Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 3182/24 WYROK Warszawa, dnia 4 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Monika Banaszkiewicz Członkowie: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2024 r. przez wykonawcę Cloudware Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Apelacyjny we Wrocławiu, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Comarch Polska S.A z siedzibą w Krakowie, orzeka: 1. Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, nr 2, nr 3, nr 5 i nr 6 odwołania. 2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Cloudware Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i 3.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Cloudware Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2. Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………………….……….. Sygn. akt: KIO 3182/24 Uzasadnienie Zamawiający – Sąd Apelacyjny we Wrocławiu – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Utrzymanie oraz modyfikacje systemu Centralnego Archiwum Protokołów Elektronicznych, nr sprawy: Z.261.6.2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 lutego 2024 r. pod numerem: 2024/S 43 – 125306. W dniu 2 września 2024 r. wykonawca Cloudware Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 4 Ustawy w zw. z art. 58 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch Polska S.A. (dalej jako „Comarch”), pomimo, że Comarch celowo i świadomie złożył nieprawdziwe oświadczenie o należytym wykonaniu umowy nr 1064535 z ZUS, powodując, że oferta została złożona w sposób sprzeczny z prawem oraz naruszający zasady współżycia społecznego, co doprowadziło do nieważności złożonej przez Comarch oferty; 2. art. 226 ust. 1 pkt 7 Ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 i 2 pkt 2) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2022 poz. 1233) – dalej jako „UZNK”)poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch pomimo, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK z uwagi na fakt, że na potwierdzenie należytego wykonania Umowy nr 1064535 na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS z dnia 29 listopada 2022 r. potwierdzającej spełnienie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale V pkt 2.1 ppkt 2) SWZ, Comarch celowo, przedstawił nieprawdziwe oświadczenie zawarte w Protokole wykonania umowy z dnia 29 listopada 2022 r. o tym, że umowa została wykonana należycie, podczas gdy, w dniu 20 lutego 2019 r. Comarch odebrał skutecznie oświadczenie ZUS o definitywnym, częściowym odstąpieniu od umowy, w tym w zakresie usług utrzymania stanowiących ww. warunek udziału w Postępowaniu; 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a), b), c) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7, w zw. z art. 110 ust. 1 i 2 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch pomimo, że Comarch powinien zostać wykluczony z Postępowania, nie spełnił warunków udziału w Postępowaniu i nie dokonał skutecznego samooczyszczenia, m.in. z uwagi na fakt, że „Stanowisko Comarch Polska S.A. oraz Comarch S.A. w związku z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Ustawy (…)” dotyczy Umowy wykonawczej nr 1082060 oraz umowy ramowej nr 1066673, nie zaś Umowy nr 1064535, na którą Comarch powołuje się w złożonym wykazie usług oraz w protokole z dnia 29 listopada 2022 r., a także z uwagi na fakt, że Comarch nie dokonał samooczyszczenia w możliwie najkrótszym terminie, pomimo, że już na etapie złożenia oferty miał świadomość, że umowa z ZUS, na którą się powoływał została rozwiązana 19 lutego 2019 r. z winy Comarch; 4. art. 128 ust.1, 128 ust. 4, art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Ustawy w zw. z art. 125 ust. 1 Ustawy poprzez naruszenie zasady jednokrotności wezwania w trybie art. 128 ust. 1 do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych oraz nieuprawnionego dopuszczenia do złożenia przez Comarch w oparciu o art. 128 ust. 4 Ustawy nowego wykazu osób na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu i nieuzasadnionego zaniechania odrzucenia oferty Comarch pomimo, że nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu; 5. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) – zwanym dalej „Rozporządzeniem” poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch, pomimo nieprzedstawienia dowodu określającego, czy usługa wskazana w pkt 1 wykazu usług została wykonana należycie, 6. art. 226 ust.1 pkt 2 lit c) w zw. z art. 125 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch, pomimo, że nie złożył w przewidzianym terminie prawidłowego wykazu usług, potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu; 7. art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 242 Ustawy poprzez nieuprawnione przyznanie punktów w ramach kryterium – Doświadczenie Personelu Wykonawcy w liczbie 13 pkt, pomimo że powinny one wynosić 2 pkt; a w konsekwencji (dotyczy wszystkich zarzutów powyżej) - art. 16 oraz art 17 ust. 1 i 2 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zasad zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców zasady przejrzystości i proporcjonalności, a także zasad efektywności i legalizmu. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2. odrzucenie oferty Comarch na podstawie art. 226 ust. 1) pkt 2) lit. a-c) Ustawy, art. 226 ust. 1 pkt 4 oraz ar. 226 ust. 1 pkt 7 Ustawy; 3. dokonanie ponownej oceny ofert z pominięciem oferty Comarch i dokonanie wyboru oferty Odwołującego, W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Cloudware Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 września 2024 r. (pismo z dnia 10 września 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Comarch Polska S.A z siedzibą w Krakowie. Izba stwierdziła, że wykonawca Comarch Polska S.A z siedzibą w Krakowie zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący Comarch Polska S.A z siedzibą w Krakowie pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2024 r. (pismo z dnia 13 września 2024 r.) wnosił o pozostawienie zarzutów odwołania nr 1, 2, 3, 5 i 6 - bez rozpoznania, jako zarzutów spóźnionych oraz oddalenie zarzutów odwołania nr 4 i 7, ewentualnie – w razie nieuwzględnienia powyższego wniosku - o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Zgodnie z art. 14 ust. 2 pkt 2) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wiadomościami, o których mowa w ust. 1, są nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje, w szczególności o wytwarzanych towarach lub świadczonych usługach. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a), b), c) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; Zgodnie z art. 110 ust. 1 i 2 ustawy PZP: 1. Wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. 2. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP, Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy PZP, Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Zgodnie z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Zgodnie z art. 125 ustawy PZP: 1. Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. 2. Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, składa się na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonym zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE)z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz.Urz. UE L 3 z 06.01.2016,, zwanego dalej "jednolitym dokumentem". 3. Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. 4. W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców, oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, składa każdy z wykonawców. Oświadczenia te potwierdzają brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji w zakresie, w jakim każdy z wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. 5. Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby. 6. Wykonawca może wykorzystać jednolity dokument złożony w odrębnym postępowaniu o udzielenie zamówienia, jeżeli potwierdzi, że informacje w nim zawarte pozostają prawidłowe. Zgodnie z art. 242 ustawy PZP: 1. Najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. 2. Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: 1) jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 2) aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa w 3) aspektów środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu zamówienia; 4) aspektów innowacyjnych; 5) organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 6) serwisu posprzedażnego, pomocy technicznej, warunków dostawy takich jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz okresu realizacji. 3. Ofertę najkorzystniejszą wybiera się wyłącznie na podstawie kryteriów jakościowych, jeżeli, w oparciu o powszechnie obowiązujące przepisy lub decyzje właściwych organów, cena lub koszt są stałe. Zgodnie z art. 16 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 17 ust. 1 i 2 ustawy PZP: 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 58 § 1 i 2 KC: § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła, iż zarzuty oznaczone w odwołaniu jako zarzuty nr 1, 2, 3, 5 i 6 nie podlegały merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę, ponieważ były one w ocenie Izby spóźnione. Izba w tym zakresie w pełni podzieliła argumentację prezentowaną przez Zamawiającego na posiedzeniu i Przystępującego w piśmie procesowym, przyjmując ją jako swoją. Tym samym została wypełniona przesłanka określona w art. 528 pkt 3 ustawy PZP, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nr 4 i 7 nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie w powyższym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba zważa, iż obecne odwołanie z dnia 2 września 2024 r. jest odwołaniem nr 3 złożonym przez tego samego Odwołującego, co odwołanie nr 1 z dnia 7 czerwca 2024 r. i odwołanie nr 2 z dnia 18 lipca 2024 r. Izba wskazuje, iż w wyniku odwołania nr 1, Zamawiający w dniu 14 czerwca 2024 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej (pierwszy wybór oferty Comarch Polska z dnia 28 maja 2024 r.), a w konsekwencji postępowanie odwoławcze zostało umorzone. Podobnie w wyniku odwołania nr 2, Zamawiający w dniu 1 sierpnia 2024 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej (drugi wybór oferty Comarch Polska z dnia 8 lipca 2024 r. ), a w konsekwencji postępowanie odwoławcze zostało ponownie umorzone. Izba zważa, iż zarzuty nr 1, 2, 3, 5 i 6 są w ocenie Izby spóźnione, ponieważ co do zarzutów nr 1, nr 2 i nr 3 możliwość ich podniesienia istniała już przy pierwszym odwołaniu, wobec pierwotnej czynności wyboru oferty Przystępującego, gdyż podstawa faktyczna zarzutu była znana Odwołującemu przy pierwszym wyborze oferty Przystępującego, a mimo to zarzut taki nie został podniesiony w odwołaniu nr 1 (podniesiono go dopiero w odwołaniu nr 2 lub 3), a w przypadku zarzutów nr 5 i nr 6 ze względu na to, iż co do podstawy faktycznej zostały podniesione w pierwszym odwołaniu (znajomość podstawy faktycznej zarzutu przez Odwołującego), jednak Odwołujący w ramach pierwszego odwołania nie skorelował z tym stanem faktycznym obecnie ponoszonej podstawy prawnej zarzutu (naruszenia przepisu ustawy PZP) i obecnego żądania, które mógł i powinien był wówczas podnieść, lecz skorelował z nim wówczas inną podstawę prawną i żądanie, a zarzuty i żądania objęte obecnym odwołaniem w zakresie ich podstawy prawnej i żądania - były dodawane do tej samej, pierwotnej podstawy faktycznej z odwołania nr 1 - dopiero w odwołaniu nr 2 lub nr 3. Przechodząc na kanwę niniejszej sprawy, Izba zważa, iż Odwołujący dowodzi w ramach zarzutu nr 1 – opierając się na Protokole odbioru wykonania umowy ZUS nr 1064535 z dnia 29 listopada 2022 r. podpisanym ze strony Zamawiającego przez Pana Tomasza Bojara oraz ze strony Comarch – przez Pana Grzegorza Zawadzkiego, że wobec faktu, iż od umowy tej ZUS częściowo odstąpił - „nie jest możliwe, aby Umowa została należycie wykonana i nie jest możliwe, aby osoby działające z upoważnienia Zarządu Comarch nie miały wiedzy o tym, że ZUS odstąpił od umowy niemal cztery lata przed podpisaniem rzekomego protokołu i naliczył wielomilionowe kary umowne”. Zdaniem Odwołującego Comarch celowo i świadomie złożył nieprawdziwe oświadczenie, które nie tylko jest sprzeczne z przepisami prawa, ale również takie działanie pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego. Izba zważa, iż podstawa faktyczna zarzutu, tj. Protokół wykonania umowy z dnia 29.11.2022 r. podpisany przez ZUS był znany Odwołującemu już w ramach pierwszego wyboru oferty Comarch Polska, gdyż, jak zauważa Przystępujący „od początku protokół ten (jawny) był załączony do oferty Przystępującego na potwierdzenie należytego wykonania usług wskazanych w pkt 2 Wykazu usług”. Poza tym fakt, iż ZUS odstąpił częściowo od umowy nr 1064535, w ocenie Izby również była znana Odwołującemu jeszcze przed wniesieniem odwołania nr 1, co potwierdzają dowody w postaci artykułu prasowego Money.pl z dnia 20.02.2019 „Comarch traci część umowy z ZUS. Milionowa kara” oraz komunikatu z ZUS z dnia 20.02.2019 r. „ZUS rozwiązał cześć umowy z firmą Comarch”. Powyższe nie zmienia postrzegania Izby dowód wniesiony do odwołania w postaci pisma z ZUS (kopia) – „Oświadczenie o definitywnym, częściowym zakończeniu stosunku zobowiązaniowego powstałego na gruncie umowy z dnia 2 marca 2018 r.”. Nadto Izba zwraca uwagę, iż powoływany w odwołaniu wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 kwietnia 2019 r. o sygn. akt KIO 394/19 co do części, w jakiej ZUS odstąpił i wypowiedział umowę z Comarch i powierzeniu tej części firmie Asseco na utrzymanie KSI ZUS, był lub przynajmniej powinien być znany Odwołującemu jako podmiotowi profesjonalnemu działającemu w branży informatycznej. Tym samym w ocenie Izby, Odwołujący posiadając powyższą wiedzę powinien był podnieść zarzut nr 1 już w odwołaniu nr 1 z dnia 7 czerwca 2024 roku, od czynności pierwszego wyboru oferty Przystępującego – czego nie uczynił. Izba zważa, iż podobnie należy rozpatrywać zarzut nr 2, który w ocenie Izby dzieli los prawny zarzutu nr 1, ponieważ bazuje on na tej samej podstawie faktycznej, znanej Odwołującemu jeszcze przed wniesieniem pierwszego odwołania, w którym nie został on w ogóle podniesiony. Dowodzi tego ta sama podstawa faktyczna, tj. zarzucanie złożenia świadomie przez Comarch nieprawdziwego oświadczenia w postaci Protokołu wykonania, wobec częściowego odstąpienia przez ZUS od umowy nr 1064535 oraz powołanie się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 kwietnia 2019 r. (sygn. akt KIO 394/19). Odwołujący na tej samej podstawie, jak w zarzucie nr 1 – zamiast nieważności oferty (art. 226 ust. 1 pkt 4 Ustawy PZP w zw. z art. 58 § 1 i 2 KC) – zarzucił złożenie jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 i 2 pkt 2) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Odnosząc się do zarzutu nr 3, w ocenie Izby zarzut ten bazuje na podstawie faktycznej związanej z procedurą samooszczyszczenia (selfcleaning) wynikającej z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 w zw. z art. 110 ust. 1. i 2 ustawy PZP, w związku z częściowym odstąpieniem przez ZUS od umowy nr 1064535. Izba zważa, iż Odwołujący zarzuca, że Comarch zbyt późno rozpoczął procedurę selfcleaningu (nie zawarł jej z własnej inicjatywy w JEDZ, a dokonał jej dopiero na wezwanie Zamawiającego z dnia 12 sierpnia 2024 r.), jak również, że złożone w wyniku wezwania do uzupełnienia części JEDZ z dnia 12 sierpnia 2024 r.: „Stanowisko Comarch Polska S.A. oraz Comarch S.A. w związku z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Ustawy złożone w ramach procedury samooczyszczenia dotyczy Umowy wykonawczej nr 1082060 oraz umowy ramowej nr 1066673, nie zaś Umowy nr 1064535, na którą Comarch powołuje się w złożonym wykazie usług oraz w protokole z dnia 29 listopada 2022 r.” Izba zważa, iż obydwie podstawy faktyczne sprowadzają się do jednej tezy, że w ofercie Comarch nie została złożona deklaracja co do samooczyszczenia, związana z w/w odstąpieniem od umowy nr 1064535 przez ZUS, wskazanej w Wykazie usług. W ocenie Izby, zarzut ten jest jednak spóźniony ze względu na to, iż Odwołujący miał pełną świadomość, że Comarch nie złożył deklaracji, ani dokumentów w ramach samooczyszczenia (co należy podkreślić wynikało z błędnego działania interaktywnego formularza JEDZ, co potwierdził sam Zamawiający: „Zamawiający, przygotowując formularz JEDZ jaki zamieszczony został na platformie zakupowej Zamawiającego (i który wypełniany był przez wykonawców bezpośrednio z poziomu platformy), nie przewidział w nim odpowiedzi na pytania w zakresie podstaw wykluczenia odpowiadających przesłankom z art. 109 ust. 1 pkt 4,5,7 ustawy Pzp”, przy czym obowiązek taki wynikał z rozdziału V ust. 1.1. SWZ), co skutkuje tym, że Odwołujący powinien był zarzucić powyższe już przy pierwszym odwołaniu, zwłaszcza, że zdaniem Izby Odwołujący miał pełną wiedzę zarówno prasową, jak i z wyroku KIO 394/19, że umowa nr 1064535 z ZUS powołana w Wykazie usług została częściowo odstąpiona przez ZUS. Dodatkowo Izba wskazuje, iż sam Odwołujący miał świadomość kwestii samooczyszczenia związanej z odstąpieniem przez ZUS od przedmiotowej umowy, co zostało przez niego przyznane w drugim odwołaniu: „Według najlepszej wiedzy Odwołującego Comarch w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego składał samooczyszczenie, w którym wskazuje na przypadki zaistnienia wobec niego okoliczności wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 w związku z realizacją umów z ZUS. (…) Umowa, w stosunku do której Comarch uprzednio składał oświadczenia o rozwiązaniu z jego winy i nienależytym wykonaniu – nie może być następczo projektem referencyjnym, który ma potwierdzić nabycie przez Comarch wiedzy i doświadczenia”. W dalszej kolejności Izba zważa, iż zarzutem spóźnionym, który co do