do powstałego błędu w obliczeniu ceny”. W dniu w dniu 14 listopada 2025 r. do Zamawiającego wpłynął wniosek Przystępującego ​o korektę i rewizję czynności w postępowaniu odnoszącą się do oceny oferty Przystępującego. We wniosku wskazano, że nieprawidłowa ilość towaru w pozycji Nr 78 załącznika Nr 1d – pulpety w słoiku jest 120szt. a powinno być 100 szt. powinna zostać zakwalifikowana jako niezgodność nosząca znamiona omyłki, a nie błędu. W konsekwencji zaś Zamawiający winien dokonać poprawienia w ofercie Przystępującego innej omyłki zgodnie z art. 233 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W dniu 17 listopada 2025 r. 2025 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 12 listopada i przystąpił do ponownego badania i oceny ofert. W dniu 18 listopada 2025 r. Zamawiający dokonał poprawienia omyłki dokonując zmiany dla pozycji 78 załącznika 1d „pulpety w słoiku 500 ml” w zakresie kolumny 1 „planowana wielkość zamówienia z „120” na „100” i kwalifikując tą omyłkę jako inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia niepowodującej istotnych zmian w treści ofert zgodnie z art. 223 u​ st. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W dniu 19 listopada 2025 r. Przystępujący wyraził zgodę na poprawienie omyłki w ww. zakresie. W dniu 26 listopada 2025 r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej ofert w ramach części 4 zamówienia, uznając w tej części za najkorzystniejszą ofertę Przystępującego. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 255 pkt 6 Pzp - Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego - art. 223 ust. 1 Pzp - W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści - art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp - Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Izba pragnie wskazać, iż należy uczynić jeszcze kilka uwag natury ogólnej. Zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 7) - 10) ustawy Pzp, odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zakres rozpoznania sprawy przez Izbę jest ściśle ograniczony zarzutami odwołania sprowadzającymi się do czynności lub zaniechań zamawiającego opartych na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Stąd też, odwołujący w odwołaniu zobowiązany jest wskazać treść przepisu, który został przez zamawiającego naruszony, a w uzasadnieniu faktycznym podać wszystkie okoliczności potwierdzające zasadność twierdzeń wyrażonych w odwołaniu. Samo wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Powyższe oznacza, że niezależnie od podstawy prawnej wskazanego naruszenia, nowe okoliczności faktyczne podnoszone dopiero na rozprawie stanowią nowe zarzuty, które nie były zawarte w odwołaniu. Nie mogą one zatem być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę. Izba wskazuje również, że to na odwołującym spoczywa ciężar wykazania słuszności podniesionych zarzutów. Zarzuty odwołania powinny być uzasadnione w sposób jasny i precyzyjny. Skład orzekający nie może domyślać się intencji odwołującego i domniemywać, na czym miało polegać naruszenie wskazanych przez odwołującego przepisów. Izba w ramach środków ochrony prawnej ocenia czynności zamawiającego pod względem zgodności z obowiązującymi przepisami prawa i jak już wyżej wskazano jest związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Nie jest w gestii Izby poszukiwanie argumentów na uzasadnienie podniesionych przez odwołującego twierdzeń. Muszą być one przez odwołującego przedstawione i szczegółowo uzasadnione oraz poparte odpowiednimi dowodami. W ocenie Izby zarówno postawiony zarzut główny, jak również zarzuty ewentualne mają charakter blankietowy. Odwołujący poza przywołaniem stanu faktycznego, poglądów doktryny oraz orzecznictwa nie przedstawił uzasadnienia dla stawianych zarzutów tak w zakresie okoliczności faktycznych i prawnych oraz wpływu naruszenia na wynik postępowania, które to okoliczności pozwoliłyby na dokonanie oceny zasadności tego zarzutu. Przechodząc do pierwszego z zarzutów tj. zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp argumentacja w tym zakresie sprowadzała się do przywołania niezgodności w zakresie poz. 78, obejmującej zaoferowanie 120 szt. słoików pulpetów o pojemności 500 ml, podczas gdy Zamawiający, wedle załącznika nr 1d do SW Z („Załącznik nr 1d zestawienie rodzajowo-ilościowo- wartościowe”), wymagał 100 szt. słoików, tj. niezgodności, która została usunięta w ofercie Przystępującego przez Zamawiającego w ramach procedury poprawienia innej omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący nie wskazał poza ww. niezgodnością jakichkolwiek innych podstaw i okoliczności wskazujących na zaistnienie niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia skutkującej koniecznością odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odwołujący jako argumentację na poparcie tego zarzutu wskazał, że niezrozumiałe jest, na jakiej podstawie dokonano zmiany oferty tego wykonawcy, połączonej ze zmianą ceny, lecz z takim stwierdzeniem nie sposób się zgodzić. Tymczasem fakt istnienia przywoływanej w odwołaniu niezgodności był okolicznością bezsporną, jak również fakt dokonania przez Zamawiającego poprawienia tej niezgodności w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. O zastosowaniu tego trybu Odwołujący miał wiedzę, która wynikała zarówno z treści informacji o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 17 listopada 2025 r., jak również z informacji przekazanej Odwołującemu przez Zamawiającego w dniu 27 listopada 2025 r. W tym ostatnim pismie Zamawiający odpowiadając Odwołującemu wskazał wprost, iż w ofercie Przystępującego poprawił omyłkę dokonując zmiany dla pozycji nr 78 pulpety w słoiku 500ml załącznika 1 d ilość szt. z „120” na „100” kwalifikując tą zmianę jako inną omyłkę polegającej na niezgodności oferty ze z dokumentami zamówienia niepowodującej istotnych zmian w treści oferty art. 223 ust.2 pkt 3. Podstawą do sformułowania zarzutu głównego była zatem niezgodność, która została usunięta w ramach procedury poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Z kolei argumentacja w tym zakresie sprowadzała się wyłącznie do wskazania, i​ ż przyczyna dla której niezgodność ta została usunięta jest niezrozumiała, tj. że Odwołujący nie zna przyczyn dla których oferta uprzednio uznana za niezgodną z warunkami zamówienia w wyniku ponownego badania i oceny ofert uznana została za niepodlegającą odrzuceniu, co w świetle dokumentacji postępowania jest w sposób oczywisty niezgodne ze stanem faktycznym. W świetle tak sformułowanego zarzutu i braku innych okoliczności i argumentów na poparcie podnoszonych twierdzeń, zarzut podlegał oddaleniu jako całkowicie bezpodstawny. W dalszej kolejności Odwołujący podniósł jako zarzut ewentualny zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 1 lub 3 Pzp, czyniąc zastrzeżenie, że czynność, w wyniku której oferta Przystępującego przestała być oznaczona jako odrzucona, jak też na podstawie której dokonano zmiany ceny tej oferty, nie została podana do wiadomości wykonawców, zaś jedynie z ostrożności procesowej, Odwołujący czyni założenie, że prawdopodobnie była to czynność poprawy omyłek na podstawie art. 223 ust. 2 p​ kt 1) lub 3) Pzp. Jak zostało to wskazane i wykazane powyżej Odwołujący w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania posiadał kompletną i pełną wiedzę odnośnie przyczyn dla których oferta Przystępującego przestała być oznaczona jako odrzucona, tj. iż przeprowadzono czynność poprawienia innej omyłki. Nie było zatem po stronie Odwołującego konieczne czynienie jakichkolwiek założeń opartych na domniemaniach, czy tez trudności ze zidentyfikowaniem zakresu i przyczyn zmian, a w konsekwencji sformułowaniem zarzutu względem dokonanej przez Zamawiającego czynności. Tymczasem argumentacja w zakresie przedmiotowego zarzutu ogranicza się do wskazania, iż nie każda jednak niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia podlega poprawieniu, zaś Zamawiający nie miał podstawy prawnej do poprawienia błędów w zakresie zastosowania nieprawidłowych cen przez Przystępującego. Tak postawiony zarzut należy uznać za całkowicie blankietowy, niezawierający jakiegokolwiek odniesienia do okoliczności faktycznych przedmiotowej sprawy oraz odniesienia tychże okoliczności do konkretnych przepisów ustawy, które rzekomo zostały naruszone. Nawet zaś w tak gołosłownie sformułowanym zarzucie Odwołujący wskazał w sposób sprzeczny z informacją przekazaną mu przez Zamawiającego jakoby ten dokonał poprawienia błędów w zakresie zastosowania nieprawidłowych cen. Tymczasem jak jednoznacznie wynika z dokumentacji postępowania poprawieniu podlegała oferta w zakresie ilość towaru w pozycji Nr 78 załącznika Nr 1d – pulpety w słoiku z ilości 120 szt. na 100 szt., zaś zmiana w zakresie ceny była jedynie konsekwencją wprowadzenia ww. poprawy. Tym samym nieprawdziwe jest twierdzenie, jakoby Zamawiający w ramach procedury poprawienia oferty dokonał poprawienia błędów w zakresie zastosowania nieprawidłowych cen. Podobnie za blankietowy należy uznać również zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp. Podobnie jak w przypadku wcześniejszego zarzutu Odwołujący w sposób niezgodny ze stanem faktycznym wskazywał, że czynność, w wyniku której oferta Przystępującego przestała być oznaczona jako odrzucona, jak też na podstawie której dokonano zmiany ceny tej oferty, nie została podana do wiadomości wykonawców. W dalszej kolejności przedstawiono rozważania teoretyczne oraz orzecznictwo odnośnie zakresu stosowania art. 223 ust.1 oraz ust. 2 ustawy Pzp. Rozważania te nie zostały jednak w jakimkolwiek stopniu odniesione do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy. Jako jedyną argumentację w zakresie przedmiotowego zarzutu podniesiono, że faktyczna zmiana ceny netto i brutto, jak też ilości zaoferowanych sztuk produktów, poprzez nieujawnioną czynność Zamawiającego, narusza zasadę równego traktowania wykonawców, ponieważ prowadzi do ingerencji w elementy oferty mające zasadnicze znaczenie dla jej oceny i porównania. Tym samym takie działanie należy traktować jako niedopuszczalne negocjacje, w wyniku których oferta zostaje dostosowana do wymagań Zamawiającego po jej złożeniu, co godzi w podstawowe zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasadę uczciwej konkurencji i przejrzystości. Tak sformułowane twierdzenia nie może stanowić podstawy do uwzględnienia zarzutu. Ponownie należy wskazać, iż odwołanie nie może mieć charakteru blankietowego, lecz powinno konkretyzować zarzuty, nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań, wskazywać okoliczności faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny zasadności tych zarzutów. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza, że niewystarczające jest ogólne twierdzenie o wystąpieniu określonego rodzaju nieprawidłowości, ale konieczne jest określenie ich zakresu faktycznego. Oznacza to zatem obowiązek odniesienia się do elementów stanu faktycznego, zawartości oferty czy czynności Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu. Podobnie wskazał Sąd Okręgowy w Gliwicach, który w wyroku z dnia 29.06.2009 r. (sygn. akt X Ga 110/09) stwierdził, iż o tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza proponowana przez nią kwalifikacja prawna, ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych, to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej. W powyższym wyroku Sąd Okręgowy wskazał, że granice rozpoznania sprawy przez zarówno KIO, jak i Sąd, są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. ​W przypadku przedmiotowego zarzutu Odwołujący poza wskazaniem na rzekomą niejawność czynności Zamawiającego nie odwołał się do konkretnych okoliczności faktycznych, jak również nie wskazał i nie pojął próby wykazania że określone okoliczności faktyczne w kontekście dokonanej przez Zamawiającego czynności stanowiły czy to niedopuszczalne negocjacje treści oferty, czy to wykroczenie poza dopuszczalny zakres dokonywania poprawy innej omyłki o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Konkludując Izba uznała, że odwołanie w całości podlegało oddaleniu, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia przepisów oraz zasad wynikających z ustawy pzp i​ w konsekwencji Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:…………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1741/24 WYROK Warszawa, dnia 10 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 maja 2024 r. przez wykonawcę Ł.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Art Solutions Ł.K. z siedzibą w Łomiankach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Urząd do Spraw Kombatantów i Osób Represjonowanych z siedzibą w Bartoszycach orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Ł.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Art Solutions Ł.K. z siedzibą w Łomiankachoraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Urząd do Spraw Kombatantów i Osób Represjonowanych z siedzibą w Bartoszycach i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ł.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Art Solutions Ł.K. z siedzibą w Łomiankachtytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 2.2.zasądza od zamawiającego Urzędu do Spraw Kombatantów i Osób Represjonowanych z siedzibą w Bartoszycach na rzecz wykonawcy Ł.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Art Solutions Ł.K. z siedzibą w Łomiankach kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 1741/24 Uzasadnienie Zamawiający – Urząd do Spraw Kombatantów i Osób Represjonowanych z siedzibą w Bartoszycach - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Nagłośnienie, oflagowanie, użyczenie krzeseł, zadaszenie, oświetlenie, montaż urządzeń wspomagających słyszenie, wygrodzenie stref – podczas uroczystości organizowanych przez UdSKiOR” Znak sprawy: 02/2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu26 marca 2024 r., za numerem 2024/BZP 00261167. W dniu 19 maja 2024 r. odwołanie wniósł wykonawca Ł.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Art Solutions Ł.K. z siedzibą w Łomiankach – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust 1 pkt 8 ustawy pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny 2. art. 16 pkt 1 ustawy pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny w sytuacji, kiedy nie było ku temu podstaw prawnych. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego 3) dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert w postępowaniu 4) wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Zamawiający nie wyzwał do wyjaśnień ceny całkowitej zadania tylko ceny cząstkowej. „Ustawa posługuje się (art.224 ustawy PZP) w tym aspekcie nad pojęciem „istotnej części składowej ceny lub kosztu” należy rozumieć jako część, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki, przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy (...). W odróżnieniu od ceny całkowitej nie ma jednak zastosowania przepis o 30-procentowej różnicy od takich wartości w ofertach innych wykonawców (Wyrok SO w Warszawie z dnia 3 stycznia 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 1547/17)” (Prawo zamówień publicznych komentarz red Hubert Nowak s.705). Powołał się na wyrok KIO 3540/2023 oraz KIO 9/22. Wskazał, że KIO wydawało wyroki także w sprawach, kiedy wykonawca wycenił daną pozycję na „0 zł” i nie było to uznane przez Izbę za rażąco niską cenę (wyrok z dnia 9 lipca 2014 r., KIO 1302/14, wyrok z dnia 25 lutego 2019 r., sygn. KIO 259/19). Odnosząc się do uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołujący wskazał, że dołączył do wyjaśnień dowód w postaci oferty dotyczącej wynajmu pętli indukcyjnej. Po drugie wykazał też, że rozważa zakup pętli indukcyjnej co pozwoli mu osiągnąć jeszcze większy zysk i wskazał dowód w postaci w postaci wydruku ze strony internetowej sklepu z ceną zakupu sprzętu i kabla. Zamawiający mógł zobaczyć jakie są parametry tego urządzenia i w prosty sposób sprawdzić, że spełnia ono wymagania techniczne. Zamawiający nie odrzucił oferty z powodu tego, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia (art. 226 ust 1 pkt.5) wiec nie może twierdzić, że złożone wyjaśnienia nie wskazują czy, zaoferowana pętla spełnia minimalne wymagania techniczne oraz funkcjonalne. Poza tym, czy to w przypadku zakupu czy wynajmu Odwołujący za każdym razem wykazał zysk. Powołał się na orzecznictwo Krajowej izby Odwoławczej, która wskazuje, że Wykonawca składający wyjaśnienia rażąco niskiej wcale nie musi wykazywać zysku (wyrok KIO z dnia 5 lutego 2024 r. sygn. akt KIO 154/24, wyrok KIO z dnia 8 listopada 2023 r. sygn. akt KIO 2816/22). Odwołujący podniósł dalej, że Zamawiający nie rozumie pojęcia oferty wariantowej. Złożenie oferty wariantowej polega na zaoferowaniu przez wykonawcę wykonania przedmiotu zamówienia w sposób odmienny niż określony w dokumentach zamówienia. Odmienność może odnosić się zarówno do przedmiotu zamówienia jako całości, jak i do niektórych jego elementów (KIO 1115/13). Odmienność sposobu realizacji zamówienia może wiązać się np. z użyciem odmiennych choć równoważnych materiałów, zastosowaniem innej technologii bądź rozwiązań technicznych, wyposażenia itp. (zob. KIO/UZP 395/08). Odwołujący nie wskazał w wyjaśnieniach żadnej wariantowości co do sposobu wykonania zamówienia. Nie napisał, że zamiast pętli użyje jakiegoś innego rozwiązania, urządzenia, aby osiągnąć zamierzony efekt. Odwołujący wskazał tylko różne sposoby dysponowania tym urządzeniem zakup albo wynajęcie, ale cały czas mówimy o tym samym, rozwiązaniu, czyli pętli indukcyjnej dla słabosłyszących. Odwołujący wskazał, że co do obliczenia zysku nastąpiła pomyłka i na jednym wynajmie wyniesie 20,05 zł brutto. Ale nie zmienia to faktu, że nadal będzie to pozwalało osiągnąć Odwołującemu zysk. Dalej podniósł, że z uzasadnienia odrzucenia oferty wynika, że Zamawiający nie rozumie na czym polega podwykonawstwo w zamówieniach publicznych. Odwołujący nie wykazał podwykonawstwa firmy EVENT SERW IS, ponieważ firma ta nie będzie podwykonawcą, a jedynie wynajmie pętle do momentu, kiedy Odwołujący nie zakupi własnej pętli o czym pisał w wyjaśnieniach. Podwykonawca to podmiot, który nie ubiega się o udzielenie mu zamówienia publicznego (inaczej byłby wykonawcą), lecz w przypadku wyboru określonego wykonawcy ma prawo do uczestniczenia w jego realizacji. Powierzone mu czynności podwykonawca wykonuje na własny rachunek i niebezpieczeństwo. Powołał treść art. 409 ust 1 pkt 1 ustawy pzp i podniósł, że przepis ten wyraźnie wskazuje, że podwykonawcą jest ten, który będzie realizował część zamówienia. Oferta EVENT SERW IS K.A. nie zawiera informacji o kosztach transportu urządzenia oraz jego obsługi w trakcie uroczystości organizowanych przez Urząd, ponieważ ten podmiot nie będzie podwykonawcą. Odwołujący będzie osobiście odbierał pętle od tego podmiotu i obsługiwał ją a trakcie uroczystości. Zarówno Odwołujący jak i firma EVENT SERW IS wynajmują magazyny, gdzie magazynują sprzęt pod tym samym adresem tj. Warszawa ul. Postępu 3b. Co powoduje brak kosztów transportu od wynajmującego. Odwołujący zaznaczył również, że Zamawiający nie dorzucił oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Nie wskazał takiej podstawy prawnej w piśmie o wyniku postępowania. Opis pętli w dokumentach zamówienia jest bardzo lakoniczny: „przenośna obwodowa, dostosowana do pracy także w otwartym terenie. Obszar objęty działaniem pętli indukcyjnej nie mniejszy niż 50 m2 optymalnie 100 - 150 m2.” Zaznacza, że przedmiotem wyjaśnień nie była zgodność sprzętu z opisem przedmiotu zamówienia stąd w umowie najmu nie była konieczna identyfikacja sprzętu. Poza tym Odwołujący wskazał także, że dopuszcza zakup takiej pętli a wówczas cały ten zarzut jest bezpodstawny, ponieważ ta pętla spełnia wymogi. Co do długości kabla Odwołujący zaznaczył, że wskazane urządzenie faktycznie posiada kabel długości 1m2, ale w ramach wyjaśnień został wskazany dodatkowy kabel długości 40 metrów co zwiększa zasięg pętli do 100 m2. Mając 40 metrów kabla możemy ułożyć kwadrat o boku 10 m co daje powierzchnie 100 m2. Wymóg w OPZ brzmiał: „Obszar objęty działaniem pętli indukcyjnej nie mniejszy niż 50 m2 optymalnie 100 - 150 m2.” Tym samy zaoferowana pętla spełnia wymogi określone w SWZ. Odwołujący podniósł, że wezwanie do wyjaśnień odzwierciedla przepis ustawowy i mowa o dostawie na imprezę prostego urządzenia za około 1100 zł a Zamawiający wskazał na brak w wyjaśnieniach elementów wymaganych: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; 3) oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę”. Przedmiotem zamówienia nie jest produkcja urządzenia i trudno mówić tu o oryginalności oferowanych usług, szczególnych rozwiązaniach technicznych, kiedy trzeba dostarczyć na kilka godzin proste urządzenie o prostych parametrach. Kiedy mówimy o tej pozycji zasadniczym kosztem jest albo zakup, albo wynajęcie pętli. Rozstawienie pętli zajmuje do 20 minut i to w ramach większej całości usługi. Odwołujący nie wykazał kosztów pracy, ponieważ kalkulując tą pozycję zakładał, że albo będzie to robił osobiście właściciel, który i tak przyjeżdża każdorazowo na imprezy, żeby skontrolować pracowników. A on nie ma umowy o pracę tylko odprowadza ZUS co jest faktem nie wymagającym udowadniania. Albo wykona to pracownik odpowiedzialny za nagłośnienie. Zamawiający nigdzie w SW Z nie wymagał obowiązku zatrudnienia osób na umowę o pracę przy realizacji przedmiotowego zamówienia. Zamawiający takiego wymogu nie postawił, a więc tym samym uznał, że czynności jakie są wykonywane w ramach realizacji zamówienia nie polegają wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy. Skoro nie było takiego wymogu w SW Z to na etapie badania rażąco niskiej ceny Zamawiający nie ma prawa żądać dowodów na potwierdzenie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy i zabezpieczenia społecznego. Powołał się na wyrok KIO 691/19, wyrok KIO 958/20, wyrok KIO z dnia 27 lipca 2021 r. sygn. akt KIO 1899/21). Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie wykazywał, że cena w zakwestionowanej pozycji nie pokrywają określonych kosztów, które muszą być poniesione do wykonania usługi opisanej w danej pozycji. Sama zaś różnica 94,52% od średniej arytmetycznej wyceny tej usługi ze wszystkich 4 ofert złożonych w postępowaniu, przy uwzględnieniu m.in. dopuszczalności różnych metod wyceny, nie świadczy automatycznie o tym, że wycena nie jest realna i że nie obejmuje wszystkich składników kosztów. Odwołujący podniósł dalej, że istotności nie należy rozumieć przez pryzmat, ile razy Zamawiający skorzysta z tego elementu w trakcie trwania umowy. Poza tym, nigdzie nie jest powiedziane, że Zamawiający faktycznie zamówi tę pętlę 30 razy. Odwołujący zwrócił uwagę na załącznik nr 2 do OPZ – wykaz sprzętu, gdzie Zamawiający zastrzegł możliwość zmniejszenia bądź zwiększenia ilości usług. To pokazuje, że sam Zamawiający nie wie, ile razy będzie potrzebował poszczególnych pozycji z opisu zamówienia - formularza cenowego. Poza tym z praktyki Odwołujący wie, także ze współpracy z tym Zamawiającym, że nigdy nie jest tak, że Zamawiający zamawia samą pętlę. Pętla jest dodatkiem i stanowi element nagłośnienia całej imprezy. Innymi słowy zamówienie samej pętli jest praktycznie niemożliwe, ponieważ nie spełniałaby ona swojej funkcji. Zamawiający będzie zamawiał pętlę w sytuacji, kiedy zamówi nagłośnienie, a więc którąś z pozycji nr 1,2 lub 3 z formularza cenowego. Odwołujący każdą z nich wycenił stosownie na 2800 zł brutto, 2900 zł brutto lub 3100 zł brutto. W tych pozycjach uwzględniono także obsługę, czyli pracownika. Ten pracownik realizując usługę nagłośnienia rozkłada także pętlę co zajmuje mu ok. 20 minut. Wskazał, że jako Wykonawca z wieloletnim doświadczeniem przyjął taki sposób realizacji zadania, który pozwala zoptymalizować koszty. Co jest zgodne z prawem a co potwierdzają liczne wyroki KIO Wykonawca może dowolnie przenosić koszty między pozycjami. To jest indywidualny sposób prowadzenia biznesu (wyrok SO z dnia 4 stycznia 2023 r. sygn. akt XXili Zs 147/22, XXii Zs 148/22), wyrok KIO sygn.399/18, wyrok sygn. akt KIO 2361/17, wyrok KIO sygn. KIO 165/19. Odwołujący podniósł, że cena tej pozycji w wybranej ofercie wynosi 55 350 zł pokazuje co najwyżej, że albo wycena wybranej firmy jest nierzetelna, albo w innych pozycjach wybrany wykonawca ukrył zysk- ewentualnie w taki a nie inny sposób przenosił koszty między pozycjami. Pętla jest drobnym elementem zamówienia w stosunku do całości przedmiotu zamówienia a to pokazuje, że cena tej pozycji została bardzo mocno zawyżona kosztem zaniżenia cen w innych pozycjach. Zamawiający powinien więc zapytać o rażąco niską cenę wybranego wykonawcę. Każda wycena zamówienia jest hipotetyczną analizą kosztów realizacji prac, dokonaną w oparciu o indywidualne doświadczenie i uwarunkowania wykonawcy. Zamawiający nie wykazał, że wycena pętli indukcyjnej Odwołującego jest poniżej kosztów realizacji zamówienia, jest nierynkowa czy nierealna. A tylko taka cena jest rażąco niska. Wykonawca może dowolnie przenosić koszty między pozycjami. Pętla w praktyce zawsze jest dostarczana z nagłośnieniem, czyli z pozycjami nr 1,2, lub 3 z formularza cenowego, których to wartości Zamawiający nie podważał. Odwołujący jako podmiot z wieloletnim doświadczeniem tak skalkulował ceny pozycji nr 1, 2 i 3 oraz pozycji 11, aby w ogólnym rozrachunku przyniosły mu zysk chociaż w świetle wyroków KIO nie ma obowiązku wykazywania zysku w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamawiający swoim działaniem naruszył także przepis art. 16 pkt 1 ustawy pzp, gdyż odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, kiedy nie zawiera ona rażąco niskiej ceny jawi się jako złamanie jednej z naczelnych zasad zamówień publicznych tj. zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający po otwarciu ofert nie może ich oceniać w sposób dowolny, ale tylko w taki, jaki podał w specyfikacji. Nie powinien również oceniać oferty w kategoriach zgodności lub niezgodności ze swoimi intencjami – w tym przypadku bardzo blisko jest już do dowolności ocen, co narusza art. 7 (obecnie art. 16) ustawy (Wyrok Zespołu Arbitrów z 28.01.2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-121/05). Podkreślił, że postępowanie w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem o wysoce sformalizowanym charakterze, wobec czego brak w nim miejsca na dowolność działań po stronie Zamawiającego (Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 22.07.2005 r. sygn. akt V Ca 592/05). Powołał się na wyrok KIO z 9 stycznia 2020 r., KIO 2401/19, LEX nr 2770233. Fakt nierównego traktowania wykonawców przedmiotowym postępowaniu objawia się tym, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, pomimo że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. W dniu 5 czerwca 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości, względnie odrzucenie na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba postanowiła oddalić wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp. Zamawiający podniósł, że stanowisko Odwołującego przedstawione w odwołaniu sprowadza się do kwestionowania zasadności wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dlatego jest spóźnione. Zdaniem Izby treść odwołania i postawione zarzuty nie pozostawiają wątpliwości, że Odwołujący kwestionuje czynność odrzucenia jego oferty. Przedstawiona w uzasadnieniu argumentacja dotyczy sposobu oceny złożonych przez Odwołującego wyjaśnień w kontekście wezwania i postanowień SWZ, dlatego też wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania należało oddalić. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Izba stwierdziła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami oraz dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego: 1. list referencyjny wystawiony przez Zamawiającego dla Odwołującego potwierdzający należytą realizację prac na okoliczność wykazania, że nie ma obawy, iż wykonawca realizuje należycie zamówienie. 2. wyjaśnienia w zakresie rnc złożone przez innego wykonawcę w innej sprawie, w której został wydany wyrok KIO 1656/24 na okoliczność, że nawet krótkie wyjaśnienia Izba uznała za wystarczające. 3. oświadczenie firmy event serwis na okoliczność, że magazyn tej firmy jest pod tym samym adresem, co magazyn Odwołującego, a tym samym na potwierdzenie braku kosztów transportu pętli, którą planuje wynająć Odwołujący oraz przez Zamawiającego: wyciąg z umowy z dn. 18.04.2023 roku pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym, gdzie w poz. 10 Odwołujący wycenił pętlę indukcyjną za 1 wydarzenie na kwotę 1100 zł, stąd wątpliwości Zamawiającego odnośnie do zaoferowanej w obecnym postępowaniu wyceny na 100 zł. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - „3. Opis przedmiotu zamówienia 3.1. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług na rzecz Urzędu do Spraw Kombatantów i Osób Represjonowanych polegających na zabezpieczeniu technicznym uroczystości organizowanych i współorganizowanych przez UdSKiOR w Warszawie i w odległości 50km od granic Warszawy, do których należy: nagłośnienie, oflagowanie, użyczenie krzeseł, zadaszenie, oświetlenie, montaż urządzeń wspomagających słyszenie oraz wygrodzenie stref. Uroczystości będą się odbywały z udziałem między innymi Weteranów walk o Niepodległość RP, działaczy opozycji antykomunistycznej oraz kierownictwa UdSKiOR. 3.2. Szczegółowe informacje dotyczące opisu przedmiotu, zakresu i warunków realizacji przedmiotu zamówienia określają Projektowane postanowienia umowy wraz z załącznikami, stanowiące załącznik nr 2 do SWZ.” - „13. Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposobu oceny ofert. 13.1. Zamawiający dokona oceny ofert na podstawie następujących kryteriów oceny ofert i przypisanego im znaczenia (wagi). Dla dokonania oceny ofert, waga w kryteriach oceny określona w procentach, zostanie przeliczona na punkty: 1 procent odpowiada 1 punktowi. Ocenie podlegać będą oferty niepodlegające odrzuceniu. (…) 4. Możliwość wykonania więcej niż 2 zleceń dziennie, w nakładającym się czasie realizacji 10 pkt.” - „14. Opis sposobu obliczenia ceny oferty 14.1. Cenę oferty należy wskazać w pkt 4 Formularza Ofertowego (FO) stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z. Wykonawca poda w Formularzu ofertowym ceny jednostkowe brutto dla każdego rodzaju sprzętu/usługi oraz pomnoży je przez wskazane ilości. 14.2. Cenę oferty brutto należy obliczyć jako sumę wartości łącznych brutto oraz wpisać na końcu tabeli Formularza cenowego. 14.3. Cena oferty musi uwzględniać wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia (wraz z VAT), wynikające z wymaganego przez zamawiającego zakresu, terminu i sposobu realizacji przedmiotu zamówienia.” Zgodnie z formularzem ofertowym: Minimalne wymagania techniczne oraz funkcjonalne dotyczące sprzętu oraz sposobu świadczenia usług: - „1. nagłośnienie powierzchni do 150 m2; 1 wydarzenie, system nagłośnienia niezbędny do nagłośnienia terenu, stół mikserski do obsługi systemu z niezbędną do tego ilością kanałów do pracy bezpośrednio z odtwarzaczem plików, sprzęt zamontowany na słupku, w ilości niezbędnej do pokrycia równomiernie słyszalnym dźwiękiem miejsca uroczystości (…) ilość 1 2. nagłośnienie powierzchni od 150 do 300 m2, 1 wydarzenie, system nagłośnienia niezbędny do nagłośnienia terenu, stół mikserski do obsługi systemu z niezbędną do tego ilością kanałów do pracy bezpośrednio z odtwarzaczem plików, sprzęt zamontowany na słupku, w ilości niezbędnej do pokrycia równomiernie słyszalnym dźwiękiem miejsca uroczystości Głośniki: (…) ilość 11 3. nagłośnienie powierzchni od 300 do 500 m2, 1 wydarzenie, system nagłośnienia niezbędny do nagłośnienia terenu, stół mikserski do obsługi systemu z niezbędną do tego ilością kanałów do pracy bezpośrednio z odtwarzaczem plików, sprzęt zamontowany na słupku, w ilości niezbędnej do pokrycia równomiernie słyszalnym dźwiękiem miejsca uroczystości Głośniki: (…) ilość: 11 (…) 11. pętla indukcyjna dla słabosłyszących, 1 wydarzenie, przenośna obwodowa, dostosowana do pracy także w otwartym terenie. Obszar objęty działaniem pętli indukcyjnej nie mniejszy niż 50 m2, optymalnie 100-150 m2. Ilość: 30” - „7. Oświadczamy, że oferujemy w ramach realizacji zamówienia gotowość wykonania …………………………… zleceń szczegółowych dziennie w nakładającym się czasie realizacji (należy wpisać jedną z wartości: 4, 3, 2) przed terminem uroczystości.” Załącznik nr 2.1.1. do SW Z (załącznik nr 1 do opisu przedmiotu zamówienia Wykaz przewidywanych uroczystości) – przewidziane 23 uroczystości, brak wymagania pętli z poz. 11, „UWAGI: - Wykaz przewidywanych przez Zamawiającego uroczystości, może ulec zmianie zgodnie z potrzebami Zamawiającego. Wykonawcy nie przysługuje prawo do roszczeń z tytułu braku realizacji zleceń szczegółowych ze wskazanego wykazu - Zamawiający ma prawo do zwiększenia bądź zmniejszenia ilości realizowanych usług pod warunkiem nieprzekroczenia wartości umowy - Wykonawcy nie przysługuje prawo do roszczeń z tego tytułu.” Załącznik nr 2 do opisu przedmiotu zamówienia UWAGI: „• Zamawiający ma prawo do zwiększenia bądź zmniejszenia ilości realizowanych usług pod warunkiem nieprzekroczenia wartości umowy - Wykonawcy nie przysługuje prawo do roszczeń z tego tytułu; • Wykonawca jest obowiązany wliczyć w wycenę wszystkie pozostałe koszty realizacji usługi tj. m. in.: transport zamówionego sprzętu do i z miejsca wydarzenia wraz z montażem i demontażem oraz koszty osobowe. • Wykonawca jest obowiązany wliczyć w wycenę zapewnienie agregatu prądotwórczego o mocy zapewniającej nieprzerwane działanie zamówionego na daną uroczystość sprzętu, na czas trwania uroczystości.” Załącznik nr 3 do projektowanych postanowień umowy: „OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA. INFORMACJE OGÓLNE (…) 3. W ramach umowy przewiduje się realizację usług: nagłośnienia, oflagowania, zadaszenia, wynajmu krzeseł, oświetlenia, wydzielenia miejsc uroczystości wraz z obsługą w ilości ok. 23 przedsięwzięć (wykaz przewidywanych uroczystości stanowi załącznik nr 1 do OPZ). Wykaz przewidywanych przez Zamawiającego uroczystości, zawarty w załączniku nr 1 do OPZ, może ulec zmianie zgodnie z potrzebami Zamawiającego. Wykonawcy nie przysługuje prawo do roszczeń z tytułu braku realizacji zleceń szczegółowych ze wskazanego wykazu I. Nagłośnienie 1. Wykonawca zobowiązany jest do zabezpieczenia sprzętu nagłośnieniowego, który zapewni pokrycie równomiernym, dobrze słyszalnym dźwiękiem wskazanego przez Zamawiającego miejsca uroczystości w terenie otwartym (w każdych warunkach atmosferycznych - opady deszczu, śniegu, niskie temperatury i in.) oraz wewnątrz budynków wraz z dostarczeniem, montażem i demontażem oraz obsługą. 2. Wykonawca zobowiązany jest do wykonania na żądanie Zamawiającego montażu sprzętu nagłośnieniowego, który zapewni słyszenie osobom ze szczególnymi potrzebami. 3. Wykonawca zobowiązany jest do kompleksowej obsługi technicznej w zakresie zamówionego sprzętu. 4. Zamawiający zobowiązuje się do potwierdzenia prawidłowości wykonania zamówionej usługi i zapłaty wynagrodzenia. II. Pozostałe usługi Zamówienie usług, wynajmu flag, krzeseł i słupków wygradzających oraz zadaszenia, odbywać się będzie zgodnie z rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego na podstawie zamówień przekazywanych do Wykonawcy drogą elektroniczną (…) POSTANOW IENIA OGÓLNE 1. Zamawiający będzie przesyłał zamówienie na usługi zabezpieczenia technicznego uroczystości na wskazany w umowie adres e-mailowy najpóźniej na 5 dni przez realizacją usługi (zapis zostanie dostosowany na podstawie treści oferty Wykonawcy). (…) 6. Zamawiający, w szczególnych przypadkach ma prawo do zlecenia wykonania usług w pokrywającym się czasie, w ramach realizacji zabezpieczenia technicznego dwóch uroczystości (zapis zostanie dostosowany na podstawie treści oferty Wykonawcy). 7. Rodzaj i wartość zleceń szczegółowych będzie każdorazowo uzgadniana pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą z zastosowaniem cennika jednostkowego zawartego w ofercie, który pozostanie niezmienny przez cały okres umowy. (…) 11. Na żądanie Zamawiającego Wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia udogodnienia dla osób niepełnosprawnych. 12. Przez udogodnienia dla osób niepełnosprawnych, o których mowa w pkt. 11, należy rozumieć minimalne wymagania z zakresu dostępności architektonicznej, cyfrowej oraz informacyjno-komunikacyjnej, służące zapewnieniu dostępności osobom ze szczególnymi potrzebami, to znaczy instalację urządzeń lub innych środków technicznych do obsługi osób słabosłyszących, tj. pętli indukcyjnej, systemów FM lub urządzeń opartych o inne technologie, których celem jest wspomaganie słyszenia oraz w przypadku wynajmu sceny zapewnienie podjazdów dla osób poruszających się na wózkach inwalidzkich. W YMAGANIA DODATKOW E 1. Zamawiający zobowiązany jest do zrealizowania co najmniej 60% wartości umowy. Pozostała ilość usługi zależeć będzie od potrzeb Zamawiającego. Wykonawcy nie przysługuje prawo do roszczeń z tytułu niewykorzystania maksymalnej wartości umowy; 2. Zamawiający ma prawo do zwiększenia bądź zmniejszenia ilości realizowanych usług pod warunkiem nieprzekroczenia wartości umowy - Wykonawcy nie przysługuje prawo do roszczeń z tego tytułu; 3. Wykonawca jest obowiązany wliczyć w wycenę wszystkie pozostałe koszty realizacji usługi tj. m. in.: transport zamówionego sprzętu do i z miejsca wydarzenia wraz z montażem i demontażem oraz koszty osobowe. 4. Wykonawca jest obowiązany wliczyć w wycenę zapewnienie agregatu prądotwórczego o mocy zapewniającej nieprzerwane działanie zamówionego na daną uroczystość sprzętu, na czas trwania uroczystości.” Załącznik nr 2 do SWZ – umowa: - „§ 1. 1. Wykonawca zobowiązuje się do wykonywania sukcesywnej kompleksowej obsługi technicznej (m.in. nagłośnienia, oświetlenia i usług dodatkowych) uroczystości organizowanych przez Zamawiającego na terenie m. st. Warszawy i w odległości 50 km od granicy Warszawy, zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia z załącznikami (Załącznik nr 3 do umowy). 2. Rodzaj i wartość zleceń szczegółowych będzie każdorazowo uzgadniana pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą z zastosowaniem cennika jednostkowego zawartego w Formularzu ofertowym (Załącznik Nr 4 do umowy), który pozostanie niezmienny przez cały okres umowy.” - „§ 3 1. Umowa będzie obowiązywać od dnia podpisania umowy przez okres 12 miesięcy lub do wyczerpania od początku trwania umowy kwoty ………………………1 zł brutto (słownie: ……………………..). 2. Umowa ulega rozwiązaniu w przypadku braku możliwości zamówienia zlecenia szczegółowego z powodu niewystarczających środków pozostających do wykorzystania w ramach kwoty określonej w ust. 1. Zamawiający zobowiązany jest do zrealizowania co najmniej 60% wartości umowy, o której mowa w ust. 1. Wykonawcy nie przysługuje prawo do roszczeń z tytułu niewykorzystania pełnej kwoty umowy. 3. Zamawiający ma prawo do zwiększenia bądź zmniejszenia ilości realizowanych usług pod warunkiem nieprzekroczenia wartości umowy. 4. Wykaz przewidywanych przez Zamawiającego uroczystości, zawarty w Załączniku nr 3 do umowy, może ulec zmianie zgodnie z potrzebami Zamawiającego. Wykonawcy nie przysługuje prawo do roszczeń z tytułu braku realizacji zleceń szczegółowych ze wskazanego wykazu.” Zgodnie z protokołem wartość szacowana zamówienia wynosiła: 154 471,55 zł netto i została ustalona na podstawie rozeznania rynku. Formularz ofertowy ceny: Odwołujący: poz. 1: 2 800,00 zł, poz. 2: 2 900,00 zł, poz. 3: 3 100,00 zł, poz. 11: 100 zł, łącznie 149 011,00 zł VitoEvent A.W.: poz. 1: 1 845,00 zł, poz. 2: 2 214,00 zł, poz. 3: 2 460,00 zł, poz. 11: 1 845,00 zł, łącznie 186 984,60 zł DLS Event A.N.: poz. 1: 1 800,00 zł, poz. 2: 2 800,00 zł, poz. 3: 4 900,00 zł, poz. 11: 2 900,00 zł, łącznie 273 104,00 zł PRO COMPLEX Grupa D.S.: poz. 1: 6 150,00 zł, poz. 2: 7 380,00 zł, poz. 3: 11 070,00 zł, poz. 11: 2 460,00 zł, łącznie 684 691,80 zł Izba ustaliła, że w dniu 15 kwietnia 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia: „W EZWANIE DO W YJAŚNIENIA ELEMENTÓW OFERTY MAJĄCYCH W PŁYW NA W YSOKOŚĆ CENY Urząd do Spraw Kombatantów i Osób Represjonowanych, jako Zamawiający wzywa Wykonawcę do udzielenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty w zakresie, o którym mowa w pkt 11 tabeli zawartej w pkt 4 Formularza ofertowego. tj. odnoszącym się do zapewnienia pętli indukcyjnej dla słabosłyszących. Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia szczegółowej kalkulacji cenotwórczej wraz z dowodami, które w ocenie Wykonawcy uzasadniają zaoferowanie przez Wykonawcę ceny jednostkowej we wskazanym wyżej zakresie, odnoszącej się m.in. do: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; 3) oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r., poz. 2207 tj.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Przedstawione wyjaśnienia i dowody powinny w szczególności wskazywać czy zaoferowana w ofercie cena składowa za wykonanie przedmiotu umowy w zakresie, o którym mowa pkt 11 tabeli zawartej w pkt 4 Formularza ofertowego (zapewnienie pętli indukcyjnej dla słabosłyszących): obejmuje wszystkie koszty towarzyszące wykonaniu tej części zamówienia, wynikające ze Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej SW Z) związane z należytą realizacją przedmiotu zamówienia - zgodnie z pełnym zakresem zamówienia oraz minimalnymi wymaganiami technicznymi oraz funkcjonalnymi dotyczącymi sprzętu oraz sposobu świadczenia usług, nie zostały ustalone poniżej ponoszonych w tym zakresie kosztów i czy wykonawca zakłada osiągnięcie zysku w wyniku realizacji umowy i że w przyszłości nie zagrozi to bezpiecznej realizacji umowy zawartej z Zamawiającym. Uzasadnienie: Z pojęciem rażąco niskiej ceny mamy do czynienia w sytuacji zaoferowania ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, które budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W wyniku badania oferty nr 1 złożonej przez Art Solutions L.K.. Zamawiający ustalił, że cena ryczałtowa za wykonanie przedmiotu umowy w zakresie, o którym mowa w pkt 1 1 tabeli zawartej w pkt 4 Formularza ofertowego (zapewnienie pętli indukcyjnej dla słabosłyszących), wynosząca 100,00 zł z VAT, jest niższa 0 94 52 % od średniej arytmetycznej wyceny tej usługi ze wszystkich 4 ofert złożonych w postępowaniu, która wynosi 1 826,25 zł z VAT. Wskazana cena jednostkowa ma istotne znaczenie dla porównania ofert, ponieważ w Formularzu ofertowym oraz w opisie przedmiotu zamówienia wskazano przewidywaną ilość wykorzystania pętli indukcyjnej na 30 szt. Ze wskazanych powodów, zaoferowana przez Art Solutions L.K. cena jednostkowa za wykonanie przedmiotu umowy w zakresie zapewnienia pętli indukcyjnej dla słabosłyszących, czyli usługi o której mowa pkt 11 tabeli zawartej w pkt 4 Formularza ofertowego oraz w załączniku nr 2 do opisu przedmiotu zamówienia, wydają się rażąco niskie w stosunku do zakresu tych części przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania ich zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SWZ. Zamawiający ponadto informuje, że: 1) Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. Z tego powodu złożone wyjaśnienia powinny być jednoznaczne i wyczerpujące, ujawniające wszystkie składniki cenotwórcze, obejmujące realizację przedmiotu zamówienia. Wykonawca zobowiązany jest udowodnić, że wystąpiły obiektywne okoliczności, mające wpływ na cenę w taki sposób, że ich wystąpienie pozwoliło zaoferować Wykonawcy o wiele niższe ceny jednostkowe, od wartości oszacowanych przez Zamawiającego; 2) Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną, podlega oferta Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień wraz z dowodami w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. 3) W przypadku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Zamawiający zaleca załączenie streszczenia dokumentów w taki sposób, aby nie zawierało ono informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa.” W dniu 18 kwietnia 2024 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których podważał istotność poz. 11 formularza oferty w świetle całkowitej ceny oferty. Odwołujący podnosił, że: „W świetle orzeczeń KIO i Sądów Okręgowych widać wyraźnie, że rażąco niska cena to taka która jest nierealistyczna i nie pozwala wykonawcy należycie wykonać zamówienia. W przedmiotowej sprawie Zamawiający zażądał wyjaśnień dotyczącej zaledwie jednej pozycji. Pragnę zauważyć, że wezwanie jakie skierował Zamawiający jest stanowi daleko idącą nadinterpretację przepisów prawa zamówień publicznych. Sam ustawodawca dostrzegł, że 30% ma dotyczyć ceny całkowitej – ilość sztuk nie ma znaczenia dla uznania, że uroczystości skończą się niepowodzeniem. (…) Wartość pozycji nr 11 druku oferty, o którą pyta Zamawiający to 100 zł x 30 = 3000 złotych. Wartość mojej oferty to kwota 149 011,00 zł brutto. A zatem pozycja ta stanowi jedynie 2,01% wartości zadania. (…) Reasumując w świetle orzecznictwa KIO wyraźnie widać, że istotna część składowa to taka, która w istotny sposób wpływa na cenę całkowitą. W przedmiotowej sprawie pozycja, która budzi wątpliwość Zamawiającego stanowi zaledwie 2% ceny całkowitej co trudno uznać, za istotną część składową. Niezależnie do tego faktu, wychodzę na wprost Państwa żądaniom i przedkładam ofertę wynajmu pętli oraz dwóch innych elementów które wchodzą w skład zamówienia. Oferta z firmy EVENT SERW IS K.A. ul. A.M. nr 38 17-100 Bielsk Podlaski. Oferta wyraźnie wskazuje za jaką cenę jako Wykonawca wynajmuję ów sprzęt. Oferta wynajmu opiewa na kwotę 65 zł za dzień a zatem jest niższa od zaoferowanej przeze mnie ceny o 35 zł. To pokazuje, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska i jako wykonawca mam jeszcze z tego zysk. (dowód załącznik nr 1) Jako wykonawca rozważam także zakup pętli, która nie jest drogim urządzeniem. Jej cena to 1099 zł + 99 zł kabel do pętli łącznie 1198 zł. Biorąc pod uwagę, że wartość pozycji nr 11 to 3000 zł jako wykonawca w przypadku zakupu takiej pętli zarabiam 1802 złote. (dowód załącznik nr 2 i 3). Reasumując wykazuję dowody potwierdzające należytą wycenę pozycji nr 11 oraz zysk jaki uzyskuję z tego tytułu niezależnie czy zakupię pętle czy też ją wypożyczę. Dodatkowo wskazana pozycja nie stanowi istotnego elementu składowego ceny całkowitej zaoferowanej przez mojej firmę.” Do wyjaśnień Odwołujący dołączył ofertę cenową z dnia 2 kwietnia 2024 r.: „OFERTA CENOWA na cykl wydarzeń organizowanych dla: Urząd do Spraw Kombatantów i Osób Represjonowanych w 2024 roku Dane Wynajmującego: EVENT SERW IS K.A. ul. A.M. nr 38, 17-100 Bielsk Podlaski. (…) Oferta cenowa obejmuje wynajem sprzętu na jedno wydarzenie z cyklu wydarzeń organizowanych przez Zamawiającego, w tym: [ceny netto] Ekran LED 4x2,5m 1 2000,00 zł Kostka dziennikarska 1 150,00 zł Pętla indukcyjna 1 65,00 zł Łącznie 2215,00 zł Ponadto, Odwołujący do wyjaśnień dołączył: - zrzut ekranu z www ze sklepu pokazujący cenę zakupu pętli: koszt: 1099,00 zł za pętlę Geemarc LoopHEAR LH102 V2, pętla mobilna dla osób z wadą słuchu – na biuro, na blat, do okienka sprzedażowego: „to profesjonalne urządzenie, które znajdzie szerokie zastosowanie w obiektach użytku publicznego, w biurach, w punktach handlowych, pojazdach czy innych pomieszczeniach, gdzie zajdzie konieczność kontaktu z niedosłyszącymi. Urządzenie posiada wbudowaną pętlę indukcyjną, która przekazuje do odbiorcy wzmocniony i ukierunkowany sygnał z wbudowywanego lub zewnętrznego mikrofonu. Pętla posiada dwa wejścia audio, aby móc podłączyć zewnętrzny mikrofon lub inne źródło audio jak np. TV / tablet / Mp3 / komputer itp. Wbudowana pętla zapewnia zasięg ok. 1 m2 (od pętli). Zasięg ten dzięki zastosowaniu dodatkowej (opcjonalnej) zewnętrznej pętli w formie kabla można znacząco zwiększyć. Niewielkie gabaryty i waga sprawiają, że można sprawnie i szybko przenieść z miejsca na miejsce. Urządzenie dostarczane jest z akumulatorami, które zapewniają ok. 5 godzin ciągłej pracy.” - zrzut ekranu z www ze sklepu – pokazujący cenę zakupu kabla do pętli: koszt: 99,00 zł za przewód 40m do zewnętrznej pętli indukcyjnej do urządzeń Geemarc: „Pasuje do urządzeń z możliwością podłączenia zewnętrznej pętli (LH102v2, LH150, LH160 itp.)” W dniu 14 maja 2024 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazując: „Podstawa prawna: art. 224 ust. 6 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej Ustawą, gdyż złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami w zakresie rażąco niskiej ceny nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Uzasadnienie: Wykonawca Art Solutions Ł.K. w dniu 18.04.2024 r. nadesłał wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 16.04.2024 r. W wezwaniu wskazano Wykonawcy, aby złożył szczegółową kalkulację cenotwórczą wraz z dowodami, które w ocenie Wykonawcy uzasadniają zaoferowanie przez Wykonawcę ceny jednostkowej w zakresie, o którym mowa w pkt 11 tabeli zawartej w pkt 4 Formularza ofertowego. tj. odnoszącym się do zapewnienia pętli indukcyjnej dla słabosłyszących. Zamawiający określił, że kalkulacja cenowa ma odnosić się m.in. do: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; 3) oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r., poz. 2207 tj.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej ; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zamawiający określił w wezwaniu, że przedstawione wyjaśnienia i dowody powinny w szczególności wskazywać, czy zaoferowana w ofercie cena składowa za wykonanie przedmiotu umowy w zakresie, o którym mowa pkt 1 1 tabeli zawartej w pkt 4 Formularza ofertowego (zapewnienie pętli indukcyjnej dla słabosłyszących): obejmuje wszystkie koszty towarzyszące wykonaniu tej części zamówienia, wynikające ze Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej SW Z) związane z należytą realizacją przedmiotu zamówienia - zgodnie z pełnym zakresem zamówienia oraz minimalnymi wymaganiami technicznymi oraz funkcjonalnymi dotyczącymi sprzętu oraz sposobu świadczenia usług, nie zostały ustalone poniżej ponoszonych w tym zakresie kosztów i czy wykonawca zakłada osiągnięcie zysku w wyniku realizacji umowy i że w przyszłości nie zagrozi to bezpiecznej realizacji umowy zawartej z Zamawiającym. Zamawiający, po dokonaniu analizy wyjaśnień z dnia 18.04 br., stwierdził, że wykonawca oświadczył, że rozważa świadczenie usługi zapewnienia pętli indukcyjnej dla słabosłyszących w dwóch wariantach: A. Wynajęcie sprzętu od firmy EVENT SERWIS K.A. ul. A.M. nr 38 17-100 Bielsk Podlaski za kwotę 65 zł netto za dzień. B. Zakup pętli indukcyjnej z okablowaniem w cenie 1198 zł. Wykonawca wskazał, że przy cenie ofertowej za zapewnienie pętli indukcyjnej w całym okresie realizacji umowy w wysokości 3000 zł brutto, osiągnie zysk w wysokości 1802 zł. Zamawiający na wstępie zwraca uwagę, że w pkt 1.4. Specyfikacji warunków zamówienia nie dopuścił do składania ofert wariantowych. Niezależnie od tego faktu, dokonano oceny wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie obydwu sposobów realizacji zamówienia. W ocenie wykonawcy realizacja zamówienia w wariancie A oznacza, że przy cenie ofertowej wynoszącej 100 zł brutto za jedno wydarzenie, wykonawca osiąga zysk wynoszący 35 zł. Zamawiający nie mógł zgodzić się z tym stwierdzeniem, ponieważ oferta firmy EVENT SERW IS K.A. zawiera kwotę 65 zł netto. Oznacza to, że wynajem pętli indukcyjnej wynosi de facto 65 zł netto + 23 % VAT, a więc 79,95 zł brutto. Istotne jest, że Art Solutions Ł.K. nie wykazywał w ofercie wykonania zamówienia przy udziale podwykonawcy, a oferta EVENT SERW IS K.A. nie zawiera informacji o kosztach transportu urządzenia oraz jego obsługi w trakcie uroczystości organizowanych przez Urząd. Z oferty EVENT SERW IS K.A. nie wynika także, czy sprzęt spełnia wymagania Zamawiającego. W zakresie możliwości realizacji zamówienia przy zastosowaniu wariantu B, Zamawiający stwierdził, że w opisie wskazanego sprzętu wyraźnie jest wskazane, że: „to profesjonalne urządzenie, które znajdzie szerokie zastosowanie w obiektach użytku publicznego, w biurach, w punktach handlowych, pojazdach czy innych pomieszczeniach. Opis zawiera także informację, że „wbudowana pętla zapewnia zasięg ok. 1m2 (od pętli). Zasięg ten dzięki zastosowaniu dodatkowej (opcjonalnej) zewnętrznej pętli w formie kabla, można znacząco zwiększyć”. Istotne jest, że pomimo wyraźnego określenia przez zamawiającego w piśmie wzywającym do wyjaśnień, że wykonawca powinien wykazać możliwość wykonania zamówienia zgodnie z pełnym zakresem zamówienia oraz minimalnymi wymaganiami technicznymi oraz funkcjonalnymi dotyczącymi sprzętu oraz sposobu świadczenia usług, wykonawca nie oświadczył i nie uzasadnił, że rozwiązanie A lub B, spełnia wymagania Zamawiającego. Zamawiający określił je w Formularzu Ofertowym oraz w załączniku nr 2 do opisu przedmiotu zamówienia, które dla zapewnienia pętli indukcyjnej określały minimalne wymagania techniczne oraz funkcjonalne dotyczące sprzętu oraz sposobu świadczenia usług: „Przenośna obwodowa, dostosowana do pracy także w otwartym terenie. Obszar objęty działaniem pętli indukcyjnej nie mniejszy niż 50 m2, optymalnie 100-150 m2.” Zarówno oferta EVENT SERW IS K.A., jak i wydruk dotyczący zakupu pętli, nie zawierają informacji wskazujących na spełnienie parametrów określonych w SWZ, a jednocześnie wykonawca nie wykazał tego w oświadczeniu własnym. Zamawiający uznał, że kalkulacja wykonawcy zawiera wskazane wyżej błędy, a ponadto, ma charakter ogólnikowy i niepełny, ponieważ wykonawca nie określił w kalkulacji cenotwórczej elementów wymaganych przez Zamawiającego: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; 3) oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r., poz. 2207 tj.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. W szczególności wykonawca, poza kosztem wynajęcia sprzętu albo jego zakupu, nie podał żadnych innych kosztów związanych z realizacją zamówienia, nie wykazał przy tym, że oferowana cena zapewnia zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Zamawiający wzywał wykonawcę do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny części składowej zamówienia, jaką jest zapewnienie pętli indukcyjnej, ponieważ stanowi istotną część zamówienia, zarówno w aspekcie merytorycznym, jak i kosztowym. Uroczystości organizowane przez zamawiającego są przygotowywane z myślą o udziale weteranów II wojny światowej oraz okresu powojennego, ofiar represji oraz działaczy opozycji antykomunistycznej. Wskazane osoby często wymagają wsparcia z powodu posiadanej niepełnosprawności, w tym często w zakresie narządu słuchu. Zastosowanie pętli w czasie niektórych uroczystości jest elementem koniecznym do realizacji wydarzenia. W wyniku badania oferty nr 1 złożonej przez Art Solutions Ł.K.. Zamawiający ustalił, że cena ryczałtowa za zapewnienie pętli indukcyjnej dla słabosłyszących, wynosząca 100,00 zł z VAT (3000 zł dla 30 uroczystości), jest niższa o 94,52 % od średniej arytmetycznej wyceny tej usługi ze wszystkich 4 ofert złożonych w postępowaniu, która wynosi 1 826,25 zł z VAT. Wskazana cena jednostkowa ma istotne znaczenie dla porównania ofert, ponieważ w Formularzu ofertowym oraz w opisie przedmiotu zamówienia wskazano przewidywaną ilość wykorzystania pętli indukcyjnej na 30 szt. Dla porównania należy wskazać, że w przypadku oferty uznanej za najkorzystniejszą, cena cząstkowa za zapewnienie pętli w trakcie 30 uroczystości wynosi: 55 350 zł brutto. Z powyższych względów, w ocenie Zamawiającego, złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie istotnej części składowej ceny, co powinno skutkować uznaniem, że oferta zawiera rażąco niską cenę i w konsekwencji skutkować odrzuceniem oferty.” Zgodnie z art. 224 ustawy pzp: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; (…) 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. (…)” Artykuł 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp stanowi: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. (…) 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.” Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone w postępowaniu przez Odwołującego uznając, że nie uzasadniały podanej w ofercie ceny jednostkowej z poz. 11 formularza ofertowego, co w konsekwencji skutkowało odrzuceniem oferty jako zawierającej rażąco niską cenę. Rozpoznając zarzuty odwołania Izba dokonała analizy treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dowodów złożonych na wezwanie Zamawiającego oraz zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w konsekwencji czego uznała, że Odwołujący w sposób wystarczający wyjaśnił wysokość ceny jednostkowej w poz. 11 formularza oferty, a więc podniesione przez Odwołującego zarzuty potwierdziły się. W pierwszej kolejności zauważyć należy zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, że za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista. Jeśli możliwe jest wykazanie, że za cenę wskazaną w ofercie wykonawca nie będzie w stanie należycie wykonać zamówienia, to znaczy, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Jak wskazano w wyroku z dnia 30 listopada 2021 r.: „Procedura badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w taki sposób, że Zamawiający musi umożliwić wykonawcy wykazanie okoliczności, iż zaoferowana przez niego cena jest ceną realną. Następnie zaś na wykonawcy, zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp, spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Rolą Zamawiającego jest ustalenie i weryfikacja czy czynniki wskazane przez wykonawcę w ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach realiów rynkowych i na podstawie jakich założeń wykonawca zakłada realność wystąpienia tych szczególnych czynników i sprzyjających okoliczności. Treść normy art. 224 ust. 5 Pzp nie pozostawia wątpliwości, że to na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa obowiązek wykazania, czy możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za określoną w ofercie cenę. Z racji tego, że celem wyjaśnień jest wzruszenie przyjętego domniemania, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, wyjaśnienia takie muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające realność dokonanej przez wykonawcę kalkulacji.” Niewątpliwie więc istotą procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest wykazanie zamawiającemu, że zaoferowana przez wykonawcę cena gwarantuje należyte wykonanie zamówienia, a założenie niższej ceny wynika z właściwości danego wykonawcy, zasobów kadrowych, sprzętowych, możliwości organizacyjnych czy też współpracy z określonymi podmiotami i pozostaje ceną rynkową. Na skutek ich złożenia zamawiający powinien uzyskać pewność, co do możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami za cenę podaną w ofercie, a także co do tego, że wątpliwości zamawiającego w zakresie zbyt niskiej ceny były nieuzasadnione. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca powinien w rzetelny i jak najpełniejszy sposób wykazać, również poprzez złożenie dowodów odpowiadających wyjaśnianym składnikom ceny, że zaoferowane przez niego ceny nie noszą znamion rażąco niskich. Co jednak kluczowe, wyjaśnienia wykonawcy muszą odpowiadać wezwaniu, szczególnie w sytuacji, gdy zamawiający precyzuje szczegółowo, jakie elementy ceny budzą jego wątpliwości. W przeciwnym razie nawet obszerne wyjaśnienia, które nie odnoszą się jednak do kwestionowanych przez zamawiającego cen, nie będą mogły zostać uznane za uzasadniające ich zaoferowanie na niskim poziomie. Izba podziela w tym zakresie stanowisko przedstawione w wyroku o sygn. akt KIO 3750/21 z dnia 18 stycznia 2022 r.: „(…) ocena wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę musi odbywać się, w kontekście wezwania zamawiającego – jego szczegółowości oraz wyrażonych w nim skonkretyzowanych wątpliwości. Jeżeli Zamawiający wskaże w wezwaniu do wyjaśnień elementy ceny oferty, które jego zdaniem wymagają takich wyjaśnień to wykonawca zobowiązany jest udzielić wyjaśnień co najmniej w zakresie zakreślonym przez Zamawiającego. (…) obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.” Zaznaczyć również należy, że wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy pzp dopuszcza nie tylko badanie ceny całkowitej oferty, ale również jej istotnych części składowych. Konieczne zatem jest ustalenie czy badane elementy ceny mają charakter istotny. W orzecznictwie wskazuje się, że: „Istotna część składowa ceny to część, która w znacznym stopniu przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy i ma znaczący wpływ na całkowitą cenę oferty. Oceniając istotność części składowych ceny oferty, która podlega badaniu, należy wykazać, że jej zaniżenie ma istotny wpływ na ostateczną wysokość ceny oferty.” (wyrok KIO z dnia 15 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3043/21);„należy przyjąć, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których – ze względu na ich merytoryczne znaczenie – zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości.” (wyrok KIO z dnia 8 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3005/21). Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba zwraca w pierwszej kolejności uwagę na treść wezwania Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do wyjaśnienia ceny całkowitej oferty, a wyłącznie do wyjaśnienia przyczyn i możliwości Odwołującego co do zaoferowania niższej od innych Wykonawców ceny w poz. 11 formularza oferty dotyczącej pętli indukcyjnej dla słabosłyszących. W tym zakresie Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia powinny obejmować przede wszystkim kwestie, o których mowa w treści art. 224 ust. 3 ustawy pzp, co stanowiło przeniesienie do wezwania regulacji ustawowej. Dodatkowo, Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia mają przesądzić, czy poz. 11 obejmuje „wszystkie koszty towarzyszące wykonaniu tej części zamówienia, wynikające ze Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej SW Z) związane z należytą realizacją przedmiotu zamówienia - zgodnie z pełnym zakresem zamówienia oraz minimalnymi wymaganiami technicznymi oraz funkcjonalnymi dotyczącymi sprzętu oraz sposobu świadczenia usług, nie zostały ustalone poniżej ponoszonych w tym zakresie kosztów i czy wykonawca zakłada osiągnięcie zysku w wyniku realizacji umowy i że w przyszłości nie zagrozi to bezpiecznej realizacji umowy zawartej z Zamawiającym.” Zauważyć należy, że cena całkowita oferty Odwołującego nie odbiegała znacząco od ceny zaoferowanej w postępowaniu przez Wykonawcę wybranego ani od szacunkowej wartości zamówienia. Co istotne Zamawiający w punkcie 14.3 SW Z wskazał, że:„14.3. Cena oferty musi uwzględniać wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia (wraz z VAT), wynikające z wymaganego przez zamawiającego zakresu, terminu i sposobu realizacji przedmiotu zamówienia.”, a w pkt 14.1.: „Cenę oferty należy wskazać w pkt 4 Formularza Ofertowego (FO) stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z. Wykonawca poda w Formularzu ofertowym ceny jednostkowe brutto dla każdego rodzaju sprzętu/usługi oraz pomnoży je przez wskazane ilości.” W załączniku nr 2 do OPZ (Wymagania techniczne oraz funkcjonalne dotyczące sprzętu oraz sposobu świadczenia usług) Zamawiający w uwagach wskazał: „• Wykonawca jest obowiązany wliczyć w wycenę wszystkie pozostałe koszty realizacji usługi tj. m. in.: transport zamówionego sprzętu do i z miejsca wydarzenia wraz z montażem i demontażem oraz koszty osobowe. • Wykonawca jest obowiązany wliczyć w wycenę zapewnienie agregatu prądotwórczego o mocy zapewniającej nieprzerwane działanie zamówionego na daną uroczystość sprzętu, na czas trwania uroczystości.” Zamawiający określił jedynie, że cena całkowita oferty (wycena usługi) ma zawierać wszystkie koszty związane z należytą realizacją zamówienia. Ceny jednostkowe miały natomiast być cenami dla każdego rodzaju sprzętu/usługi. Zamawiający nie wskazał więc w SW Z sposobu obliczenia cen jednostkowych, w tym znaczeniu, że nie określił, jak Wykonawcy powinni uwzględnić w cenach jednostkowych poszczególne koszty wykonania zamówienia jako całości (koszty wspólne dla usługi, w tym jak ma zostać rozłożony zysk). Zamawiający nie zastrzegł w SW Z zasad uwzględnienia tych kosztów i pozostawił wykonawcom swobodę ich rozłożenia w zależności od indywidualnych założeń, mając na względzie przykładowo szacowane ilości danego sprzętu/usługi oraz udziału kosztów, ryzyka i przewidywanego zysku z ich realizacji w cenie całkowitej oferty. W tej sytuacji Wykonawcy byli uprawnieni do skalkulowania ceny oferty, w tym poszczególnych cen jednostkowych z uwzględnieniem własnych możliwości i strategii biznesowej, co też Wykonawcy uczynili. Obrazuje powyższą tezę porównanie cen jednostkowych chociażby pomiędzy ofertą Odwołującego a Wykonawcą wybranym. W pozycjach, które w myśl opisu przedmiotu zamówienia stanowią istotę usługi, czyli dotyczących systemu nagłośnienia (wszystkie pozostałe mają zdaniem Izby charakter dodatkowy względem systemu nagłośnienia, zamawiane opcjonalnie) Odwołujący założył bowiem wyższe ceny: w poz. 1 o 955,00 zł, w poz. 2 o 686,00 zł, w poz. 3 o 640,00 zł. Z powyższego wynika, że przy tak ukształtowanych postanowieniach SW Z, gdzie Wykonawcy mogli w różny sposób rozłożyć koszty wykonania usługi, porównanie cen jednostkowych zaoferowanych przez poszczególnych Wykonawców nie daje wiarygodnego materiału dla oceny realności tych cen. Zdaniem Izby powyższe okoliczności mają istotne znaczenie przy ocenie rażąco niskiej ceny, w tym w zakresie postawionych przez Odwołującego zarzutów. Zamawiający nie ocenił wyjaśnień Odwołującego z uwzględnieniem postanowień SW Z dotyczących sposobu obliczenia ceny, w tym wymagań dotyczących opisu przedmiotu zamówienia. Jak wynika z wykazu sprzętu Zamawiający nie przewidział pętli indukcyjnej w tym wykazie, a na rozprawie wyjaśnił, że jest to urządzenie dodatkowe, które Zamawiający będzie mógł zamówić wraz z nagłośnieniem. Potwierdza to tezy stawiane przez Odwołującego, że pozycja cenowa dotycząca pętli nie ma samodzielnego charakteru co przekłada się na sposób wyceny usługi jako całości, a czego Zamawiający nie uwzględnił oceniając złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia. Istotą rozstrzygnięcia sporu było więc przede wszystkim ustalenie, czy wskazywane przez Zamawiającego niedokładności wyjaśnień (m.in. brak informacji o kosztach pracy i kosztach transportu dla poz. 11 uwzględnionych w cenie za nagłośnienie) rzutują na uznanie ich za niewystarczające dla wykazania realności ceny oferty, w tym za nieuzasadniające wyceny w poz. 11 objętej wezwaniem? Zdaniem Izby na tak zadane pytanie należy odpowiedzieć negatywnie. Złożone wyjaśnienia odnoszą się do kosztów, które Wykonawca skalkulował w poz. 11 i w tym zakresie zostały złożone wiarygodne dowody i wykazany zysk. Podkreślić należy, że celem instytucji rażąco niskiej ceny nie jest bowiem kreowanie po stronie wykonawcy obowiązku wykazywania szczegółowych kalkulacji odnoszących się do nawet najdrobniejszych kosztów wykonania zamówienia, ale wymaganie przedstawienia takich wyjaśnień, które przekonają zamawiającego co do powodzenia realizacji zamówienia jako całości za cenę wskazaną w ofercie poprzez zaakcentowanie aspektów mających wpływ na daną wycenę i wykazanie, że te okoliczności są realne i uzasadnione poprzez złożenie dowodów. Niewątpliwie procedura ta służy również ponownej weryfikacji przez wykonawcę przyjętej kalkulacji pod względem jej prawidłowości w odniesieniu do wymagań zamawiającego. Inaczej mówiąc, wykonawca sprawdza czy przypadkiem zaniżenie ceny nie jest wynikiem błędu czy nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Dodać należy, że Izba ocenia prawidłowość dokonanych przez Zamawiającego czynności w oparciu o uzasadnienie tych czynności, postanowienia SWZ oraz dokumenty i wyjaśnienia składane przez Odwołującego w postępowaniu. Odnosząc się szczegółowo do uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego Izba za chybione uznała twierdzenia Zamawiającego o wariantowości oferty Odwołującego. Odwołujący przedstawił, że wycenił poz. 11 w oparciu o dwie możliwości – wynajem sprzętu oraz zakup sprzętu, przy czym koszt każdej z tych możliwości mieści się w cenie zaoferowanej w pozycji 11. Nie oznacza to bynajmniej, że Wykonawca będzie realizował zamówienie w sposób odmienny niż określony przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Co do błędu w wyjaśnieniach dotyczącego zysku to nie ma on wpływu na realność wyceny, gdyż kwota pozostała dla tej pozycji to ok. 20,00 zł na jedno wydarzenie, a jak już zostało to wskazane zysk mógł być ulokowany w różny sposób jako donoszący się do całej realizacji zamówienia. Odnośnie do oferty cenowej z firmy EVENT SERW IS K.A. to Odwołujący nie wskazywał ww. firmy jako podwykonawcy, a więc co do transportu i obsługi urządzenia niewątpliwie zakładał realizację we własnym zakresie. Izba zauważa, że Zamawiający nie ma wiedzy, a bynajmniej takiej nie przedstawił w postępowaniu odwoławczym jaki miałby być koszt transportu czy pracy cząstkowy dla pozycji cenowej dotyczącej pętli i czy pozostała kwota 20,00 zł za wydarzenie tych kosztów nie pokrywa. Zamawiający nie sprecyzował w jaki sposób i w jakiej wysokości oszacował te koszty, a jednocześnie uznał, że kwota 20,00 zł tych kosztów nie pokrywa co przekłada się na brak możliwości `należytej realizacji zamówienia jako całości. Jak już Izba zauważyła, koszty transportu czy obsługi co do poz. 11 z uwagi na jej niesamodzielny charakter mogły zostać uwzględnione w innych pozycjach, w tym w pozycjach stanowiących istotę zamówienia, czyli obejmujących systemy nagłośnień, gdyż bez zamówienia nagłośnienia Zamawiający nie zamówi również pętli dla słabosłyszących. Oceniając wyjaśnienia Odwołującego Zamawiający powinien wziąć pod uwagę powyższe okoliczności, czego nie uczynił. Zamawiający nie zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego, że poz. 11 dotyczy niewielkiego urządzenia, którego rozłożenie zajmuje około 20 minut. Odwołujący zresztą argumentował, że koszty pracy kalkulował dla całego wydarzenia, a nie pojedynczych pozycji, a wezwanie dotyczyło tylko jednej pozycji cenowej. Wbrew również stanowisku Zamawiającego wyjaśnienia nie musiały dostarczać informacji o parametrach sprzętu z pozycji 11, bowiem dotyczyły realności wyceny, a więc brak specyfikacji pętli w ofercie cenowej firmy EVENT SERW IS K.A. nie może a priori świadczyć o nierzetelnej wycenie. Podobnie, jeśli chodzi o ocenę drugiej możliwości jaką przewiduje Wykonawca celem zapewnienia pętli, czyli jej zakupu. Odwołujący nie był zobowiązany do złożenia oświadczeń czy przedstawienia przedmiotowych środków dowodowych, z których miałoby jednoznacznie wynikać, że pętla, którą przewiduje do realizacji zamówienia spełnia wymagania Zamawiającego. Co więcej, Zamawiający z treści ofert zakupu wyciągnął odmienne wnioski niż wynikają z informacji w nich przedstawionych. Izba zauważa, że wskazano na możliwość zwiększenia zasięgu pętli Geemarc LoopHEAR LH102 V2. Jednocześnie dla tej pętli LH102 V2 Odwołujący przedstawił ofertę zakupu kabla, gdzie podano, że: „Pasuje do urządzeń z możliwością podłączenia zewnętrznej pętli (LH102v2, LH150, LH160 itp.)”