podstawy faktycznej został podniesiony w pierwszym odwołaniu (znajomość podstawy faktycznej zarzutu przez Odwołującego), jednak Odwołujący w ramach pierwszego odwołania nie skorelował z tym stanem faktycznym podstawy prawnej zarzutu (naruszenia przepisu ustawy PZP) i żądania, które mógł i powinien był podnieść, lecz skorelował z nim inną podstawę prawną i żądanie, a dodatkowe zarzuty w zakresie ich podstawy prawnej i żądania były dodawane do tej samej, pierwotnej podstawy faktycznej dopiero w odwołaniu nr 2 lub nr 3 – jest zarzut nr 5 i nr 6 obecnego odwołania nr 3, tj. „naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch, pomimo nieprzedstawienia dowodu określającego, czy usługa wskazana w pkt 1 wykazu usług została wykonana należycie oraz naruszenia art. 226 ust.1 pkt 2 lit c) w zw. z art. 125 Ustawy - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch, pomimo, że nie złożył w przewidzianym terminie prawidłowego wykazu usług, potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu”. W pierwszej kolejności Izba zważa, że Oświadczenie własne Comarch S.A., na jakim bazuje zarzut nr 5 i nr 6 obecnego odwołania – znajdowało się od początku w ofercie Przystępującego, pomimo tego zarzuty te, dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego nie zostały postawione w odwołaniu nr 1. W odwołaniu nr 1 Odwołujący na podstawie faktycznej dotyczącej w/w Oświadczenia własnego Comarch S.A. powołał je i przytoczył całą argumentację zawartą w zarzucie nr 5 i nr 6 obecnego odwołania, o czym świadczą słowa: „Warunkiem złożenia oświadczenia własnego jest istnienie niezależnego od wykonawcy powodu, uniemożliwiającego przedstawienie referencji lub innych dokumentów”; „Utrzymanie takiej praktyki prowadzi do absurdalnej sytuacji, w której wszyscy wykonawcy powołując się na „własne doświadczenie” będą przedstawiali niepodlegające żadnej weryfikacji dowody w postaci „oświadczenia własnego”; „w analizowanym stanie faktycznym mamy do czynienia z sytuacją, w której Comarch Polska S.A. powołuje się na usługę wykonaną przez Comarch S.A. (podmiot udostępniający zasoby Comarch w Postępowaniu), której odbiorcą jest Comarch S.A.”, która to argumentacja jest dokładną kopią argumentacji zawartej w odwołaniu nr 1 (o czym świadczy dowód nr 3 Przystępującego, w ramach której Odwołujący postawił jednak zupełnie inny zarzut (zarzut nr 2b), tj. naruszenia art. 128 ust. 1 Ustawy PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2) i 3) Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych poprzez zaniechanie wezwania Comarch Polska S.A. do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W ocenie Izby, Odwołujący, na znanej mu podstawie faktycznej wynikającej od początku z oferty Przystępującego (Oświadczenie własne Comarch S.A.), kwestionując przy tym możliwość powoływania się na własne doświadczenie wykonawcy/podmiotu udostępniającego zasoby oraz możliwość posługiwania się „oświadczeniem własnym”, nie zarzucił i nie zażądał odrzucenia oferty Comarch, lecz zażądał uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, tj. uzupełnienia Wykazu usług (w zakresie doświadczenia, o którym mowa w Rozdziale V ust. 2.1. pkt 1) SWZ) wraz z dokumentem określającym, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane należycie. Biorąc powyższe pod uwagę, rację ma Przystępujący, iż: „podniesienie zarzutu 5 i 6 obecnego odwołania biegł od dnia poinformowania o pierwszym wyborze oferty Comarch i powinien był zostać podniesiony już w odwołaniu nr 1 – jako dodatkowy zarzut główny, dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Comarch, obok ewentualnego zarzutu 2b, bazującego na tej samej podstawie faktycznej, ale dotyczącego zaniechania uzupełnienia wykazu i referencji”. Na marginesie, Izba zważa, iż zarzut zaniechania odrzucenia oferty Comarch na w/w podstawie faktycznej Odwołujący postawił dopiero w odwołaniu nr 2 (zarzuty 2 i 3), co potwierdza dowód nr 4 Przystępującego. Dodatkowo Izba zważa, iż w ramach podstawy faktycznej zarzutu nr 5 i nr 6 obecnego odwołania odnośnie kwestionowania podpisu osoby widniejącej na złożonym w ofercie „Oświadczeniu własnym Comarch S.A.” – Pana Piotra Rybkiewicza, że jest on „handlowcem składającym ofertę i nie posiada żadnej wiedzy odnośnie architektury systemu”, należy zwrócić uwagę, iż podpis Pana Piotra Rybkiewicza na „Oświadczeniu własnym Comarch S.A.” na podstawie udzielonego pełnomocnictwa od Comarch S.A. był widoczny od samego początku w ofercie Przystępującego, co oznacza, że również i w tym zakresie obecne zarzuty nr 5 i nr 6 są spóźnione. Izba zważa, iż co prawda Odwołujący w pierwszym odwołaniu nie zarzucał zaniechania wezwania do uzupełnienia Wykazu usług i referencji z powodu kwestionowania osoby Pana Piotra Rybkiewicza i zarzut ten, jako podstawa faktyczna, pojawił się po raz pierwszy w odwołaniu nr 2 (zarzuty nr 2 i nr 3), a następnie został „ponowiony/przepisany do odwołania trzeciego (zarzuty 5 i 6)”, nie zmienia nic w ocenie Izby, ponieważ, jak już Izba wskazała powyżej, podpis Pana Piotra Rybkiewicza na „Oświadczeniu własnym Comarch S.A.” był widoczny od samego początku w ofercie Przystępującego. Izba zważa, iż jedyną nową czynnością Zamawiającego pomiędzy pierwszym a drugim odwołaniem było wezwanie Comarch do złożenia wyjaśnień z dnia 18 czerwca 2024 r., gdzie Odwołujący w odwołaniu nr 2 w ramach zarzutu nr 2 i nr 3 wskazuje: „W dniu 18 czerwca 2024 r. (…) Zamawiający zwrócił się o wskazanie przez Comarch: (i) informacji o tym, kto (jaki podmiot) realizował usługę; (ii) kto (jaki podmiot) może potwierdzić należyte wykonanie tej usług; (iii) czy przedmiotowa usługa dotyczy systemu, który wg stanu faktycznego na dzień składania ofert został wdrożony w co najmniej 100 lokalizacjach. W odpowiedzi na wezwanie, w dniu 25 czerwca 2024 r. Comarch lakonicznie wyjaśnił, że: „Należyte wykonanie usługi może potwierdzić Comarch S.A. ponieważ Comarch S.A. jest usługodawcą udostępniającym Platformę Comarch EDI”. Następnie Comarch wyjaśnił, że Platforma ta „została faktycznie wdrożona w 100 rzeczywistych lokalizacjach”. Comarch nie złożył poprawionego Wykazu usług z którego aktualnie i nadal wynika, że: Odbiorcą usługi jest Comarch S.A. zaś odbiorcą usługi jest Comarch Data Center. Nie przedstawił również wiarygodnego dowodu potwierdzającego należyte wykonanie usługi. Biorąc pod uwagę wyjaśnienia Comarch, z powyższego wynika, że zarówno wykonawcą jak i odbiorcą usługi jest ten sam podmiot czyli Comarch S.A. Jest to jednak zmiana treści Wykazu usług – gdzie jako wykonawcę i odbiorcę usług wskazano 2 różne podmioty: Comarch S.A. i Comarch Data Center”. Izba zważa za Przystępującym, iż: „powyższe wyjaśnienie oraz konstatacja Odwołującego, sprowadzająca się do tego, że CDC równa się Comarch S.A. i że odbiorcą usługi jest Comarch S.A. - nie tylko nie wnosi nic nowego do podstawy zarzutu pierwotnie postawionego w odwołaniu nr 1, ani nie jest faktem nowym, jaki mógłby uzasadniać podniesienie po raz pierwszy zarzutu 2 i 3 dopiero w odwołaniu nr 2 (a zatem i zarzutu 5 i 6 obecnego odwołania) w terminie”. W związku z powyższym, w ocenie Izby, po pierwsze Odwołujący już w odwołaniu nr 1 miał pełną świadomość tego, że Comarch Data Center nie jest żadną spółką z grupy kapitałowej Comarch i nie jest wykonawcą usługi, o czym świadczą słowa w ramach zarzutu 2b odwołania nr 1: „W pierwszej kolejności, Odwołujący zwraca uwagę, że nie istnieje wskazany jako Wykonawca usługi podmiot (osoba fizyczna lub prawna) w postaci Comarch Data Center. Comarch Data Center jest jedynie obiektem przetwarzania danych. Już z tych względów, Zamawiający był zobowiązany do wezwania Comarch w trybie art. 128 ust. 1 do złożenia prawidłowego wykazu usług”, a po drugie co istotne w ofercie Przystępującego jako odbiorca usługi w Wykazie usług został wskazany Comarch S.A., a wyjaśnienia Przystępującego złożone w odpowiedzi na wezwanie z dnia 18 czerwca 2024 r., potwierdziły jedynie pierwotną treść Wykazu. Konkludując, zdaniem Izby, zarzuty nr 2 i nr 3 odwołania nr 2 (obecnie – zarzuty nr 5 i nr 6 odwołania nr 3) nie uzyskały żadnej, nowej podstawy faktycznej. Wyjaśnienie Comarch z dnia 25 czerwca 2024 r. w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśniania z dnia 18 czerwca 2024 r. jest w ocenie Izby oświadczeniem nie zmieniającym w żaden sposób stanu faktycznego znanego Odwołującemu jeszcze w ramach pierwszego wyboru oferty (pozostało niezmienione „Oświadczenie własne Comarch S.A.” złożone w ofercie Przystępującego, jak również pozostało niezmienione wskazanie Comarch S.A. jako odbiorcy usługi w Wykazie usług. Z tego też względu zarzutu nr 1, nr 2 , nr 3, nr 5 i nr 6 są w ocenie Izby spóźnione i jako takie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy PZP, z tego względu, iż powinny być one podniesione w odwołaniu nr 1, co do czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej z dnia 28 maja 2024 r. Odnosząc się z kolei do zarzutu nr 4, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust.1, 128 ust. 4, art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Ustawy w zw. z art. 125 ust. 1 Ustawy poprzez naruszenie zasady jednokrotności wezwania w trybie art. 128 ust. 1 do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych oraz nieuprawnionego dopuszczenia do złożenia przez Comarch w oparciu o art. 128 ust. 4 Ustawy nowego wykazu osób na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu i nieuzasadnionego zaniechania odrzucenia oferty Comarch pomimo, że nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, jest on w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż w rozdziale V ust. ust. 2 pkt. 2.2 SWZ (Podstawy wykluczenia i warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia), Zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, zgodnie z którym wykonawcy mieli wykazać dysponowanie zespołem projektowym, spełniającym warunki udziału wskazane w tabeli stanowiącej Załącznik nr 7 do SWZ. Jednym z członków tego personelu miał być Analityk Wiodący. Jednocześnie Izba wskazuje, iż Zamawiający w rozdziale XIII (Opis kryteriów oceny ofert, badania i oceny ofert) jednym z kryteriów było „Doświadczenie Personelu (D)”, gdzie w ust. 5 wskazano, że „oceniane będzie doświadczenie Personelu skierowanego do realizacji zamówienia, wskazane w wykazie osób złożonym wraz z ofertą, ponad doświadczenie wskazane w celu spełnienia warunków udziału w Postępowaniu”. Zgodnie z tabelą z rozdziału XIII ust. 5 SWZ, Zamawiający miał przyznać punkty za doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Analityka Wiodącego w poniższy sposób: „Zamawiający przyzna 0 pkt. za spełnienie warunku udziału w postępowaniu; Zamawiający przyzna 2 pkt, jeśli osoba ta posiada doświadczenie w zakresie opisanym w warunku udziału w postępowaniu w 2 różnych usługach, ponad spełniające warunki udziału w postępowaniu (łącznie 3 usługi); Zamawiający przyzna 4 pkt, jeśli osoba ta posiada doświadczenie w zakresie opisanym w warunku udziału w postępowaniu w 3 różnych usługach, ponad spełniające warunki udziału w postępowaniu (łącznie 4 usług)”. Izba zważa, iż wraz z ofertą Przystępujący złożył Wykaz osób na potrzeby otrzymania punktów w ramach kryterium Doświadczenie Personelu (D). W treści tego Wykazu, do pełnienia funkcji Analityka Wiodącego, Comarch Polska wskazał p. M. B., prezentując następujące doświadczenie tej osoby: „Opis dodatkowego doświadczenia nr 2 na potrzeby kryterium oceny ofert: Udział w projekcie IT w charakterze analityka wiodącego / głównego analityka koordynującego*: Dostawa oprogramowania Systemu Świteź - odbiorca: Główny Urząd Miar - udział w projekcie w okresie: od 01.10.2019 do: 01.03.2022 - obejmującym: budowę i utrzymanie systemu informatycznego opartego o technologie webowe - o wartości ponad 500 000,00 zł - rola pełniona w projekcie: analityk wiodący - koordynacja zespołem 4 analityków; Opis dodatkowego doświadczenia nr 3 na potrzeby kryterium oceny ofert: 1. Udział w projekcie IT w charakterze analityka wiodącego / głównego analityka koordynującego*: -Budowa i wdrożenie systemu TRANS-TACHO - odbiorca: Główny Urząd Miar - udział w projekcie w okresie: od 01.06.2022 do: 31.12.2023 - obejmującym budowę i utrzymanie systemu informatycznego opartego o technologie webowe - o wartości ponad 500 000,00 zł -rola pełniona w projekcie: analityk wiodący - koordynacja zespołem 4 analityków; Opis dodatkowego doświadczenia nr 4 na potrzeby kryterium oceny ofert: Udział w projekcie IT w charakterze analityka wiodącego / głównego analityka koordynującego*: - System Monitorowania Kosztów Leczenia - odbiorca: Agencją Oceny Technologii Medycznych i Taryfikacji - udział w projekcie w okresie: od 01.08.2021 do: 31.08.2023 - obejmującym budowę i utrzymanie systemu informatycznego opartego o technologie webowe - o wartości ponad 500 000 zł - rola pełniona w projekcie: analityk wiodący - koordynacja zespołem 4 analityków”. W dniu 8 maja 2024 r. Zamawiający wezwał Comarch Polska do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 126 ustawy PZP. W odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący złożył Wykaz osób, w którym wskazano poniższe doświadczenie p. M. B.: „Opis doświadczenia nr 1 na potrzeby warunku udziału: 1. Udział w projekcie IT w charakterze analityka wiodącego / głównego analityka koordynującego*: - System Monitorowania Kosztów Leczenia odbiorca: Agencją Oceny Technologii Medycznych i Taryfikacji - udział w projekcie w okresie: od 08.2021 do: 08.2023 obejmującym budowę i utrzymanie systemu informatycznego opartego o technologie webowe - o wartości ponad 500 000,00 zł - rola pełniona w projekcie: analityk wiodący - koordynacja zespołem 4 analityków”. Izba zważa, iż z uwagi na fakt, że w treści Wykazu osób, Przystępujący powołał się na to samo doświadczenie Pana M. B. na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny ofert w ramach kryterium „Doświadczenie Personelu (D)” w zakresie świadczenia usług na rzecz Agencji Ochrony Technologii Medycznych i Taryfikacji, Zamawiający w dniu 18 czerwca 2024 r. skierował do Comarch Polska wezwanie do uzupełnienia Wykazu osób o następującej treści: „W treści wykazu osób złożonego jako podmiotowy środek dowodowy, Wykonawca powołał się na doświadczenie p. M. B. (analityk wiodący) w realizacji projektu na rzecz Agencja Oceny Technologii Medycznych i Taryfikacji. To samo doświadczenie, Wykonawca wskazał w treści wykazu osób złożonego na potrzeby oceny oferty w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. W związku z powyższym, Zamawiający wzywa Wykonawcę do uzupełniania Wykazu osób złożonego jako podmiotowy środek dowodowy przez wskazanie doświadczenia p. M. B. (dla analityka wiodącego) potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu ujętego w załączniku nr 7 do SWZ dla analityka wiodącego, innego niż doświadczenie wskazane przez Wykonawcę na potrzeby przyznania punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. Brak odpowiedzi na to wezwanie lub ponowne złożenie wykazu osób (jako podmiotowego środka dowodowego) w tym samym brzmieniu jak dotychczas, spowoduje ponowne przeliczenie punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert”. W odpowiedzi na ww. wezwanie, Przystępujący w dniu 25 czerwca 2024 r. złożył uzupełnienie Wykazu osób, w którym wskazał Pana M. B. jako osobę posiadającą doświadczenie Analityka Wiodącego: „Analityk Wiodący – M. B., Opis doświadczenia nr 1 na potrzeby warunku udziału: 1. Udział w projekcie IT w charakterze analityka wiodącego / głównego analityka koordynującego*: - Budowa Krajowego Systemu Informacji o Pożarach Lasów (KSIPL) odbiorca: Instytut Badania Leśnictwa - udział w projekcie w okresie: od 30.12.2021 do: 08.08.2022 - obejmującym budowy i utrzymania systemu informatycznego opartego o technologie webowe - o wartości ponad 500 000 zł - rola pełniona w projekcie: analityk wiodący - koordynacja zespołem 4 – wypełnić gdy dot. analityka koordynującego”. W związku z tak udzieloną odpowiedzią przez Przystępującego, Zamawiający w dniu 26 czerwca 2024 r. skierował do Comarch Polska wezwanie o następującej treści: „W uzupełnionym wykazie osób złożonym w dniu 25.06.2024 r. na potrzeby potwierdzenia spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, w odniesieniu do Analityka wiodącego, wskazali Państwo osobę: M. B., podczas gdy we wcześniej złożonych wykazach osób na potrzeby kryteriów oceny ofert oraz warunków udziału w Postępowaniu, w odniesieniu do Analityka wiodącego wymienili Państwo Pana M. B.. Również w stosunku do tej Osoby (M. B.) Zamawiający wezwał Państwa do uzupełnienia nowego wykazu osób (Pismo z dnia 18.06 2024 r. – Rozdz. II pkt 1). Zamawiający zwraca się o wyjaśnienie, czy w zakresie w/w rozbieżności nazwisk, doszło z Państwa strony do omyłki pisarskiej (co sugerowało by też nazwisko drugiej osoby w wykazie – B.) i należy przyjąć że wykaz w stosunku do Analityka wiodącego dotyczy M. B., czy należy przyjąć że mamy do czynienia z nową, inną osobą skierowaną do realizacji zamówienia jako M. B., nie wskazaną wcześniej w wykazach”. Izba zważa, iż w odpowiedzi na ww. wezwanie, Comarch Polska złożył w dniu 26 czerwca 2024 r. następujące wyjaśnienia: „W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego – Sąd Apelacyjny we Wrocławiu z dnia 26.06.2024 do złożenia wyjaśnień treści podmiotowego środka dowodowego – wykazu osób., Wykonawca – Comarch Polska S.A. wyjaśnia, że doszło do omyłki pisarskiej i należy przyjąć że wykaz w stosunku do Analityka wiodącego dotyczy M. B.” W ocenie Izby, w świetle powyższego, należy uznać, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie doszło do drugiego uzupełnienia Wykazu osób w zakresie doświadczenia Analityka Wiodącego, a wyłącznie do wyjaśnienia omyłki nazwiska osoby wskazanej już w ofercie do pełnienia tej funkcji. Uzupełnienie bowiem dotyczyło wyłącznie doświadczenia Pana M. B. wskazanego w pierwotnym Wykazie osób, co wynikała z treści samego wezwania z dnia 18 czerwca 2024 r., a nie do przedstawienia doświadczenia innej osoby, tj. Pana M. B.. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż wobec treści Wykazu osób złożonego wraz z ofertą przez Przystępującego, a także w Wykazu osób złożonego w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 126 ustawy PZP, w ocenie Izby nie było wątpliwości, że do roli Analityka Wiodącego Przystępujący skierował Pana M. B., na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Dodatkowo należy wskazać, że zgodnie z rozdziałem VI ust. 9 tiret pierwszy SWZ (Wykaz podmiotowych środków dowodowych), wskazano: „Uwaga: wykaz osób na potrzeby warunków musi zawierać te same osoby co wskazane w wykazie osób złożonym wraz z ofertą na potrzeby kryteriów oceny ofert”, co w ocenie Izby jednoznacznie świadczy, że zarówno odnośnie Wykazu osób na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak i odnośnie Wykazu osób złożonym wraz z ofertą na potrzeby kryteriów oceny ofert, dotyczą tej samej osoby, a mianowicie Pana M. B., a nie Pana M. B.. Tym samym, złożony przez Comarch Polska w dniu 25 czerwca 2024 r. uzupełniony Wykaz osób, wskazujący Pana M. B., a nie Pana M. B., jak również, że przedmiotem uzupełnienia Wykazu osób z dnia 25 czerwca 2024 r. było doświadczenie zawodowe zarówno Pana M. B. jako Analityka Wiodącego, jak i Pana Ł. B. jako Programisty systemów informatycznych, przy podobieństwie tych nazwisk, w ocenie Izby dawał uzasadnione podstawy do przyjęcia, że uzupełniony Wykaz osób z dnia 25 czerwca 2024 r. zawierał omyłkę pisarską, która możliwa była do wyjaśnienia. Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego nie doszło do drugiego i niedozwolonego uzupełnienia Wykazu osób (nowego Wykazu osób), a w konsekwencji nie sposób uznać, iż Przystępujący nie wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. ust. 2 pkt. 2.2 SWZ. Z tego też względu, w ocenie Izby, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do ostatniego zarzutu nr 7, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 242 Ustawy poprzez nieuprawnione przyznanie punktów w ramach kryterium – Doświadczenie Personelu Wykonawcy w liczbie 13 pkt, pomimo że powinny one wynosić 2 pkt, jest on w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż zgodnie z rozdziałem XIII ust. 5 SWZ (Opis kryteriów oceny ofert, badania i oceny ofert), Zamawiający wskazał, iż: „W ramach Kryterium Doświadczenie Personelu (D), oceniane będzie doświadczenie Personelu skierowanego do realizacji zamówienia, wskazane w wykazie osób złożonym wraz z ofertą, ponad doświadczenie wskazane w celu spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. Punktacja w kryteriach zostanie przyznana na podstawie złożonego z ofertą wykazu osób – wg Załącznika nr 8 do SWZ. Niezłożenie wykazu osób lub jego wypełnienie w sposób uniemożliwiający dokonanie oceny przez Zamawiającego będzie skutkowało przyznaniem 0 pkt. W ramach tego kryterium można uzyskać maksymalnie 20 pkt”, przy czym punkty będą przyznawane według zasad opisanych w tabeli znajdującej się pod ustępem 5 SWZ. Izba wskazuje, iż na potwierdzenie spełnienia ww. kryterium, Przystępujący przedłożył Wykaz osób sporządzony według wzoru stanowiącego Załącznik nr 8 do SWZ, w którym opisał doświadczenie w projektach następujących osób: - Pan Ł. R. – udział w projektach realizowanych na rzecz Comarch Software und Beratung AG, Comarch AG, CA Consulting S.A.; - Pan M. B. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Głównego Urzędu Miar, Głównego Urzędu Miar, Agencji Oceny Technologii Medycznych i Taryfikacji; - Pan M. M. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości, Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Comarch Software und Beratung AG; - Pan Ł. B. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Comarch Software und Beratung AG, Comarch AG; - Pani M. P. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Comarch S.A., Comarch S.A; - Pan Ł. W. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu, Comarch S.A., Comarch S.A.; - Pan K. S.-K. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Comarch S.A., Comarch S.A., Comarch Inc.; - Pan Grzegorz Wieczorek - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Comarch AG, Comarch Softwareund Beratung AG. Izba zważa, że powyższy zarzut Odwołującego oparty jest na stwierdzeniu, iż doświadczenie pracowników Przystępującego zdobywane w ramach projektów realizowanych na rzecz spółek z grupy kapitałowej Comarch jest niewiarygodne, o czym świadczą słowa: „budzi istotne wątpliwości co do prawdziwości oświadczeń w tym zakresie” i „całkowicie nieweryfikowalne” oraz że prowadzi do „absurdu”, ponieważ zdaniem Odwołującego doświadczenie takie nie podlega żadnej weryfikacji, w wyniku czego ocena oferty Przystępującego staje się „iluzoryczna”. Izba nie podziela powyższego poglądu Odwołującego, ponieważ, jak zauważa Przystępujący „większość dostaw i usług w branży IT, realizowanych przez duże koncerny działające w grupach kapitałowych – odbywa się w ich podstawowym wymiarze na zasadzie podwykonawstwa pomiędzy spółkami w grupie – celem dostarczenia finalnej usługi czy towaru. Wynika to z tego, że poszczególne spółki specjalizują się w określonych rodzajach działalności i w różnych produktach”, co jednoznacznie potwierdza dowód nr 5 załączony do pisma procesowego Przystępującego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała za wiarygodne twierdzenia Przystępującego, iż: „w GK Comarch główna działalność produkcyjna (wytwórstwa oprogramowania) oraz usługowa (świadczenie usług IT o różnorodnym charakterze) odbywa się w Polsce i jest realizowana przez pracowników zatrudnionych w spółkach mających siedzibę w Polsce. Kontrakty zawierane przez zagraniczne spółki z GK Comarch, pomimo że są one zawierane za granicą – również co do zasady realizowane są – na zasadzie podwykonawstwa – przez spółki Polskie, w głównej mierze przez Comarch S.A. i jego pracowników lub współpracowników”. Tym samym Izba nie znalazła podstaw, aby kwestionować doświadczenie pracowników Przystępującego zdobyte w spółkach w ramach grupy kapitałowej Comarch, którzy realizują prace „na zlecenie spółek z Grupy lub nawet na zlecenie własne (projekty wewnętrzne)”. Nadto Izba zważa, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy PZP, Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W ocenie Izby, Odwołujący nie udźwignął ciężaru dowodowego twierdzeń o niewiarygodności i nieweryfikowalności doświadczenia pracowników zdobywanego w ramach zleceń wewnątrz grupy kapitałowej Comarch, a w konsekwencji twierdzenia Odwołującego Izba uznała za gołosłowne. Niezależnie od powyższego, Izba zważa, że ani przepisy ustawy PZP ani zapisy SWZ w przedmiotowym postępowaniu nie wyłączają możliwości powoływania się na tak zdobyte doświadczenie. Z tego też względu, w ocenie Izby, zarzut ten jest niezasadny. Izba zważa, iż stosownie do art. 553 ustawy PZP, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 3 sentencji, miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio odrzucenia odwołania w zakresie zarzutów nr 1, nr 2, nr 3, nr 5 i nr 6 odwołania oraz kosztów postępowania, a zatem były postanowieniami. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter merytoryczny, ponieważ odnosiło się do oddalenia odwołania w zakresie zarzutów nr 4 i nr 7 odwołania. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1 i 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 8 ust. 1 i 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: 26 …

…Sygn. akt: KIO 1142/23 WYROK z dnia 9 maja 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Banaszkiewicz Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2023 roku przez wykonawcę Konsorcjum: Lider: ANN-POL Inwestycje 13 Sp. z o.o. ul. Łączna 2/Ł, 45940 Opole Partnerzy: ANN-POL Inwestycje 12 - Sp. z o.o., SMGL 8 Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś. (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy ul. Saperska 2, 59-726 Świętoszów orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje Zamawiającemu wezwanie PRZEDSIĘBIORSTWA PRODUKCYJNO USŁUGOWO HANDLOWEGO „FACTUM” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych; 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy ul. Saperska 2, 59-726 Świętoszów, w następujący sposób: a) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Konsorcjum: Lider: ANN-POL Inwestycje 13 Sp. z o.o. ul. Łączna 2/Ł, 45940 Opole Partnerzy: ANN-POL Inwestycje 12 - Sp. z o.o., SMGL 8 Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś. tytułem wpisu od odwołania, b) zasądza od Zamawiającego – 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy ul. Saperska 2, 59-726 Świętoszów na rzecz Odwołującego - Konsorcjum: Lider: ANN-POL Inwestycje 13 Sp. z o.o. ul. Łączna 2/Ł, 45-940 Opole Partnerzy: ANN-POL Inwestycje 12 - Sp. z o.o., SMGL 8 Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: Sygn. akt KIO 1142/23 UZASADNIENIE Zamawiający: 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Świętoszowie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Obsługa zlecona kotłowni na opał stały administrowanych dla 43 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Świętoszowie” nr 12/26/PN/2023 Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE nr 2023/S 050-143559, w dniu 10 marca 2023 r. Dnia 24 kwietnia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, zgodnie z art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.; dalej jako: „Pzp”) odwołanie złożył Wykonawca Konsorcjum: Lider: ANN-POL Inwestycje 13 Sp. z o.o. ul. Łączna 2/Ł, 45-940 Opole Partnerzy: ANN-POL Inwestycje 12 - Sp. z o.o., SMGL 8 Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś. (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego: 1. niezgodnej z przepisami Pzp czynności, podjętej w postępowaniu przez Zamawiającego, polegającej na bezpodstawnym wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą ul. Z. Augusta 5/3; 85-082 Bydgoszcz; 2. zaniechaniu przez Zamawiającego podjęcia czynności w postępowaniu, do której był zobowiązany przepisami Pzp, w postaci odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w zakresie zadania nr 1, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz jako zaoferowanej cenie rażąco niskiej; 3. zaniechaniu przez Zamawiającego podjęcia czynności w postępowaniu, do której był zobowiązany przepisami Pzp, w postaci odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w zakresie zadania nr 2, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz jako zaoferowanej cenie rażąco niskiej; 4. zaniechaniu ponownego badania złożonych w postępowaniu ofert oraz wyborze oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert niepodlegających odrzuceniu; ewentualnie, w przypadku uznania przez Izbę, że odrzucenie oferty PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy na tym etapie postępowania byłoby przedwczesne : 5. zaniechaniu wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę; 2) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r., poz. 1913 z późn. zm.), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, pomimo że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, pomimo że treść złożonych przez wykonawców ofert wskazuje, że wykonawca dokonywał wyceny, jak i przewidział realizację przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 7 pkt 29 ustawy Pzp; 4) art. 239 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający obowiązek zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców, w szczególności w wyniku błędnego i niezgodnego z przepisami Pzp wyboru oferty PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu w części I i w części II oraz zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy i tym samym zaniechanie wyboru złożonej przez odwołującego oferty jako najkorzystniejszej w obu częściach postępowania; Ewentualnie, w przypadku uznania, że odrzucenie oferty PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy na tym etapie postępowania byłoby przedwczesne : 5) art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy z ww. postępowania; 2. dokonania czynności powtórnej oceny oferty PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy; 3. odrzucenia oferty PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy z uwagi na to, że jego oferta zawiera cenę lub koszt rażąco niski i w konsekwencji stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w zakresie zadania nr 1 4. odrzucenia oferty PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy z uwagi na to, że jego oferta zawiera cenę lub koszt rażąco niski i w konsekwencji stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w zakresie zadania nr 2 5. powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Ewentualnie, w przypadku uznania, że odrzucenie oferty PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy na tym etapie postępowania byłoby przedwczesne : 6. wezwania PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania, ponieważ złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu w organizowanym przez Zamawiającego postępowaniu. Oferta Odwołującego zajęła drugie miejsce rankingowe, zaraz za ofertą PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy. Odwołanie wnoszone jest przez podmiot, którego oferta w przypadku odrzucenia oferty PPUH "FACTUM" Sp. z o.o., a argumentacja do takiej dyspozycji zawarta jest w odwołaniu, zostaje uznana za najkorzystniejszą i tym samym realizacja zamówienia publicznego przypada Odwołującemu. Wobec czego interes prawny zdaniem Odwołującego do wniesienia odwołania jest bezsprzeczny. Poprzez zaniechanie Zamawiającego polegające na nie odrzuceniu oferty PPUH "FACTUM" Sp. z o.o., mimo jej ewidentnego zdaniem Odwołującego naruszenia przepisów ustawy, Odwołujący nie ma możliwości, ażeby udzielone zostało mu zamówienie. W zarzucie ewentualnym, poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień zaproponowanej przez PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. ceny, mimo posiadanej przez Zamawiającego wiedzy o naruszeniach przepisów Kodeksu Pracy jakie nagminnie stosowane są w przedsiębiorstwie PPUH "FACTUM" Sp. z o.o., Odwołującemu jego zdaniem odmawia się możliwości potwierdzenia złożenia oferty w duchu nieuczciwej konkurencji, a także uniemożliwia się realizację zasad Pzp jakimi są zasada jawności i uczciwej konkurencji. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że brak odrzucenia oferty PPUH "FACTUM" Sp. z o.o., powoduje stratę w postaci utraconych korzyści Odwołującego i stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp i Uznk, co Izba zdaniem Odwołującego winna sanować, by wyeliminować wadliwą czynność z obrotu prawnego. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu. Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej przekazano Odwołującemu za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej w dniu 13 kwietnia 2023 r. Odwołujący wskazał, że na podstawie art. 509 ust. 2 Pzp jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy. Mając to na uwadze, Odwołujący dochował 10-dniowego terminu na wniesienie odwołania. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że Zamawiający prowadzi postępowanie pod nazwą ,,Obsługa zlecona kotłowni na opał stały administrowanych dla 43 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Świętoszowie’’. Zamówienie zostało podzielone na 2 części : Część 1 GZ Dobre n / Kwisą Część 2 GZ Żagań - SOI Potok Oferty w postępowaniu, na obie części zostały złożone wyłącznie przez Odwołującego oraz przez PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. W dniu 24 marca 2023 r. dokonano otwarcia ofert i przekazano informację o cenach oferentów za pomocą środków komunikacji elektronicznej. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie oferty oraz podmiotowych środków dowodowych PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. na podstawie art. 2 ust. 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej z dnia 6 września 2001 r. (Dz. U. Nr 112, poz. 1198). Z przedłożonej dokumentacji zdaniem Odwołującego bezsprzecznie wynika, że wybrany oferent nie będzie zdolny do wykonania usługi w sposób należyty z uwagi na nieprawidłowe wyliczenia poszczególnych składników ceny, a w konsekwencji tego cena oferowana nie pozwala na zaspokojenie wszelkich kosztów wynikających z realizacji kontraktu oraz uzyskania zysku. Zaproponowana cena w ocenie jest rażąco niska. Celem udowodnienia zarzutów stawianych przez Odwołującego, zaprezentował on wyliczenia kosztów pracowniczych świadczących o podstawie zasadności odwołania. Do obliczeń oraz zobrazowania stanu faktycznego przyjęto minimalny koszt pracy pracownika w wymiarze jednego pełnego etatu, z zastrzeżeniem ,,minimalny’’. W realiach bowiem, jak podniósł Odwołujący pracownicy – palacze nie zarabiają minimalnej stawki godzinowej, gdyż nie tylko są oni deficytowi na rynku pracy ze względu na lokalizację oraz stanowisko pracy, ale także posiadają specjalistyczne uprawnienia. Jednak, aby uniknąć zarzutu zawyżania wynagrodzeń, Odwołujący przyjął wyłącznie minimalną stawkę wynagrodzenia za pracę. W uzasadnieniu odwołania przedstawione zostały koszty płacowe usługi produkcji energii cieplnej. Odwołujący podniósł, że poza stałymi kosztami płacowymi, wykonawca ponosi też pozapłacowe koszty, związane zarówno z realizacją przepisów kodeksu pracy oraz wymagań SWZ. Do kosztów pozapłacowych należy zaliczyć m.in. sprzęt niezbędny do realizacji zamówienia (np. szufle, taczki), ubrania robocze, koszty ogólnozakładowe czy też koszty transportu szklaki i opału. Odwołujący przedstawił obliczenia matematyczne wyceny usługi produkcji energii cieplnej wykonanej w dwóch wybranych miesiącach (jeden w sezonie grzewczym i jeden poza sezonem grzewczym) z rozbiciem na poszczególne zadania składające się na postępowanie. Zdaniem Odwołującego, należyte realizowanie usługi zgodnie z OPZ, SWZ oraz kodeksem pracy, spowoduje powstanie po stronie PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. straty. Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z orzecznictwem KIO oraz przepisami Pzp oraz Uznk, wykonawca nie może przerzucać kosztów usługi między innymi cenami jednostkowymi tak, aby w efekcie uzyskać zysk ze świadczenia usługi, tzn. w przedmiotowym przypadku wykonawca nie może ceny za produkcję energii finansować ceną za nadzór, czy też finansować straty na usłudze inną usługą w ramach zamówienia publicznego. Zamawiający w dniu 5 maja 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o: 1. oddalenie odwołania w całości, 2. obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego. Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie podnosi, że dokonał sprawdzenia złożonych ofert zarówno pod kątem przesłanek wskazanych w art. 224 jak i 226 Pzp, również pod kątem rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał, że nie znalazł podstaw do wezwania PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał, że rozbieżność pomiędzy ceną oferty zaproponowaną przez PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. a wartością zamówienia bądź średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert nie uzasadniała wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zdaniem Zamawiającego oferta PPFU „FACTUM” Sp. z o.o. nie budziła wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Zamawiający podniósł również, że Odwołujący nie wyjaśnił szczegółowo na czym miałoby polegać naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. pomimo, że treść złożonych przez wykonawcę ofert wskazuje, że wykonawca dokonywał wyceny, jak i przewidział realizację przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 7 pkt 29 Pzp. Zdaniem Zamawiającego oferta złożona przez PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. jest zgodna z warunkami zamówienia, nie została złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji jak również nie zawiera rażąco niskiej ceny. Mając na uwadze powyższe zdaniem Zamawiającego nie zaistniały przesłanki do uwzględnienia odwołania, wobec czego wnosił o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Oferta Odwołującego zajęła drugie miejsce rankingowe, zaraz za ofertą PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. Odwołanie wniesione zostało przez podmiot, którego oferta w przypadku odrzucenia oferty PPUH "FACTUM" Sp. z o.o., zostałaby uznana za najkorzystniejszą i tym samym realizacja zamówienia publicznego przypadłaby Odwołującemu. Również w przypadku uwzględnienia zarzutu ewentualnego nie można wykluczyć uzyskania zamówienia przez Odwołującego. Brak możliwości uzyskania zamówienia powoduje stratę w postaci utraconych korzyści Odwołującego. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny, natomiast w pozostałym zakresie odwołanie należało oddalić. Przedmiotem zamówienia jest „Obsługa zlecona kotłowni na opał stały administrowanych dla 43 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Świętoszowie”. Przedmiot zamówienia został podzielony na dwie części: Część 1 GZ Dobre n / Kwisą oraz Część 2 GZ Żagań - SOI Potok. Zgodnie z pkt XV 3-4 oraz 7 SWZ: 3. Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz istotnymi postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SWZ. 4. Cena podana na Formularzu Ofertowym jest ceną ostateczną, niepodlegającą negocjacji i wyczerpującą wszelkie należności Wykonawcy wobec Zamawiającego związane z realizacją przedmiotu zamówienia. (…) 7. Wyliczona cena oferty brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert i do rozliczenia w trakcie realizacji zamówienia. W postępowaniu wpłynęły po dwie oferty odnośnie każdej części. W przypadku części 1: oferta złożona przez PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. na kwotę 1 310 685,54 zł oraz oferta złożona przez Odwołującego na kwotę 1 563 641,19 zł Natomiast w przypadku części 2: oferta złożona przez PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. na kwotę 529 392,00 zł oraz oferta złożona przez Odwołującego 618 444,00 zł Zamawiający zawiadomił wykonawców w dniu 13 kwietnia 2023 r. za pośrednictwem komunikacji elektronicznej o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z art. 224 ust. 3 Pzp wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Aby zamawiający mógł odrzucić ofertę musi uprzednio wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych. W przedmiotowej sprawie wykonawca PPUH "FACTUM" Sp. z o.o., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza nie został wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień oraz przedstawienia dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych. W ocenie Izby z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. złożyła ofertę, która powinna wzbudzić wątpliwości u Zamawiającego, a co za tym idzie powinien on wezwać tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Co prawda z powołanego przepisu wynika, że Zamawiający powinien wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, jeżeli będzie miał wątpliwości odnośnie ceny zawartej w ofercie złożonej przez wykonawcę, a Zamawiający twierdzi, że takich wątpliwości nie miał, to jednak mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy niezrozumiałym wydaje się brak takich wątpliwości u Zamawiającego. Jak w odpowiedzi na odwołanie wskazał sam Zamawiający oferta złożona przez PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. była przez niego weryfikowana również z uwzględnieniem wcześniej realizowanego przez ten podmiot kontraktu. W ocenie Izby już samo porównanie cen oferowanych przez PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. w 2022 r. i w 2023 r. za analogiczne zamówienie powinno wzbudzić uzasadnione wątpliwości. W roku 2022 r. wykonawca ten oferował wykonanie części 1 zamówienia za cenę w kwocie 1 348 366,84 zł brutto, podczas gdy w 2023 r. cena ofertowa brutto wynosiła 1 310 685,54 zł Część 2 zaś w 2022 r. i 2023 r. została przez niego wyceniona na taką samą kwotę tj. 529 392,00 zł Jak słusznie podniósł Odwołujący trudno sobie wyobrazić utrzymanie tej samej ceny lub zaoferowanie ceny niższej, co zrobił PPHU „FACTUM” Sp. z o.o. za ten sam zakres usług biorąc pod uwagę chociażby wskaźnik inflacji oraz fakt, że w obecnym postępowaniu Zamawiający wymaga zatrudnienia wszystkich osób dedykowanych do realizacji zamówienia (poza osobą sprawującą nadzór) na umowę o pracę. Z § 4 ust. 9 pkt 1 wzoru umowy wynika, że Zamawiający wymaga zatrudnienia na umowę o pracę wszystkich osób poza osobami sprawującymi nadzór. W poprzednim postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego na analogiczny zakres usług możliwe było zatrudnienie zarówno na podstawie umowy o pracę, jak i umowę zlecenia. Koszty ponoszone przy zatrudnieniu na umowę o pracę są wyższe, aniżeli przy umowie zlecenia. Co więcej wynagrodzenie minimalne w 2023 r. wzrosło, wynagrodzenie za 2024 r. nie jest znane, jednak wiadomo, że planowane jest dalsze jego zwiększenie. Odwołujący w pismach kierowanych do Zamawiającego wskazywał swoje wątpliwości odnośnie zbyt niskich kosztów produkcji energii cieplnej wykazywanych w ofercie złożonej przez PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. Odwołujący w złożonym odwołaniu w sposób wiarygodny uprawdopodobnił, że wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą nie będzie w stanie nawet przy założeniu minimalnego wynagrodzenia za pracę, które jak z wynika z doświadczenia Odwołującego nie jest możliwe do osiągnięcia, zatrudnić wystarczającej ilości pracowników na umowę o pracę bez wykazania straty w części kotłowni. Odwołujący w ocenie Izby uprawdopodobnił przedstawiając szczegółowe kalkulacje, że produkcja energii cieplnej, zapewnianie gotowości urządzeń instalacji i elementów kotłowni do jej produkcji, utrzymanie w ruchu ciągłym kotłowni, a także dostarczanie opału do źródła ciepła może być za zaoferowaną przez PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. przynajmniej mało realne. Zamawiający nie przedstawił dowodu przeciwnego. W odpowiedzi na odwołanie wskazał jedynie, że dokonał sprawdzenia ofert również pod kątem rażąco niskiej ceny i nie znalazł podstaw do wezwania PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W ocenie składu orzekającego cena zaoferowana za produkcję energii cieplnej każdej z dwóch części wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i wątpliwa wydaje się możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z SWZ oraz w zgodzie z przepisami prawa pracy. Odwołujący przedstawił dokumentację dotyczącą nieprawidłowości w 44 WOG, których dopuścił się wykonawca PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. Z protokołu kontroli wynika, że PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. za miesiąc: styczeń, luty i marzec 2022 r. wypłacił pracownikom wynagrodzenie bez innych składników w postaci dodatków nocnych, czy za nadgodziny. Jak słusznie wskazał Odwołujący taka sytuacja nie jest możliwa biorąc pod uwagę fakt, że kotłownie działają 24 h na dobę, a co za tym idzie praca w godzinach nocnych jest wykonywana. W protokole kontroli wskazano również, że PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. zatrudnia te same osoby jednocześnie na podstawie umowy o pracę i umowy zlecenia. W protokole znalazła się również informacja o zaplanowaniu pracownikom pracy w godzinach nadliczbowych. Kwestia ta została również podniesiona w załączonym do akt sprawy wystąpieniu pokontrolnym z dnia 15 listopada 2022 r., w którym Państwowa Inspekcja Pracy Okręgowy Inspektorat Pracy w Bydgoszczy wnosi o nie planowanie pracy pracowników w godzinach nadliczbowych. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie praktycznie nie odniósł się do zarzutów podniesionych w odwołaniu dotyczących rażąco niskiej ceny. Odpowiedź na odwołanie jest zdawkowa, a Zamawiający skupił się przede wszystkim na wykazaniu, że ze średniej arytmetycznej złożonych ofert nie wynikał obowiązek wezwania PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny. O tym stanowi jednak art. 224 ust. 2 Pzp, podczas gdy zarzut podnoszony w odwołaniu dotyczył naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 3 Pzp W tym stanie rzeczy Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której Zamawiający powinien wezwać PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Izba oddaliła podniesiony przez Odwołującego zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PPUH „FACTUM” Sp. z o.o., pomimo że treść złożonych przez wykonawcę ofert wskazuje, że wykonawca dokonywał wyceny, jak i przewidział realizację przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 7 pkt 29 ustawy Pzp. W ocenie składu orzekającego Odwołujący w odwołaniu nie skonkretyzował zarzutu w tym zakresie. Nie wskazał on na przykład, której pozycji w wykazie osób dotyczy zarzucane naruszenie. W uzasadnieniu odwołania ograniczył się jedynie do wskazania, że w wykazie osób nie została zamieszczona informacja dotycząca uprawnień do obsługi żurawika typu ZP 160 (C) – dla kotłowni nr 4 Karliki. Nie sposób w związku z tym stwierdzić istnienia zarzucanego w odwołaniu naruszenia. Jednocześnie Izba nie rozpoznała zarzutu podniesionego dopiero na rozprawie dotyczącego nie umieszczenia w wykazie osób pracownika z uprawnieniami elektryka. Zgodnie z art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Ponadto art. 516 ust. 1 pkt 7 - 10 Pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Z przepisów tych wynika zatem, że samo wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Oznacza to, że niezależnie od podstawy prawnej wskazanego naruszenia, nowe okoliczności faktyczne podnoszone dopiero na rozprawie stanowią nowe zarzuty, które nie były zawarte w odwołaniu. W związku z tym nie mogą one być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę, gdyż byłoby to niezgodne z ww. przepisami obowiązującymi w postępowaniu odwoławczym przed Izbą. Dopuszczenie rozszerzania przez odwołujących zakresu pierwotnych zarzutów lub ich modyfikacji na rozprawie prowadziłoby też w istocie do przedłużenia ustawowego terminu na wnoszenie odwołań. Ponadto w razie rozpoznania przez Izbę nowych zarzutów rozszerzonych o okoliczności faktyczne niepodniesione w odwołaniu, doszłoby do zachwiania zasady równości stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze, gdyż zamawiający o tym, jakie konkretnie zarzuty kierowane są pod jego adresem, dowiadywałby się dopiero na rozprawie, co uniemożliwiłoby mu przygotowanie argumentacji i zgromadzenie ewentualnych dowodów przemawiających na jego korzyść. Dlatego też Izba, zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, rozpoznając odwołanie pominęła podniesiony przez Odwołującego dopiero na rozprawie nowy zarzut dotyczący tego, że PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. w wykazie osób nie zamieściła informacji dotyczących uprawnień elektrycznych. Okoliczność ta (zarzut) nie była bowiem podniesiona w odwołaniu. Reasumując Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny, zaś w pozostałym zakresie odwołanie należało oddalić. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 oraz art. 574 Pzp w związku z § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami – dalej: „rozporządzenie”). Stosownie do postanowienia § 7 ust. 5 rozporządzenia Izba odstąpiła od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z ust. 3 rozporządzenia z uwagi na to, że rodzaj uwzględnionych zarzutów i ich waga w świetle pozostałych ma istotnie większe znaczenie dla rozstrzygnięcia odwołania. Mając na uwadze powyższe orzeczono o obciążeniu kosztami postępowania Zamawiającego i zasądzeniu od Zamawiającego – 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy ul. Saperska 2, 59-726 Świętoszów na rzecz Odwołującego - Konsorcjum: Lider: ANN-POL Inwestycje 13 Sp. z o.o. ul. Łączna 2/Ł, 45-940 Opole Partnerzy: ANN-POL Inwestycje 12 - Sp. z o.o., SMGL 8 Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu. Przewodnicząca: 13 …

…Sygn. akt: KIO 1350/22 WYROK z dnia 14 czerwca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Kot Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2022 roku przez wykonawcę SI-Consulting z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Akademię Górniczo-Hutniczą im. Stanisława Staszica w Krakowie orzeka: 1. Oddala odwołanie, 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego - SI-Consulting z siedzibą we Wrocławiu i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego - SI-Consulting z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania; 2.2 zasądza od odwołującego - SI-Consulting z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego - Akademii Górniczo-Hutniczej im. Stanisława Staszica w Krakowie kwotę 3 938,00 zł (słownie: trzy tysiące dziewięćset trzydzieści osiem złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Akademię Górniczo-Hutniczą im. Stanisława Staszica w Krakowie z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) oraz kosztów dojazdu na posiedzenie w kwocie 338,00 zł (słownie: trzysta trzydzieści osiem złotych 00/100). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt KIO 1350/22 Uzasadnienie Akademia Górniczo-Hutnicza im. Stanisława Staszica w Krakowie (dalej: „Zamawiający” oraz „AGH”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa licencji Data-centrycznego Systemu Informatycznego (DSI) w formie subskrypcji obejmujących oprogramowanie udostępniane w chmurze (Platform-as-a-Service-PaaS) wraz z wymaganą infrastrukturą i usługami” (Znak sprawy: KC-zp.272-30/22, dalej: Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 21 lutego 2022 roku pod numerem: 2022/S 036-092392. W dniu 13 maja 2022 roku Zamawiający poinformował wykonawcę SI-Consulting Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „SI-Consulting Sp. z o.o.” oraz „Odwołujący”) o unieważnieniu Postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp podając jednocześnie uzasadnienie prawne i faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego. 23 maja 2022 roku Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy ocenie oferty Odwołującego; 2) art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 ustawy Pzp oraz art. 16 i 17 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie podania jednoznacznego, zrozumiałego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo, że podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty jest czynnością obligatoryjną i stanowi warunek sine qua non skutecznego odrzucenia oferty; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego, mimo iż oferta SI-Consulting Sp. z o.o. nie podlega odrzuceniu; 4) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego, mimo iż oferta SI-Consulting Sp. z o.o. nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji; 5) art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez wadliwe unieważnienie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 6) art. 107 ustawy Pzp poprzez wadliwe uznanie, iż nie zachodzą przesłanki do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o: 1) nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności unieważnienia postępowania; 2) nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny oferty Odwołującego i wybór najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący stwierdził, że w jego ocenie czynność unieważnienia postępowania została dokonana przez Zamawiającego z naruszeniem przepisu art. 255 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 ustawy Pzp. Odnośnie zarzutu popełnienia przez SI-Consulting Sp. z o.o. czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący zaznaczył, że w swoim piśmie Zamawiający wskazał, iż czyn rzekomo popełniony przez Odwołującego to manipulacja cenowa, gdyż według AGH SIConsulting Sp. z o.o. posłużyła się tzw. „inżynierią cenową”. Ponadto Odwołujący podkreślił, że jedynym „dowodem” na poparcie zarzutu sformułowanego przez Zamawiającego jest porównanie cen dwóch pakietów zamówienia. Z tego porównania AGH wywodzi, iż taka konstrukcja oferty „(...) może być przejawem albo rażącego obniżenia ceny za pakiet opcjonalny lub rażącego zawyżenia kosztów za pakiet podstawowy albo „przerzucenia" kosztów zamówień opcjonalnych do zamówień podstawowych celem osiągnięcia jak najszybszej i gwarantowanej zapłaty za dostarczone licencje (...)”