.Kabel daje więc możliwość zwiększenia zasięgu do wymaganego przez Zamawiającego obszaru, co Zamawiający bazując na wiedzy i doświadczeniu z wcześniejszych realizacji powinien odczytać prawidłowo. Kabel o długości 40m2 nie oznacza, że taki będzie zasięg pętli, a wymóg OPZ dotyczył obszaru objętego działaniem pętli. Jak wskazywał Odwołujący: „Mając 40 metrów kabla możemy ułożyć kwadrat o boku 10 m co daje powierzchnie 100 m kwadratowych”. Niewątpliwie zwiększenie zasięgu pętli przekłada się również na możliwość jej działania na większych obszarach. Brak informacji, że mogą to być również obszary otwarte, czy też brak wyjaśnienia przez Odwołującego w jaki sposób planuje zabezpieczyć pętlę na otwartych obszarach nie oznacza nieprawidłowości w wycenie tej pozycji. Oświadczenie o wykonaniu zamówienia w pełnym zakresie i na warunkach określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia za określoną cenę brutto miało zostać złożone w formularzu ofertowym i takie oświadczenie Odwołujący złożył. Zamawiający nie wymagał w postepowaniu dodatkowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia wymagań dotyczących realizacji usługi, a więc żądanie takie na etapie oceny ofert byłoby nieuprawnione. Co do obaw Zamawiającego wyrażonych dopiero na rozprawie, jak Odwołujący planuje zrealizować w jednym czasie 4 wydarzenia (co Wykonawca oświadczył w formularzu ofertowym) to Izba zauważa, że oferta cenowa załączona do wyjaśnień dotyczy cyklu wydarzeń, a więc pozostaje niezależna od ilości tych wydarzeń, które miałyby się odbyć w tym samym terminie. Jednocześnie Wykonawca wyjaśniał, że rozważa zakup pętli. Zdaniem Izby okoliczności podnoszone przez Zamawiającego nie tylko są spóźnione (brak takiego stanowiska w uzasadnieniu odrzucenia oferty) ale także chybione w kontekście wyceny poz. 11 za 1 wydarzenie i wyjaśnień złożonych co do tej jednostkowej ceny. Przechodząc do podnoszonych w uzasadnieniu okoliczności o złożeniu niepełnych i ogólnikowych wyjaśnień Izba zwraca uwagę, że Wykonawca wyjaśnił i udowodnił koszty skalkulowane w pozycji cenowej, o którą pytał Zamawiający. Słusznie Odwołujący podnosił, że w zakresie tej pozycji trudno mówić o elementach takich jak: zarządzanie procesem produkcji świadczonych usług, wybranych rozwiązaniach technicznych, wyjątkowo korzystnych warunkach usług, oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę, które miałyby mieć wpływ na wycenę poz. 11, a obejmującej sprzęt (pętlę). Zamawiający powielił przepis ustawowy, który zresztą stanowi, że „wyjaśnienia (…) mogą dotyczyć w szczególności”. Odwołujący mógł co prawda w wyjaśnieniach wskazać, że „nie dotyczy” ale zdaniem Izby nie miałoby to żadnego wpływu na ocenę złożonych wyjaśnień w kontekście prawidłowej wyceny pozycji 11. Co do kosztów pracy to dodać należy, że oczywiście przepis ustawowy zobowiązuje zamawiającego do żądania wyjaśnień w tym zakresie, jeśli przedmiotem zamówienia jest usługa. Niemniej jednak Zamawiający pominął przy ocenie wyjaśnień fakt, że dotyczyły one nie całkowitej ceny ofertowej za wykonanie usługi, w odniesieniu do której Wykonawca mógłby przedstawić sposób kalkulacji kosztów pracy dla całego zamówienia, ale dotyczyły jednej pozycji cenowej, która jak już wskazano, nie ma samodzielnego charakteru względem całkowitej realizacji usługi. Trudno zatem wymagać, aby Wykonawca w sposób „sztuczny” taki koszt pracy wydzielał z każdej pozycji cenowej, w sytuacji, gdy postanowienia SW Z pozwalały na swobodne ulokowanie kosztów. Ponownie podkreślić należy, że Zamawiający nie przedstawił żadnej argumentacji, również w postępowaniu odwoławczym, że pozostała kwota 20,00 zł za wydarzenie nie pokryje kosztu obsługi pętli. Porównanie cen jednostkowych, które przedstawił Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty nie może stanowić miarodajnego dowodu na zaniżenie ceny jednostkowej w poz. 11 przez Odwołującego. Jak już Izba zwracała uwagę, wykonawcy mogli w różny sposób rozłożyć koszty pomiędzy pozycjami, w tym na innym poziomie określić planowany zysk. Izba zauważa, że błąd takiego porównania jest widoczny także w uzasadnieniu odrzucenia oferty, gdzie Zamawiający podnosi, że: „Dla porównania należy wskazać, że w przypadku oferty uznanej za najkorzystniejszą, cena cząstkowa za zapewnienie pętli w trakcie 30 uroczystości wynosi: 55 350 zł brutto.” Jeśliby przyjąć więc taką wycenę jako jedyną prawidłową to oferta Odwołującego byłaby droższa o ok. 50 000,00 zł, a tym samym przedstawiałaby wyższą od oferty wybranej cenę całkowitą o ok. 20 000,00 zł. Co jednak kluczowe, Zamawiający nie ma wiedzy, jak powinna zostać wyceniona ta pozycja. Nie przedstawił żadnych dowodów w postępowaniu odwoławczym, z których wynikałoby, że oferty wynajmu czy też zakupu pętli dołączone do wyjaśnień są nierealne. Co do uznania pozycji 11 za istotną część składową ceny wskazania wymaga, że Odwołujący nie zakwestionował wezwania w tym zakresie i złożył wyjaśnienia. Niemniej jednak, oceniając wyjaśnienia Zamawiający powinien był mieć na względzie wymagania opisu przedmiotu zamówienia, niesamodzielny charakter tej pozycji cenowej oraz możliwość różnego rozłożenia kosztów. Podkreślić należy także, że wykonawcy kalkulują zamówienie w oparciu o własne doświadczenia, w tym dotyczące wcześniejszych realizacji usług u tego samego zamawiającego. Odwołujący bazując na tych doświadczeniach, w tym okoliczności, której Zamawiający nie zaprzeczył, że w trakcie wykonywania ostatniej umowy z Odwołującym nie zamawiał pętli ani razu, mógł wycenić tą pozycję na minimalnym poziomie, nie lokując wysokiego zysku w poz. 11, w przeciwieństwie do pozostałych wykonawców, którzy takiej wiedzy nie posiadali. Nie oznacza to jednak, że poz. 11 została skalkulowana na tak niskim poziomie, który mógłby zagrozić należytej realizacji zamówienia jako całości. W tym kontekście dowód złożony przez Zamawiającego a dotyczący wyceny pętli w ramach umowy z dnia 18 kwietnia 2024 r. nie może przesądzać o nieprawidłowej wycenie w aktualnym postępowaniu. Zamawiający nie miał wątpliwości odnośnie całkowitej ceny usługi, a jednocześnie stwierdził, że wycena poz. 11 przekłada się na uznanie ceny całościowej jako rażąco niskiej. Nie jest tak jak twierdził Zamawiający, że przepis art. 224 ust. 6 ustawy pzp stanowi wyłącznie o braku złożenia rzetelnych wyjaśnień i tylko to stanowiło podstawę odrzucenia oferty Odwołującego. Przepis ten niewątpliwie wiąże się z jednoczesnym uznaniem całej ceny oferty za rażąco niską, a więc taką za którą nie jest możliwa należyta realizacja zamówienia. Ocena wyjaśnień, nawet niezbyt obszernych powinna zawsze prowadzić do wniosków dotyczących możliwości wykonania zamówienia za określoną cenę. Zdaniem Izby, Wykonawca przedstawił wyjaśnienia i dowody na sposób wyceny poz. 11, które uwiarygadniają przyjętą cenę jednostkową, co przekłada się na uznanie, że cena oferty nie wykazuje cech ceny rażąco niskiej, dlatego też Izba nakazała unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp. Izba za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia uznała dowody złożone przez Odwołującego na posiedzeniu. Przedmiotem oceny Izby nie była zdolność Odwołującego do realizacji podobnych zamówień, a wyłącznie wyjaśnienia złożone na wezwanie Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny (dowód: referencje). W tym kontekście także ocena wyjaśnień złożonych przez innego wykonawcę w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie miała znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów (dowód: wyjaśnienia). Dowód nr 3 wyjaśniający brak kosztów transportu z uwagi na okoliczność, że magazyn Odwołującego znajduje się pod tym samym adresem co magazyn firmy EVENT SERW IS Izba uznała za spóźniony względem obowiązku wykazywania kosztów na moment złożenia wyjaśnień co do ceny. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 7 500,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt KIO 3411/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 7 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Rakowska Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2024 r. przez wykonawcę Energa Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie, ul. Artura Grottgera 7, 81-809 Sopot w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Stawiguda, ul. Olsztyńska 10, 11-034 Stawiguda orzeka: 1. Odrzuca odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Energa Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie, ul. Artura Grottgera 7, 81-809 Sopot i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Energa Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie, ul. Artura Grottgera 7, 81-809 Sopot tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………..…….……. Sygn. akt KIO 3411/24 Uzasadnienie Gmina Stawiguda, zwana dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Rozświetlamy Gminę Stawiguda – wymiana oświetlenia drogowego na energooszczędne”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z 11 września 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00494127. W dniu 16 września 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Energa Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie od: 1) niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego polegającej na ogłoszeniu i prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, określonym w przepisie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp, na modernizację infrastruktury oświetleniowej będącej własnością m.in. ENERGA Oświetlenie w sytuacji, gdy ENERGA Oświetlenie (Odwołujący), będąca właścicielem i jedynym dysponentem tego majątku, nie wyraża zgody, aby modernizację oświetlenia, będącego własnością ENERGA Oświetlenie, wykonał podmiot trzeci (wykonawca, wyłoniony w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego), 2) niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego polegającej na ogłoszeniu i prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, określonym w przepisie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp w okolicznościach opisanych w punkcie 1 powyżej, tj. w braku zgody właściciela i jedynego dysponenta majątku oświetleniowego na modernizację tego majątku przez podmiot trzeci (wykonawcę, wyłonionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego), bez jednoczesnego opisania w sposób jednoznaczny i wyczerpujący przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności konieczności uzyskania od ENERGA Oświetlenie prawa do dysponowania majątkiem oświetleniowym na cele modernizacji, którego to zezwolenia zamawiający nie pozyskał, a tym samym na niezgodnym z przepisami ustawy Pzp ogłoszeniu i prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego pod nr ZP.271.1.25.2024, 3) niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego polegającej na ogłoszeniu i prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, określonym w przepisie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp w okolicznościach opisanych w punkcie 1 powyżej, tj. w braku zgody właściciela i jedynego dysponenta majątku oświetleniowego na modernizację tego majątku przez podmiot trzeci (wykonawcę, wyłonionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego), bez jednoczesnego opisania w sposób jednoznaczny i wyczerpujący przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, tj. konieczności uzyskania od ENERGA prawa do dysponowania majątkiem oświetleniowym na cele modernizacji, którego to zezwolenia zamawiający nie pozyskał i co stanowi pominięcie uprawnień właściciela majątku podlegającego modernizacji, przez co zamawiający nie wskazał ryzyk dla potencjalnego wykonawcy (prawnych oraz finansowych) wiążących się z realizacją zamówienia publicznego w oparciu o majątek nie stanowiący własności zamawiającego, a tym samym na niezgodnym z przepisami ustawy Pzp ogłoszeniu i prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego pod nr ZP.271.1.25.2024, 4) niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego polegającej na ogłoszeniu i prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, określonym w przepisie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp w okolicznościach opisanych w punkcie 1 powyżej, tj. w braku zgody właściciela i jedynego dysponenta majątku oświetleniowego na modernizację tego majątku przez podmiot trzeci (wykonawcę, wyłonionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego), bez jednoczesnego opisania w sposób jednoznaczny i wyczerpujący przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w sytuacji, gdy wzór umowy z wykonawcą wyłonionym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązuje wykonawcę do wykonania przedmiotu zamówienia w terminie 12 miesięcy od podpisania umowy, a nie określa, że konieczne do wykonania przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z przepisami odrębnymi (prawa własności określonego w Kodeksie Cywilnym) jest pozyskanie zgody na dysponowanie majątkiem na potrzeby modernizacji od właściciela tego majątku, gdyż właściciel nie wyraża zgody wykonanie prac przez podmiot trzeci (wykonawcę wyłonionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego), a wykonawca nie został poinformowany o ryzyku wykonania umowy w opisanych warunkach (odpowiedzialność odszkodowawcza), a tym samym na niezgodnym z przepisami ustawy Pzp ogłoszeniu i prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego pod nr ZP.271.1.25.2024, 5) niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego polegającej na ogłoszeniu i prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, określonym w przepisie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp w okolicznościach opisanych w punkcie 1 powyżej, w sytuacji, gdy wzór umowy o udzielenie zamówienia publicznego przewiduje, że zamawiający uprawniony jest do odstąpienia od umowy, gdy wykonawca przerwał realizację umowy na okres dłuższy niż 14 dni, jak również przewiduje odpowiedzialność wykonawcy z tytułu kar umownych za odstąpienie od umowy przez Zamawiającego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, a SWZ nie uwzględnia okoliczności, iż Zamawiający nie uzyskał prawa do dysponowania infrastrukturą na cele modernizacji, ani nie wskazuje, że uzyskanie takiej zgody jest niezbędne dla zgodnego z obowiązującymi przepisami wykonania przedmiotu zamówienia, co może mieć istotne przełożenie na termin rozpoczęcia prac w ramach udzielonego zamówienia, a zatem finalnie na wykonanie umowy w terminie określonym w SWZ i opisanie przez Zamawiającego zamówienia w SWZ w sposób niejednoznaczny i niekompletny powoduje, że zamówienie obejmuje wykonanie świadczenia niemożliwego, albowiem właściciel infrastruktury oświetleniowej nie wyraził zgody i nie wyraża zgody, aby modernizację wykonał podmiot trzeci, 6) niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego polegającej na ogłoszeniu i prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, określonym w przepisie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp w okolicznościach opisanych w punkcie 1 powyżej, tj. w braku zgody właściciela i jedynego dysponenta majątku oświetleniowego na modernizację tego majątku przez podmiot trzeci (wykonawcę, wyłonionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego), bez jednoczesnego opisania w sposób jednoznaczny i wyczerpujący przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, tj. zwiększonego ryzyka odpowiedzialności odszkodowawczej względem właściciela infrastruktury oświetleniowej, w sytuacji, gdy niewykonanie zobowiązania objętego zamówieniem publicznym w postępowaniu nr ZP.271.1.25.2024 będzie wynikało z przyczyn obiektywnych związanych ze statusem własnościowym majątku objętego umową o udzielenie zamówienia publicznego, to jest realizacja umowy o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszym postępowaniu przez wykonawcę naruszy prawo własności odwołującego, co narazić może wykonawcę wyłonionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu nr ZP.271.1.25.2024 na szeroko rozumianą odpowiedzialność odszkodowawczą, 7) zaniechaniu opisania przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający odrębne przepisy (prawo własności) przez co podane w SIWZ parametry nie są dostatecznie precyzyjne, aby umożliwić wykonawcom ustalenie przedmiotu zamówienia, a zamawiającemu udzielenie tego zamówienia, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1) art. 275 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 140 ustawy z dnia 23.04.1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16 poz.93 z póź.zm.) – dalej „k.c.” i ogłoszenie oraz prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, określonym w przepisie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp na modernizację infrastruktury oświetleniowej, stanowiącej m.in. własność ENERGA Oświetlenie (odwołującego), w sytuacji gdy Energa Oświetlenie Sp. z o. o. będąca właścicielem i jedynym dysponentem tego majątku, nie przekazała zamawiającemu prawa do dysponowania majątkiem oświetleniowym na cele modernizacji. Powyższa sytuacja powoduje, że umowa w sprawie zamówienia publicznego będzie niemożliwa do wykonania bez naruszenia prawa wyłącznego, tj. prawa własności przysługującego Spółce, co prowadzi do sytuacji, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, 2) art. 275 pkt 1 ustawy Pzp i art. 281 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 140 ustawy z dnia 23.04.1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16 poz.93 z póź.zm.) – dalej „k.c.” i ogłoszenie oraz prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, określonym w przepisie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp na modernizację infrastruktury oświetleniowej, stanowiącej wyłączną własność ENERGA Oświetlenie (odwołującego), w sytuacji gdy Energa Oświetlenie Sp. z o. o. będąca właścicielem i jedynym dysponentem tego majątku, nie przekazała Zamawiającemu prawa do dysponowania majątkiem oświetleniowym na cele modernizacji poprzez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający odrębne przepisy (prawa własności wynikających z Kodeksu Cywilnego) w sposób jasny i wyczerpujący, tj. nie powiązania faktu prawa ENERGA Oświetlenie do własności infrastruktury z konsekwencjami w zakresie dodatkowych obowiązków niezbędnych do realizacji zamówienia, które ten fakt wywołuje względem wykonawcy, który ma realizować przedmiotowe zamówienie publiczne, tj. nie uwzględnienia okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także możliwość wykonania umowy. Powyższa sytuacja powoduje, że umowa w sprawie zamówienia publicznego będzie niemożliwa do wykonania bez naruszenia prawa wyłącznego, tj. prawa własności przysługującego Spółce, co prowadzi do sytuacji, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, 3) art. 275 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 140 ustawy z dnia 23.04.1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16 poz.93 z póź.zm.) – dalej „k.c.” i ogłoszenie oraz prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, określonym w przepisie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp na modernizację infrastruktury oświetleniowej, stanowiącej m.in. własność ENERGA Oświetlenie (odwołującego) w sytuacji całkowitego pominięcia przez Zamawiającego uprawnień właścicielskich ENERGA Oświetlenie wyrażających się w braku udzielenia przez ENERGA Oświetlenie zgody, aby przeprowadzono modernizację infrastruktury, w tym aby modernizację przeprowadził podmiot trzeci (wykonawca, wyłoniony w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego) oraz brakiem wskazania ryzyk dla potencjalnego wykonawcy (prawnych oraz finansowych) wiążących się z realizacją zamówienia publicznego w oparciu o majątek nie stanowiący własności zamawiającego, a będący własnością Energa Oświetlenie Sp. z o. o., i co do którego zamawiający nie uzyskał prawa do dysponowania majątkiem na potrzeby modernizacji. Powyższa sytuacja powoduje, że umowa w sprawie zamówienia publicznego będzie niemożliwa do wykonania bez naruszenia prawa wyłącznego, tj. prawa własności przysługującego Spółce, co prowadzi do sytuacji, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, 4) art. 275 pkt 1 ustawy Pzp i art. 281 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 140 ustawy z dnia 23.04.1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16 poz.93 z póź.zm.) – dalej „k.c.”, i ogłoszenie oraz prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, określonym w przepisie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp na modernizację infrastruktury oświetleniowej, stanowiącej wyłączną własność ENERGA Oświetlenie (odwołującego) w sytuacji całkowitego pominięcia przez Zamawiającego uprawnień właścicielskich ENERGA Oświetlenie wyrażających się w braku udzielenia przez ENERGA Oświetlenie zgody, aby przeprowadzono modernizację infrastruktury, w tym aby modernizację przeprowadził podmiot trzeci (wykonawca, wyłoniony w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego) oraz brakiem wskazania ryzyk dla potencjalnego wykonawcy (prawnych oraz finansowych) wiążących się z realizacją zamówienia publicznego w oparciu o majątek nie stanowiący własności zamawiającego, a będący własnością Energa Oświetlenie Sp. z o. o., i co do którego zamawiający nie uzyskał prawa do dysponowania majątkiem na potrzeby modernizacji poprzez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający odrębne przepisy (prawa własności wynikających z Kodeksu Cywilnego) w sposób jasny i wyczerpujący, że realizacja zamówienia może spowodować odpowiedzialność odszkodowawczą wykonawcy wybranego do realizacji zamówienia, tj. nie uwzględnienia okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także możliwość wykonania umowy. Powyższa sytuacja powoduje, że umowa w sprawie zamówienia publicznego będzie niemożliwa do wykonania bez naruszenia prawa wyłącznego, tj. prawa własności przysługującego Spółce, co prowadzi do sytuacji, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, 5) art. 275 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 140 ustawy z dnia 23.04.1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16 poz.93 z póź.zm.) – dalej „k.c.” i ogłoszenie oraz prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, określonym w przepisie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp na modernizację infrastruktury oświetleniowej, stanowiącej wyłączną własność ENERGA Oświetlenie (odwołującego), w sytuacji całkowitego pominięcia przez zamawiającego uprawnień właścicielskich ENERGA Oświetlenie wyrażających się w braku wyrażenia zgody, aby przeprowadzono modernizację infrastruktury, w tym aby modernizację przeprowadził podmiot trzeci (wykonawca, wyłoniony w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego), oraz zobowiązania wykonawcy do wykonania przedmiotowego zamówienia w terminie do 12 miesięcy od podpisania umowy, w jednoczesnym braku określenia, że konieczne jest pozyskanie od właściciela infrastruktury zgody na dysponowanie majątkiem na potrzeby modernizacji, na które to wykonanie prac przez podmiot trzeci (wykonawcę wyłonionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego) właściciel nie wyraża zgody, a wykonawca nie został poinformowany o ryzyku wykonania umowy w opisanych warunkach. Powyższa sytuacja powoduje, że umowa w sprawie zamówienia publicznego będzie niemożliwa do wykonania bez naruszenia prawa wyłącznego, tj. prawa własności przysługującego Spółce, co prowadzi do sytuacji, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, 6) art. 275 pkt 1 ustawy Pzp i art. 281 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i art. 101 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 140 ustawy z dnia 23.04.1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16 poz.93 z póź.zm.) – dalej „k.c.”, i ogłoszenie oraz prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, określonym w przepisie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp na modernizację infrastruktury oświetleniowej, stanowiącej wyłączną własność ENERGA Oświetlenie (odwołującego), w sytuacji całkowitego pominięcia przez zamawiającego uprawnień właścicielskich ENERGA Oświetlenie wyrażających się w braku wyrażenia zgody, aby przeprowadzono modernizację infrastruktury, w tym aby modernizację przeprowadził podmiot trzeci (wykonawca, wyłoniony w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego), oraz w zobowiązaniu umową o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy do wykonania przedmiotowego zamówienia w terminie do 12 miesięcy od podpisania umowy, w jednoczesnym braku określenia, że konieczne jest pozyskanie od właściciela infrastruktury zgody na dysponowanie majątkiem na cele modernizacji, co wyraża się w zaniechaniu opisania przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający odrębne przepisy (prawa własności wynikających z Kodeksu Cywilnego oraz konsekwencji dla wykonawcy wynikających z braku uzyskania zgody właściciela na wykonanie przedmiotowego zamówienia publicznego), w tym poprzez określenie wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, w tym wymagań środowiskowych, pod warunkiem, że podane parametry są dostatecznie precyzyjne, aby umożliwić wykonawcom ustalenie przedmiotu zamówienia, a zamawiającemu udzielenie zamówienia. Powyższa sytuacja powoduje, że umowa w sprawie zamówienia publicznego będzie niemożliwa do wykonania bez naruszenia prawa wyłącznego, tj. prawa własności przysługującego Spółce, co prowadzi do sytuacji, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, 7) art. 275 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 140 ustawy z dnia 23.04.1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16 poz.93 z póź.zm.) – dalej „k.c.” i ogłoszenie oraz prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, określonym w przepisie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp na modernizację infrastruktury oświetleniowej, stanowiącej wyłączną własność ENERGA Oświetlenie (odwołującego), w sytuacji całkowitego pominięcia przez zamawiającego uprawnień właścicielskich ENERGA Oświetlenie wyrażających się w braku wyrażenia zgody, aby przeprowadzono modernizację infrastruktury, w tym aby modernizację przeprowadził podmiot trzeci (wykonawca, wyłoniony w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego), oraz zobowiązania wykonawcy do wykonania przedmiotowego zamówienia, gdy wzór umowy o udzielenie zamówienia publicznego przewiduje odpowiedzialność wykonawcy z tytułu kar umownych za odstąpienie od umowy przez zamawiającego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, a zamówienie obejmuje wykonanie świadczenia niemożliwego, na które to wykonanie prac przez podmiot trzeci (wykonawcę wyłonionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego) właściciel nie wyraża zgody, a wykonawca nie został poinformowany o ryzyku wykonania umowy w opisanych warunkach. Powyższa sytuacja powoduje, że umowa w sprawie zamówienia publicznego będzie niemożliwa do wykonania bez naruszenia prawa wyłącznego, tj. prawa własności przysługującego Spółce, co prowadzi do sytuacji, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, 8) art. 275 pkt 1 ustawy Pzp i art. 281 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i art. 101 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 140 ustawy z dnia 23.04.1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16 poz.93 z póź.zm.) – dalej „k.c.”, i ogłoszenie oraz prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, określonym w przepisie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp na modernizację infrastruktury oświetleniowej, stanowiącej wyłączną własność ENERGA Oświetlenie (odwołującego), w sytuacji całkowitego pominięcia przez Zamawiającego uprawnień właścicielskich ENERGA Oświetlenie wyrażających się w braku wyrażenia zgody, aby przeprowadzono modernizację infrastruktury, w tym aby modernizację przeprowadził podmiot trzeci (wykonawca, wyłoniony w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego), oraz w zobowiązaniu umową o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy do wykonania przedmiotowego zamówienia w warunkach odpowiedzialności wykonawcy z tytułu kar umownych za odstąpienie od umowy przez zamawiającego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, gdy SWZ nie uwzględnia okoliczności, iż zamawiający nie uzyskał prawa do dysponowania infrastrukturą na cele modernizacji, ani nie wskazuje, że uzyskanie takiej zgody jest niezbędne dla zgodnego z obowiązującymi przepisami wykonania przedmiotu zamówienia, co może mieć istotne przełożenie na termin rozpoczęcia prac w ramach udzielonego zamówienia, a zatem finalnie na wykonanie umowy w terminie określonym w SWZ i w konsekwencji odstąpienie od umowy przez zamawiającego, co wyraża się w zaniechaniu opisania przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający odrębne przepisy (prawa własności wynikających z Kodeksu Cywilnego oraz konsekwencji dla wykonawcy wynikających z braku uzyskania zgody właściciela na wykonanie przedmiotowego zamówienia publicznego), w tym poprzez określenie wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, w tym wymagań środowiskowych, pod warunkiem, że podane parametry są dostatecznie precyzyjne, aby umożliwić wykonawcom ustalenie przedmiotu zamówienia, a zamawiającemu udzielenie zamówienia. Powyższa sytuacja powoduje, że umowa w sprawie zamówienia publicznego będzie niemożliwa do wykonania bez naruszenia prawa wyłącznego, tj. prawa własności przysługującego Spółce, co prowadzi do sytuacji, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, 9) art. 275 pkt 1 ustawy Pzp i art. 281 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i art. 101 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 140 ustawy z dnia 23.04.1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16 poz.93 z póź.zm.) – dalej „k.c.”, i ogłoszenie oraz prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, określonym w przepisie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp na modernizację infrastruktury oświetleniowej, stanowiącej wyłączną własność ENERGA Oświetlenie (odwołującego), w sytuacji braku zgody ENERGA Oświetlenie, aby przeprowadzono modernizację infrastruktury, w tym aby modernizację przeprowadził podmiot trzeci (wykonawca, wyłoniony w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego), co wyraża się w braku opisania w sposób jednoznaczny i wyczerpujący przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, tj. zwiększonego ryzyka odpowiedzialności odszkodowawczej względem właściciela infrastruktury oświetleniowej, w sytuacji, gdy niewykonanie zobowiązania objętego zamówieniem publicznym w postępowaniu nr ZP.271.1.25.2024 będzie wynikało z przyczyn obiektywnych związanych ze statusem własnościowym majątku objętego umową o udzielenie zamówienia publicznego, to jest realizacja umowy o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszym postępowaniu przez wykonawcę naruszy prawo własności odwołującego, co narazić może wykonawcę wyłonionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu nr ZP.271.1.25.2024 na szeroko rozumianą odpowiedzialność odszkodowawczą w warunkach obiektywnego braku możliwości wykonania tego zamówienia, 10) art. 16 pkt 2 i 3 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasad przejrzystości i proporcjonalności. Dokumentacja w sprawie zamówienia publicznego nie wskazuje ryzyk dla potencjalnego wykonawcy (prawnych oraz finansowych), wiążących się z realizacją zamówienia publicznego w oparciu o majątek nie stanowiący własności Zamawiającego, a będący własnością Energa Oświetlenie Sp. z o. o., i co do którego Zamawiający nie uzyskał prawa do dysponowania majątkiem na potrzeby modernizacji, ani nie wskazuje całego zakresu czynności/ prac warunkujących zgodne z odrębnymi przepisami prawa własności wykonanie zamówienia, 11) art. 17 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, 12) art. 433 pkt 3 ustawy Pzp poprzez posłużenie się we wzorze umowy postanowieniem zakazanym przepisem art. 433 pkt 3 ustawy Pzp (§ 9 ust. 1 pkt 3) oraz § 9 ust. 6 oraz § 10 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy), tj. zawarciem postanowienia przenoszącego odpowiedzialność na wykonawcę za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający w zakresie, w jakim wykonawca może nie mieć nie mieć technicznej zdolności do realizacji swoich świadczeń, albowiem na gruncie obowiązujących regulacji prawnych, odwołującemu przysługuje prawo odmówienia zgody na korzystanie z jej infrastruktury oświetleniowej, z uwagi na ochronę prawa własności, a zamawiający nie uprzedził o takim statusie majątkowym i konieczności uzyskania zgody właściciela infrastruktury w dokumentach ani warunkach zamówienia, 13) art. 255 pkt 6 ustawy Pzp (będące konsekwencją naruszenia art. 58 § 1 k.c.), poprzez nieunieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji świadomości Zamawiającego co do braku posiadania prawa do dysponowania majątkiem oświetleniowym na potrzeby modernizacji, której dotyczy zamówienie publiczne oraz znajomości oficjalnego stanowiska Energa Oświetlenie Sp. z o. o. w sprawie konieczności zawarcia umowy najmu na cele modernizacji, a zaniechania uzyskania takiego tytułu do dysponowania nieruchomością na cele modernizacji od ENERGA Oświetlenie, co prowadzi do sytuacji, w której postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania w całości, 2) unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rozświetlamy Gminę Stawiguda – wymiana oświetlenia drogowego na energooszczędne”, nr postępowania: ZP.271.1.25.2024, 3) przyznanie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w maksymalnej wysokości 3.600,00 zł oraz innych uzasadnionych kosztów określonych na podstawie rachunków lub spisu kosztów, które odwołujący złoży do akt sprawy. 30 września 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości oraz o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą, o ile powstaną. Jednocześnie zamawiający podniósł, że pomimo mnogości postawionych zarzutów argumentacja odwołującego sprowadza się wyłącznie do wskazania braku możliwości prowadzenia przez zamawiającego postępowania w trybie konkurencyjnym zgodnie z ustawą Pzp z uwagi na brak prawa własności do modernizowanej infrastruktury. Mając na uwadze powyższe Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 528 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, że „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: (…), w sprawie nie mają zastosowanie przepisy ustawy”. Oznacza to, że Krajowa izba Odwoławcza może orzekać jedynie w granicach swej właściwości określonej przepisami ustawy Pzp, tzn. wyłącznie w sprawach dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w rozumieniu ustawy Pzp oraz wyłącznie dotyczących czynności bądź zaniechań zamawiających rozumieniu ustawy Pzp. Izba jest organem uprawnionym jedynie do rozstrzygania sporów określonych w przepisach ustawy Pzp a więc w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, jak również tylko i wyłącznie od czynności bądź zaniechań zamawiającego. Z kolei „przedmiotem odwołania mogą być objęte, zgodnie z art. 505 ust. 1 oraz 513 ustawy Pzp, wyłącznie naruszenia przepisów ustawy Pzp, tj. niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego podjęte w postępowaniu prowadzonym w oparciu o tę ustawę, zaniechania czynności, do których zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp lub zaniechanie przeprowadzenia postępowania lub zorganizowania konkursu pomimo takiego obowiązku wynikającego z przepisów ustawy Pzp. Izba nie ma zatem kognicji do rozpoznawania spraw dotyczących naruszenia przez zamawiającego przepisów innych niż Pzp”. (Prawo zamówień publicznych, Komentarz pod redakcją M. Jaworskiej, Warszawa 2021, s. 1179) „Nie jest więc możliwe skuteczne wniesienie odwołania dotyczącego czynności odnoszących się do umów odpłatnych, (…) niebędących zamówieniem, o jakim mowa w art. 2 ust. 1 p.z.p.”. (Prawo zamówień publicznych, Komentarz, Wł. Dzierżanowski, Warszawa 2012, s.1332) Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy Gmina Stawiguda prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Rozświetlamy Gminę Stawiguda – wymiana oświetlenia drogowego na energooszczędne”. Gmina Stawiguda, co jest bezsporne, otrzymała dofinansowanie w ramach Rządowego Funduszu Polski Ład: Program Inwestycji Strategicznych Edycja9RP/2023/732/PolskiLad z przeznaczeniem na realizację inwestycji: „Rozświetlamy Polskę” na wymianę lamp na energooszczędne. ENERGA Oświetlenie Sp. z o.o. (odwołujący w tym postępowaniu) – jak wynika z treści przedstawionej umowy dzierżawy majątku oświetleniowego z dnia 17 listopada 2023 r. - „jest właścicielem instalacji oświetleniowych napowietrznych i kablowych, opraw oświetleniowych, słupów oraz innych urządzeń służących do oświetlenia ulic, placów i dróg publicznych w granicach administracyjnych Dzierżawcy (dalej: Majątek oświetleniowy) stanowiących część infrastruktury oświetleniowej niezbędnej do oświetlania Gminy Stawiguda. Wykaz instalacji oświetleniowych Wydzierżawiającego stanowi Załącznik nr 1 do Umowy.”. W dniu 15 grudnia 2023 r. obecny odwołujący (ENERGA Oświetlenie Sp. z o.o.) skierował do zamawiającego, tj. Gminy Stawiguda pismo, w którym poinformował zamawiającego, że „warunkiem niezbędnym do przeprowadzenia modernizacji majątku należącego do Spółki ENERGA Oświetlenie Sp. z o.o. jest uregulowanie kwestii dysponowania majątkiem należącym do w/w Spółki, tj. zawarciem umowy najmu”. Strony, tj. Gmina Stawiguda (zamawiający w tym postępowaniu) i ENERGA Oświetlenie Sp. z o.o. (odwołujący) wymieniły między sobą szereg pism. Niedoszły przy tym do porozumienia co do ostatecznej treści umowy najmu, która miałaby zostać między stronami zawarta. Modernizacja sieci oświetlenia drogowego na ternie gminy polegać ma na wymianie opraw oświetleniowych sodowych na LEDowe. Wymiana ta – jak wskazał zamawiający w SWZ (OPZ) – dotyczyć będzie wyłącznie opraw będących własnością zamawiającego. Inwentaryzacja opraw stanowi załącznik nr 1 do SWZ (Załącznik nr 1 - Raport Inwentaryzacja Gmina Stawiguda). Część opraw oświetleniowych – jak wynika z przywołanej inwentaryzacji -stanowi własność odwołującego, część zaś to własność zamawiającego. Te ostatnie są przy tym zainstalowane na słupach oświetleniowych będących własnością ENERGA Oświetlenie Sp. z o.o. a więc odwołującego. W takim też przypadku, co miało miejsce i w tym stanie faktycznym, spółka energetyczna zaproponowała zamawiającemu zawarcie umowy „najmu majątku oświetleniowego”, przedmiotem której miało być „przekazanie Gminie Majątku oświetleniowego tylko i wyłącznie w celu pozyskania dofinansowania oraz przeprowadzenia modernizacji, (…) obejmującej Majątek oświetleniowy ENERGA Oświetlenie”. ENERGA Oświetlenie Sp. z o.o. zastrzegła przy tym wyłączne prawo do wykonania usługi polegającej na eksploatacji i konserwacji oświetlenia ulicznego, czyli instalacji stanowiącej własność spółki oraz opraw posadowionych na niej. Tak więc udzielenie tego zamówienia w sposób oczekiwany przez spółkę energetyczną miałoby nastąpić w ramach zamówienia z wolnej ręki i na skutek wcześniejszego umownego uregulowania wzajemnych relacji a więc w sposób wskazany przez spółkę (odwołującego). Tak więc spór pomiędzy odwołującym (ENERGA Oświetlenie Sp. z o.o.), a zamawiającym (Gminą Stawiguda) dotyczy własności urządzeń oświetlenia ulicznego oraz możliwości realizacji przedmiotu tego zamówienia, w sytuacji w której oprawy oświetleniowe będące własnością zamawiającego zainstalowanego są na urządzeniach odwołującego. Co istotne zamawiający 18 wrześnie 2024 r. dokonał modyfikacji SWZ (OPZ) dookreślając przedmiot zamówienia i podając, że „Zamawiający dokonuje zmian w opisie przedmiotu zamówienia, poprzez uszczegółowienie, iż realizacja przedmiotu zamówienia dotyczy tylko i wyłącznie opraw oświetleniowych sodowych na LEDowe będących własnością Zamawiającego, tj. Gminy Stawiguda. Postępowanie nie dotyczy wymiany opraw będących własnością Energa. W dokumencie Załącznik nr 1 - przedmiar wymiana oświetlenia Gmina Stawiguda przyjęto do demontażu 244 oprawy, a do montażu 23, natomiast w Audycie opisano, że do wymiany jest 527 opraw. Audyt zawiera wykaz oświetlenia sodowego, led na terenie Gminy Stawiguda będącego własnością Energa oraz Gminy Stawiguda. Ze względu na brak prawa do dysponowania infrastrukturą Energa na cele modernizacji do wymiany Zamawiający przewidział wyłącznie oprawy sodowe będące na majątku Gminy Stawiguda. Ilości podane w przedmiarze stanowią szacowane ilości opraw sodowych przewidzianych do wymiany. W związku z awaryjnością opraw sodowych prace konserwacyjne są prowadzone na bieżąco, a rozliczenie z Wykonawcą nastąpi kosztorysowo wg faktycznego wykonania usługi. W załączeniu do niniejszych wyjaśnień załącza się raport inwentaryzacyjny oraz zmienioną treść opisu przedmiotu zamówienia.”. Modyfikacja ta – jak oświadczył odwołujący na posiedzeniu przez Izbą – nie spowodowała zmiany jego stanowiska, które podtrzymał. Odwołujący podnosząc zarzuty przywołał co prawda przepisy ustawy Pzp, ale odniósł je także do innych przepisów (przede wszystkim przepisów k.c.), wskazując w podstawie faktycznej wszystkich zarzutów kwestie związane z własnością infrastruktury oświetleniowej i brak zgody na przeprowadzenie jej modernizacji. Konsekwentnie podkreślał, że „infrastruktura oświetleniowa stanowi m.in. własność ENERGA Oświetlenie (odwołującego), a „Energa Oświetlenie Sp. z o. o. będąca właścicielem i jedynym dysponentem tego majątku, nie przekazała zamawiającemu prawa do dysponowania majątkiem oświetleniowym na cele modernizacji”. Wskazywał także na brak możliwości „udzielenia przez ENERGA Oświetlenie zgody, aby przeprowadzono modernizację infrastruktury, w tym aby modernizację przeprowadził podmiot trzeci (wykonawca, wyłoniony w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego) oraz brak wskazania ryzyk dla potencjalnego wykonawcy (prawnych oraz finansowych) wiążących się z realizacją zamówienia publicznego w oparciu o majątek nie stanowiący własności zamawiającego, a będący własnością Energa Oświetlenie Sp. z o. o., i co do którego zamawiający nie uzyskał prawa do dysponowania majątkiem na potrzeby modernizacji poprzez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający odrębne przepisy (prawa własności wynikających z k.c.) w sposób jasny i wyczerpujący, że realizacja zamówienia może spowodować odpowiedzialność odszkodowawczą wykonawcy wybranego do realizacji zamówienia, tj. nie uwzględnienia okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także możliwość wykonania umowy.”. Tak więc odwołujący, formułując wszystkie zarzuty odwołał się – jak słusznie podniósł zamawiający - do braku możliwości prowadzenia przez zamawiającego postępowania w trybie konkurencyjnym zgodnie z ustawą Pzp, wskazując na brak prawa własności do modernizowanej infrastruktury oświetleniowej, która stanowi własność odwołującego, który jest jego właścicielem i jedynym dysponentem tego majątku. Co więcej w treści uzasadnienia odwołania konsekwentnie podnosił m.in., że to „przepisy p.z.p., nie nadają Gminie uprawnienia do swobodnego dysponowania urządzeniami oświetleniowymi Spółki Energa Oświetlenie, ani nie zezwalają Gminie na korzystanie z takich urządzeń bez tytułu prawnego”, mimo że kwestie te regulują przepisy k.c. a nie Pzp, podnosząc dalej, że „Powszechnie obowiązujące normy prawne, w tym w szczególności uprawnienia właścicielskie opisane w treści przepisów prawa cywilnego (art. 140 k.c.), znajdujące ochronę w normach prawnych o randze konstytucyjnej, nie mogą być interpretowane w ten sposób, iż dopuszczalne jest ich radykalne ograniczenie przy wykorzystaniu norm zawartych w przepisach p.z.p.”. Istotę sporu stanowi więc kwestia dotycząca własności infrastruktury oświetleniowej i możliwości jej wykorzystania przez zamawiającego, jak również kwestia konieczności uzyskania zgody na wymianę opraw będących własnością zamawiającego znajdujących się na obiektach odwołującego. Rozstrzygnięcie dotyczyć miałoby więc kwestii nie należących do kognicji Izby, tj. prawa własności i realizacji uprawnień właścicielskich. Te z kolei należą wyłącznie do kognicji sądów powszechnych. Tak też Krajowa Izba Odwoławcza w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2024 r., sygn. akt KIO/W 2/24. Dlatego też Izba uznała, że przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ………..…….……. 15 …

…Sygn. akt: KIO 3388/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 23 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 23 września 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2024 r. przez wykonawcę Energa Oświetlenie spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie przy ul. Artura Grottgera 7 (81-809 Sopot) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Lubień Kujawski z siedzibą w Lubieniu Kujawskim przy ul. Wojska Polskiego 29 (87-840 Lubień Kujawski) postanawia: 1. Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Energa Oświetlenie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………...…….……. Sygn. akt: KIO 3388/24 Uzasadnienie Gmina Lubień Kujawski zwana dalej „zamawiającym”, prowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym, pn.: Wymiana oświetlenia ulicznego na terenie w Gminie Lubień Kujawski o numerze referencyjnym ZP.271.3.2024, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 11 września 2024 r., pod numerem 2024/BZP 00495108. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem były dostawy była niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 16 września 2024 r. wykonawca Energa Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od: - czynności zamawiającego polegającej na ogłoszeniu i prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, określonym w przepisie art. 275 pkt 1 Pzp, na modernizację infrastruktury oświetleniowej ENERGA Oświetlenie w sytuacji, gdy odwołujący, będąc właścicielem i jedynym dysponentem tego majątku, nie wyraża zgody, aby modernizację oświetlenia, będącego własnością ENERGA Oświetlenie, wykonał podmiot trzeci (wykonawca, wyłoniony w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego); - czynności zamawiającego polegającej na ogłoszeniu i prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, określonym w przepisie art. 275 pkt 1 Pzp w okolicznościach opisanych powyżej, tj. w braku zgody właściciela i jedynego dysponenta majątku oświetleniowego na modernizację tego majątku przez podmiot trzeci (wykonawcę, wyłonionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego), bez jednoczesnego opisania w sposób jednoznaczny i wyczerpujący przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności konieczności uzyskania od ENERGA Oświetlenie prawa do dysponowania majątkiem oświetleniowym na cele modernizacji, którego to zezwolenia zamawiający nie pozyskał, ograniczając się jedynie do wskazania w opisie przedmiotu zamówienia (pkt część IV pkt 1 SWZ), że zamówienie obejmuje oświetlenie będące własnością ENERGA Oświetlenie, a tym samym na niezgodnym z przepisami Pzp ogłoszeniu i prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego pod nr ZP.271.3.2024; - czynności zamawiającego polegającej na ogłoszeniu i prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, określonym w przepisie art. 275 pkt Pzp w okolicznościach opisanych powyżej, tj. w braku zgody właściciela i jedynego dysponenta majątku oświetleniowego na modernizację tego majątku przez podmiot trzeci (wykonawcę, wyłonionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego), bez jednoczesnego opisania w sposób jednoznaczny i wyczerpujący przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, tj. konieczności uzyskania od ENERGA prawa do dysponowania majątkiem oświetleniowym na cele modernizacji, którego to zezwolenia zamawiający nie pozyskał i co stanowi pominięcie uprawnień właściciela majątku podlegającego modernizacji, przez co zamawiający nie wskazał ryzyk dla potencjalnego wykonawcy (prawnych oraz finansowych) wiążących się z realizacją zamówienia publicznego w oparciu o majątek niestanowiący własności zamawiającego, a tym samym na niezgodnym z przepisami Pzp ogłoszeniu i prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego pod nr ZP.271.3.2024; - czynności zamawiającego polegającej na ogłoszeniu i prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym , określonym w przepisie art. 275 pkt Pzp w okolicznościach opisanych powyżej, tj. w braku zgody właściciela i jedynego dysponenta majątku oświetleniowego na modernizację tego majątku przez podmiot trzeci (wykonawcę, wyłonionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego), bez jednoczesnego opisania w sposób jednoznaczny i wyczerpujący przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w sytuacji, gdy wzór umowy z wykonawcą wyłonionym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązuje wykonawcę do wykonania przedmiotu zamówienia w terminie do dnia 12 grudnia 2025 r., a nie określa, że konieczne do wykonania przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z przepisami odrębnymi (prawa własności określonego w Kodeksie Cywilnym) jest pozyskanie zgody na dysponowanie majątkiem na potrzeby modernizacji od właściciela tego majątku, na które to wykonanie prac przez podmiot trzeci (wykonawcę wyłonionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego) właściciel nie wyraża zgody, a wykonawca nie został poinformowany o ryzyku wykonania umowy w opisanych warunkach (odpowiedzialność odszkodowawcza), a tym samym na niezgodnym z przepisami Pzp ogłoszeniu i prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego pod nr ZP.271.3.2024; - czynności zamawiającego polegającej na ogłoszeniu i prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, określonym w przepisie art. 275 pkt 1 Pzp w okolicznościach opisanych powyżej, w sytuacji, gdy wzór umowy o udzielenie zamówienia publicznego przewiduje odpowiedzialność wykonawcy z tytułu kar umownych za odstąpienie od umowy przez zamawiającego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, a SWZ nie uwzględnia okoliczności, iż zamawiający nie uzyskał prawa do dysponowania infrastrukturą na cele modernizacji, ani nie wskazuje, że uzyskanie takiej zgody jest niezbędne dla zgodnego z obowiązującymi przepisami wykonania przedmiotu zamówienia, co może mieć istotne przełożenie na termin rozpoczęcia prac w ramach udzielonego zamówienia, a zatem finalnie na wykonanie umowy w terminie określonym w SWZ i opisanie przez zamawiającego zamówienia w SWZ w sposób niejednoznaczny i niekompletny powoduje, że zamówienie obejmuje wykonanie świadczenia niemożliwego, albowiem właściciel infrastruktury oświetleniowej nie wyraził zgody i nie wyraża zgody, aby modernizację wykonał podmiot trzeci; czynności zamawiającego polegającej na ogłoszeniu i prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, określonym w przepisie art. 275 pkt Pzp w okolicznościach opisanych powyżej, tj. w braku zgody właściciela i jedynego dysponenta majątku oświetleniowego na modernizację tego majątku przez podmiot trzeci (wykonawcę, wyłonionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego), bez jednoczesnego opisania w sposób jednoznaczny i wyczerpujący przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, tj. zwiększonego ryzyka odpowiedzialności odszkodowawczej względem właściciela infrastruktury oświetleniowej, w sytuacji, gdy niewykonanie zobowiązania objętego zamówieniem publicznym w postępowaniu nr ZP.271.3.2024 będzie wynikało z przyczyn obiektywnych związanych ze statusem własnościowym majątku objętego umową o udzielenie zamówienia publicznego, to jest realizacja umowy o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu przez wykonawcę naruszy prawo własności odwołującego, co narazić może wykonawcę wyłonionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu nr ZP.271.3.2024 na szeroko rozumianą odpowiedzialność odszkodowawczą; - zaniechania opisania przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający odrębne przepisy (prawo własności) przez co podane w SWZ parametry nie są dostatecznie precyzyjne, aby umożliwić wykonawcom ustalenie przedmiotu zamówienia, a zamawiającemu udzielenie tego zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1) naruszenie art. 275 pkt 1 Pzp w zw. z art. 140 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16 poz.93 ze zm.) – dalej „k.c.” i ogłoszenie oraz prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, określonym w przepisie art. 275 pkt 1 Pzp na modernizację infrastruktury oświetleniowej, stanowiącej wyłączną własność ENERGA Oświetlenie (odwołującego), w sytuacji gdy Energa Oświetlenie Sp. z o.o. będąca właścicielem i jedynym dysponentem tego majątku, nie przekazała zamawiającemu prawa do dysponowania majątkiem oświetleniowym na cele modernizacji. Powyższa sytuacja powoduje, że umowa w sprawie zamówienia publicznego będzie niemożliwa do wykonania bez naruszenia prawa wyłącznego, tj. prawa własności przysługującego spółce, co prowadzi do sytuacji, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą; 2) naruszenie art. 275 pkt 1 Pzp i art. 281 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. art. 99 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 140 k.c. i ogłoszenie oraz prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, określonym w przepisie art. 275 pkt 1 Pzp na modernizację infrastruktury oświetleniowej, stanowiącej wyłączną własność ENERGA Oświetlenie (odwołującego), w sytuacji gdy Energa Oświetlenie sp. z o.o. będąca właścicielem i jedynym dysponentem tego majątku, nie przekazała zamawiającemu prawa do dysponowania majątkiem oświetleniowym na cele modernizacji poprzez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający odrębne przepisy (prawa własności wynikających z Kodeksu Cywilnego) w sposób jasny i wyczerpujący, tj. niepowiązania faktu prawa ENERGA Oświetlenie do własności infrastruktury z konsekwencjami w zakresie dodatkowych obowiązków niezbędnych do realizacji zamówienia, które ten fakt wywołuje względem wykonawcy, który ma realizować przedmiotowe zamówienie publiczne, tj. nieuwzględnienia okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także możliwość wykonania umowy. Powyższa sytuacja powoduje, że umowa w sprawie zamówienia publicznego będzie niemożliwa do wykonania bez naruszenia prawa wyłącznego, tj. prawa własności przysługującego spółce, co prowadzi do sytuacji, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą; 3) naruszenie art. 275 pkt 1 Pzp w zw. z art. 140 k.c. i ogłoszenie oraz prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, określonym w przepisie art. 275 pkt 1 Pzp na modernizację infrastruktury oświetleniowej, stanowiącej wyłączną własność ENERGA Oświetlenie (odwołującego) w sytuacji całkowitego pominięcia przez zamawiającego uprawnień właścicielskich ENERGA Oświetlenie wyrażających się w braku udzielenia przez ENERGA Oświetlenie zgody, aby przeprowadzono modernizację infrastruktury, w tym aby modernizację przeprowadził podmiot trzeci (wykonawca, wyłoniony w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego) oraz brakiem wskazania ryzyk dla potencjalnego wykonawcy (prawnych oraz finansowych) wiążących się z realizacją zamówienia publicznego w oparciu o majątek niestanowiący własności zamawiającego, a będący własnością Energa Oświetlenie sp. z o. o. i co do którego zamawiający nie uzyskał prawa do dysponowania majątkiem na potrzeby modernizacji. Powyższa sytuacja powoduje, że umowa w sprawie zamówienia publicznego będzie niemożliwa do wykonania bez naruszenia prawa wyłącznego, tj. prawa własności przysługującego Spółce, co prowadzi do sytuacji, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą; 4) naruszenie art. 275 pkt 1 Pzp i 281 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 140 k.c. i ogłoszenie oraz prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, określonym w przepisie art. 275 pkt 1 Pzp na modernizację infrastruktury oświetleniowej, stanowiącej wyłączną własność ENERGA Oświetlenie (odwołującego) w sytuacji całkowitego pominięcia przez zamawiającego uprawnień właścicielskich ENERGA Oświetlenie wyrażających się w braku udzielenia przez ENERGA Oświetlenie zgody, aby przeprowadzono modernizację infrastruktury, w tym aby modernizację przeprowadził podmiot trzeci (wykonawca, wyłoniony w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego) oraz brakiem wskazania ryzyk dla potencjalnego wykonawcy (prawnych oraz finansowych) wiążących się z realizacją zamówienia publicznego w oparciu o majątek niestanowiący własności zamawiającego, a będący własnością Energa Oświetlenie sp. z o. o. i co do którego zamawiający nie uzyskał prawa do dysponowania majątkiem na potrzeby modernizacji poprzez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający odrębne przepisy (prawa własności wynikających z Kodeksu Cywilnego) w sposób jasny i wyczerpujący, że realizacja zamówienia może spowodować odpowiedzialność odszkodowawczą wykonawcy wybranego do realizacji zamówienia, tj. nieuwzględnienia okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także możliwość wykonania umowy. Powyższa sytuacja powoduje, że umowa w sprawie zamówienia publicznego będzie niemożliwa do wykonania bez naruszenia prawa wyłącznego, tj. prawa własności przysługującego spółce, co prowadzi do sytuacji, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą; 5) naruszenie art. 275 pkt 1 Pzp w zw. z art. 140 k.c. i ogłoszenie oraz prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, określonym w przepisie art. 275 pkt 1 Pzp na modernizację infrastruktury oświetleniowej, stanowiącej wyłączną własność ENERGA Oświetlenie (odwołującego), w sytuacji całkowitego pominięcia przez zamawiającego uprawnień właścicielskich ENERGA Oświetlenie wyrażających się w braku wyrażenia zgody, aby przeprowadzono modernizację infrastruktury, w tym aby modernizację przeprowadził podmiot trzeci (wykonawca, wyłoniony w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego), oraz zobowiązania wykonawcy do wykonania przedmiotowego zamówienia w terminie do dnia 12 grudnia 2025 r., w jednoczesnym braku określenia, że konieczne jest pozyskanie od właściciela infrastruktury zgody na dysponowanie majątkiem na potrzeby modernizacji, na które to wykonanie prac przez podmiot trzeci (wykonawcę wyłonionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego) właściciel nie wyraża zgody, a wykonawca nie został poinformowany o ryzyku wykonania umowy w opisanych warunkach. Powyższa sytuacja powoduje, że umowa w sprawie zamówienia publicznego będzie niemożliwa do wykonania bez naruszenia prawa wyłącznego, tj. prawa własności przysługującego spółce, co prowadzi do sytuacji, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą; 6) naruszenie art. 275 pkt 1 Pzp i 281 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 Pzpi art. 101 ust. 1 pkt 1) Pzp w zw. z art. 140 k.c. i ogłoszenie oraz prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, określonym w przepisie art. 275 pkt 1 Pzp na modernizację infrastruktury oświetleniowej, stanowiącej wyłączną własność ENERGA Oświetlenie (odwołującego), w sytuacji całkowitego pominięcia przez zamawiającego uprawnień właścicielskich ENERGA Oświetlenie wyrażających się w braku wyrażenia zgody, aby przeprowadzono modernizację infrastruktury, w tym aby modernizację przeprowadził podmiot trzeci (wykonawca, wyłoniony w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego), oraz w zobowiązaniu umową o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy do wykonania przedmiotowego zamówienia w terminie do dnia 12 grudnia 2025 r., w jednoczesnym braku określenia, że konieczne jest pozyskanie od właściciela infrastruktury zgody na dysponowanie majątkiem na cele modernizacji, co wyraża się w zaniechaniu opisania przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający odrębne przepisy (prawa własności wynikających z Kodeksu Cywilnego oraz konsekwencji dla wykonawcy wynikających z braku uzyskania zgody właściciela na wykonanie przedmiotowego zamówienia publicznego), w tym poprzez określenie wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, w tym wymagań środowiskowych, pod warunkiem, że podane parametry są dostatecznie precyzyjne, aby umożliwić wykonawcom ustalenie przedmiotu zamówienia, a zamawiającemu udzielenie zamówienia. Powyższa sytuacja powoduje, że umowa w sprawie zamówienia publicznego będzie niemożliwa do wykonania bez naruszenia prawa wyłącznego, tj. prawa własności przysługującego spółce, co prowadzi do sytuacji, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą; 7) naruszenie art. 275 pkt 1 Pzp w zw. z art. 140 k.c. i ogłoszenie oraz prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, określonym w przepisie art. 275 pkt 1 Pzp na modernizację infrastruktury oświetleniowej, stanowiącej wyłączną własność ENERGA Oświetlenie (odwołującego), w sytuacji całkowitego pominięcia przez zamawiającego uprawnień właścicielskich ENERGA Oświetlenie wyrażających się w braku wyrażenia zgody, aby przeprowadzono modernizację infrastruktury, w tym aby modernizację przeprowadził podmiot trzeci (wykonawca, wyłoniony w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego), oraz zobowiązania wykonawcy do wykonania przedmiotowego zamówienia, gdy wzór umowy o udzielenie zamówienia publicznego przewiduje odpowiedzialność wykonawcy z tytułu kar umownych za odstąpienie od umowy przez zamawiającego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, a zamówienie obejmuje wykonanie świadczenia niemożliwego, na które to wykonanie prac przez podmiot trzeci (wykonawcę wyłonionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego) właściciel nie wyraża zgody, a wykonawca nie został poinformowany o ryzyku wykonania umowy w opisanych warunkach. Powyższa sytuacja powoduje, że umowa w sprawie zamówienia publicznego będzie niemożliwa do wykonania bez naruszenia prawa wyłącznego, tj. prawa własności przysługującego spółce, co prowadzi do sytuacji, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą; 8) naruszenie art. 275 pkt 1 Pzp i 281 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp i art. 101 ust. 1 pkt 1) Pzp w zw. z art. 140 k.c. i ogłoszenie oraz prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, określonym w przepisie art. 275 pkt 1 Pzp na modernizację infrastruktury oświetleniowej, stanowiącej wyłączną własność ENERGA Oświetlenie (odwołującego), w sytuacji całkowitego pominięcia przez zamawiającego uprawnień właścicielskich ENERGA Oświetlenie wyrażających się w braku wyrażenia zgody, aby przeprowadzono modernizację infrastruktury, w tym aby modernizację przeprowadził podmiot trzeci (wykonawca, wyłoniony w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego), oraz w zobowiązaniu umową o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy do wykonania przedmiotowego zamówienia w warunkach odpowiedzialności wykonawcy z tytułu kar umownych za odstąpienie od umowy przez zamawiającego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, a SWZ nie uwzględnia okoliczności, iż zamawiający nie uzyskał prawa do dysponowania infrastrukturą na cele modernizacji, ani nie wskazuje, że uzyskanie takiej zgody jest niezbędne dla zgodnego z obowiązującymi przepisami wykonania przedmiotu zamówienia, co może mieć istotne przełożenie na termin rozpoczęcia prac w ramach udzielonego zamówienia, a zatem finalnie na wykonanie umowy w terminie określonym w SWZ i w konsekwencji odstąpienie od umowy przez zamawiającego, co wyraża się w zaniechaniu opisania przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający odrębne przepisy (prawa własności wynikających z Kodeksu Cywilnego oraz konsekwencji dla wykonawcy wynikających z braku uzyskania zgody właściciela na wykonanie przedmiotowego zamówienia publicznego), w tym poprzez określenie wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, w tym wymagań środowiskowych, pod warunkiem, że podane parametry są dostatecznie precyzyjne, aby umożliwić wykonawcom ustalenie przedmiotu zamówienia, a zamawiającemu udzielenie zamówienia. Powyższa sytuacja powoduje, że umowa w sprawie zamówienia publicznego będzie niemożliwa do wykonania bez naruszenia prawa wyłącznego, tj. prawa własności przysługującego spółce, co prowadzi do sytuacji, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą; 9) naruszenie art. 275 pkt 1 Pzp i 281 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp i art. 101 ust. 1 pkt 1) Pzp w zw. z art. 140 k.c. i ogłoszenie oraz prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, określonym w przepisie art. 275 pkt 1 Pzp na modernizację infrastruktury oświetleniowej, stanowiącej wyłączną własność ENERGA Oświetlenie (odwołującego), w sytuacji braku zgody ENERGA Oświetlenie, aby przeprowadzono modernizację infrastruktury, w tym aby modernizację przeprowadził podmiot trzeci (wykonawca, wyłoniony w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego), co wyraża się w braku opisania w sposób jednoznaczny i wyczerpujący przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, tj. zwiększonego ryzyka odpowiedzialności odszkodowawczej względem właściciela infrastruktury oświetleniowej, w sytuacji, gdy niewykonanie zobowiązania objętego zamówieniem publicznym w postępowaniu nr ZP.271.3.2024 będzie wynikało z przyczyn obiektywnych związanych ze statusem własnościowym majątku objętego umową o udzielenie zamówienia publicznego, to jest realizacja umowy o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu przez wykonawcę naruszy prawo własności odwołującego, co narazić może wykonawcę wyłonionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu nr ZP.271.3.2024 na szeroko rozumianą odpowiedzialność odszkodowawczą w warunkach obiektywnego braku możliwości wykonania tego zamówienia; 10) naruszenie art. 16 pkt 2 i 3 Pzp poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasad przejrzystości i proporcjonalności. Dokumentacja w sprawie zamówienia publicznego nie wskazuje ryzyk dla potencjalnego wykonawcy (prawnych oraz finansowych), wiążących się z realizacją zamówienia publicznego w oparciu o majątek nie stanowiący własności zamawiającego, a będący własnością Energa Oświetlenie Sp. z o. o. i co do którego zamawiający nie uzyskał prawa do dysponowania majątkiem na potrzeby modernizacji, ani nie wskazuje całego zakresu czynności/prac warunkujących zgodne z odrębnymi przepisami prawa własności wykonanie zamówienia; 11) naruszenie art. 17 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych; 12) naruszenie art. 433 pkt 3) Pzp przez posłużenie się we wzorze umowy postanowieniem zakazanym przepisem art. 433 pkt 3) Pzp (§ 14 ust. 1 pkt 2) wzoru umowy), tj. zawarciem postanowienia przenoszącego odpowiedzialność na wykonawcę za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający w zakresie, w jakim wykonawca może nie mieć technicznej zdolności do realizacji swoich świadczeń, albowiem na gruncie obowiązujących regulacji prawnych, odwołującemu przysługuje prawo odmówienia zgody na korzystanie z jej infrastruktury oświetleniowej, z uwagi na ochronę prawa własności, a zamawiający nie uprzedził o takim statusie majątkowym i konieczności uzyskania zgody właściciela infrastruktury w dokumentach ani warunkach zamówienia; 13) naruszenie art. 255 pkt 6 Pzp (będące konsekwencją naruszenia art. 58 § 1 k.c.), poprzez nieunieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji świadomości zamawiającego co do braku posiadania prawa do dysponowania majątkiem oświetleniowym na potrzeby modernizacji, której dotyczy zamówienie publiczne oraz znajomości oficjalnego stanowiska Energa Oświetlenie Sp. z o. o. w sprawie konieczności zawarcia umowy najmu/dzierżawy na cele modernizacji, a zaniechania uzyskania takiego tytułu do dysponowania nieruchomością na cele modernizacji od ENERGA Oświetlenie, co prowadzi do sytuacji, w której postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z powyżej wskazanymi zarzutami odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania w całości; - unieważnienie postępowania. W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. Zamawiający w dniu 17 września 2024 r. złożył pismo zawierające oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Ponadto zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 522 ust. 1 Pzp unieważnił czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 3 Pzp w zw. z art. 522 ust. 1 Pzp. Przepis art. 568 pkt 3 Pzp stanowi, że Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku o którym mowa w art. 522. Zgodnie natomiast z art. 522 ust. 1 Pzp W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Izba ustaliła, że w przedmiotowej sprawie zaistniał stan faktyczny wskazany w powyżej przytoczonym przepisie, tj. zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. W związku z tym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze, natomiast dalsze czynności, które zamawiający podjął lub podejmie w celu uczynienia zadość żądaniom odwołania, pozostają w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym poza oceną Izby w związku z ustaleniem zaistnienia przesłanki umorzenia postępowania. Tym samym Izba, postanowiła jak w pkt 1 sentencji przedmiotowego orzeczenia. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym koszty stron postępowania odwoławczego znosi się wzajemnie, a także nakazała dokonanie zwrotu odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: .…….………………. 10 …