. Odwołujący zauważył również, że Zamawiający w swoich rozważaniach pominął jednak kwestię jak zostały sformułowane kryteria oceny ofert w Postępowaniu. SI-Consulting Sp. z o.o. podkreśliła, że ocenie podlega cena całej oferty, a nie poszczególnych pakietów. Zdaniem Odwołującego zasadne jest więc twierdzenie, iż wpływ na konkurencję rynkową ma cena całkowita oferty, nie zaś ceny pakietów. Zatem kształt pakietów, które wykonawcy mogli kształtować w sposób dowolny, nie faworyzowała nikogo na etapie oceny ofert (gdyby w przetargu uczestniczyło więcej podmiotów). Wobec powyższego - w ocenie Sl-Consulting Sp. z o.o. - uczciwa konkurencja między wykonawcami nie została zachwiana, ani potencjalnie nie mogła być zakłócona. Nadto Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w działaniu SI-Consulting Sp. z o.o. dopatruje się czynu nieuczciwej konkurencji, którego „ofiarą” ma być on sam, a to poprzez fakt, iż według niego musi ponieść zbyt wysokie koszty w pakiecie I. Niewyartykułowany wprost w piśmie z dnia 13 maja 2022 roku przez AGH wniosek zdaje się brzmieć, iż zdaniem Zamawiającego cena pakietu II w ofercie Odwołującego jest nieadekwatna do kosztów, jakie SI-Consulting Sp. z o.o. musi ponieść. Tym samym - jak wskazał Odwołujący - Zamawiający zdaje się sugerować, iż SI-consulting Sp. z o.o. w pakiecie II założyła cenę poniżej kosztów wykonania. Odwołujący zaznaczył jednocześnie, że do takiego stwierdzenia, AGH wystarcza własne przekonanie, z wniosków wyciągniętych z porównania cen dwóch pakietów. SIConsulting podkreśliła, że Zamawiającego nie interesuje jednak jakie są koszty realizacji zadań w pakiecie II, ani nawet nie podjął próby ich poznania. AGH z góry przyjęła założenie, iż różnica cen między pakietami I oraz II musi automatycznie oznaczać przerzucenie kosztów. Kolejno Odwołujący wskazał, że powodem odrzucenia jego oferty jest również rzekoma niezgodność oferty z wymogami Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) polegająca na tym, że „(...) Z treści złożonej oferty nie wynika, że zaoferowane oprogramowanie posiada wszystkie wymagane przez Zamawiającego w SWZ funkcjonalności. Opis brakujących funkcjonalności zawiera Załącznik nr A od zapytania nr 4 do zapytania nr 26 (...)”. SI-Consulting Sp. z o.o. podniosła, że nie wiadomo dlaczego Zamawiający doszedł do takich wniosków, gdyż - w ocenie Odwołującego - w odpowiedzi na wezwanie z dnia 13 kwietnia 2022 roku wykonawca w sposób niebudzący wątpliwości potwierdził, iż jego oferta zawiera wszystkie wymagane przez AGH funkcjonalności. Zdaniem Odwołującego w piśmie o odrzuceniu oferty Zamawiający nie wyjaśnił w jaki sposób wyciągnął odmienne wnioski. SI-Consulting Sp. z o.o. podniosła również, że może jedynie domniemywać, iż niepokój AGH najprawdopodobniej budzi fakt, że opis produktu oferowanego przez Odwołującego nie zawiera literalnie powtórzonych określeń czy też nazw, którymi posługuje się Zamawiający. Wykonawca SI-Consulting Sp. z o.o. wskazał, że faktycznie tak jest, ale w jego ocenie różnica w nomenklaturze nie jest przesłanką do stwierdzenia, iż złożona oferta zawiera jakieś braki. Odnosząc się do zarzutów, iż zaoferowana przez Odwołującego próbka w postaci prezentacji zamawianego rozwiązania była niezgodna z warunkami zamówienia, SIConsulting Sp. z o.o. stwierdziła, że z udostępnionych przez Zamawiającego protokołów indywidualnej oceny prezentacji próbki, która odbyła się w dniu 21 kwietnia 2022 roku wynika, iż tylko 20 % członków komisji oceniło, iż prezentacja zawierała usterki, ale żaden z tak twierdzących nie podał na czym usterka polegała. W ocenie Odwołującego podane w piśmie z 13 maja 2020 roku dwa zastrzeżenia mogą być w łatwy sposób usunięte, co poniekąd sam przyznaje Zamawiający, tłumacząc jednak, że nie wezwie do tego wykonawcę, bo jego oferta podlega odrzuceniu ze względu na czyn nieuczciwej konkurencji i niezgodność treści oferty z treścią SWZ. Odwołujący zaznaczył, że w treści odwołania starał się wykazać, iż żadna z tych przesłanek nie zachodzi, a więc i zarzut odrzucenia oferty SI-Consulting Sp. z o.o. z powodu potencjalnych błędów w próbce, nie może się ostać, gdyż nawet w razie jego potwierdzenia może być konwalidowany. W dniu 6 czerwca 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy: Zgodnie z Rozdziałem 4.1. SWZ „Przedmiotem zamówienia jest dostawa licencji dla Data-centrycznego Systemu Informatycznego (DSI) w formie subskrypcji obejmujących oprogramowanie udostępniane w chmurze (Platform-as-a-Service-PaaS) wraz z wymaganą infrastrukturą i usługami-KC-zp.272-30/22”. Zamawiający podzielił zamówienie na: • pakiet podstawowy licencji w formie subskrypcji (pakiet inicjalny) - przez okres 5 lat od daty odbioru pakietu podstawowego tj. licencje niezbędne do uruchomienia DSI w ilości określonej w załączniku nr 1a do SWZ - Zamawiający zleci dostarczenie w terminie do 4 miesięcy od daty podpisania umowy na wdrożenie (pkt 1.3. w tabeli na str. 4 SWZ); • pakiet dodatkowy licencji w formie subskrypcji (prawo opcji) - tj. kolejne licen- cje zakupione w ramach umowy sukcesywnej utrzymującej warunki handlowe w okresie 48 miesięcy od daty dostarczenia pakietu podstawowego licencji w formie subskrypcji w ilości określonej w załączniku nr 1a do SWZ (pkt 1.4. w tabeli na str. 45 SWZ). Wszystkie elementy oferowanego systemu informatycznego muszą być objęte usługą serwisową producenta oprogramowania, świadczoną przez okres 5 lat od daty uruchomienia pakietu podstawowego licencji w formie subskrypcji. Z treści załącznika nr 1a do SWZ wynika, że zarówno zamówieniem podstawowym jak i opcjonalnym zostało objętych 55 jednakowych komponentów. Stosownie do treści protokołu postępowania wartość szacunkowa zamówienia wynosi 33 845 528,46 zł, w tym w zakresie podstawowym - 5 300 000,00 zł, natomiast w zakresie opcjonalnym 28 545 528,46 zł. Zamawiający wskazał, iż na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości 41 630 000,01 zł brutto, w tym w pakiecie podstawowym - kwotę 6 519 000,00 zł brutto, a w pakiecie dodatkowym (prawo opcji) 35 111 000,01 zł brutto. Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu, w której zaoferował zrealizowanie całego zamówienia za cenę w wysokości 40 897 500,00 zł brutto. Cena brutto za pakiet podstawowy licencji w formie subskrypcji wraz z opieką serwisową przez okres 5 lat została wskazana na kwotę 38 437 500,00 zł, natomiast cena brutto za pakiet dodatkowych licencji w formie subskrypcji wraz z opieką serwisową przez okres 48 miesięcy wynosi 2 460 000,00 zł. Stosownie do Rozdziału 5.1. SWZ „Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia związanymi z realizacją zamówienia: a) Opis funkcjonalno-techniczny oferowanego DSI wraz z charakterystyką komponentów aplikacyjnych oraz technicznych, w zakresie umożliwiającym ocenę spełniania wymagań Zamawiającego określonych w niniejszej SWZ. b) Próbki - tj. Wykonawca powinien przekazać do depozytu Zamawiającego nośnik pamięci (np. pendrive) z zainstalowanym oprogramowaniem służącym do Prezentacji oferowanego systemu. Wykonawcy w ramach niniejszego postępowania przetargowego będą zobowiązani do przeprowadzenia prezentacji wybranych elementów DSI zgodnie z Załącznikiem Nr 1B SWZ (...) Zgodnie z Rozdziałem 5.4. SWZ „Zamawiający informuje, że zgodnie z art. 107 ust. 3 ustawy Pzp nie wezwie do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub gdy mimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania”. W celu potwierdzenia zgodności oferowanej dostawy z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia Wykonawca zobowiązany jest złożyć razem z ofertą prezentację wybranych elementów DSI zgodnie z załącznikiem nr 1b do SWZ (Rozdział 19.13. SWZ). W pkt 11 tabeli znajdującej się na str. 21 SWZ Zamawiający wskazał, że prezentacja musi zostać dostarczona w formacie PDF oraz musi ona zawierać aktywne hiperłącze do przykładowego środowiska prezentującego zakres funkcjonalny opisany w załączniku nr 1b do SWZ. Zamawiający w załączniku nr 1b do SWZ określił zakres prezentacji rozwiązania wskazując na następujące zakresy funkcjonalności: 1) Prezentacja aplikacji do wspierania procesu głosowania nad uchwałami Uczelni z wykorzystaniem technologii łańcucha bloków (blockchain) zgodnie z opisem w OPZ - Komponent: wspierający proces głosowania nad uchwałami Uczelni i pozwalający na potwierdzenie współużytkowanych/dyskutowanych wersji dokumentów; 2) Prezentacja użycia narzędzia ETL (narzędzia wspomagające proces pozyskania danych dla baz danych) do ekstrakcji danych zgodnie z wymaganiami opisanymi w OPZ - Komponent: wspomagający proces pozyskania danych ze źródeł zewnętrznych; 3) Prezentacja procesu równoległego zatrudnienia pracowników; 4) Prezentacja procesu wstecznej podwyżki wynagrodzeń; 5) Rozliczanie wynagrodzeń w podziale na źródła finansowania; 6) Prezentacja procesu kontroli budżetu dla umów cywilno-prawnych; 7) Naliczanie dodatkowego wynagrodzenia rocznego; 8) Import składników na listę płac; 9) Obsługa PKZP; 10) Prezentacja funkcjonalności w ramach obsługi procesu elektronicznego obiegu faktur zakupowych zgodnie z opisem wymagań w OPZ - Komponent: do elektronicznego obiegu faktur zakupowych; 11) Prezentacja możliwości użycia robotów RPA zgodnie z wymaganiami OPZ Komponent: do automatyzacji i robotyzacji procesów biznesowych. Próbka złożona przez Odwołującego wraz z ofertą zawierała pięć prezentacji. Pierwsza prezentacja odnosiła się do pkt 1 załącznika nr 1b do SWZ i na karcie nr 2 zawierała aktywny link odsyłający do środowiska testowego. Druga prezentacja dotyczyła pkt 2 załącznika nr 1b do SWZ. W prezentacji tej nie znajdował się żaden link, który odsyłałby do środowiska testowego zgodnie z wymaganiem Zamawiającego. Kolejno trzecia prezentacja przedstawiała zakresy funkcjonalności z pkt 3-9 załącznika nr 1b do SWZ i na karcie nr 2 wskazywała aktywny link do rozwiązania. Czwarta prezentacja odnosząca się do funkcjonalności opisanych w pkt 10 załącznika nr 1b do SWZ również nie zawiera żadnego linku, który odsyłałby do środowiska testowego. Z kolei w ostatniej prezentacji dotyczącej możliwości użycia robotów RPA zgodnie z wymaganiami OPZ na karcie nr 7 znajdował się aktywny link odsyłający do zaoferowanego środowiska. Z analizy treści protokołów indywidualnej oceny prezentacji próbki wynika, co następuje: 2 członków komisji nie wypełniło protokołu w zakresie pkt 6 tj. nie wskazali czy zaobserwowali usterki prezentowanego oprogramowania; • 6 członków komisji wskazało, że nie zaobserwowało usterek prezentowanego oprogramowania, jednak 3 spośród z nich zawarło następujące uwagi: „W prezentacji PDF - brak aktywnych hiperłączy”, „Prezentacja nie była w całości przeprowadzona na pliku pdf z aktywnymi hiperlinkami”, „Brak hiperlinków na kilku komponentach prezentacji PDF”; • 2 członków komisji zaobserwowało usterki prezentowanego oprogramowania, jednak niniejsze osoby nie podały na czym te usterki polegały. • W myśl postanowień Rozdziału 23.1. SWZ Zamawiający przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty będzie stosować następujące kryteria oceny ofert: • Cena - 60 %, • Oferowana wartość parametrów developerskich - 20 %, • Oferowana wartość parametrów w zakresie technologii innowacyjnych - 20 %. W dniu 13 kwietnia 2022 roku AGH wezwała Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonej oferty. Zamawiający sformułował 26 szczegółowych pytań, w tym zapytanie dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty oraz 23 pytania z prośbą o wyjaśnienie gdzie w opisie poszczególnych komponentów zawarte i potwierdzone są wskazane funkcjonalności wymagane przez Zamawiającego zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”). Pismem z dnia 19 kwietnia 2022 roku SI-Consulting Sp. z o.o. odpowiedziała na pytania Zamawiającego i jednocześnie zastrzegła, że pismo to wraz z załącznikiem zawiera informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, że zastrzeżone informacje dotyczą kalkulacji złożonej oferty. Ponadto Odwołujący potwierdził, że oferowane oprogramowanie do obsługi DSI zapewnia zgodność warunków licencjonowania z zapisami OPZ i wzoru umowy, co oznacza jednoznacznie, iż wymienione w wezwaniu z dnia 13 kwiet- nia 2022 roku w zakresie zapytania od nr 4 do nr 26 funkcjonalności mieszczą się w opisach komponentów zawartych w pliku pn.: „03_Opis funkcjonalno-techniczny oferowanego DSI_SI-Consulting”. Odwołujący odniósł się kolejno do zapytań zawartych w wezwaniu wskazując na konkretne strony pliku pn.: „03_Opis funkcjonalno-techniczny oferowanego DSI_SI-Consulting”. W dniu 13 maja 2022 roku Zamawiający działając na podstawie art. 260 ustawy Pzp zawiadomił wykonawców ubiegających się o zamówienie, że unieważnił Postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. AGH poinformowała, iż odrzuciła ofertę wykonawcy SIConsulting Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 ustawy Pzp. Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego zostało zawarte łącznie na 27 stronach. W załączniku nr A do zawiadomienia o unieważnieniu postępowania stanowiącym integralną część pisma z dnia 13 maja 2022 roku pn. „Informacja o unieważnieniu postępowania i odrzuceniu oferty wykonawcy SI-Consulting Sp. z o.o.” Zamawiający wskazał m.in. na zarzuty w przedmiocie niezgodności oferty z warunkami zamówienia. W odniesieniu do odpowiedzi na pytania nr 4-26 Zamawiający zaznaczył, że w obliczu wyjaśnień z dnia 19 kwietnia 2022 roku należy stwierdzić, iż dokument pn. „03_Opis funkcjonalno-techniczny oferowanego DSI_SI-Consulting” stanowiący immanentną część oferty nie zawiera treści, które w sposób definitywny i jednoznaczny potwierdzają wymagane funkcjonalności w złożonej przez SI-Consulting Sp. z o.o. ofercie. AGH podkreśliła również, że analizując opis lub nazwę produktu nie może domniemywać jego zawartości (dotyczyło to odpowiedzi na pytania nr 4, 6-10, 15 oraz 17-26). Nadto Zamawiający wskazał: w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 5 - „W rozumieniu Zamawiającego funkcjonalność: „Budowa i utrzymywanie wielu struktur organizacyjnych opatrzonych znacznikiem czasowym" nie jest tożsama z funkcjonalnością: „zarządzanie strukturą organizacyjną"; • w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 11 - „W rozumieniu Zamawiającego funkcjonalność: ,,Samoobsługa zakupowa - z niej będzie korzystać docelowo 4400 użytkowników (zgłaszanie zapotrzebowania przez każdego pracownika)" nie jest tożsama z funkcjonalnością pn.: „zgłaszanie zapotrzebowania"; • w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 12 - „W rozumieniu Zamawiającego: Funkcjonalność: „Odwzorowanie majątku organizacji pod kątem przyszłego jej serwisowania” nie jest tożsama z funkcjonalnościami pn.: • > „definiowanie reguł opisujących strukturę hierarchii systemów technicznych przedsiębiorstw” > „strukturalizację uwzględniającą podział obiektów na typy i ich funkcje (klasyfikacja, typy budowy, typy lokalizacji, lokalizacje referencyjne, typy i rodzaje urządzeń...)" > „centralne wprowadzanie danych dla obiektów (struktury referencyjne) oraz dziedziczenie danych w obrębie zdefiniowanych struktur". Funkcjonalność: „Zarządzanie zleceniami serwisowymi" nie jest tożsama z funkcjonalnością pn.: „Utrzymanie i eksploatacja majątku" Funkcjonalność: ,,Zakupy związanie z utrzymaniem w powiązaniu ze zleceniami serwisowymi czy planem serwisowym" nie jest tożsama z funkcjonalnościami pn.: > „planowanie i modelowanie inwestycji” > „zakupy i konstrukcja”; w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 13 - „W rozumieniu Zamawiającego funkcjonalność: „Rozkładanie czynszów na raty" nie jest tożsama z funkcjonalnością pn.: ,,Zarządzanie nieruchomościami korporacyjnymi - nastawione na generowanie przychodów, redukcji kosztów oraz zapewnienia odpowiedniego środowiska dla pracowników. Wspiera zarządzanie powierzchnią, przypisanie do stanowisk roboczych, przesunięcia pracowników oraz rezerwację pomieszczeń i usług. Obsługa różnego rodzaju umów (zobowiązań) związanych z utrzymaniem nieruchomości (umowy na sprzątanie, dozór, podatki do gmin, utrzymanie, etc). W pełni połączone z obszarami finansowymi SAP S/4HANA"; w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 14 - „W rozumieniu Zamawiającego: Funkcjonalność: ,,Zarządzanie klientami, potencjalnymi klientami oraz kontaktami" nie jest tożsama z funkcjonalnością pn.: ,,Zarządzanie aktywnościami: za pomocą zarządzania aktywnościami można rejestrować wszystkie działania pracowników firmy. Obejmuje to umawianie spotkań i tworzenie zadań". Funkcjonalność: ,,Zakupy związanie z utrzymaniem w powiązaniu ze zleceniami serwisowymi czy planem serwisowym” nie jest tożsama z funkcjonalnością pn.: „Zarządzanie szansami sprzedaży: za pomocą zarządzania szansami można kontrolować proces sprzedaży. Szansa opisuje perspektywę sprzedaży, żądane produkty lub usługi, budżet, potencjalną wielkość sprzedaży i szacowane prawdopodobieństwo sprzedaży”; • w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 16 - „W rozumieniu Zamawiającego funkcjonal- ność: "Reguły będą stosowane do naliczania i korekt wartości kwot zobowiązania" nie jest tożsama z funkcjonalnością pn.: „Obszar funkcjonalny w ramach SAP S/4HANA pozwala na swobodne tworzenie reguł kalkulacyjno-walidująco-sterujących dla tych elementów procesów i struktur danych, które tego wymagają (np. gospodarka materiałowa, masowe rozliczenia - rozliczenia finansowe studentów)". Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że nie podzieliła stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie faktyczne nie pozwalało SI-Consulting Sp. z o.o. zidentyfikować przesłanek, którymi kierował się Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Izba uznała uzasadnienie faktyczne w tym zakresie za wystarczające do podjęcia z Zamawiającym pełnej polemiki w zakresie zasadności przyczyn odrzucenia oferty. W ocenie Izby w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na to, że z treści złożonej oferty nie wynika, że zaoferowane oprogramowanie posiada wszystkie wymagane przez Zamawiającego w SWZ funkcjonalności w sposób jasny i precyzyjny zostały określone przyczyny odrzucenia oferty SI-Consulting Sp. z o.o. co najmniej w zakresie następujących komponentów: „Komponent do zarządzania kadrami”, „Komponent do operacyjnego zarządzania zakupami”, „Komponent do gospodarki remontowej”, „Komponent do zarządzania nieruchomościami”, „Komponent do zarządzania relacjami z klientami” oraz „Komponent do obsługi silnika reguł kalkulacyjno-walidacyjno-sterujących”. W odniesieniu do pozostałych komponentów, których dotyczyły pytania nr 4, 6-10, 15 oraz 17-26 Zamawiający w sposób bardziej ogólny stwierdził natomiast, iż dokument pn. „03_Opis funkcjonalnotechniczny oferowanego DSI_SI-Consulting” stanowiący immanentną część oferty nie zawiera treści, które w sposób definitywny i jednoznaczny potwierdzają wymagane funkcjonalności w złożonej przez SI-Consulting Sp. z o.o. ofercie a ponadto, że analizując opis lub nazwę produktu nie może domniemywać jego zawartości. Koniecznym jest podkreślenie, że w zakresie komponentów wyszczególnionych w pytaniach nr 5, 11-14 i 16 AGH dokładnie wskazała, które konkretnie funkcjonalności przywoływane przez Odwołującego nie są - w ocenie Zamawiającego - tożsame z funkcjonalnościami wymaganymi zgodnie z OPZ. W ocenie Izby Odwołujący miał zatem pełną wiedzę o przyczynach odrzucenia jego oferty w odniesieniu do wymienionych powyżej komponentów, a tym samym mógł podjąć z Zamawiającym polemikę w zakresie zasadności przyczyn odrzucenia oferty. Odwołujący nie podjął jednak żadnej inicjatywy w tym kierunku. Wykonawca SI-Consulting Sp. z o.o. nawet nie próbował wykazać, że wskazane przez niego funkcjonalności są tożsame z funkcjonalnościami wymaganymi przez Zamawiającego, ograniczając się tym samym wyłącznie do argumentacji, że różnica w nomenklaturze nie jest przesłanką do stwierdzenia, iż jego oferta zawiera jakieś braki. Na podstawie tak przedstawionego stanowiska nie sposób stwierdzić, aby Odwołujący odparł argumenty Zamawiającego. W tym miejscu zasadnym jest podkreślenie, że badanie przez Izbę czynności podejmowanych przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia następuje poprzez pryzmat podstaw faktycznych i prawnych zarzutów podniesionych w odwołaniu, co jest pochodną obowiązującej w postępowaniu odwoławczym zasady kontradyktoryjności wynikającej z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp. Okoliczność ta miała istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Izba stwierdziła bowiem, że Odwołujący wnosząc odwołanie w zasadzie nie wdał się w polemikę z argumentacją Zamawiającego przedstawioną w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, która była podstawą do stwierdzenia, iż treść złożonej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Należy zaznaczyć, że zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 534 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca SI-Consulting Sp. z o.o. zobowiązany był wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne, to on bowiem nie zgadzał się z decyzją Zamawiającego i to jego rolą było wykazać, że AGH odrzucając jego ofertę naruszyła przepisy ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania Krajowej Izby Odwoławczej dowodami o słuszności swoich twierdzeń oraz konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. Postępowanie przed Izbą toczy się kontradyktoryjnie, a w postępowaniu o charakterze spornym to strony obowiązane są przedstawiać dowody, natomiast organ orzekający nie ma obowiązku zastępowania stron w jego wypełnianiu (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 października 2021 roku o sygn. akt KIO 2857/21). Odnosząc się z kolei do drugiej przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia Izba stwierdziła, że dwie prezentacje wykonawcy SI-Consulting Sp. z o.o. nie posiadały aktywnych hiperłączy do środowiska testowego, a zatem nie zostały spełnione wymagania Zamawiającego zgodnie z SWZ. Tym samym nie potwierdził się zarzut dotyczący naruszenia przez AGH art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z pkt 11 tabeli znajdującej się na stronie 21 SWZ prezentacja musiała zawierać aktywne hiperłącze do przykładowego środowiska prezentującego zakres funkcjonalny opisany w załączniku nr 1b do SWZ. Bezspornym pomiędzy stronami jest fakt, że spośród przedstawionej wraz z ofertą próbki prezentacji, dwie z nich nie zawierały aktywnego linku odsyłającego do środowiska testowego zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Natomiast pozostałe prezentacje zawierały aktywne linki do zaoferowanych rozwiązań. Powyższe Izba stwierdziła również po przeprowadzeniu dowodu z treści złożonego na rozprawie nośnika pamięci typu pendrive zawierającego próbkę prezentacji. Okoliczność, iż prezentacja nie była w całości przeprowadzona na pliku z aktywnymi hiperlinkami poświadczają także protokoły indywidualnej oceny prezentacji próbki. Ponadto należy zauważyć, że sam Odwołujący w żadnym miejscu odwołania nie zaprzeczył, że prezentacja nie zawiera aktywnych hiperłączy. Wprost przeciwnie, SI-Consulting Sp. z o.o. stwierdziła, że dwa zastrzeżenia mogą być łatwy sposób usunięte, a zatem w ocenie Odwołującego zarzut odrzucenia jego oferty z powodu potencjalnych błędów w próbce może być konwalidowany. Koniecznym jest jednak podkreślenie, że Zamawiający w Rozdziale 5.4. SWZ wskazał, że zgodnie z art. 107 ust. 3 ustawy Pzp nie wezwie do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, gdy mimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Należy wskazać, że w Postępowaniu zaszły przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego i w konsekwencji również do unieważnienia postępowania, a zatem Izba uznała, iż zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 107 ustawy Pzp poprzez wadliwe stwierdzenie, że nie zachodzą przesłanki do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, nie zasługuje na uwzględnienie. Izba podziela natomiast argumentację Odwołującego, że przedstawiona informacja o odrzuceniu jego oferty była niejednoznaczna w odniesieniu do zaistnienia przesłanki określonej w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W tym zakresie Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty SI-Consulting Sp. z o.o. w sposób ogólnikowy powołał się na inżynierię cenową, nie wskazując tym samym w sposób konkretny i jednoznaczny na czym ta inżynieria cenowa faktycznie polegała. Zamawiający dopiero w odpowiedzi na odwołanie, na etapie postępowania odwoławczego, uzupełniał swoje stanowisko wskazując w szczególności na dokumenty źródłowe z ustalenia wartości szacunkowej zamówienia. Zdaniem składu orzekającego zarówno złożona odpowiedź na odwołanie jak i stanowisko AGH przedstawiane podczas rozprawy wykraczające poza zakres uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego nie mogą zastępować braków uzasadnienia zakomunikowanego wykonawcy w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Niezależnie od tego czy argumentację Zamawiającego można by uznać za słuszną czy też nie, to Izba nie jest uprawniona do dokonania jej oceny. Podkreślić należy, że wykonawca wyłącznie na podstawie przekazanych mu informacji o przyczynach odrzucenia jego oferty jest w stanie zweryfikować prawidłowość działania Zamawiającego i podjąć decyzję o skorzystaniu ze środków ochrony prawnej. Izba zgodziła się z Odwołującym, że Zamawiający nie wykazał, aby złożenie oferty przez SI-Consulting Sp. z o.o. stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji i wypełniało dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm., dalej: „u.z.n.k.”). Ustawa Pzp nie definiuje czynu nieuczciwej konkurencji odsyłając w tym zakresie do u.z.n.k. W art. 3 ust. 1 tej u.z.n.k. zawarto ogólną definicję czynu nieuczciwej konkurencji, którym jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustęp 2 tego przepisu wskazuje na otwarty katalog przypadków, w których działanie danego podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k. może być zatem uznane także działanie niewymienione wśród przypadków stypizowanych w art. 5 17d u.z.n.k., jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998 roku, sygn. akt I CKN 904/97). W takiej sytuacji, aby określone działanie mogło zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji, należy wykazać spełnienie przesłanek wynikających z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. tj., że jest ono sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz że zagraża ono lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Niewątpliwie należy mieć na uwadze fakt, iż okoliczność dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji powinna zostać wykazana. Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 u.z.n.k. albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 czerwca 2021 roku w sprawie o sygn. akt KIO 1285/21). Mając na uwadze powyższe, Zamawiający decydując się na odrzucenie oferty SIConsulting Sp. z o.o. w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp winien był wykazać, że fakt złożenia przez Odwołującego oferty stanowił czyn nieuczciwej konkurencji, tj. albo że działanie to wypełnia znamiona konkretnego czynu stypizowanego w u.z.n.k., albo, że jest ono sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, a więc wypełnia przesłanki wskazane w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. pozwalające takie działanie uznać za czyn nieuczciwej konkurencji. Stanowisko Zamawiającego zakomunikowane Odwołującemu w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp zostało natomiast ograniczone do stwierdzenia, iż „Wykonawca SI - Consulting sp. z o.o. skonstruował cenę oferty w ten sposób, że za tą samą ilość komponentów (55szt.) w pakiecie podstawowym dla 50 użytkowników zaproponował cenę 38 437 500 zł, zaś w pakiecie opcjonalnym dla 390 a nawet 4350 użytkowników - cenę jedynie na poziomie 2 460 000 zł. Oznacza to de facto, że za mniejszy, ale pewny zakres zamówienia wykonawca zaoferował cenę rażąco wygórowaną, zaś za pakiet o większym zakresie, który jest pakietem opcjonalnym cena oferty została oszacowana na poziomie rażąco zaniżonym. Takie skonstruowanie ceny oferty może być przejawem albo rażącego obniżenia ceny za pakiet opcjonalny lub rażącego zawyżenia kosztów za pakiet podstawowy albo „przerzucenia" kosztów zamówień opcjonalnych do zamówień podstawowych celem osiągnięcia jak najszybszej i gwarantowanej zapłaty za dostarczone licencje”. Powyższa hipoteza nie została przez Zamawiającego w żaden sposób wyjaśniona ani szerzej omówiona. Z przytoczonej treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wynika bowiem, że Zamawiający nie był w stanie jednoznacznie stwierdzić, czy skonstruowanie ceny oferty przez SI-Consulting jest przejawem rażącego obniżenia ceny za pakiet opcjonalny czy rażącego zawyżenia kosztów za pakiet podstawowy, a może „przerzucenia" kosztów zamówień opcjonalnych do zamówień podstawowych. Zamawiający nie wskazał chociażby jakie konkretnie koszty miałyby być „przenoszone” ani nie wyjaśnił w sposób precyzyjny na podstawie jakich obliczeń wywiódł wskazane powyższe wnioski. Ponadto - jak to słusznie podniósł Odwołujący - zgodnie z postanowieniem Rozdziału 23.1. SWZ - ocenie w ramach kryteriów oceny ofert podlegała cena całej oferty, a nie poszczególnych pakietów. Wobec powyższego zasadnym jest stwierdzenie, że wpływ na konkurencję rynkową w niniejszym Postępowaniu ma cena całkowita oferty, nie zaś ceny pakietów. Nie można również podzielić stanowiska Zamawiającego, zgodnie z którym sposób sporządzenia oferty przez wykonawcę SI-Consulting Sp. z o.o. miał doprowadzić do uzyskania przez Odwołującego nieuzasadnionej przewagi nad innymi ewentualnymi wykonawcami. Powyższe stanowi wyłącznie przypuszczenie Zamawiającego, który przecież nie ma pewności, że potencjalni inny wykonawcy biorący udział w postępowaniu złożyliby oferty skonstruowane w sposób odmienny niż oferta SI-Consulting Sp. z o.o. tj. zaoferowaliby kwotę niższą za realizację zamówienia podstawowego, natomiast kwotę wyższą za pakiet opcjonalny. Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, że uznała za przekonujące twierdzenia zawarte w akapicie drugim oświadczenia producenta zaoferowanych przez Odwołującego rozwiązań tj. dokumencie, który został przedstawiony przez SI-Consulting Sp. z o.o. w dniu rozprawy. Treść złożonego oświadczenia wskazywała na okoliczności podnoszone przez Odwołującego już w wyjaśnieniach z dnia 19 kwietnia 2022 roku, a tym samym potwierdzała możliwość sporządzenia oferty w sposób jaki zrobił to wykonawca SI-Consulting Sp. z o.o. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy nie potwierdził się zarzut Zamawiającego, iż oferta SI-Consulting Sp. z o.o. została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Powyższe uchybienie Zamawiającego pozostawało jednak bez wpływu na wynik postępowania, jako że nie stwierdzono, aby decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp naruszała wyżej wymieniony przepis (co omówiono we wcześniejszej części uzasadnienia). Nawet zatem przyznanie, że zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp był zasadny, nie wpłynie na sytuację Odwołującego w prowadzonym postępowaniu, gdyż jego oferta nie może już zostać przywrócona do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie może podlegać dalszej ocenie w toku tego postępowania. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W przypadku więc braku stwierdzenia wpływu określonego naruszenia na wynik postepowania zarzut podlega oddaleniu, w konsekwencji czego Izba oddaliła zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Ponadto wobec faktu, że nie potwierdził się zarzut odwołania odnoszący się do niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia Izba uznała, że w konsekwencji nie zasługuje na uwzględnienie również zarzut dotyczący wadliwego unieważnienia Postępowania. Mając na uwadze wskazane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 roku poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: .................................... 18 …