…Sygn. akt: KIO 1061/24 WYROK Warszawa, dnia 17 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2​ 9 marca 2024 r. przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Produkcyjno — Usługowe PROBUDREM K.L. Spółka Jawna z siedzibą w Ogrodzieńcu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział ​ Katowicach w orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 1061/24 Uzasadnie nie Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie działający przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie ​ trybie podstawowym (art. 275 pkt 2 Pzp) pn.: „Przebudowa budynku administracyjno-gospodarczego na terenie w obwodu drogowego w Szczekocinach” (Numer referencyjny: O/KA.D-3.2411.24.2023), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych - Ogłoszenie nr 2023/BZP 00471770 z 31 października 2023 r. 29 marca 2024 r. wykonawca: Przedsiębiorstwo Produkcyjno — Usługowe PROBUDREM K.L. Spółka Jawna z siedzibą w Ogrodzieńcu (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu, że dokonał on niezgodnej z przepisami Pzp czynności polegającej na: 1.unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp, 2.zaniechaniu czynności odrzucenia ofert wykonawców: a)Przedsiębiorstwo Wielobranżowe POL-REM Sp. z o.o. z siedzibą w Myszkowie ​ na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 Pzp, mimo, że jej treść była niezgodna ​ z warunkami zamówienia i zawierała błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; b)Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych „Euro - Dach” R.P. ​ ul. Kościuszki 11/109, 25-310 Kielce na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 Pzp, mimo, że jej treść była niezgodna z warunkami zamówienia i zawierała błędy ​ w obliczeniu ceny lub kosztu. W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu spełnienia następujących żądań: 1.Unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, 2.Odrzucenie ofert wykonawców: a)Przedsiębiorstwo Wielobranżowe POL-REM Sp. z o.o. z siedzibą w Myszkowie, b)Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych „Euro - Dach” R.P. ​ ul. Kościuszki 11/109, 25-310 Kielce, 3.Wezwanie Odwołującego do negocjacji a następnie do złożenia oferty dodatkowej, 4.Dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, 5.Wprowadzenie kwoty jaką Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia zgodnej z kwotą z planu postępowań o udzielenie zamówień na rok 2023 wersja nr 10 i nr 11. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał m. in.: Zamawiający 27 marca 2024 r. podał informację, że zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę brutto: 320 000,00 PLN. Odwołujący powołał się w tym zakresie na komentarz do prawa zamówień publicznych (​ tj. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, H. Nowak, M. Winiarz (red.) Warszawa, Urząd Zamówień Publicznych, 2021, str. 765): Decyzja o zwiększeniu tej kwoty jest oparta n​ a swobodnym uznaniu zamawiającego. Wyrażenie „może zwiększyć tę kwotę do ceny l​ ub kosztu najkorzystniejszej oferty” należy interpretować jako uprawnienie zamawiającego i​ to do jego decyzji należy kwestia możliwości zwiększenia środków finansowych na dany cel. Zatem zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych n​ a sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (…). W przypadku gdy oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, postępowanie unieważnia się bez przeprowadzenia wyboru najkorzystniejszej oferty. W takiej sytuacji ceny lub koszty określone we wszystkich złożonych ofertach nie mieszczą się w limicie ustalonym przez zamawiającego”. Odwołujący wskazał na plan postępowań Zamawiającego o udzielenie zamówień na rok 2023 wersja nr 10 zamieszczony w Biuletynie Zamówień Publicznych 30 października 2023 r. n​ r 2023/BZP 00130516/10/P oraz wersja nr 11 zamieszczony w Biuletynie Zamówień Publicznych 12 grudnia 2023 r. nr 2023/BZP 00130516/11/P. Z tych dokumentów wynikało, że Zamawiający zgodnie z poz. nr 1.1.20 planu postępowań ​ wersji 10 oraz wersji 11 posiada środki finansowe które zostały wprowadzone do planu postępowań na rok 2023 w w wysokości 1 217 027,56 PLN netto (orientacyjna wartość zamówienia z adnotacją cyfra 5 tzn. kwota netto bez podatku od towarów i usług). Zamawiający w pozycji 1.1.15 kolumna 6 planu postępowań podał kwotę w wysokości 3​ 22 764,23 PLN która zaplanowana była na I kwartał z informacją dodatkową w kolumnie 6 „postępowanie unieważnione”. Zatem zgodnie z przedstawionym przez Zamawiającego komentarzem do prawa zamówień publicznych (tj. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, H. Nowak, M. Winiarz (red.) Warszawa, Urząd Zamówień Publicznych, 2021, str. 765) Zamawiający nie musi poszukiwać dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, ponieważ środki przed rozpoczęciem postępowania i w trakcie jego trwania zgodnie z planem postępowań są zabezpieczone n​ a realizację przedmiotowego postępowania przetargowego. Zamawiający w związku z​ powyższym winien przeprowadzić czynności związane z zaproszeniem do negocjacji a​ następnie do złożenia oferty dodatkowej. Nawiązując do zaniechania czynności odrzucenia ofert wykonawców: a)Przedsiębiorstwo Wielobranżowe POL-REM Sp. z o.o. z siedzibą w Myszkowie, b)Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych „Euro - Dach” R.P. Odwołujący podniósł, że 8 marca 2024 r. Zamawiający skierował do niego pismo „zawiadomienie o poprawie omyłek w ofercie” (załącznik nr 5) stwierdzając że w kosztorysie ofertowym w Dziale 1. Architektura i konstrukcja; Grupa I .3Ściany i sufity wykreśla się poz. 34 — Gruntowanie podłoży preparatami — powierzchnie pionowe — ilość: 937,714 m2, cena jednostkowa netto: 6,74 zł, wartość pozycji netto: 6320,19 zł. 11 marca 2024 r. Odwołujący w odpowiedzi zakwestionował poprawienie ww. omyłki stwierdzając, że cena oferty została skalkulowana zgodnie z przedmiarami robót zawartymi ​ SWZ. w 27 marca 2024r. Zamawiający skierował do Odwołującego informację o unieważnieniu czynności poprawienia omyłki w ofercie o której mowa w piśmie z 8 marca 2024 r. Zamawiający stwierdził, że po ponownej analizie stanu faktycznego sprawy, ustalono, że nie zachodzą podstawy do dokonania poprawy w ofercie w/w omyłek. Obaj ww. Wykonawcy mieli w swoich ofertach brak poz. nr 34 w Dziale l. Architektura i​ konstrukcja; Grupa 1.3-Sciany i sufity — Gruntowanie podłoży preparatami — powierzchnie pionowe — ilość: 937,714 m2. Skoro Zamawiający uznał skalkulowanie poz. nr 34 za prawidłowe w ofercie Odwołującego, t​ o zobowiązany był tym samym do odrzucenia ofert obu ww. Wykonawców. Oferty te zostały sporządzone niezgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 – ich treść była niezgodna z warunkami zamówienia, zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. 12 kwietnia 2024 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. ​W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego. W zakresie zarzutu dotyczącego niezgodności ofert wykonawców Przedsiębiorstwo Wielobranżowe POL-REM Sp. z o.o. z siedzibą w Myszkowie i Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych „Euro - Dach” R.P. Zamawiający wskazał na sprzeczność między wzorem kosztorysu ofertowego i przedmiarem, polegającą na braku pozycji nr 34 ​ kosztorysie ofertowym. Stąd Zamawiający wywiódł, że sprzeczność ta, skutkująca nieujęciem przez obu ww. w wykonawców tej pozycji w ofertach nie mogła prowadzić d​ o odrzucenie ofert tych wykonawców, ponieważ była skutkiem okoliczności leżącej po stronie Zamawiającego. W zakresie zarzutu naruszenia art. 255 pkt 3 Pzp Zamawiający wskazał na wypełnienie s​ ię przesłanek ustawowych będących podstawą do unieważnienia postępowania. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, ż​ e nie zasługuje ono na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1.dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem: A.SWZ wraz z załącznikami, B.ofert Odwołującego oraz wykonawców: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ​ POL-REM Sp. z o.o. z siedzibą w Myszkowie i Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych „Euro Dach” R.P., C.korespondencji Zamawiającego z wykonawcami, D.informacji o unieważnieniu postępowania z 27 marca 2024 r. wraz z jej sprostowaniem z 2 kwietnia 2024 r. 2.dowodów złożonych przez Odwołującego wraz z odwołaniem, nie wymienionych wyżej: A.Plan postępowań o udzielenie zamówień na rok 2023 wersja nr 10 zamieszczony w Biuletynie Zamówień Publicznych 30 października 2023 r. nr 2023/BZP 00130516/10/P B.Plan postępowań o udzielenie zamówień na rok 2023 wersja nr 11 zamieszczony w Biuletynie Zamówień Publicznych 12 grudnia 2023 r. nr 2023/BZP 00130516/11/P. Izba ustaliła, co następuje: Między Stroniami nie było sporu co do stanu faktycznego sprawy. Izba po przeprowadzeniu dowodów z ww. dokumentów potwierdziła zatem, że: 1.27 marca 2024 r. Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. Zgodnie z uzasadnieniem unieważnienia postępowania: „Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia kwotę brutto: 320 000,00 PLN. Oferta z najniższą ceną, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu złożona przez Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych „Euro-Dach” R.P. wynosi 1 442 790,00 zł brutto i przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia”. 2.Kosztorys ofertowy branży architektoniczno-budowlanej załączony do oferty Odwołującego zawierał pozycję 34 (Gruntowanie podłoży preparatami - powierzchnie pionowe). Kosztorysy ofertowe w tej samej branży złożone z ofertami przez wykonawców: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe POL-REM Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Myszkowie i Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych „Euro - Dach” R.P. nie zawierały tej pozycji. 3.Przedmiary branży architektoniczno-budowlanej załączone przez Zamawiającego ​ do SWZ zawierały pozycję 34, natomiast wzór kosztorysu ofertowego nie zawierał tej pozycji. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba uznała, że unieważnienie postępowania n​ a podstawie art. 255 pkt 3 Pzp było prawidłowe. Zgodnie z art. 225 pkt 3 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny ​lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w rozumieniu powyższego przepisu to kwota, którą zamawiający podaje wraz z otwarciem ofert ​ postępowaniu. Tym samym wyłącznie ta kwota jest punktem odniesienia do oceny, w c​ zy zaistniała przesłanka obligująca zamawiającego do unieważnienia postępowania. Jest t​ o istotne w kontekście twierdzeń Odwołującego o obowiązku Zamawiającego wynikającego z​ e wskazania w planie zamówień publicznych orientacyjnej wartości planowanego zamówienia. Wbrew stanowisku Odwołującego unieważnienie postępowania na podstawie a​ rt. 255 pkt 3 Pzp w żaden sposób nie jest uzależnione od orientacyjnej wartości zadania ujętej w planie zamówień. Żaden przepis nie obliguje również zamawiającego do zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację przedmiotu zamówienia do wysokości orientacyjnej wartości zadania. Zamawiający w: A.Planie postępowań o udzielenie zamówień na rok 2023 wersja nr 10 zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych 30 października 2023 r. nr 2023/BZP 00130516/10/P B.Planie postępowań o udzielenie zamówień na rok 2023 wersja nr 11 zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych 12 grudnia 2023 r. nr 2023/BZP 00130516/11/P, przewidział orientacyjną wartość zamówienia na poziomie znacznie wyższym niż kwota przeznaczona na realizację przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie miał jednak żadnego obowiązku zwiększenia budżetu na realizację przedmiotu zamówienia do wartości z Planu. Art. 255 pkt 3 Pzp nie nakłada na zamawiających żadnego obowiązku zwiększenia budżetu na realizację przedmiotu zamówienia. Na zamawiającego nie został też nałożony żaden szczególny obowiązek dowodowy w zakresie wykazania, że nie zaistniały okoliczności umożliwiające odstąpienie od obowiązku unieważnienia postępowania – skutek w postaci unieważnienia postępowania nie jest uzależniony od udowodnienia przez zamawiającego, ż​ e nie był w stanie zwiększyć kwoty przeznaczonej na realizację przedmiotu zamówienia. ​ ym samym decyzja o ewentualnym zwieszeniu tej kwoty leży wyłącznie w kompetencjach zamawiającego. T W zakresie zarzutu zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia ofert wykonawców Przedsiębiorstwo Wielobranżowe POL-REM Sp. z o.o. z siedzibą w Myszkowie i​ Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych „Euro - Dach” R.P., jako ofert niezgodnych z warunkami zamówienia Izba wskazuje, co następuje. Wobec oddalenia zarzutu bezpodstawnego unieważnienia postępowania zarzut dotyczący ofert konkurencyjnych wykonawców nie mógł mieć żadnego wpływu na wynik postępowania. Uznanie unieważnienia postępowania za zasadne powoduje skuteczne zakończenie tego postępowania, zatem ewentualna nieprawidłowość ofert konkurencyjnych wykonawców nie ma już żadnego znaczenia dla możliwości uzyskania przez Odwołującego zamówienia. Izba wskazuje jednak, że zarzut dotyczący ofert obu ww. wykonawców nie potwierdził się również w zakresie merytorycznym. W postępowaniu niesporna była okoliczność dotycząca wspomnianej wyżej rozbieżności między przedmiarem robót załączonym do SW Z oraz wzorem kosztorysu ofertowego. Oba te dokumenty pochodziły od Zamawiającego, więc sprzeczność między nimi nie mogła wywołać negatywnych skutków dla ofert wykonawców. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący …………………………………………….............. …

…Sygn. akt: KIO 3661/23 WYROK z dnia 20 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 grudnia 2023 r. przez Odwołującego - wykonawcę Ćwik i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Pomorski Uniwersytet Medyczny w Szczecinie przy udziale Uczestnika postępowania odwoławczego – wykonawcy SDO Legal Dąbrowski Olech Tański Myślicki Spółka Partnerska Radców Prawnych i Adwokatów z siedzibą w Szczecinie działającego w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SDO Legal Dąbrowski Olech Tański Myślicki Spółka Partnerska Radców Prawnych i Adwokatów z siedzibą w Szczecinie oraz Lubiniecki Sołtyszewski Kancelaria Radców Prawnych Spółka Partnerska z siedzibą w Szczecinie, zgłaszającego swoje przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu Pomorskiemu Uniwersytetowi Medycznemu ​ Szczecinie unieważnienie czynności unieważnienia postępowania podjętej w dniu 28 listopada 2023 r.; w 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Pomorski Uniwersytet Medyczny w Szczecinie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt KIO 3661/23 Uzasadnienie Pomorski Uniwersytet Medyczny w Szczecinie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”) w trybie podstawowym z możliwością prowadzenia negocjacji (art. 275 pkt 2 Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest Kompleksowa obsługa prawna Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie; Numer referencyjny: DZP-240/38/TP2/S/2023 (dalej „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 16 listopada 2023 r., pod numerem 2023/BZP 00497158/01. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest niższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp Dnia 4 grudnia 2023 r. odwołanie wniósł Ćwik i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wobec niezgodnej z przepisami prawa czynności Zamawiającego w ww. postępowaniu, polegającej na unieważnieniu przedmiotowego postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 3 i 5 w zw. z art. 260 ust. 1 w zw. z art. 275 pkt 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, przez ich błędne zastosowanie i w konsekwencji unieważnienie Postępowania wobec przyjęcia, że: 1) nieprzygotowanie w treści formularza ofertowego miejsca na wpisanie danych na potrzeby dokonania oceny ofert w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert świadczy o niepoinstruowaniu Wykonawców w jaki sposób przedstawić te informacje, co spowodowało, że każdy z Wykonawców musiałby przedstawić te informacje na własny sposób i stanowi o tym, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji w której: a) Zamawiający w rozdziale XIV ust. 1 pkt 1.2 i 1.3. i rozdziale SW Z, określił jednoznacznie kryteria zgodnie z którymi dokona oceny ofert, a tym samym wyraził dokumentach zamówienia informacje istotne z punktu widzenia przyznania ofertom wykonawców punktacji w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert, b) Zamawiający w odpowiednio w rozdziale XI ust. 3 i 5 oraz IX ust. 10 SWZ uregulował, że: - treść złożonej oferty musi odpowiadać treści SW Z,- Zamawiający przekazuje wzór formularza ofertowego i załączników do wykorzystania przez wykonawców, jednak Wykonawcy mogą go nie wykorzystać i sporządzić ofertę na własnym formularzu, pod warunkiem, że jego treść odpowiadać będzie warunkom określonym przez Zamawiającego w SW Z oraz warunkom określonym w ustawie Pzp, a ponadto, że Wykonawcy mogą dowolnie modyfikować wzór formularza ofertowego oraz dostosować go do wszelkich zmian i modyfikacji, które ewentualnie nastąpią w toku postępowania o udzielenie zamówienia, - Zamawiający nie będzie także dokonywał zmian wzorów, które przekazał wykonawcom do wykorzystania, takich jak: formularz ofertowy, czy wzory oświadczeń i Wykonawcy są zobowiązani do bieżącego śledzenia postępowania o udzielenie zamówienia i przygotowanie dokumentów i oświadczeń, zgodnie z wymaganiami zamawiającego i zapisami dokumentów postępowania, a w tym zakresie wykonawcy są upoważnieni i zobowiązani do modyfikacji przekazanych przez zamawiającego wzorów - a tym samym, Wykonawcy zostali poinstruowani w jaki sposób złożyć oferty, aby uzyskać punkty w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert i mieli możliwość złożenia oferty obrazującej informacje pozwalające na przyznanie im punktów w ramach kryteriów pozacenowych przez samodzielną modyfikację wzoru formularza ofertowego lub opracowanie własnego formularza, co oznacza, że postępowanie nie zostało obarczone wadą, c) Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia są profesjonalistami i dla ich sposobu postępowania właściwym jest podwyższony miernik należytej staranności, a ewentualne wątpliwości co do sposobu złożenia oferty i przedstawienia informacji na potrzeby oceny ofert w ramach kryteriów pozacenowych, mogli wyjaśnić kierując do Zamawiającego wnioski o wyjaśnienie treści SWZ, d) konstatacja Zamawiającego polegająca na stwierdzeniu, że wprowadził Wykonawców w błąd i otrzymał nieporównywalne oferty na skutek nieujęcia we wzorze formularza oferty miejsca do wskazania informacji na potrzeby oceny ofert w ramach kryteriów pozacenowych nie jest niczym uzasadniona, a oferty złożone przez Wykonawców można porównać i ocenić stosując reguły wyrażone w SWZ, e) ewentualne uchybienia Zamawiającego w przygotowaniu wzorów dokumentów które wypełnić mają Wykonawcy, nie mogą stanowić podstawy do unieważnienia przyszłej umowy w sprawie zamówienia, a Zamawiający nie wykazał tej okoliczności w treści uzasadnienia informacji o unieważnieniu Postępowania; 2) brak określenia w dokumentach zamówienia, że na gruncie kryteriów oceny ofert nie będzie miała zastosowania reguła o której mowa w rozdz. VI ust. 11 SW Z powoduje, że Wykonawcy mogli źle zrozumieć postanowienia specyfikacji, które były niejednoznaczne i wadliwe z uwagi na nieprawidłowo przygotowany przez zamawiającego formularz ofertowy, co stanowi o tym, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji w której: a) stosowanie lub niestosowanie reguły, o której mowa w rozdz. VI ust. 11 SW Z na gruncie kryteriów oceny ofert, stanowi element oceny ofert i interpretacji treści SW Z, a ewentualne trudności interpretacyjne z tym związane mogą być rozstrzygane z wykorzystaniem reguł wykładni dokumentów zamówienia i potencjalne wątpliwości z tym zakresie (które rozstrzygane być powinny co do zasady na korzyść wykonawców) nie stanowią podstawy do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, a nawet o istnieniu wady postępowania, b) unieważnienie Postępowania w tym zakresie oparte jest jedynie na przypuszczeniach Zamawiającego co do rozumienia SWZ przez Wykonawców; 3) cena obu złożonych ofert przekracza kwotę, którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, a nie może zwiększyć kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do kwoty oferty najkorzystniejszej, w sytuacji, gdy: a) Zamawiający nie wykazał w żaden sposób w treści informacji o unieważnieniu Postępowania, że jego możliwości budżetowe nie pozwalają na zwiększenie kwoty jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zwłaszcza, że cena oferty najkorzystniejszej przekracza budżet Zamawiającego o 39,04 zł brutto, b) konstatacja Zamawiającego jest o tyle przedwczesną, że w dokumentach zamówienia Zamawiający przewidział możliwość negocjacji cen ofert zgodnie z przepisem art. 275 pkt 2 ustawy Pzp, a czynność unieważnienia Postępowania została przez Zamawiającego dokonana przed przeprowadzeniem tych negocjacji i pozyskaniem ofert ostatecznych. W związku z powyższym żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz dalsze prowadzenie postępowania, w tym badanie i ocenę ofert;; 2.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu niniejszego postępowania odwoławczego na jego korzyść, ponieważ złożył ważną ofertę w Postępowaniu, dając wyraz chęci ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, która to oferta – według obliczeń Odwołującego – plasuje się na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Tym samym posiada on interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku powyższej czynności i określonego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Powyższe wynika z okoliczności, że wskutek nieprawidłowego działania Zamawiającego w postaci unieważnienia Postępowania, Odwołujący został pozbawiony możliwości wyboru jej oferty jako najkorzystniejszej, zawarcia umowy i realizacji zamówienia. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 29 listopada 2023 r., Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o unieważnieniu Postępowania na podstawie przepisu art. 255 ust. 3 i 5 ustawy Pzp. Jako uzasadnienie Zamawiający wskazał następujące okoliczności: 1) w treści formularza ofertowego Zamawiający nie przygotował miejsca na wpisanie danych dotyczących kryteriów pozacenowych, czym wprowadził wykonawców w błąd i spowodował, że otrzymał nieporównywalne oferty. Zamawiający nie poinstruował także wykonawców w jaki sposób przedstawić te informacje, co spowodowało, że każdy z wykonawców musiałby przedstawić te informacje na własny sposób; 2) Zamawiający w treści rozdziału VI ust. 11 specyfikacji warunków zamówienia wyraźnie podkreślił, że nie dopuszcza łączenia funkcji opisanych w ust. 8 rozdziału VI. Tym samym również i w kryteriach pozacenowych obowiązywała taka sama zasada, skoro punktowane miało być doświadczenie osób skierowanych następnie do realizacji zamówienia. Wykonawcy mogli jednak źle zrozumieć zapisy swz, które były niejednoznaczne i wadliwe z uwagi na nieprawidłowo przygotowany przez zamawiającego formularz ofertowy; 3) cena obu złożonych ofert przekracza kwotę, którą zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, a nie może zwiększyć kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do kwoty oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu postawionego zarzutu naruszenia art. 255 pkt 6 Pzp Odwołujący przywołał w pierwszej kolejności orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w świetle którego przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, jako czynności pozbawiającej wykonawców możliwości pozyskania zamówienia i wyjątkowej, powinny być intepretowane w sposób ścisły. Zamawiający nie może w sposób całkowicie dowolny pozbawiać wykonawców możliwości uzyskania zamówienia ze względu na ryzyko unieważnienia umowy. Unieważnienie postępowania jest wyjątkiem i nie może w jego ramach dochodzić do nadinterpretacji. (…) Postępowanie o udzielenie zamówienia jest postępowaniem sformalizowanym i podjęcie tak daleko idącej decyzji jak unieważnienie postępowania musi być oparte na obowiązujących przepisach p.z.p. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2023 r. KIO 3472/22). Co więcej, wszystkie przesłanki kumulatywne danej podstawy unieważnienia postępowania muszą być przez Zamawiającego szczegółowo wykazane w informacji o unieważnieniu postępowania, a za uzasadniające takie unieważnienie, nie mogą być poczytywane okoliczności błahe: Dla zastosowania art. 255 pkt 6 p.z.p. nie jest wystarczające wskazanie na ewentualne nieścisłości w dokumentacji postępowania, lecz konieczne jest wykazanie, że stanowią one niemożliwą do usunięcia wadę postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wszystkie te elementy winny zostać wskazane przez Zamawiającego w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania. Uzasadnienie podane w tej informacji stanowi bowiem podstawę dla oceny przez Izbę zasadności dokonanej przez Zamawiającego czynności polegającej na unieważnieniu postępowania. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2023 r. KIO 637/23). W szczególności należy podkreślić, że: Niejednoznaczna interpretacja postanowień SW Z przez wykonawców sama w sobie nie może być postrzegana jako nieusuwalna wada postępowania o udzielenie zamówienia, która powinna skutkować jego unieważnieniem, tylko może być ona traktowana jako niezamierzony rezultat nieprecyzyjnie, ogólnikowo lub wadliwie sformułowanych zapisów dokumentacji postępowania. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2023 r. KIO 871/23). Odnosząc się do pierwszej okoliczności na podstawie której Zamawiający dokonał unieważnienia Postępowania, Odwołujący zakwestionował w ogóle, iż mamy do czynienia z jego wadą. Za taką wadę nie można w szczególności uważać wyłącznie nieprzewidzenia we wzorze formularza ofertowego miejsca dla podania przez Wykonawców informacji w celu dokonania przez Zamawiającego oceny ofert w ramach kryteriów pozacenowych. Istotnym jest bowiem, to, że Zamawiający w sposób klarowny i czytelny, wyraził w dokumentach zamówienia tj. w rozdz. XIV ust. 1 pkt 1.2 i 1.3. SW Z, opis kryteriów w oparciu o które dokona oceny ofert w Postępowaniu. Wykonawcy otrzymali więc od Zamawiającemu dostateczne informacje pozwalające im na zidentyfikowanie nie tylko samych wymagań Zamawiającego ale i zakresu informacji jakie są istotne dla dokonania przez Zamawiającego wspomnianej oceny ofert, które przedstawić powinni gospodarzowi postępowania. Co trzeba wyraźnie podkreślić, mimo, że Zamawiający nie określił we wzorze formularza oferty miejsca w którym wykonawcy ująć powinni rzeczone informacje, uważna lektura SW Z nie powinna pozostawiać wątpliwości, że w tym zakresie Zamawiający pozostawił im dowolność. Wykonawcy powinni sami zmodyfikować treść udostępnionego im (w postaci edytowalnej) wzoru formularza ofertowego lub opracować własny. Jak bowiem uregulowano w rozdz. XI ust. 3 i 5 SWZ (cyt.): 3. Treść złożonej oferty musi odpowiadać treści SWZ. 5. Zamawiający przekazuje wzór formularza ofertowego i załączników do wykorzystania przez wykonawców. Wykonawcy mogą go nie wykorzystać i sporządzić ofertę na własnym formularzu, pod warunkiem, że jego treść odpowiadać będzie warunkom określonym przez zamawiającego w SW Z oraz warunkom określonym w ustawie pzp. Wykonawcy mogą dowolnie modyfikować wzór formularza ofertowego, oraz dostosować go do wszelkich zmian i modyfikacji, które ewentualnie nastąpią w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z powyższego wynika więc wyraźnie, że Zamawiający przewidział możliwość modyfikacji treści opracowanego przez siebie wzoru. Tym samym, Wykonawcy mogli zmodyfikować wspomniany wzór formularza ofertowego w ten sposób, aby przedstawić w nim informacje istotne w świetle opisu kryteriów oceny ofert. Powyższe nie są jedynymi postanowieniami SWZ w których Zamawiający przewidział możliwość modyfikacji wzorów dokumentów zamówienia jakie złożyć mają Wykonawcy. Jak stanowi bowiem rozdz. IX ust. 10 SWZ: 10. Zamawiający informuje, że nie będzie udostępniał na stronie prowadzonego postępowania zmodyfikowanych dokumentów. Każdą zmianę należy rozpatrywać wraz z dokumentami pierwotnymi, które uległy modyfikacji, uwzględniając w treści dokumentów pierwotnych dokonane zmiany. Zamawiający nie będzie także dokonywał zmian wzorów, które przekazał wykonawcom do wykorzystania, takich jak: formularz ofertowy, czy wzory oświadczeń. Wykonawcy są zobowiązani do bieżącego śledzenia postępowania o udzielenie zamówienia i przygotowanie dokumentów i oświadczeń, zgodnie z wymaganiami zamawiającego i zapisami dokumentów postępowania. W tym zakresie wykonawcy są upoważnieni i zobowiązani do modyfikacji przekazanych przez zamawiającego wzorów. Zmiany, wprowadzone przez zamawiającego będą jednak obowiązywały niezależnie od tego, czy wykonawcy naniosą je w treści formularzy i wzorów, czy też nie. Odwołujący zastosował się do powyższych postanowień SW Z i wypełnił formularz oferty prawidłowo, podając w nim również informacje na potrzeby oceny ofert w kryteriach pozacenowych. Wskazać należy, że krąg Wykonawców potencjalnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, to grono profesjonalistów (którzy nota bene zgodnie z przedmiotem zamówienia, mieli doradzać Zamawiającemu także z zakresu prawa zamówień publicznych), a należyta staranność (której miernik jest podwyższony), a także znajomość przepisów ustawy Pzp, nakazywałyby konstatację o konieczności złożenia wraz z ofertą informacji służących ocenie tej oferty w ramach kryteriów pozacenowych. Nawet w wypadku w którym Wykonawcy ci mieliby wątpliwości co do tego jak technicznie te informacje w treści formularza ofertowego przedstawić, mogli zwrócić się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SW Z nawet w dniu składania ofert (termin składania ofert wyznaczono na godz. 12). Również i w tym kontekście, brak przewidzenia przez Zamawiającego we wzorze formularza ofertowego miejsca na podanie informacji na potrzeby oceny ofert w kryterium pozacenowych, nie może prowadzić do stwierdzania wady Postępowania, a już na pewno nie o takiej, która determinować powinna unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie sposób też – mając na względzie zwłaszcza informację o unieważnieniu Postępowania – na jakiej podstawie Zamawiający uznał, że wprowadził w Wykonawców w błąd i otrzymał nieporównywalne oferty na skutek nieujęcia we wzorze formularza oferty miejsca do wskazania informacji na potrzeby oceny ofert w ramach kryteriów pozacenowych. Niewskazanie przez danego Wykonawcę w treści oferty informacji służących przyznaniu punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert, poczytywać należy za skutek nieuwagi, niedostatecznego zapoznania się z dokumentami zamówienia czy zaniechania złożenia wniosku o wyjaśnienie treści SW Z, a nie wprowadzenia w błąd przez Zamawiającego. Złożone przez Wykonawców oferty można porównać i ocenić, stosując reguły wyrażone zwłaszcza w rozdz. XIV ust. 1 pkt 1.2 i 1.3. SW Z oraz uwzględniając zakres informacji które ci podali (lub których nie podali) w treści złożonych dokumentów. Całościowa lektura treści SW Z (w szczególności postanowień rozdz. XI ust. 3 i 5 oraz IX ust. 10 SW Z) nie pozostawiała wątpliwości, że Wykonawcy powinni sami uzupełnić formularz ofertowy o informacje istotne w celu przyznania im punktów w ramach kryteriów oceny ofert. W ocenie Odwołującego, nawet gdyby przyjmować (czemu Odwołujący stanowczo zaprzecza), że nieujęcie przez Zamawiającego w treści wzoru formularza ofertowego miejsca na wskazanie danych na potrzeby oceny ofert w kryteriach pozacenowych stanowiłoby wadę Postępowania, to brak jest w porządku prawnym przepisu prawa, który z uwagi na taką właśnie okoliczność, stanowiłby podstawę do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W szczególności takim przepisem nie jest art. 457 ustawy Pzp, który tego rodzaju podstawy do unieważnienia umowy nie zawiera. Brak jest też podstawy do unieważnienia umowy na podstawie przepisu art. 58 k.c., gdyż: 1) żaden przepis prawa nie ustanawia bowiem wymagania, aby wzór formularza ofertowego zawierał miejsce do wypełnienia w celu pozyskania punktów w kryteriach oceny ofert (brak więc sprzeczności z przepisami prawa), a niewskazanie takiego miejsca nie zmierzało do obejścia przepisów ustawy; 2) niewskazanie we wzorze formularza ofertowego miejsca do wypełnienia w celu pozyskania punktów w kryteriach oceny ofert nie jest też sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. Również w treści uzasadnienia informacji o unieważnieniu Postępowania próżno szukać argumentacji czy wykładni przepisów prawa wskazującej na podstawę do unieważnienia umowy, a jak wynika z orzecznictwa Izby przytoczonego na wstępie, tylko okoliczności wskazane wyraźnie w takim uzasadnieniu mogą być w ogóle brane pod uwagę w toku oceny zasadności czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie Odwołującego nie sposób też uznać, że na wadę Postępowania wskazuje też brak określenia w dokumentach zamówienia, że na gruncie kryteriów oceny ofert będzie miała zastosowania reguła o której mowa w rozdz. VI ust. 11 SW Z wskazana przez Zamawiającego w informacji o unieważnieniu Postępowania, co powoduje, że Wykonawcy mogli źle zrozumieć postanowienia specyfikacji. W pierwszej kolejności trzeba zaznaczyć, że Zamawiający jedynie przypuszcza, że Wykonawcy mogli źle zrozumieć postanowienia SW Z a to – co wynika także z orzecznictwa powołanego na wstępie – nie może być równoznacznym z wadą postępowania. Nawet gdyby uznać, że dokumenty zamówienia w tym zakresie nie są zgodne z zamysłem Zamawiającego, nie można jeszcze uznać, że są niejednoznaczne (to bowiem Zamawiający odpowiada za to, aby jego zamierzenia w zakresie treści SW Z znalazły odzwierciedlenie w jej postaci pisemnej). Nawet zresztą taka ewentualna niejednoznaczność (przejmując nawet, że w ogóle jest) nie przemawia za uznaniem, iż mamy do czynienia z wadą postępowania (i to taką która prowadzić powinna do unieważnienia umowy). W celu zdekodowania regulacji dokumentów zamówienia posłużyć się należy regułami interpretacyjnymi, które utrwalone zostały w praktyce. Stosowanie więc lub niestosowanie reguły, o której mowa w rozdz. VI ust. 11 SW Z na gruncie także kryteriów oceny ofert stanowi element oceny ofert oraz interpretacji treści SW Z i brak jest podstaw do uznania wady dokumentów zamówienia. Podobnie jak wyżej wskazać też należy, że nawet przy przyjęciu, iż powyższe stanowiłoby wadę Postępowania, brak jest podstawy prawnej do unieważnienia umowy (sam Zamawiający też jej nie wskazuje w treści informacji o unieważnieniu Postępowania). Odnosząc się z kolei do unieważnienia przez Zamawiającego Postepowania na podstawie przepisu art. 255 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, aktualnym staje się przede wszystkim zarzut zaniechania przez Zamawiającego przedstawienia odpowiedniego uzasadnienia dla czynności unieważnienia Postępowania, a przez to niewykazania, iż nie ma możliwości zwiększenia tej kwoty do ceny najkorzystniejszej ofert. Jak bowiem wskazuje się w orzecznictwie KIO:Podstawą unieważnienia postępowania (co byłoby powodem do odmowy zawarcia umowy z wykonawcą wybranym) jest jedynie wykazanie maksymalnych granic finansowych zamawiającego związanych z finansowaniem zamawiającego. W tej sytuacji brak woli zamawiającego, co do zapłaty większej kwoty niż przez niego założona nie pozbawia odwołującego prawa do domagania się wyboru jego oferty oraz zawarcia umowy. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 maja 2013 r. KIO 942/13). Stanowisko takie nie jest bynajmniej odosobnionym: Przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p. nie daje zamawiającemu wyłącznego i arbitralnego uprawnienia do decydowania o tym, czy zwiększyć kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, czy też nie. Przede wszystkim zamawiający obowiązany jest zbadać, czy istnieje obiektywna możliwość zwiększenia tej kwoty i dopiero wówczas, w przypadku, gdy wynik badania okaże się negatywny, podjąć decyzję o unieważnieniu postępowania (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 października 2017 r. KIO 2093/17), zwłaszcza, że prawidłowość takiej interpretacji tej przesłanki unieważnienia postępowania została potwierdzona orzeczeniem Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydziału Odwoławczego, obecnie Sądu Zamówień Publicznych, (por. Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 2018-01-24, XXIII Ga 1923/17). Stanowisko takie podziela też Izba w nowszym orzecznictwie: Izba za wyrokiem KIO 293/17 uznaje, że zamawiający nie posiada wyłącznego, swobodnego i arbitralnego uprawnienia do decydowania o tym, czy zwiększyć kwotę, na sfinansowanie zamówienia, czy też nie. Przede wszystkim zamawiający obowiązany jest zbadać, czy istnieje obiektywna możliwość zwiększenia tej kwoty i dopiero wówczas, w przypadku, gdy wynik badania okaże się negatywny, podjąć decyzję o unieważnieniu postępowania. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepis 20 ust. 1 Pzp jest obligatoryjnie prowadzone w formie pisemnej. W przypadku unieważnienia postępowania, wykonawcy winni mieć możliwość zapoznania się z wszelkimi okolicznościami, mającymi wpływ na tego rodzaju czynność zamawiającego. Zamawiający dokonując badania możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia winien, takie działania utrwalić na piśmie chociażby w formie protokołu z posiedzenia komisji przetargowej. Przepisy Pzp o unieważnieniu postępowania nie zmierzają w kierunku pozostawienia zamawiającemu dowolnego i niczym nieograniczonego prawa do unieważnienie postępowania, gdyż jak wyżej wskazano unieważnienie postępowania jest wyjątkiem od celu, jaki staje przed zamawiającym wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia. Wskazane w ustawie Pzp przesłanki unieważnienia postępowania - po pierwsze - nie powinny być interpretowane rozszerzająco, po drugie – ich wystąpienie winno być szczegółowo zbadane, a zasadność ich zastosowania nie powinna budzić żadnych wątpliwości. Dlatego też Izba nie akceptuje stanowiska zamawiającego prezentowanego na rozprawie, że w przypadku, gdy cena oferty najkorzystniejszej jest wyższa niż cena, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to zamawiający ma pełna swobodę, czy kwotę tę zwiększyć, czy też unieważnić postępowanie. Nadto zamawiający dodał, że nie ma obowiązku wykazywać, jakie czynności w tym zakresie podjął. Brak wykazania, jakie czynności zamawiający podjął, aby móc zwiększyć kwotę na sfinansowanie zamówienia, ale okazały się one nieskuteczne, jest podstawą do uznania przez Izbę także zasadności zarzutu o braku właściwego podania uzasadnienia faktycznego i prawnego w informacji o unieważnieniu postępowania. Zamawiający nie sprostał ciążącemu na nim obowiązku wykazania, iż nie mógł zwiększyć kwoty, którą przeznaczył na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 listopada 2021 r. KIO 3004/21). Takie stanowisko zaaprobował też Sąd Zamówień Publicznych w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 11 sierpnia 2022 r. XXIII Zs 27/22. W świetle powyższego należy wskazać, że w treści uzasadnienia czynności unieważnienia Postępowania Zamawiający nie wskazał żadnych okoliczności które mogłyby przemawiać, że brak jest możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do kwoty najkorzystniejszej oferty, w szczególności nie przeprowadził żadnej analizy swoich możliwości finansowych, odwołując się do stosownych dowodów oraz wartości ofert. Jest to szczególnie istotnym, biorąc pod uwagę, że kwota o jaką budżet Zamawiającego przekracza oferta najkorzystniejsza, wynosi 39,04 zł brutto (przy budżecie wynoszącym 2 mln złotych brutto). Co więcej, zauważyć należy, że Zamawiający prowadzi Postępowanie w tzw. drugim wariancie trybu podstawowego, a więc w oparciu o przepis art. 275 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z tą podstawą prawną, Zamawiający w treści SW Z przewidział możliwość negocjacji z Wykonawcami w celu ulepszenia treści ofert, w zakresie kryteriów oceny ofert (a wiec także w zakresie cen ofert) – por. rozdz. II ust. 3 SW Z. W świetle powyższego, unieważnienie Postępowania z powołaniem się na przewyższanie przez wartość najkorzystniejszej oferty kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia przed przeprowadzeniem negocjacji z Wykonawcami i przed pozyskaniem ofert ostatecznych, uznać należy co najmniej za przedwczesne. na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. W dniu 18 grudnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości i przedstawił argumentację dla takiego stanowiska. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego w dniu 8 grudnia 2023 r. zgłosił wykonawca SDO Legal Dąbrowski Olech Tański Myślicki Spółka Partnerska Radców Prawnych i Adwokatów z siedzibą w Szczecinie działający w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SDO Legal Dąbrowski Olech Tański Myślicki Spółka Partnerska Radców Prawnych i Adwokatów z siedzibą w Szczecinie oraz Lubiniecki Sołtyszewski Kancelaria Radców Prawnych Spółka Partnerska z siedzibą w Szczecinie , który wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego ustaliła, co następuje. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SDO Legal Dąbrowski Olech Tański Myślicki Spółka Partnerska Radców Prawnych i Adwokatów z siedzibą w Szczecinie oraz Lubiniecki Sołtyszewski Kancelaria Radców Prawnych Spółka Partnerska z siedzibą w Szczecinie (dalej „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba uznała, że Odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi w trybie podstawowym określonym w art. 275 pkt 2 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest Kompleksowa obsługa prawna Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie; Numer referencyjny: DZP-240/38/TP2/S/2023 (dalej „Postępowanie”). W Rozdziale XIV SWZ Opis kryterium oceny ofert Zamawiający określił, że 1. Zamawiający dokona wyboru Wykonawcy zamówienia w oparciu o niżej wymienione kryteria oceny: Lp. Kryterium Ranga 11.1. Cena „C” 60% Wartość punktowa jest obliczana wg wzoru: Cn/Cb x 60 gdzie: Cn - cena najniższa, Cb – cena w ofercie badanej, W tym kryterium wykonawca może otrzymać maksymalnie 60 punktów. 11.2 Doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zamówienia w obsłudze 20% prawnej publicznych uczelni wyższych „DUW” Wartość punktowa w tym kryterium zostanie zliczona a następnie obliczona wg wzoru: DUWo / DUWmax x 20 gdzie: DUWo – ilość punktów w ofercie ocenianej, DUWmax – największa ilość punktów w złożonych ofertach. W tym kryterium wykonawca może uzyskać 2 punkty za każdy rok świadczenia przez osobę skierowaną do realizacji zamówienia, o której mowa w rozdziale VI ust. 8 pkt 1) niniejszej swz, kompleksowej, bieżącej obsługi prawnej uczelni wyższej, w okresie ostatnich 10 lat przed wszczęciem niniejszego postępowania, łącznie nie więcej jednak niż 20 punktów. 11.3 Doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zamówienia w obsłudze 20% prawnej inwestycji realizowanych przez zamawiającego „DI” Wartość punktowa w tym kryterium zostanie zliczona a następnie obliczona wg wzoru: DIo / DImax x 20 gdzie: DIo – ilość punktów w ofercie ocenianej, DImax – największa ilość punktów w złożonych ofertach. W tym kryterium wykonawca może uzyskać 2 punkty za każdą usługę doradztwa prawnego na rzecz zamawiającego świadczoną przez osobę skierowaną do realizacji zamówienia, o której mowa w rozdziale VI ust. 8 pkt 2) niniejszej swz, w obsłudze prawnej inwestycji zamawiającego, przy realizacji inwestycji budowlanej polegającej na budowie, przebudowie lub rozbudowie obiektu użyteczności publicznej, o wartości inwestycji powyżej 30.000.000 zł, w okresie ostatnich 10 lat przed wszczęciem niniejszego postępowania, łącznie nie więcej jednak niż 20 punktów. 2. Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która uzyska największą liczbę punktów obliczoną według wzoru: P = C+DUW+DI. 3. Przyznając punkty, w poszczególnych kryteriach oceny ofert oraz ustalając punktację łączną dla każdej z ofert, zamawiający ograniczy się do dwóch miejsc po przecinku, bez zaokrąglania wartości. W tym zakresie nie będą obowiązywać zasady matematyczne zaokrąglania liczb. Wraz z SWZ Zamawiający udostępnił wzór Formularza ofertowego, którego pkt 1 otrzymał treść: 1.Kryteria oceny ofert Cena ryczałtowa za wykonanie całości zamówienia: Cena miesięczna ryczałtowa: ………… zł netto x 36 miesięcy = ………… zł netto VAT: ………… Cena miesięczna ryczałtowa: ……………… zł brutto x 36 miesięcy = ………………. zł brutto W tym: ·wynagrodzenie ryczałtowe za wykonywanie czynności opisanych w treści rozdziału IV ust. 1 swz: ………………………. zł netto + podatek VAT według obowiązującej wysokości; ·wynagrodzenie ryczałtowe za wykonywanie czynności opisanych w treści rozdziału IV ust. 3-5 swz: ………………………. zł netto + podatek VAT według obowiązującej wysokości W Rozdziale VII ust. 1 pkt 1) SW Z Zamawiający wskazałDokumenty wymagane przez zamawiającego, które należy złożyć składając ofertę: 1)formularz oferty, według wzoru udostępnionego przez Zamawiającego;(…) W Rozdziale IX ust. 10 SWZ Zamawiający zawarł następującą informację: Zamawiający informuje, że nie będzie udostępniał na stronie prowadzonego postępowania zmodyfikowanych dokumentów. Każdą zmianę należy rozpatrywać wraz z dokumentami pierwotnymi, które uległy modyfikacji, uwzględniając w treści dokumentów pierwotnych dokonane zmiany. Zamawiający nie będzie także dokonywał zmian wzorów, które przekazał wykonawcom do wykorzystania, takich jak: formularz ofertowy, czy wzory oświadczeń. Wykonawcy są zobowiązani do bieżącego śledzenia postępowania o udzielenie zamówienia i przygotowanie dokumentów i oświadczeń, zgodnie z wymaganiami zamawiającego i zapisami dokumentów postępowania. W tym zakresie wykonawcy są upoważnieni i zobowiązani do modyfikacji przekazanych przez zamawiającego wzorów. Zmiany, wprowadzone przez zamawiającego będą jednak obowiązywały niezależnie od tego, czy wykonawcy naniosą je w treści formularzy i wzorów, czy też nie. Z kolei Rozdziale XI ust. 5 SWZ Zamawiający zawarł następującą informację: 5. Zamawiający przekazuje wzór formularza ofertowego i załączników do wykorzystania przez wykonawców. Wykonawcy mogą go nie wykorzystać i sporządzić ofertę na własnym formularzu, pod warunkiem, że jego treść odpowiadać będzie warunkom określonym przez zamawiającego w swz oraz warunkom określonym w ustawie pzp. Wykonawcy mogą dowolnie modyfikować wzór formularza ofertowego, oraz dostosować go do wszelkich zmian i modyfikacji, które ewentualnie nastąpią w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 27.11.2023 r. o godz. 12:05. Zamawiający poinformował, że kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia to 2 000 000,00 zł brutto W toku postępowania oferty złożyło dwóch wykonawców: 1.Odwołujący – na poziomie 2 000 039,04 PLN brutto oraz 2.Przystępujący – na poziomie 2 346 840,00 PLN brutto W dniu 28.11.2023 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania jako podstawę prawną takiej czynności wskazując art. 255 pkt 6) oraz art. 255 pkt 3) pzp. Jako uzasadnienie faktyczne Zamawiający wskazał, że w specyfikacji warunków zamówienia ustanowił trzy kryteria oceny ofert – cena 60%, doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zamówienia w obsłudze prawnej publicznych uczelni wyższych 20% oraz doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zamówienia w obsłudze prawnej inwestycji realizowanych przez zamawiającego 20%. Jednocześnie zamawiający w treści rozdziału VII specyfikacji warunków zamówienia wskazał jakie dokumenty i oświadczenia musi złożyć wykonawca składając ofertę. Był to formularz oferty, według wzoru udostępnionego przez Zamawiającego, pełnomocnictwo, odpis z Krajowego Rejestru Sądowego lub informacja z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, oświadczenia na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy pzp, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby oraz oświadczenie, na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W treści formularza ofertowego zamawiający nie przygotował jednak miejsca na wpisanie danych dotyczących kryteriów pozacenowych, czym wprowadził wykonawców w błąd i spowodował, że otrzymał nieporównywalne oferty. Zamawiający nie może po upływie terminu składania ofert wzywać wykonawców do złożenia dokumentów, z których będzie wynikało doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia, ponieważ dane te stanowią kryterium oceny ofert, które musi być złożone tylko wraz z ofertami. Zamawiający nie poinstruował także wykonawców w jaki sposób przedstawić te informacje, co spowodowało, że każdy z wykonawców musiałby przedstawić te informacje na własny sposób Ponadto, zamawiający w treści rozdziału VI ust. 11 specyfikacji warunków zamówienia wyraźnie podkreślił, że nie dopuszcza łączenia funkcji opisanych w ust. 8 rozdziału VI. Tym samym również i w kryteriach pozacenowych obowiązywała taka sama zasada, skoro punktowane miało być doświadczenie osób skierowanych następnie do realizacji zamówienia. Wykonawcy mogli jednak źle zrozumieć zapisy swz, które były niejednoznaczne i wadliwe z uwagi na nieprawidłowo przygotowany przez zamawiającego formularz ofertowy. Dodatkowo cena obu złożonych ofert przekracza kwotę, którą zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, a nie może zwiększyć kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do kwoty oferty najkorzystniejszej. Treść przepisów dotyczących zarzutów: Art. 16 ustawy pzp – „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”. Art. 255 pkt 3 pzp – Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Art. 255 pkt 6 pzp – Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;. Art. 260 ust. 1 pzp – O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.. Art. 275 pkt 2 pzp – Zamawiający udziela zamówienia w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. Izba zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Izba stwierdza, że dla oceny czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia podstawowe znaczenie ma treść uzasadnienia tej czynności przekazanego przez zamawiającego wykonawcom. Izba ocenia czynność zamawiającego w kontekście powodów ujawnionych w treści ww. uzasadnienia. Wykonawcy nie mogą być stawiani w sytuacji, że mają się domyślać przyczyn, dla których zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania. Te, zarówno w aspekcie prawnym, jak i faktycznym, powinny być jasno przedstawione w informacji o unieważnieniu postępowania. Służą one bowiem umożliwieniu zweryfikowania prawidłowości takiej czynności, zaś podnoszenie przez zamawiającego dopiero w postępowaniu odwoławczym nowych okoliczności wskazujących jego zdaniem na zaistnienie podstawy unieważnienia postępowania należy uznać za spóźnione. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 255 pkt 6 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli to obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym przesłanka unieważnienia postępowania z art. 255 ust. 6 Pzp składa się z koniunkcji okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje obowiązkiem zastosowania tego przepisu, tj. (i) musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania); (ii) wada musi być niemożliwa do usunięcia; (iii) wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Ustawodawca wyraźnie wskazuje, iż unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp wymaga wykazania, iż nie ma możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Tym samym, unieważniając postępowanie, zamawiający ma obowiązek wykazania, że zachodzą podstawy do ewentualnego unieważnienia umowy określone w art. 457 ustawy Pzp lub określone w kodeksie cywilne skutkujące unieważnieniem umowy. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Izba doszła do przekonania, że okoliczności przedmiotowej sprawy nie stanowiły podstawy do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 Pzp. Powyższe oznaczało, że zamawiający w sposób nieuzasadniony dokonał unieważnienia postępowania, co czyniło zasadnym postawiony w tym zakresie zarzut odwołania. W pierwszej kolejności skład orzekający zwrócił uwagę na treść uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania. Zamawiający stwierdził w nim, że w treści formularza ofertowego zamawiający nie przygotował jednak miejsca na wpisanie danych dotyczących kryteriów pozacenowych oraz nie poinstruował także wykonawców w jaki sposób przedstawić te informacje czym wprowadził wykonawców w błąd i spowodował, że otrzymał nieporównywalne oferty gdyż każdy z wykonawców musiałby przedstawić te informacje na własny sposób. W ocenie składu orzekającego stanowisko zamawiającego było nieprawidłowe. Nie można stwierdzić, że wskazywany przez zamawiającego brak stanowi wadę postępowania, która skutkowałaby brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Jak wynika z treści dokumentacji przetargowej. Zamawiający, zgodnie z przepisem art. 281 ust. 1 pkt 17 Pzp w SW Z opisał kryteria, którymi będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. W SW Z oprócz wskazania kryteriów, podano ich wagę oraz opisano sposób obliczenia punktów na ich podstawie. W przedmiotowym postępowaniu ani kryteria oceny ofert, ani też sposób ich oceny nie były kwestionowane przez wykonawców na etapie przekazania im dokumentacji prowadzonego postępowania Wszyscy wykonawcy składający swoje oferty w postępowaniu, posiadali jednakową informację dotyczącą sposobu oceny złożonych ofert, zaś treść tej części dokumentacji postępowania była jasna, równa dla wszystkich, jak też wystarczająca i pozwalająca na sporządzenie ofert oraz na przeprowadzenie ich merytorycznej oceny. Nie sposób się zatem zgodzić z Zamawiającym, iż wskazywany jako podstawa do unieważnienia fakt braku wydzielenia we wzorze formularza odrębnego miejsca na wprowadzenie informacji w zakresie pozacenowych kryteriów oceny ofert stanowi wadę postępowania. Podkreślenia wymaga, iż Zamawiający w Rozdziale XI ust. 5 SW Z jednoznacznie wskazał, że przekazuje wzór formularza ofertowego i załączników do wykorzystania przez wykonawców. Wykonawcy mogli go nie wykorzystać i sporządzić ofertę na własnym formularzu, pod warunkiem, że jego treść odpowiadać będzie warunkom określonym przez zamawiającego w swz oraz warunkom określonym w ustawie pzp. Wykonawcy mogli dowolnie modyfikować wzór formularza ofertowego, oraz dostosować go do wszelkich zmian i modyfikacji, które ewentualnie nastąpią w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W świetle powyższego zapisu SW Z należy uznać, że nawet w przypadku zawarcia w treści wzoru formularza wyodrębnionego miejsca na wpisanie danych dotyczących kryteriów pozacenowych, okoliczność ta nie miałaby jakiegokolwiek wpływu na możliwość oceny złożonych ofert, skoro sam Zamawiający zaznaczył, że przekazany wzór nie musi być wykorzystany, a wykonawcy mogą złożyć oferty na własnych formularzach. W konsekwencji przywoływany przez Zamawiającego brak nie miał wpływu na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym nie sposób go uznać za wadę postępowania, a tym bardziej za wadę skutkującą niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Za wadę postępowania nie może również zostać uznana przywoływana przez Zamawiającego niejednoznaczność i wadliwość SW Z wynikająca z nieprawidłowego przygotowania formularza ofertowego. Niejednoznaczność ta miała odnosić się do zastosowania w odniesieniu do osób wskazanych w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert zasady wyrażonej w rozdziale VI ust. 11 SW Z o niedopuszczalności łączenia przez tę samą osobę różnych funkcji w ramach zaoferowanego zespołu prawnego. Należy podkreślić, że intencja ta nie znalazła jakiegokolwiek wyrazu w dokumentacji postępowania. W pierwszej kolejności należy wskazać, że Zamawiający nie wyjaśnił na czym polegała wskazywana przez niego nieprawidłowość w przygotowaniu formularza ofertowego w tym zakresie. Po drugie Zamawiający nie wykazał w żadnym stopniu w jaki sposób powoływana przez niego nieprawidłowość formularza skutkowała niejednoznacznością dokumentacji postępowania w świetle innych zapisów SW Z. Zamawiający w informacji o unieważnieniu nie wskazał bowiem jakichkolwiek zapisów SW Z, które miałyby wskazywać na zastosowanie reguły braku możliwości łączenia funkcji przez te same osoby w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, i na prawidłowość i jednoznaczne rozumienie których rzekomo wadliwie przygotowany formularz miałby wpływać. Za wadę postępowania w oczywisty sposób nie mogą zaś zostać uznane okoliczności wynikające z intencji lub zamierzeń Zamawiającego, które nie znalazły jednoznacznego odzwierciedlenia w treści dokumentacji postępowania i zostały wyrażone w jej zapisach. Po trzecie należy zgodzić się z Odwołującym, iż w treści uzasadnienia unieważnienia Zamawiający powołuje się jedynie na swoje przypuszczenie co do istnienia wady postępowania (tj. możliwe złe zrozumienie zapisów SW Z przez wykonawców), podczas gdy treść przepisu wymaga wystąpienia wady postępowania. Zarazem zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej niejednoznaczna interpretacja postanowień SW Z przez wykonawców sama w sobie nie może być postrzegana jako nieusuwalna wada postępowania o udzielenie zamówienia, która powinna skutkować jego unieważnieniem, tylko może być ona traktowana jako niezamierzony rezultat nieprecyzyjnie, ogólnikowo lub wadliwie sformułowanych zapisów dokumentacji postępowania. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2023 r. KIO 871/23). Mając na uwadze powyższe nie sposób uznać, że przywoływane przez Zamawiającego w informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 28.11.2023 r. okoliczności stanowiły wady postępowania w rozumieniu art.. 255 pkt 6 Pzp. Ponadto wskazać należy niezależnie od powyższego, iż Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia postępowania całkowicie pominął konieczność wykazania dlaczego w jego ocenie i na jakiej podstawie prawnej przywoływane przez niego okoliczności postępowania uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego tj. trzeciej z przesłanek uzasadniających unieważnienie postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 Pzp. Izba stwierdziła, także że w okolicznościach faktycznych ustalonych w przedmiotowym postępowaniu zasadny był również zarzut naruszenia art. 255 pkt 3 Pzp. Zgodnie z art. 255 pkt 3 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Należy przy tym zgodzić się z poglądami wypracowanymi w dotychczasowym orzecznictwie Izby, że możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia pozostaje w gestii zamawiającego, przy czym, jak trafnie wywiodła Izba w uzasadnieniu wyroku z 26 września 2017 r., sygn. akt KIO 1878/17, określenie w ustawie, że zamawiający „może” zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia nie odnosi się do woli zamawiającego (chcę/nie chcę), lecz do faktycznych możliwości w zakresie dobra, jakie chce pozyskać, udzielając zamówienia. Ponadto w uzasadnieniu wyroku z 6 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2451/17, Izba wyraziła pogląd, że decyzja co do zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia nie musi być uzewnętrzniona w sformalizowany sposób. Izba wskazała również, z czym także należy się zgodzić, że zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania źródeł finansowania ponad kwotę, którą pierwotnie zabezpieczył, w celu wyboru oferty najkorzystniejszej i zapobieżenia unieważnieniu postępowania. Zdaniem Izby bezpodstawne jest również oczekiwanie, że zamawiający będzie udowadniał, że jego możliwości finansowe nie pozwalają na zwiększenie środków. Jednocześnie w kontekście zasadności unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 3 Pzp, konieczne było odniesienie się do podniesionej przez Odwołującego kwestii związanej z przeprowadzeniem negocjacji i pozyskaniem ofert ostatecznych, w ramach procedury określonej w art. 275 pkt. 2 Pzp w której jest prowadzone przedmiotowe postępowanie, przed podjęciem decyzji o unieważnieniu postępowania przetargowego. W ocenie składu orzekającego, uwzględniając charakter przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, należy uznać, iż obowiązkiem zamawiającego jest podejmowanie czynności dopuszczonych przepisami prawa, które mogą doprowadzić do zakończenia postępowania zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. W sytuacji, gdy procedura pozwala zamawiającemu na wybór oferty najkorzystniejszej, to dopiero jej wyczerpanie może określić czy w postępowaniu rzeczywiście wystąpiły okoliczności uzasadniające unieważnienie całego postępowania przetargowego. W niniejszej sprawie Zamawiający miał możliwość zaproszenia wykonawców do negocjacji ceny, co przewidział wszczynając postępowanie na podstawie art. 275 pkt 2 Ustawy, a zatem decyzja o unieważnieniu postępowania była przedwczesna, mając na uwadze podstawę z art. 255 pkt 3 Ustawy. W tym miejscu należy uznać za całkowicie bezpodstawne stanowisko Zamawiającego jakoby zapisy Rozdziału X ust. 8 SW Z wyłączały cenę ofertę z przedmiotu negocjacji w ramach procedury w której prowadzone jest postępowanie. Należy podkreślić, że zapis ten zawarty jest w Rozdziale o tytule Sposób obliczenia ceny i odnosi się do tego zakresu czyli sposobu w jaki obliczona i przedstawiona będzie cena ofertowa, zarówno w ofercie podstawowej, jak i dodatkowej. Podstawowym bowiem elementem procedury określonej w art. 275 pkt 2 Pzp jest to że Zamawiający może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny oferto ile przewidział taką możliwość. Taka możliwość została wprost przewidziana w Rozdziale II ust. 3 SW Z. Tym samym argumentacja podnoszona przez Zamawiającego jest wprost sprzeczna z zapisami SW Z oraz przepisami ustawy Pzp dopuszczającym w przedmiotowym postępowaniu negocjacje w zakresie kryterium oceny ofert jakim jest cena. Dopiero zaś ustalenie czy i na ile wykonawcy byli gotowi ulepszyć swoją ofertę w zakresie ceny pozwoliłoby jednoznacznie określić warunki oferty i na tej podstawie ocenić, czy środki jakie przewidział Zamawiający na sfinansowanie zamówienia pozwalają na wybór oferty najkorzystniejszej. Odstąpienie od negocjacji prowadziło faktycznie do zamknięcia drogi wykonawcy, który był gotowy negocjować cenę w ramach obecnej procedury przetargowej. Również z punktu widzenia Zamawiającego taka możliwość powinna być postrzegana w kategorii korzyści, jakie może to przynieść dla osiągnięcia celu zamówienia publicznego, bez konieczności podejmowania innych kroków Uwzględniając powyższe należy wskazać, iż dla wykazania przesłanki unieważnienia postępowania Zamawiający zobowiązany był również skorzystać z możliwości, jaką przewidział w procedurze przetargowej. Ponieważ to tylko od jego decyzji o tym, iż negocjacje się nie odbędą, uzależnione było ustalenie, czy cena pozwoli na sfinansowanie zamówienia, należy uznać, iż to Zamawiający faktycznie doprowadził do tego, iż nie było możliwe ustalenie ostatecznej wysokości ceny. W ocenie składu orzekającego, tak jak Zamawiający jako dysponent środków ma swobodę w decydowaniu o możliwościach sfinansowania zamówienia, tak wykonawca składający ofertę nie może być przez Zamawiającego pozbawiony możliwości jej zmiany w drodze dopuszczalnych negocjacji ceny. Dla wykazania przesłanki do unieważnienia postępowania Zamawiający winien podjąć wszystkie możliwe i uzasadnione celem procedury przetargowej czynności, które tak jak w tym postępowaniu, pozwoliłyby na ostateczne określenie warunków świadczenia usługi, co miało bezpośrednie znaczenie dla stwierdzenia podstawy unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 3 Ustawy. Tym samym możliwość negocjacji ceny, przed ewentualną decyzją o unieważnieniu postępowania, nie powinna być traktowana wyłącznie w kategorii uprawnienia zamawiającego, ale również jako jego obowiązku doprowadzenia do osiągnięcia celów zamówienia publicznego. Ten sam wniosek wynika z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20.10.2022 r., sygn. akt KIO 2633/22, w którym Izba stwierdzając, iż udzielenie zamówienia z wolnej ręki nastąpiło z naruszeniem przesłanki trybu (art. 214 ust. 1 pkt 5 Ustawy), wskazała jednocześnie na możliwość jaką daje obecny art 275 pkt 2 Ustawy, tj. zastosowania negocjacji w celu ulepszenia ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. Okoliczności obecnej sprawy wskazują na duże prawdopodobieństwo uzyskania w drodze negocjacji ceny mieszczącej się w środkach przewidzianych na sfinansowanie zamówienia – o czym świadczy niewielkie przekroczenie ceny zaoferowanej przez jednego z wykonawców ponad kwotę, jaką wskazał Zamawiający przy otwarciu ofert (tj. o 39,04 zł przy kwocie na sfinansowanie zamówienia w wysokości 2 000 000,00 zł). W świetle powyższego uwzględnienie odwołania pozwoli na podjęcie czynności w ramach procedury przetargowej, co powinno mieć miejsce w celu ustalenia ostatecznej treści ofert, co dopiero pozwoli ustalić, czy postępowanie przetargowe zakończy się wyborem oferty najkorzystniejszej, czy też jego unieważnieniem. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 7 ust 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego wpis oraz koszty Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i obciążyła nimi Zamawiającego w całości. Przewodniczący: ………………………………………… …

…,Sygn. akt: KIO 1581/23 WYROK z dnia 16 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2023 r. przez Odwołującego CATERMED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu, ul. Żeromskiego 7, 41-902 Bytom orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z 30.05.2023 r. polegającej na unieważnieniu postępowania i nakazuje ponowną ocenę ofert niepodlegających odrzuceniu. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – SP ZOZ Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.617 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego oraz opłaty skarbowej; 2.2 zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11.117 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysiące sto siedemnaście złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych przez stronę. Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 1581/23 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu, w trybie podstawowym z możliwością negocjacji na usługę społeczną oznaczoną, jako Świadczenie usługi w zakresie żywienia dla SP ZOZ Szpitala Specjalistycznego Nr 1 w Bytomiu (sygn. postępowania: ZP/07/2023), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 11.04.2023 r., 00170704, wobec czynności z 30.05.2023 r. polegającej unieważnieniu postępowania, Wykonawca CATERMED Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (Odwołujący) wniósł w dniu 02.06.2023 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1581/23). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 359 pkt 1 Pzp w związku z art. 255 pkt 3 Pzp poprzez unieważnienie postępowania przed przeprowadzeniem negocjacji, tj. przed ostatecznym wyłonieniem oferty najkorzystniejszej, 2. art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp i art. 255 pkt 3 Pzp w związku z art. 266 Pzp i art. 359 pkt 2 Pzp poprzez nadużywanie prawa do unieważnienia postępowania z powodu przekroczenia kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Mając powyższe na względzie Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. Pismem z dnia 30 maja 2023 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu postępowania z powodu tego, że kwota jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia jest wyższa niż kwota oferty najkorzystniejszej. Odwołujący podnosi, że Zamawiający mógł przeprowadzić negocjacje, które przewidział w swz na podstawie art. 275 pkt 5 Ustawy (rozdział III swz), co pozwoliłoby negocjować z wykonawcami treść ofert, w tym cenę (art. 275 pkt 2). Bez podjęcia negocjacji Zamawiający nie wiedział jak ostatecznie ukształtowałaby się cena, a tym samym, czy byłaby niższa od kwoty środków, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Unieważniając w tej sytuacji postępowanie Zamawiający nadużył nadużył możliwości korzystania z przepisu, który pozwala mu na unieważnienie postępowania, co stanowi instytucję wyjątkową i zupełnie szczególny sposób zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o odrzucenie, względnie o oddalenie odwołania (pismo z 14.06.2023 r.). W ocenie Zamawiającego zaistniała podstawa do odrzucenia odwołania, które wniesione zostało na czynności podjęte przez Zamawiającego zgodnie z żądaniem wcześniejszego odwołania. Postanowieniem z dnia 18 maja 2023 r. (sygn. akt KIO 1247/23) Izba umorzyła postępowanie odwoławcze po uznaniu przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu Catermed Sp. z o.o. Odnosząc się do zarzutów Zamawiający wskazał na wyrok KIO 1568/21 z 6 sierpnia 2021 r. w którym przyznaje się możliwość podjęcia decyzji przez zamawiającego o przeprowadzeniu negocjacji w trybie art. 275 pkt 2 Pzp. Ponieważ Zamawiający w obecnym postępowaniu nie podjął takiej decyzji nie można mu z tego tytułu stawiać zarzutu. W tej sytuacji również prawidłowo Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 Ustawy, w sytuacji gdy cena najkorzystniejszej oferty (i jedynej ważnej) przewyższa kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie uprawdopodobnił w żaden sposób, jak ulepszenie treści jego oferty (obligatoryjny wg ustawy cel negocjacji) miałoby doprowadzić do obniżenia ceny poniżej kwoty, jaką Zamawiający przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący przyznał pośrednio, że złożył ofertę ze znacznie zawyżoną ceną nadmierną w stosunku do faktycznej wartości zamówienia. Stanowisko Izby Do rozpoznania zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.), obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą. Odwołanie nie podlegało odrzuceniu. Izba oddalił wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 Ustawy Pzp. Zgodnie ze wskazaną podstawą prawną Izba odrzuca odwołanie wniesione na czynność, którą zamawiający wykonał zgodnie z wyrokiem Izby lub sądu, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Powołana przez Zamawiającego podstawa faktyczna, tj. okoliczności wynikające z żądania poprzedniego odwołania, które Zamawiający uwzględnił, nie mają związku z czynnościami, na które obecnie wniesione zostało odwołanie. Wnosząc o odrzucenie odwołania Zamawiający podniósł, iż obecne czynności stanowią o wykonaniu żądań odwołania wniesionego wcześniej przez Catermed Sp. z o.o. na czynność oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej Meridians Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. Jak wynika z akt wskazanej sprawy odwoławczej zarzuty odwołania dotyczyły wyłącznie oferty wybranej, a żądania zmierzały do nakazania unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Meridians Sp. z o.o. i dokonania czynności badania, oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej. Obecne odwołanie wnoszone jest natomiast na czynność unieważnienia postępowania. Mając na uwadze kierunek żądań odwołania, które zostało przez Zamawiającego uwzględnione, nie ma obecnie podstaw do twierdzenia, iż czynność unieważnienia postępowania miałaby świadczyć o wykonaniu czynności zgodnie z żądaniami wcześniejszego odwołania. Tym samym, skład orzekający Izby uznał, iż na czynność unieważnienia postępowania przysługuje środek ochrony prawnej. Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym specyfikację warunków zamówienia, ofertę Odwołującego oraz wyjaśnienia i stanowiska stron w zakresie związanym z podstawą zarzutów odwołania. Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 2 Ustawy, który stanowi, iż zamawiający może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści oferty, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. Zamawiający w swz – rozdział III, pkt 3-12 przewidział możliwość prowadzenia negocjacji z wykonawcami, którzy odpowiedzieli na ogłoszeni o zamówieniu, a ich oferty nie podlegały odrzuceniu. Zamawiający w zaproszeniu do negocjacji miał wskazać, m.in. kryteria oceny ofert, w ramach których będą prowadzone negocjacje w celu ulepszenia treści oferty. Zgodnie z rozdziałem VI swz umowa ma być zawarta na czas oznaczony, tj. na okres 12 miesięcy, bądź do czasu wyczerpania wartości brutto wszystkich zasobów będących przedmiotem umowy w zależności, które z tych zdarzeń wystąpi wcześniej. We wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 7 do swz Zamawiający w § 6 nie wskazał początkowego terminu rozpoczęcia świadczenia usługi – który został pozostawiony do wypełnienia z samym wskazaniem na okres 12 miesięcy obowiązywania umowy, z zastrzeżeniem możliwości wydłużenia tego okresu na kolejne 6 miesięcy. Zamawiający wprowadził dwa kryteria oceny ofert:, tj. cena – 60% oraz kwalifikacje i doświadczenie personelu przygotowującego posiłki – 40%. W postępowaniu złożone zostały dwie oferty: wykonawcy Meridians Sp. z o.o. (cena 1.397.369,76 zł brutto ) oraz wykonawcy Catermed Sp. z o.o. (cena 1.649.136,74 zł). Zamawiający w dniu 18.04.2023 r. zamieścił na platformie zakupowej informację o kwocie środków, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 1,5 mln. zł. Wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej – oferty Meridians Sp. z o.o., Wykonawca Catermed Sp. z o.o. wniósł odwołanie (sygn. akt KIO 1247/23). Postanowieniem z dnia 18 maja 2023 r. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze po uznaniu przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W dniu 30.05.2023 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 prowadzonego w oparciu o art. 359 pkt 2 w zw. z art. 275 pkt 2 Ustawy. Zamawiający wskazał, iż cena najkorzystniejszej oferty (1.649.136,74 zł) nie mieści się w kwocie środków przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia (1.500.000 zł) i nie ma możliwości zwiększyć swojej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty. W dniu 1.06.2023 r. Zamawiający zamieścił w BZP ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy – udzieleniu zamówienia z wolnej ręki na świadczenie usługi w zakresie żywienia dla SP ZOZ Szpitala specjalistycznego Nr 1 w Bytomiu (nr ogłoszenia 2023/BZP/00244053). Podstawą, na jakiej zamówienie z wolnej ręki zostało udzielone jest art. 305 pkt 1 w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 Ustawy – w uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał na konieczność zapewnienia ciągłości usługi żywienia pacjentów w szpitalu. Zaproszenie do negocjacji zostało skierowane w dniu 1.06.2023 r. do DOM INVEST Sp. z o.o. Na podstawie złożonego przez Odwołującego protokołu postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki, wartość zamówienia ustalona została na kwotę 462.962,96 zł netto (103.952,52 euro). Jak wynika z protokołu, zamówienie z wolnej ręki ma zabezpieczać potrzeby szpitala do czasu zawarcia umowy z wykonawcą wyłonionym w trybie postępowania przetargowego. Zamawiający wynegocjował cenę 454.181,71 zł netto. W dniu 02.06.2023 r. Zamawiający podpisał umowę na kwotę 490.516,25 zł brutto. Izba uwzględnia odwołanie w całości. Koniecznym, w kontekście zasadności unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 3 Ustawy, mający zastosowanie w postępowaniu na usługi społeczne na podstawie art. 359 pkt 2 Ustawy, było odniesienie się do twierdzenia o potrzebie przeprowadzenia negocjacji, które Zamawiający przewidział w procedurze otwartej, przed podjęciem decyzji o unieważnieniu postępowania przetargowego. Zamawiający traktował możliwość prowadzenia negocjacji w procedurze przetargowej na podstawie art. 275 pkt 2 Ustawy w kategorii uprawnienia oznaczającego dowolność przy podejmowaniu decyzji o tym, czy negocjacje odbędą się. Jednocześnie, na tej podstawie uznał, iż takich negocjacji nie będzie prowadzić z wykonawcą, który pozostał z ważną ofertą w postępowaniu, a której cena przekraczała środki przewidziane na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący natomiast wskazywał, iż decyzja o unieważnieniu postępowania w sytuacji, gdy była możliwość prowadzenia negocjacji w kryterium ceny, prowadzi do wypaczenia celu postępowania, jakim jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie składu orzekającego, uwzględniając charakter przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, należy uznać, iż obowiązkiem zamawiającego jest podejmowanie czynności dopuszczonych przepisami prawa, które mogą doprowadzić do zakończenia postępowania zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tak wszczęcie postępowania, jak i jego unieważnienie stanowią etap procedury przetargowej, której wynik uzależniony jest od właściwego przygotowania procedury, jej przeprowadzenia i dopiero na końcu, jej efektem może być wybór oferty najkorzystniejszej lub unieważnienie postępowania. W sytuacji, gdy procedura pozwala zamawiającemu na wybór oferty najkorzystniejszej, to dopiero jej wyczerpanie może określić czy w postępowaniu rzeczywiście wystąpiły okoliczności uzasadniające unieważnienie całego postępowania przetargowego. W niniejszej sprawie Zamawiający miał możliwość zaproszenia Odwołującego do negocjacji ceny, co przewidział wszczynając postępowanie na podstawie art. 275 pkt 2 Ustawy, a zatem decyzja o unieważnieniu postępowania była przedwczesna, mając na uwadze podstawę z art. 255 pkt 3 Ustawy. Dopiero ustalenie czy i na ile Wykonawca był gotowy ulepszyć swoją ofertę w zakresie ceny pozwoliłoby jednoznacznie określić warunki oferty i na tej podstawie ocenić, czy środki jakie przewidział Zamawiający na sfinansowanie zamówienia pozwalają na wybór oferty najkorzystniejszej. Odstąpienie od negocjacji prowadziło faktycznie do zamknięcia drogi wykonawcy, który był gotowy negocjować cenę w ramach obecnej procedury przetargowej. Również z punktu widzenia Zamawiającego taka możliwość powinna być postrzegana w kategorii korzyści, jakie może to przynieść dla osiągnięcia celu zamówienia publicznego, bez konieczności podejmowania innych kroków, celem zabezpieczenia bieżących potrzeb pacjentów szpitala. Ponieważ przedmiotem zarzut nie jest udzielenie zamówienia z wolnej ręki, wyrok ten nie ma bezpośredniego przełożenia na ocenę spełnienia przesłanki trybu, jednak sama okoliczność udzielenia zamówienia z wolnej ręki, jak również brak precyzji w określeniu terminu na jaki zamówienie to zostało udzielone, dodatkowo stwarzają wrażenie celowego unikania prowadzenia negocjacji z Odwołującym. Zamawiający nie stawił się na rozprawę, co utrudniało znacząco poznanie motywów decyzji o braku zaproszenia Odwołującego do przedstawienia korzystniejszych warunków, a z odpowiedzi na odwołanie nie wynika żadne logiczne wyjaśnienie. Wniosek Zamawiającego, iż Odwołujący nie uprawdopodobnił aby negocjacje miały doprowadzić do obniżenia ceny, nie ma żadnego uzasadnienia. Właśnie negocjacje ceny dają sposobność na uzyskanie lepszych z punktu widzenia Zamawiającego, warunków świadczenia usługi. Uwzględniając powyższe należy wskazać, iż dla wykazania przesłanki unieważnienia postępowania Zamawiający zobowiązany był również skorzystać z możliwości, jaką przewidział w procedurze przetargowej. Ponieważ to tylko od jego decyzji o tym, iż negocjacje się nie odbędą, uzależnione było ustalenie, czy cena pozwoli na sfinansowanie zamówienia, należy uznać, iż to Zamawiający faktycznie doprowadził do tego, iż nie było możliwe ustalenie ostatecznej wysokości ceny. W ocenie składu orzekającego, tak jak Zamawiający jako dysponent środków ma swobodę w decydowaniu o możliwościach sfinansowania zamówienia, tak wykonawca składający ofertę nie może być przez Zamawiającego pozbawiony możliwości jej zmiany w drodze dopuszczalnych negocjacji ceny. Dla wykazania przesłanki do unieważnienia postępowania Zamawiający winien podjąć wszystkie możliwe i uzasadnione celem procedury przetargowej czynności, które tak jak w tym postępowaniu, pozwoliłyby na ostateczne określenie warunków świadczenia usługi, co miało bezpośrednie znaczenie dla stwierdzenia podstawy unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 3 Ustawy. Tym samym możliwość negocjacji ceny, przed ewentualną decyzją o unieważnieniu postępowania, nie powinna być traktowana wyłącznie w kategorii uprawnienia zamawiającego, ale również jako jego obowiązku doprowadzenia do osiągnięcia celów zamówienia publicznego. Ten sam wniosek wynika z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20.10.2022 r., sygn. akt KIO 2633/22, w którym Izba stwierdzając, iż udzielenie zamówienia z wolnej ręki nastąpiło z naruszeniem przesłanki trybu (art. 214 ust. 1 pkt 5 Ustawy), wskazała jednocześnie na możliwość jaką daje obecny art 275 pkt 2 Ustawy, tj. zastosowania negocjacji w celu ulepszenia ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. Okoliczności obecnej sprawy wskazują na duże prawdopodobieństwo uzyskania w drodze negocjacji ceny mieszczącej się w środkach przewidzianych na sfinansowanie zamówienia – o czym świadczy niewielkie przekroczenie ceny zaoferowanej ponad kwotę 1,5 mln zł, jaką wskazał Zamawiający przy otwarciu ofert. W świetle powyższego uwzględnienie odwołania pozwoli na podjęcie czynności w ramach procedury przetargowej, co powinno mieć miejsce w celu ustalenia ostatecznej treści oferty Odwołującego, co dopiero pozwoli ustalić, czy postępowanie przetargowe zakończy się wyborem oferty najkorzystniejszej, czy też jego unieważnieniem. Jednocześnie należy zauważyć, iż z informacji o unieważnieniu postępowania nie wynika, aby Zamawiający odrzucił ofertę Meridians Sp. z o.o. (w związku z uwzględnionymi zarzutami), której cena mieściła się w kwocie środków przewidzianych na sfinansowanie zamówienia. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 7 ust 1 pkt 1 oz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego wpis oraz koszty Odwołującego i obciążyła nim Zamawiającego w całości. Przewodniczący: …………………………………….. 9 …

…Sygn. akt: KIO 1438/23 POSTANOWIENIE z dnia 2 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania w dniu 2 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu22 maja 2023 r. przez wykonawcę J.A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane "KOBUD" J.A.,ul. Legnicka 16, 55300 Środa Śląska w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Wałbrzych Zarząd Dróg, Komunikacji i Utrzymania Miasta w Wałbrzychu, ul. Matejki 1, 58300 Wałbrzych przy udziale wykonawcy ENERGOKON-PLUS Sp. z o.o., ul. Ludwika Mierosławskiego 3, 41-200 Sosnowiec zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, przy udziale wykonawcy R.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo Budowlane R.K., ul. Bratkowa 1, 57-230 Kamieniec Ząbkowickizgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, postanawia: 1.odrzuca odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża J.A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane "KOBUD" J.A., ul. Legnicka 16, 55300 Środa Śląska i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 g r (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez J.A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane "KOBUD" J.A.,ul. Legnicka 16, 55300 Środa Śląska tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………..... Sygn. akt: KIO 1438/23 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „„Rozbiórka części budynku użytkowego przy ul. Ludwiga van Beethovena 24a w Wałbrzychu”, numer referencyjny: DU.260.4.2023, zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 07.03.2023 r. pod nr 2023/BZP 00124001 przez:Gmina WałbrzychZarząd Dróg, Komunikacji i Utrzymania Miasta w Wałbrzychu, ul. Matejki 1, 58300 Wałbrzych dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „pzp”. W dniu 17.05.2023 r. (za pośrednictwem Platformy zakupowej Logintrade SA) Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty – R.K. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo — Budowlane R.K., ul. Bratkowa 1, 57-230 Kamieniec Ząbkowicki zwany dalej: „Przedsiębiorstwo Usługowo — Budowlane R.K.” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Druga pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła firma J.A. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane "KOBUD" J.A.,ul. Legnicka 16, 55300 Środa Śląska zwana dalej: „Przedsiębiorstwo Budowlane "KOBUD" J.A.”albo „Odwołującym”. Trzecią pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła firma ENERGOKON-PLUS Sp. z o.o., ul. Ludwika Mierosławskiego 3, 41-200 Sosnowiec zwany dalej: „ENERGOKON-PLUS Sp. z o.o.” albo „Przystępującym po stronie Odwołującego”. D nia 22.05.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 17.05.2023 r. złożył Przedsiębiorstwo Budowlane "KOBUD" J.A. . Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Odwołanie zostało podpisane przez radcę prawnego umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 19.05.2023 r. udzielonego przez właściciela. Zamawiający w dniu 23.05.2023 r. (za pośrednictwem Platformy zakupowej Logintrade SA) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 24.05.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)ENERGOKON-PLUS Sp. z o.o.zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zostało podpisane przez P. i V-ce P.Z. osoby ujawnione w załączonym do zgłoszenia dokumencie rejestrowym i umocowane do łącznej reprezentacji. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: ENERGOKON-PLUS Sp. z o.o. W dniu 25.05.2023 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)Przedsiębiorstwo Usługowo — Budowlane R.K. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zostało podpisane przez adwokata umocowanego na podstawie pełnomocnictwa 24.05.2023 r. udzielonego przez właściciela. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Przedsiębiorstwo Usługowo — Budowlane R.K.. W dniu 02.06.2023 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o odrzucenie odwołania, ewentualnie o oddalenie odwołania w całości. Kopia została przekazana Odwołującemu. Niniejsza odpowiedź została podpisana przez Dyrektora Zarządu Dróg, Komunikacji i Utrzymania Miasta w Wałbrzychu. W dniu 02.06.2023 r. (e-mailem) Przystępujący po stronie Zamawiającego złożył pismo procesowe w ramach którego wnosił o oddalenie odwołania. Pismo procesowe zostało podpisane tak jak przystąpienie. W dniu 02.06.2023 r. na podstawę zarządzenia z 25.05.2023 r. odbyło się posiedzenie z udziałem stron oraz uczestników postępowania. W jego ramach Zamawiający podtrzymał wniosek o odrzucenie odwołania, który został poparty przez Przystępującego po stronie Zamawiającego. Podnoszono następującą istotną argumentację. Odwołujący wnosił o oddalenie wniosku o odrzucenie odwołania, stwierdził co następuje: „(…)odnosząc się zaś do postanowienia przywołanego przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie podkreśla, że wywodzi z niego odmiennie niż Zamawiający, iż jego odwołanie nie podlega odrzuceniu. Wyjaśnia, iż to postanowienie wydano w kontekście wyboru oferty najkorzystniejszej tj., po tej czynności. Wyjaśnia również, że odwołanie które wniósł dot. wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechań, które dokonał Zamawiający w związku z wyborem oferty Przystępującego. Wyjaśnia, że postępowanie było z możliwością przeprowadzenia negocjacji i do zakończenia tych negocjacji nie znana była cena Przystępującego z racji tego, że Przystępujący miał możliwość modyfikacji ceny. W ocenie Odwołującego termin wniesienia odwołania jest zdeterminowany wyborem oferty najkorzystniejszej oraz ceny. W ocenie Odwołującego nie przecząc okolicznościom przytoczonych we wniosku Zamawiającego zauważa, że w żadnym z pism, które otrzymał na wcześniejszym etapie postępowania nie uzyskał informacji o zakończeniu procesu badania oceny ofert. Nie miał więc pewności czy oferta Przystępującego nie zostanie odrzucona. Potwierdza, iż 5 maja 2023 r. otrzymał od Zamawiającego wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny udzielonej przez Przystępującego, jednakże zwraca uwagę, że nie była znana cena. W żadnym z pism przesłanych nie ma informacji, iż wytypował Zamawiający wszystkie oferty nie podlegające odrzuceniu. Odwołujący podtrzymuje swoje dotychczasowe stanowisko przedstawione wcześniej podkreślając, że w piśmie z 5 maja 2023 r. został odrzucony kolejny z wykonawców i nie informował, że zakończył czynności i badanie ofert w tym piśmie. Nie była też znana cena Przystępującego. (…)”. Zamawiający z kolei stwierdził: „(…) postępowanie było prowadzone w trybie podstawowym z możliwością negocjacji. Miało charter 2 etapowy. Wyjaśnił, że uzupełnienie z 5 maja 2023 r. wynikało z nie przedłużenia ważności oferty przez 2 wykonawców. Na tym etapie postępowania przed negocjacją znane były ceny oferty przedstawione w ramach ofert pierwotnych. Potwierdził, że Przystępujący po negocjacjach złożył ofertę dodatkową w ramach, której zmodyfikował cenę w dół. W ocenie Zamawiającego biorąc pod uwagę, że wezwał w zakresie ceny rażąco niskiej na pierwszym etapie postępowania na bazie ówczesnej ceny wykonawca mógł składać środki ochrony prawnej. W tym zakresie w ramach drugiego etapu postępowania po złożeniu oferty dodatkowej Zamawiający nie wzywał do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W ocenie Zamawiającego Odwołujący powinien ewentualnie zaskarżyć czynność Zamawiającego z 17 maja 2023 r., sformułować zarzut zaniechania do wyjaśnień. W pozostałym zakresie powołuje się na art. 287 ustęp 3 PZP. (…)”. Przystępujący po stronie Zamawiającego dodał, że: „(…)Zwraca uwagę, że art. 287 ustęp 3 PZP został powołany w informacji z 2 maja 2023 r. Na tej podstawie Odwołujący dysponował informacją o ofertach odrzuconych i tych co nie zostały odrzucone. Zwraca też uwagę, że całość odwołania jest oparta o wyjaśniania, które były już dostępne Odwołującemu 5 maja 2023 r. Zwraca też uwagę, że wbrew twierdzeniom dzisiejszym Odwołującego odwołanie referuje na str. 6 do starej, a nie nowej ceny. Powołuje się na orzeczenia KIO o sygnaturach KIO 2665/19, KIO 400/16 oraz KIO 610/12, które dot. aukcji elektronicznych, które wskazują, iż odwołanie powinno być wnoszone na etapie wtedy kiedy wykonawca dowiaduje się o ofertach, które nie będą brały dalej udziału w postępowaniu oraz te które będą brały udział na dalszym etapie. (…)”. Odwołujący kontynuując zwrócił uwagę: „(…) iż odwołanie jest od ostatniej czynności Zamawiającego tj., od wyboru oferty najkorzystniejszej i w ostateczności należy uznać, że dopiero na tym końcowym etapie Zamawiający przyjął wyjaśnienia Przystępującego. Biorąc pod uwagę, iż cena była o 30% niższa od kosztorysu Zamawiającego i tylko poprzez uznanie poprzednich wyjaśnień mógł odstąpić. Zwraca też uwagę, że o nowej cenie dowiedział się na etapie o wyborze oferty najkorzystniejszej, gdyż negocjacje były objęte tajemnicą.”. Zamawiający natomiast zwrócił uwagę: „(…) że na drugim etapie postępowania Odwołujący nie wzywał do wglądu w dokumentacje. Nie interesowało go to czy Zamawiający wzywał go do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. (…)”. Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego. Dalszą argumentację Izba pominęła uznając, że nie dotyczy wprost przedmiotu wniosku o odrzucenie. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 528 pkt 3 PZP stanowi, iż Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Terminy na wniesienie odwołania oraz sposób liczenia terminów określa art. 515 PZP. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a PZP odwołanie wnosi się w przypadku zamówień których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja o czynności została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 2 PZP odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. Postępowanie pn. Rozbiórka części budynku użytkowego przy ul. Beethovena 24a w Wałbrzychu zostało wszczęte dnia 07.03.2023 r. na podstawie art. 275 pkt 2 PZP, tj. w trybie podstawowym z możliwością przeprowadzenia negocjacji. Zgodnie z zapisami rozdziału IX SW Z„Komunikacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia i w konkursie, w tym składanie ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wymiana informacji oraz przekazywanie dokumentów lub oświadczeń między Zamawiającym a Wykonawcą, z uwzględnieniem wyjątków określonych w ustawie Pzp, odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Przez środki komunikacji elektronicznej rozumie się środki komunikacji elektronicznej zdefiniowane w ustawie z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2020 r. poz. 344).". Termin składania ofert upływał w dniu 04.04.2023 r. o godzinie 11:00. Do upływu terminu składania ofert złożonych zostało 12 ofert opiewających na kwoty od 233 454,00 zł do 1 399 740,00 zł brutto. W trakcie badania ofert Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 pkt 2 PZP, pismem z 11.04.2023 r. wezwał wykonawców, w tym Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane R.K. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W wyniku analizy otrzymanych od wykonawców wyjaśnień odrzucono 7 ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 PZP oraz 2 oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 i 14 PZP. Zgodnie z art. 287 ust. 3 PZP - w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2 PZP, Zamawiający poinformował pismem z dnia 02.05.2023 r. uzupełnionym 05.05.2023 r. równocześnie wszystkich wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty, o wykonawcach: 1)których oferty nie zostały odrzucone oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji zapraszając ich jednocześnie do udziału w negocjacjach 2)których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Jednocześnie w zaproszeniu do negocjacji poinformował o cenach wszystkich złożonych ofert (wykaz złożonych ofert) oraz o punktacji, którą uzyskały oferty, które nie podlegały odrzuceniu (Streszczenie oceny i porównania złożonych ofert). Powołał się także na art. 287 ust. 3 PZP. Nadto, poinformował także o Wykonawcach, których zaprasza do negocjacji. Niniejsze dotyczyło pierwszego etapu postępowania przed negocjacjami. Po przekazaniu wykonawcom powyższych informacji, Odwołujący 02.05.2023 r. wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie ofert oraz innych dokumentów dotyczących wskazanych w nim wykonawców, w tym oferty Przedsiębiorstwa Usługowo-Budowlanego R.K.. W dniu 05.05.2023 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu zgodnie z wnioskiem oferty wraz z załącznikami oraz pozostałą korespondencją, w tym wezwanie do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny oraz wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę Przedsiębiorstwa Usługowo-Budowlanego R.K.. Niniejsze okoliczności tzn. tak przekazanie informacji z 02 i 05.05.2023 r., jak i wystąpienie do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie ofert oraz innych dokumentów dotyczących wskazanych w nim wykonawców oraz zapoznanie się z wyjaśnieniami Przystępującego po ich otrzymaniu 05.05.2023 r., potwierdził na posiedzeniu 02.06.2023 r. Odwołujący. Jednocześnie, Izba podkreśla w zakresie argumentacji z posiedzenia, że Odwołujący nie znał ceny ostatecznej oferty Przystępującego, bo tą zmienił w ramach oferty dodatkowej po negocjacjach, że odwołanie na str. 6 odnosi się do ceny pierwotnej i do niej odnosiły się wyjaśnienia w zakresie cent rażąco niskiej z 17.04.2023 r. Wszystkie zarzuty Odwołującego niewątpliwie odnoszą się do wyjaśnień z 17.04.2023 r. Przedsiębiorstwa Usługowo-Budowlanego R.K. w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych w pierwszym etapie postępowania przed zaproszeniem do negocjacji. Wobec powyższego, należy uznać, że Odwołujący powziął informację dotyczącą odrzuconych ofert w dniu 02.05.2023 r. oraz 05.05.2023 r. natomiast w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlanego R.K. w dniu 05.05.2023 r. Nie budzi wątpliwości fakt, że Odwołujący miał możliwość zapoznania się z dokumentami stanowiącymi podstawę wniesienia odwołania (informacja o odrzuconych ofertach w pierwszym etapie postępowania, wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny przekazane Przedsiębiorstwu Usługowo-Budowlanego R.K., wyjaśnienia Przedsiębiorstwa Usługowo-Budowlanego R.K. w zakresie rażąco niskiej ceny)wcześniej, niż po opublikowaniu przez Zamawiającego informacji o wyborze oferty, czyli już na pierwszym etapie postępowania. Dlatego też Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że niezależnie czy zastosowanie ma art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a (licząc termin od czynności zaproszenia do negocjacji zawierającego – Wykaz złożonych ofert oraz Streszczenie oceny i porównania złożonych ofert wraz z informacją o ofertach odrzuconych i nieodrzuconych na pierwszym etapie przed negocjacjami, tj. 02 i 05.05.2023 r.) czy też art. 515 ust. 3 pkt 2 w zw. z art. 509 ust. 1 PZP (licząc termin od czynności zapoznania się z wyjaśnieniami z 17.04.2023 r.), termin na wniesienie odwołania w zakresie nieodrzucenia oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlanego R.K. z uwagi na to, że zawiera rażąco niską cenę oraz w zakresie jej niezgodności z warunkami zamówienia upłynął w dniu 10.05.2023 r. Jednocześnie, należy zauważyć, że na obecnym etapie po negocjacjach i złożeniu ofert dodatkowych Odwołujący nie mógł już wnosić odwołania na treść udzielonych wyjaśnień na pierwszym etapie postępowania. Mógł co najwyżej wnieść odwołanie na zaniechanie wezwania do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej w związku ze złożeniem przez Przystępującego oferty dodatkowej z nową ceną po negocjacjach. Dodatkowo Izba wskazała, że termin na wniesienie odwołania ma charakter terminu zawitego, niepodlegającego przywróceniu, a uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Izba uznała w niniejszym odwołaniu, że zaistniały okoliczności zbliżone tak jak zaproszeniu konkurujących wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej (Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2020 r., sygn. akt: KIO 2665/19, Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 marca 2016 r., sygn. akt: KIO 400/16 oraz w Postanowieniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2012 r., sygn. akt: KIO 610/12). W konsekwencji powyższego stwierdzić należy, że odwołanie które wpłynęło w dniu 22.05.2023 r. jest odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, a tym samym skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji. Na podstawie § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w przypadku odrzucenia odwołania przez izbę koszty ponosi odwołujący. Przewodniczący: ……………………..... …

…Sygn. akt: KIO 1425/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 13.05.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 13 maja 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Spółdzielnia Socjalna z siedzibą w Kostrzynie nad Odrą w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Użyteczności Publicznej „TRANS-NET” Spółka Akcyjna z siedzibą w Policach postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwa Rozwoju Społecznego Spółdzielnia Socjalna z siedzibą w Kostrzynie nad Odrąkwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt KIO 1425/24 Uzasadnienie Zamawiający – Przedsiębiorstwo Użyteczności Publicznej „TRANS-NET” Spółka Akcyjna z siedzibą w Policach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie w trybie podstawowym z możliwością negocjacji na podstawie art. 275 pkt. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), którego przedmiotem jest „Eksploatacja i utrzymanie w należytym stanie 2 szaletów miejskich w Policach”, numer postępowania: PR/0008/2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 26 marca 2023 r., za numerem 2024/BZP 00260335/01. W dniu 23 kwietnia 2024 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Spółdzielnia Socjalna z siedzibą w Kostrzynie nad Odrą (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu obejmującej jego unieważnienie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) Art. 255 pkt 3 w zw. z art. 275 pkt 2 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania przed przeprowadzeniem negocjacji, tj. przed ustaleniem ostatecznych cen ofert i przed ustaleniem faktycznego wystąpienia przesłanki unieważnienia tj. przed ustaleniem, czy oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, której to Zamawiający nie może zwiększyć; a w konsekwencji: 2) Art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. Ustawy 1 Pzp poprzez nadużycie prawa do unieważnienia postępowania z powodu przekroczenia kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz dokonania ponownej oceny ofert. W dniu 10 maja 2024 r. wpłynęło do Krajowej Izby Odwoławczej pismo procesowe Zamawiającego zawierającego odpowiedź na odwołanie. W treści pisma Zamawiający podniósł, iż dnia 26 kwietnia 2024 r. dokonał unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w przedmiotowym postępowaniu dokonanej w dniu 18 kwietnia 2024 r. (na którą to czynność odwołujący złożył przedmiotowe odwołanie) oraz o podjął czynności ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu oraz ponownie unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6) Pzp, o czym niezwłocznie (tj. w tym samym dniu) poinformował wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że podjął decyzję o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonaniu ponownego badania i oceny ofert po ponownej analizie dokumentacji sprawy mając na uwadze wątpliwość prawną co do stawki VAT wskazanej przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania (tj. projekcie umowy, będącym załącznikiem do SW Z w niniejszym postępowaniu). W wyniku pozyskanej opinii prawnej Zamawiający uzyskał potwierdzenie, że w przedmiotowym postępowaniu prawidłowa stawka podatku od towarów i usług winna wynieś 8% a nie jak wskazał Zamawiający w projekcie umowy 23%. Tym samym zważywszy na fakt, że nie istnieje już w obrocie czynność, którą zaskarżył Odwołujący, mając na uwadze ww. stan rzeczy, zaistniałą sytuację w niniejszej sprawie należy zakwalifikować do stanu niedopuszczalności orzekania. Zamawiający podnosi, że na dzień złożenia odpowiedzi na odwołanie nie ma już przedmiotu sporu. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba ustaliła, w piśmie z dnia 26 kwietnia 2024 r. skierowanym do wykonawców biorących udział w postępowaniu Zamawiający poinformował, że: „po ponownej weryfikacji dokumentów złożonych w postępowaniu oraz mając na uwadze również argumentację zawartą w odwołaniu podjął decyzję o unieważnieniu czynności unieważnienia postepowania. Kierując się zasadami udzielania zamówień publicznych, o których mowa w art. 16 i 17 ustawy Zamawiający dokona ponownego badania i oceny ofert.” W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie, w związku z dokonaniem ww. czynności może znaleźć zastosowanie art. 568 pkt 2 ustawy pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Izba zauważa, że Zamawiający po wniesieniu odwołania dokonał unieważnienia czynności z dnia 18 kwietnia 2024 r. sygnatura pisma DZ/115/W/2024, obejmującej unieważnienie przedmiotowego postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy pzp. W konsekwencji powyższego, na dzień rozpoznania odwołania na posiedzeniu niejawnym nie istniała już czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie. Oznacza to, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat odwołania, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. Wobec nowych czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu Odwołujący będzie uprawniony skorzystać ze środków ochrony prawnej. Ostatecznie spór w zakresie objętym treścią odwołania w niniejszej sprawie stał się bezprzedmiotowy. Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć czynności Zamawiającego (art. 513 pkt 1 ustawy pzp). W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność Zamawiającego polegająca na unieważnieniu przedmiotowego postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy pzp. Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy pzp Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. Zauważenia również wymaga, że przepisy ustawy nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania. Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro Zamawiający unieważnił ww. czynność, tym samym czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak stanowi przepis ustawy pzp – zbędne. W innym wypadku bowiem odwołanie podtrzymywane przez Odwołującego podlegałoby oddaleniu jako bezzasadne wobec nieistniejącej czynności Zamawiającego. Orzekanie przez Izbę wobec nowych czynności Zamawiającego nie może mieć w toku niniejszego postępowania odwoławczego miejsca, gdyż wykraczałoby poza ramy postępowania odwoławczego, które wyznacza treść wniesionego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy pzp, umarzając postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie. Na podstawie art. 574 ustawy pzp Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 7 500 zł 00 gr, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt:KIO 5663/25 WYROK Warszawa, dnia 11 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Anna Osiecka-Baran Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 grudnia 2025 r. przez wykonawcę Zduńskowolskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe z siedzibą w Zduńskiej Woli w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Urząd Miasta Łodzi przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy Fundacja D.T. Sport z siedzibą w Lesznie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………………... Sygn. akt KIO 5663/25 Uzasadnie nie Urząd Miasta Łodzi, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi na podstawie art. 359 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) zwanej dalej „ustawą Pzp”, w związku z art. 275 pkt 2 ustawy, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę z możliwością przeprowadzenia negocjacji o wartości nie przekraczającej 750 000,00 euro na „Świadczenie usług przez ratowników wodnych na terenie obiektów MOSiR w Łodzi w 2026 r.”Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 5 listopada 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00517827. W dniu 16 grudnia 2025 r. wykonawca Zduńskowolskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe z siedzibą w Zduńskiej Woli, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 275 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp (niewykorzystanie negocjacji): a) polegające na dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty bez przeprowadzenia negocjacji z wykonawcami, mimo że wszystkie złożone oferty przekraczały kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a tryb postępowania oraz Specyfikacja Warunków Zamówienia przewidywały możliwość przeprowadzenia negocjacji; b) poprzez zaniechanie działań zmierzających do uzyskania najlepszego stosunku jakości do ceny oraz efektywnego wydatkowania środków publicznych, polegające na podwyższeniu kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia i wyborze oferty bez przeprowadzenia negocjacji, które mogły doprowadzić do obniżenia cen ofert i uzyskania korzystniejszych warunków realizacji zamówienia. 2. art. 275 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ustawy Pzp polegające na dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert, mimo że Zamawiający nie przeprowadził przewidzianego w dokumentach zamówienia etapu negocjacji, który miał bezpośredni wpływ na treść ofert podlegających ocenie, w szczególności w zakresie kryterium ceny. 3. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zasadę przejrzystości, polegające na zaniechaniu przeprowadzenia negocjacji przewidzianych w SW Z i art. 275 pkt 2 ustawy Pzp, przy jednoczesnym podwyższeniu kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia i dokonaniu wyboru oferty nr 3 bez umożliwienia wszystkim wykonawcom dostosowania złożonych ofert do zmienionych warunków finansowych Zamawiającego. 4. pkt. 4.4 w rozdziale 4 SW Z (INFORMACJA, CZY ZAMAW IAJĄCY PRZEW IDUJE W YBÓR NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY Z MOŻLIW OŚCIĄ PROWADZENIA NEGOCJACJI) poprzez niezastosowanie przewidzianej w tym postanowieniu procedury negocjacyjnej w sytuacji, gdy ceny wszystkich złożonych ofert przekraczały kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia (samozwiązanie Zamawiającego procedurą negocjacyjną). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem obowiązku przeprowadzenia negocjacji z wykonawcami, zgodnie z art. 275 pkt 2 ustawy Pzp oraz pkt 4.4 Specyfikacji Warunków Zamówienia, a następnie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej po zakończeniu negocjacji. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu, dalej „Przystępujący”, a po stronie Odwołującego wykonawca Fundacja D.T. Sport z siedzibą w Lesznie. Zamawiający pismem z dnia 29 stycznia 2026 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu. Izba uwzględniła przy rozpoznaniu odwołania dokumentację postępowania, ​w szczególności: specyfikację warunków zamówienia, informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowisku procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 10 lutego 2026 r. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług przez ratowników wodnych na terenie obiektów MOSiR w Łodzi w 2026 r. Zgodnie z pkt 4.1-4.6 specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”: 4.1 Zamawiający przewiduje wybór najkorzystniejszej oferty z możliwością prowadzenia negocjacji. 4.2 Zamawiający nie przewiduje ograniczenia liczby wykonawców, których zaprosi do negocjacji. Zamawiający dopuszcza możliwość prowadzenia negocjacji przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. 4.3 W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z możliwości negocjowania treści ofert, negocjacje dotyczyć będą wyłącznie tych elementów treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o których mowa w pkt. 24 niniejszego SWZ. 4.4 Zamawiający podejmie decyzję o prowadzeniu negocjacji w szczególności w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przekroczy kwotę na sfinansowanie zamówienia. 4.5 W przypadku podjęcia decyzji o prowadzeniu negocjacji w pierwszym kroku Zamawiający poinformuje równocześnie wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty, o Wykonawcach: 4.5.1 których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, 4.5.2 których oferty zostały odrzucone, - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 4.6 Zamawiający zaprosi równocześnie Wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone, do negocjacji ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Zamawiający w zaproszeniu do negocjacji wskaże miejsce, termin i sposób prowadzenia negocjacji oraz kryteria oceny ofert, w ramach których będą prowadzone negocjacje w celu ulepszenia treści ofert. Izba ustaliła, że wartość szacunkowa zamówienia, zgodnie z protokołem postępowania, została ustalona w dniu 3 października 2025 r. na kwotę 1 270 875,50 zł. Zamawiający wskazał, iż przeznaczy na sfinansowanie przedmiotu zamówienia kwotę 1 200 000 zł brutto. W postępowaniu zostały złożone trzy oferty: • FUNDACJA D.T. SPORT – cena 1 270 958,94 zł brutto, • ZDUŃSKOWOLSKIE WODNE OCHOTNICZE POGOTOWIE RATUNKOWE – cena 1 269 925,92 zł brutto, • Fundacja Wodna Służba Ratownicza – cena 1 234 803,24 zł brutto. W dniu 11 grudnia 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Izba ustaliła, że wybór ten nastąpił bez przeprowadzenia negocjacji z wykonawcami, a jednocześnie przy faktycznym podwyższeniu kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności. Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie podlegało oddaleniu. W pierwszej kolejności Izba przytoczy treść przepisów stanowiących podstawę rozstrzygnięcia. Zgodnie z art. 275 ustawy Pzp, Zamawiający udziela zamówienia w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający: 1) wybiera najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzenia negocjacji albo 2) może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych, albo 3) prowadzi negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert ostatecznych. Jak stanowi art. 239 ustawy Pzp, 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. W myśl art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 17 ustawy Pzp 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Izba uznała za nieuzasadnione zarzuty podnoszone w odwołaniu. Izba wskazuje, że z art. 275 pkt 2 ustawy Pzp wynika, że prowadzenie negocjacji na jego podstawie jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego. Ustawodawca posłużył się tu sformułowaniem „zamawiający (…) może prowadzić negocjacje”, nie zaś „zamawiający prowadzi negocjacje”, co świadczy o fakultatywnym charakterze negocjacji. Zgodnie z postanowieniami SW Z, postępowanie jest prowadzone zgodnie z art. 275 pkt 2 ustawy Pzp, czyli w trybie, w którym możliwe jest przeprowadzenie przed wyborem oferty najkorzystniejszej negocjacji z wykonawcami i zaproszenie do złożenia ofert dodatkowych w celu ich ulepszenia. Odwołujący formułuje zarzut zaniechania zastosowania negocjacji i ofert dodatkowych, pomimo że przepisy Pzp takiego obowiązku na Zamawiającego nie nakładają. Zarzut odwołania byłby zasadny jedynie w odniesieniu do innego trybu, tj. trybu o którym mowa w art. 275 pkt 3 ustawy Pzp, w przypadku którego etap negocjacji jest obligatoryjny. Jak wskazuje Komentarz UZP do ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do trybu art. 275 pkt 2 Pzp, (…) wskazanie przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu możliwości przeprowadzenia negocjacji nie oznacza, że zamawiający jest zobowiązany do ich przeprowadzenia. Przewidzenie możliwości przeprowadzenia negocjacji w świetle art. 275 pkt 2 Pzp jest warunkiem dopuszczalności negocjacji. O tym, czy do negocjacji dojdzie, zdecyduje zamawiający po ocenie ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie, a przed zaproszeniem do negocjacji. (…) Jeżeli zamawiający zdecyduje się na przeprowadzenie negocjacji, zaprasza do negocjacji wykonawców, których oferty nie podlegały odrzuceniu. Zamawiający prowadzi z wykonawcami negocjacje, które mają charakter poufny, a następnie zaprasza ich do złożenia ofert dodatkowych. W dalszym toku postępowania zamawiający dokonuje oceny ofert i wybiera najkorzystniejszą ofertę. Jeżeli zamawiający nie zdecyduje się na przeprowadzenie negocjacji, przebieg postępowania ostatecznie będzie wyglądał tak jak w wariancie pierwszym. Postępowanie w wariancie drugim (art. 275 pkt 2 Pzp) stwarza w stosunku do wariantu pierwszego (art. 275 pkt 1 Pzp) dodatkową możliwość w postaci negocjacji treści oferty, w zakresie określonym w art. 278 Pzp, z której zamawiający może, ale nie musi skorzystać. W szczególności obowiązek przeprowadzenia negocjacji, pomimo ich przewidzenia na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy Pzp, nie wynika z faktu, że cena najkorzystniejszej oferty przekraczała kwotę, jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Zgodnie z art. 255 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Wyrażenie „może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty” należy interpretować jako uprawnienie zamawiającego i to do jego decyzji należy kwestia możliwości zwiększenia środków finansowych na dany cel. Oznacza to, że decyzja o zwiększeniu kwoty, jaką zamawiający przeznaczy na sfinansowanie zamówienia, do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty należy również do uprawnień zamawiającego. Zamawiający przed podjęciem decyzji o zwiększeniu środków nie ma obowiązku prowadzenia negocjacji, nawet jeśli przewidział je w postępowaniu. Żaden z przepisów ustawy Pzp nie zakazuje Zamawiającemu podjęcie decyzji o zwiększeniu środków w konkretnych sytuacjach, a możliwość jej dokonania nie została jednocześnie wyłączna w regulacjach dotyczących postępowania prowadzonego w trybie z możliwością negocjacji. Tym samym należy uznać, że Zamawiający skorzystał z dostępnej i prawnie dopuszczalnej drogi postępowania i z faktu wykorzystania tej możliwości nie sposób czynić mu zarzutu. Co więcej, czynność zamawiającego polegająca na zwiększeniu kwoty jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia nie została objęta zakresem przedmiotowego odwołania i jako taka nie jest kwestionowana w jego treści. Izba podziela również stanowisko Przystępującego odnośnie zarzutu „samozwiązania Zamawiającego procedurą negocjacyjną”. Postanowienie pkt 4.4 SW Z zawiera wyłącznie wskazanie okoliczności, w przypadku zaistnienia której Zamawiający może podjąć decyzję o prowadzeniu negocjacji. Potwierdza powyższe zarówno wskazanie, że Zamawiający w takim przypadku dopiero podejmie decyzję o negocjacjach, a nie je przeprowadzi. Pkt 4.5 i 4.6 SW Z także wskazują na tryb podejmowania decyzji o prowadzeniu negocjacji, a nie na tryb automatycznych negocjacji. Ponadto, to nie treść SW Z decyduje o tym czy tryb negocjacji zostanie, czy też nie, zastosowany, ale przepis ustawy Pzp, który stanowi o uprawnieniu Zamawiającego, co do decyzji w przedmiocie negocjacji. Dlatego nie sposób uznać, aby Zamawiający naruszył art. 275 pkt 2 ustawy Pzp. Oddalenie wskazanego wyżej zarzutu jest równoznaczne z uznaniem za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Ponadto, z dokumentacji postępowania wynika, że Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Fakt, że Zamawiający nie przeprowadził negocjacji, nie oznacza, że wybór oferty nastąpił z naruszeniem art. 239 ustawy Pzp. Tym samym nie sposób uznać, aby Zamawiający naruszył w kwestionowanym zakresie art. 16 ustawy Pzp. Jak już Izba wskazała, Zamawiający jest uprawniony do zwiększenia kwoty przewidzianej na realizację zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty przewyższa tę kwotę, i nie ma obowiązku informowania o tym wykonawców, aby umożliwić im ulepszenie ofert. W zakresie zaś naruszenia przez Zamawiającego zasady z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, należy wskazać, że reguła ta odnosi się do podejmowania przez zamawiającego takich decyzji i działań, które umożliwią zastosowanie w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego możliwie najskuteczniejszych sposobów i narzędzi wyboru najkorzystniejszej oferty (wyrok KIO z dnia 3 października 2022 r., sygn. akt KIO 2430/22). Zasady efektywności nie można przy tym rozumieć jako dążenia do nabycia określonych dostaw, usług lub robót budowlanych za najniższą cenę. Zasada ta jest realizowana poprzez optymalne zidentyfikowanie potrzeb, które mają być zaspokojone poprzez udzielenia zamówienia, w tym co do oczekiwanej jakości, uzasadnionej charakterem zamówienia (wyrok KIO z 4 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 755/23 oraz wyrok KIO z 26 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 946/22). Reasumując, zasady efektywności nie można rozumieć jako konieczność nabycia usługi za najniższą cenę. Równocześnie zgodzić należy się z Zamawiającym, że jeśli jako czynnością zaskarżoną miałaby zostać uznana czynność zwiększenia kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (mimo, że czynność ta nie jest wprost objęta zakresem wniesionego odwołania) to wskazać należy, że nie można ocenić jej jako podjętej niezgodnie z przepisami ustawy. Tylko taka czynność, która taką niezgodnością by się charakteryzowała mogłaby być przedmiotem uwzględnienia przez Izbę. Natomiast podniesienie kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia jest przepisami ustawy Pzp dozwolone, a nie zabronione. Odnosząc się do zarzutu zaniechania podjęcia negocjacji wskazać należy, że aby taka czynność mogła zostać skutecznie zaskarżona, przepisy ustawy Pzp musiałyby nakładać obowiązek jej zrealizowania przez zamawiającego, a jednocześnie zamawiający musiałby zaniechać jej podjęcia. Tymczasem, postępowanie toczy się w trybie uwzględniającym możliwość, a nie konieczność, prowadzenia negocjacji, a zatem nie została spełniona ustawowa przesłanka powodująca uwzględnienie odwołania w zakresie zaniechania podjęcia przez Zamawiającego określonego działania. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy ​na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca:………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2802/25 WYROK Warszawa, 14 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 7 lipca 2025 r. przez wykonawcę INTOP spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie przy ul. Ł.D. 70(02-968 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Toruńskiej 174a (85-844 Bydgoszcz) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy KORMOST spółki akcyjnej z​ siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Glinki 144 (85-861 Bydgoszcz) orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu z pkt II.(1) petitum odwołania w zakresie dotyczącym inwestycji pod nazwą Remont wiaduktu nad linią PKP Nowa Wieś Wielka – Gdynia oraz zarzutu z pkt II.(2) petitum odwołania w całości w związku z​ cofnięciem odwołania w powyżej wskazanym zakresie. 2. Oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę INTOP spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od wykonawcy INTOP spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Zarządu Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy kwotę ​ wysokości 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu w wynagrodzenia pełnomocnika. 4. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy INTOP spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie, kwoty w wysokości 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej nadpłacony wpis od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 2802/25 Uzasadnie nie Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczyzwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym, pn. Przebudowa wiaduktu tramwajowego w ciągu ul. Wojska Polskiego nad Al. Jana Pawła II w Bydgoszczy (nr ZDMiKP: M058) w systemie zaprojektuj i wybuduj, o numerze: NZ.2531.15.2025, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 4 kwietnia 2025 r., pod numerem: 2025/BZP 00177630. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 7 lipca 2025 r. wykonawca INTOP S.A. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań podjętych przez zamawiającego w postępowaniu tj. nieprawidłowej oceny oferty złożonej przez wykonawcę KORMOST S.A. (zwanego dalej jako: „KORMOST”) skutkującej: - niezasadnym (zawyżonym) przyznaniem ofercie złożonej przez KORMOST 20 punktów ​ ramach dokumentu pod nazwą „Informacja o kwalifikacji do negocjacji” w zakresie odnoszącym się do kryterium oceny w ofert dotyczącego „Doświadczenie projektanta branży mostowej”, w sytuacji gdy osoba wskazana przez KORMOST nie posiada wymaganego doświadczenia referencyjnego uprawniającego KORMOST do otrzymania maksymalnej liczby punktów w ramach wzmiankowanego kryterium oceny ofert – łączna liczba punktów, jakie mógł otrzymać w ramach tego kryterium KORMOST winna wynosić „0” punktów; - niezasadnym uznaniem, że oferta złożona przez KORMOST winna znajdować się na pierwszym miejscu listy rankingowej, co daje temu wykonawcy nieuzasadnioną przewagę względem pozostałych wykonawców, którzy partycypują w przedmiotowym postępowaniu; - zaniechaniem odrzucenia oferty złożonej przez KORMOST, w sytuacji gdy ta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji mających wpływ na ukształtowanie listy rankingowej ​ postępowaniu z pokrzywdzeniem pozostałych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia; w - ewentualnie, zaniechaniem wezwania KORMOST do złożenia wyjaśnień w zakresie odnoszącym się do doświadczenia projektanta branży mostowej wskazanego na potrzeby uzyskania przez tego wykonawcę dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie projektanta branży mostowej”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 275 pkt 2 Pzp w zw. z art. 287 ust. 3 pkt 1 Pzp oraz art. 241 ust. 1 Pzp przez dokonanie błędnej oceny oferty KORMOST w zakresie kryterium oceny ofert dotyczącego „Doświadczenie projektanta branży mostowej” – przez uznanie, że posiadane przez osobę wskazaną przez KORMOST do pełnienia funkcji projektanta branży mostowej doświadczenie referencyjne pozwala na przyznanie maksymalnej liczby punktów w ramach rzeczonego kryterium w sytuacji, gdy osoba ta nie uczestniczyła przy realizacji dwóch inwestycji określonych treścią rzeczonego kryterium, co skutkowało nieuprawnionym uplasowaniem się oferty złożonej przez KORMOST na pierwszym miejscu listy rankingowej; 2) art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 3 i 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zwanej dalej jako: „Uznk”) przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez KORMOST pomimo, iż została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi na złożone przez tego wykonawcę nieprawdziwe informacje dotyczące kryterium oceny oferty pod nazwą „Doświadczenie projektanta branży mostowej”; ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu o którym mowa w pkt 1 i 2 powyżej: 3) art. 223 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania KORMOST do złożenia wyjaśnień ​ zakresie dotyczącym doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji projektanta branży mostowej – w sytuacji, w gdy z zaistniałego stanu faktycznego wynika, że wskazana przez tego wykonawcę osoba nie posiada wymaganego, dodatkowego doświadczenia; a w konsekwencji: 4) art. 16 Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: - zmianę liczby punktów (przez jej adekwatne obniżenie zgodnie z punktacją przewidzianą ​ SWZ) przyznanych KORMOST w ramach kryterium pn. „Doświadczenie projektanta branży mostowej”; w - odrzucenie oferty złożonej przez KORMOST z uwagi na złożenie jej przez rzeczonego wykonawcę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; - ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia wniosku, o którym mowa powyżej w tiret pierwsze: zmianę liczby punktów (przez jej obniżenie do „0”) przyznanych KORMOST ​ ramach kryterium pn. „Doświadczenie projektanta branży mostowej”; w - ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia wniosków, o których mowa powyżej w tiret pierwszym i drugim: przeprowadzenia czynności polegającej na wezwaniu KORMOST do złożenia wyjaśnień, w trybie art. 128 ust. 4 Pzp, w zakresie dotyczącym doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji projektanta branży mostowej; - przeprowadzenie dalszych czynności w postępowaniu będących konsekwencją modyfikacji powyższej punktacji. Odwołujący wyjaśnił, że spełniły się w stosunku do niego obie przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. W jego ocenie zamawiający błędnie ocenił ofertę KORMOST bezzasadnie przyznając jej dodatkowe punkty, co pozwoliło temu wykonawcy uplasować się na pierwszym miejscu rankingu ofert (na obecnym etapie). Gdyby zamawiający przeprowadził czynności w postępowaniu zgodnie z treścią regulacji Pzp oraz treścią samej SW Z, oferta złożona przez odwołującego zostałaby sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu ofert, a tym samym miałby on większe szanse na uzyskanie zamówienie. Z tego względu odwołujący stwierdził, że legitymuje się interesem w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. W uzasadnieniu odwołania, odwołujący przedstawił stanowisko odnoszące się do podniesionych zarzutów. W ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca KORMOST S.A. z siedzibą w Bydgoszczy. 12 sierpnia 2025 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył do akt sprawy pismo procesowe wraz z załącznikami, zawierające stanowisko dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. 12 czerwca 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie wraz ​z załącznikami, w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania ​ całości. w Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę KORMOST S.A. z siedzibą w Bydgoszczy(zwanego dalej jako: „przystępujący”). W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Odwołujący na posiedzeniu oświadczył, że cofa odwołanie w części dotyczącej zarzutu pierwszego w zakresie inwestycji wskazanej przez przystępującego w ofercie jako obiekt mostowy nr 3 dotyczącej mostu drogowego nad rzeką Brdą w ramach Trasy Nowołęczyckiej w Bydgoszczy – Etap Ib oraz w całości zarzut drugi. W pozostałym zakresie odwołujący podtrzymał zarzuty odwołania. Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, zaś stosownie do art. 568 pkt 1) Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Skoro dyspozycja zawarta w art. 520 ust. 1 Pzp uprawnia odwołującego do cofnięcia odwołania w całości, wnioskowanie na zasadzie a maiori ad minus uzasadnia przyjęcie, że odwołujący może cofnąć odwołanie jedynie w części tj. w zakresie niektórych zarzutów. Potwierdza to art. 522 ust. 3 Pzp, w którym jest mowa o wycofaniu pozostałych zarzutów (nieuwzględnionych przez zamawiającego) – co również stanowi wycofanie odwołania w części. Z treści art. 568 pkt 1 Pzp wynika, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. W związku z powyższym Izba była zobowiązana do umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie, w jakim odwołujący cofnął odwołanie. Tym samym Izba w punkcie 1 sentencji orzeczenia, na podstawie art. 568 pkt 1) Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze w części cofniętej przez odwołującego. Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 7 sierpnia 2025 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - wyjaśnienia treści SWZ z 16 kwietnia 2025 r.; - ofertę złożoną w postępowaniu przez przystępującego; - informację o kwalifikacji do negocjacji z 2 lipca 2025 r.; 2) dokumenty załączone do odpowiedzi na odwołanie: - projekt budowlany nad linią PKP Nowa Wieś Wielka - Gdynia w ciągu ul. Fordońskiej ​ Bydgoszczy z sierpnia 1996 r.; w - projekt konstrukcji nośnej wiaduktu nad linią PKP Nowa Wieś Wielka- Gdynia z września 1996 r.; 3) dokumenty załączone do pisma procesowego przystępującego: - projekt konstrukcji nośnej wiaduktu; - opinię ekspercką dr hab. inż. A.M., prof. Politechniki Poznańskiej; - tekst ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych innych ustaw; - uzasadnienie projektu ustawy – druk sejmowy nr 3529, str. 16; 4) dowody złożone na posiedzeniu przez przystępującego oznaczone symbolami od A1 do A22. Izba ustaliła co następuje Zamawiający w ramach postępowania przewidział przeprowadzenie z wykonawcami negocjacji celem ulepszenia oferty, o których mowa w art. 275 pkt 2 Pzp. W rozdziale XXI SW Z przedstawiony został opis kryteriów oceny ofert, w tym opis kryterium pn.Doświadczenie projektanta branży mostowej (D). Zgodnie z ust. 2 pkt 2 rozdziału XXI SW Z zamawiający ustalił, żeKryterium rozpatrywane będzie na podstawie ilości obiektów mostowych o konstrukcji stalowej z płytą ortotropową, z których każdy był przedmiotem projektu budowy lub przebudowy, wskazanych przez wykonawcę w formularzu oferty na potwierdzenie doświadczenia zawodowego osoby wyznaczonej przez wykonawcę do pełnienia funkcji projektanta branży mostowej. Jednocześnie zamawiający wskazał, że dopuszcza, aby wskazana osoba miała doświadczenie w projektowaniu lub sprawdzaniu projektu. Zamawiający ustalił również, że maksymalna liczba obiektów mostowych, którą można przedstawić jako doświadczenie projektanta branży mostowej wynosi 3. W wyjaśnieniach treści SW Z z 16 kwietnia 2025 r. zamawiający opublikował m. in. treść pytania 3.1 oraz odpowiedź na nie: 3.1 W pkt Dot. zapisu SW Z art. XVIII. Informacja o warunkach udziału w postępowaniu – warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania odpowiedniej zdolności zawodowej. 1) doświadczenia wykonawcy – wykonawca zobowiązany jest wykazać się wykonaniem ​ okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w w tym okresie, co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie obiektu mostowego o konstrukcji stalowej z płytą ortotropową o długości min. 40 m i​ klasie wykonania min. EXC3. Pytanie do treści zapisu: czy Zamawiający uzna doświadczenie Wykonawcy polegające na zrealizowaniu roboty budowlanej nazwanej przebudową a polegającej na rozbiórce istniejącego obiektu i wybudowaniu nowego obiektu mostowego o konstrukcji stalowej z płytą ortotropową o długości min. 40 m i klasie wykonania min. EXC3. Wyjaśnienia Zamawiającego: Zamawiający uzna doświadczenie Wykonawcy polegające na zrealizowaniu roboty budowlanej nazwanej przebudową a polegającej na rozbiórce istniejącego obiektu i​ wybudowaniu nowego obiektu mostowego o konstrukcji stalowej z płytą ortotropową o​ długości min. 40 m i klasie wykonania min. EXC3 z uwagi na fakt pełnej zgodności z​ zakresem przedmiotu zamówienia. W postępowaniu zostało złożonych 7 ofert, w tym przez odwołującego i​ przystępującego. Przystępujący w treści swojej oferty, przedstawił doświadczenie projektanta branży mostowej – pana W.S.. Na potwierdzenie spełniania wymagań określonych w kryterium oceny ofert przystępujący wymienił następujące zadania: 1) 1 obiekt mostowy – Remont wiaduktu nad linią PKP Nowa Wieś Wielka – Gdynia w ciągu południowej jezdni ulicy Fordońskiej w Bydgoszczy wskazując, że projekt obejmował przebudowę obiektu mostowego o konstrukcji stalowej z płytą ortotropową, wiadukt drogowy nad torami PKP. Lokalizacja obiektu mostowego ul. Fordońska, Bydgoszcz. Ponadto opisując przedmiotową inwestycję przystępujący w kolumnie trzeciej wykazu wyjaśnił w nawiasie, że inwestycja polegała na rozbiórce żelbetowej konstrukcji przęseł i wykonaniu nowych stalowych przęseł wiaduktu; 2) 2 obiekt mostowy – TRASA W-Z w Bydgoszczy na odcinku od ul. Gdańskiej do ul. Żeglarskiej. Pierwszy etap budowy węzła „Zaświat”. Odcinek od ul. Artyleryjskiej do ul. Ludwikowo, projekt obejmował budowę/przebudowa obiektu mostowego o konstrukcji stalowej z płytą ortotropową, wiadukt drogowy nad torami PKP, lokalizacja obiektu mostowego ul. Witolda Pileckiego, Bydgoszcz; 3) 3 obiekt mostowy – Trasa Nowołęczycka w Bydgoszczy – Etap lb, budowa/przebudowa obiektu mostowego o konstrukcji stalowej z płytą ortotropową. Most drogowy nad rzeką Brdą, lokalizacja obiektu mostowego – Kazimierza Wielkiego w Bydgoszczy. Zamawiający uznał, że przystępujący wykazał spełnienie kryterium oceny ofert dotyczące projektanta branży mostowej, gdyż przyznał przystępującemu w ramach przedmiotowego kryterium maksymalną liczbę punktów, co wynikało z informacji o kwalifikacji do negocjacji z 2 lipca 2025 r. Treść przepisów dotyczących rozpoznanych zarzutów: - art. 275 pkt 2 Pzp – Zamawiający udziela zamówienia w trybie podstawowym, w którym ​ odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie w zamawiający: (…) 2) może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych,; - art. 287 ust. 3 pkt 1 Pzp – W przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, zamawiający informuje równocześnie wszystkich wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o​ zamówieniu złożyli oferty, o wykonawcach: 1) których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji,; - art. 241 ust. 1 Pzp – Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia.; - art. 223 ust. 1 Pzp – W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.; - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W związku z oświadczeniem odwołującego o cofnięciu zarzutów odwołania w części, które zostało złożone na posiedzeniu, rozpoznaniu podlegały wyłącznie zarzuty odnoszące się do doświadczenia projektanta branży mostowej, wskazanego przez przystępującego i​ ocenianego w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, związanego z realizacją inwestycji określonej jako Remont wiaduktu nad linią PKP Nowa Wieś Wielka – Gdynia. Odwołujący stanął na stanowisku, że zamawiający analizując doświadczenie pana W.S. nie dostrzegł, że inwestycja nad którą sprawował on pieczę (zgodnie z treścią warunku i powiązanego z nim kryterium) dotyczyła „remontu”, a nie przebudowy lub budowy, z którą zespolone było kryterium. Zdaniem odwołującego wskazane powyżej zadanie inwestycyjne było klasycznym remontem, co miała potwierdzać treść dokumentu pn. „Projekt konstrukcji nośnej wiaduktu”. Tym samym zakres czynności objętych projektem, w opinii odwołującego, mieścił się wprost w katalogu czynności, które winny zostać uznane (w świetle przepisów prawa budowlanego) za remont, a nie budowę lub przebudowę. W ramach inwestycji należało bowiem dokonać m.in. naprawy i zabezpieczenia antykorozyjnego podpór wiaduktu, a także przewidziano wykonanie szeregu czynności, które zmierzały do przywrócenia stanu pierwotnego. Odwołujący nie zgodził się z przystępującym, że przedmiotowa inwestycja stanowiła przebudowę w rozumieniu prawa budowlanego. W jej wyniku nie doszło bowiem do zmiany parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego. Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem odwołującego i uznała za zasadną argumentację przystępującego i zamawiającego, którzy wskazali, że zgodnie z projektem opracowanym przez pana W.S., w ramach robót budowlanych dotyczących wiaduktu nad linią PKP Nowa Wieś Wielka – Gdynia w ciągu ul. Fordońskiej w Bydgoszczy, doszło do zmiany istotnych elementów konstrukcyjnych tego obiektu, jakim są przęsła. Pierwotnie były one konstrukcji żelbetowej, a w wyniku zrealizowania przebudowy (wówczas – nazwanej jako remont) zostały zmienione na nowe – konstrukcji stalowej. Nie sposób było nie zauważyć, że dokładnie taki sam zakres prac został opisany we fragmencie dokumentu pn. „Projekt konstrukcji nośnej wiaduktu”, który odwołujący przywołał w treści uzasadnienia odwołania. We fragmencie tego dokumentu, opisującym zakres inwestycji, który został przywołany ​ uzasadnieniu odwołania (pkt 2.0., strona 2) wprost wskazano m. in.: w - rozbiórka żelbetowej konstrukcji przęseł wiaduktu; - wykonanie i ustawienie na naprawionych podporach nowych stalowych przęseł wiaduktu. Skład orzekający przychylił się do stanowiska przystępującego i uznał, że zaprojektowana ingerencja w ten wiadukt dotyczyła podstawowych rozwiązań konstrukcyjnych ustroju nośnego obiektu związanych z jego parametrami technicznymi i użytkowymi. Takie wnioski wynikały już choćby z analizy przedstawionego fragmentarycznie w odwołaniu wyciągu z treści projektu konstrukcji nośnej wiaduktu, jak i z całej treści tego dokumentu. Roboty budowlane realizowane na tym obiekcie dotyczyły m.in. rozbiórki żelbetowej konstrukcji przęseł oraz wykonania nowych stalowych przęseł wiaduktu w technologii stalowej płyty ortotropowej, przy zmianie szerokości ustroju nośnego. Podniesiono także nośność wiaduktu z 30 t do 40 t. Wykonano nowe filary i zmieniono również schemat statycznego ustroju, zamieniając trzy przęsła swobodnie podparte, w jeden ustrój ciągły. Skoro więc w ramach prowadzonych prac dokonano zmiany konstrukcji przęseł z żelbetowych na przęsła stalowe z płytą ortotropową ​ innym układzie statycznym niż ustrój pierwotny i zmieniono parametry użytkowe (szerokość użytkową, nośność), w należało stwierdzić, że nieuprawniony był wniosek odwołującego, że ​ ramach realizowanego zadania przeprowadzono jedynie remont. Zgodnie z definicją legalną remontu (zob. art. 3 pkt 8 w Prawa Budowlanego) przez remont należy rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. Kluczowym elementem konstrukcyjnym pojęcia remontu jest wykonanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego. Celem remontu jest odtworzenie pierwotnej postaci danego obiektu budowlanego, naruszonego z upływem czasu jego eksploatacją. Wobec powyższego Izba uznała, że zakres zaprojektowanej przez pana W.S. ingerencji w wiadukt nad linią PKP Nowa Wieś Wielka – Gdynia w ciągu ul. Fordońskiej w Bydgoszczy nie pozwalał na uznanie przedmiotowych robót za remont. ​W szczególności przeciwko takiej interpretacji przemawiał fakt zaprojektowania rozbiórki dotychczasowych przęseł konstrukcji żelbetowej oraz zaprojektowanie w ich miejsce nowych stalowych przęseł wiaduktu w technologii stalowej płyty ortotropowej. Zmian tych nie można było nazwać remontem, gdyż kluczowe elementy konstrukcyjne wiaduktu w postaci przęseł zostały przewidziane do całkowitej rozbiórki, a w ich miejsce zaprojektowano nowy element wykonany w odmiennej postaci (ciągła płyta ortotropowa na całej długości obiektu w miejsce trzech niezależnych przęseł) i w innej technologii (konstrukcja stalowa w miejsce konstrukcji żelbetowej). Skład orzekający wziął przy tym pod uwagę dowody złożone w trakcie postępowania odwoławczego przez przystępującego i zamawiającego, które potwierdziły ich stanowiska procesowe. Ponadto Izba stwierdziła, że bez znaczenia dla oceny faktycznego charakteru ww. inwestycji pozostawał jej tytuł, nadany przez inwestora. Jak słusznie argumentował przystępujący tytuł nadawany projektowanej inwestycji nie przesądza o charakterze robót budowlanych objętych daną dokumentacją projektową. O charakterze tych prac świadczy faktyczny zakres i charakter zaprojektowanych robót. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba nie miała wątpliwości, że faktyczny zakres i charakter zaprojektowanych robót na ww. inwestycji pozwolił zakwalifikować wykonane w jej ramach roboty budowlane jako przebudowę. W ocenie składu orzekającego chybiony okazał się także argument odwołującego odnoszący się do odpowiedzi na pytanie z pkt 3.1, opublikowanej w ramach wyjaśnień treści SW Z z 16 kwietnia 2025 r. Przedmiotowa odpowiedź dotyczyła konkretnego pytania odnoszącego się do jasno określonej sytuacji. W ramach tej odpowiedzi zamawiający wyjaśnił, że uzna za spełniające warunek udziału w postępowaniu doświadczenie polegające na zrealizowaniu roboty budowlanej nazwanej przebudową a polegającej na rozbiórce istniejącego obiektu i wybudowaniu nowego obiektu mostowego o konstrukcji stalowej z płytą ortotropową o długości min. 40 m i klasie wykonania min. EXC3 z uwagi na fakt pełnej zgodności z zakresem przedmiotu zamówienia. Z powyżej opisanej odpowiedzi nie można było wyciągnąć wniosku wskazującego na to, że zamawiający potwierdził, jako spełniające warunek wyłącznie te inwestycje, które zostały nazwane jako „przebudowa” lub posiadające ​ nazwie ten zwrot. Pytanie odnosiło się do konkretnej, indywidualnej sytuacji i w tym zakresie została udzielona w odpowiedź, której nie można było uznać jako generalnego wymagania, jakim miał się kierować zamawiający przy ocenie ofert. Przy rozstrzyganiu przedmiotowej sprawy Izby zwróciła również uwagę na zasadę rozkładu ciężaru dowodu oraz na kontradyktoryjny charakter postepowania odwoławczego. To na odwołującym, jako stronie inicjującej i wywodzącej skutki prawne z wniesionego środka ochrony prawnej spoczywał ciężar dowodu związany z wykazaniem okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski. Odwołujący nie przedstawił w trakcie postępowania odwoławczego żadnego dowodu. W okolicznościach tej sprawy inicjatywa dowodowa miała miejsce po stronie przeciwnej w stosunku do odwołującego. To zamawiający i przystępujący złożyli adekwatne i wystarczające dowody, które potwierdziły ich stanowiska i z drugiej strony podważyły argumentację odwołującego. Odwołujący próbował odnieść się do tych dowodów, ale jego argumentację w takiej sytuacji Izba uznała za gołosłowną. Tym samym zarzut podniesiony w pkt 1 petitum odwołania w części, w której nie podlegał on umorzeniu, nie mógł zostać uwzględniony. Izba oddaliła zatem zarzut naruszenia art. 275 pkt 2 Pzp w zw. z art. 287 ust. 3 pkt 1 Pzp oraz art. 241 ust. 1 Pzp. Oddaleniu podlegał również zarzut ewentualny, wskazany w pkt 3 petitum odwołania. Odwołujący nie potwierdził żeby wystąpiły wątpliwości w stosunku do punktowanego w ramach kryterium pozacenowego, doświadczenia osoby wskazanej przez przystępującego do pełnienia funkcji projektanta branży mostowej. Tym samym nie było konieczności żądania wyjaśnień w tym zakresie od przystępującego, co skutkowało oddaleniem zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp. W konsekwencji Izba oddaliła także zarzut naruszenia art. 16 Pzp, podniesiony w pkt 4 petitum odwołania. Zarzut ten miał charakter wynikowy wobec pozostałych, rozpoznawanych zarzutów i tym samym podobnie jak one, został oddalony. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz koszty poniesione przez strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Jednocześnie Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika (na podstawie rachunku złożonego na rozprawie). Ponadto odwołujący uiścił wpis w wysokości 20 000,00 zł. Jak wynikało z akt sprawy postępowanie zostało zakwalifikowane przez zamawiającego jako roboty budowlane oraz było prowadzone w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 2 Pzp. Dodatkowo wartość przedmiotowego zamówienia nie przekraczała kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. Zgodnie natomiast z treścią § 2 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia wysokość wpisu od odwołania, wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości mniejszej niż progi unijne, wynosi 10 000,00 zł. W związku z tym Izba nakazała zwrot odwołującemu kwoty 10 000,00 zł z tytułu nadpłaconego wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3087/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 17 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Aleksandra Kot Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 17 września 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Wołowie sp. z o.o. z siedzibą w Wołowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Ścinawa z siedzibą w Ścinawie postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Wołowie sp. z o.o. z siedzibą w Wołowie kwoty 7 500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………….…………………. Sygn. akt: KIO 3087/24 Uzasadnienie Gmina Ścinawa z siedzibą w Ścinawie (dalej: „Zamawiający” lub „Gmina”) prowadzi na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością prowadzenia negocjacji pn.: „Dowóz dzieci z terenu Gminy Ścinawa do szkół obwodowych i przedszkola oraz szkoły specjalnej w roku szkolnym 2024/2025” (Numer referencyjny: IR.271.15.2024, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 23 lipca 2024 r. pod numerem: 2024/BZP 00425139/01. 26 sierpnia 2024 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Wołowie sp. z o.o. z siedzibą w Wołowie (dalej: „Odwołujący” lub „PKS Wołów”) wniósł odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na nieuprawnionym unieważnieniu Postępowania w ramach części nr 1. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 275 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie tj. niewypełnienie przez Gminę obowiązku zaproszenia wykonawców, w tym Odwołującego, do złożenia ofert dodatkowych, pomimo przeprowadzenia negocjacji w trybie powyższego artykułu w dniu 21 sierpnia 2024 r., potwierdzonych protokołem przeprowadzonych negocjacji co do części nr 1. Powołany przepis ustawy Pzp jednoznacznie zobowiązuje Zamawiającego do zaproszenia do złożenia przez wykonawców ofert dodatkowych po przeprowadzonych negocjacjach, co wynika z imperatywnego brzmienia art. 275 pkt 2 ustawy Pzp, a ponadto znajduje potwierdzenie w treści dokumentów zamówienia prowadzonego Postępowania, tj. rozdział XIX SWZ „Opis kryteriów oceny ofert” oraz rozdział XX SWZ „Przeprowadzenie procedury wraz z negocjacjami” ustęp 5 wskazujący, że „5. Po zakończeniu negocjacji z wszystkimi wykonawcami, zamawiający informuje o tym fakcie uczestników negocjacji oraz zaprasza ich do składania ofert dodatkowych”; 2) art. 254 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 3 ustawy Pzp w konsekwencji uchybienia wskazanego w pkt 1) powyżej, gdyż Zamawiający w sposób niezgodny z ustawą dokonał w dniu 22 sierpnia 2024 r. czynności unieważnienia Postępowania powołując się na podstawę prawną i faktyczną „Ceny ofert dla danych części zamówienia przewyższyły kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia”. Nastąpiło to w sytuacji, w której Gmina nie przekazała Odwołującemu zaproszenia do składania ofert dodatkowych w następstwie przeprowadzonych w dniu 21 sierpnia 2024 r. negocjacji i mając na uwadze podaną do publicznej wiadomości kwotę brutto przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia w dniu 31 lipca 2024 r., Zamawiający uniemożliwił od strony proceduralnej, w sposób niezgodny z przewidzianym dla zamówienia trybem postępowania oraz SWZ, złożenie przez PKS Wołów oferty dodatkowej, która spełniałaby kryterium oceny ofert, mieszcząc się w kwocie przewidzianej na sfinansowanie zamówienia, a w konsekwencji przedwcześnie i niezgodnie z ustawą Pzp zakończył postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, przed dokonaniem wszystkich czynności, do których zobowiązuje Zamawiającego ustawa; 3) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez nieetyczne oraz niezgodne z przepisami ustawy Pzp postępowanie Gminy polegające na: a) braku zaproszenia Odwołującego przez Zamawiającego do złożenia oferty dodatkowej, mimo jednoznacznej deklaracji, iż to uczyni podczas negocjacji w dniu 21 sierpnia 2024 r., czego dowodzi pkt 7 protokołu z przebiegu negocjacji; b) nieuprawnione wezwanie PKS Wołów przez Gminę do wyjaśnienia rzekomo rażąco niskiej ceny złożonej oferty w trybie art. 224 ustawy Pzp z dniem 14 sierpnia 2024 r. z uwagi na fakt, że cena oferty Odwołującego była rzekomo niższa o 30,70 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT, na co z dniem 14 sierpnia 2024 r. PKS Wołów udzielił odpowiedzi, a w konsekwencji jego oferta nie została odrzucona. Przy czy wskazuje to na złą wolę Zamawiającego, gdyż z jednej strony uznawał ofertę Odwołującego za rzekomo dotkniętą przesłanką rażąco niskiej ceny – mimo faktu, że kwota ta przekraczała kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia – a z drugiej, w toku prowadzonych negocjacji, których nie ukończył, zmierzał do dalszego zmniejszenia tejże ceny, co czyni zasadnym pogląd, że wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny było działaniem pozornym i zmierzającym jedynie do poszukiwania ścieżki formalnoprawnej unieważnienia Postępowania przez Gminę; c) niespełnienie wymogów Postępowania wskazanych w art. 222 ustawy Pzp w zw. z rozdziałem XIX SWZ „Opis kryteriów oceny ofert” oraz rozdziałem XX SWZ „Przeprowadzenie procedury wraz z negocjacjami” ustęp 2 pkt 2) wskazującym na konieczność poinformowania przez Zamawiającego o punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert, czego Gmina nie dokonała informując z dniem 31 lipca 2024 r. o otwarciu ofert, nie przedstawiając punktacji ofert wykonawców; d) w konsekwencji uchybień wskazanych w lit. a)-c) powyżej, faworyzowanie dotychczasowego wykonawcy w sposób zmierzający do unieważnienia Postępowania przez Zamawiającego w sytuacji, w której wykonawca realizujący dotychczas analogiczną usługę na rzecz Gminy – TRNASPORT DROGOWY C. A. zaoferował w przedmiotowym Postępowaniu gorsze warunki realizacji zamówienia niż Odwołujący i możliwość udzielenia mu przez Zamawiającego zamówienia cząstkowego poniżej progów Pzp, co zmierza do obejścia ustawy oraz marnotrawstwa środków publicznych. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania w ramach części nr 1 z dnia 22 sierpnia 2024 r.; 2) w konsekwencji czynności wskazanej w pkt 1) powyżej, dokonanie przez Gminę czynności zgodnych z ustawą Pzp w następstwie przeprowadzonych w dniu 21 sierpnia 2024 r. negocjacji, tj. na mocy art. 275 pkt 2 ustawy Pzp zaproszenie PKS Wołów do złożenia oferty dodatkowej, jej otwarcia, jak i zakończenia Postępowania w sposób zgodny z Prawem zamówień publicznych, w szczególności przez zawarcie umowy z Odwołującym. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp żaden wykonawca nie zgłosił swojego przystąpienia do postępowania odwoławczego. W złożonej pismem z dnia 16 września 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wskazał, że uznaje odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i zarzutu nr 2 oraz żądania unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania. Gmina poinformowała, że w związku z powyższym w dniu 16 września 2024 r. dokonała unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania w ramach części nr 1. Ponadto Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, w szczególności co do żądania nakazania zawarcia umowy z PKS Wołów. W załączonym do odpowiedzi na odwołanie piśmie z dnia 16 września 2024 r. pn. „Informacja o unieważnieniu czynności w Postępowaniu” Gmina wskazała, co następuje: „W związku z wniesieniem dnia 26.08.2024 r. odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej przez PKS Wołów sp. z o.o. Ścinawska 24, 56-100 Wołów, Zamawiający po jego analizie, postanowił je uwzględnić. Tym samym unieważnia czynność unieważnienia postępowania nr IR.271.15.2024 w zakresie jego części 1 (…); Zamawiający w związku z powyższym przystąpi do dalszych czynności w postępowaniu, w szczególności wystosuje wezwanie do złożenia ofert dodatkowych”. Zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów”. Stosownie do art. 568 pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp, „Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: (…) 2) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne; 3) o którym mowa w art. 522”. Z przywołanych przepisów wynika w szczególności, że w zakresie zarzutów wniesionego odwołania, które następnie zostały uwzględnione przez Zamawiającego, przy braku przystępujących po jego stronie lub co najmniej przy braku z ich strony sprzeciwu co do tej czynności, Izba zobowiązana jest do umorzenia w tym zakresie postępowania odwoławczego. Stąd Izba w ustalonych powyżej okolicznościach – działając na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy Pzp – postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 i zarzutu nr 2 petitum odwołania. Ponadto Izba – działając na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp – uznała, że zaszła przesłanka do umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu nr 3 petitum odwołania, gdyż w okolicznościach tej sprawy dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Zbędność postępowania odwoławczego wynika z faktu, że czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie tj. czynność unieważnienia Postępowania w ramach części nr 1 z dnia 22 sierpnia 2024 r., nie istnieje na dzień rozpoznawania przedmiotowej sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą. Innymi słowy nie istnieje tzw. substrat zaskarżenia niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie. Jak bowiem wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w postanowieniu z dnia 10 sierpnia 2023 r. o sygn. akt KIO 2263/23 „(…) Jeżeli więc dojdzie do zajścia w sprawie okoliczności, których wystąpienie negatywnie wpływa na możliwość zbadania sprawy co do meritum, a dalsze procedowanie staje się bezcelowe, proces powinien zostać umorzony z powodu zbędności wydania wyroku. Inaczej mówiąc, pojęcie zbędności jako przyczyny umorzenia postępowania odwoławczego, związane jest z szeroko pojętą następczą bezprzedmiotowością dalszego prowadzenia postępowania odwoławczego, więc jego wynik nie powinien mieć charakteru rozstrzygnięcia merytorycznego, a powinien być jedynie jego formalnym zakończeniem (…)”. Należy podkreślić, że przepis art. 552 ust. 1 ustawy Pzp obliguje Izbę do uwzględnienia za podstawę stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania odwoławczego. Izba jest więc zobowiązana uwzględnić czynności Gminy, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. W rozpatrywanej sprawie Zamawiający w dniu 16 września 2024 r. unieważnił czynność unieważnienia Postępowania w ramach części nr 1 oraz zawiadomił, że przystąpi do dalszych czynności w Postępowaniu, w szczególności wystosuje wezwanie do złożenia ofert dodatkowych. Powyższe okoliczności powodują, że dalsze postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3 petitum odwołania, który – jak wskazał sam Odwołujący na posiedzeniu z udziałem stron – jest zarzutem wynikowym w stosunku do zarzutów nr 1-2 petitum odwołania uwzględnionych przez Gminę, staje się zbędne, gdyż przedmiot zaskarżenia przestał istnieć, co stanowi podstawę umorzenia postępowania odwoławczego w tym zakresie w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 ustawy Pzp nakazując zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej przez niego tytułem wpisu od odwołania. Zgodnie z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437, dalej: „rozporządzenie w sprawie kosztów”) w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, a przez art. 574 ustawy Pzp należy rozumieć, że Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu od odwołania. Z kolei również w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę na skutek uwzględnienia przez Zamawiającego przed otwarciem rozprawy w całości lub w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, przy braku przystępujących po jego stronie lub przy braku z ich strony sprzeciwu co do tej czynności oraz przy wycofaniu przez Odwołującego pozostałych nieuwzględnionych zarzutów (§ 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) lub b) rozporządzenia w sprawie kosztów), koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, i „Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu”. Mając na uwadze przywołane przepisy Izba – kierując się zasadą wnioskowania a maiori ad minus – uznała, że w okolicznościach tej sprawy zachodzą przesłanki do zwrotu uiszczonego wpisu w całości i orzekła jak w pkt 2 sentencji orzeczenia. Przewodnicząca: ……………….…………………… 6 …

…Sygn. akt: KIO 1619/24 POSTANOWIENIE z dnia 28 maja 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 28 maja 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu6 maja 2024 roku przez wykonawcę MEDIPOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zarządu Transportu Metropolitalnego z siedzibą w Katowicach przy udziale wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Transcom System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (Przystępujący) postanawia: umorzyć postępowanie odwoławcze, nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego kwoty7 500,00 zł (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) na rzecz Odwołującego - MEDIPOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach uiszczonej przez Odwołującego tytułem wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………… Sygn. akt KIO 1619/24 UZASADNIENIE Zamawiający - Zarząd Transportu Metropolitalnego z siedzibą w Katowicach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na usługi sprzątania i utrzymania czystości. Numer ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2024/BZP 00278334/01. W dniu 6 maja 2024roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r., poz. 1605) (dalej jako: „Pzp”), odwołanie złożył wykonawca MEDIPOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach (dalej jako „Odwołujący”). Odwołanie dotyczy części III - Sprzątanie i utrzymanie czystości na dworcu autobusowym w Tarnowskich Górach przy ul. Pokoju 1 wraz z terenem przyległym. Zamawiający w dniu 30 kwietnia 2024 roku, na stronie prowadzonego postępowania zamieścił powiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty. Termin na wniesienie odwołania został zachowany, kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu, a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołanie złożono wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 1)wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Transcom System Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Transcom”), pomimo iż oferta ta powinna zostać odrzucona jako oferta zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 2)zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Wykonawcy: Transcom, pomimo iż powinna zostać uznana za ofertę zawierającą rażąco niską cenę ​ w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 224 ust. 1, 2, 5 oraz ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę, w związku z faktem, iż wyjaśnienia złożone przez Transcom były ogólnikowe, przez co nie uzasadnił podanej w ofercie ceny i nie wykazał, że cena ta jest realna oraz nie przedstawił dowodów potwierdzających swoje stanowisko, 2)art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp, polegające na wyborze oferty złożonej przez Transcom, która powinna zostać odrzucona, ponieważ zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o: 1)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Transcom jako oferty najkorzystniejszej; 2)nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania ofert oraz dokonania czynności odrzucenia oferty złożonej przez Transcom jako oferty zawierającej rażąco niską cenę; 3)nakazanie Zamawiającemu ponowną ocenę ofert oraz wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że posiada interes do wniesienia odwołania, ponieważ jest wykonawcą, którego oferta uplasowała się na 2 pozycji. W przypadku odrzucenia oferty złożonej przez Transcom, to oferta Odwołującego winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza, co umożliwi Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Ewentualne nieuwzględnienie odwołania pozbawi Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, czego skutkiem będzie poniesienie przez Odwołującego szkody w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby uzyskując zamówienie. W uzasadnieniu zarzutów podniesiono, że Zamawiający prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego o wartości nie przekraczającej progów unijnych, ​ trybie podstawowym bez możliwości negocjacji, na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę w w tym postępowaniu w zakresie wszystkich części, jednakże odwołanie dotyczy części nr III zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie nie podlegało odrzuceniu, spełniało wymogi formalne ​i możliwe było jego merytoryczne rozpoznanie. Ustalono, że Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z​ art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i​ może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłoszenie przystąpienia złożył wykonawca Transcom System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Krakowie. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego po stronie w Zamawiającego (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości. W stanowisku pisemnym wskazał, że Przystępujący odniósł się do każdego z punktów i żądań skierowanych doń przez Zamawiającego w wezwaniach, przedstawiając w tym zakresie konkretne wyliczenia, kalkulacje i argumenty. Wykonawca uważa, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzuty odwołania w całości. Przystępujący został zarządzeniem Izby w dniu 21 maja 2024 roku wezwany do złożenia oświadczenia w przedmiocie korzystania ze sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania. Termin na zgłoszenie sprzeciwu upływał w dniu 24 maja 2024 roku. W aktach sprawy odwoławczej do dnia wydania niniejszego postanowienia nie ujawniono oświadczenia o złożeniu sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów odwołania przez Zamawiającego. Przystępujący, prawidłowo powiadomiony o terminie posiedzenia i​ rozprawy nie stawił się na wyznaczony termin, co oznacza, iż zrezygnował z obrony własnego stanowiska. Skoro zatem Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości wykonawca, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił sprzeciwu, to mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie a​ rt. 522 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, ​ formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. w W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 2 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba nakazała zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1130/24 POSTANOWIENIE Warszawa, 19 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Anna Osiecka-Baran Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 19 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce w postępowaniu prowadzonym przez Izbę Administracji Skarbowej w Rzeszowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy MONT-INOX WELD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sanoku postanawia: 1.odrzucić odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce, tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………………………. Sygn. akt: KIO 1130/24 Uzasadnie nie Izba Administracji Skarbowej w Rzeszowie, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością przeprowadzenia negocjacji treści ofert w celu ich ulepszenia pn. Modernizacja budynku biurowego Urzędu Skarbowego oraz budowa wolnostojącego budynku garażowego z przebudową przyległego parkingu w Sanoku przy ul. Kiczury 16. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. W dniu 3 kwietnia 2024 r. wykonawca ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce, dalej „Odwołujący”, wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5, 6 i 10 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty MONTINOX W ELD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sanoku, w sytuacji której treść tej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. jest niezgodna z pkt 14.1 SW Z, gdyż wykonawca wraz z ofertą złożył Załącznik nr 2/A do SW Z - Formularz cenowy wraz z tabelą elementów scalonych robót budowlanych przygotowany zgodnie ze wzorem tego dokumentu, który nie jest aktualnie obowiązującym wzorem Załącznika nr 2/A do SW Z (aktualnie obowiązujący wzór został opublikowany przez Zamawiającego w dniu 7 lutego 2024 r.) i nie zawiera wyceny prac „Instalacji elektrycznych zewn.” (L.P. 27) w Tabeli Elementów Scalonych – Zamówienia Podstawowego dla Zadania I, co jest również sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez dokonanie przez Zamawiającego wyboru, jako oferty najkorzystniejszej, oferty, która podlega odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty MONT-INOX W ELD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sanoku na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz dokonania powtórnej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nieodrzuconych i złożonych przez wykonawców niewykluczonych z postępowania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, iż Zamawiający przekazał kopię odwołania innym wykonawcom w dniu 4 kwietnia 2024 r. W terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca MONT-INOX WELD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sanoku, dalej „Przystępujący”. Ponadto, Izba ustaliła, iż ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00030302/01 w dniu 11 stycznia 2024 r. Przedmiotem zamówienia jest modernizacja budynku biurowego Urzędu Skarbowego oraz budowa wolnostojącego budynku garażowego z przebudową przyległego parkingu w Sanoku przy ul. Kiczury 16. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym z możliwością przeprowadzenia negocjacji treści ofert w celu ich ulepszenia, na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający przewiduje wybór najkorzystniejszej oferty z możliwością prowadzenia negocjacji, o których mowa w Rozdziale 18 specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SW Z”. Zgodnie z pkt 18.1 SW ZW przypadku podjęcia przez Zamawiającego decyzji o prowadzeniu negocjacji, Zamawiający ogranicza liczbę wykonawców, których zaprosi do negocjacji do 3 wykonawców spełniających w najwyższym stopniu kryteria oceny ofert określone w rozdziale 17 SW Z. W przypadku, gdy liczba wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu jest mniejsza niż 3, Zamawiający zaprosi wszystkich wykonawców do negocjacji. Oferty złożyło czterech wykonawców, w tym Odwołujący oraz Przystępujący. Pismem z dnia 14 marca 2024 r. pt. Informacja o kwalifikacji Wykonawców oraz zaproszenie do negocjacji, wysłanym przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wynikach badania i oceny ofert, zapraszając jednocześnie dwóch wykonawców do uczestnictwa w dalszym etapie postępowania, tj. w negocjacjach. We wskazanym piśmie, skierowanym również do Odwołującego, Zamawiający poinformował, że w postępowaniu wpłynęły dwie oferty niepodlegające odrzuceniu, tj. oferta Przystępującego oraz oferta Odwołującego, natomiast oferty dwóch pozostałych wykonawców podlegają odrzuceniu. Zamawiający wyznaczył termin negocjacji, dla obydwu wykonawców, na dzień 18 marca 2024 r., przy czym dla Przystępującego na godz. 12.00, natomiast dla Odwołującego na godz. 13.00. Zarówno Odwołujący się jak i Przystępujący, stawili się na negocjacje w dniu 18 marca 2024 r. Pismem z dnia 29 marca 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Na drugim miejscu uplasowała się oferta Odwołującego. Równocześnie Zamawiający ponownie poinformował o odrzuceniu ofert dwóch pozostałych wykonawców. Izba dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że w tak ustalonym stanie faktycznym przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Stosownie do art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, który to przepis ma zastosowanie w przedmiotowej sprawie, odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W tym miejscu Izba wskazuje, że zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 355 § 1 KC dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przez należytą staranność rozumie się określony sposób postępowania, mający prowadzić do spełnienia świadczenia, pewien model czy wzorzec skonstruowany z reguł postępowania (Kodeks cywilny - komentarz; red. E. Gniewek, p. Machnikowski CH BECK Warszawa 2017 r.). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (wyrok Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (wyrok Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo, w stosunku do profesjonalistów, miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż zgodnie z art. 355 § 2 KC należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Zatem konstruując wzorzec należytej staranności przedsiębiorcy w stosunkach jednostronnie i obustronnie profesjonalnych należy brać pod uwagę to, że jego działalność ma charakter profesjonalny (zawodowy), co oznacza między innymi, że prowadzona jest stale i przynajmniej w założeniu, oparta na szczególnej wiedzy i umiejętnościach. Prowadzenie działalności profesjonalnej uzasadnia zwiększone oczekiwania otoczenia co do wiedzy, skrupulatności i rzetelności podmiotu prowadzącego taką działalność (Kodeks cywilny komentarz; red. E. Gniewek, P. Machnikowski CH BECK Warszawa 2017 r.). Za takiego profesjonalistę należy również uznać wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. W tym miejscu Izba wskazuje na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 31 maja 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 28/21, w którym Sąd wskazał, iżKluczowa na tle niniejszego stanu faktycznego jest, słusznie wyeksponowana przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia, zasada koncentracji środków ochrony prawnej, którą statuuje ustawa Prawo zamówień publicznych, polegającą na konieczności zgłaszania, w ściśle określonym terminie, przez wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu, zarzutów dotyczących działań lub zaniechań zamawiającego, pod rygorem utraty prawa do ich podnoszenia na dalszym etapie postępowania. Ponadto celem zasady koncentracji środków ochrony prawnej jest zapewnienie sprawnego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co sprzyja terminowemu dokonywaniu wydatków publicznych. Zasada ta ma na celu również, wespół z przepisami dotyczącymi łącznego rozpoznawania odwołań, eliminację rozbieżnych rozstrzygnięć organów rozpoznających środki ochrony prawnej, w tym w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Aktualny jest pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy w Warszawie z dnia 26 listopada 2007 r. (V CA 2056/07), zgodnie z którym wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego ma obowiązek działania z należytą starannością – zatem również tak, aby w pełni mogła być realizowana zasada koncentracji środków ochrony prawnej, a postępowanie o udzielenie zamówienia nie było zbędnie przedłużane, gdyż nie leży to w interesie publicznym. Zachowaniem odpowiadającym profesjonalnemu charakterowi działalności skarżącego (zob. art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 14 dpzp) byłoby dążenie do zachowania swoich praw przez wniesienie odwołania w ustawowo określonym terminie. Podkreślenia wymaga, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, a tym bardziej postępowanie odwoławcze, stanowi fragment profesjonalnego obrotu gospodarczego. Uczestnictwo w nim, możliwość uzyskania zamówienia zależne jest od aktywności, przezorności i zapobiegliwości wykonawców, dokładania aktów należytej staranności w celu zabezpieczenia swoich praw w postępowaniu oraz możliwości uzyskania zamówienia. Podkreślić należy, że terminy na wniesienie odwołania są terminami zawitymi (art. 515 ustawy Pzp), a ich dochowanie ma kluczowane znaczenie dla kwestionowania decyzji Zamawiającego. Z drugiej strony, tak przyjęte przez prawodawcę terminy na wniesienie odwołania (w tym przypadku 5 dni od czynności Zamawiającego) oraz ich stanowczy (prekluzyjny) charakter mają na celu sprawne prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący kwestionuje zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Przystępującego oraz dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej informacje stanowiące podstawę uzasadnienia faktycznego postawionych zarzutów wniesionego w dniu 3 kwietnia 2024 r. odwołania, mogły być formułowane przez Odwołującego od dnia 14 marca 2024 r., tj. od dnia kiedy Zamawiający poinformował Odwołującego o kwalifikacji wykonawców oraz zaproszeniu do negocjacji. Dlatego też zarzuty, jakie w odwołaniu postawił Odwołujący, są spóźnione. Z kolei czynność wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez MONT-INOX W ELD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sanoku, która została dokonana w dniu 29 marca 2024 r. jest wyłącznie konsekwencją dokonanej wcześniej przez Zamawiającego czynności, związanej z prowadzeniem negocjacji z wykonawcami, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Jak słusznie wskazywali zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący, po dniu 14 marca 2024 r., czyli przekazaniu informacji o kwalifikacji wykonawców, nie zaistniały jakiekolwiek zmiany lub zdarzenia w stosunku do oferty Przystępującego, które dotyczyłyby jakiejkolwiek zmiany stanu faktycznego dotyczącego zgodności lub niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia (w tym w zakresie okoliczności faktycznych objętych zarzutami odwołania). Zamawiający w dniu 29 marca 2024 r. nie dokonał żadnych nowych czynności dotyczących braku odrzucenia oferty Przystępującego, które mogłyby być podstawą do wniesienia odwołania, na wniesienie którego termin liczony byłby od tej daty. Zamawiający w piśmie z dnia 29 marca 2024 r. powtórzył jedynie informację o wcześniejszej czynności Zamawiającego, dotyczącej braku odrzucenia oferty Przystępującego, dokonanej w dniu 14 marca 2024 r. Z drugiej zaś strony, Odwołujący nie wykazał, że w odniesieniu do oferty Przystępującego wystąpiły jakiekolwiek nowe okoliczności tego rodzaju, które uzasadniałyby wniesienie odwołania w terminie liczonym od dnia podjęcia czynności przez Zamawiającego w dniu 29 marca 2024 r. Wybór oferty najkorzystniejszej z dnia 29 marca 2024 r. nie stanowił zmiany czynności Zamawiającego, dotyczącej uznania oferty Przystępującego za zgodną z warunkami zamówienia, co jest przedmiotem zarzutów Odwołującego. Zamawiający w dniu 29 marca 2024 r. nie dokonał żadnych nowych czynności dotyczących oceny oferty Przystępującego za zgodną z warunkami zamówienia, które mogłyby być podstawą do wniesienia odwołania liczonego od tej daty. Czynność Zamawiającego z dnia 29 marca 2024 r. stanowiła jedynie powielenie oceny oferty Przystępującego dokonanej w dniu 14 marca 2024 r. jako zgodnej z treścią warunków zamówienia. Tak więc, pomimo tego, że czynność Zamawiającego z dnia 29 marca 2024 r. była nową czynnością w postępowaniu, to nie stanowi ona podstawy do wniesienia przedmiotowego odwołania, bowiem Odwołujący kwestionuje czynność, która została dokonana w dniu 14 marca 2024 r., a jedynie potwierdzona w dniu 29 marca 2024 r. Odwołujący w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w swojej argumentacji zwracał m.in. uwagę na uchwałę Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 17 listopada 2017 r., sygn. akt III CZP 58/17, gdzie Sąd Najwyższy stwierdził, żeZarzuty odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) mogą obejmować także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego lub zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu. W ocenie składu orzekającego przywoływanie powyższej uchwały pozostaje irrelewantne dla niniejszego stanu faktycznego. Po pierwsze, ww. uchwała dotyczyła rozstrzygnięcia czy ustawodawca w postępowaniach o wartości zamówienia niższej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tzw. zamówienia poniżej progów unijnych) wyłączył możliwość zaskarżenia odwołaniem wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu lub która powinna zostać przez zamawiającego odrzucona, z uwagi na fakt, iż w odniesieniu do czynności podejmowanych w postępowaniach o udzielenie zamówień podprogowych przedmiotem odwołania mogły być tylko czynności zamawiającego wymienione w art. 180 ust. 2 tejże ustawy. Aktualnie ustawodawca zrezygnował z enumeratywnego wyliczenia czynności zamawiającego podlegających zakwestionowaniu odwołaniem. Ustawa z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych zlikwidowała obowiązujące ograniczenia we wnoszeniu odwołań w zamówieniach poniżej progów unijnych. Po drugie, zgodnie z art. 275 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający udziela zamówienia w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. Tryb podstawowy w tym wariancie jest nowym rozwiązaniem na gruncie udzielania zamówień publicznych. Przewiduje możliwość prowadzenia negocjacji. Stosownie do art. 287 ust. 3 ustawy Pzp w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, zamawiający informuje równocześnie wszystkich wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty, o wykonawcach: 1) których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, 2) których oferty zostały odrzucone, 3) którzy nie zostali zakwalifikowani do negocjacji, oraz punktacji przyznanej ich ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, w przypadku, o którym mowa w art. 288 ust. 1 - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Jeżeli więc zamawiający zdecyduje się na prowadzenie negocjacji, po dokonaniu oceny ofert powinien poinformować równocześnie wszystkich wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty, o wynikach kwalifikacji ofert, tj. podać informację o wykonawcach: 1) których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, 2) których oferty zostały odrzucone, 3) którzy nie zostali zakwalifikowani do negocjacji, oraz punktacji przyznanej ich ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji – w przypadku, o którym mowa w art. 288 ust. 1 ustawy Pzp, tj. w sytuacji, gdy zamawiający ograniczył liczbę wykonawców, których zaprosi do negocjacji ofert. Informację o wynikach kwalifikacji ofert skierowaną do wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone, a w sytuacji, o której mowa w art. 288 ust. 1 ustawy Pzp – do wykonawców, którzy zostali zakwalifikowani do negocjacji, zamawiający może przekazać razem z zaproszeniem do negocjacji. Z treści ww. przepisu wynika również, że przed zaproszeniem wykonawców do negocjacji zamawiający powinien ocenić oferty. Zgodnie z art. 266 ustawy Pzp, do oceny ofert zastosowanie znajdą przepisy art. 223–226 ustawy Pzp. Zatem, ocena ta winna obejmować również ocenę ofert w ramach badania podstaw odrzucenia oferty, stosownie do art. 226 ustawy Pzp. Dlatego też przywołana przez Odwołującego uchwała Sądu Najwyższego pozostaje bez znaczenia dla niniejszego stanu faktycznego. Mając zatem na uwadze, że Zamawiający poinformował Odwołującego o czynności badania i oceny ofert i ofertach odrzuconych w dniu 14 marca 2024 r., odwołanie powinno zostać wniesione w terminie 5 dni od daty przesłania powyższej informacji, a zatem w dniu 19 marca 2024 r. Tymczasem Odwołujący złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2024 r., a więc z uchybieniem terminu przewidzianego ustawą Pzp. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż odwołanie wniesione zostało z uchybieniem ustawowemu terminowi określonemu w art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp. W związku z powyższym Izba odrzuciła odwołanie na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, orzekając w formie postanowienia, zgodnie z art. 553 zdanie drugie ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Pzp ​ zw. z §8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania w odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 1853/23 POSTANOWIENIE z dnia 11 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 11 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2023 r. przez wykonawcę ALFA BUS Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Wojewódzki im. Jana Pawła II w Bełchatowie przy udziale wykonawcy M. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Transportowo Usługowo Handlowe MARCO M. M. w Bełchatowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego postanawia: 1.Odrzuca odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. Sygn. akt: KIO 1853/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Szpital Wojewódzki im. Jana Pawła II w Bełchatowie[dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o​ którym mowa w art. 275 pkt 2 ustawy Pzp na usługi transportowe osób i rzeczy realizowane w celach administracyjnych i medycznych, inne niż usługi transportu sanitarnego (znak postępowania: GZP.3800.23.2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 6 czerwca 2023 r. pod numerem nr 2023/BZP 00248428/01. W dniu 28 czerwca 2023 r. wykonawca ALFA BUS Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach[dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie: 1. od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności podjętej przez Zamawiającego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: Usługi transportowe osób i rzeczy realizowane w w celach administracyjnych i medycznych, inne niż usługi transportu sanitarnego znak GZP.3800.23.2023, polegającej na błędnym poprawieniu przez Zamawiającego oczywistej omyłki rachunkowej, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek w formularzu cenowym stanowiącym załącznik do złożonej oferty; 2. od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności podjętej przez Zamawiającego w tym samym postępowaniu, polegającej na nieuprawnionym poprawieniu przez Zamawiającego rzekomej oczywistej omyłki rachunkowej, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek w formularzu oferty w kontekście twierdzenia Wykonawcy, iż formularz oferty zawierał wszystkie wartości prawidłowe wartości prawidłowe, zgodne z jego wolą; 3. w konsekwencji wyborze oferty innego Wykonawcy de facto „droższej”; ewentualnie 4. zaniechaniu wezwania Wykonawcy do wyjaśnienia dotyczącego złożonej oferty ​ rzeczonym zakresie. w Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż nie błędnie poprawił oczywistą omyłkę rachunkową w zakresie różnicy wartości ceny brutto zapisanej w formularzu cenowym tj. dokumencie pomocniczym stanowiącym załącznik do złożonej oferty. Za właściwą przyjęta winna zostać wartość końcowa każdej z cen tam zawartych tj. wartość brutto. Wartości brutto winne być pomniejszone przez Zamawiającego o wartość podatku VAT i tak winna zostać wyliczona błędnie podana przez Wykonawcę cena netto. Ta została tu podana błędnie przez Wykonawcę. Przemawia za tym w szczególności fakt, iż podstawą rozstrzygnięcia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego winien być formularz oferty a nie dokumenty pomocnicze. W tym zaś formularzu widnieje jednoznacznie prawidłowy zapis wartości cen netto i brutto, który konsekwentnie potwierdza Wykonawca. Tym samym poprawienie formularza oferty było nieuprawnione. Formularz ten nie zawierał błędów przyp. oczywistych omyłek rachunkowych. Wykonawca z ostrożności zarzucił, iż Zamawiający ewentualnie nie wezwał Odwołującego do wyjaśnienia dotyczącego złożonej oferty (art. 223 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy Pzp ), a w konsekwencji rozstrzygnął na jego niekorzyść. Wobec naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów Odwołujący wniósł o​ uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Transportowo Usługowo Handlowego Marco Marek Muszalak, a następnie nakazanie powtórzenia czynności badania oferty z​ zastosowaniem art. 223 ust. 2 w zw. z art. 266 ustawy Pzp albo art. 223 ust. 1 w zw. z​ art. 266 ustawy Pzp – wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia dotyczącego złożonej oferty z zakresie braku różnicy pomiędzy cenami netto i brutto w formularzu cenowym stanowiącym załącznik do złożonej oferty co nie stanowi negocjacji w rozumieniu przepisów Pzp. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia dotyczy zamówienia na usługi o wartości szacunkowej niższej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp (tzw. „progi unijne”). W dniu 21 czerwca 2023 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego przy użyciu środków komunikacji elektronicznej o poprawieniu w jego ofercie oczywistej omyłki rachunkowej z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. W dniu 23 czerwca 2023 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy M. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Transportowo Usługowo Handlowe MARCO M. M. ​ Bełchatowie. Oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert. w W dniu 28 czerwca 2023 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W dniu 10 lipca 2023 r. Zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie zawierającą wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp jako wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie. Z ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę ww. wniosku o odrzucenie odwołania, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Izba stwierdziła, że wykonawca M. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Transportowo Usługowo Handlowe MARCO M. M. w Bełchatowie skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Na zasadność odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp wskazał również Przystępujący w zgłoszonym przystąpieniu. Izba zważyła, co następuje: W ocenie Izby odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, w świetle którego Izba odrzuca odwołanie, jeżeli odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Izba wskazuje, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty główne (pkt 1 i 2 petitum odwołania) dotyczą czynności Zamawiającego polegającej na poprawieniu w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki rachunkowej, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. O powyższej czynności Zamawiający zawiadomił Wykonawcę za pomocą środków komunikacji elektronicznej w dniu 21 czerwca 2023 r. Tym samym termin na wniesienie odwołania na powyższą czynność Zamawiającego upłynął w dniu 26 czerwca 2023 r., podczas gdy odwołanie wniesiono do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2023 r. Bez wpływu na powyższą ocenę pozostaje okoliczność, iż Odwołujący podniósł również zarzut wyboru jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy (pkt 3 petitum odwołania) oraz zaniechania wezwania Odwołującego do wyjaśnienia złożonej przez niego oferty (pkt 4 petitum odwołania). Kompleksowa lektura odwołania prowadzi bowiem do wniosku, że oba te zarzuty mają charakter wynikowy względem zarzutów głównych (pkt 1 i 2 petitum odwołania). Niewątpliwie względem oferty najkorzystniejszej Odwołujący nie sformułował żadnych zarzutów wskazujących na uchybienia formalne czy wady oferty. Z kolei zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści jego oferty było konsekwencją poprawienia przez Zamawiającego oczywistej omyłki rachunkowej. W świetle powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z naruszeniem terminu ustawowego, który jest terminem zawitym i nie podlega przywróceniu. W tym stanie rzeczy Izba odrzuciła odwołanie na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, orzekając w formie postanowienia stosownie do art. 553 zdanie drugie ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z ww. przepisem, w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w , od odwołującego na rzecz zamawiającego. Wobec powyższego wniosek Przystępującego zgłoszony do protokołu posiedzenia niejawnego z udziałem Stron o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego nie mógł zostać uwzględniony. Izba nie uwzględniła również wniosku Zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 6 lipca 2023 r. o zasądzenie od Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, bowiem Zamawiający nie złożył do akt sprawy rachunków lub spisu kosztów potwierdzających uzasadnione koszty strony postępowania (por. § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia). Przewodniczący:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1431/23 Wyrok z dnia 5 czerwca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2023 roku przez Odwołującego: Kobylarnia Spółka Akcyjna z siedzibą w Kobylarni, ul. Zakole 1, 86-061 Brzoza w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Powiat Wołowski pl. Piastowski 2, 5​ 6-100 Wołów orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawcę: Kobylarnia Spółka Akcyjna ​z siedzibą w Kobylarni, ul. Zakole 1, 86-061 Brzoza i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów stanowiących ​ wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. .Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 1431/23 Uzasadnienie Zamawiający - Powiat Wołowski prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.: „Przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1247D łączących siedziby Powiatu i gminy Wołów oraz gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” w formule „zaprojektuj” i „wybuduj” nr IR.272.5.2023 zwane dalej: „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez negocjacji, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”, l​ ub „Ustawa”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2023/BZP 00119170/01 z dnia 2 marca 2023 roku. W dniu 22 maja 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Kobylarnia S.A. z siedzibą w Kobylarni zwanego dalej: „Odwołującym”, od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu tj. od: a) czynności unieważnienia postępowania; b) zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego, Odwołujący zarzucił naruszenie art. 255 pkt 3 Pzp w zw. z art. 266 Pzp i z art. 16 pkt 2 Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, polegające na unieważnieniu postępowania pomimo, że oferta Odwołującego, która jest ofertą z najniższą ceną nie przewyższa kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i mieści się w kwocie, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, przy uwzględnieniu uzyskanych w toku prowadzonego postępowania dotacji celowych od Gminy Wińsko (​ 1 573 689, 00 zł) oraz od Gminy Wołów (1 278 889, 00 zł). Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby unieważnił czynność unieważnienia postępowania Na potwierdzenie zasadności stawianego zarzutu Odwołujący wniósł o przeprowadzenie następujących dowodów z dokumentów stanowiących załączniki do protokołu postępowania: a)SWZ – na okoliczność zakresu zamówienia; b)Informacja o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia z dnia otwarcia ofert– na okoliczność zagwarantowania na ten cel kwoty ​ 28 587 500, 00 zł według stanu na dzień 17 marca 2023 r.; c)Informacja z otwarcia ofert z dnia 17 marca 2023 r. na okoliczność uzyskanych ofert oraz najtańszej z nich – oferty Odwołującego w wysokości 30 877 579, 04 zł; d)wezwanie z dnia 26 kwietnia 2023 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz odpowiedź Odwołującego z dnia 28 kwietnia 2023 r. – na okoliczność kontynuowania postępowania i dokonania badania i oceny ofert, w tym weryfikacji podmiotowej Odwołującego i tym samym zamiaru udzielnie zamówienia; e)wezwanie z dnia 7 kwietnia 2023 r. o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 15 maja 2023 r. oraz odpowiedź Odwołującego z dnia 14 kwietnia 2023 r. na okoliczność przedłużenia terminu związania ofertą do dnia 15 maja 2023 r. f)informacja o unieważnieniu postępowania z dnia 16 maja 2023 r. – na okoliczność unieważnienia postępowania z powołaniem się na podstawę z art. 255 pkt 3 Pzp. Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści SWZ. Ponadto wskazał, ż​ e w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp. W konsekwencji, zgodnie z określonymi ​ SW Z kryteriami oceny ofert, oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza, bowiem w razie w unieważnienia czynności unieważnienia postępowania t​ o oferta Odwołującego będzie ofertą najwyżej ocenioną i po pozytywnej weryfikacji podmiotowej będzie mogła być wybrana jako najkorzystniejsza. Poprzez dokonanie i​ zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazuje ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie miało wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania. Odwołujący wskazał, że w dniu 16 maja 2023 r. otrzymał od Zamawiającego drogą elektroniczną zawiadomienie o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. W dniu 17 marca 2023 r. upłynął termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu. Przed otwarciem ofert, na stronie prowadzonego postępowania Zamawiający zamieścił informację, w której podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Kwotę t​ ę stanowiła suma 28 587 500 zł. Trzech wykonawców złożyło oferty w postepowaniu. W tym pierwszą w rankingu ofert okazała się oferta Odwołującego, z ceną oferty, która przedstawiała się następująco: cena oferty brutto ogółem: 30.877.579,04 zł; cena brutto Zadnie nr 1: 13.843.266,46 zł; cena brutto Zadanie nr 2: 17.034.312,58 zł. Na dzień 17 marca 2023 r., d​ o ceny najkorzystniejszej oferty (oferty Odwołującego) brakowało Zamawiającemu 2​ 290 079, 04 zł. Zamawiający kontynuował postępowanie. W dniu 7 kwietnia 2023 r. wezwał Odwołującego do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 15 maja 2023 r. Taką zgodę wraz z przedłużeniem ważności wadium uzyskał. Dalej, w dniu 26 kwietnia 2023 r. wezwał Odwołującego do złożenia wymaganych w postępowaniu podmiotowych środków dowodowych, które otrzymał w dniu 28 kwietnia 2023 r. Zamawiający jednocześnie podjął skuteczne kroki w celu zwiększenia kwoty do ceny Odwołującego i kwotę tę zwiększył. Zamawiający wystąpił do dwóch Gmin, zainteresowanych realizacją przedmiotowego zamówienia, tj. do Gminy Wołów ( Zadanie 1 - Przebudowa drogi powiatowej nr 1284D Wołów – Gródek – skrzyż. z DW 339, dł. 9,790 km, jako połączenie Powiatu Wołowskiego i Gminy Wołów z DK S5) oraz do Gminy Wińsko (Zadanie 2 - Przebudowa drogi powiatowej nr 1274D Wińsko-Białawy-gr. powiatu trzebnickiego, dł. 10,310 km, jako połączenie Powiatu Wołowskiego i Gminy Wińsko z DK S5) o udzielenie dotacji celowej. Obie Gminy dokonały stosowanych zmian w budżecie, wyraziły zgodę na udzielenie dotacji celowej i podpisały umowy. Kwota, którą Zamawiający ogłosił w dniu 17 marca 2023 r. przed otwarciem ofert, na mocy uchwał Rady Gminy Wińsko z dnia 29 marca 2023 r. zwiększyła się o 1 573 689, 00 zł, natomiast na mocy uchwały Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 10 maja 2023 r. o 1 278 889, 00 zł. Łącznie Zamawiający otrzymał w drodze dotacji celowych kwotę 2 852 578 zł. Była to suma, która przekraczała brakującą kwotę. W dniu 16 maja 2023 r. Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie powołując s​ ię na art. 255 pkt 3 Pzp. Swą decyzję uzasadnił tym, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. ​W dniu 17 maja 2023 r. Odwołujący złożył wniosek o udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami. Do chwili sporządzenia odwołania protokół ten oraz załączniki nie zostały udostępnione. NIEDOPUSZCZALNE UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA NA PODSTAW IE ART. 255 PKT 3 PZP ZAMAW IAJĄCY ZWIĘKSZYŁ KOWTĘ JAKĄ ZAMIERZA PRZEZNACZYĆ ​ A SFINANSOWANIE ZAMÓWIENIA W TOKU PROWADZONEGO POSTĘPOWANIA N Zamawiający naruszył w sposób istotny ustawę Pzp, albowiem na spełniły s​ ię przesłanki obligatoryjnego unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 3 Pzp. Przepis t​ en stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Zamawiający nie jest kompetentny (uprawniony i obowiązany) do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy cena najkorzystniejszej oferty nie przewyższa kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia uległa podwyższeniu pomiędzy otwarciem ofert a podjęciem decyzji o unieważnieniu postępowaniu, na skutek udzielonych dotacji celowych. Okoliczność tę potwierdzają złożone przy niniejszym odwołaniu uchwały: Rady Gminy Wińsko z dnia 29 marca 2023 r. oraz Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 10 maja 2023 r., obie w sprawie wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej Powiatowi Wołowskiemu ​ formie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację inwestycji pn. „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg w powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5”, które jako akty prawa miejscowego stanowią podstawę do uwzględnienia wysokości przyznanych dotacji celowych w kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Korespondują z nimi dalsze uchwały zmieniające wieloletnie prognozy finansowe Gmin. Także sam wniosek Zamawiającego d​ o Gmin – Odwołującemu udostępniono w trybie dostępu do informacji publicznej wniosek skierowany do Gminy Wołów z dniu 24 kwietnia 2023 r. – inicjujący proces zwiększenia środków, nie pozostawia wątpliwości, że Zamawiający podjął skuteczne działania w celu zwiększenia kwoty na potrzeby przedmiotowego postępowania i kwotę tę ostatecznie zwiększył z pomocą zainteresowanych Gmin. W realiach niniejszej sprawy, Zamawiający nie unieważnił postępowania w dniu otwarcia ofert, tj. 17 marca 2023 r., kontynuował postępowanie, wezwał Odwołującego n​ ie tylko do przedłużenia terminu związania ofertą, ale również do złożenia podmiotowych środków dowodowych i potrzebne oświadczenia i dokumenty uzyskał. W tym samym czasie, Zamawiający wystąpił do Gmin, które skorzystają na przebudowie dróg powiatowych objętych zamówieniem o udzielnie dotacji celowej z przeznaczeniem właśnie na sfinansowanie danego zamówienia. Wystąpienie Zamawiającego było w związku z prowadzonym postępowaniem i​ na jego rzecz, w celu zwiększenia finansowania. Udzielona przez Gminy pomoc finansowa miała charakter celowy, a Zamawiający z udzielonej pomocy może skorzystać tylko zgodnie z​ celem określonym w uchwałach gmin. Odwołujący w tym miejscu podkreśla, ż​ e zwiększenie kwoty na sfinansowanie zamówienia po otwarciu ofert, w żaden sposób n​ ie uprawniała Zamawiającego do jakiejkolwiek uznaniowości i zrezygnowania z udzielenia zamówienia z powołaniem się na kwotę, którą ogłosił przed otwarciem ofert, ponieważ kwota z dnia 17 marca 2023 r. nie odpowiadała już stanowi rzeczy w postępowaniu na dzień 16 maja 2023 r. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej działanie Zamawiającego powinno być pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia postępowania jakiejkolwiek uznaniowości (arbitralności). W tym kontekście wskazać należy, że określenia w ustawie takie jak „zamierza przeznaczyć” (art. 222 ust. 4 Pzp, czy art. 255 pkt 3 Pzp), czy „może zwiększyć” (art. 255 pkt 3 Pzp) nie należy rozumieć w kategorii subiektywnego przekonania Zamawiającego, tylko ​ kategoriach obiektywnych. Jeżeli Zamawiający w konkretnym celu zwracał się do Gmin w o​ pomoc finansową i w tym celu - w związku i na rzecz prowadzonego postępowania tę pomoc uzyskał należ stwierdzić, że pomoc udzielona została z zamiarem przeznaczenia n​ a sfinansowanie zamówienia i celem tym Zamawiający jest związany. W konsekwencji czego, zwiększenie kwoty na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia poprzez uzyskanie dotacji celowych oznacza, że taką kwotę Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W związku ze zwiększeniem kwoty przeznaczonej na sfinansowanie tego zamówienia Zamawiający nie był kompetentny do unieważnienia postępowania. Kwota którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia uległa zwiększeniu o łączną sumę 2 852 578 zł, z kolei do wyboru oferty Odwołującego brakowało 2 290 079, 04 zł. W tym stanie rzeczy Zamawiający był obowiązany wybrać ofertę, ponieważ mieściła się w tej kwocie. PROWADZENIE POSTĘPOWANIA Z NARUSZENIEM ZASADY- PRZEJRZYSTOŚCI POSTĘPOWANIA UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA BYŁO CZYNNOŚCIĄ POZORNĄ Wszczynając postępowanie Zamawiający zobowiązuje się do zawarcia umowy n​ a warunkach wskazanych w SW Z. Tym samym, Zamawiający, co do zasady, nie jest uprawniony do rezygnacji z udzielenia ogłoszonego zamówienia publicznego po wszczęciu postępowania. Jest związany ogłoszeniem i ogłoszone postępowanie ma obowiązek przeprowadzić zgodnie z zasadami rządzącymi tym postepowaniem, w szczególności z​ zasadą przejrzystości postępowania. Na marginesie odwołujący podnosi, że tylko wyjątkowe sytuacje, o których mowa w art. 255 pkt 5 Pzp (także art. 255 pkt 6 Pzp) uprawniałaby d​ o rezygnacji z udzielenia zamówienia z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Przypadki te nie dotyczą niniejszej sprawy i z powodu braku powołania się na tę podstawę przez samego Zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania, j​ ak i z przyczyn merytorycznych. W kontekście art. 255 pkt 5 Pzp wskazać należy, że nie doszło do istotnej zmiany okoliczności, których nie można było przewidzieć. Prowadzenie postępowania i wykonanie zamówienia leży w interesie publicznym, czemu dał wyraz sam Zamawiający występując do Gmin o dotacje celowe oraz Gminy udzielając danej pomocy finansowej. Zdaniem Odwołującego, czynność unieważnienia postępowania była pozorna, albowiem wskazany powód unieważnienia w rzeczywistości nie miał miejsca. Takie twierdzenie jest uzasadnione w okolicznościach niniejszej sprawy, zważywszy n​ a postępowanie Zamawiającego do dnia 15 maja 2023 r. Do tego momentu zachowanie Zamawiającego wskazuje na zamiar wyboru i udzielenia zamówienia w ramach prowadzonego postępowania. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą oraz do złożenia podmiotowych środków dowodowych, zwrócił się o udzielenie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację przedmiotowego zadania inwestycyjnego oraz pomoc taką uzyskała. W dniu 16 maja 2023 r. kiedy podejmował decyzję o unieważnieniu postępowania, Zamawiający obiektywnie mógł sfinansować zamówienie wybierając ofertę Odwołującego i​ udzielając mu zamówienie. Do dnia 15 maja 2023 r. Zamawiający miał zagwarantowane n​ a ten cel kwoty: 28 587 500,00 zł (kwota ogłoszona w dniu otwarcia ofert), 1 573 689,00 zł (dotacja celowa Gmina Wińsko), 1 278 889,00 zł (dotacja celowa Gmina Wołów), a oferta Odwołującego (30 877 579,04 zł) nie przewyższała tej sumy. Rezygnacja w takiej sytuacji z wyboru, musiała być podyktowana nieujawnionymi wykonawcom powodami (kryteriami), a takie postępowanie nie ma uzasadnienia ​ normach wynikających z Pzp. Odwołujący wskazuje, że wykonawcy działają w ​ zaufaniu do Zamawiającego na podstawie ogłoszonych warunków zamówienia, zakładając racjonalność i należytą w staranność Zamawiającego, a przede wszystkim brak uznaniowości ​ przedmiocie kontynuowania wszczętego postępowania. Tylko takie warunki stwarzają uczciwą konkurencję w w postępowaniu i przygotowanie porównywalnych ofert. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej poglądem, t​ o na Zamawiającym spoczywa obowiązek udowodnienia, że dokonanie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego miało swoje normatywne i​ faktyczne podstawy. Konkretyzacja normy prawnej wynikającej z art. 255 pkt 3 Pzp dokonuje się w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania, o którym zgodnie z art. 260 ust. 1 Pzp znajdującym zastosowanie na mocy art. 266 Pzp do przedmiotowego postępowania, należy zawiadomić równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty. Dalej, podnieść należy, że z istoty i charakteru postępowania odwoławczego wynika jego kontradyktoryjność. Odwołujący przedstawił dowody, które wykazały okoliczność istotną dla rozstrzygnięcia sprawy, a mianowicie, że doszło do zwiększenia kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i miało to miejsce przed podjęciem decyzji o unieważnieniu postępowania, a zatem Odwołujący wykazał, że nie doszło d​ o ziszczenia się pierwszej z koniecznych przesłanek zastosowania art. 255 pkt 3 Pzp – cena najkorzystniejsza oferty nie przewyższa kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć n​ a sfinansowanie zamówienia. Prawo zamówień publicznych, nie warunkuje skuteczności podwyższenia kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia z​ koniecznością udostępnienia informacji o tej zwiększonej kwocie na stronie internetowej prowadzonego postępowania, tak jak to obowiązany jest uczynić przed otwarciem ofert (​ art. 222 ust. 4 Pzp). Tym samym zwiększając tę kwotę dokonuje po prostu wyboru oferty najkorzystniejszej. A oferent ma prawo do udzielenia zamówienia w sytuacji zwiększenia kwoty na ten cel. W tym stanie rzeczy, zaktualizował się obowiązek po stronie Zamawiającego kontynuowania postępowania w celu wyboru oferty najkorzystniejszej. Upływ terminu związania ofertą nie stanowi przeszkody do wyboru oferty najkorzystniejszej. ​W związku z upływem terminu związania ofertą w dniu 15 maja 2023 r., który był już terminem jednokrotnie przedłużonym, obowiązkiem Zamawiającego zgodnie z art. 252 ust. 2 Pzp (​ w zw. z art. 266 Pzp) było wezwanie wykonawcy, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty. Z wyżej wymienionego artykułu wynika obowiązek a nie uprawnienie Zamawiającego do zwrócenia się o przedmiotową zgodę. Odwołujący oświadcza, że taką zgodę po zwróceniu się do niego w tym trybie by wyraził, albowiem jest zainteresowany udzieleniem zamówienia, co potwierdza również skorzystanie przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej. ​Tym samym, powodem unieważnienia postępowania, czy rezygnacji z udzielenia zamówienia nie mógł być fakt upływu terminu związania ofertą. Z tych wszystkich względów żądanie odwołania unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, zasługuje na uwzględnienie. Pismem z dnia 2 czerwca 2923 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, ​ której wniósł o oddalenie odwołania w całości. w Zamawiający wskazał, że dokonał czynności unieważnienia postępowania, ponieważ cena najkorzystniejszej oferty przewyższała kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć n​ a sfinansowanie zamówienia. Kwota najkorzystniejszej oferty wynosiła 30 877 579,04 zł i​ przekraczała o 2 290 079,04 zł kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć n​ a sfinansowanie zamówienia. „Jako że zamówienie miało być finansowane w kolejnym a nie w bieżącym roku budżetowym kwota 28 587 500 złotych, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia została przewidziana przez Zamawiającego w poz. 1.3.2.1 załącznika nr 2 do Uchwały nr LVII/270/22 Rady Powiatu Wołowskiego z dnia 29 grudnia 2022 r., w której określono łączny limit zobowiązań wynikających z realizacji zadania pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz gminy Wińsko z drogą ekspresową S5 - Dostępność d​ o drogi S5” . Łączne nakłady finansowe w tej pozycji W PF były wyższe niż limit zobowiązań, gdyż w pozycji łącznych nakładów finansowych mieściła się kwota dotacji odnośnie której prowadzone były już w roku 2022 rozmowy zarówno z Gminą Wińsko, jak i Gminą Wołów. Jednakże z uwagi n​ a brak zawarcia umów dotacyjnych limit zobowiązań (czyli granice upoważnienia Zarządu Powiatu) nie obejmował planowanych dotacji. Z kolei kwota limitu zobowiązań obejmowała wartość udzielonej Powiatowi Wołowskiemu przez Bank Gospodarstwa Krajowego promesy oraz kwotę, jaką powiat był w stanie przeznaczyć ze środków własnych (bez uwzględnienia dotacji). w poz. 1.3.2.1 załącznika nr 2 do Uchwały nr LIX/284/23 Rady Powiatu Wołowskiego z dnia 30 marca 2023 r. wartość limitu zobowiązań dla przedmiotowego zadania została zmniejszona do kwoty 28025000 zł, czyli kwoty wynikającej z Promesy. Zmiana ta wynikała z faktu, że Zamawiający zdawał sobie już wtedy sprawę, że nie jest ​ stanie samodzielnie sfinansować zamówienia ze środków własnych i podjął rozmowy w z​ Gminą Wińsko i Gminą Wołów w sprawie udzielenia dotacji. Kwoty wstępnie uzgodnionych z ww. gminami dotacji tj. kwota 1 278 889 złotych uzgodniona z Gminą Wołów oraz kwota 1​ 573 689 zł uzgodniona z Gminą Wińsko zapewniały łącznie finansowanie dla zamówienia – pod warunkiem zawarcia stosownych umów. Zmiana ta w sytuacji, gdy nie została zawarta umowa dotacji była irrelewantna, gdyż nawet, gdyby w W PF pozostała kwota limitów wynikająca z uchwały z 29 grudnia 2022 i nawet w przypadku zawarcia umowy dotacji z Gminą Wińsko, to łącznie kwoty te nie pozwalałyby sfinansować przedmiotowego zamówienia”. ​D alej Zamawiający wyjaśnił, że: „w przypadku Zamawiającego, którym jest jednostka samorządu terytorialnego Zarząd (jako organ wykonawczy) nie może przeznaczyć środków większych niż wynikające z obowiązującego budżetu lub wieloletniej prognozy finansowej, chyba, że plany finansowe zostaną zmienione, przy czym organem właściwym do zmiany tych planów jest rada powiatu (jako organ stanowiący), a zarząd nie ma możliwości „zmuszenia” rady powiatu do podjęcia uchwały o określonej treści. Zamawiający przewidział finansowanie zamówienia z Programu Polski Ład, a kwota przewidziana w limicie zobowiązań określonych w Wieloletniej Prognozie Finansowej wynikała z uzyskanej Promesy oraz w zakresie 5​ 61 500 zł ze środków własnych Zamawiającego. Zamawiający określił z należytą starannością wartość szacunkową zamówienia tj. na kwotę 23 758 877,21 złotych, a​ dodatkowo przewidział na realizację zamówienia kwotę wyższą prawie o 5 000 000 złotych niż ta wynikająca z kosztorysu.”. (…) „Zamawiający podjął jeszcze w roku 2022 wstępne rozmowy w zakresie pozyskania dotacji z Gminy Wińsko i Gminy Wołów. Rozmowy te zostały skonkretyzowane dopiero po otwarciu ofert w postępowaniu. W wyniku tych rozmów Zamawiający zwrócił się do Gminy Wińsko i Gminy Wołów o udzielenie dotacji. ​Z obiema Gmina ustalono kwoty dotacji, które pozwolą Zamawiającemu sfinansowanie zamówienia, z tym że Powiat oczekiwał zawarcie z obiema Gminami umów dotacyjnych, które stanowiłyby podstawę dla Rady Powiatu do wprowadzenia zmian w Wieloletniej Prognozie Finansowej Powiatu. Wprawdzie Rada Miejska w Wołowie podjęła w dniu 10 maja 2023 r. uchwałę n​ r LXVIII/528/2023 dotycząca wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej Powiatowi Wołowskiemu z przeznaczeniem na realizację zadania pod nazwą: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz gminy Wińsko z drogą ekspresową S5”, to jednak uchwała ta nie gwarantowała zapewnienia środków Powiatowi na realizację tego zadania. Uchwała miała charakter intencyjny i wyrażała jedynie zgodę na udzielenie pomocy. Wskazuje na to także treść załącznika nr 3 do uchwały nr LXVIII/530/2023 Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 10.05.2023 r. (stanowiącej załącznik do odwołania), w którym w pkt VIII w akapicie 3 wskazano, że podjęta przez Gminę Wołów uchwała o przyznaniu pomocy ma wyłącznie charakter „intencji”. Uchwała Rady Miejskiej w Wołowie nie daje możliwości formułowania przez Powiat Wołowski jakichkolwiek roszczeń wobec Gminy Wołów związanych z udzieleniem dotacji, co wprost wynika z treści art. 220 ustawy o finansach publicznych, który stanowi, że podstawą udzielania dotacji jest umowa. W związku z powyższym w celu jej zawarcia strony muszą dojść do porozumienia odnośnie jej treści. Przesłanie nawet jednostronnie podpisanej umowy nie powoduje zaciągnięcia zobowiązania, jeżeli druga strona nie akceptuje jej treści. Dotacja udzielona zostaje dopiero z​ chwilą zawarcia umowy, a nie z chwilą podjęcia uchwały przez organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego”. Zamawiający przywołał wyrok NSA z 27.05.2021 r., I GSK 1767/18: „Podjęta uchwała o udzieleniu pomocy rzeczowej nie kreuje bezpośrednio powstania zobowiązania, następstwem którego będzie wydatek, pomimo że pomoc rzeczowa została sklasyfikowana w zakresie wydatków budżetowych. Źródłem powstałego zobowiązania będzie dopiero zawarta umowa o udzieleniu pomocy rzeczowej pomiędzy organami wykonawczymi zainteresowanych jednostek samorządu terytorialnego. Pomoc rzeczowa jest tu jedynie środkiem współdziałania przy realizacji zadań własnych przez inną jednostkę samorządu terytorialnego. Zatem podjęta uchwała, nie należąc do uchwał, których przedmiot został wymieniony w art. 11 ust. 1 pkt 1–6 ustawy o regionalnych izbach obrachunkowych, należy d​ o właściwości nadzorczej wojewody. Z ust. 1 i ust. 2 pkt 1 art. 60 u.s.g. wynika, że za prawidłową gospodarkę finansową gminy odpowiada wójt. Przysługuje mu ponadto wyłączne prawo zaciągania zobowiązań mających pokrycie w ustalonych w uchwale budżetowej kwotach wydatków, w ramach upoważnień udzielonych przez radę gminy. Wreszcie zgodnie z art. 10 ust. 2 u.s.g. gminy, związki międzygminne oraz stowarzyszenia JST mogą sobie wzajemnie bądź innym JST udzielać pomocy, w tym finansowej. Tym niemniej, co już powiedziano, uchwała podejmowana w trybie art. 10 ust. 2 u.s.g. (czyli o udzieleniu pomocy rzeczowej) nie kreuje bezpośrednio zobowiązania, którego następstwem będzie wydatek. Źródłem takiego zobowiązania będzie dopiero zawarta przez wójta umowa z beneficjentem (art. 220 ust. 2 u.f.p. - podstawą udzielenia pomocy, o której mowa w ust. 1, jest umowa).” Dalej Zamawiający argumentował, że „Gmina Wołów nie podpisała projektu umowy przesłanego przez Powiat Wołowski w dniu 09.05.2023 r., który przewidywał udzielenie dotacji bez dodatkowych warunków i zwróciła się w trakcie spotkania o przedstawienie warunkowego projektu umowy. W odpowiedzi na to, Zamawiający przesłał do Gminy w dniu 11.05.2023 r. propozycję zmienionej umowy zabezpieczającej interesy Powiatu. W odpowiedzi na to Gmina przesłała do Powiatu w dniu 12.05.2023 r. swoją wersję umowy wraz z opinią prawną, z której wynikało, że umowa może mieć tylko charakter intencyjny, gdyż Burmistrz nie może zobowiązać się do zawarcia umowy dotacji, która wiązałaby strony bezwarunkowo, a następnie przesłała w dniu 15.05.2023 r. nieuzgodniony, ale jednostronnie podpisany przez Burmistrza projekt umowy, który nie został zaakceptowany przez Powiat. Zamawiający wskazuje Powiat, po przeanalizowaniu ryzyka, jakie groziłoby mu w przypadku niewywiązania się Gminy Wołów z umowy (w brzmieniu zaproponowanym przez Gminę) nie podpisał umowy, albowiem jej postanowienia nie zabezpieczały interesów Powiatu w zakresie zabezpieczenia finansowania inwestycji. Stanowisko w zakresie intencyjnego charakteru umowy przedstawione przez Gminę Wołów w przesłanej do powiatu opinii prawnej dodatkowo utwierdziły Zamawiającego w przekonaniu, że przesłana umowa nie gwarantuje Powiatowi uzyskania środków, a środki posiadane przez Powiat (bez dotacji gminy Wołów) s​ ą niewystarczające dla realizacji zamówienia publicznego. Pozyskiwanie środków przez Powiat od innych jednostek samorządu terytorialnego nie elementem postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, a w związku z powyższym przyczyny, z których Zamawiający nie zdecydował się na zawarcie umów dotacji nie mogą być oceniane przez Krajową Izbę Odwoławczą, albowiem gdyby tak było, to orzeczenia Izby zmuszałyby Zamawiającego do zawierania umów o określonej treści. Takie stanowisko ​jest nie do pogodzenia z faktem, iż to Zarząd Powiatu ponosi odpowiedzialność za realizację umowy z wykonawcą oraz za zapewnienie środków na ich realizację oraz ewentualną odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Brak akceptacji Zamawiającego dla przedstawionego ostatecznie przez Gminę Wołów projektu umowy wynikał z faktu, iż była ona jedynie deklaracją Gminy Wołów ​ zakresie udzielenia dotacji w roku 2024 (w par. 2 umowy mowa jest jedynie w o​ deklaracji gminy). 1) Z opinii prawnej z dnia 12.05.2023 r. wykonanej na zlecenie Gminy Wołów wprost wynika, że (w ocenie sporządzających tę opinię) Burmistrz Gminy Wołów nie może odpowiadać za działania Rady Miejskiej, w szczególności nie może odpowiadać za podjęcie przez ​tą Radę uchwały budżetowej oraz uchwały wykonawczej udzielającej pomocy publicznej. 2)Przedstawione przez Burmistrza Gminy Wołów stanowisko zakłada zatem jednoznacznie, że możliwa jest sytuacja, w której Rada Miejska w Wołowie, pomimo podjęcia działań przez Burmistrza Wołowa nie uwzględni w budżecie Gminy środków na dotację celową na rzecz Powiatu Wołowskiego z przeznaczeniem na realizację inwestycji pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz gminy Wińsko z drogą ekspresową S5”, co spowoduje niewykonanie umowy w sprawie pomocy finansowej w formie dotacji celowej. 3) umowa w wersji zaproponowanej przez Gminę Wołów nie zabezpiecza w żadnym stopniu interesów Powiatu Wołowskiego w zakresie zagwarantowania uzyskania dofinansowania na realizację ww. zadania, 4) zarówno z treści opinii, jak i umowy wynika, że Powiat dopiero w chwili uchwalenia budżetu przez Gminę Wołów będzie mógł być pewny, iż otrzyma przedmiotową dotację, przy czym Rada Miejska w Wołowie nie musi przewidzieć zamierzenia inwestycyjnego w budżecie zgodnie z wnioskiem Burmistrza, co więcej pomimo złożonej deklaracji Burmistrz może przedstawić projekt budżetu nie uwzględniający ww. dotacji. 5) W związku z powyższym zawarcie z Gminą Wołów umowy (o treści proponowanej przez Gminę) będzie rodziło dla Powiatu znaczne ryzyko finansowe, gdyż Powiat Wołowski rozstrzygając postępowanie publiczne na realizację zadania inwestycyjnego i zawierając umowę z wykonawcą zobowiązuje się m.in. do zapłaty wynagrodzenia dla tego wykonawcy za realizację dokumentacji i robót budowlanych. 6) Umowa miała zostać zawarta w maju 2023 r., a wiążące zobowiązanie Gminy Wołów ​w zakresie dotacji nastąpi dopiero w styczniu 2024 r. Oznacza, to że po zawarciu umowy może okazać się, że Powiat Wołowski nie będzie dysponował środkami na wypłatę wynagrodzenia dla wykonawcy dokumentacji projektowej i robót budowlanych, jeżeli Rada Miejsca w Wołowie nie uwzględni dotacji w budżecie. 7) Brak środków, które miały być uzyskane od Gminy Wołów może wpłynąć na brak możliwości uzyskania środków z programu Polski Ład, który zakłada finansowanie przez Powiat w pierwszej kolejności udziału własnego w inwestycji, biorąc pod uwagę, że Powiat takimi środkami nie dysponuje. 8)W takiej sytuacji należy liczyć się z prowadzeniem postępowania sądowego ​ i egzekucyjnego przeciwko Powiatowi Wołowskiemu (przez Wykonawcę), a także ​ z możliwością wstrzymania prac przez wykonawcę w przypadku, gdy nie będzie ​ on otrzymywał swojego wynagrodzenia. 9)Należy zauważyć, że roszczenia wykonawcy będą dotyczyły całości wynagrodzenia wynikającego z umowy, tak więc, gdyby fakt nieprzekazania dotacji przez Gminę Wołów uniemożliwił pozyskanie środków z programu Polski Ład, to Powiat Wołowski zmuszony byłby do sfinansowania całej inwestycji (a nie tylko wkładu własnego) ze środków Powiatu. 10) Jednocześnie Powiat Wołowski nie będzie mógł formułować żadnych roszczeń ​o zapłatę przeciwko Gminie Wołów, a także nie będzie mógł wiążąco wpłynąć na decyzje podejmowane przez Radę Miejską w Wołowie, ani na projekt budżetu przedstawiany przez Burmistrza”. Według Zamawiającego nie można także mówić o naruszeniu zasady przejrzystości odnośnie prowadzonych negocjacji z Gminami, gdyż negocjacje te nie są częścią postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego. Gmina Wińsko nie przedstawiła zastrzeżeń wobec przesłanego pierwotnie przez Powiat projektu umowy, ale wobec fiaska negocjacji z Gminą Wołów Zamawiający nie podpisał umowy z Gminą Wińsko, gdyż kwota dotacji z samej tylko Gminy Wińsko nie pozwalała n​ a realizację zamówienia. Stan faktyczny, który Krajowa Izba Odwoławcza powinna wziąć pod rozwagę w chwili orzekania, obejmuje zatem sytuację, w której środki przewidziane przez Powiat Wołowski ​ Wieloletniej Prognozie Finansowej nie wystarczają na realizację zamówienia publicznego, w ​a Powiat nie ma zapewnionego finansowania w formie dotacji od innych jednostek samorządu terytorialnego, gdyż nie zostały zawarte umowy dotacji W dniu 5 czerwca 2023 roku Odwołujący złożył pismo procesowe będące repliką na odpowiedź na odwołanie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie ​z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o​ udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa ​ § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Izby w w związku z wniesionym odwołaniem. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodów złożonych d​ o akt sprawy odwoławczej jako załączniki do odwołania oraz dokumentów załączonych ​do odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego oraz do pisma procesowego Odwołującego: dokumenty załączone do odwołania: a)pismo Starosty Powiatu Wołowskiego (Zamawiającego) do Burmistrza Gminy Wołów z dnia 24 kwietnia 2023 r. o udzielenie dotacji celowej w wysokości 1 278 889, 00 zł z przeznaczeniem na realizację inwestycji pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” – na okoliczność podjęcia starań przez Zamawiającego uzyskania dofinansowania przedmiotowego zamówienia od zainteresowanej realizacją zamówienia Gminy Wołów; b)uchwała nr LXVIII/528/2023 Rady Miejskiej z dnia 10 maja 2023 r. w sprawie wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej na rzecz Powiatu Wołowskiego w formie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację inwestycji drogowej pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” – na okoliczność przyznania dotacji celowej w celu sfinansowania przedmiotowego zamówienia i tym samym zwiększenia kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia; c)uchwała nr LXVIII/530/2023 Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 10 maja 2023 r. ​ w sprawie zmiany uchwały nr LX/479/2022 Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 15 grudnia 2022 r. w sprawie Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Wołów na lata 2023 – 2037 – na okoliczność zmiany w budżecie Gminy Wołów, koniecznej do zrealizowania dotacji celowej na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia i zwiększenia kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia; d)umowa nr 1/2023 w sprawie pomocy finansowej w formie dotacji celowej podpisana przez Burmistrza Gminy Wołów w dniu 15 maja 2023 r. – na okoliczność zrealizowania dotacji celowej i zwiększenia kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia; e)uchwała nr LXVI/465/2023 Rady Gminy Wińsko z dnia 29 marca 2023 r. ​ w sprawie wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej na rzecz Powiatu Wołowskiego w formie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację inwestycji drogowej pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” – na okoliczność przyznania dotacji celowej w celu sfinansowania przedmiotowego zamówienia i tym samym zwiększenia kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia; f)uchwała nr LXVIII/467/2023 Rady Gminy Wińsko z dnia 26 kwietnia 2023 r. ​ w sprawie zmiany Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Wińsko – ​ na okoliczność zmiany w budżecie Gminy Wińsko, koniecznej do zrealizowania dotacji celowej na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia i tym samym zwiększenia kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia. dokumenty załączone do pisma procesowego Odwołującego: a)Wyciąg z Uchwały Kolegium Regionalnej Izby Obrachunkowej w Opolu z dnia 22 lipca 2019 r. 21/31/2019, b)Pismo Regionalnej Izby Obrachunkowej w Olsztynie z dnia 25 września 2017 r. RIO.III.072-96/2017 do Wójta Gminy Płośnica, dokumenty załączone do odpowiedzi na odwołanie: a)Uchwała Rady Powiatu nr LVII/270/22 Rady Powiatu Wołowskiego z dnia 29 grudnia 2022 r. w sprawie przyjęcia wieloletniej prognozy finansowej Powiatu Wołowskiego ​ na okoliczność wykazania wysokości środków, jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia; b)Uchwała Rady Powiatu nr LIX/284/23 Rady Powiatu Wołowskiego z dnia 30 marca 2023 r. w sprawie przyjęcia wieloletniej prognozy finansowej Powiatu Wołowskiego ​ na okoliczność wykazania wysokości środków, jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia; c)Wstępna promesa dofinansowania inwestycji z rządowego funduszu Polski Ład NR Edycja2/2021/8676/PolskiLad na okoliczność wskazania podstawy ujęcia zobowiązania w wieloletniej prognozie finansowej; d)dokument określenia wartości szacunkowej z dnia 28.02.2023 r. wraz z kosztorysami ​ z lutego 2023 na okoliczność prawidłowości określenia wartości szacunkowej; e)wiadomość e-mail z dnia 09.05.2023 r. od Starosty Wołowskiego do Burmistrza Wołowa wraz z projektem umowy na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów; f)wiadomość e-mail z dnia 11.05.2023 r. od Starosty Wołowskiego do Burmistrza Wołowa wraz z projektem umowy na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów; g)wiadomość e-mail z dnia 12.05.2023 r. od Burmistrza Wołowa do Starosty Wołowskiego wraz z opinią prawną i projektem umowy na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów; h)jednostronnie podpisany przez Burmistrza Wołowa projekt umowy doręczony w dniu 15.05.2023 r. na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów; i)stanowisko prawne z dnia 15.05.2023 r. na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów; j)odpowiedź Starosty Wołowskiego z dnia 17.05.2023 r. na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W treści SW Z w pkt 3.14 Zamawiający przewidywał możliwość unieważnienia postępowania w przypadku wskazanym w art. 310 ustawy Pzp (jeżeli środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, n​ ie zostały mu przyznane) oraz wskazał tą informację w pkt. 6.7 Ogłoszenia o zamówieniu. Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez negocjacji, na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp. Wartość zamówienia ustalona w dniu 28 lutego 2023 roku wynosiła: 23 756 877,21 zł netto, w przeliczeniu na euro: 5 334 308,70 euro, według średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczenia wartości zamówień publicznych przyjętego zgodnie z Obwieszczeniem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 3 grudnia 2021 r. (Monitor Polski z 15.12.2012 r. poz. 1177), wydanego na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp, k​ tóry wynosi 4,4536. W wyniku aktualizacji przedmiaru robót/kosztorysu inwestorskiego dokonanej w dniu 10 marca 2023 roku, ostatecznie wartość zamówienia została ustalona n​ a kwotę: 23 930 970,45 zł netto co stanowi 5 373 399,15 euro. Zamawiający ogłosił, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę ​ wysokości 28 587 500,00 zł brutto. w Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 17 marca 2023 roku. W postępowaniu zostały złożone trzy oferty, z czego ofertę z najniższą ceną brutto ogółem ​ wysokości: 30 877 579,04 zł złożył Odwołujący. w W dniu 7 kwietnia 2023 r. Odwołujący został wezwany do przedłużenia terminu związania ofertą. Pismem z dnia 14 kwietnia 2023 roku Odwołujący wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą. W dniu 26 kwietnia 2023 roku Odwołujący został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które złożył do Zamawiającego w dniu 27 kwietnia 2023 roku. W dniu 29 marca 2023 roku Rada Gminy Wińsko podjęta uchwałę nr LXVI/465/2023w sprawie wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej na rzecz Powiatu Wołowskiego w formie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację inwestycji drogowej pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” w kwocie 1 573 689,00 zł. brutto. Paragraf drugi uchwały zawierał treść: Szczegółowe warunki udzielenia pomocy finansowej i zasady rozliczenia środków określone zostaną w umowie zawartej pomiędzy Gminą Wińsko a Powiatem Wołowskim. W dniu 26 kwietnia 2023 roku Rada Gminy Wińsko podjęła Uchwałę w sprawie zmiany Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Wińsko. Pismem z dnia 24 kwietnia 2023 roku Starosta Powiatu Wołowskiego zwrócił się do Burmistrza Gminy Wołów z prośbą o udzielenie dotacji celowej dla Powiatu Wołowskiego w wysokości 1 278 889,00 zł na wsparcie przebudowy drogi powiatowej nr 1284D. Pismem z dnia 10 maja 2023 roku Burmistrz Gminy Wołów przekazał Staroście Powiatu Wołowskiemu uchwałę Nr LXVIII/528/2023 Rady Miejskiej podjętą naLXVIII Sesji Rady Miejskiej w Wołowiez dnia 10 maja 2023 r . w sprawie wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej na rzecz Powiatu Wołowskiego w formie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację inwestycji drogowej pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” do wysokości wnioskowanej kwoty. Paragraf drugi uchwały zawierał treść: „W celu realizacji zadania, o którym mowa w niniejszej Uchwale zostanie zawarta umowa pomiędzy Gmina Wołów a Powiatem Wołowskim”. W dniu 10 maja 2023 roku Rada Miejska w Wołowie podjęła Uchwałę nr LXVIII/530/2023 ​ sprawie zmiany uchwały nr LX/479/2022 Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 15 grudnia 2022 r. w sprawie Wieloletniej w Prognozy Finansowej Gminy Wołów na lata 2023 – 2037. W dniu 9 maja 2023 roku Starosta Powiatu Wołowskiego przekazał w korespondencji elektronicznej Burmistrzowi Gminy Wołów projekt umowy w sprawie udzielenia pomocy finansowej w formie dotacji celowej. W dniu 11 maja 2023 roku Starosta Powiatu Wołowskiego przekazał w korespondencji elektronicznej Burmistrzowi Gminy Wołów nowy projekt umowy o zmienionej treści, w sprawie udzielenia pomocy finansowej w formie dotacji celowej. W dniu 12 maja 2023 roku Burmistrz Gminy Wołów w korespondencji mailowej przekazał Staroście Powiatu Wołowskiego opinię prawną dotyczącą Umowy przedstawionej przez Powiat Wołowski oraz poprawiony projekt Umowy. W dniu 15 maja 2023 roku do Starostwa Powiatowego w Wołowie wpłynął dokument – jednostronnie podpisana przez Burmistrza Gminy Wołów umowa nr 1/2023 r. w sprawie pomocy finansowej w formie dotacji celowej. Zamawiający nie podpisał ww. umowy i w dniu 16 maja 2023 roku unieważnił przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, podając jako uzasadnienie faktyczne okoliczność, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Izba zważyła: W ocenie Izby odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 266 ustawy Pzp do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, a​ rt. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. Zgodnie z treścią art. 255 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o​ udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Z kolei stosownie do art. 16 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty. Celem uregulowania określonego w art. 255 pkt 3 ustawy Pzp jest ochrona Zamawiającego przed roszczeniem o zawarcie umowy w przypadku braków środków finansowych. Kwota, którą Zamawiający jest związany, jest udostępniana przez Zamawiającego na stronie internetowej, najpóźniej przed otwarciem ofert, jako kwota którą zamierza on przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jest to minimalna suma gwarantowana przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, wiążąca Zamawiającego w taki sposób, że jeżeli cena oferty najkorzystniejszej nie przekroczy tej kwoty, Zamawiający zobowiązany będzie do udzielenia zamówienia publicznego (jeżeli nie zaistnieją inne okoliczności uzasadniające unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). Informacja o kwocie, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia została udostępniona przed otwarciem ofert, jako wartość 28 587 500 zł. Była to kwota, którą Zamawiający dysponował na realizację przedmiotowego zamówienia, która nie obejmowała dotacji z Gmin Wołów i Wińsko. Kwota ta nie była jednak wystarczająca na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia. Nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji postępowania stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym „kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia uległa podwyższeniu pomiędzy otwarciem ofert a podjęciem decyzji o​ unieważnieniu postępowaniu, na skutek udzielonych dotacji celowych”. Izba podziela stanowisko Zamawiającego podniesione w odpowiedzi na odwołanie oraz podczas rozprawy, oparte na treści art. 220 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1634 ze zm.) o finansach publicznych oraz na wyroku NSA z 27 maja 2021 r., i GSK 1767/18 przywołanym powyżej. Zgodnie z art. 220 ust. 2 ustawy o finansach publicznych, podstawą udzielenia pomocy finansowej w formie dotacji celowej lub pomocy rzeczowej z​ budżetu jednostki samorządu terytorialnego innym jednostkom samorządu terytorialnego, jest umowa. Takie umowy z ww. Gminami nie zostały zawarte, a brak zmiany w WPF nie jest istotne dla sprawy. Skoro umowy o udzielenie dotacji celowej pomiędzy Zamawiającym a Gminą Wołów i​ Gminą Wińsko nie zostały zawarte, to nie nastąpiło zwiększenie kwoty, którą Zamawiający zamierzał i mógł przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający wykazał, ze kwota, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia i którą realnie dysponuje jest niższa, niż cena oferty najkorzystniejszej. Wykazał również, że nie doszło do zawarcia umów dotacyjnych z​ ww. Gminami, w wyniku czego nastąpiłoby zwiększenie kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia, umożliwiającej udzielenie zamówienia. Izba podkreśla, że ustawodawca dopuścił możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienie, wskazując, że „zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty”. Nie jest to jednak obowiązek leżący po stronie Zamawiającego lecz jego uprawnienie, które oparte jest na swobodzie uznania. To do decyzji Zamawiającego należy kwestia zwiększenia środków przeznaczonych na dany cel. Zamawiający nie ma też obowiązku poszukiwania dodatkowych środków na sfinansowanie zamówienia, a tym bardziej zawierania umów, które w jego ocenie są niekorzystne. Wskazać należy również, że nie znajduje uzasadnienia w treści przepisów ustawy Pzp okoliczność, że unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, musi nastąpić zaraz po otwarciu ofert, bez kontynuowania postępowania. Wręcz przeciwnie, Zamawiający aby mógł uznać, że cena oferty najkorzystniejszej jest wyższa niż ilość środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, musi kontynuować procedurę, aby wyłonić tego wykonawcę, którego oferta będzie najkorzystniejsza. Ponadto, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający działał w zaufaniu, że uzyska dotacje z Gmin Wińsko i Wołów, zgodnie z treścią podjętych Uchwał, a zatem kontynuowanie procedury było w pełni uzasadnione i słuszne. Zarzut co do uznaniowości w działaniu Zamawiającego jest niczym niepotwierdzony a wręcz krzywdzący dla Zamawiającego. Izba podkreśla, że do kompetencji Izby należy ocena czy Zamawiający poprzez czynności które wykonał, lub czynności których zaniechał w postępowaniu naruszył przepisy ustawy Pzp, natomiast Izba nie jest uprawniona na oceny w jaki sposób Zamawiający prowadzi gospodarkę finansową, a tym bardziej do narzucania Zamawiającemu określonych działań, np. w postaci nakazania zawarcia umowy o określonej treści i na określonych zasadach. Zdaniem Izby, jeżeli Zamawiający nie posiadał środków na zwiększenie finansowania zamówienia, a w jego ocenie zawarcie danej umowy o dofinansowanie na warunkach jakie przedstawiła Gmina Wołów nie jest możliwe, (z przyczyn obiektywnych, np. niekorzystne d​ la Zamawiającego warunki umowy) to wyczerpuje to przesłankę uzasadniającą unieważnienie postępowania na podst. art. 255 pkt 3 Pzp. Bowiem obowiązek unieważnienia postępowania w takiej sytuacji wynika z ustawy. W kontekście powyższego zarzut o pozorności unieważnienia postępowania nie może się ostać. Tym bardziej, jak sam Odwołujący podkreślił, do 15 maja 2023 roku czynności Zamawiającego wskazywały na chęć udzielenia przedmiotowego zamówienia. Potwierdza t​ o tylko okoliczność, że Zamawiający działał w zaufaniu, że otrzyma ww. dotacje, tzn. że Gminy zawrą umowy o udzielenie dotacji celowych. W obliczu odmowy zawarcia umowy przez Gminę Wołów, Zamawiający nie mógł kontynuować postępowania, z uwagi na brak możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia. Izba nie dopatrzyła się również naruszenia przez Zamawiającego zasady przejrzystości, ponadto Odwołujący nie wykazał w czym upatruje naruszenia tej zasady. W ocenie Izby Zamawiający wykazał, że kwota, którą przeznaczył na sfinansowanie zamówienia jest niższa niż cena oferty najkorzystniejszej, a zatem nie naruszył przepisów ustawy Pzp w zakresie podniesionym w odwołaniu. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 pkt b) oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (​ Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 973/23 POSTANOWIENIE ​z dnia 13 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Elżbieta Dobrenko po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 13 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę IWNISE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Białołęka przy udziale wykonawcy W.L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą W.L., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.odrzuca odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego IWNISE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00 gr) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………. Sygn. akt KIO 973/23 Uzasadnienie Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Białołęka (dalej: „zamawiający”) prowadzi n​ a podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. ​ z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp na Kompleksowy nadzór inwestorski na budowę: Część 1 – Żłobka przy ul. Ku Rzece w Warszawie, Część 2​ – Biblioteki przy ul. Kłosowej w Warszawie. Numer referencyjny: UD-II-W ZP-271.13.2023.MKA/TP1-u, (dalej: „postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 1​ 3 lutego 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00092601. W Sekcji III – Udostępnianie dokumentów zamówienia i komunikacja został wskazany adres strony internetowej postępowania (pkt 3.1.) oraz została zamieszczona informacja, że wykonawcy zobowiązani są do składania ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oświadczeń oraz innych dokumentów wyłącznie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (pkt 3.4.) oraz informacja o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami - wskazano adres strony internetowej: - (pkt 3.5.). W dniu 27 marca 2023 r. zamawiający przesłał wykonawcy IWNISE Sp. z o.o. z​ siedzibą w Warszawie, (dalej: „odwołujący”) informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. W dniu 5 kwietnia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie n​ a czynności Zamawiającego w ramach Postępowania, złożone przez odwołującego polegające na: 1.wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej W.L., ​ul. Feliksa Pancera 17 lok. 16, 03-187 Warszawa NIP 5242675951; 2.zaniechaniu odrzucenia oferty W.L., pomimo że złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia pismami z dnia 10.03.2023 dla ceny oferty z części ​1 zamówienia oraz z dnia 14.03.2023 dla ceny oferty z części 2 zamówienia wraz ​z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny oraz kosztu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 224 ust. 3 pkt. 6, art. 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejawiające się ​w uznaniu, iż złożona przez W.L. oferta nie budzi wątpliwości, ​co doprowadziło do sytuacji, w której zamawiający nie dokonał rzetelnego zbadania złożonej oferty oraz nie uwzględnił, iż oferta zawiera rażąco niską cenę a wyjaśnienia Wykonawcy są ogólnikowe i lakoniczne, są obarczone błędami matematycznymi (zaniżenie ceny oferty stosunku do wyliczeń) zaś samo złożenie oferty w takiej formie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co w konsekwencji skutkowało zaniechaniem odrzucenia ww. oferty; 2.art. 239 w związku z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty pozornie najkorzystniejszej, podczas gdy zaproponowane przez W.L. warunki cenowe zawierają cenę rażąco niską, zaś wykonanie zamówienia za tak oszacowaną cenę wraz ze spełnieniem wszystkich przedstawionych przez Zamawiającego wymogów, jak chociażby zaniżenie ceny oferty o ponad 200 godzin pracy inspektorów które literalnie wynikają z wymaganej ilości godzin obecności na budowie, przyjęcie nierealnych w świetle warunków rynkowych kosztów np. dojazdów do budowy w kwocie 3 zł za jeden dojazd czy nieuwiarygodnienia innych kosztów wyliczonych średnio miesięcznie na kwotę 150 zł w sytuacji gdy koszty operacyjne zamówienia wyliczone zostały w wersji najbardziej minimalistycznej z uwzględnieniem wyłącznie kosztów pracy inspektorów, i to tylko na tzw. styk, co w konsekwencji doprowadziło do uznania, iż pozostałe oferty złożone w toku postępowania o udzielenia zamówienia publicznego uznane zostały za niekonkurencyjne w stosunku do oferty wybranej przez Zamawiającego. Odwołujący wskazując na powyższe zarzuty, wniósł o: 1.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę W.L. w związku z faktem, iż oferta ta zawiera rażąco niskie koszty ​w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3.nakazanie Zamawiającego ponownego przeprowadzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert niepodlegających odrzuceniu; 4.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, według rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu lub rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie Pzp, a​ wobec powyższego, na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp podlega odrzuceniu. Odwołanie wpłynęło do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 kwietnia 2023 roku. Jest to data p​ rezentaty Krajowej Izby Odwoławczej zamieszczonej na odwołaniu oraz na kopercie, ​ której umieszczono odwołanie. A zatem odwołanie wpłynęło po upływie 5-dniowego terminu, określonego w art. 515 w ust. 2 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp. Postępowanie było prowadzone przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Informację o wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający przesłał odwołującemu w dniu 27 marca 2023 r. Termin jest zachowany, jeśli odwołanie zostanie wniesione w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę do jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, jeśli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Wobec powyższego, w związku z art. 8 ustawy Pzp, ostatnim dniem, w którym można było wnieść odwołanie był 3 kwietnia 2023 r. Do zachowania terminu do wniesienia odwołania o​ d czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie ma znaczenia dzień oddania odwołania w polskiej placówce pocztowej operatora wyznaczonego ​ rozumieniu Prawa pocztowego lub placówce pocztowej operatora świadczącego pocztowe usługi powszechne w w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej. W przepisach ustawy Pzp w Rozdziale 2 Postępowanie odwoławcze nie ma bowiem odpowiednika przepisu art. 580 ust. 2 zdanie drugie z Rozdziału III Postępowanie skargowe ustawy Pzp: „Złożenie skargi w placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z dnia 2​ 3 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe albo wysłanie na adres do doręczeń elektronicznych, o którym mowa w ustawy z dnia 18 listopada 2020 r. o doręczeniach elektronicznych, jest równoznaczne z jej wniesieniem”. Wobec powyższego, istotna jest data otrzymania odwołania przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, czyli data faktycznego wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że wypełniona została przesłanka odrzucenia odwołania z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp i postanowiła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 8 ust. 1​ zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania o​ raz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437) z​ aliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania u​ iszczony przez Odwołującego. Przewodniczący: ......................... …

…Sygn. akt: KIO 2799/21 WYROK z dnia 25 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Szymon Grzybowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 października 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 września 2021 r. przez wykonawcę Eko-Solar Sp. z o.o. z siedzibą w Wszeradowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Lądek - Zdrój orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym przyznanie ofercie wykonawcy Eko-Solar Sp. z o.o. z siedzibą w Wszeradowie maksymalnej liczby punktów w kryterium oceny ofert pn. „Sprawność panelu fotowoltaicznego (SP)”. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gminę Lądek - Zdrój i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawcę Eko-Solar Sp. z o.o. z siedzibą w Wszeradowie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zamawiającego - Gminy Lądek - Zdrój na rzecz Odwołującego wykonawcy Eko-Solar Sp. z o.o. z siedzibą w Wszeradowie kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 2799/21 Zamawiający - Gmina Lądek - Zdrój [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp na poprawę jakości powietrza poprzez zwiększenie udziału OZE w wytwarzaniu energii etap I - budowa elektrowni fotowoltaicznej w mocy 1 MW wraz z infrastrukturą w formule zaprojektuj i wybuduj (znak postępowania: WR.271.11.2021.206). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 16 sierpnia 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00150258/01. W dniu 22 września 2021 r. wykonawca Eko-Solar Sp. z o.o. z siedzibą w Wszeradowie [dalej „Odwołujący” lub „Eko-Solar”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 255 pkt 3 w zw. z art. 126 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową wykładnię i ocenę, iż oferta oceniona przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza w rzeczywistości jest ofertą najkorzystniejszą bez poddania jej wcześniejszemu badaniu pod kątem spełnienia wymogów, cech i kryteriów przewidzianych przez Zamawiającego oraz pomimo braku wcześniejszej weryfikacji czy nie wystąpiły przesłanki do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia, co skutkowało bezprawnym unieważnieniem postępowania; 2. art. 255 pkt 3 ustawy Pzp przez jego bezpodstawne zastosowanie w sytuacji, gdy nie ziściła się przesłanka do unieważnienia postępowania, albowiem w rzeczywistości najkorzystniejszą oferta jaką była oferta Odwołującego i cena w niej wskazana nie przewyższyła kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o: 1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 2. nakazanie Zamawiającemu dokonania oceny oferty Odwołującego w postępowaniu; 3. przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści uzasadnienia, na fakty tam powołane. Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy, w szczególności wskazał na brzmienie rozdziału XXI pkt 1 SWZ. Wskazał, że z protokołu komisji przetargowej z dnia 16.09.2021 r. wynika, że Zamawiający ofertę Odwołującego w zakresie kryterium „Sprawność panelu fotowoltaicznego” ocenił w ten sposób, iż przyznał EKO-SOLAR Sp. z o.o. „0” punktów, albowiem w jego ocenie załączone do oferty przedmiotowe środki dowodowe nie potwierdziły sprawności określonej przez Odwołującego w ofercie. Powyższe stanowisko Zamawiającego w zakresie przyznania punktów ofercie Odwołującego znalazło potwierdzenie w dokumencie „wstępna ocena ofert”, co skutkowało przyznaniem EKO-SOLAR Sp. z o.o. w sumie 83 punktów co sprawiło, iż oferta Odwołującego nie została uznana za ofertę najkorzystniejszą, albowiem oferta Konsorcjum firm: Elektromontaż Wschód Sp. z o.o. (Lider) i Elserwis Sp. z o.o. (Partner) (dalej jako: „Konsorcjum”) wedle wyliczeń Zamawiającego uzyskała sumę punktów na poziomie 84,91. Z uwagi na to, że Zamawiający ocenił, iż oferta powyższego konsorcjum była ofertą najkorzystniejszą to podjął decyzję o unieważnieniu postępowania albowiem cena w niej wskazana przewyższyła kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie zdecydował się na zwiększenie przeznaczonych środków do wysokości zaoferowanej ceny. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał analizy przedmiotowych środków dowodowych przekazanych przez Odwołującego i wadliwie uznał, iż w ramach kryterium „Sprawność panelu fotowoltaicznego” EKO-SOLAR Sp. z o.o. należy przyznać „0” punktów, albowiem w rzeczywistości Odwołujący w ramach tego kryterium powinien uzyskać maksymalne „15” punktów, co w konsekwencji skutkowałoby tym, iż suma punktów po stronie EKO-SOLAR Sp. z o.o. wyniosłaby 98 pkt. Zgodnie z wymaganiami postępowania przetargowego dla uzyskania maksymalnej ilości punktów sprawność oferowanego panelu fotowoltaicznego powinna wynosić co najmniej 20% (patrz rozdział XXI pkt. 1.15). Minimalna moc modułu fotowoltaicznego zgodnie z zapisami programu funkcjonalno-użytkowego powinna wynosić min. 540Wp (str. 6 pkt 9 PFU). Odwołujący zaoferował panele fotowoltaiczne firmy Jinko Solar model Tiger Pro 72HC-TV o mocy 540 WP. Moduł „BIFACIAL” z przezroczystą tylną warstwą. Technologia „Bifacial” to technologia ogniw dwustronnych co powoduje znaczące zwiększenie sprawności panelu. Panel fotowoltaiczny absorbuje promienie słoneczne zarówno z przodu jak i z tyłu. Zaproponowany panel fotowoltaiczny posiada możliwość osiągnięcia nawet 26,18% sprawności dzięki tej technologii. Odwołujący wskazał, że katalog przesłanek wymienionych w art. 255 ustawy Pzp ma charakter katalogu zamkniętego. Z uwagi na to, że celem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór najkorzystniejszej oferty, instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy. Zatem przesłanki wymienione w art. 255 ustawy Pzp nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Podlegają one wykładni ścisłej, a ciężar udowodnienia ich zaistnienia, tak w zakresie okoliczności faktycznych i prawnych, spoczywa na zamawiającym. W realiach niniejszej sprawy prawidłowo dokonana ocena materiałów zgromadzonych w toku postępowania pozwala przyjąć, że najwięcej punktów należało przyznać Odwołującemu, a zaoferowana przez niego cena, tj. 4.520.078,37 zł nie przekracza kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na realizację zadania która wynosiła 4.523.220,00 zł. Jeszcze w orzecznictwie bazującym na art. 91 wcześniejszej ustawy Prawo zamówień publicznych, które to jednak w ocenie Odwołującego w szerokim zakresie powinno znaleźć zastosowanie także na gruncie aktualnego art. 255 ustawy Pzp, uwypuklano, iż możliwe jest zakwestionowanie wyboru najkorzystniejszej oferty zarówno ze względu na to, że wybrana oferta w ogóle nie powinna zostać poddana ocenie w świetle przesłanek określonych w art. 91 ustawy Pzp, gdyż podlegała odrzuceniu albo wykonawca podlegał wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia, jak i ze względu na to, że formalnie prawidłowa oferta została nieprawidłowo oceniona w zakresie przewidzianym w art. 91 ustawy Pzp jako najkorzystniejsza (tak m.in. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 17 listopada 2017 r. III CZP 56/17). W świetle powyższej argumentacji należy przyjąć, że z naruszeniem przepisów prawa Zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania albowiem w rzeczywistości nie zaktualizowały się przesłanki ku temu, wszak wadliwie Zamawiający wstępnie ocenił ofertę EKOSOLAR Sp. z o.o. i błędnie uznał, iż oferta ta nie jest faktycznie najkorzystniejszą spośród wszystkich złożonych w toku postępowania. Odwołujący wskazał, że niezależnie od powyższego, z daleko idącej ostrożności, gdyby przyjąć, że Odwołujący miałby uzyskać mniejszą ilość punktów w ramach wstępnej oceny oferty wedle przyjętych przez Zamawiającego kryteriów i w konsekwencji w dalszym ciągu jego oferta klasyfikowałaby się w ramach ogólnej sumy punktów poniżej oferty Konsorcjum, to i tak decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania była decyzją przedwczesną. Dokonując wykładni przepisów Pzp stwierdzić należy, iż „oferta oceniona jako najkorzystniejsza”, a z taką de facto mamy do czynienia w realiach niniejszej sprawy, nie może być utożsamiane z pojęciem „najkorzystniejszej oferty”, o którym mowa w art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. W realiach niniejszej sprawy w oparciu o dokumentację zgromadzoną w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego można stwierdzić, iż Zamawiający dokonał jedynie „wstępnej oceny ofert” i w oparciu o to ocenił, że oferta Konsorcjum jest najkorzystniejsza. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 13 marca 2018 r. sygn. akt: KIO 391/18 i stwierdził, że skoro Zamawiający nie przeprowadził w sposób kompleksowy procedury badania ofert Konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu, to winien czynności tej dokonać. Dopiero dokonanie czynności badania i oceny oferty w pełnym zakresie umożliwi Zamawiającemu podjęcie decyzji co do tego czy faktycznie jest to oferta najkorzystniejsza i w konsekwencji z uwagi na ustaloną w niej cenę zasadnym jest unieważnienie postępowania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 września 2021 r. wniósł o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Zamawiający dokonał wstępnej oceny pięciu ofert złożonych w postępowaniu w tym oferty Odwołującego. Dwie oferty zostały odrzucone — jedna z uwagi na nieprawidłowe wniesienie wadium, druga nie została prawidłowo podpisana. Ocenie zostały poddane trzy oferty, w tym oferta Odwołującego. Protokół Komisji Przetargowej zawiera opis czynności przeprowadzonych w postępowaniu. Załącznikiem nr 2 do niniejszego protokołu jest tabela przedstawiająca wstępną ocenę ofert pod względem kryteriów oceny ofert zawartych w Rozdz. XXI SWZ. Zatem zarzut zaniechania czynności oceny oferty złożonej przez Odwołującego jest chybiony. Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał analizy załączonych do oferty Odwołującego środków dowodowych, które opisują przedmiot zamówienia. Odwołujący w formularzu ofertowym podał nazwę i model zaoferowanego panelu fotowoltaicznego Tiger Pro 72HC-TV oraz określił jego sprawność na poziomie 23%. Do oferty dołączono kartę katalogową modelu „BIFACIAL”, która przedstawiała specyfikację aż pięciu typów modułu - każdy o innych parametrach - żaden o sprawności 23%. Odwołujący nie doprecyzował w ofercie, który z pięciu typów modułów zaoferował. O tym, że Odwołujący zaproponował panel fotowoltaiczny o mocy 540Wp i wzmocnieniu tyłu modułu do 25% Zamawiający dowiedział się dopiero z treści odwołania, tzn., że w żadnym dokumencie lub oświadczeniu załączonym do oferty nie było takiej informacji. Zgodnie z utrwaloną linią orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej dokumenty stanowiące podstawę oceny w ramach kryterium oceny ofert nie są dokumentem uzupełnianym, a ich wyjaśnienie może dotyczyć wyłącznie kwestii nieścisłości (m.in. orzeczenie KIO 81/20). Zdaniem Zamawiającego w niniejszym przypadku niedopuszczalne byłoby wezwanie Odwołującego do wyjaśnień, który z typów modułów panelu fotowoltaicznego Odwołujący zaoferował, gdyż prowadziłoby to do niedozwolonej zmiany treści oferty. W ocenie Zamawiającego Wykonawca w odwołaniu zmienił treść oferty, oświadczając, że zaproponowany panel posiadający możliwość osiągnięcia sprawności 26,18%, a nie tak jak zaproponował w ofercie 23%. Argument Odwołującego, że jakoby typ modułu wynikał z wymagań Zamawiającego zawartych w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (str. 6 pkt 9 PFU) jest chybiony. Wprawdzie Zamawiający zaproponował w PFU moc pojedynczego modułu na 540 WP, to jednak dopuścił poziom równoważności na +/- 150 Wp. Zatem wymagania Zamawiającego spełniałyby moduły o mocy od 390 do 690 WP. Biorąc pod uwagę załączoną do oferty Odwołującego kartę katalogową paramenty te spełnia wszystkie pięć typów modeli panelu fotowoltaicznego. Złożenie oferty w formie, która daje możliwość wyboru rozwiązania technicznego (typ panelu) jest złożeniem oferty wariantowej, której Zamawiający w SWZ nie dopuścił. Wykonawca powinien w ofercie precyzyjnie określić, jaki typ modułu (jeden) dostarczy. Z oferty (w tym karty katalogowej) nie wynikało, jaki konkretnie typ modułu został zaoferowany. Dopiero w treści odwołania Wykonawca wyraźnie zaznaczył, o jaki typ panelu chodzi - powołując się na jego rodzaj, moc oraz wyróżniając go graficznie na wycinku z karty katalogowej (tj. Jinko Solar model Tiger Pro 72HC-TV, o mocy 540 WP, Moduł „BIFACIAL” z przezroczystą tylną warstwą). Zdaniem Zamawiającego Odwołujący przygotowując ofertę nie dokonał w tym zakresie należytej staranności. Od wykonawcy ubiegającego się o zamówienie publiczne jako od profesjonalisty wymaga się, by składając oświadczenia i dokumenty mające służyć ocenie ofert w ramach określonych kryteriów oceny ofert, uczynił to w sposób prawidłowy, tj. w taki, jaki wymaga tego SWZ i jaki warunkuje przyznanie punktów w danym kryterium. Co do ofert innych Wykonawców nie było wątpliwości co do zaoferowanego typu panelu. W ofercie nr 3 złożonej przez Konsorcjum firm: Elektromontaż Wschód sp. z o.o. Lider, Elserwis sp. z o.o. — Partner w formularzu ofertowym została podana dokładna nazwa panelu fotowoltaicznego, jednocześnie Wykonawca zaznaczył go graficznie na karcie katalogowej, w ofercie nr 4 złożonej przez Konsorcjum MEB Technical Sp. z o.o. (Lider), TAURON Nowe Technologie S.A. (Partner) w formularzu ofertowym została podana bardzo dokładna nazwa panelu fotowoltaicznego pozwalająca na zidentyfikowanie go w karcie katalogowej. Biorąc pod uwagę zaistniałe okoliczności prawidłowym było przyznanie 0 pkt ofercie Odwołującego w kryterium „Sprawność panelu fotowoltaicznego”. Zamawiający nadmienia, że w przypadku uwzględnienia odwołania oraz nakazu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w celu ponownej oceny i badania ofert, możliwe jest, iż Konsorcjum firm: Elektromontaż Wschód sp. z o.o. - Lider, Elserwis sp. z o.o. - Partner nie wyrazi woli na uczestnictwo w czynnościach powtórzonych choćby poprzez brak ponownego wpłacenia wadium, które zostało im zwrócone (informację o uwolnieniu wadium wysłano w dniu 20.09.2021 r.). Ponadto, zdaniem Zamawiającego, biorąc pod uwagę wszystkie ujawnione w toku postępowania odwoławczego fakty, Odwołujący dokonał niedopuszczalnej zmiany treści oferty. Zatem w przypadku dokonania powtórzonych czynności Zamawiający zbada, czy oferta Odwołującego nie powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 bądź art. 226 ust. 1 pkt 7 względnie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako oferta wariantowa, której Zamawiający nie dopuścił. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 23 września 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, informację z otwarcia ofert, ofertę Odwołującego, protokół posiedzenia komisji przetargowej z dnia 16 września 2021 r. oraz zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z dnia 17 września 2021 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Odwołującego złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 22 października 2021 r. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z rozdziałem XXI SWZ, kryteriami oceny ofert były: 1. Cena (C) - 50 % 2. Gwarancja na roboty budowlane (Grb) - 10 % 3. Gwarancja na panele (Gp) - 10 % 4. Gwarancja na falowniki (Gf) - 10 % 5. Sprawność panelu fotowoltaicznego (SP) - 15 % 6. Doświadczenie kierownika budowy (Dk) - 5 % Kryterium Sprawność panelu fotowoltaicznego (SP) - ocena w tym kryterium polega na przyznaniu ofercie Wykonawcy dodatkowych punktów (max. 15 pkt) w zależności od sprawności panelu fotowoltaicznego wyrażonej w % w karcie technicznej, kryterium sprawności panelu fotowoltaicznego - obliczone będzie wg wzoru: SPb-SP min SP = ............................. x 15 =........pkt SP max - SP min SP- ilość przyznanych pkt w ramach kryterium SPb - sprawność panelu fotowoltaicznego w badanej ofercie SP min.- minimalna sprawność panelu fotowoltaicznego SP max. - maksymalna sprawność panelu fotowoltaicznego Minimalna sprawność panelu fotowoltaicznego wynosi 20,00% a maksymalna 23,00%. Uwaga: Wykonawca zobowiązany jest wpisać nazwę/model zaoferowanego panelu fotowoltaicznego do formularza ofertowego oraz dołączyć do oferty kartę techniczną panelu fotowoltaicznego zawierającą informację o sprawności. Zaoferowanie niższej niż minimalna sprawności panelu będzie skutkowało odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp. Natomiast w przypadku zaoferowania maksymalnej określonej sprawności lub większej Wykonawca otrzyma maksymalną możliwą liczbę punktów Minimalna moc modułu fotowoltaicznego zgodnie z zapisami programu funkcjonalnoużytkowego powinna wynosić min. 540Wp, przy czym Zamawiający dopuścił odstępstwo na poziomie +/- 150 (str. 6 pkt 9 PFU). Na sfinansowanie zamówienia Zamawiający przeznaczył kwotę 4 523 220 zł brutto. W postępowaniu złożono 5 ofert, przy czym dwie zostały odrzucone. Odwołujący złożył ofertę z ceną 4 520 078,37 zł. Odwołujący zaoferował panele fotowoltaiczne firmy Jinko Solar model Tiger Pro 72HC-TV. Sprawność modelu fotowoltaicznego (SP) 23%. Do oferty Odwołujący załączył kartę katalogową Tiger Pro 72 HC-TV 525 - 545 Watt - moduł bifacial z przezroczystą tylną warstwą. Z załączonej karty katalogowej wynika, że każdy z modułów w niej wskazanych posiadał sprawność odpowiednio na poziomie 25,45%, 25,69%, 25,93%, 26,18% oraz 26,42%. Jak wynika z protokołu posiedzenia komisji przetargowej z dnia 16 września 2021 r. Odwołujący w kryterium sprawność panelu fotowoltaicznego otrzymał 0 punktów, ponieważ z załączonych do oferty przedmiotowych środków dowodowych nie wynika, że zaoferowane panele fotowoltaiczne posiadają sprawność określoną przez wykonawcę w formularzu ofertowym. Oferta Odwołującego łącznie w kryteriach oceny oferty otrzymała 83 pkt, z kolei oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Elektromontaż Wschód Sp. z o.o. oraz Elserwis Sp. z o.o. otrzymała łącznie 84,91. W dniu 17 września 2021 r. Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp w uzasadnieniu faktycznym wskazując, że cena najkorzystniejszej oferty (wykonawców wspólne ubiegających się o udzielenie zamówienia Elektromontaż Wschód Sp. z o.o. oraz Elserwis Sp. z o.o. - 4 885 560 zł) przewyższała kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Zamawiający błędnie unieważnił przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp oraz błędnie ocenił ofertę Odwołującego w pozacenowym kryterium oceny ofert dotyczącym sprawności panelu fotowoltaicznego. Zgodnie z art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. W myśl art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Stosownie do treści art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Przedmiotem zawisłego sporu było to, czy Zamawiający w sposób prawidłowy ocenił ofertę Odwołującego w ramach kryteriów oceny ofert, w szczególności w zakresie kryterium sprawności panelu fotowoltaicznego (SP), w którym przyznał ofercie odwołującego się Wykonawcy 0 punktów, w wyniku czego oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert z 83 punktami. Konsekwencją powyższego było unieważnienie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na okoliczność, iż oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Elektromontaż Wschód Sp. z o.o. oraz Elserwis Sp. z o.o., która otrzymała 84,91 pkt. przekraczała budżet Zamawiającego przeznaczony na sfinansowanie zamówienia. Odnosząc się do podniesionego zarzutu wskazać należy, iż Odwołujący w formularzu ofertowym podał nazwę i model zaoferowanego panelu fotowoltaicznego Tiger Pro 72HC-TV oraz określił jego sprawność na poziomie 23%, czyniąc tym samym zadość wymogom Zamawiającego. Na potwierdzenie ww. wymogu ocenianego w kramach kryteriów oceny oferty Wykonawca załączył kartę katalogową modelu „BIFACIAL”, zawierającą pięć typów modułów, przy czym sprawność każdego z nich przekraczała oferowaną przez Odwołującego wartość na poziomie 23% (odpowiednio 25,45%, 25,69%, 25,93%, 26,18% oraz 26,42%). Jak wyjaśnił w toku rozprawy Odwołujący wskazana w formularzu ofertowym sprawność panelu fotowoltaicznego na poziomie 23% jest wartością gwarantowaną przez Wykonawcę w ramach realizacji niniejszego zamówienia, przy czym sprawność modułu nie jest jego cechą stałą, zależy od zastosowanej przez wykonawcę technologii i w zależności od niej oferowany moduł może osiągnąć sprawność nawet na poziomie 26,18%. W tym miejscu podnieść należy, że słusznie zauważył Odwołujący, iż Zamawiający nie wymagał od wykonawców podania w formularzu ofertowym mocy oferowanego modułu fotowoltaicznego określonej w PFU na poziomie 540 WP +/- 150, a każdy z modułów wskazanych w karcie katalogowej złożonej przez Odwołującego mieścił się w zakresie wymaganym przez Zamawiającego, a elementem różnicującym poszczególne typy modułów była ich moc (WP). Co więcej sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przyznał, że „wymagania Zamawiającego spełniałyby moduły o mocy od 390 do 690 WP. Biorąc pod uwagę załączoną do oferty Odwołującego kartę katalogową paramenty te spełnia wszystkie pięć typów modeli panelu fotowoltaicznego.” Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, iż Zamawiający nierzetelnie ocenił ofertę Odwołującego w zakresie kryterium dotyczącego sprawności panelu fotowoltaicznego. Skoro Odwołujący złożył kartę katalogową oferowanego modułu fotowoltaicznego potwierdzającą w wyższym zakresie spełnienie wymogu dotyczącego sprawności panelu niż wymagana przez Zamawiającego (punktowana była maksymalnie sprawność na poziomie 23%), to nie sposób uznać, że nie potwierdzała ona wskazanej w formularzu ofertowym sprawności modułu na poziomie 23%. W tym miejscu wskazać należy, iż w okolicznościach przedmiotowej sprawy brak było przeszkód do wezwania Odwołującego do złożenia stosownych wyjaśnień treści oferty w zakresie dostrzeżonej przez Zamawiającego „rozbieżności” pomiędzy formularzem ofertowym, gdzie wykonawca zadeklarował sprawność modułu fotowoltaicznego na poziomie 23% a wartościami wynikającymi z karty katalogowej wyższymi niż podane w formularzu oferty. Dalej Izba wskazuje, iż nie podzieliła stanowiska Zamawiającego jakoby stanowisko Odwołującego prowadziło do zmiany treści ofert. Zauważyć należy, iż wszelkie informacje dotyczące oferowanego modułu, w tym dotyczące jego sprawności oraz mocy, wynikały ze złożonego formularza ofertowego oraz załączonej karty katalogowej. Odwołujący nie powoływał się w toku postępowania na żadne inne informacji aniżeli wynikające z ww. dokumentów. Odnosząc się do kwestii jakoby oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3, 5 oraz 7 ustawy Pzp z uwagi na to, że stanowiła ofertę wariantową wskazać należy, że rolą Krajowej Izby Odwoławczej jest ocena prawidłowości czynności albo zaniechań zamawiającego podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co oznacza, że Izba orzekając w okolicznościach danej sprawy, nie zastępuje zamawiającego w czynnościach. Tym samym przedmiotem rozważań Izby nie mogą być przyszłe i hipotetyczne działania zamawiającego względem oferty danego wykonawcy. Poza rozważaniami Izby była również podnoszona przez Odwołującego rozbieżność w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Elektromontaż Wschód Sp. z o.o. oraz Elserwis Sp. z o.o. w zakresie gwarancji na panele ocenianej w ramach kryteriów oceny oferty (pomiędzy treścią formularza ofertowego a złożoną kartą katalogową). Powyższa okoliczność jako wykraczająca poza zarzuty odwołania, nie mogła zostać wzięta pod uwagę w myśl art. 555 ustawy Pzp. Podsumowując powyższe Izba stwierdziła, że w okolicznościach niniejszej sprawy prawidłowo dokonana przez Zamawiającego ocena oferty Odwołującego winna skutkować przyznaniem ofercie Odwołującego maksymalnej liczby punktów w kryterium „sprawność panelu fotowoltaicznego (SP)”. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy, jako że Izba nakazała Zamawiającemu m.in. powtórzenie czynności badania i oceny ofert, wskazać trzeba, iż prawidłowe było stanowisko Odwołującego, że określenie użyte w art. 274 ust. 1 ustawy Pzp (art. 126 ust. 1 ustawy Pzp nie ma zastosowania do postępowań o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne - arg. z art. 266 ustawy Pzp) „oferta najwyżej oceniona” nie może być utożsamiane z pojęciem oferty najkorzystniejszej, o którym mowa w art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. Zwrot „oferta oceniona jako najkorzystniejsza” powinien być rozumiany jako oferta, która w wyniku wstępnej oceny została oceniona przez zamawiającego najwyżej, natomiast aby można było mówić o „ofercie najkorzystniejszej” zamawiający powinien zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu (por. wyrok KIO z dnia 13 marca 2018 r. sygn. akt: KIO 391/18). Dopiero bowiem po zbadaniu, czy wykonawca którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, zamawiający ma pewność, że oferta taka może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Nie można wykluczyć sytuacji, że po przeprowadzonej weryfikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona w ramach kryteriów, jego oferta podlegałaby odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W takiej sytuacji zamawiający weryfikuje sytuację podmiotową wobec wykonawcy następnego w kolejności. Jak wynika z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności protokołu posiedzenia komisji przetargowej z dnia 16 września 2021 r., Zamawiający nie zbadał sytuacji podmiotowej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Elektromontaż Wschód Sp. z o.o. oraz Elserwis Sp. z o.o., w tym nie wezwał wykonawców w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym rację miał Odwołujący, iż przed ewentualnym unieważnieniem postępowania o udzielenie Zamawiający winien zbadać sytuację podmiotową ww. wykonawców. Błędna była zatem rekomendacja komisji przetargowej zawarta w protokole z dnia 16 września 2021 r., w którym wskazano kierownikowi Zamawiającego na możliwość unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp albo kontynuacji oceny ofert poprzez dokonanie zmian w budżecie - zwiększenie kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, wezwanie wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych oraz zbadania na podstawie uzupełnionych dokumentów braku podstaw do wykluczenia i spełniania warunków udziału w postępowaniu. W świetle powyższego czynność Zamawiającego polegająca na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp była nieprawidłowa. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: ................................... 13 …

…Sygn. akt: KIO 1447/22 WYROK z dnia 14 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 10 czerwca 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2022 r. przez wykonawcę J. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą J. Z. DOROTEX, Radzyń Podlaski, w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Wohyń, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę J. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą J. Z. DOROTEX, Radzyń Podlaski i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt: KIO 1447/22 UZASADNIENIE W dniu 30 maja 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy J. Z. "DOROTEX” (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Gminie Wohyń (dalej „Zamawiający”) naruszenie: (1) art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w wyniku bezzasadnego uznania, że oferta została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; (2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, wobec uznania złożonych podmiotowych środków dowodowych za niewystarczające do dokonania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, podczas gdy wystosowane do Odwołującego wezwanie zostało wykonane zgodnie z jego treścią, co uniemożliwiało odrzucenie oferty z powodu domniemanego niespełnienia podmiotowych środków dowodowych; (3) art. 255 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania z uwagi na to, że cena oferty najkorzystniejszej i oferty z najniższą ceną była wyższa niż kwota jaką Zamawiający mógł przeznaczyć na realizację zamówienia, pomimo że cena oferty Odwołującego, która została bezpodstawnie odrzucona, była niższa od kwoty jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanej zamówienia; (4) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o u uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, dokonanie powtórnego badania i oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego i zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający - Gmina Wohyń prowadziła postępowanie w trybie podstawowym, zgodnie z art. 275 pkt 1 ustawy Pzp, o wartości szacunkowej nieprzekraczającej progów unijnych w art. 3 ustawy, pn. „Przebudowa drogi gminnej nr 101883L w m. Wohyń - ul. Strażacka”. 2. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 20 kwietnia 2022 r. oferty złożyli następujący Wykonawcy: Lp. Oferent Cena oferty brutto Długość okresu gwarancji jakości na wykonane roboty budowlane oraz dostarczone i wbudowane materiały 1. Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych i Drogowych DROGBUD sp. z o.o. ul. Gen. Kleeberga 63, 21-400 Łuków 732 751,53 zł 60 miesięcy 2. DOROTEX Firma Budowlana J. Z. Stasinów 24 b 21-300 Radzyń Podlaski 628 808,94 zł 60 miesięcy 3. PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUG KOMUNALNYCH sp. z o.o. w Radzyniu Podlaskim ul. Lubelska 5, 21-300 Radzyń Podlaski 733 735,30 zł 60 miesięcy 4. Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „INZYNIERIA” S.A. ul. Łapiguz 102, 21400 Łuków 646 549,13 60 miesięcy 5. P. R. ul. Rowińska 99 21-580 Wisznice Brak możliwości deszyfrowania i otwarcia oferty. Rezultat deszyfrowania: Informacja o zaszyfrowanym pliku nie istnieje w systemie (miniportal). Odwołujący wskazał, że w dniu 2 maja 2022 r. Zamawiający wezwał zgodnie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp Odwołującego, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza do złożenia podmiotowych środków dowodowych w postępowaniu. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie złożył dokumenty w dniu 6 maja 2022r. W trakcie badania złożonych dokumentów Odwołujący w dniu 10 maja 2022r. został w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp został wezwany do uzupełnienia/wyjaśnienia dokumentów składanych w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt. 6.1.4 SWZ: „Wykonawca winien wykazać, że wykonał należycie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: co najmniej dwie roboty budowlane, z których każda polegała na budowie lub przebudowie drogi o nawierzchni z kostki brukowej lub bitumicznej lub betonowej i długości minimum 0,3 km”. Odwołujący w dniu 12 maja 2022 r. uzupełnił dokumenty wraz z zaktualizowanym wykazem robót. Zdaniem Zamawiającego „złożony w odpowiedzi na wezwanie wykaz dwóch robót budowlanych wraz referencjami złożonymi w auto - uzupełnieniu, które nie zostały wykazane w załączniku nr 7 do SWZ, a także złożone dodatkowe i dokumenty, nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu.” Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazał, iż „prowadzone postępowanie dotyczy przebudowy drogi publicznej zaliczonej na podstawie ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2020 r. poz. 470 z późń. zm.) do kategorii dróg gminnych. Zgodnie z definicją zawartą w art. 4 ww. ustawy droga jest to budowla wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiąca całość techniczno-użytkową, przeznaczona do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowana w pasie drogowym. Przedstawione w wykazie roboty budowlane dotyczyły budowy placów, dróg wewnątrz - obiektowych i eksploatacyjnych, nieposiadających pasów drogowych i niebędących drogami publicznymi w rozumieniu przedmiotowej ustawy, nie posiadały parametrów i kategorii drogi. Ponadto, przedstawione przez Wykonawcę dowody w postaci referencji i oświadczeń nie potwierdziły, że wykonane odcinki dróg posiadały długość minimum 0,3 km — określona jedynie została łączna ilość dróg z kostki betonowej zrealizowana przez Wykonawcę na poszczególnych zadaniach”. Odwołujący wskazał, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp z uwagi na to, że w ocenie Zamawiającego złożone wykazy robót budowlanych wraz z referencjami i innymi dokumentami nie potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Zamawiającego, przedłożone dokumenty nie zawierały zamówień odpowiadających stawianym warunkom co do ilości robót, przedmiotu robót, zakresu i kategorii robót. Odwołujący wskazał, że z uwagi na to, że oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp i postanowieniami rozdziału 6 SWZ Zamawiający w dniu 19 maja 2022 r. przed upływem terminu związania ofertą, zwrócił się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o kolejne 30 dni (tj. do dnia 18 czerwca 2022 r.). W związku z odrzuceniem Odwołującego, Zamawiający z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wezwał w dniu 17 maja 2022 r. wykonawcę - Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „INŻYNIERIA” S.A., ul. Łapiguz 102, 21-400 Łuków do złożenia w terminie do dnia 24 maja 2022r. aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi dnia 19 maja 2022r. Wykonawca poinformował, że nie wyraża zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 30 dni (tj. do dnia 18 czerwca 2022r.) i odstępuje od dalszego procedowania przetargu z uwagi na brak mocy przerobowych, nie przedkładając ww. dokumentów. 8. Przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która wyniosła 651 900,00 zł brutto. W konsekwencji, Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie, powołując się art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, z uwagi na to, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Po dokonanej analizie możliwości finansowej jednostki Zamawiający uznał, że nie jest możliwe zwiększenie kwoty pierwotnie przeznaczonej na realizację zamówienia do ceny oferty najkorzystniejszej. II. Uzasadnienie zarzutów: 1 Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w wyniku bezzasadnego uznania, że oferta została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 112 ust. 1 Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności, zaś art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp stanowi, iż Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zakresie zdolności technicznej i zawodowej sformułował w pkt. 6.1.4. SWZ warunek wykazania przez wykonawcę, że wykonał należycie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: co najmniej dwie roboty budowlane, z których każda polegała na budowie lub przebudowie drogi o nawierzchni z kostki brukowej lub bitumicznej lub betonowej i długości minimum 0,3 km. W treści SWZ zaznaczono, iż zgodnie z art. 3 pkt 6 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 2351 ze zm.), przez budowę rozumie się wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego, zaś godnie z art. 3 pkt 7a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, przez przebudowę rozumie się wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów! jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego. Odwołujący wskazał, że w informacjach dodatkowych, dotyczących warunków udziału w postępowaniu Zamawiający wskazał, iż Wykonawca powinien w wykazie robót wyraźnie określić zakres robót (w tym długość odcinka i rodzaj nawierzchni), aby można było ustalić, czy spełnia warunek udziału postępowaniu. W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane (sporządzonego zgodnie z Załącznikiem Nr 7 do SWZ), oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest wstanie uzyskać tych dokumentów —inne odpowiednie dokumenty — w odniesieniu do warunku określonego w pkt. 6.1.4. ppkt 1) SWZ. Odwołujący wskazał, że ze złożonego przez Odwołującego wykazu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że wykonał on następujące roboty: a) Rozbudowa i modernizacja ujęcia wody i stacji wodociągowej „Swatowska” w Rykach na rzecz Zamawiającego- FUNAM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (i) Długość odcinka: 0,42 km (iii) Rodzaj nawierzchni: Kostka granitowa (iv) Data wykonania zamówienia: 12.02.2019 r.- 30.12.2019 r. Przy czym, w odniesieniu do tej roboty w referencjach wyraźnie wskazano, że Odwołujący zrealizował prace budowlane w deklarowanym okresie polegające między innymi na „budowie dróg i chodników wewnątrz - obiektowych”. Łączna długość dróg i kostki betonowej wyniosła ok. 420 mb. Prace wykonano zgodnie z projektem” b) Przebudowa targowiska w Kodniu na rzecz Zamawiającego - Gminy Kodeń (i) Długość odcinka: 0,35 (iii) Rodzaj nawierzchni: Kostka betonowa (iv) Data wykonania zamówienia: 18.07.2019 r.- 13.012020 r. Natomiast w odniesieniu do tej roboty w referencjach wyraźnie wskazano, że Odwołujący zrealizował zadanie pn. „Przebudowa Targowiska w Kodniu” zgodnie z projektem, łączna ilość dróg wykonanych przez w/w wykonawcę wynosi 350 mb. Odwołujący wskazał że w doktrynie i orzecznictwie wskazuje się, że określenie warunków udziału w postępowaniu powinno zostać dokonane precyzyjnie i jednoznacznie. Tylko w taki sposób bowiem będzie możliwe dokonanie oceny zdolności wykonawców przy zachowaniu zasad ich równego traktowania i uczciwej konkurencji oraz przejrzystości. Wymóg taki nie został wyrażony wprost w komentowanym przepisie, jednakże wynika z ogólnych zasad zamówień publicznych (por. art. 16 PZP), ale także z zasady związania zamawiającego i wykonawców treścią dokumentów zamówienia, w których zamawiający określa wymagane warunki udziału w postępowaniu. Zasada ta ma zastosowanie także do wszystkich innych dokumentów zamówienia, w których zamawiający określa warunki zamówienia, w tym warunki udziału w postępowaniu. Podkreślić należy, iż specyfikacja warunków zamówienia jest podstawowym dokumentem zamówienia, w którym Zamawiający określa jednocześnie zasady wyboru oferty najkorzystniejszej i warunki realizacji udzielanego zamówienia. Dokument ten wiąże zarówno zamawiającego, jak i wykonawców, w toku całego postępowania oraz — pośrednio — w okresie obowiązywania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Mając to na uwadze, wszelkie wątpliwości dotyczące zapisów SWZ powinny zostać usunięte jeszcze przed upływem terminu składania ofert. Również wszelkie wady treści SWZ powinny zostać naprawione w tym okresie. W przeciwnym wypadku SWZ, nawet jeśli będzie zawierała wady bądź niejasności, będzie musiała być stosowana w brzmieniu, jakie pozostawało aktualne na dzień upływu terminu składania ofert. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 8/17.Nie m W ocenie Odwołującego nie może być zatem mowy o żadnych negatywnych skutkach dla wykonawcy, w sytuacji gdy Zamawiający zaniedbał zdefiniowania pojęcia „drogi” i wskazał jedynie, że wymaga wykazania należytego wykonania co najmniej dwóch robót budowlanych, z których każda polegała na budowie lub przebudowie drogi o nawierzchni z kostki brukowej lub bitumicznej lub betonowej i długości minimum 0,3 km. Dokumentacja postępowania w żadnym miejscu nie wspomina o tym, iż wykazana budowa lub przebudowa drogi miała dotyczyć wyłącznie drogi publicznej w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t. jedn. Dz.U. z 2021 r. poz. 1376 ze zm.). Co więcej, dokumentacja w treści warunku udziału w postępowaniu, w ogóle nie wskazywała rodzaju drogi. Zupełnie nieuprawnione zatem, w kontekście powyższego utrwalonego orzecznictwa KIO jest powoływanie się na tym etapie (już po otwarciu ofert) przez Zamawiającego na interpretację warunku udziału w postępowaniu dot. doświadczenia Wykonawców poprzez pryzmat przedmiotu zamówienia, czego Zamawiający dokonał w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający nie jest bowiem uprawniony na etapie oceny ofert do doprecyzowania istniejących warunków i tym samym eliminowania z postępowania wykonawców, którzy złożyli oferty, zgodne z literalnym brzmieniem SWZ. Takie stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie KIO np. wyrok KIO 273/20. Odwołujący wskazał, iż jakkolwiek wątpliwości interpretacyjne winny być rozstrzygane na korzyść wykonawców, tak w przedmiotowym stanie faktycznym- takowych wątpliwości co do interpretacji warunku udziału w postępowaniu Wykonawcy nie mieli. W warunku tym bowiem Zamawiający określił jedynie rodzaj nawierzchni (kostka brukowa lub bitumiczna lub betonowa oraz minimalną długość drogi (minimum 0,3 km), a nie rodzaj drogi. Z całą pewnością zatem, jak wynika z wykazu robót oraz z referencji, Odwołujący spełnia warunek udziału w postępowaniu zarówno co do rodzaju przez Zamawiającego nawierzchni, jak i co do długości drogi. To obowiązkiem Zamawiającego jest na tyle jasne i precyzyjne określenie przedmiotu zamówienia, by nie było żadnych wątpliwości co do spełniania warunków określonych w specyfikacji przez przedmioty opisane w ofertach składanych przez wykonawców. Obowiązek ten wynika wprost z dyspozycji art. 112 ust. 1 Pzp. W przedmiotowej sprawie dyspozycji tego przepisu Zamawiający nie wypełnił. Chcąc bowiem zapewnić spełnienie warunku zdolności technicznej i zawodowej w zakresie należytego wykonania co najmniej dwóch robót budowlanych, z których każda polegała na budowie lub przebudowie drogi (publicznej) o nawierzchni z kostki brukowej lub bitumicznej lub betonowej i długości minimum 0,3 km Zamawiający winien w SWZ wyraźnie wskazać o jaki rodzaj „drogi” chodzi, a nie powoływać się na jej definicję w kontekście przedmiotu zamówienia dopiero w momencie oceny ofert. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 1 września 2017 r. KIO 1720/17. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, wobec uznania złożonych podmiotowych środków dowodowych wraz z wyjaśnieniami za niewystarczające do dokonania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, podczas gdy wystosowane do Odwołującego wezwanie zostało wykonane zgodnie z jego treścią, co uniemożliwiało odrzucenie oferty z powodu domniemanego niespełnienia podmiotowych środków dowodowych. Art. 128 ust. 1 stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Art. 128 ust. 4 wskazuje, iż Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP, tj. z uwagi na to, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu jest możliwe dopiero po zastosowaniu procedury, o której mowa w art. 128 ust. 1 PZP. W niniejszej sprawie Zamawiający skorzystał z powyższego przepisu powołując się na okoliczność, iż w jego ocenie spełniania warunku nie potwierdzają przedłożone przez Wykonawcę dokumenty. Wskazać należy, iż zakres dokumentów, do przedstawienia których zobowiązany był wykonawca, określały postanowienia SWZ (w powiązaniu z przepisami Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od (Dz.U. z 2020 r. poz. 2452). W tej mierze Zamawiający w sposób wyraźny określił, iż jedynymi żądanymi przez niego dokumentami są robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane (sporządzonego zgodnie z Załącznikiem Nr 7 do SWZ), oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest wstanie uzyskać tych dokumentów —inne odpowiednie dokumenty — w odniesieniu do warunku określonego w pkt. 6.1.4. ppkt. 1) SWZ. Odwołujący wskazał, że przedłożył takie dokumenty, o treści zgodnej z wymogami SWZ, zamieszczając w nich wszystkie żądane informacje, jednakże Zamawiający zarzucił, to, że „Przedstawione w wykazie roboty budowlane dotyczą budowy placów, dróg wewnątrz obiektowych i eksploatacyjnych, nieposiadających wydzielonych pasów drogowych i niebędących drogami publicznymi w rozumieniu przedmiotowej ustawy, nie posiadają parametrów i kategorii drogi. Ponadto przedstawione przez wykonawcę dowody w postaci referencji i oświadczeń nie potwierdziły, że wykonane odcinki dróg posiadały długość minimum 0,3 km — określona jedynie została łączna ilość dróg z kostki betonowej zrealizowana przez Wykonawcę na poszczególnych zadaniach.” Powyższe zarzuty są wręcz kuriozalne- Zamawiający nie może bowiem wywodzić, że niewystarczające dla celów postępowania są dokumenty zgodne co do treści z określoną przez niego w S WZ. Odnosząc się do wątpliwości związanych z wykazem robót, Odwołujący wskazał, że sporządził wykaz robót zgodnie z wytycznymi Zamawiającego, który w załączniku nr 7 do SWZ żądał podania danych takich jak: - rodzaj zrealizowanych robót (podanie nazwy inwestycji i miejsca jej realizacji z opisem pozwalającym na ocenę spełniania warunku udziału w postępowaniu) - długość odcinka km, - rodzaj nawierzchni; - daty rozpoczęcia i zakończenia wykonania zamówienia; nazwę podmiotu na rzecz którego zostały roboty te wykonane. Ponadto, jak już wspomniano Wykonawca miał załączyć dowody (referencje bądź inne dokumenty), określające czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. Odwołujący wskazał dwa podmioty na rzecz których realizował zamówienia. Pierwszym podmiot to FUNAM sp. z o.o. Wrocław, na rzecz której wykonał rozbudowę i modernizację ujęcia wody i stacji wodociągowej „Swatowska” w Rykach” w terminie od 12 lutego 2019 r. do 30 grudnia 2019 r. Długość nawierzchni wynosiła 0,42 km, zaś nawierzchnia wykonana została z kostki granitowej. Do wykazu załączono referencje należytego wykonania zamówienia podpisane przez prezesa zarządu spółki. Drugim wskazanym podmiotem była Gmina Kodeń. Wykonane zamówienie polegało na przebudowie targowiska w Kodniu na długości 0,35 km. Nawierzchnię pokryto kostką betonową. Realizacja trwała od 18 lipca 2019 r. do 13 stycznia 2020. Do wykazu załączono referencje, których treść była przytaczana wcześniej. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 28 listopada 2016 r., KIO 2145/16 oraz z dnia 6 lipca 2017 r. KIO 1216/17. W ocenie Odwołującego, uznanie przez Zamawiającego, że przedłożony wykaz robót nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu jest całkowicie nieuzasadnione nie tylko z punktu widzenia merytorycznego (o czym była mowa przy uzasadnieniu zarzutu nr 1), ale i formalnego z uwagi na to, że zawiera dokładnie takie informacje, jakich wymagał i żądał organizator postępowania. Odnosząc się do kwestii referencji, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO Zamawiający nie może bowiem podważać ich treści jako niekompletnych (nieprzydatnych w postępowaniu z tego względu, że nie zawierają one wszystkich informacji, jakie chciałby z nich wywieść Zamawiający. Rolą referencji jest bowiem potwierdzenie należytego wykonania opisanej w nich usługi (dostawy/ roboty budowlanej i z natury rzeczy mają one bardziej ogólny charakter. Wykonawca nie jest zobligowany (ani nawet, biorąc pod uwagę okres, za jaki mogą być przedkładane referencje, nie ma takiej możliwości) do dostosowywania treści referencji do warunków konkretnego postępowania, w tym - nie może domagać się od wystawcy referencji zamieszczenia w nim elementów dostosowanych do treści, niekiedy bardzo szczegółowych (jak np. w niniejszej sprawie) warunków udziału w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący powołał się na wyrok KIO 477/18, KIO 16/18, KIO 889/15, KIO 550/15. Ponadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Zaznaczyć należy, że Zamawiający pomimo takiej możliwości nie skorzystał ze swojego uprawnienia i nie wezwał Odwołującego do wyjaśnień złożonego wykazu i referencji. Ponadto, zgodnie z art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, w sytuacji, gdy złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Co więcej, Zamawiający sam w pkt 8. 1 .4. SWZ wskazał, iż jeżeli złożone przez Wykonawcę oświadczenia, o którym mowa w pkt 8.1 SWZ budzą wątpliwości Zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Odwołujący powołał się na wyrok KIO 2217/16, KIO 2221/16, wyrok KIO z dnia 28 października 2014 r., KJO 2152/14. W ocenie Odwołującego, w przypadku gdy Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości, winien skorzystać ze swojego uprawnienia określonego w art. 128 ust. 4 ustawy Pzp oraz w art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, nie bezpodstawnie odrzucać ofertę Odwołującego, który spełnił warunki udziału w postępowaniu postawione przez Zamawiającego w SWZ. Zarzut naruszenia art. 255 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania z uwagi na to, że cena oferty najkorzystniejszej i oferty z najniższą ceną była wyższa niż kwota jaką Zamawiający mógł przeznaczyć na realizację zamówienia, pomimo że cena oferty Odwołującego, która została bezpodstawnie odrzucona, była niższa od kwoty jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanej zamówienia. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Przepis określa dwie alternatywne sytuacje stanowiące podstawę unieważnienia postępowania: cena lub koszt najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, lub oferta z najniższą ceną przewyższa tę kwotę. Wystąpienie jednej z nich skutkuje unieważnieniem postępowania. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu, lub oferta z najniższą ceną lub kosztem (art. 239 ust. 2 ustawy Pzp). Ustalenie, która ze złożonych ofert jest najkorzystniejszą ofertą, wymaga zatem dokonania badania i oceny ofert. Natomiast oferta z najniższą ceną oznacza ofertę, która zawiera najniższą cenę, abstrahując od tego, czy miałaby ona szanse zostać uznaną za najkorzystniejszą. W niniejszym postępowaniu, w wyniku błędnej oceny spełnienia warunków przez Odwołującego nastąpiło odrzucenie jego oferty, wybranej jako najkorzystniejszej i zarazem mieszczącej się w kwocie, którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący zaproponował bowiem kwotę 628.808,94 zł brutto, zaś Zamawiający przewidywał kwotę 651.900,00 zł brutto. Innymi słowy, skoro zatem, Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego, brak jest również podstaw do przyjęcia, że zachodziły przesłanki określone w art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, które uprawniałyby Zamawiającego do unieważnienia postępowania. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia z dnia 17 czerwca 2011 r. KIO 1206/11. Mając na uwadze fakt, iż, oferta Odwołującego, wybrana jako najkorzystniejsza, nie powinna zostać odrzucona, gdyż wykonawca spełniał określone warunki, Zamawiaj ący nie miał podstaw do unieważnienia postępowania, powołując się na art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. Jak wskazuje KIO, brzmienie przepisu art. 255 pkt 3 PZP nie pozwala na nadawanie temu przepisowi innego znaczenia niż wynikające z jego literalnej wykładni. Unieważnienie postępowania na podstawie 255 pkt 3 Pzp wskazanej ustawy ma miejsce wówczas, gdy cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. (por. Wyrok KIO z dnia 26 października 2011 r. KIO 2244/11). Sytuacja taka nie zaistniała w przedmiotowym postępowaniu, gdyż oferta Odwołującego nie przewyższa przewidzianej przez Zamawiającego kwoty. Zamawiający nie może unieważnić postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy, jeśli cena najkorzystniejszej oferty mieści się w kwocie jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podanej przed otwarciem ofert (por. wyrok ZA z dnia 09 czerwca 2006 r. UZP/ZO/O- 1627/06). Odwołujący wskazał, że przesłanka unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp stanowi instytucję szczególną, niweczącą cel postępowania o udzielenie zamówienia, jakim jest zawarcie ważnej umowy na realizację zamówienia, dlatego też nie powinna być nadużywana. Z całą stanowczość stwierdzić należy, że nie służy ona konwalidowaniu wszelkich błędów i niedopatrzeń zamawiającego w postępowaniu. III. Pozostałe zarzuty oraz podsumowanie: Obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami nałożonymi na niego przez ustawę. Ponadto, Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, mają prawo oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty zostaną ocenione zgodnie z wymaganiami Zamawiającego wskazanymi w dokumentacji postępowania, z poszanowaniem wymogów stawianych przez powszechnie obowiązujące przepisy prawa, zaś Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki, rzetelnego zbadania złożonych ofert, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. Ponadto, zasada równego traktowania wykonawców wskazuje na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców, bez ulg i przywilejów, zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami, jakie ustawodawca nakłada na Zamawiającego, w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w tym dokonania starannej oceny złożonych ofert. Odwołujący wskazał, że w konsekwencji wyżej opisanych zarzutów, powyżej opisane naruszenia przepisów ustawy PZP doprowadziły ostatecznie również do naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy PZP. Stosownie do przywołanej regulacji Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryterium oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Jak wynika zatem z informacji podanej przez Zamawiającego oferta Odwołującego, gdyby nie została bezpodstawnie odrzucona, powinna zostać wybrana w postępowaniu jako najkorzystniejsza. Została ona tymczasem bezpodstawnie odrzucona i tą czynnością Zamawiający pozbawił Odwołującego możliwości wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, co z kolei prowadzi również do naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy PZP. Wszystkie działania i zaniechania Zamawiającego przedstawione powyżej stanowią dowód na fakt, iż postępowanie było przez niego prowadzone w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji oraz przejrzystości, a tym samym Zamawiający naruszył art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Przebudowa drogi gminnej nr 101883L w m. Wohyń - ul. Strażacka”. Izba ustaliła, że w SWZ Zamawiający w informacjach o warunkach udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej 6.1.4 pkt 1 wskazał, że Wykonawca winien wykazać, że wykonał należycie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: co najmniej dwie roboty budowlane, z których każda polegała na budowie lub przebudowie drogi o nawierzchni z kostki brukowej lub bitumicznej lub betonowej i długości minimum 0,3 km. W załączniku nr 7 do SWZ, Zamawiający określił wzór wykazu. W wykazie wykonawcy byli zobowiązani do wskazania następujących informacji: Rodzaj Zamawiający zrealizowanych robót Długość Rodzaj Lp. (podanie nazwy inwestycji odcinka i miejsca jej realizacji z opisem pozwalającym na nawierzchni [km] Daty wykonania (nazwa podmiotu, zamówienia na rzecz którego roboty te zostały wykonane) ocenę spełniania warunku udziału w postępowaniu) Izba ustaliła, że w dniu 20 kwietnia 2022 r. Zamawiający dokonał otwarcia ofert w postępowaniu. Oferty zostały złożone przez następujących wykonawców: 1. Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych i Drogowych DROGBUD sp. z o.o. ul. Gen. Kleeberga 63, 21-400 Łuków 732 751,53 zł 60 miesięcy 2. DOROTEX Firma Budowlana J. Z. Stasinów 24 b 21-300 Radzyń Podlaski 628 808,94 zł 60 miesięcy; 3. PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUG KOMUNALNYCH sp. z o.o. w Radzyniu Podlaskim ul. Lubelska 5, 21-300 Radzyń Podlaski 733 735,30 zł 60 miesięcy; 4. Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „INZYNIERIA” S.A. ul. Łapiguz 102, 21-400 Łuków 646 549,13 60 miesięcy; 5. P. R. ul. Rowińska 99 21-580 Wisznice Brak możliwości deszyfrowania i otwarcia oferty. Rezultat deszyfrowania: Informacja o zaszyfrowanym pliku nie istnieje w systemie (miniportal). Zamawiający poinformował również, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 651 900,00 zł brutto. Izba ustaliła, że pismem z dnia 2 maja 2022 r. Zamawiający na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu tj. wykazu robót budowlanych zgodnie z załącznikiem nr 7 do SWZ wraz z załączeniem dowodów określających, że roboty zostały wykonane należycie. Izba ustaliła, że Odwołujący w wykazie robót budowlanych, stanowiącym załącznik nr 7 do SWZ, wskazał, że wykonał: 1) rewitalizację parku przy zespole dworsko - parkowym w Żabikowie w Gminie Radzyń Podlaski na długości odcinka 0,320 km, z kostki granitowej, w okresie od 3 czerwca 2019 r. do 30 września 2020 r. 2) Przebudowę targowiska w Kodniu, w Gminie Kodeń, w okresie od 18 lipca 2019 r. do 13 stycznia 2020 r., bez wskazania długości odcinka. Odwołujący przedłożył referencje dotyczące inwestycji w Gminie Radzyń Podlaski, które nie zawierały informacji o wykonywaniu robót polegających na budowie lub przebudowie drogi o nawierzchni z kostki brukowej lub bitumicznej lub betonowej i długości minimum 0,3 km. Referencje dotyczące inwestycji w Kodniu, wskazywały na wykonanie utwardzenia terenu i instalacji odwodnienia (w tym: drogi dojazdowe ponad 400 m). Izba ustaliła, że Odwołujący, bez wzywania ze strony Zamawiającego po przedłożeniu wskazanego wyżej wykazu robót i referencji, dołączył poza załącznikiem Nr 7 do SWZ, referencje pochodzące od Usługi Brukarskie D. K. dotyczące realizacji w miejscowości Radawiec inwestycji drogi dojazdowej z kostki betonowej o długości 320 mb, do nieruchomości osoby prywatnej. Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 10 maja 2022 r. wezwał Odwołującego do uzupełniania/wyjaśnienia w zakresie dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych w 6.1.4 SWZ. W ocenie Zamawiającego przedłożone dokumenty nie potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie, w dniu 12.05.2022r., w wykazie robót budowlanych, stanowiącym załącznik nr 7 do SWZ, wskazał, że wykonał: 1) Rozbudowę i modernizację ujęcia wody i stacji wodociągowej „Swatowska” w Rykach, o długości odcinka 0,42 km, z kostki granitowej, w okresie od 12 lutego 2019 r. do 30 grudnia 2019 r. jako Zamawiającego wskazał FUNAM sp. z o. o. Wrocław. 2) Przebudowę targowiska w Kodniu o długości odcinka 0,35 km, z kostki betonowej, w okresie od 18 lipca 2019 r. do 31 stycznia 2020 r., zamawiający Gmina Kodeń. Referencje od FUNAM sp. z o. o. wskazywały, że prace budowlane polegały między innymi na budowie dróg i chodników wewnątrz - obiektowych. Z oświadczania mgr inż. T. S. wynika, że Odwołujący realizując inwestycję Przebudowa targowiska w Kodniu, wykonał 350 mb łącznej ilości dróg. Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 17 maja 2022 r. wezwał wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „INŻYNIERIA” S.A., ul. Łapiguz 102, 21-400 Łuków do złożenia w terminie do dnia 24 maja 2022r. aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi dnia 19 maja 2022r. w/w wykonawca poinformował, że nie wyraża zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 30 dni (tj. do dnia 18 czerwca 2022 r.) i odstępuje od dalszego procedowania przetargu z uwagi na brak mocy przerobowych, nie przedkładając ww. dokumentów. Pismem z dnia 24 maja 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazał, iż „prowadzone postępowanie dotyczy przebudowy drogi publicznej zaliczonej na podstawie ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2020 r. poz. 470 z późń. zm.) do kategorii dróg gminnych. Zgodnie z definicją zawartą w art. 4 ww. ustawy droga jest to budowla wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiąca całość techniczno-użytkową, przeznaczona do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowana w pasie drogowym. Przedstawione w wykazie roboty budowlane dotyczyły budowy placów, dróg wewnątrz - obiektowych i eksploatacyjnych, nieposiadających pasów drogowych i niebędących drogami publicznymi w rozumieniu przedmiotowej ustawy, nie posiadały parametrów i kategorii drogi. Ponadto, przedstawione przez Wykonawcę dowody w postaci referencji i oświadczeń nie potwierdziły, że wykonane odcinki dróg posiadały długość minimum 0,3 km — określona jedynie została łączna ilość dróg z kostki betonowej zrealizowana przez Wykonawcę na poszczególnych zadaniach”. W konsekwencji, Zamawiający powołując się art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, z uwagi na to, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, unieważnił postępowanie. Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby, zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się niezasadne. Należy wskazać na wstępie, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. ustawy Pzp jest dopuszczalne po uprzednim zastosowaniu procedury, o której mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Ponadto wskazać należy, że zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Izba wskazuje ponadto, że zgodnie z art. 4 pkt 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1376 z późn. zm.) (dalej „ustawa o drogach publicznych”) drogą jest budowla wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiąca całość techniczno-użytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowaną w pasie drogowym. Ponadto, zgodnie z art. 2 pkt 1 ustawy Prawo o ruchu drogowym przez drogę należy rozumieć wydzielony pas terenu składający się z jezdni, pobocza, chodnika, drogi dla pieszych lub drogi dla rowerów, łącznie z torowiskiem pojazdów szynowych znajdującym się w obrębie tego pasa, przeznaczony do ruchu lub postoju pojazdów, ruchu pieszych, ruchu osób poruszających się przy użyciu urządzenia wspomagającego ruch, jazdy wierzchem lub pędzenia zwierząt. Ponadto należy wskazać, że zgodnie z art. 3 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r., poz. 2351 z późn. zm.) budowlą są między innymi obiekty liniowe. Zgodnie art. 3 pkt 3a ustawy przez obiekt liniowy - należy przez to rozumieć obiekt budowlany, którego charakterystycznym parametrem jest długość, w szczególności droga wraz ze zjazdami, linia kolejowa, wodociąg, kanał, gazociąg, ciepłociąg, rurociąg, linia i trakcja elektroenergetyczna, linia kablowa nadziemna i, umieszczona bezpośrednio w ziemi, podziemna, wał przeciwpowodziowy oraz kanalizacja kablowa, przy czym kable zainstalowane w kanalizacji kablowej, kable zainstalowane w kanale technologicznym oraz kable telekomunikacyjne dowieszone do już istniejącej linii kablowej nadziemnej nie stanowią obiektu budowlanego lub jego części ani urządzenia budowlanego. W analizowanym stanie faktycznym, istota sporu pomiędzy stronami sprowadzała się do odmiennej interpretacji postanowienia SWZ zawartego w pkt 6.1.4 i użytego przez Zamawiającego pojęcia „droga”. Odwołujący argumentował, że dokumentacja postępowania w żadnym miejscu nie zawierała definicji pojęcia „droga”, zaś odwołanie się przez Zamawiającego do definicji „drogi publicznej” zawartej w ustawie z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych na etapie badania i oceny spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu było nieuprawnione. Izba wskazuje, że bezspornym pomiędzy stronami było to, że Zamawiający określając warunek udziału w postępowaniu w pkt 6.1.4 SWZ użył pojęcia „droga” i jednocześnie nie zdefiniował tego pojęcia w SWZ. Izba uznała jednakże, że brak definicji w tym zakresie nie oznacza dowolności wykonawcy w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem Izby, Odwołujący zanegował poprawność decyzji Zamawiającego co do posłużenia się definicją drogi zawartej w ustawie o drogach publicznych, ale jednocześnie nie wskazał na żadną inną definicję drogi, która miałaby zastosowanie w celu oceny spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Uznając prawidłowość decyzji Zamawiającego, Izba wzięła pod uwagę, okoliczność, iż przedmiotowe postępowanie przetargowe jest prowadzone w oparciu o ustawę Pzp. Postępowanie jest kierowane do profesjonalistów działających na rynku w zakresie przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zaś zamówienia jest wykonanie drogi gminnej, której definicja zawarta jest w ustawie o drogach publicznych. Dalej Izba wskazuje, że w przypadku braku zdefiniowana przez Zamawiającego określonych pojęć w SWZ, należy przypisać im znaczenie powszechnie przyjęte w obrocie profesjonalnym, bo z takim mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu. Zdaniem Izby nie ma żadnych wątpliwości, że w obrocie profesjonalnym w określeniu znaczenia pojęcia „droga” pomocne jest odwołanie się właśnie do aktów prawnych wskazanych przez Zamawiającego tj.: ustawy o drogach publicznych oraz ustawy Prawo o ruchu drogowym. Zgodnie z art. 4 pkt 2 ustawy o drogach publicznych drogą jest budowla wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiąca całość technicznoużytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowaną w pasie drogowym. Natomiast, zgodnie z art. 2 pkt 1 ustawy Prawo o ruchu drogowym przez drogę należy rozumieć wydzielony pas terenu składający się z jezdni, pobocza, chodnika, drogi dla pieszych lub drogi dla rowerów, łącznie z torowiskiem pojazdów szynowych znajdującym się w obrębie tego pasa, przeznaczony do ruchu lub postoju pojazdów, ruchu pieszych, ruchu osób poruszających się przy użyciu urządzenia wspomagającego ruch, jazdy wierzchem lub pędzenia zwierząt. Obie definicje pozwalają na wskazanie cech charakterystycznych pojęcia „droga”. Należą do nich: 1) budowla liniowa której charakterystycznym parametrem jest długość, 2) wydzielony pas terenu lub pas drogowy. Zdaniem Izby, dokumenty złożone przez Odwołującego w celu wykazania spełnienia spornego warunku udziału w postępowaniu nie potwierdzały, iż w ramach inwestycji wskazanej w wykazie stanowiącym Załącznik nr 7, Odwołujący wykonał drogę o długości co najmniej 0.3 km, charakteryzującą się w/w cechami. O ile stanowiły budowlę to ich cechą charakterystyczną nie była długość, nie były też lokalizowane na wydzielonym pasie terenu lub pasie drogowym. Zdaniem Izby zarówno inwestycja rozbudowy i modernizacji ujęcia wody i stacji wodociągowej „Swatowska” w Rykach, jak też Przebudowa targowiska w Kodniu nie stanowiły budowy lub przebudowy drogi, we wskazanym wyżej rozumieniu. Wykonywane przez Odwołującego w Rykach drogi nie były obiektem liniowym zlokalizowanym na wydzielonym pasie terenu lub pasie drogowym. Stanowiły elementy innych budowli, z którymi były funkcjonalnie i użytkowo związane: ujęcia wody i stacji wodociągowej oraz targowiska. Przedłożone przez Odwołującego referencje i oświadczenie nie wskazują, że Odwołujący wykonał roboty budowlane, z których każda polegała na budowie lub przebudowie drogi długości minimum 0,3 km. Izba podkreśla, że Zamawiający użył słowa „drogi” w liczbie pojedynczej, co oznacza, że jest to jeden odcinek drogi o długości co najmniej 300 metrów, a nie łączna suma kilku odcinków „dróg” z danej inwestycji. Z treści przedłożonych referencji FUNAM sp. z o. o. i oświadczenia mgr inż. T. S. wynika, że łączna długość wykonanych przez Odwołującego dróg wynosiła 420 mb i 350 mb. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, Izba wskazuje po pierwsze, że przytoczone przez Odwołującego liczne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące przychylnej dla wykonawcy interpretacji niezdefiniowanych pojęć zawartych w SWZ ma zastosowanie również w niniejszej sprawie. Jednakże powyższa zasada nie oznacza dowolności wykonawcy w definiowaniu pojęć zawartych w SWZ. Wykładnia takich pojęć musi się odbywać z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, całokształtu postanowień SWZ, profesjonalnego charakteru uczestników biorących udział w przetargu. Jak Izba wskazała powyżej, przedmiotem zamówienia jest wykonanie drogi gminnej, w treści SWZ Zamawiający odwołał się do ustawy Prawo budowlane, która z kolei referuje do ustawy o drogach publicznych. Jest oczywistym dla Izby, że nawet w przypadku braku odwołania się przez Zamawiającego expressi verbis do ustawy o drogach publicznych, to akt ten może być zastosowany przy określeniu parametrów charakterystycznych dla drogi. Po drugie, Izba wskazuje, że Odwołujący neguje możliwość posłużenia się definicjami przywołanymi przez Zamawiającego, przy czym sam jednocześnie nie wskazuje na żadną inną definicję drogi funkcjonującą w obrocie profesjonalnym. Po trzecie, Izba przychyla się do stanowiska Zamawiającego, że w SWZ użyte jest pojęcia „drogi o długości co najmniej 0.3 km”, odnosi się do jednego odcinka drogi. Z treści przedłożonych referencji FUNAM sp. z o. o. i oświadczenia mgr inż. T. S. wynika, że łączna długość wykonanych przez Odwołującego dróg wynosiła 420 mb i 350 mb. Zgodzić się należy z Odwołującym, że treść referencji służy potwierdzeniu prawidłowego wykonania zamówienia. Nie może być jednak tak, że w treści złożonego wykazu wykonawca wskazuje inny zakres zamówienia wykonany na rzecz zamawiającego. W treści wykazu Odwołujący wskazał, że wykonał drogę o określonej długości. Odwołujący pominął jednak okoliczność, iż jest to suma poszczególnych odcinków drogi, co w ocenie Izby, nie potwierdza spełnienia warunku określonego przez Zamawiającego. Po czwarte, Izba podziela stanowiska Odwołującego, że warunki udziału w postępowaniu nie mogą być utożsamiane z opisem przedmiotu zamówienia. Odwołujący jednak pomija istotną okoliczność, że w przypadku sporu co do brzmienia warunku udziału w postępowaniu, interpretacja spornych zapisów odbywa się właśnie z uwzględnieniem opisu przedmiotu zamówienia. Po piąte, zdaniem Izby Zamawiający nie był zobligowany do występowania do wystawców referencji z wnioskiem o sprecyzowanie ich treści. Zdaniem Izby treść referencji była jasna i nie zaistniała potrzeba ich doprecyzowania. Istota sporu sprowadzała się do rozstrzygnięcia czy Odwołujący w sposób prawidłowy zinterpretował treść warunku udziału w postępowaniu. Izba uznała, że przyjęte wykładnia była nieprawidłowa, zaś przedłożone referencje potwierdzają to nieprawidłowe rozumienie zapisów SWZ. Wobec braku stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp i art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, niezasadny okazał się również zarzut naruszenia art. 255 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp p i art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Zamawiający prawidłowo unieważnił postępowanie z uwagi na to, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższała kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 . Przewodniczący:............................ 20 …

…Sygn. akt: KIO 4103/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 21 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Patyk po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 21 listopada 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2024 r. przez wykonawcę Solar Square Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Specjalistyczne Centrum Medyczne im. św. Jana Pawła II S.A. w Polanicy - Zdroju postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego – wykonawcySolar Square Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 4103/24 Uzasadnie nie Zamawiający – Specjalistyczne Centrum Medyczne im. św. Jana Pawła II S.A. ​ Polanicy – Zdroju [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie w podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp na dostawę wraz z montażem instalacji fotowoltaicznych dla potrzeb Specjalistycznego Centrum Medycznego im. św. Jana Pawła II S.A. (znak postępowania: ZP/TP/2024/45fotowoltaika). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 4 października 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00530529. W dniu 4 listopada 2024 r. wykonawca Solar Square Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 260 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP poprzez dokonanie czynności przekazania informacji o unieważnieniu postępowania bez podania uzasadnienia faktycznego podjętej decyzji przez Zamawiającego, podczas gdy obowiązek przedstawienia uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania wynika wprost z przepisów PZP, ewentualnie 2) art. 255 pkt 3) PZP w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP poprzez dokonanie czynności unieważnienia postępowania z uwagi na przekroczenie kwoty, którą zamawiający miał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego, przed unieważnieniem postępowania, była weryfikacja swoich możliwości finansowych, ​ tym weryfikacji czy ma możliwość zawarcia umowy na warunkach określonych w ofercie najkorzystniejszej (lub w najniższej w kryterium ceny), czego Zamawiający zaniechał i finalnie doprowadzenie do sytuacji, w której umowa rzeczywiście by mogła zostać zawarta. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości; 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie; 3. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 4. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności powrotu do badania i oceny Ofert; 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z​ fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. W dniu 19 listopada 2024 r. Zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że zarzuty odwołania zostały ​ całości uwzględnione i na podstawie art. 522 ustawy Pzp wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na w posiedzeniu niejawnym. Niniejsze pismo zostało podpisane przez osobę uprawnioną do reprezentacji Zamawiającego. Jednocześnie dnia 12 listopada 2024 r. Zamawiający opublikował na stronie internetowej prowadzonego postępowania zawiadomienie o unieważnieniu unieważnienia, powtórzeniu czynności oceny i badania ofert oraz ponownym rozstrzygnięciu postępowania, z treści którego da się wyczytać, iż Zamawiający: - unieważnił czynność unieważnienia postępowania z dnia 30 października 2024 r., - dokonał ponownego badania oraz oceny ofert, - ponownie unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. Wobec złożonego przez Zamawiającego oświadczenia w przedmiocie uwzględnienia zarzutów odwołania w całości Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W ocenie Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy, spełniona została również przesłanka umorzenia postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Zważywszy, że w dniu 12 listopada 2024 r. Zamawiający unieważnił czynność wobec której wniesiono odwołanie, tj. czynność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, brak jest substratu zaskarżenia będącego podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. Zaskarżenie czynności, która w kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Prowadzenie w takiej sytuacji postępowania odwoławczego zdaniem składu należy uznać za zbędne. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 w zw. z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 568 pkt 2 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) i ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1159/22 WYROK z dnia 26 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 i 23 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2022 r. przez wykonawcę ELIBRON Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach przy ul. Fabrycznej 7 (43-100 Tychy) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego AMW SINEVIA Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim przy ul. Paderewskiego 6 (05-100 Nowy Dwór Mazowiecki) przy udziale wykonawcy AFRIDO Sp. z o.o. z siedzibą w Chybach przy ul. Szkolnej 10A (62081 Chyby), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu odnoszącego się do dopuszczenia możliwości zastosowania wysyłania potwierdzenia na e-mail czytelnika, zamiast możliwości wyboru przez użytkownika pobrania paragonu z drukarki potwierdzającego dokonanie transakcji w związku z wycofaniem odwołania w powyższym zakresie. 2. W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie następujących modyfikacji postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej: „SWZ”): 2.1. zmianę treści warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej i tym samym zmianę treści rozdziału V pkt 5.4 SWZ przez nadanie mu brzmienia: o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej - Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże się że: 1) wykonał w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, co najmniej jedną (1) dostawę obejmującą system ochrony zbiorów bibliotecznych w jednorodnej technologii RFID HF, zawierający przynajmniej: bramkę RFID HF, wrzutnię mechaniczną RFID HF, stanowisko kodowania, wypożyczeń i zwrotów przez bibliotekarza, książkomat wewnętrzny RFID HF na min. 25 skrytek, o wartości min. 100 000,00 zł brutto wykonaną a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywaną, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie. Zamawiający dopuszcza możliwość dwóch osobnych dostaw na: bramkę RFID HF, wrzutnię mechaniczną RFID HF, stanowisko kodowania, wypożyczeń i zwrotów przez bibliotekarza i osobno na książkomat wewnętrzny RFID HF na min. 25 skrytek. Wartość obu dostaw nie może być mniejsza niż 100 000,00 zł brutto.; 2.2. dodanie w załączniku nr 8 do SWZ obejmującym opis przedmiotu zamówienia w pkt 2 tabeli zawartej w ust. 2 pn.: Poszczególne elementy przedmiotu zamówienia, zwrotu czytnik obsługujący i tym samym nadanie ww. fragmentowi następującej treści: Połączone stanowisko kodowania, wypożyczeń i zwrotów przez bibliotekarza zawiera: czytnik RFID obsługujący podnoszenie alarmu, czytnik obsługujący legitymacje studenckie w standardzie Mifare (UID), nie zawiera komputera obsługi. Zawiera licencję na moduł kodowania systemu bibliotecznego SOWA.; 2.3. dodanie w załączniku nr 8 do SWZ obejmującym opis przedmiotu zamówienia w pkt 4 tabeli zawartej w ust. 2 pn.: Poszczególne elementy przedmiotu zamówienia, zwrotu min (oznaczającego minimum) i tym samym nadanie ww. fragmentowi następującej treści: Etykieta biblioteczna RFID HF na CD/DVD o średnicy min 108 mm, z anteną aluminiową, standard SLIX2, flaga alarmowa EAS chroniona hasłem, TT PH S2 ISO 15693. Zabezpieczona przed technologią NFC.; 2.4. dodanie w załączniku nr 8 do SWZ obejmującym opis przedmiotu zamówienia w pkt 5 tabeli zawartej w ust. 2 pn.: Poszczególne elementy przedmiotu zamówienia, zwrotu lub 43 skrytkami do odbioru i jedną szufladą do zwrotów i tym samym nadanie ww. fragmentowi następującej treści: Książkomat wewnętrzny z 43 skrytkami do odbioru i zwrotu zamówionych książek lub 43 skrytkami do odbioru i jedną szufladą do zwrotów. Zawiera moduł obsługi książkomatu systemu bibliotecznego SOWA.; 2.5. dodanie w załączniku nr 8 do SWZ obejmującym opis przedmiotu zamówienia w pkt 7 tabeli zawartej w ust. 2 pn.: Poszczególne elementy przedmiotu zamówienia, zwrotów lub wyświetlacz informujący o kolejnych krokach zwrotu książek oraz lub zsuwania i tym samym nadanie ww. fragmentowi następującej treści: Wrzutnia mechaniczna RFID zewnętrzna do samodzielnych zwrotów z zamykanym otworem wrzutowym (zawiera: czytniki samodzielnego zwrotu książek, aplikację, obudowę do zamontowania w ścianie, monitor dotykowy SAW lub wyświetlacz informujący o kolejnych krokach zwrotu książek, taśmociąg lub zsuwnia, czytnik kart bibliotecznych, drukarkę potwierdzeń, komputer PC, 2 wózki biblioteczne z uchylnym dnem). Zawiera licencję na protokół SIP 2 systemu bibliotecznego SOWA.; 2.6. usunięcie z treści ust. 3 pkt 3.1 w części pn. Parametry techniczne bramek tiret trzecie załącznika nr 8 do SWZ zwrotu zintegrowany określającego sterownik; 2.7. usunięcie z treści ust. 3 pkt 3.1 w części pn. Specyfikacja inteligentnego licznika osób zintegrowanego z anteną bramki załącznika nr 8 do SWZ następujących fragmentów - tiret trzecie, czwarte, piąte, siódme, ósme, dziewiąte i dziesiąte w brzmieniu: • wymiary modułu licznika max: 100 mm x 40 mm x 16 mm, • wymiary czujnika max: 60 mm x 30 mm x 25 mm, • masa urządzenia: ok. 250 g, • pobór mocy: max. 2VA, • częstotliwość pracy: 24,125 GHz, • moc emisyjna RF: 16 dBm (e.i.r.p.), • zakres temperaturowy pracy: od -20 do +55 C, oraz dodanie w tiret czternaste zwrotu min (oznaczającego minimum) i przez nadanie mu brzmienia - zakres pracy do min 100 cm; 2.8. dodanie w treści tytułu pkt 3.2. załącznika nr 8 do SWZ zwrotu czytnik obsługujący i przez to nadanie ww. fragmentowi następującej treści: Połączone stanowisko kodowania, wypożyczeń i zwrotów przez bibliotekarza zawiera: czytnik RFID obsługujący podnoszenie alarmu, czytnik obsługujący legitymacje studenckie w standardzie Mifare (UID), nie zawiera komputera obsługi.; 2.9. zmianę parametru odnoszącego się do długości zawartego w treści ust. 3 pkt 3.2 w części pn. Dane techniczne czytnika-kodera etykiet RFID ppkt 1 tiret pierwsze załącznika nr 8 do SWZ przez nadanie brzmienia ww. fragmentowi - długość 270 ± 30 mm; 2.10. usunięcie z treści ust. 3 pkt 3.2 w części pn. Dane techniczne czytnika-kodera etykiet RFID ppkt 2 załącznika nr 8 do SWZ fragmentu - ukośna, z ogranicznikiem do pozycjonowania książek; 2.11. usunięcie z treści ust. 3 pkt 3.2 w części pn. Dane techniczne czytnika-kodera etykiet RFID ppkt 3 załącznika nr 8 do SWZ fragmentu - oraz kart bibliotecznych Mifare; 2.12. zmianę parametru odnoszącego się do maksymalnej wagi zawartego w treści ust. 3 pkt 3.2 w części pn. Dane techniczne czytnika-kodera etykiet RFID ppkt 6 załącznika nr 8 do SWZ przez nadanie brzmienia ww. fragmentowi - waga max. 2,0 kg; 2.13. dodanie do treści ust. 3 pkt 3.2 w części pn. Dane techniczne czytnika-kodera etykiet RFID załącznika nr 8 do SWZ fragmentu - Dodatkowo należy dostarczyć czytnik kart bibliotecznych Mifare.; 2.14. usunięcie z treści ust. 3 pkt 3.2 w części pn. Obsługa programu - wymagane działanie załącznika nr 8 do SWZ fragmentu - w czym pomagać ma ukośna konstrukcja czytnika oraz ogranicznik pozycjonujący; 2.15. usunięcie z treści ust. 3 pkt 3.3 w części pn. Działanie etykiety bibliotecznej RFID załącznika nr 8 do SWZ fragmentu - Etykiety muszą być przeformatowane.; 2.16. dodanie do treści ust. 3 pkt 3.3 w części pn. Ochrona pamięci etykiety bibliotecznej RFID tiret pierwsze załącznika nr 8 do SWZ fragmentu - jeżeli wdrożony system wymaga wpisania większej ilości danych niż tylko kod kreskowy, to i przez to nadanie ww. fragmentowi następującej treści: jeżeli wdrożony system wymaga wpisania większej ilości danych niż tylko kod kreskowy, to dane zawarte w pamięci etykiety RFID muszą być chronione przed próbami zmian zawartości pamięci, w tym zabezpieczeń alarmowych, za pomocą urządzeń obcych niebędących w posiadaniu Zamawiającego, w tym współczesnych telefonów typu smartfon wykorzystujących technologię Near Field Communication (NFC).; 2.17. usunięcie w całości z treści zawartej w ust. 3 pkt 3.3 w części Ochrona pamięci etykiety bibliotecznej RFID tiret drugie - Etykiety mają być zabezpieczone przed nieautoryzowanymi zmianami poprzez system kodowania danych z zastosowaniem liczb pseudolosowych (PRG) 32 bitowej konstrukcji. Dopuszcza się rozwiązania równoważne z zastrzeżeniem następujących cech równoważności: Tj. Pamięć etykiety ma być podzielona na część stałą i zmienną.; 2.18. usunięcie w całości z treści zawartej w ust. 3 pkt 3.3 w części Ochrona pamięci etykiety bibliotecznej RFID tiret trzeci - Część stała pamięci ma zawierać : o Mechanizm identyfikacji statusu książki na podstawie zawartości pamięci umożliwiający rozróżnienie minimum trzech stanów: • „w bibliotece” - książka na stanie biblioteki chroniona flagą alarmową EAS - wywołuje alarmy na bramce • „w czytelni” - książka na koncie czytelnika chroniona flagą alarmową EAS - wywołuje alarmy na bramce • „wypożyczona” - książka na koncie, flaga alarmowa EAS nieaktywna - nie wywołuje alarmów na bramce. o Mechanizm definiujący aktualne umiejscowienia książki: • W bibliotece macierzystej • W udostępnieniu międzybibliotecznym o Przynajmniej dwa pola do przechowywania identyfikatora egzemplarza (np. identyfikator bazodanowy, kod kreskowy, numer inwentarzowy). o Mechanizm niezbędny do udostępniania międzybibliotecznego oraz w trakcie migracji rekordów egzemplarzy w trakcie łączenia zbiorów kilku bibliotek. ■ pierwotny identyfikator z systemu biblioteki macierzystej • wtórny identyfikator systemu biblioteki udostępnienia międzybibliotecznego o Siglum biblioteki macierzystej. o Dynamiczne 32 bitowe hasła chroniące flagę EAS, wartość pola AFI oraz zawartość pamięci etykiety z wykorzystaniem liczb pseudolosowych (PRG). Hasła mają być zmieniane przy każdej operacji zmiany statusu książki (w bibliotece, w czytelni, wypożyczona). Każdy egzemplarz biblioteczny ma mieć inne i zmienne w czasie użytkowania hasło. o Mechanizm wykrywania kopiowania danych z etykiety w oparciu o generator liczb pseudolosowych. Skopiowane etykiety mają wywoływać alarm na bramce niezależnie od stanu flagi alarmowej EAS.; 2.19. dodanie do treści ust. 3 pkt 3.4 w części pn. Ochrona pamięci etykiety bibliotecznej RFID tiret pierwsze załącznika nr 8 do SWZ fragmentu - jeżeli wdrożony system wymaga wpisania większej ilości danych niż tylko kod kreskowy, to i przez to nadanie ww. fragmentowi następującej treści: jeżeli wdrożony system wymaga wpisania większej ilości danych niż tylko kod kreskowy, to dane zawarte w pamięci etykiety RFID muszą być chronione przed próbami zmian zawartości pamięci, w tym zabezpieczeń alarmowych, za pomocą urządzeń obcych niebędących w posiadaniu Zamawiającego, w tym współczesnych telefonów typu smartfon wykorzystujących technologię Near Field Communication (NFC); 2.20. usunięcie z treści ust. 3 pkt 3.4 w części pn. Ochrona pamięci etykiety bibliotecznej RFID tiret pierwsze załącznika nr 8 do SWZ fragmentu - Dopuszcza się rozwiązanie równoważne z zastrzeżeniem następujących cech równoważności opisane w punkcie 3.3 (Ochrona pamięci etykiety bibliotecznej RFID).; 2.21. dodanie w treści tytułu pkt 3.5. załącznika nr 8 do SWZ zwrotu lub 43 skrytkami do odbioru i jedną szufladą do zwrotów i przez to nadanie ww. fragmentowi następującej treści: Książkomat wewnętrzny z 43 skrytkami do odbioru i zwrotu zamówionych książek lub 43 skrytkami do odbioru i jedną szufladą do zwrotów. Oferta zawiera protokół SIP2 oraz moduł obsługi książkomatu systemu bibliotecznego SOWA.; 2.22. nadanie ust. 3 pkt 3.5 w części pn. Opis ogólny książkomatu załącznika nr 8 do SWZ następującej treści: Książkomat ma umożliwiać odebranie zarezerwowanych wcześniej pozycji książkowych również po zamknięciu Biblioteki. Książkomat ma być urządzeniem wolnostojącym zawierającym minimum 43 niezależne skrytki, do których dostęp, po procesie autoryzacji mają uprawnieni czytelnicy Biblioteki. Książkomat ma być funkcjonalnie zintegrowany z systemem bibliotecznym. Zwrot ma odbywać się do pierwszej wolnej skrytki lub do szuflady dedykowanej do zwrotu.; 2.23. nadanie ust. 3 pkt 3.5 w części pn. Wymiary książkomatu tiret czwarte załącznika nr 8 do SWZ następującej treści: ilość skrytek do wypożyczeń i zwrotów min 43 lub min 43 skrytki do odbioru i jedna szuflada do zwrotów; 2.24. nadanie ust. 3 pkt 3.5 w części pn. Wymiary książkomatu tiret siódme załącznika nr 8 do SWZ następującej treści: skrytki zagłębione o minimalnym wymiarze: wysokość 105 mm, szerokość 406 mm za zamkiem, głębokość 471 mm; 2.25. nadanie ust. 3 pkt 3.5 w części pn. Elementy wyposażenia książkomatu tiret czwarte załącznika nr 8 do SWZ następującej treści: Pobór mocy mniejszy niż 500 W; 2.26. usunięcie z treści ust. 3 pkt 3.5 z części pn. Elementy wyposażenia książkomatu tiret ósme załącznika nr 8 do SWZ fragmentu - wylot z drukarki iluminowany; 2.27. nadanie w ust. 3 pkt 3.5 załącznika nr 8 do SWZ fragmentowi dotyczącemu aplikacji do obsługi skrytek książkomatu następującej treści: APLIKACJA DO OBSŁUGI SKRYTEK KSIĄŻKOMATU: • Wykonawca powinien zapewnić dostępność aplikacji umożliwiającej zarządzanie urządzeniem. Dane powinny być w trybie on-line przesyłane i synchronizowane pomiędzy aplikacją i Książkomatem • Podstawowe funkcjonalności aplikacji: - przeglądanie zawartości skrytek poszczególnych książkomatów wraz z informacją o statusie pojedynczej skrytki (pusta, do odbioru, zwrot, przeterminowana) oraz stanie drzwiczek (otwarte / zamknięte), - sprawdzanie stopnia zapełnienia poszczególnych książkomatów - sumaryczna informacja o liczbie skrytek pogrupowana wg statusu skrytek (pusta, do odbioru, zwrot, przeterminowana), • W czasie trwania gwarancji korzystanie z aplikacji powinno być bezpłatne.; 2.28. usunięcie z treści ust. 3 pkt 3.5 załącznika nr 8 do SWZ następującego fragmentu: Obsługa rozszerzonego protokołu SIP2 (Item Status Update) pozwalającego na przekazanie do systemu bibliotecznego zdarzeń: a) załadowanie książek do skrytki przez bibliotekarza z podaniem numeru skrytki b) wyjęcie przez bibliotekarza ze skrytki książek nieodebranych w terminie c) umieszczenie książek w książkomacie przez czytelnika zwracającego książki (nie może to generować automatycznie zwrotu przez SIP2) d) wyjęcie przez bibliotekarza książek zwracanych przez czytelnika e) informacja o numerze skrytki musi być przekazywana dla każdego zdarzenia Moduł SIP2 dla systemu SowaSQL posiada wsparcie dla wyżej wymienionych opcji poprzez polecenie "Item Status Update" i odpowiednią interpretację pola "Item Properties".; 2.29. nadanie w ust. 3 pkt 3.5 w części Wymagany sposób działania pkt 5 ppkt 3 załącznika nr 8 do SWZ następującej treści: 2) Bibliotekarz w module Wypożyczalnia systemu przegląda listę zarezerwowanych książek z których wybiera te, które mają zostać przekazane do książkomatu lub drukuje listę rewersów dla książek, które mają być dostarczone do „Książkomatu”.; 2.30. nadanie w ust. 3 pkt 3.5 w części Wymagany sposób działania pkt 1 ppkt 2 załącznika nr 8 do SWZ następującej treści: 3) zwrot do skrytki: książkomat otwiera jedną ze skrytek w którą należy włożyć książki, a następnie zatrzasnąć drzwi skrytki, zwrot do szuflady: książkomat odblokowuje klapkę otworu do zwrotu książek do którego należy włożyć książki, a następnie potwierdzić operację, po zatwierdzeniu klapka się blokuje automatycznie; 2.31. usunięcie z treści ust. 3 pkt 3.6 w części pn. Opis ogólny skontrum załącznika nr 8 do SWZ zwrotu - działającym w oparciu o system Windows i przez to nadanie ww. fragmentowi następującej treści: Mobilne skontrum ma składać się z przenośnego czytnika i zintegrowanej z nim anteny RFID oraz komputera-laptopa oraz dedykowanego oprogramowania umożliwiającego realizowanie funkcji opisanych poniżej.; 2.32. nadanie tytułowi jednej z części wchodzącej w skład ust. 3 pkt 3.6 załącznika nr 8 do SWZ następującej treści - Parametry techniczne czytnika RFID z wbudowaną anteną; 2.33. nadanie w ust. 3 pkt 3.6 w części Parametry techniczne czytnika RFID z wbudowaną anteną tiret siódme załącznika nr 8 do SWZ następującej treści: wymiary urządzenia max: 460x260x27 mm lub 98x190x150mm (szerokość x długość x głębokość); 2.34. nadanie następującej treści tytułowi pkt 3.7 wchodzącego w skład ust. 3 załącznika nr 8 do SWZ: Wrzutnia mechaniczna RFID zewnętrzna do samodzielnych zwrotów z zamykanym otworem wrzutowym (zawiera: czytniki samodzielnego zwrotu książek, aplikację, obudowę do zamontowania w ścianie, monitor dotykowy SAW lub wyświetlacz informujący i kolejnych krokach zwrotu książek, taśmociąg lub zsuwnia, czytnik kart bibliotecznych, drukarkę potwierdzeń, komputer PC, 2 wózki biblioteczne z uchylnym dnem). Zawiera Licencję na protokół SIP 2 systemu bibliotecznego SOWA.; 2.35. nadanie w ust. 3 pkt 3.7 części Opis ogólny wrzutni mechanicznej załącznika nr 8 do SWZ następującej treści: System RFID ma być wyposażony w urządzenie do samodzielnych zwrotów woluminów, zwane „wrzutnią”, które będą identyfikować woluminy i przesyłać komunikat o przesunięciu danej pozycji na konto biblioteki. Oprogramowanie wrzutni ma wskazywać zwroty i monitorować ewentualne nieprawidłowości. Urządzenie ma być wykonane w wersji zewnętrznej z taśmociągiem lub zsuwnią oraz musi być zainstalowane w zewnętrznym otworze ściennym przygotowanym przez Zamawiającego. Z uwagi na specyfikę pomieszczenia przewidywanego na wrzutnię, należy przewidzieć wykonanie dodatkowego kołnierza z blachy inox, który zostanie wpasowany w otwór kurtyny przeciwpożarowej. Urządzenie dopuszcza zwroty wyłącznie własnych dokumentów biblioteki Zamawiającego. Biblioteka może wybrać czy urządzenie będzie przyjmowało wszystkie wrzucone do wrzutni dokumenty czy tylko od uprawnionych osób, po wcześniejszej identyfikacji kartą biblioteczną. Urządzenie musi uniemożliwiać zwrot materiału bibliotecznego z przekroczoną datą zwrotu. Funkcja ta musi być administrowana i zależna od parametrów systemu SOWA. Musi istnieć możliwość wyboru przez użytkownika pobrania paragonu potwierdzającego dokonanie transakcji - lub nie. Czytniki RFID powinny wykrywać ewentualne nieprawidłowości przy zwrotach i tym samym nie zezwolą na omyłkowy zwrot książki. W przypadku problemów ze zwrotem materiałów bibliotecznych system wyświetli informacje na ekranie i poinformuje odpowiednim komunikatem. Urządzenie ma być połączone z systemem zarządzającym zbiorami bibliotecznymi SOWA za pomocą protokołu SIP-2, który dostarczy Wykonawca.; 2.36. nadanie w ust. 3 pkt 3.7 w części pn. Specyfikacja wrzutni mechanicznej tiret pierwsze załącznika nr 8 do SWZ następującej treści: Wrzutnia z taśmociągiem: wymiary max: wys. 760 mm x szer. 650 mm x głęb. 1200 mm (wraz z taśmociągiem wewnętrznym), Wrzutnia z zsuwnią: wymiary max: front średnica 965 mm, konstrukcja wewnętrzna: 600 m m x 602 mm x 530 mm (dł. X wys. X gł.),; 2.37. usunięcie z treści ust. 3 pkt 3.7 w części pn. Specyfikacja wrzutni mechanicznej załącznika nr 8 do SWZ następujących fragmentów - tiret drugie, trzecie, czwarte i szóste w brzmieniu: • urządzenie ma być zainstalowane w otworze wrzutowym o wymiarach max: wys. 940 mm x szer. 820 mm, • wysokość otworu od podłoża: 960 mm (ściana zewnętrzna), • ekran dotykowy w technologii pojemnościowej odpornej na wilgoć i monitor LCD 17”, • drukarka pokwitowań o szerokości taśmy paragonowej min. 80 mm,; 2.38. nadanie w ust. 3 pkt 3.7 w części pn. Specyfikacja wrzutni mechanicznej tiret dziewiąte załącznika nr 8 do SWZ następującej treści: urządzenie musi być wandaloodporne do zamontowania w otworze ściennym (max. waga urządzenia 100 kg),; 2.39. nadanie w ust. 3 pkt 3.7 w części pn. Specyfikacja wrzutni mechanicznej tiret dwunaste załącznika nr 8 do SWZ następującej treści: urządzenie powinno przyjmować książki do wewnątrz, gdzie będą one kierowane do wózka przesuwnego z samoczynnie uchylającym się dnem,; 2.40. zastąpienie w ust. 3 pkt 3.7 w części pn. Wózek biblioteczny przesuwny z uchylnym dnem do przyjmowania oddawanych pozycji książkowych - specyfikacja wózków bibliotecznych na książki tiret piąte i szóste załącznika nr 8 do SWZ, dotyczących szczegółowych wymiarów wózka jedną jednostką redakcyjną o następującej treści: wymiary wózka dostosowane do wrzutni. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego AMW SINEVIA Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim w części 1/10 oraz wykonawcę AFRIDO Sp. z o.o. z siedzibą w Chybach zgłaszającego sprzeciw wobec wszystkich uwzględnionych przez zamawiającego zarzutów w części 9/10 i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ELIBRON Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od zamawiającego AMW SINEVIA Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim na rzecz wykonawcy ELIBRON Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach, kwotę w wysokości 1 134 zł 00 gr (słownie: tysiąc sto trzydzieści cztery złote zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 3.3. zasądza od wykonawcy AFRIDO Sp. z o.o. z siedzibą w Chybach zgłaszającego sprzeciw wobec wszystkich uwzględnionych przez zamawiającego zarzutów na rzecz wykonawcy ELIBRON Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach, kwotę w wysokości 10 203 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy dwieście trzy złote zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt: KIO 1159/22 AMW SINEVIA Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie podstawowym, pn.: Dostawa wraz z instalacją i uruchomieniem urządzeń systemu bibliotecznego RFID HF - wrzutni książek do biblioteki zlokalizowanej w budynku nr 4 w k-8156 WCKMed w Łodzi (nr referencyjny: SVA/Z/K/4620-3/2022), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21 kwietnia 2022 r., pod numerem 2022/BZP 00130105/01. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 26 kwietnia 2022 r. wykonawca ELIBRON Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie: - wobec określenia warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej, tj. „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej - Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże się że: 1) wykonał w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej jedną (1) dostawę obejmującą system ochrony zbiorów bibliotecznych w jednorodnej technologii RFID HF, zawierający przynajmniej: bramkę RFID HF, wrzutnię mechaniczną RFID HF, stanowisko kodowania, wypożyczeń i zwrotów przez bibliotekarza, książkomat wewnętrzny RFID HF na min. 25 skrytek, o wartości min. 100 000,00 zł brutto” (w sekcji V pkt 5.4 SWZ) w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców i w sposób nieproporcjonalny i uniemożliwiający dokonanie poprawnej oceny zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, a ponadto prowadzący do preferowania określonego wykonawcy; - wobec opisu przedmiotu zamówienia w zakresie pkt 2 „POSZCZEGÓLNE ELEMENTY PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA” oraz pkt 3 „WYMOGI TECHNICZNE DLA POSZCZEGÓLNYCH ELEMENTÓW SYSTEMU”, który nastąpił w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz w sposób niezwiązany z zakresem przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 116 i 117 w zw. z art. 16 Pzp przez jego błędną wykładnię i zastosowanie, polegające na określeniu warunków udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców i w sposób nieproporcjonalny i uniemożliwiający dokonanie poprawnej oceny zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, a nadto prowadzący do nieuzasadnionej preferencji określonego wykonawcy tj. ARFIDO Sp. z o.o.; 2) art. 99 ust. 1, 2, 3, 4 w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp, polegające na opisaniu przedmiotu zamówienia w taki sposób, że wymogi spełnia wyłącznie system dostarczany przez jednego wykonawcę tj. ARFIDO Sp. z o.o. co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania, w szczególności poprzez zastrzeżenie w opisie przedmiotu zamówienia, że etykiety biblioteczne muszą być preformatowane, co charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego wykonawcę (ARFIDO Sp. z o.o.) i prowadzi do wyeliminowania pozostałych wykonawców; 3) art. 99 ust. 1, 2, 3, 4 w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp, polegające na wskazaniu w opisie przedmiotu zamówienia wymaganych cech dostarczanego produktu, które są nieadekwatne oraz nie mają żadnego znaczenia dla funkcjonalności przedmiotu zamówienia oraz użytkowania systemu, co prowadzi do utrudnienia uczciwej konkurencji, a nadto nie są związane z zakresem przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1) zmianę treści sekcji V pkt 5.4 SWZ przez nadanie mu brzmienia: „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej - Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże się że: 1) wykonał w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, co najmniej jedną (1) dostawę obejmującą system ochrony zbiorów bibliotecznych w jednorodnej technologii RFID HF, zawierający przynajmniej: bramkę RFID HF, wrzutnię mechaniczną RFID HF, stanowisko kodowania, wypożyczeń i zwrotów przez bibliotekarza, książkomat wewnętrzny RFID HF na min. 25 skrytek, o wartości min. 100 000,00 zł brutto wykonaną a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywaną, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie. Zamawiający dopuszcza możliwość dwóch osobnych dostaw na: bramkę RFID HF, wrzutnię mechaniczną RFID HF, stanowisko kodowania, wypożyczeń i zwrotów przez bibliotekarza i osobno na książkomat wewnętrzny RFID HF na min. 25 skrytek. Wartość obu dostaw nie może być mniejsza niż 100 000,00 zł brutto.”; 2. nadanie punktowi 2 „POSZCZEGÓLNE ELEMENTY PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA” następującej treści: Opis produktu 1 Bramka RFID; dwuantenowy system bramek kontrolnych wykonany ze szkła organicznego (zabezpiecza przejście max do 120 cm) wraz ze sterownikiem RFID oraz sygnałem alarmowym i świetlnym. Zawiera licznik osób.i aplikację do monitorowania. 2 Połączone stanowisko kodowania, wypożyczeń i zwrotów przez bibliotekarza zawiera: czytnik RFID obsługujący podnoszenie alarmu, czytnik obsługujący legitymacje studenckie w standardzie Mifare (UID), nie zawiera komputera obsługi. Zawiera licencję na moduł kodowania systemu bibliotecznego SOWA. 3 Etykieta biblioteczna RFID HF o rozmiarze 49 x 81 mm, z anteną aluminiową, standard SLIX2, flaga alarmowa EAS chroniona hasłem, TT PH S2 ISO 15693. Zabezpieczona przed technologią NFC. 4 Etykieta biblioteczna RFID HF na CD/DVD o średnicy min 108 mm, z anteną aluminiową, standard SLIX2, flaga alarmowa EAS chroniona hasłem, TT PH S2 ISO 15693. Zabezpieczona przed technologią NFC. 5 Książkomat wewnętrzny z 43 skrytkami do odbioru i zwrotu zamówionych książek lub 34 skrytkami do odbioru i dwiema, dużymi szufladami do zwrotów. Zawiera moduł obsługi książkomatu systemu bibliotecznego SOWA. 6 Mobilne skontrum RFID HF umożliwia porządkowanie zbiorów i sporządzanie spisu z natury woluminów zawiera: czytnik RFID wraz z ładowarką i aplikacją oraz laptopem do wymiany danych 7 Wrzutnia mechaniczna RFID zewnętrzna do samodzielnych zwrotów z zamykanym otworem wrzutowym (zawiera: czytniki samodzielnego zwrotu książek, aplikację, obudowę do zamontowania w ścianie, monitor dotykowy SAW lub wyświetlacz informujący i kolejnych krokach zwrotu książek, taśmociąg lub zsuwnia, czytnik kart bibliotecznych, drukarkę potwierdzeń lub możliwość wysłania potwierdzenia na email czytelnika, komputer PC, 2 wózki biblioteczne z uchylnym dnem). Zawiera licencję na protokół SIP 2 systemu bibliotecznego SOWA. 8 Drukarka plastikowych kart bibliotecznych z kompletem 1500 kart. 9 Montaż urządzeń wraz z uruchomieniem, konfiguracja systemu, integracja z systemem bibliotecznym SOWA, testy, szkolenie personelu, gwarancja.; 3. nadanie punktowi 3 „WYMOGI TECHNICZNE DLA POSZCZEGÓLNYCH ELEMENTÓW SYSTEMU” następującego brzmienia: 3. WYMOGI TECHNICZNE DLA POSZCZEGÓLNYCH ELEMENTÓW SYSTEMU: 1.1.Bramka RFID HF ; system bramek kontrolnych szerokość standard. Przejście: 120cm. Wykonana ze szkła organicznego wraz ze sterownikiem RFID HF oraz sygnałem alarmowym i świetlnym. Zawiera licznik osób i aplikację do monitorowania. Opis ogólny bramek: Bramkę tworzyć mają 2 anteny systemu RFID pracujące w częstotliwości 13,56 MHz, które zostaną zainstalowane przy wyjściu z chronionej strefy Biblioteki. Anteny mają być wykonane z przezroczystego szkła organicznego. Każdorazowo przy wyjściu z biblioteki czytelnik przechodzi przez bramkę. Status książki jest zapisany w etykiecie (EAS bit), tak więc system natychmiast reaguje świetlnie i dźwiękowo na woluminy, które pozostają na koncie biblioteki. Bramki nie mają mieć martwych kątów, a wykrywanie etykiet ma następować we wszystkich położeniach. Poziom detekcji i identyfikacji ma wynosić 95%. Dodatkowo system rejestrując samo zdarzenie ma mieć możliwość wysyłania sygnałów alarmowych do systemów dozoru telewizyjnego CCTV. Parametry techniczne bramek: • alarm świetlny i dźwiękowy z natychmiastowym podaniem do systemu danych sczytanych z etykiety RFID o pozycji wywołującej alarm, • wykonanie - podstawa tworzywo sztuczne w kolorze szarym o jasnym odcieniu, panel anteny - szkło organiczne dostosowane do wymogów architektonicznych i wystroju biblioteki, • sterownik, • przejście 2 antenowe: rozstaw anten najlepiej co 120 cm w celu zabezpieczenia przejścia max do 120 cm, • zasilanie anten systemu napięciem bezpiecznym dla człowieka 24V, • praca anten multipleksowana, każda z anten jest jednocześnie nadawcza i odbiorcza, • czas reakcji alarmowej < 5ms, • czas sczytania pamięci etykiety < 300 ms, • wbudowany dwukierunkowy licznik osób odwiedzających, • możliwość tymczasowej dezaktywacji bramki przez upoważniony personel biblioteki: programowe lub poprzez wyłączenie zasilania bramki, • możliwość pracy z indywidualnym zasilaniem awaryjnym, • zdalny serwis przez Internet, • opcjonalnie możliwość pobudzenia alarmu. Inteligentny licznik osób zintegrowany z anteną bramki RFID: Urządzenie przeznaczone jest do wykonywania statystyk odwiedzin w różnych konfiguracjach, np. dziennie, tygodniowo, miesięcznie, rocznie. Służące do liczenia osób wchodzących. Urządzenie powinno się składać się z modułu zainstalowanego wewnątrz podstawy anteny i być połączone z płytą czytnika RFID, w sposób niewidoczny dla osób przechodzących przez bramkę. Raportowanie powinno odbywać się za pośrednictwem sieci strukturalnej LAN - tej samej, z którą połączony będzie czytnik RFID. Specyfikacja inteligentnego licznika osób zintegrowanego z anteną bramki: • urządzenie pracujące w technologii zbliżeniowej, • zasilanie z płyty sterownika RFID, • zasilanie: 24V DC, • obsługa licznika poprzez protokół readera, • możliwość zdefiniowania zliczania osób wchodzących lub wychodzących, • oprogramowanie do współpracy z komputerem PC umożliwiające prowadzenie i analizę statystyk, • zakres pracy do min 100 cm, • możliwość wydruku pobieranych danych, • możliwość przesyłania danych drogą elektroniczną. Oprogramowanie do monitorowania bramki: Anteny bramki RFID z oprogramowaniem do monitoringu mają współpracować z systemem zarządzania zbiorami w zakresie identyfikacji wynoszonych i wnoszonych woluminów. Pracownik ma mieć możliwość sprawdzania raportu dotyczącego wnoszonych i wynoszonych woluminów wraz z informacją o tytule, autorze i statusie książki. Wykonanie okablowania pod bramki tzn. doprowadzenia LANU, zasilania 230V oraz peszli po stronie Zamawiającego. Zamawiający będzie oczekiwał wskazówek od Wykonawcy co do rozmieszczenia okablowania. 1.2.Połączone stanowisko kodowania, wypożyczeń i zwrotów przez bibliotekarza zawiera: czytnik RFID obsługujący podnoszenie alarmu, czytnik obsługujący legitymacje studenckie w standardzie Mifare (UID), nie zawiera komputera obsługi. Opis ogólny stanowiska: Przy stanowiskach obsługi czytelnika mają być zainstalowane czytniki RFID, które będą sczytywać i identyfikować wypożyczane i zwracane do biblioteki woluminy. Czytniki powinny być zainstalowane nablatowo. Antena wraz z czytnikiem musi stanowić jedną integralną całość. Stanowisko ma składać się z: ✓ czytnika-kodera etykiet RFID zintegrowanego z anteną, ✓ oprogramowania, ✓ kabla USB. Dane techniczne czytnika-kodera etykiet RFID: ✓ urządzenie zapewniające stabilne ułożenie książki formatu A4. Wymagane wymiary zewnętrzne urządzenia: • długość 270 ± 30 mm • szerokość 210 ± 30 mm • wysokość 35 ± 10 mm obudowa: materiał ABS ✓ z zewnątrz powinny być widoczne diody LED pokazujące status urządzenia, ✓ obsługa etykiet bibliotecznych, ✓ zasilanie czytnika z portu USB ( nie wymaga się osobnego zasilacza). Komunikacja USB 2.0, ✓ waga max. 20 kg. Dodatkowo należy dostarczyć czytnik kart bibliotecznych Mifare Obsługa programu - wymagane działanie: Oprogramowanie powinno pozwalać na wykonanie trzech podstawowych czynności: ✓ kodowanie etykiet, poprzez zapisywanie w pamięci etykiety następujących danych pobieranych automatycznie z systemu bibliotecznego: kod kreskowy, sygnatura, tytuł, autor, UKD. ✓ wypożyczanie książek z biblioteki, ✓ zwroty książek do biblioteki. Wszystkie czynności mają odbywać się w technologii RFID, czyli bezprzewodowego przekazywania danych pomiędzy etykietą umieszczoną w książce, a czytnikiem RFID. Istotne jest prawidłowe umieszczanie książki na czytniku RFID. Oprogramowanie musi być zintegrowane z systemem bibliotecznym. Komunikacja z systemem bibliotecznym musi odbywać się wyłącznie z wykorzystaniem systemu klienta bez konieczności instalowania dodatkowych modułów w szczególności serwera SIP2/NSIP. Urządzenia RFID przeznaczone do współpracy ze stanowiskami wypożyczalni powinny zapewniać API umożliwiające zmianę bitu EAS wskazanych etykiet oraz odczyt etykiet znajdujących się w przestrzeni odczytu. Wykonawca dostarczy licencje na moduł driver RFID systemu bibliotecznego Sowa (do stanowiska wypożyczeń i zwrotów dla bibliotekarza oraz kodowania, gdzie dla każdej sztuki przewidziana jest osobna licencja) oraz dokona pełnej integracji z oferowanym urządzeniem RFID HF. 1.3.Etykieta biblioteczna RFID HF z anteną aluminiową zabezpieczająca książki o rozmiarze 49x81mm, 2,5 k bit. Opis ogólny etykiety bibliotecznej RFID: Podstawowym elementem systemu bibliotecznego jest etykieta biblioteczna RFID HF. Etykieta powinna składać się z układu scalonego (chipa NXP SLIX2) i anteny. Działanie etykiety bibliotecznej RFID: Etykieta z anteną za pomocą fal radiowych ma komunikować się z czytnikiem RFID i przesyłać dane zawarte w chipie. Każda etykieta ma nadany unikalny numer, który identyfikuje książkę w bazie danych biblioteki. Etykieta ma być zasilana w procesie komunikowania się przez czytnik RFID. Etykiety biblioteczne powinny zostać wykonane zgodnie ze standardem ISO 15693 oraz normami europejskimi - i pracować w paśmie częstotliwości: 13,56 MHz, przeznaczonej do aplikacji bibliotecznych. Etykiety mają być przygotowane do bezpośredniego użycia w Bibliotece. Etykiety mają być przetestowane, sformatowane i przygotowane do bezpośredniego użycia w Bibliotece i kompatybilne z systemem bibliotecznym Sowa. Wymaga się aby oferowane etykiety były softwarowo zabezpieczone przed nieautoryzowanym skopiowaniem w technologii NFC. Dane techniczne etykiety bibliotecznej RFID: • rodzaj etykiety: RFID dedykowana do zastosowań bibliotecznych - standard I-Code SLIX2, • read / write, co oznacza możliwość zarówno odczytywać, jak i zapisywać dane z chipa, • ISO/IEC 15693, • antykolizyjność, czyli możliwość odczytu w polu anteny wielu etykiet jednocześnie, • częstotliwość pracy: 13,56 MHz, • odporność na przepięcia elektrostatyczne min: +/- 2 kV • antena etykiety - aluminium, • całkowita pamięć: 2,5 k bity R/W EEPROM, • pamięć do wykorzystania: 800 bity, • bit zabezpieczający EAS chroniony hasłem, • dostęp do pamięci etykiety chroniony hasłem, • zabezpieczenie przed kopiowaniem, • odporność na procesy przeprowadzane w próżniowej komorze dezynfekującej typowej dla książek, • klej: RA-2, • etykieta ma mieć nadany unikalny numer, który identyfikuje książkę jako własność Biblioteki, • trwałość gwarancyjna układu scalonego: 10 lat, • gwarantowana ilość zapisów i odczytów: > 100 000, Wykonawca ma dostarczyć oprogramowanie, dzięki któremu możliwe będzie zapisywanie w pamięci etykiety następujących danych: kod kreskowy, sygnatura, tytuł, autor, UKD. Ochrona pamięci etykiety bibliotecznej RFID: • jeżeli wdrożony system wymaga wpisania większej ilości danych niż tylko kod kreskowy, to dane zawarte w pamięci etykiety RFID muszą być chronione przed próbami zmian zawartości pamięci, w tym zabezpieczeń alarmowych, za pomocą urządzeń obcych niebędących w posiadaniu Zamawiającego, w tym współczesnych telefonów typu smartfon wykorzystujących technologię Near Field Communication (NFC). • Część zmienna pamięci ma zawierać dane dopuszczone przez normę ISO 28560: o W zależności od potrzeb i organizacji udostępniania zbiorów w bibliotece możliwe ma być zakodowanie różnych dodatkowych danych np. tytułu, autora, UKD, sygnatury, opisu bibliograficznego, hasła porządkującego, formatu woluminu, liczby załączników itp. Do dyspozycji ma być co najmniej 80 znaków. o Indywidualnie zdefiniowana zawartość pamięci etykiety ma umożliwiać: ■ szczegółową identyfikację (np. tytuł) zbiorów wywołujących alarm na bramce w trybie offline bez konieczności pobierania danych z systemu . ■ prowadzenie skontrum bez konieczności połączenia online z systemem bibliotecznym w tym wyświetlenie przez urządzenie inwentaryzacyjne tytułu, autora na podstawie danych odczytanych z pamięci etykiety. ■ porządkowanie zbiorów na półkach na podstawie zawartości etykiety bez konieczności połączenia online lub pobierania danych z systemu bibliotecznego. ■ wykrywanie błędne ustawienie księgozbiorów na półkach. ■ wyszukanie w trakcie porządkowania lub skontrum pozycji znajdujących się na liście zaginionych. 1.4.Etykieta biblioteczna RFID HF na CD/DVD o średnicy 108 mm, z anteną aluminiową, standard SLIX2, flaga alarmowa EAS chroniona hasłem, TT PH S2 ISO 15693. Zabezpieczona przed technologią NFC. Dane techniczne etykiety bibliotecznej RFID: • rodzaj etykiety: etykieta RFID dedykowana do zastosowań bibliotecznych standard ICode SLIX2, • etykieta ma być wykonana zgodnie ze standardem ISO 15693, ISO 18 000-3 Mode 1 oraz normami europejskimi, • częstotliwość pracy: 13,56 MHz, • antena etykiety: aluminiowa, • całkowita pamięć min.: 2,5 kbit, • kontrola działania: 100% - wszystkie dostarczone etykiety mają być sprawne. Ochrona pamięci etykiety bibliotecznej RFID: • jeżeli wdrożony system wymaga wpisania większej ilości danych niż tylko kod kreskowy, to dane zawarte w pamięci etykiety RFID muszą być chronione przed próbami zmian zawartości pamięci, w tym zabezpieczeń alarmowych, za pomocą urządzeń obcych niebędących w posiadaniu Zamawiającego, w tym współczesnych telefonów typu smartfon wykorzystujących technologię Near Field Communication (NFC) • Etykiety mają być zabezpieczone przed nieautoryzowanymi zmianami poprzez system kodowania danych z zastosowaniem liczb pseudolosowych (PRG) 32 bitowej konstrukcji. 3.5 Książkomat wewnętrzny z 43 skrytkami do odbioru i zwrotu zamówionych książek lub 34 skrytkami do odbioru i dwiema, dużymi szufladami do zwrotu. Oferta zawiera protokół SIP2 oraz moduł obsługi książkomatu systemu bibliotecznego SOWA. Opis ogólny książkomatu: Książkomat ma umożliwiać odebranie zarezerwowanych wcześniej pozycji książkowych również po zamknięciu Biblioteki. Książkomat ma być urządzeniem wolnostojącym zawierającym minimum 43 niezależne skrytki, do których dostęp, po procesie autoryzacji mają uprawnieni czytelnicy Biblioteki. Książkomat ma być funkcjonalnie zintegrowany z systemem bibliotecznym. Zwrot ma odbywać się do pierwszej wolnej skrytki lub do szuflady dedykowanej do zwrotów. Opis sposobu korzystania z urządzenia: Czytelnik rezerwuje książkę w systemie bibliotecznym. Bibliotekarz, po odszukaniu książki w magazynie wprowadza do systemu informację o przekazaniu książki do książkomatu. Okresowo (np. raz dziennie) przekazane książki umieszczane są w odpowiednich skrytkach książkomatu. Skrytka automatycznie zostaje zaprogramowana w taki sposób, aby dostęp do niej miał tylko oczekujący na pozycję czytelnik bądź administrator systemu. Z systemu bibliotecznego w momencie umieszczenia książki w skrytce, generowane jest powiadomienie dla czytelnika o tym, że książka oczekuje na niego w jednej ze skrytek. Książka oczekuje na czytelnika przez czas określony przez Bibliotekę. Czytelnik w tym czasie może odebrać książkę ze skrytki urządzenia. Wymiary książkomatu: • wysokość 1900 mm ± 10 mm, • szerokość 1800 mm ± 10 mm, • głębokość 500 mm ± 10 mm, • ilość skrytek do wypożyczeń i zwrotów min 43, lub 34 skrytek do wypożyczeń i dwie duże szuflady do zwrotów • waga max. 320 kg, • wykonanie: blacha malowana proszkowo • skrytki zagłębione o minimalnym wymiarze: wysokość 105 mm, szerokość 406 mm za zamkiem, głębokość 471 mm Elementy wyposażenia książkomatu: • Monitor z ekranem dotykowym min. 17 cali. • Komputer stacjonarny klasy PC. • Elektrozamki do każdej ze skrytek wraz ze sterowaniem. • Pobór mocy mniejszy niż 500 W. • Zasilanie jednofazowe 230 V/50Hz. • Podłączenie do sieci komputerowej LAN. • Czytniki kart czytelnika - czytniki kodów kreskowych, QR oraz RFID (MIFARE). Wszystkie te czytniki mają umożliwiać odczyt zarówno z karty czytelnika jak i ze zbiorów bibliotecznych, jak i ze smartfonów. Czytelnik musi mieć opcję identyfikacji także poprzez sczytanie QRcode z urządzenia przenośnego. • Drukarka pokwitowań. • Kolorystyka blachy - numer RAL do uzgodnienia z Zamawiającym po podpisaniu umowy. • Wersje językowe: polska, angielska, rosyjska, ukraińska. Wykonawca ma obowiązek pełnej integracji urządzenia wraz z systemem bibliotecznym. Zamawiający zapewni doprowadzenie sieci LAN i zasilanie 230V wewnątrz budynku, w miejscu gdzie będzie stał książkomat. APLIKACJA DO OBSŁUGI SKRYTEK KSIĄŻKOMATU: • Wykonawca powinien zapewnić dostępność aplikacji umożliwiającej zarządzanie urządzeniem. Dane powinny być w trybie on-line przesyłane i synchronizowane pomiędzy aplikacją i Książkomatem - przeglądanie zawartości skrytek poszczególnych książkomatów wraz z informacją o statusie pojedynczej skrytki (pusta, do odbioru, zwrot, przeterminowana) oraz stanie drzwiczek (otwarte / zamknięte), - sprawdzanie stopnia zapełnienia poszczególnych książkomatów - sumaryczna informacja o liczbie skrytek pogrupowana wg statusu skrytek (pusta, do odbioru, zwrot, przeterminowana), - przeglądanie zawartości skrytek poszczególnych książkomatów wraz z informacją o statusie pojedynczej skrytki (pusta, do odbioru, zwrot, przeterminowana) oraz stanie drzwiczek (otwarte / zamknięte), - sprawdzanie stopnia zapełnienia poszczególnych książkomatów - sumaryczna informacja o liczbie skrytek pogrupowana wg statusu skrytek (pusta, do odbioru, zwrot, przeterminowana), • W czasie trwania gwarancji korzystanie z aplikacji powinno być bezpłatne. • W czasie trwania gwarancji korzystanie z aplikacji powinno być bezpłatne. Wykonawca dostarczy z urządzeniem książkomatu, moduł SIP 2 oraz moduł obsługi książkomatu SowaSQL Premium dla tego urządzenia, oraz zapewni poprawną współpracę oferowanego urządzeniem z tym modułem. W celu zapewnienie poprawnej współpracy oferowanego urządzenia z modułem obsługi książkomatu SowaSQL Premium muszą być spełnienie przez następujące wymagania: a) identyfikacja czytelnika b) rejestracja wypożyczenia w momencie wyjęcia książki ze skrytki Wymagany sposób działania książkomatu: Integracja Książkomatu z modułem Wypożyczalnia systemu bibliotecznego musi zapewnić realizację następujących procedur użytkowania: 1. Procedura zamawiania i rezerwowania , przygotowywania i wypożyczania książek do „Książkomatu” : 1) Czytelnik, z poziomu modułu systemu bibliotecznego zamawia (kolejka) lub rezerwuje (dostępną) wybraną książkę z miejscem odbioru „Książkomat”. 2) Bibliotekarz w module Wypożyczalnia systemu przegląda listę zarezerwowanych książek z których wybiera te, które mają zostać przekazane do książkomatu lub drukuje listę rewersów dla książek, które mają być dostarczone do „Książkomatu”. 3) Dla każdej wskazanej rezerwacji bibliotekarz wykonuje operację: Przekazuję do książkomatu, której efektem jest zmiana statusu egzemplarza na „w drodze do skrytki” . 4) W przypadku naliczonych kar i opłat, bądź przekroczonych przez czytelnika limitów wypożyczeń, bibliotekarz może odmówić przekazania książek do książkomatu. 2. Procedura umieszczania książek w książkomacie: 1) bibliotekarz skanuje kartę administratora, 2) po zalogowaniu na konto administratora bibliotekarz wybiera opcję ZAŁADUJ, 3) bibliotekarz skanuje książkę czytnikiem kodów kreskowych znajdującym się w książkomacie, 4) w zależności od wybranej opcji książkomat otwiera automatycznie jedną ze skrytek lub bibliotekarz wybiera samodzielnie skrytkę , do której należy włożyć książkę, a następnie zatrzasnąć drzwi skrytki, 5) system biblioteczny wykrywa wykonanie operacji z punktu 4) i jednocześnie, drogą mailową wysyła do czytelnika informację do kiedy książka będzie oczekiwać na czytelnika. 6) procedurę z punktów 3 i 4 należy powtarzać dla wszystkich książek przeznaczonych do załadowania, 7) po załadowaniu wszystkich książek bibliotekarz wybiera opcję wyloguj - następuje wylogowanie z konta administratora (UWAGA w przypadku nie zeskanowania kolejnej książki po upływie określonego czasu bezczynności następuje automatyczne wylogowanie z konta). 3. Procedura zwrotu do biblioteki książek nieodebranych i zwróconych: 1) bibliotekarz skanuje kartę administratora, 2) po zalogowaniu na konto administratora bibliotekarz wybiera opcję WYŁADUJ, 3) w zależności od wybranej opcji książkomat otwiera po kolei wszystkie skrytki, w których znajdują się nieodebrane lub zwrócone książki, 4) po wyjęciu wszystkich książek bibliotekarz zatrzaskuje wszystkie skrytki. 4. Procedura odbioru książki przez czytelnika: 1) czytelnik skanuje kartę czytelnika, na KK, QR z urządzenia przenośnego, Mifare. 2) jeśli w książkomacie znajdują się książki przeznaczone dla tego czytelnika następuje wykonanie operacji wypożyczenia książek w systemie bibliotecznym poprzez serwer SIP, moduł Wypożyczalni rejestruje wypożyczenie na koncie czytelnika. 3) w przypadku pomyślnego wypożyczenia książek automatycznie otwierają się drzwi odpowiedniej skrytki, w przeciwnym razie na ekranie zostanie wyświetlony stosowny komunikat, 4) po zabraniu książki ze skrytki czytelnik zamyka skrytkę, 5) jeśli w książkomacie jest więcej skrytek zawierających książki przeznaczone dla tego czytelnika powtórzone zostaną kroki 2-4. 5. Procedura zwrotu książki przez czytelnika: 1) czytelnik skanuje kartę czytelnika na KK, QR z urządzenia przenośnego, Mifare, 2) czytelnik skanuje zwracane książki czytnikiem znajdującym się w książkomacie (maks. liczba książek w skrytce jest konfigurowalna), 3) zwrot do skrytki: książkomat otwiera jedną ze skrytek w którą należy włożyć książki, a następnie zatrzasnąć drzwi skrytki, zwrot do szuflady: książkomat odblokowuje klapkę otworu do zwrotu książek do którego należy włożyć książki, a następnie potwierdzić operację, po zatwierdzeniu klapka się blokuje automatycznie 4) jeśli zwracanych książek jest więcej, procedurę z punktów 2) i 3) należy powtarzać dla wszystkich książek przeznaczonych do zwrotu, 5) po zwróceniu wszystkich książek czytelnik wybiera opcję zakończ (UWAGA w przypadku nie wybrania opcji zakończ po upływie określonego czasu bezczynności następuje automatyczne zakończenie procedury zwrotu). UWAGI: 1. Po przeprowadzeniu procedur 4-5 możliwy jest wydruk potwierdzenia, 2. Procedury 2-5 realizowane są bezpośrednio przy książkomacie 3.5 Mobilne skontrum RFID HF umożliwia porządkowanie zbiorów i sporządzanie spisu z natury woluminów zawiera: czytnik RFID wraz z ładowarką i aplikacją oraz laptopem do wymiany danych Opis ogólny skontrum: Mobilne skontrum ma składać się z przenośnego czytnika i zintegrowanej z nim anteny RFID oraz komputera-laptopa oraz dedykowanego oprogramowania umożliwiającego realizowanie funkcji opisanych poniżej. Ręczny przenośny czytnik z budowaną anteną do porządkowania i kontroli zbiorów ma odczytywać etykiety biblioteczne RFID . Urządzenie ma być kompaktowe i zawierać: • czytnik RFID, • antenę RFID, • budowaną akumulator, • ergonomiczny uchwyt do trzymania w ręku, • interfejs komunikacyjny WiFi do łączenia z komputerem, • sygnalizację optyczną informującą o stanach pracy urządzenia. Urządzenie w połączeniu z oprogramowaniem zainstalowanym na komputerze przenośnym ma umożliwiać bezdotykową, szybką i prostą identyfikację zbiorów: • skontrum, • wyszukiwanie przestawionych egzemplarzy, • wyszukiwanie konkretnych pozycji, • wyszukiwanie pozycji z nieprawidłowo ustawiona flagą bezpieczeństwa (AFI, EAS) w etykiecie RFID • dźwiękowe i optyczne powiadamianie, • raportowanie wyników pracy. Parametry techniczne czytnika RFID z wbudowaną anteną: • konieczne normy dla czytnika RFID: ISO 15693, CE, FCC, EN 300 330, EN 301 489 • transfer danych: WLAN/WiFi, • możliwe dwa tryby pacy: z mocą standardowo 1.5W oraz 4W wyzwalanej przyciskiem, • zakres działania anteny min.: 15 cm, • wyposażony w wyjmowany akumulator, ładowany za pomocą zewnętrznej ładowarki, czas pracy na akumulatorze nie krócej niż: 16 godzin dla pracy z mocą 1.5W oraz 8 godzin dla mocy 4W. • waga max.: 620g, • wymiary urządzenia max: 460x260x27 mm lub 98x190x150mm (szerokość x długość x głębokość) Opis funkcjonalny urządzenia: Oprogramowanie zainstalowane na komputerze ma mieć możliwość importu listy egzemplarzy (kod kreskowy i tytuł) z zewnętrznego pliku csv, xls. Program powinien porównywać odczytane dane za pomocą ręcznego czytnika RFID z zaimportowaną listą egzemplarzy, tworząc arkusz braków, który można wyeksportować do zewnętrznego pliku arkusza kalkulacyjnego. Zgromadzone dane muszą być przechowywane w zewnętrznej relacyjnej bazie danych MySQL. 3.6 Wrzutnia mechaniczna RFID zewnętrzna do samodzielnych zwrotów z zamykanym otworem wrzutowym (zawiera: czytniki samodzielnego zwrotu książek, aplikację, obudowę do zamontowania w ścianie, monitor dotykowy SAW lub wyświetlacz informujący i kolejnych krokach zwrotu książek, taśmociąg lub zsuwnia, czytnik kart bibliotecznych, drukarkę potwierdzeń lub możliwość wysłania potwierdzenia na email czytelnika, komputer PC, 2 wózki biblioteczne z uchylnym dnem). Zawiera licencję na protokół SIP 2 systemu bibliotecznego SOWA.. Opis ogólny wrzutni mechanicznej: System RFID ma być wyposażony w urządzenie do samodzielnych zwrotów woluminów, zwane „wrzutnią”, które będą identyfikować woluminy i przesyłać komunikat o przesunięciu danej pozycji na konto biblioteki. Oprogramowanie wrzutni ma wskazywać zwroty i monitorować ewentualne nieprawidłowości. Urządzenie ma być wykonane w wersji zewnętrznej z taśmociągiem lub zsuwnią oraz musi być zainstalowane w zewnętrznym otworze ściennym przygotowanym przez Zamawiającego. Z uwagi na specyfikę pomieszczenia przewidywanego na wrzutnię, należy przewidzieć wykonanie dodatkowego kołnierza z blachy inox, który zostanie wpasowany w otwór kurtyny przeciwpożarowej. Urządzenie dopuszcza zwroty wyłącznie własnych dokumentów biblioteki Zamawiającego. Biblioteka może wybrać czy urządzenie będzie przyjmowało wszystkie wrzucone do wrzutni dokumenty czy tylko od uprawnionych osób, po wcześniejszej identyfikacji kartą biblioteczną. Urządzenie musi uniemożliwiać zwrot materiału bibliotecznego z przekroczoną datą zwrotu. Funkcja ta musi być administrowana i zależna od parametrów systemu SOWA. Urządzenie może mieć możliwość wysyłania pokwitowania poprzez email. zytniki RFID powinny wykrywać ewentualne nieprawidłowości przy zwrotach i tym samym nie zezwolą na omyłkowy zwrot książki. W przypadku problemów ze zwrotem materiałów bibliotecznych system wyświetli informacje na ekranie i poinformuje odpowiednim komunikatem. Urządzenie ma być połączone z systemem zarządzającym zbiorami bibliotecznymi SOWA za pomocą protokołu SIP-2, który dostarczy Wykonawca. Specyfikacja wrzutni mechanicznej: • Wrzutnia z taśmociągiem: wymiary max: wys. 760 mm x szer. 650 mm x głęb. 1200 mm (wraz z taśmociągiem wewnętrznym), Wrzutnia z zsuwnią: wymiary max: front średnica 965 mm, konstrukcja wewnętrzna: 600 m m x 602 mm x 530 mm (dł. X wys. X gł.), • czytnik kart bibliotecznych, • automatycznie zamykany otwór wejściowy urządzenia - wykonanie inox, • obudowa urządzenia: stal oraz blacha nierdzewna, • urządzenie musi być wandaloodporne do zamontowania w otworze ściennym (max. waga urządzenia 100 kg), • wrzutnia musi być wyposażona w urządzenie gaszące ewentualny pożar, • opcjonalny kołnierz z blachy inox, • urządzenie powinno przyjmować książki do wewnątrz, gdzie będą one kierowane do wózka przesuwnego z samoczynnie uchylającym się dnem, • kolorystyka urządzenia do uzgodnienia z Zamawiającym po podpisaniu umowy Oprogramowanie do zwrotu woluminów: Aplikacja służąca do zwrotu zbiorów bibliotecznych. • woluminy będące wewnątrz wrzutni RFID są „przenoszone” z konta czytelnika na konto biblioteki, • równocześnie następuje zmiana stanu ochrony woluminu w etykiecie RFID, • po przejściu przez urządzenie - książka jest gotowa do odstawienia na półkę. Urządzenie ma korzystać z przyłącza sieci energetycznej (230V 50Hz 10A) i przyłącza sieci teleinformatycznej (RJ 45 - stały nr IP). Nie dopuszcza się zastosowania rozwiązania opartego o technologię hydrauliczną ani pneumatyczną. Wózek biblioteczny przesuwny z uchylnym dnem do przyjmowania oddawanych pozycji książkowych - specyfikacja wózków bibliotecznych na książki: • wózek powinien być wykonany z aluminium z gładką i eloksalowaną powierzchnią, • stabilne wykończenie krawędzi wózka z min. 3 mm grubości specjalnego profilu aluminium, • ruchome dno utrzymujące książki na optymalnej wysokości, • regulowana siła sprężyn do 50 kg, • wymiary wózka dostosowane do wrzutni • pojemność min.: 180 l, • dno wózka ma być wyposażone w wykładzinę zabezpieczającą książki przed zniszczeniem, • wózek powinien być wyposażony w kółka obrotowe o średnicy 125 mm (± 10 mm) z pełnej gumy, z hamulcem na dwóch kółkach. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ jest zainteresowany udziałem w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie tego zamówienia i ma potencjalną możliwość jego uzyskania, a sposób sformułowania warunków udziału w postępowaniu oraz opisu przedmiotu zamówienia, powoduje, że może on ponieść szkodę w wyniku naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania. Odwołujący zaznaczył, że na tym etapie postępowania nie jest możliwe wykazanie interesu w sposób bardziej skonkretyzowany i wystarczające w tych okolicznościach jest wskazanie na potencjalną możliwość uzyskania zamówienia. W ocenie odwołującego poprzez bezprawne działanie zamawiającego, jego interes prawny został naruszony, co skutkowało brakiem możliwości uzyskania zamówienia. W uzasadnieniu odwołujący w pierwszej kolejności odniósł się do pierwszego zarzutu i wskazał, że zamawiający powinien pamiętać, iż określone przez niego warunki powinny być sformułowane w sposób proporcjonalny i odpowiedni do specyfiki zamówienia i nie mogą prowadzić do naruszenia zasad określonych w Pzp, m.in. zasady prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zdaniem odwołującego, kwestionowany warunek udziału w postępowaniu był nadmierny w relacji do przedmiotu zamówienia, zaś posiadanie wymaganego przez zamawiającego doświadczenia w postaci realizacji dwóch osobnych dostaw na: bramkę RFID HF, wrzutnię mechaniczną RFID HF, stanowisko kodowania, wypożyczeń i zwrotów przez bibliotekarza i osobno na książkomat wewnętrzny RFID HF na min. 25 skrytek, przy czym wartość obu dostaw nie będzie mniejsza niż 100 000,00 zł brutto, zapewni odpowiednią jakość realizacji przedmiotu umowy. W ocenie odwołującego zasadne było rozszerzenie warunku poprzez umożliwienie udziału w postępowaniu również wykonawcom posiadającym doświadczenie w realizacji dwóch osobnych dostaw na: bramkę RFID HF, wrzutnię mechaniczną RFID HF, stanowisko kodowania, wypożyczeń i zwrotów przez bibliotekarza i osobno na książkomat wewnętrzny RFID HF na min. 25 skrytek. Zdaniem odwołującego, określony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu jest nadmiernie wygórowany, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz - z uwagi na ograniczenie kręgu podmiotów- ograniczający konkurencję. W odniesieniu do zarzutu drugiego odwołujący wyjaśnił, że w załączniku nr 8 do SWZ zamawiający zawarł szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, wskazując konkretne parametry urządzeń i elementów składających się na system będący przedmiotem przetargu. Odwołujący wskazał w tym kontekście, że zgodnie z art. 99 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Odwołujący podniósł, że przedmiot zamówienia winien zostać opisany w sposób neutralny i nieutrudniający uczciwej konkurencji. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę, bądź które eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie ofert lub powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych. Odwołujący wskazał przy tym, że zaistnienie co najmniej możliwości utrudniania uczciwej konkurencji przez zastosowanie określonych zapisów w opisie przedmiotu zamówienia jest wystarczające do uznania, że przepisy art. 29 ust. 2 oraz w art. 7 ust. 1 zostały naruszone (zob. wyrok KIO z dnia 26 kwietnia 2011 r., KIO 752/11. Do stwierdzenia nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji. Odwołujący wyjaśnił, że w przedmiotowej sprawie opis przedmiotu zamówienia w sposób nieuzasadniony preferował system dostarczany przez spółkę ARFIDO Sp. z o.o., co stanowiło naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Zdaniem odwołującego, zamawiający formułując opis przedmiotu zamówienia spowodował, że odwołujący nie ma możliwości zaoferowania mu rozwiązania równoważnego. Jest to nie do pogodzenia z przepisami o zamówieniach publicznych, traktującymi o opisywaniu przedmiotu zamówienia. Przechodząc do poszczególnych kwestii odwołujący wskazał, że: Ad. 1 Punkt 2 OPZ „POSZCZEGÓLNE ELEMENTY PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA”: a) połączone stanowisko kodowania wypożyczeń i zwrotów - żaden producent nie oferuje stanowiska bibliotekarza, gdzie byłby zastosowany czytnik RFID i czytnik MIFARE w jednym układzie scalonym. Jest to spowodowane tym, że wtedy odczyt jest mniej precyzyjny i mniejszy. Zastosowany opis dotyczy rozwiązania stosowanego tylko przez firmę ARFIDO Sp. z o.o., która kupuje układ scalony CPR-74-4SCUSB i montuje go w obudowie - jest to manufaktura; b) książkomat wewnętrzny - ze względu na normy dotyczące osób poruszających się na wózku inwalidzkim, odwołujący stosuje szufladę z uchylnym dnem w dolnej części książkomatu. Przy zwrocie do skrytek tak zwany dynamiczny wybór wolnej skrytki może się skończyć tym, że osoba na wózku będzie musiała oddać książkę w górnej skrytce. Wtedy taki zwrot nie będzie możliwy i z racji tego, że skrytka zostanie automatycznie otwarta, to książkomat zostanie zablokowany (skrytka otwarta przez dłuższy czas); c) wrzutnia mechaniczna RFID - dostarczana przez odwołującego wrzutnia ma intuicyjny wyświetlacz, który pokazuje na jakim etapie zwrotu się znajdujemy. Ponadto odwołujący stosuje zsuwnię a nie taśmociąg - zajmuje mniej miejsca. Dzięki zastosowaniu 2 czytników RFID możliwa jest precyzyjna weryfikacja, czy zwrócono poprawną książkę - jeżeli nie to nie jest ona ściągnięta z konta czytelnika. Ze względu na ekologię i potrzebę utrzymania porządku przy wrzutni, odwołujący nie stosuje drukarki pokwitowań tylko potwierdzenie jest wysyłane automatycznie na maila czytelnika. Ad. 2 Punkt 3 „WYMOGI TECHNICZNE DLA POSZCZEGÓLNYCH ELEMENTÓW SYSTEMU”: a) wymóg zintegrowanego sterownika bramki RFID jest nadmierny. Odwołujący stosuje sterownik w osobnej skrzynce, dzięki czemu bramki są bardzo ciche, a sama detekcja wynosi nawet 260 cm, a nie tylko 120 cm jak w przypadku urządzeń stosowanych przez ARFIDO Sp. z o.o.; b) jeśli chodzi o wymiary inteligentnego licznika osób zintegrowanego z anteną bramki, brak jest podstaw do określania w sposób tak szczegółowy parametrów inteligentnego licznika osób zintegrowanego z antenami bramek RFID. Licznik osób jest niewielkim elementem bramki, w związku z tym jego wymiary pozostają bez znaczenia dla funkcjonalności i sposobu użytkowania systemu. Biorąc pod uwagę fakt, że licznik zasilany jest z płyty sterownika RFID, brak jest podstaw do wskazywania napięcia przy jego zasilaniu. Brak jest również podstaw do wskazywania mocy emisyjnej RF, licznik jest bowiem komponentem bramki i można podać jaki jest pobór mocy kompletnej bramki. Ponadto zamawiający wymaga minimum 8W mocy a przy tak małym komponencie wymaga max 2VA. Dla użytkownika nieistotna jest także obsługa licznika przez protokół readera. W ocenie odwołującego, wskazywanie tak szczegółowo parametrów tak niewielkiego elementu bramki świadczyć może o faktycznym zawężeniu przedmiotu dostawy do konkretnego produktu, co w oczywisty sposób ogranicza konkurencję. Stąd też zasadna jest zmiana OPZ w tym zakresie w sposób wskazany we wniosku; c) połączone stanowisko kodowania, wypożyczeń i zwrotów przez bibliotekarza zamawiający wymaga, by stanowisko kodowania składało się m.in. ze zintegrowanego czytnika- kodera etykiet RFID. Odwołujący wskazał, że rozwiązaniem korzystniejszym jest wyodrębnienie w ramach stanowiska bibliotekarza czytnika MiFARE do kart czytelniczych, co w przypadku uszkodzenia samego czytnika spowoduje obniżenie kosztów naprawy możliwa będzie wymiana samego czytnika, a nie całego stanowiska. Odwołujący stanowisko bibliotekarza składające się z czytnika RFID i anteny RFID w jednej obudowie i osobnego czytnika kart MIFARE (na wypadek uszkodzenia czytnika MIFARE jego wymiana jest dużo tańsza niż całego stanowiska bibliotekarza). Ponadto zamawiający zastrzegł, że Antena wraz z czytnikiem musi stanowić jedną integralną całość. Dla użytkownika nie ma to znaczenia. Przykładowo, dostarczany przez odwołującego pad jest zaprojektowany tak, że czytnik jest osobno, ale dzięki temu jest mocniejszy i czyta więcej książek jednocześnie. Mniejszy pad zawiera antenę i czytnik, ale jest słabszy. Opisany w OPZ pad firmy Arfido ze skośną obudową czyta tylko jedną książkę jednocześnie, co wyklucza możliwość korzystania z dobrodziejstw systemu RFID w porównaniu do systemu elektro - magnetycznego. Ponadto, przy zastosowaniu skośnej konstrukcji i książka zsuwa się w dół - trzeba stosować ogranicznik, który przy grubszej książce nie jest wystarczający. Wymóg braku dodatkowego zasilacza przy zasilaniu z portu USB nie ma znaczenia dla użytkownika, podobnie waga czytnika- nie jest on bowiem nigdzie przenoszony, tylko stale spoczywa na blacie. Natomiast wskazanie zawężonych wymiarów czytnika zdaniem odwołującego świadczyć może o faktycznym zawężeniu przedmiotu dostawy do konkretnego produktu, co w oczywisty sposób ogranicza konkurencję. Stąd też zasadna jest zmiana OPZ w tym zakresie w sposób wskazany we wniosku. Natomiast wskazanie zawężonych wymiarów czytnika zdaniem odwołującego świadczyć może o faktycznym zawężeniu przedmiotu dostawy do konkretnego produktu, co w oczywisty sposób ogranicza konkurencję; d) etykiety - Norma ISO dotycząca kodowania etykiet powstała po to żeby użytkownik, w każdym momencie, miał wolność wyboru: integratora, etykiet i sprzętu. Jeżeli natomiast firma stosuje preformatowanie etykiet, to już nie można wtedy mówić o standardzie kodowania po wdrożeniu takiego systemu etykiety i sprzęt RFID może dostarczać tylko jedna firma. W przypadku zmiany profilu działalności przez tę firmę lub jak firma upadnie, to biblioteka zostaje bez pomocy ze strony innych firm - jedynym ratunkiem jest ponowne kodowanie etykiet. Ilość danych zapisywanie w etykiecie nie ma wpływu na to, czy dane w etykiecie są odpowiednio chronione, czy też nie. Zapisanie w etykiecie kodu kreskowego przyśpiesza odczyt etykiety na bramce i dzięki temu etykieta nie posiada danych, które trzeba chronić. To nie jest karta kredytowa, której dane po sczytaniu urządzeniem z NFC możemy „okraść” właściciela karty. Jeśli chodzi o preformatowanie etykiet, to system Jacob, który oferuje konkurencja to nic innego, jak dbanie konkurencji o przyszłą sprzedaż etykiet i sprzętu. Zamawiający jak będzie chciał dokupić etykiety lub np. stanowisko bibliotekarza, będzie musiał je kupić od jednaj firmy. Preformatowanie w systemie Jacob wykonuje firma SOFTECH Z.R. (który jest Wiceprezesem firmy Arfido). Odwołujący wskazał, że w wyroku z dnia 6 listopada 2019 r. (sygn. akt KIO 2134/19) Krajowa Izba Odwoławcza, na jego wniosek, w ramach postępowania prowadzonego przez Centrum Kultury i Czytelnictwa Gminy Domaniów, uznała za niedopuszczalne wprowadzenie w dokumentacji przetargowej postępowania sformułowania „Etykiety muszą być preformatowane w systemie Jacob”, przy jednoczesnym braku określenia rozwiązania równoważnego. Kolejny argument przeciw to samo funkcjonowanie zabezpieczenia - zabezpiecza ono dane przed skopiowaniem, a nie przed „zabiciem” etykiety, co pozwala wynieść książkę - Czytelnikowi łatwiej to zrobić, niż kopiować dane z etykiety (nie wiadomo w jakim celu); e) książkomat - zamawiający przewiduje szereg wymogów co do parametrów książkomatu, np. liczby skrytek w panelu oraz wymiarów urządzenia, co powoduje ograniczenie przedmiotu dostaw do konkretnego modelu urządzenia. Świadczyć to może o faktycznym zawężeniu przedmiotu dostawy do konkretnego produktu, co w oczywisty sposób ogranicza konkurencję. Stąd też zasadna jest zmiana OPZ w tym zakresie w sposób wskazany we wniosku; f) aplikacja do obsługi skrytek książkomatu - zastosowanie tak szczegółowych wymogów świadczyć może o faktycznym zawężeniu przedmiotu dostawy do konkretnego produktu, co w oczywisty sposób ogranicza konkurencję. Stąd też zasadna jest zmiana OPZ w tym zakresie w sposób wskazany we wniosku. Odwołujący podkreślił, że stosuje inne oprogramowanie w pełni zapewniające funkcjonalność systemu, które jest zainstalowane na stanowisku bibliotekarza; g) protokół SIP-2 Protokół SIP-2 jest międzynarodowym standardem, który jest wykorzystywany przez wszystkie instytucje i firmy w celu poprawnej komunikacji urządzeń samoobsługowych z systemami bibliotecznymi. Nie ma czegoś takiego jak „rozszerzony moduł SIP-2”. Tak opisana funkcjonalność jest niczym innym jak ingerencją w protokół SIP2, wykorzystując niektóre polecenia (jak Item Properties) do innego celu, co jest niezgodne z przyjętym standardem. Amerykańska korporacja 3M, która stworzyła protokół SIP-2, nie wyraziła zgody na ingerencję w międzynarodowy standard SIP-2 przez jakąkolwiek firmę czy też instytucję; h) wrzutnia - zamawiający określił wymogi, dotyczące wrzutni mechanicznej RFID wewnętrznej do samodzielnych zwrotów z zamykanym otworem wrzutowym. Zamawiający określił bardzo rygorystycznie parametry wrzutni, np. określając wymiary wózka bibliotecznego czy wymagania dotyczące zastosowania taśmociagu. W praktyce powoduje to brak możliwości udziału w postępowaniu wykonawców, którzy oferują wrzutnię wyposażoną w zsuwnię, czy wrzutnię o minimalnie różniących się wymiarach. Stąd też zasadna jest zmiana OPZ w tym zakresie w sposób wskazany we wniosku. W zakresie ostatniego zarzutu odwołujący wyjaśnił, że w załączniku nr 8 do SWZ zamawiający zawarł szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, wskazując konkretne parametry urządzeń i elementów składających się na system będący przedmiotem przetargu. Odwołujący stwierdził, że stosując się do Ustawy o Ochronie Danych Osobowych zapisuje w etykiecie tylko niezbędne informacje pozwalające na prawidłową pracę systemu (czyli: kod kreskowy, dział do którego należy książka i zmieniamy flagę etykiety z nieaktywnej na aktywną). Dzięki temu nie jest potrzebna ochrona etykiety przed odczytem hasłem. Wiadomo, że każde hasło można ominąć i ważniejsze jest, aby nie zapisywać niepotrzebnych informacji w etykiecie niż stosować dodatkowe zabezpieczenia (ochronę hasłem). Zdaniem odwołującego, zapisywanie w pamięci etykiet tak szerokiego zakresu danych nie jest niezbędne do prawidłowego działania systemu, a wręcz może utrudniać jego działanie poprzez wydłużenie czasu reakcji bramki antykradzieżowej. Potencjalni wykonawcy mogą zapisywać tylko część ze wskazanych danych (np. tylko kod kreskowy), co także umożliwia prawidłową współpracę systemu RFID z systemem bibliotecznym. Świadczyć to może o faktycznym zawężeniu przedmiotu dostawy do konkretnego produktu, co w oczywisty sposób ogranicza konkurencję. Stąd też zasadna jest zmiana OPZ w tym zakresie w sposób wskazany we wniosku. W ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca AFRIDO Sp. z o.o. z siedzibą w Chybach. Ww. wykonawca już w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia odniósł się do podniesionych przez odwołującego zarzutów. W zakresie pierwszego zarzutu wyjaśnił, że wskazany przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu był w pełni adekwatny i proporcjonalny, umożliwiał również dokonanie poprawnej oceny zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia. Wykonawca wskazał na specyfikę zamówienia charakteryzującą się dużym stopniem wyspecjalizowania i zaawansowania technicznego. We wdrożeniach RFID kluczowym bowiem oprócz dostawy urządzeń jest zintegrowanie sprzętu z istniejącym w Bibliotece system zarządzającym zbiorami. Stopień integracji wpływa na osiąganą funkcjonalność, która może być różna dla pozornie takich samych urządzeń pochodzących od różnych dostawców. Im większy system, tym większa biblioteka i tym większy stopień skomplikowania informatycznego. Biblioteki mają oddziały, filie, prowadzą wypożyczenia międzybiblioteczne, rezerwacje on-line, podgląd zasobów z urządzeń mobilnych itp. Biorąc powyższe pod uwagę zasadnym jest wymaganie jednego całościowego, kompletnego i rozbudowanego wdrożenia w dużej bibliotece, a nie posługiwanie się z kilkoma rozwiązaniami mniejszymi, bazującymi na jednej lokalizacji (również w rozumieniu informatycznym). Wykonanie kompletnego, kompleksowego i całościowego wdrożenia z posiadaną referencją najlepiej weryfikuje zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w takim postępowaniu. Z tego względu również zamówienie jako stanowiące pewną całość nie podlega podziałowi co wyraża się również przez brak możliwości składania ofert częściowych. O spełnieniu zasady proporcjonalności świadczy również, że wystarczy tylko jedna dostawa wskazanego typu oraz jej wartość (poniżej progu stosowania Pzp) co wskazuje, iż nie chodzi o jedynie o wielkość dostawy w rozumieniu ekonomicznym a jej technologię i stopień zaawansowania co ewidentnie przekłada się na doświadczenie umożliwiające wykonanie przedmiotowego zadania. Jeśli chodzi o zarzuty odnoszące się do treści OPZ wykonawca AFRIDO Sp. z o.o. wyjaśnił, że niepodważalnie, opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych elementów przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stanowi bowiem podstawowy element SWZ i jest niezbędny do prawidłowego oszacowania wartości zamówienia, co w konsekwencji warunkuje wybór trybu postępowania i odpowiedniej jego procedury. Zamawiający, przy jego przygotowaniu winien kierować się zasadą pełności i jednoznaczności, co oznacza, że wykonawcy nie będą mieli wątpliwości, co jest przedmiotem zamówienia i jaki jest jego zakres, a ponadto bezwzględnie przestrzegać zakazu opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. WW. wykonawca zwrócił uwagę, że Urząd Zamówień Publicznych podkreśla jednak, że opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który powoduje, że nie wszyscy wykonawcy nie będą zdolni do jego wykonania, nie zawsze będzie stanowiło naruszenie zasady uczciwej konkurencji (także wyrok KIO z dnia 17 lipca 2013 r., KIO 1550/13). Jego określenie w sposób obiektywny, z zachowaniem zasad ustawowych, nie jest jednoznaczne z koniecznością zdolności do realizacji zamówienia przez wszystkie podmioty działające na rynku w danej branży. Prawie nigdy nie jest bowiem możliwe określenie znaczenia warunków udziału w postępowaniu czy opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten czy inny sposób nie uniemożliwia części wykonawców w ogóle złożenia oferty, a niektórych stawia w uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem nienaruszania konkurencji jest w takim przypadku brak uniemożliwiania z góry niektórym podmiotom udziału w postępowaniu bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego oraz brak sytuacji, w której uprzywilejowanie danych wykonawców osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające jakąkolwiek konkurencję (por. wyr. KIO z 24 czerwca 2010 r., KIO 1122/10, Legalis oraz wyrok KIO z 20 czerwca 2013 r., KIO 1314/13, Legalis). Co więcej, zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności, jak i wymaganych parametrów technicznych. Oznacza jedynie, że zamawiający powinien dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania dostępu do niego. Stąd bardzo istotną czynnością zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego cech, które mają dla zamawiającego kluczowe znaczenie (por. uzasadnienie wyroku KIO z 15 listopada 2011 r., KIO 2342/11, Legalis). Odnosząc powyższe do argumentów oraz proponowanych przez odwołującego zmian prowadzi do kilku zasadniczych wniosków. W ocenie wykonawcy AFRIDO Sp. z o.o. odwołujący nie wykazał faktu złamania przez zamawiającego ww. zasady, powołując się w tej mierze wyłącznie na stosowane przez siebie rozwiązania. Zaproponowane przez niego zmiany opisu przedmiotu zamówienia sprowadzają się w przeważającej części do zmian dostosowujących opis do parametrów urządzeń proponowanych przez odwołującego. Zmiany te, co ww. wykonawca podkreślił w żaden sposób nie opowiadają potrzebom zamawiającego i nie uwzględniają zasadniczych założeń przez niego przyjętych. Przykładem w tym zakresie jest zaproponowanie zmian dotyczących książkomatów i zaproponowanie 34 skrytek i dwóch dużych szuflad, w miejsce wskazywanych 43, co poza znacznym zmniejszeniem wydajności uniemożliwi zwrot i odbiór książki do tej samej skrytki. Zamiast taśmociągu we wrzutni - bezpiecznie transportującego książki do pojemnika wrzutowego - z możliwością jej cofnięcia odwołujący proponuje „zsuwnię”, niemniej jednak nie wyjaśnia sposobu jej funkcjonowania i niedogodności z tym związanych. Odwołujący wskazuje także, że opis produktu zamówienia przygotowany przez zamawiającego jednoznacznie wskazuje na możliwość udziału w postępowaniu wyłącznie jednego wykonawcy. Niemniej jednak odwołujący nie wykazał, by sam nie spełniał wymogów określonych w SWZ jedynie przedstawia propozycje innych rozwiązań (w ocenie zgłaszającego przystąpienie znacznie mniej funkcjonalnych). Ponadto pomija szereg przedsiębiorstw na rynku , których produkty spełniają wymogi wskazane w opisie przedmiotu zamówienia. Wobec tego oraz wobec sposobu sformułowania przez odwołującego uzasadnienia podnoszonych zarzutów odwołujący dąży de facto do dostosowania przedmiotu zamówienia i potrzeb zamawiającego do produktów odwołującego. Niezależnie od powyższych argumentów wykonawca AFRIDO Sp. z o.o. zwrócił uwagę na treść pkt. III ppkt. I SWZ, w którym zamawiający wprost dopuszcza możliwość składania ofert równoważnych, z jednoczesnym zaznaczeniem, że wykonawca, który zastosuje rozwiązanie równoważne obowiązany jest udowodnić, że oferowana przez niego dostawa spełnia wymagania określone przez zamawiającego w OPZ. Powyższe jest zgodnie dyspozycją przepisu art. 99 ust. 4 Pzp. Wobec tego, nie ma żadnej przeszkody w tym, by odwołujący mógł złożyć ofertę równoważną, która zostałaby rozpoznana w oparciu i w odniesieniu do potrzeb zamawiającego. Z ostrożności ww. wykonawca wskazał, że nawet gdyby uznać, że parametry są możliwe do uzyskania przez tylko jednego wykonawcę (czemu kategorycznie zaprzeczał) to w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ukształtował się pogląd, że nawet opis przedmiotu zamówienia dokonany w taki sposób, że wyłącznie jeden wykonawca może złożyć zgodną z nim ofertę, może nie być poczytany za naruszenie zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp (tak wyroku z dnia 4 stycznia 2018 r., KIO 2707/17). Zamawiający może bowiem oczekiwać rozwiązań najnowocześniejszych i wyjątkowych (tak w wyroku z dnia 1 lutego 2011 r., 79/11, KIO 89/11, KIO 90/11). W dniu 6 maja 2022 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie. W odpowiedzi tej zamawiający wniósł o: 1) odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 1 Pzp; 2) z ostrożności, w razie uznania, że nie podlega ono odrzuceniu - oddalenie odwołania w części co do: - minimalnej ilości skrytek do odbioru i zwrotu zamówionych książek w książkomacie, których nie może być mniej niż 43 (pkt 5 Tabeli: Poszczególne elementy przedmiotu zamówienia oraz pkt 3.5 OPZ); - zastosowania zsuwni we wrzutni mechanicznej RFID zewnętrznej, zamiast taśmociągu oraz możliwości wysyłania potwierdzenia na e-mail czytelnika, zamiast możliwości wyboru przez użytkownika pobrania paragonu z drukarki potwierdzającego dokonanie transakcji (pkt 7 Tabeli: Poszczególne elementy przedmiotu zamówienia oraz pkt 3.7 OPZ); oraz umorzenie postępowania w pozostałej części z uwagi na uwzględnienie odwołania w części przez zamawiającego. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wymogu minimalnej ilości skrytek do odbioru i zwrotu zamówionych książek w książkomacie, których nie może być mniej niż 43 (pkt 5 Tabeli: Poszczególne elementy przedmiotu zamówienia oraz pkt 3.5 OPZ) zamawiający wyjaśnił, że wynika on z zapotrzebowania przyszłego użytkownika przedmiotu zamówienia (Wojskowego Centrum Kształcenia Medycznego — zwanego dalej jako: „WCKMed”). Zamawiający wskazał, że dopuszcza rozwiązanie dla osób niepełnosprawnych jednak z jednoczesnym zachowaniem warunku min. 43 skrytek dla książkomatu. Dalej zamawiający wyjaśnił w tym zakresie, że z książkomatu biblioteki WCKMed będą korzystać przede wszystkim podchorążowie Kolegium Wojskowo-Lekarskiego, którzy ze względu na specyfikę studiów nie poruszają się na wózku inwalidzkim. W związku z powyższym dostosowanie książkomatu do osób poruszających się na wózku inwalidzkim nie jest wymagane. Jednocześnie zamawiający dopuścił możliwość przystosowania książkomatu do potrzeb osób niepełnosprawnych. Istotne jest jednak, żeby książkomat posiadał licencję na moduł kodowania systemu bibliotecznego SOWA i posiadał minimum 43 skrytki do odbioru i zwrotu zamawianych książek. lm większa ilość skrytek, tym więcej czytelników (których jest ponad 600) może z nich korzystać. Zastosowanie książkomatu jako urządzenia do zwrotu książek z punktu widzenia biblioteki jest tylko dla czytelników, którzy będą odbierać książki z książkomatu i przy okazji mogą skorzystać z możliwości oddania innych wypożyczonych książek. W ten sposób nie będą blokowane skrytki na same zwroty, a jak najwięcej skrytek będzie przeznaczanych na wypożyczenia. W związku z powyższym, proponowania przez odwołującego zmiana prowadzi do zmniejszenia ilości skrytek, co nie jest korzystne dla użytkowników biblioteki. Mając na uwadze powyższe okoliczności, w ocenie zamawiającego nie sposób było uznać, aby określenie wymagania co do ilości skrytek uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego mogło zostać uznane za utrudniające uczciwą konkurencję. W dniu 6 maja 2022 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył pismo procesowe, w którym: - wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 1 Pzp i w zakresie tego wniosku podzielił argumentację przedstawioną przez zamawiającego; - odniósł się do argumentacji podanej w odwołaniu w zakresie zarzutów dotyczących się do OPZ. Dodatkowo w dniu 9 maja 2022 r. zamawiający złożył kolejne pismo procesowe, w którym odniósł się do części zawartej w pkt 2.2 odpowiedzi na odwołanie tj. wniosku o oddalenie odwołania w zakresie zastosowania zsuwni we wrzutni mechanicznej RFID zewnętrznej, zamiast taśmociągu (pkt 7 Tabeli: Poszczególne elementy przedmiotu zamówienia oraz pkt 3.7 OPZ). W tym kontekście zamawiający wyjaśnił, że po uzyskaniu wyjaśnień od odwołującego dotyczących zamknięcia zsuwni do czasu zeskanowania książki oraz po konsultacji z użytkownikiem, dopuścił możliwość zastosowania mechanizmu działania wrzutni na zsuwni lub na taśmociągu. Jak poinformował zamawiający ważne dla niego było, żeby przy korzystaniu z wrzutni była możliwość drukowania potwierdzenia zwrotu książek oraz aby książkomat był zabezpieczony przed wrzuceniem dodatkowych przedmiotów. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 9 maja 2022 r. odwołujący złożył stanowisko pisemne zawierające podsumowanie argumentacji dotyczące niezasadności wniosku o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 1 Pzp. Po oddaleniu przez Izbę wniosku o odrzucenie odwołania zamawiający oświadcza, że uwzględnia odwołanie w części obejmującej cały zakres odwołania za wyjątkiem: - minimalnej ilości skrytek do obioru i zwrotu zamówionych książek w książkomacie, których nie może być mniej niż 43; - możliwości wysyłania potwierdzenia na email czytelnika, zamiast możliwości wyboru przez użytkownika pobrania paragonu z drukarki potwierdzającego dokonanie transakcji. Wykonawca AFRIDO Sp. z o.o. wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w części. Odwołujący z kolei wycofał zarzut w części dotyczącej możliwości wysyłania potwierdzenia na e-mail czytelnika, zamiast możliwości wyboru przez użytkownika pobrania paragonu z drukarki potwierdzającego dokonanie transakcji. W dniu 18 maja 2022 r. odwołujący oraz wykonawca AFRIDO Sp. z o.o. złożyli kolejne pisma procesowe, wykonując tym samym zobowiązanie zakreślone przez Izbę na rozprawie w dniu 9 maja 2022 r. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę AFRIDO Sp. z o.o. z siedzibą w Chybach (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Tym samym skład orzekający oddalił wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania, który został podniesiony w odpowiedzi na odwołanie. W kontekście powyższego wniosku zamawiający wyjaśnił, że prowadzi na podstawie przepisów Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia obejmującego dostawę urządzeń systemu bibliotecznego pracujących w oparciu o technologie RFID HF (Radio Frequency Identification — identyfikacji za pomocą fal radiowych) w częstotliwości przeznaczonej do tego typu zastosowań — 13,56 MHz, zintegrowany z systemem bibliotecznym funkcjonującym w bibliotece SOWA, a także ich montaż w pomieszczeniach wskazanych przez zamawiającego, jako wyposażenie biblioteki na potrzeby przebudowy internatowego budynku nr 4 na budynek sztabowo — biurowy dla potrzeb WCKMED i ESW w Kompleksie Wojskowym nr 8156 w Łodzi. Przedmiot zamówienia obejmuje: zakup i montaż urządzeń, konfigurację systemu, integrację z systemem bibliotecznym SOWA, testy, szkolenie personelu i 24 miesięczny okres gwarancji, Zamówienie udzielane jest w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 2 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane na platformie: w dniu 21 kwietnia 2022 r. W dalszej kolejności zamawiający wyjaśnił, że jego spółka została utworzona w dniu 30 czerwca 2011 r. Pierwotnie jedynym wspólnikiem Spółki, posiadającym 100% udziałów w kapitale zakładowym pozostawał Skarb Państwa reprezentowany przez Prezesa Wojskowej Agencji Mieszkaniowej. Następnie, w wyniku połączenia Wojskowej Agencji Mieszkaniowej z Agencją Mienia Wojskowego, na mocy przepisów ustawy z dnia 10 lipca 2015 r. o Agencji Mienia Wojskowego, jedynym wspólnikiem Spółki pozostaje Skarb Państwa reprezentowany przez Agencję Mienia Wojskowego. Przedmiotem działalności Spółki jest przede wszystkim prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie budownictwa specjalistycznego, mieszkaniowego, modernizacji i eksploatacji systemów ciepłowniczych, jak również świadczenie usług w zakresie utrzymania czystości. Spółka realizuje przede wszystkim kontrakty zlecane przez Agencję Mienia Wojskowego, na mocy przepisu art. 63 ust. 1 ustawy o Agencji Mienia Wojskowego oraz wcześniejsze umowy zawarte z Wojskową Agencją Mieszkaniową na mocy art. 17a ust. 1 ustawy z dnia 22 czerwca 1995 r. o zakwaterowaniu Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej. Spółka realizuje te umowy na rzecz odbiorców wojskowych z kręgu jednostek organizacyjnych Ministerstwa Obrony Narodowej jako wykonawca wskazany w umowie zawartej pomiędzy Agencją Mienia Wojskowego a Ministrem Obrony Narodowej, w oparciu o przepis art. 53 ustawy o AMW. Działalność Spółki nastawiona jest na maksymalizację zysków. Spółka jest podmiotem gospodarczym, będącym uczestnikiem rynku, w szczególności rynku robót budowlanych i remontowych. O działalności Spółki decydują wyłącznie czynniki czysto ekonomiczne. Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 528 pkt 1 Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Zamawiający stanął na stanowisku, że nie ma obowiązku stosowania przepisów Pzp z uwagi na fakt, że nie jest objęty zakresem podmiotowym stosowania przedmiotowej ustawy (art. 4 — art. 6 Pzp). Stosownie do art. 4 Pzp, przepisy ustawy stosuje się do zamawiających publicznych, którymi są: 1) jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz 305); 2) inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej; 3) inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a) finansują je w ponad 50% lub b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego; 4) związki podmiotów, o których mowa w pkt 1 lub 2, lub podmiotów, o których mowa w pkt 3. W ocenie zamawiającego art. 4 pkt 1 Pzp nie ma zastosowania w przedmiotowym przypadku, ponieważ Spółka, zgodnie z przepisem art. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych nie należy do podmiotów stanowiących jednostki sektora finansów publicznych, wobec wyraźnego wyłączenia spółek prawa handlowego z kręgu tych podmiotów (art. 9 pkt 14). Podobnie art. 4 pkt 2 Pzp nie ma zastosowania w przypadku Spółki, ponieważ dotyczy on innych, niż określone w pkt 1, państwowych jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej. Spółka natomiast nie jest państwową jednostką organizacyjną i posiada osobowość prawną jako spółka kapitałowa prawa handlowego (art. 12 k.s.h.). Jeśli zaś chodzi o zastosowanie art. 4 pkt 3 Pzp, to zamawiający wyjaśnił, że zaznaczenia wymaga fakt, iż wymaga on łącznego spełnienia następujących przesłanek: inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a) finansują je w ponad 50% lub b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego; 4) związki podmiotów, o których mowa w pkt 1 lub 2, lub podmiotów, o których mowa w pkt 3. W dalszej części swojego stanowiska zamawiający przedstawił poglądy doktryny oraz szeroko zacytował orzecznictwo TSUE i na tej podstawie stwierdził, że zestawiając wskazania podane w przytoczonych przez niego fragmentach z przedmiotem działalności zamawiającego, wynikającym zarówno z KRS, jak i z aktu założycielskiego, nasuwa się wniosek, że zamawiający żadnych zadań publicznych nie realizuje. Zasadniczym przedmiotem jego działalności są roboty budowlane związane z budową pozostałych obiektów inżynierii lądowej i wodnej, gdzie indziej niesklasyfikowane. Dodatkowo zamawiający wyjaśnił, że działa w zwykłych warunkach rynkowych, jego celem jest wypracowanie zysku i nie jest finansowany przez żaden podmiot. Jak wskazał na wstępie, Spółka została powołana przez Wojskową Agencję Mieszkaniową, przy czym Akt Założycielski nie wskazuje jednoznacznie na konkretny cel, w którym Spółka została utworzona. Jedynie postanowienie § 7 ust, 2 Aktu Założycielskiego podkreśla, iż Spółka będzie realizowała zadania wynikające z zawartej przez Agencję Mienia Wojskowego umowy o świadczenie usług na rzecz Ministra Obrony Narodowej oraz jednostek podległych i nadzorowanych przez Ministra. Podkreślił przy tym, że przedmiotem tej umowy nie są żadne usługi, których charakter można by określić jako powszechny. Wręcz przeciwnie, umowa ta obejmuje przede wszystkim roboty budowlane, często o specjalistycznym charakterze, a również często takie, których wykonanie wiąże się z obowiązkiem zachowania należytej staranności i posiadania stosownych uprawnień w zakresie ochrony informacji niejawnych. Jego zdaniem usług tego typu nie można traktować jako takich, które mają charakter powszechny. W tym miejscu zamawiający również wskazał, iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) potrzeby o charakterze powszechnym charakteryzują się tym, że ze względu na ich istotne znaczenie dla interesu ogółu ich zaspokajanie i realizacja jest przejmowana przez Państwo, które decyduje się we własnym zakresie świadczyć usługi związane z tymi potrzebami. Następnie wskazał, iż nawet gdyby przyjąć, iż zachodzi w okolicznościach sprawy przesłanka z punktu 1, to w żaden sposób nie można wywodzić, iż działalność gospodarcza prowadzona przez Spółkę nie ma charakteru przemysłowego ani handlowego. Tak jak podniesiono wyżej, Spółka działa na wolnym rynku, wyłącznie w oparciu o kryteria czysto ekonomiczne prowadzonej działalności gospodarczej, a już samo to, że działalność Spółki nastawiona jest na osiąganie maksymalnych zysków świadczy o tym, iż cel jej działalności ma charakter handlowy. Również w tym zakresie można posiłkować się orzecznictwem TSUE, który wskazywał wielokrotnie od strony negatywnej, iż charakteru przemysłowego ani handlowego nie posiadają potrzeby, których nie jest w stanie zaspokoić wolny rynek. Innymi słowy dotyczą one usług niedostępnych na rynku. Z przyczyn oczywistych w przypadku Spółki nie sposób twierdzić, iż świadczy ona takie usługi. Należy również dodać, iż taki stan faktyczny występował już w chwili powołania Spółki, utrzymuje się obecnie i nie ma praktycznie możliwości aby doszło w tym zakresie do jakiejkolwiek istotnej zmiany. Kolejnym aspektem sprawy, na który zwrócił uwagę zamawiający był brak monopolu Spółki na świadczenie usług na rzecz jakiegokolwiek podmiotu, w szczególności jednostek organizacyjnych MON. Spółka działa w warunkach konkurencji z innymi podmiotami, w szczególności z branży budowlanej. Zaznaczyć w tym miejscu należy, iż budżet Ministerstwa Obrony Narodowej przeznaczony na inwestycje oscyluje wokół kwoty 1,2 mld PLN rocznie. Zamówienia udzielane Spółce to szacunkowo ok. 20-25% takiego budżetu rocznie. Reszta środków jest wydatkowana przez Inwestorów na podstawie umów zawartych z innymi przedsiębiorstwami działającymi na rynku. W kontekście powyższego zamawiający przytoczył brzmienie punktu 10 preambuły do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE: „Termin "instytucje zamawiające", a zwłaszcza termin "podmioty prawa publicznego" były wielokrotnie analizowane w ramach orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Aby doprecyzować, że zakres podmiotowy niniejszej dyrektywy powinien pozostać niezmieniony, celowe jest zachowanie definicji, na których oparł się Trybunał, oraz wprowadzenie pewnej liczby objaśnień przedstawionych w ramach tego orzecznictwa jako kluczowych dla zrozumienia samych definicji, przy czym nie jest zamiarem zmiana rozumienia pojęć wypracowanych w ramach orzecznictwa. W tym celu należy wyjaśnić, że podmiot, który działa w zwykłych warunkach rynkowych, ma na celu wypracowanie zysku i ponosi straty wynikające z prowadzenia działalności, nie powinien być uważany za "podmiot prawa publicznego", ponieważ potrzeby interesu ogólnego, do zaspokajania których ten podmiot został założony lub zaspokajanie których powierzono mu jako zadanie, można uważać za posiadające charakter przemysłowy lub handlowy”. W związku z powyższym zamawiający stwierdził, że Spółka ma wręcz obowiązek stosowania kryteriów czysto ekonomicznych w swojej działalności. Powołanie Spółki w żaden sposób nie oznacza zwiększenia ryzyka uprzywilejowania krajowych wykonawców przy udzielaniu zamówień publicznych, W przypadku Spółki nie można również mówić o finansowaniu przez Państwo. Spółka prowadzi działalność w oparciu o środki własne pochodzące z bieżącej działalności gospodarczej nie uzyskując żadnych dotacji lub innych form finansowania przez Państwo. Ponadto, odnosząc ww. okoliczności faktyczne i przepisy prawa do przedmiotowego zamówienia zamawiający nadmienił, że zostało ono ogłoszone w związku z umową nr 6/WlB/AMW/2022 zawartą dnia 23 marca 2022 r. pomiędzy Skarbem Państwa — Rejonowym Zarządem Infrastruktury w Bydgoszczy a Agencją Mienia Wojskowego. Agencja powierzyła Zamawiającemu wykonanie przedmiotu ww. umowy w całości umową cesji nr SVA/6/WlB/AMW/2022 z dnia 31 marca 2022 r. zawartą na podstawie art. 63 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 1a ustawy z dnia 10 lipca 2015 r. o Agencji Mienia Wojskowego. Zgodnie z art. 63 ust. 1 ww. ustawy, spółki i towarzystwa budownictwa społecznego utworzone przez Agencję mogą dokonywać wobec Agencji oraz między sobą czynności w zakresie: 1) zarządu i administrowania nieruchomościami; 2) przygotowania, prowadzenia i rozliczania zadań inwestycyjnych, w tym przebudowy i remontów; 3) przygotowania, prowadzenia i rozliczania usług wypoczynkowych, konferencyjnych i szkoleniowych, ochrony obiektów oraz robót budowlanych i remontowych. Przepis art. 63 ust. 1a ww. ustawy wskazuje dodatkowo, że do czynności, o których mowa w ust. 1, dokonywanych przez jednoosobową spółkę Skarbu Państwa reprezentowanego przez Agencję, jeżeli ponad 80% działalności takiej spółki jest wykonywane na rzecz Agencji, nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych. Możliwość świadczenia przez Spółkę usług na rzecz Agencji Mienia Wojskowego oraz jednostek organizacyjnych MON bez zastosowania Pzp nie narusza w opinii Spółki zasad konkurencyjności, gdyż każdorazowo oferta Spółki musi być dla tych podmiotów konkurencyjna, oparta o rynkowe parametry, co zresztą zakłada i podkreśla umowa zawarta pomiędzy Agencją Mienia Wojskowego a Ministrem Obrony Narodowej. Zgodnie z tą umową żadna inwestycja nie zostanie zlecona do wykonania Agencji (a w dalszej kolejności Spółce) jeżeli oferta wykonawcy nie będzie oparta o kryteria rynkowe oraz wskazane w umowie AMW-MON z dnia 1 grudnia 2016 r. dyrektywy wydatkowania środków publicznych (§ 5 przedmiotowej umowy). Przedmiotem ww. umowy jest określenie zasad świadczenia przez Agencję odpłatnych usług, dostaw i robót budowlanych. Zamawiający po raz kolejny wyjaśnił, że przedmiotem umowy jest dostawa oraz montaż wrzutni książek do biblioteki zlokalizowanej w budynku nr 4 wraz ze stacją monitorującą system w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa budynku nr 4 ze zmianą przeznaczenia wraz z infrastrukturą techniczną k-8156 WCKMed Łódź — zadanie 11748". Umowa dotyczy zatem wyspecjalizowanego podmiotu, jakim jest WCKMed i dostawy na jego potrzeby do biblioteki ww. urządzenia, a nie potrzeb powszechnych. Odnosząc się zaś do przepisu art. 63 ust. 1 ustawy o AMW zaznaczenia wymaga fakt, że ustawodawca w tym przepisie pozwolił, aby we wskazanym w nim zakresie działalność AMW wyłączona była z reżimu ustawy Pzp. Jeśli zatem pewien…

…Sygn. akt: KIO 2420/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 30 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Patyk Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 30 lipca 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lipca 2024 r. przez wykonawcę POLWAR S.A. z siedzibą w Gdańsku ​ postępowaniu prowadzonym przez Gminę Brzeg w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia CREA BUDOWNICTWO Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz PIMIN Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego – wykonawcy POLWAR S.A. z siedzibą w Gdańsku kwoty 9 000 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% wpisu od odwołania. 3.Zasądza od odwołującego – wykonawcy POLWAR S.A. z siedzibą w Gdańsku na rzecz zamawiającego – Gminy Brzeg kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 2420/24 Uzasadnie nie Zamawiający – Gmina Brzeg [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp na wzmocnienie mostu kratownicowego wraz z remontem ulicy Kępa Młyńska- II postępowanie (znak postępowania: OR-IV.042.12.2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21 maja 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00332833/01. W dniu 9 lipca 2024 r. wykonawca POLWAR S.A. z siedzibą w Gdańsku [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2b) ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia i ostatecznie wybór oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; 2. art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty i ostatecznie wybór oferty niezgodnej z przepisami ustawy, to jest z przepisami Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 305/2011, ustawy o wyrobach budowlanych oraz ustawy o systemie oceny zgodności; 3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty i ostatecznie wybór oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, to jest w szczególności z pkt 5.1.2. oraz 5.1.4 SWZ. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie rozstrzygnięcia postępowania z dnia 4 lipca 2024r. i czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2) ponowną ocenę ofert oraz odrzucenie oferty wykonawcy KONSORCJUM: 1) CREA BUDOW NICTW O sp. z o.o.-Lider, ul. Ołtaszyńska 92C/6, 53 -034 Wrocław; 2) PIMIN s​ p. z o.o. sp.K. -Partner, Osiedle złotej Jesieni 6/97, 31-826 Kraków, jako, że została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, a ponadto złożona przez Konsorcjum oferta jest sprzeczna zarówno z przepisami ustawy jak i z warunkami zamówienia; 3) udzielenie zamówienia Odwołującemu, jako wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą; 4) zasądzenie kosztów na rzecz Odwołującego w tym kosztów zastępstwa według norm przepisanych. Izba stwierdziła, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia CREA BUDOW NICTW O Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz PIMIN Sp. z o.o. Sp. k. z​ siedzibą w Krakowie skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W toku posiedzenia z udziałem Stron i Uczestnika Odwołujący oświadczył, że cofa wniesione odwołacie. Wobec powyższych ustaleń Izba wskazuje, że na skutek cofnięcia odwołania wystąpiła przesłanka do umorzenia postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 520 ust. 1 i 2 oraz art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. Stosownie do treści art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (art. 520 u​ st. 2 ustawy Pzp). Z kolei w myśl art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując zwrot na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu w wysokości 1​ 0 000,00 zł oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3600,00 zł z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, albowiem odwołujący cofnął odwołanie na posiedzeniu Izby. Zgodnie ze wskazanym przepisem, w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy w dniu, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołujący ponosi koszty, o których mowa w , oraz zwraca się mu 90% wpisu; w takim przypadku Izba zasądza koszty, o których mowa w , od odwołującego na rzecz zamawiającego lub uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, wnoszącego sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości albo w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, oraz orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Przewodnicząca:…………………………….. …

…Sygn. akt KIO 80/26 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 10 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 10 lutego 2026 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w 5​ stycznia 2026 r. przez wykonawcę STEMAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą we Władysławowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szkołę Podstawową Nr 2 z oddziałami sportowymi im. Armii Krajowej w Gdańsku postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawcy STEMAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​we Władysławowie kwoty 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej równowartość uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:...................................................... Sygn. akt KIO 80/26 Uzasadnienie Szkoła Podstawowa Nr 2 z oddziałami sportowymi im. Armii Krajowej w Gdańsku, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy PZP postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „sukcesywne dostawy artykułów spożywczych w roku 2026 na potrzeby Szkoły Podstawowej Nr 2 z oddziałami sportowymi im. Armii Krajowej ​ Gdańsku”. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych ​z dnia 1 grudnia 2025 r., pod numerem 2025/BZP 00568114/01. W dniu 5 stycznia 2026 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej)wykonawca STEMAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ e Władysławowie, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie na: w 1) niezgodną z przepisami ustawy PZP czynność Zamawiającego w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia polegającą na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia co do części nr 3 zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy PZP pomimo niezaistnienia przesłanek określonych w art. 255 pkt 6 ustawy PZP, 2) niezgodne z przepisami ustawy PZP zaniechanie przez Zamawiającego czynności ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia polegające na nieodrzuceniu ofert wykonawców: Hurtownia Rolno-Spożywcza w „Witamina” A.B. Spółka komandytowo-akcyjna oraz PHU „Maroko” D.W. co do części nr 3 zamówienia pomimo tego, że oferty tych wykonawców zawierają błędy w obliczeniu ceny (art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP), względnie rażąco niską cenę (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 255 pkt 6 ustawy PZP polegające na jego niewłaściwym zastosowaniu, będącym konsekwencją uznania, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, podczas gdy postępowanie nie jest obarczone jakąkolwiek wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 2) art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP polegające na jego niewłaściwym niezastosowaniu i​ nieodrzuceniu ofert wykonawców: Hurtownia Rolno-Spożywcza „Witamina” A.B. Spółka komandytowo-akcyjna oraz PHU „Maroko” D.W. dotyczących części nr 3 zamówienia, podczas gdy oferty tych wykonawców zawierają błędy w obliczeniu ceny polegające na podaniu przez tych wykonawców w pozycji 13 Formularza cenowego ceny towaru (jaj) w przeliczeniu na sztukę, a nie tak jak wymagał Zamawiający w dokumentach zamówienia – za kilogram towaru, bądź (w przypadku uznania braku błędów) rażąco niską cenę tego towaru. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia co do części nr 3 zamówienia, 2) powtórzenia czynności oceny ofert, 3) odrzucenia ofert wykonawców: Hurtownia Rolno-Spożywcza „Witamina” A.B. Spółka komandytowo-akcyjna oraz PHU „Maroko” D.W. co do części nr 3 zamówienia, 4) dokonania wyboru oferty Odwołującego. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów przedłożonego na rozprawie. Z informacji przekazanej przez Zamawiającego Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2026 r. wynika, że kopia odwołania została przekazana wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu w zakresie części nr 3 zamówienia w dniu 7 stycznia 2026 r. za pośrednictwem strony internetowej prowadzonego postępowania, tj. Platformy zakupowej e-Zamówienia, a także pocztą elektroniczną na adresy e-mail podane w treści ofert. Do dnia wydania przez Krajowa Izbę Odwoławczą postanowienia na posiedzeniu niejawnym do postępowania odwoławczego nie przystąpił ani jeden z wykonawców – po żadnej ze stron. Następnie w dniu 14 stycznia 2026 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, ​w której oświadczył, że uwzględnia wniesione odwołanie w całości i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 1 ustawy PZP. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy PZP „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił ​ terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione ​ złożonym odwołaniu, natomiast po stronie Zamawiającego nie przystąpił do postępowania odwoławczego żaden z w wykonawców biorących udział w postępowaniu w zakresie części nr 3 zamówienia, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zostały spełnione ustawowe przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie regulacji art. 522 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 568 pkt 3 ustawy PZP. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku tego postępowania na podstawie regulacji art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Ze względu na umorzenie tego postępowania odwoławczego Izba nakazała zwrócić Odwołującemu kwotę 7 500 zł 00 gr z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:..................................................... …