…Sygn. akt: KIO 2454/21 WYROK z dnia 15 października 2021 roku Danuta Dziubińska Krajowa Izba Odwoławcza w składzie: Szymon Grzybowski Przewodnicząca: Protokolant: po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2021 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę Sweco Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Franklina Roosevelta 22, 60-829 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Tramwaje Śląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie, ul. Inwalidzka 5, 41- 506 Chorzów orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących nieuprawnionego udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki i unieważnia umowę z 28 lipca 2021 r. nr DO/370/21, zawartą przez Tramwaje Śląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie z wykonawcą Ł.G. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą Ł.G. ŁG ROAD; 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Tramwaje Śląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie w 2/3 oraz odwołującego Sweco Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu w 1/3, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od zamawiającego Tramwaje Śląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie na rzecz odwołującego Sweco Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu 2/3 wpisu uiszczonego przez odwołującego; 3.3. znosi wzajemnie między odwołującym i zamawiającym koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę oraz koszty wynagrodzenia pełnomocników i opłaty skarbowej od pełnomocnictw. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 2454/21 Zamawiający - Tramwaje Śląskie S.A. 9 sierpnia 2021 r. opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021 / S 152405672 ogłoszenie o udzieleniu zamówienia publicznego z wolnej ręki pn. „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu i sprawowanie nadzoru inwestorskiego oraz nadzoru autorskiego nad realizacją zadań nr 1, 2.1, 2.2, 4, 5.5, 7.7, 8.5, 2.8.3, 5.1, 5.3, 6.2, 8.4, 15”, nr ref. UE/JRP/B/395/2021. Ogłoszenie o zamiarze udzielenia zamówienia nie zostało opublikowane. Z zachowaniem terminu ustawowego wykonawca Sweco Polska sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący” lub „Sweco”) wniósł odwołanie wobec udzielenia wykonawcy ŁG ROAD Ł.G.zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki bez zachowania trybów konkurencyjnych w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego: 1) art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) w zw. z art. 388 pkt 1 Pzp poprzez nieprawidłowe zastosowanie ww. przepisu dla stanu faktycznego, w którym nie wystąpiła przesłanka uprawniająca Zamawiającego do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, a zatem Zamawiający udzielił zamówienia w sposób sprzeczny z Pzp; 2) art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 388 pkt 1 Pzp poprzez udzielenie zamówienia w trybie niekonkurencyjnym wykraczając poza niezbędny zakres zamierzeń inwestycyjnych; 3) art. 16 Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 1993 Nr 47 poz. 211 z późn. zm.- dalej jako: „ustawa ZNK”) poprzez udzielenie zamówienia Wykonawcy, którego oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1) unieważnienie umowy z 28 lipca 2021 r. zawartej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą ŁG ROAD Ł.G. dotyczącej udzielenia zamówienia publicznego pn. „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu i sprawowanie nadzoru inwestorskiego oraz nadzoru autorskiego nad realizacją zadań nr 1, 2.1, 2.2, 4, 5.5, 7.7, 8.5, 2.8.3, 5.1, 5.3, 6.2, 8.4, ewentualnie 2) stwierdzenie naruszenia prawa przez Zamawiającego w zakresie opisanym w zarzutach i uzasadnieniu odwołania. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający realizuje Projekt o nazwie: „Zintegrowany Projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji ŚląskoZagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego.” Projekt realizowany jest Etapami (Etap I i Il) i łącznie obejmuje realizację następujących zadań inwestycyjnych: Etap l: a) Zadanie nr 4 pn.: „Modernizacja infrastruktury torowo - sieciowej w ciągu ul. 3 Maja w Chorzowie”; b) Zadanie nr 5.4 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Bytomskiej w Świętochłowicach, od skrzyżowania z ul. Chorzowską do skrzyżowania z ul. Krasickiego”; c) Zadanie nr 5.5 pn.: „Modernizacja torowiska tramwajowego w ul. Hajduckiej w Chorzowie”; d) Zadanie nr 7.7 pn.: „Modernizacja torowiska tramwajowego w Chorzowie w ul. Powstańców od Rynku do ul. B. Chrobrego wraz z siecią”; e) Zadanie nr 8.5 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej wzdłuż ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej”; f) Zadanie nr 8.6 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej wzdłuż ul. Niedurnego w Rudzie Śląskiej”; g) Zadanie nr 8.7 pn.: „Wymiana 4 szt. rozjazdów na pętli tramwajowej Chebzie w Rudzie Śląskiej”; h) Zadanie nr 12 pn.: „Modernizacja układu torowo - sieciowego na terenie Zakładu Usługowo Remontowego w Chorzowie”; i) Zadanie nr 1 pn.: „Budowa linii tramwajowej w dzielnicy Zagórze od pętli tramwajowej do ronda Jana Pawła II w Sosnowcu”; j) Zadanie nr 2.1 pn • Przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Małobądzkiej w Będzinie na odcinku od Ronda Czeladzkiego do granicy z Sosnowcem”; k) Zadanie nr 2.2 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej od granicy z Będzinem do pętli "Będzińska” w Sosnowcu. Przebudowa pętli "Będzińska" w Sosnowcu wraz z rozjazdami tramwajowymi oraz przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Będzińskiej na odcinku od ul. Zagłębia Dąbrowskiego do ul. Staropogońskiej”; l) Zadanie nr 2.3 pn • Przebudowa torowiska w jezdni w ciągu ul. Mariackiej i ul. Żeromskiego w Sosnowcu”; m) Zadanie nr 2.7 pn.: „Przebudowa torowiska tramwajowego wydzielonego w ciągu Kasprzaka w Dąbrowie Górniczej od skrzyżowania ul. Piłsudskiego i ul. Kasprzaka do skrzyżowania ul. Kasprzaka i ul. Zaplecze”; n) Zadanie nr 3 pn Budowa i modernizacja infrastruktury torowo-sieciowej w ciągu ul. Piłsudskiego w Sosnowcu od ul. Sobieskiego do drogi ekspresowej S86’\ o) Zadanie nr 6.1 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Zabrzu, wzdłuż ul. Powstańców Śląskich i ul. Religi od ul. Wolności do skrzyżowania z ul. Stalmacha wraz z odgałęzieniami’; p) Zadanie nr 6.3 pn • Przebudowa obiektu mostowego nad potokiem Julka w Zabrzu wraz z torowiskiem do przejazdu przez ul. Stara Cynkownia w Bytomiu’; q) Zadanie nr 6.4 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej wzdłuż ul. Zabrzańskiej w Bytomiu od ul. Modrzewskiego do ul. Baczyńskiego’; r) Zadanie nr 7,1 pn.: „Przebudowa torowiska od przystanku Arki Bożka do ul. Siemianowickiej w Bytomiu’; s) Zadanie nr 7.2 pn.: „Przebudowa torowiska tramwajowego w Bytomiu w ul. Katowickiej na odcinku od Pl. Sikorskiego do ul. Siemianowickiej (dobudowa drugiego toru)’ , t) Zadanie 7.3 pn.: „Przebudowa torowiska w ul. Piekarskiej w Bytomiu wraz z ul. Sądową w Bytomiu’; u) Zadanie nr 7.5 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Centrum Bytomia od skrzyżowania ul. Powstańców Warszawskich z ul. Sądową do Zajezdni Stroszek’; v) Zadanie nr 8.1 pn.: „Przebudowa przejazdu drogowo - tramwajowego ul. Knurowskiej z ul. Wolności na granicy miast Gliwic i Zabrza’; w) Zadanie nr 8,2 pn • Przebudowa torowiska w ciągu ul. Wolności w Zabrzu od skrzyżowania z ul. Piłsudskiego do skrzyżowania z ul. Miarki’; x) Zadanie nr 8.3 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Wolności w Zabrzu od skrzyżowania ul. Wolności z ul. Floriana (Browaru) do granicy z Rudą Śląską’; y) Zadanie nr 9 pn.: „Budowa linii tramwajowej wzdłuż ul. Grundmana w Katowicach. Połączenie dwóch magistralnych linii tramwajowych funkcjonujących w układzie wschód zachód biegnących ul. Chorzowską oraz ul. Gliwicką’; z) Zadanie nr 10 pn.: „Modernizacja infrastruktury torowo - sieciowej na linii tramwajowej nr 14 w Mysłowicach w ciągu ulic: Bytomska, Starokościelna, Szymanowskiego, Powstańców’, Etap Il: a) Zadanie nr 2.4 Przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Wojska Polskiego w Sosnowcu, od ul. Gen. Andersa do ul. Orląt Lwowskich (dobudowa drugiego toru); b) Zadanie nr 2.5 Przebudowa torowiska tramwajowego w ciągu ul. Sobieskiego i ul. Królowej Jadwigi w Dąbrowie Górniczej, od Pętli KWK Paryż do Al. Róż; c) Zadanie nr 2.6 Przebudowa torowiska wydzielonego w ciągu ulicy Królowej Jadwigi i ul. Piłsudskiego w Dąbrowie Górniczej na odcinku od Al. Róż do ul. Kasprzaka; d) Zadanie nr 2.8.1 Przebudowa torowiska tramwajowego wraz z siecią trakcyjną w Sosnowcu w ciągu ulic: - ul. Gen. W. Andersa od ul. Wojska Polskiego do Ronda Ludwik, - ul. 1 Maja od Ronda Ludwik do Ronda E. Gierka; e) Zadanie nr 2.8.3 Przebudowa torowiska tramwajowego w ciągu ul. Małachowskiego od ul. Mościckiego do ul. 3-go Maja; f) Zadanie nr 5.1 Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ul. Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru); g) Zadanie nr 5.2 Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ul. Katowickiej, od granicy z Chorzowem do ul. Żołnierskiej; h) Zadanie nr 5.3 Przebudowa infrastruktury tramwajowej wzdłuż ul. Łagiewnickiej w Świętochłowicach; i) Zadanie nr 6.2 Przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Bytomskiej w Zabrzu, od ul. Zamkowej do ul. Szyb Franciszek wraz z Pętlą Biskupice oraz z rozjazdami; j) Zadanie nr 7.4 Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Bytomiu w ciągu ul. Powstańców Warszawskich od skrzyżowania z ul. Sądową do skrzyżowania z ul. Moniuszki wraz z dobudową nowego torowiska w ciągu ul. Powstańców Warszawskich od skrzyżowania z ul. Moniuszki w kierunku Placu Wolskiego do skrzyżowania z ul. Jagiellońską; k) Zadanie nr 7.6 Przebudowa torowiska tramwajowego w Chorzowie na odcinku od wiaduktu przy Hucie Kościuszko do ul. Metalowców; l) Zadanie nr 8.4 Przebudowa infrastruktury tramwajowej wzdłuż ul. Frycza Modrzewskiego w Bytomiu; m) Zadanie nr 15 Przebudowa torowiska tramwajowego w Zabrzu od Pętli Mikulczyce do skrzyżowania ul. Mikulczyckiej z ul. Dygasińskiego łącznie z pętlą; Na potrzeby świadczenia usług nadzoru nad częścią z ww. zadań Zamawiający udzielił z wolnej ręki zamówienia objętego odwołaniem. Przedmiot zamówienia udzielony wykonawcy ŁK ROAD Ł.G. w części pokrywa się z zakresem zamówień udzielonych pierwotnie Odwołującemu w trybach konkurencyjnych na podstawie postępowań o udzielenie zamówienia: a) postępowania w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Inżynier kontraktu dla zadań objętych Projektem pn.: „Zintegrowany projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko-Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego” (nr ref. UE/JRP/B/645/2016); b) postępowania w trybie zapytania ofertowego na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla zadań objętych Projektem pn.: „Zintegrowany Projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego współfinansowanego przez Unię Europejską ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura Środowisko (nr ref. UE/JRP/B/230/2018). Następnie Odwołujący podał, że Zamawiający udzielił Sweco zamówienia dot. pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu w zakresie ww. zadań inwestycyjnych (w szczególności zadań, nad którymi nadzór obecnie powierzono wykonawcy LG ROAD Ł.G.) na podstawie umowy nr DO/227/17 z dnia 20 kwietnia 2017 r. (dalej: „Umowa 1”) oraz umowy DO/461/18 z dnia 14 września 2018 r. (dalej: „Umowa 2”). Zgodnie z treścią Umów 1 i 2, Pan Ł.G. został wskazany jako jedna z osób Personelu Kluczowego, tj. jako Koordynator Nadzoru Inwestorskiego (vide par. 1 1 ust. 1 Umowy 1 oraz par. 1 Aneksu nr 1 do Umowy 1 i par. 11 ust. 1 Umowy 2). Sweco wykonywało Umowę 1 i Umowę 2 przy współpracy z Panem Ł.G. Strony łączyła m.in. umowa w formie pisemnej o świadczenie usług z dnia 1 stycznia 2020 r. (dalej: „Umowa Zlecenie”), a także ustne porozumienia. Na podstawie ww. Umów, Pan Ł.G. zobowiązany był do pełnienia funkcji Koordynatora nadzoru inwestorskiego dla poszczególnych części projektu objętego Umowami 1 i 2. Pan Ł.G., mimo ciążących na nim obowiązków wynikających z umów łączących go ze Sweco, stanowiących cześć przedmiotu zamówienia dla Zamawiającego, nie wykonywał ich należycie, co powodowało po stronie Sweco konieczność zastępowania jego osoby innymi członkami Personelu i narażało Sweco na negatywne skutki ze strony Zamawiającego. Zamawiający kierował do Sweco pisma, w których wskazywał na brak np. obecności Pana Ł.G. na naradach czy brak podpisywania przez p. Ł.G. kluczowych dokumentów związanych z realizacją Umowy 1 i Umowy 2, np. Zamawiający wskazuje, iż pomimo wielokrotnych wezwań Wykonawcy, Wykonawca w dalszym ciągu nie dotrzymując terminów wskazanych przez Zamawiającego do przedstawienia wymaganych opinii, stanowisk i raportów, nie wykazuje należytej inicjatywy w zakresie zarządzania robotami i ich nadzoru, personel Wykonawcy nie jest dostępny w zakresie wymaganym Umowami (w szczególności dotyczy to permanentnej nieobecności pana Ł.G. - koordynatora nadzoru inwestorskiego zarówno dla Etapu I jak i Etapu II). Zamawiający informował o możliwości naliczenia wobec Sweco kar umownych oraz wyciągnięcia innych konsekwencji kontraktowych, w tym rozwiązania umów ze Sweco co ostatecznie miało miejsce, wobec złożenia przez Zamawiającego w dniu 6 maja 2021 r. oświadczenia o częściowym rozwiązaniu Umów 1 i 2 ze Sweco, z powołaniem m.in. na nienależyte pełnienie funkcji Koordynatora nadzoru inwestorskiego przez Pana Ł.G. Zamawiający powoływał się dodatkowo na inne rzekome nieprawidłowości, które jednak Sweco kwestionowało i nadal kwestionuje, jako nieuprawnione i pozbawione podstaw prawnych. Spór między Stronami zasadza się bowiem w kluczowym zakresie na tle kwestii, czy Sweco, jako podmiot świadczący nadzór nad realizacją zadań inwestycyjnych, jest zobowiązane do poprawiania błędów, braków i niedoróbek dokumentacji projektowej, którą na zlecenie Zamawiającego opracowywały podmioty trzecie przed zaangażowaniem Sweco w procesy inwestycyjne. Sweco nie godziło się na poprawianie ww. dokumentacji, a Zamawiający żądał podjęcia takich pozakontraktowych działań, bowiem Projekt jest dofinansowany ze środków unijnych (POIŚ), zaś stwierdzenie nieprawidłowego przygotowania inwestycji (w tym ukazanie błędów i braków projektowych w zaakceptowanej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej) mogłoby prowadzić do nałożenia na Zamawiającego znacznych korekt finansowych dla Projektu. Konflikt między Stronami narastał, a Sweco uzyskało informację, że jego Personel jest „przejmowany” i jest mu obiecywane „przekazanie” części zakresu realizowanego przez Sweco. W związku z tym podjęło próbę polubownego załatwienia sprawy z Zamawiającym, prosząc o nie wykorzystywanie Personelu Sweco, bowiem brak ww. osób uniemożliwi de facto dalszą realizację zadań przewidzianych Umowami. Pismem z 6 maja 2021 r. (nr DI/JRP-B/0795/21) Zamawiający oświadczył, iż rozwiązuje z ważnych powodów ze skutkiem natychmiastowym Umowę 1 i Umowę 2 w części, tj.: a) w zakresie Umowy 1: w zakresie pełnienia usługi Inżyniera Kontraktu, nadzoru autorskiego oraz nadzoru inwestorskiego nad zadaniem pn. „Modernizacja infrastruktury torowosieciowej na linii tramwajowej nr 14 w Mysłowicach w ciągu ulic: Bytomska, Starokościelna, Szymanowskiego, Powstańców (zadanie nr 10); b) w zakresie Umowy 2: w zakresie pełnienia usługi Inżyniera Kontraktu, nadzoru autorskiego oraz nadzoru inwestorskiego nad zadaniami pn.: „Przebudowa torowiska tramwajowego w ciągu ul. Sobieskiego i ul. Królowej Jadwigi w Dąbrowie Górniczej, od pętli KWK Paryż do Al. Róż” (zadanie 2.5); „Przebudowa torowiska wydzielonego w ciągu ulicy Królowej Jadwigi i ul. Piłsudskiego w Dąbrowie Górniczej na odcinku od Al. Róż do ul. Kasprzaka” (zadanie 2.6); „Przebudowa torowiska tramwajowego wraz z siecią trakcyjną w Sosnowcu w ciągu ulic: - ul. Gen. W. Andersa od ul. Wojska Polskiego do Ronda Ludwik, - ul. 1 Maja od Ronda Ludwik do Ronda E. Gierka” (zadanie 2.8.1); Zamawiający powołał się na art. 70 k.c. w zw. z art. 746 § 1 k.c. i postanowienia § 10 ust. 1 lit. a, b, e Umów, podnosząc, że Sweco jako Inżynier dopuścił się szeregu nieprawidłowości w realizacji Umów, skutkujących ziszczeniem się po stronie Zamawiającego uprawnienia do rozwiązania przedmiotowych Umów we wskazanym przez Zamawiającego zakresie. Sweco nie zgodziło się ze stanowiskiem Zamawiającego, czemu dato wyraz w piśmie z dnia 20 maja 2021 r. W efekcie, wobec braku polubownego rozwiązania sporu pomiędzy Stronami oraz brakiem zmiany sytuacji faktycznej związanej z realizacją Umów, w tym w zakresie kwestii personalnych, jak również brakiem współdziałania przez Zamawiającego ze Sweco przy realizacji Umów 1 i 2 oraz nieuprawionym pozbawieniem Sweco kluczowej części wynagrodzenia poprzez złożenie przez Zamawiającego oświadczenia z dnia 6 maja 2021 r., Sweco oświadczyło o rozwiązaniu z ważnych powodów z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego całości Umowy 1 i Umowy 2. Spór między Stronami nie został dotychczas rozstrzygnięty. W uzasadnieniu zarzutów odwołania dotyczących braku spełnienia przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki, Odwołujący wskazał m.in., że udzielając zamówienia z wolnej ręki wykonawcy ŁG ROAD Ł.G., Zamawiający jako podstawę powołał treść art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, który wymaga łącznego wystąpienia następujących okoliczności: zaistnienia wyjątkowej sytuacji; zaistnienie tej sytuacji nie wynika z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego; sytuacji tej Zamawiający nie mógł przewidzieć; wymagane jest natychmiastowe wykonania zamówienia; nie można zachować terminów określonych dla innych trybów. Odwołujący podkreślił, że tryb zamówienia z wolnej ręki jest trybem szczególnym, stosowanym wyłącznie w wymienionych w ustawie sytuacjach, gdy zastosowanie innego trybu nie jest możliwe (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1 1 września 2001 r., Il SA 2074/00; wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 10 kwietnia 2003 r., C—20/01, C-28/01; wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 18 listopada 2004 r., C-126/03). Udzielenie zamówienia z wolnej ręki, ze względu na całkowicie niekonkurencyjny co do samej istoty i zupełnie wyjątkowy charakter tego trybu, musi być poprzedzone stwierdzeniem, że dochowanie trybu o wyższym stopniu konkurencyjności nie jest obiektywnie możliwe. Tym samym, nie jest dopuszczalna sytuacja, w której wyrażona w art. 16 Pzp zasada uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, jak i zasada przejrzystości, doznawałaby ograniczenia na skutek działań Zamawiającego, uniemożliwiających przeprowadzenie i rozstrzygnięcie procedury udzielenia zamówienia w trybie konkurencyjnym. Zdaniem Odwołującego w sprawie nie ziściły się przesłanki ustawowe, tj.: sytuacja nie jest sytuacją niewynikającą z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, nadto Zamawiający mógł sytuację przewidzieć, jak też można zabezpieczyć świadczenie usług na czas przeprowadzenia postępowania, sytuacja wyjątkowa nie dotyczy całego czasu realizacji inwestycji. Nie zachodzi zatem przesłanka braku możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. W zakresie dwóch pierwszych z ww. elementów przesłanki, Odwołujący wskazał, że Zamawiający posiadał wiedzę o nieprawidłowościach w dokumentacji projektowej już w roku 2018, kiedy Sweco przekazywało Zamawiającemu raporty z weryfikacji dokumentacji, które miały być podstawą do realizacji robót na poszczególnych zadaniach. W licznych przypadkach Zamawiający, zorientowawszy się, iż odebrane przezeń dokumentacje projektowe od podmiotów trzecich zawierają błędy i mogą uniemożliwiać, bądź istotnie negatywnie wpływać na realizację już przygotowanych na ich podstawie zadań inwestycyjnych, zlecał (w formie odrębnych zleceń) Odwołującemu wykonanie takiej dodatkowej dokumentacji projektowej. Prawidłowość twierdzeń i uwag Sweco znalazła potwierdzenie w rzeczywistości, co wynika z licznych aneksów zawieranych z wykonawcami umów inwestycyjnych. Wykorzystywanie przez Zamawiającego pozycji inwestora (dysponującego instrumentami sankcyjnymi jak kary umowne, możliwość pociągnięcia gwarancji, itp. i wymaganie od Sweco poprawiania w ramach zawartych Umów dokumentacji projektowej uprzednio pozyskanej przez Zamawiającego od podmiotów trzecich, a także wyraźne sprzeciwianie się Odwołującego wobec takiego procederu miało miejsce od początku realizacji Umów przez Odwołującego, tj. od roku 2017 (w przypadku Umowy 1) i od roku 2018 (w przypadku Umowy 2). Zatem, prawidłowo działający zamawiający winien doprowadzić do usprawnienia ścieżki procedowania z projektantami, uzyskiwania w wymaganym czasie brakujących elementów dokumentacji projektowej lub dokumentacji zamiennej lub kart nadzoru autorskiego, co zlikwidowałoby problem kluczowy na Projekcie. Tymczasem w niejasnych dla Sweco okolicznościach zaobserwował on „przechodzenie” inspektorów zatrudnionych w Sweco do zadań Zamawiającego, uchylanie się przez osoby pełniące funkcje kluczowe od realizacji obowiązków związanych z nadzorowanymi zadaniami, co de facto pozbawiało Odwołującego możliwości prawidłowego działania i realizacji zamówienia, choć Sweco w każdym przypadku zabezpieczało interes Zamawiającego wykonując czynności przy wykorzystaniu innych osób z Personelu. W ocenie Sweco, Zamawiający współdziałając z ww. osobami doprowadził do wykreowania podstawy dla rozwiązania Umów ze Sweco, by następnie udzielić tego zamówienia podmiotom, które zapewne zgodziły się „naprawiać” dokumentację w tzw. trybie roboczym bez prawidłowej procedury uzgodnieniowej z projektantami. Motywem takiego działania Zamawiającego było „pozbycie się” Odwołującego z Projektu, by w dokumentach np. protokołach konieczności, czy innych świadczących o sytuacji na budowie, nie zostały ujawnione nieprawidłowości z etapu przygotowania inwestycji, bowiem to wiązałoby się z ryzykiem korekty finansowej dla Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, nie można mówić ani o wyjątkowej sytuacji, ani o przypadku, którego Zamawiający nie mógł przewidzieć, czy przypadku, do którego zamawiający się nie przyczynił. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i poglądami doktryny, poprzez „wyjątkową sytuację”, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp, należy rozumieć takie zdarzenie, które w normalnym toku rzeczy byłoby mało prawdopodobne, przy czym przewidywalność określonych zdarzeń przez Zamawiającego powinna być postrzegana w kategoriach obiektywnych. Cechę wyjątkowości można przypisać wyłącznie zdarzeniom losowym i niezależnym od Zamawiającego, wykraczającym poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego, takim jak awarie, klęski żywiołowe (powodzie, lawiny, sezonowe pożary itp.), katastrofy i wypadki (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 września 2012 r., KIO 1833/12, uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 marca 2015 r., KIO/KD 16/15). Wyjątkowość sytuacji jest przy tym związana z dużą rzadkością występowania określonego zjawiska i jego szczególnością, osobliwością (uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 marca 2014 r., KIO/KD 13/14). Okoliczność uzasadniająca wszczęcie postępowania w trybie z wolnej ręki musi przy tym powstać z przyczyn nie leżących po stronie Zamawiającego, co oznacza, że przyczyny te nie mogą być spowodowane działaniem lub zaniechaniem Zamawiającego. W zakresie trzeciego z ww. elementów Odwołujący wskazał, że zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki powinno służyć wyłącznie do przeciwdziałania lub do usunięcia skutków nieprzewidywalnej sytuacji, która nie była przez Zamawiającego zawiniona i której nie mógł on przeciwdziałać, a z powodu zaistnienia której Zamawiający staje przed koniecznością natychmiastowego wykonania określonego rodzaju zamówienia (uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 stycznia 2015 r., KIO/KD 23/15; opinia Urzędu Zamówień Publicznych: „Usuwanie skutków nawałnic z 11.8.2017r. w świetle przepisów PrZamPubl”, Informator Urzędu Zamówień Publicznych lipiec-wrzesień 2017). Zakres zamówienia udzielanego w trybie z wolnej ręki jest wówczas absolutnie konieczny i niezbędny do usunięcia skutków nieprzewidzianego zdarzenia (tak np. uchwała KIO z dnia 24 kwietnia 2018 r., KIO/KD 14/18, orzeczenia ETS; C-385/2 Komisja przeciwko Republice Włoch, C-24/91 Komisja przeciwko Królestwu Hiszpanii, C-525/03 Komisja przeciwko Republice Włoch, C-394/02 Komisja przeciwko Republice Grecji) w orzecznictwie wskazuje się bowiem, że ustawodawca przewidział inne niż wolna ręka tryby dla udzielania zamówień pilnych, jako że tryb zamówienia z wolnej ręki jest ostatecznym narzędziem służącym udzieleniu zamówienia, tj. stosowanym jedynie wówczas, gdy nie można przeprowadzić postępowania w żadnym z pozostałych trybów. Wynika to - jak wskazuje orzecznictwo - z faktu, iż procedura ta nie gwarantuje realizacji podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. Wystąpienie wyjątkowej sytuacji w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp (jakkolwiek, jak wskazano wyżej, sytuacja taka nie ma miejsca w niniejszej sprawie) nie może zatem uzasadniać powierzenia z wolnej ręki pełnienia usług nadzoru na cały (często jeszcze kilkunastomiesięczny) okres realizacji zadań inwestycyjnych w ramach Projektu. Tym samym, jeśli nawet można byłoby mówić o „wyjątkowej sytuacji” w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp - to w zakresie zamówienia udzielanego z wolnej ręki można by rozważać co najwyżej czas niezbędny do zapewnienia usługi do wyłonienia nowego Inżyniera w ramach konkurencyjnej procedury o udzielenie zamówienia publicznego. Uzasadniając zarzut dotyczący czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący wskazał, że przedmiotowa sytuacja i udzielenie zamówienia musi zostać także poddana ocenie w kategoriach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jak stanowi art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „ustawa ZNK”). Z treści ogłoszenia o udzieleniu zamówienia wynika, że w postępowaniu została złożona oferta. Nawet gdyby nie była złożona - ww. regulacje przepisu czytać należy łącznie z art. 16 i art. 17 ust. 2 Pzp, gdzie ustawa nakazuje udzielenie zamówienia z poszanowaniem uczciwej konkurencji, co oznacza, że w żadnym trybie nie można dopuścić do zawarcia umowy, gdy występuje czyn nieuczciwej konkurencji. Umowa o zamówienie publiczne nie może zostać zawarta jeśli miałaby sankcjonować czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący przywołał art. 3 ust. 1 ustawy ZNK i wskazał powołując się na orzecznictwo, że: „Uznanie konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało, oraz zakwalifikowania go pod względem prawnym przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu szczegółowego ujętego w ramach Rozdziału 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ('Czyny nieuczciwej konkurencji", art. 5-17) lub deliktu w nim nieujętego lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 ustawy” (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22.10.2002 r., sygn. akt: III CKN 271 /01; podobnie wyrok Sądu Najwyższego z dnia 04.11.2011 r., sygn. akt: I CSK 796/10 oraz wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 26.11.2014 r., sygn. akt I ACa 877/13). Tym samym, dla uznania działania wykonawcy za stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji wystarczające jest stwierdzenie spełnienia się przesłanek wskazanych w art. 3 ust. 1 ustawy ZNK, tj. ustalenie, że działanie wykonawcy: jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami; zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jak wskazuje się w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 01.12.2004 r. (sygn. akt: III CK 15/04): „odpowiedzialność wywodzona z art. 3 i 10 uznk wypływa z samej bezprawności działania, która dla roszczeń określonych w art. 18 ust. 1 pkt 1 i 3 uznk stanowi wystarczającą przesłankę, bez konieczności stwierdzenia winy sprawcy tego rodzaju czynu nieuczciwej konkurencji”. W ocenie Odwołującego w omawianej sprawie stwierdzić należy występowanie czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na tym, że Pan Ł.G. - związany umowami ze Sweco swoim zachowaniem (a właściwie zaniechaniami) daje podstawę Zamawiającemu do rozwiązania umowy ze Sweco, by następnie przejąć w porozumieniu z Zamawiającym część zadania Sweco. Takie działanie wyczerpuje przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji, bowiem zachowanie Pana Ł.G. i Zamawiającego doprowadziły do pozbawienia zadania Odwołującego, by niezwłocznie przekazać to zadanie zainteresowanemu. Oba podmioty mają przy tym własne motywy działania. Pan Ł.G. wskutek tego działania i uzyskania zamówienia w trybie niekonkurencyjnym osiągnie korzyści majątkowe uzyskując od Zamawiającego kwoty wynagrodzenia wyższe, niż uzyskałby od Sweco, zaś Zamawiający pozbył się „niewygodnego’ uczestnika procesu inwestycyjnego, który miał odwagę i prawo wyrażać niezależne opinie dot. realizacji inwestycji i podważać prawidłowość dokumentacji projektowych pozyskanych przez Zamawiającego oraz sposób przygotowania przez Zamawiającego nadzorowanych inwestycji, wskazując na ryzyka z tym związane, w szczególności w kontekście wydatkowania środków publicznych. Wskutek tego działania uszczerbku doznaje interes Sweco, które: traci zamówienie, ponosi szkodę zamiast zysku z tego zadania; narażone jest, na utratę bez swojej winy, gwarancji należytego wykonania zamówienia, co związane jest z negatywnymi konsekwencjami płynnościowymi i wiarygodności podmiotu przed instytucjami - gwarantami; narażone jest na długotrwałe i drogie procesy sądowe; zmuszony jest prezentować i zwalczać w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia informacje dot. jednej z przesłanek wykluczenia z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem Odwołującego istotna dla sprawy jest chronologia zdarzeń, tj.: w czasie realizacji Umów 1 i 2 Sweco wyraża niezależne opinie dot. błędów projektowych i aneksów do umów z wykonawcami; majczerwiec 2021 r. - Pan Ł.G. opuszcza narady, na które winien się stawiać na mocy łączących go ze Sweco umów, nie podpisuje na bieżąco dokumentów kontraktowych; Zamawiający wskazuje, że Pan Ł.G. nieprawidłowo wykonuje swoje obowiązki; 06.05.2021 r. - Zamawiający rozwiązuje umowę z Odwołującym; 21.05.2021 r. Pan Ł.G. składa oświadczenie, że nie może świadczyć usług na Projekcie i pełnić funkcji Koordynatora nadzoru inwestorskiego „ze względów osobistych’; 28.07.2021 r. Zamawiający podpisuje umowę z ŁK ROAD Ł.G. na część zadań pokrywających się z zamówieniami udzielonymi Sweco, co do których nastąpiło rozwiązanie umów. Do odwołania zostały załączone: Ogłoszenie o zamówieniu z wolnej ręki; Umowa o zamówienie nr DO/227/17 z dnia 20 kwietnia 2017 r.; Aneks do umowy o zamówienie nr DO/227/17; Umowa o zamówienie nr DO/461 / 18 z dnia 14 września 2018 r.; Umowa o świadczenie usług z dnia 1 stycznia 2020 r.; wiadomości email potwierdzające świadczenie usług przez pana Ł.G.; przykładowe raporty i protokoły z narad potwierdzające świadczenie usług przez Pana Ł.G.; pismo Zamawiającego z dnia 6 maja 2021 r.; pismo Zamawiającego z dnia 25 maja 2021 r.; pismo Zamawiającego z dnia 27 maja 2021 r.; pismo Zamawiającego z dnia 10 czerwca 2021 r.; pismo Zamawiającego z dnia 14 czerwca 2021 r.; 17. pismo Zamawiającego z dnia 18 czerwca 2021 r.; pismo Sweco z dnia 20 maja 2021 r.; pismo Sweco z dnia 15 lipca 2021 r.; przykładowe raporty z przeglądu dokumentacji projektowej; aneksy do umów z wykonawcami robót budowlanych; zlecenia wydane przez Zamawiającego dot. Wykonania dodatkowej dokumentacji projektowej; notatka służbowa z dnia 7 czerwca 2019 r.; protokół konieczności z dnia 24 kwietnia 2020 r.; pismo Sweco z dnia 22 czerwca 2021 r. nr SW/KSB/4299W/2021; pismo Sweco z dnia 22 czerwca 2021 r. nr SW/KSB/4300W/2021, umowy z wykonawcami robót budowlanych. Pismem z 4 października 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., że nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, jakoby Zamawiający dopuścił się niezgodnego z prawem udzielenia panu Ł.G. prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą ŁG Road Ł.G. zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki bez zachowania trybów konkurencyjnych, ze względu na nieprawidłowe przyjęcie przez Zamawiającego, iż ziściły się przesłanki wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki określone w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp, jak też, że udzielił zamówienia publicznego w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Zamawiającego zostały wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zaistniała wyjątkowa sytuacja, gdyż każde rozwiązanie Umowy terminowej przez jedną ze stron stanowi istotne odstępstwo od zasady pacta sunt servanda. Zamawiający wskazał iż z Odwołującym łączyły Zamawiającego dwie umowy, których przedmiotem było pełnienie przez Odwołującego na rzecz Zamawiającego funkcji Inżyniera Kontraktu i sprawowanie nadzoru inwestorskiego oraz nadzoru autorskiego przy realizacji Inwestycji: a. umowa nr DO/227/17 z dnia 20 kwietnia 2017 r. na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla zadań objętych Projektem pn.: „Zintegrowany projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko-Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego”- Etap I, współfinansowanego przez Unię Europejską ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko („Umowa Etap I”), której jej termin realizacji został określony jako zakończenie Inwestycji (§ 15 Umowy Etap I). W związku z wątpliwościami dotyczącymi interpretacji powyższego zapisu Zamawiający i Odwołujący w dniu 7 września 2020 roku podpisali porozumienie do Umowy Etap I zgodnie z którym strony potwierdziły zgodną interpretację postanowień § 15 Umowy Etap I; b. umowa nr DO/461/18 z dnia 14 września 2018 roku na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla zadań objętych Projektem pn.: „Zintegrowany projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko-Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego”- Etap II („Umowa Etap II”), której termin realizacji zgodnie z postanowieniami § 16 Umowy Etap II został określony jako 14 września 2022 roku, które 6 maja 2021 roku zostały przez niego rozwiązane w części (innej niż objęte następnie zamówieniem udzielonym w trybie z wolnej ręki) z ważnych powodów ze skutkiem natychmiastowym. Zgodnie ze słownikową definicją zwrotu „wyjątkowa sytuacja” to sytuacja odstępująca od obowiązującego prawa, przyjętego zwyczaju, przepisów. Mając na względzie obowiązującą na gruncie prawa zobowiązań zasadę pacta sunt servanda, w ocenie Zamawiającego każde zerwanie Umowy stanowi sytuację wyjątkową, stanowiącą odstępstwo od naturalnego stanu rzeczy, jakim jest wykonanie Umowy zgodnie z jej treścią, zasadami współżycia społecznego i ustalonymi zwyczajami. W ocenie Zamawiającego przyczyny zaistnienia wyjątkowej sytuacji nie leżały po jego stronie, gdyż to Wykonawca złożył oświadczenie o rozwiązaniu Umów ze skutkiem natychmiastowym. Udzielenie zamówienia publicznego z wolnej ręki zostało dokonane w określonych realiach wynikających z faktu, iż to Odwołujący w dniu 16 lipca 2021 roku złożył Wykonawcy oświadczenie o rozwiązaniu od Umowy Etap I i od Umowy Etap II. Tym samym bezpośrednią przyczyną zaistnienia powyższej sytuacji jest złożone przez Odwołującego oświadczenie woli o rozwiązaniu Umowy Etap I i Etap II. Sytuacji tej Zamawiający nie mógł przewidzieć, gdyż przed rozwiązaniem Umowy przez Odwołującego strony prowadziły negocjacje, które pozwoliłyby na zakończenie obowiązków przez Odwołującego w sposób pozwalający Zamawiającemu na wyłonienie nowego wykonawcy w trybie konkurencyjnym. Pomimo prowadzonych rozmów, Odwołujący rozwiązał Umowy. Zamawiający zauważył, że istotnym jest fakt, iż po złożeniu oświadczenia Zamawiającego z dnia 6 maja 2021 roku Strony przystąpiły do negocjacji w sprawie polubownego zakończenia kwestii spornych pomiędzy nimi (czerwiec-lipiec 2021 roku). Odwołujący zadeklarował się, iż w przypadku rozwiązania Umów za porozumieniem Stron będzie pełnił swoje obowiązki do zakończenia zadań w toku (zadań na ukończeniu) lub też do czasu przekazania obowiązków Inżyniera Kontraktu nowemu podmiotowi. Na chwilę złożenia przez Odwołującego oświadczenia o rozwiązaniu Umów Zamawiający pozostawał w uzasadnionym przekonaniu, że nawet gdyby pomiędzy stronami doszło do zakończenia współpracy, wypracowany przez strony sposób jej zakończenia pozwoliłby na zachowanie ciągłości świadczenia usługi. Podjęte przez Odwołującego czynności uniemożliwiły Zamawiającemu podjęcie takich działań. Zamawiający stwierdził, że stoi na stanowisku, że wymagane było wymagane natychmiastowe wykonanie zamówienia, gdyż zobligowany był zapewnić ciągłość usługi Inżyniera Kontraktu oraz nadzoru autorskiego oraz inwestorskiego nad zadaniami objętymi udzielonym zamówieniem z wolnej ręki. Zauważył, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dotyczącym zamówienia z wolnej ręki akcentuje się przesłankę natychmiastowości wykonania zamówienia, którą należy odróżnić od pilności wykonania zamówienia. Powyższa przesłanka obliguje Zamawiającego do wykazania, że wymagane jest podjęcie przez Zamawiającego reakcji natychmiast w odróżnieniu od konieczności wykonania go pilnie. Konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia wynikała z konieczności zapewnienia ciągłości usługi Inżyniera Kontraktu oraz nadzoru autorskiego oraz inwestorskiego nad zadaniami objętymi udzielonym zamówieniem z wolnej ręki wynikającej z postanowień umów z wykonawcami robót, umów o dofinansowanie projektu, umów emisyjnych oraz decyzji administracyjnych - pozwoleń na budowę. Zgodnie z postanowieniami zawartych umów z wykonawcami robót oraz Umowami zawartymi z Odwołującym zadań inwestycyjnych: a. zadanie nr 1 pn.: „Budowa linii tramwajowej w dzielnicy Zagórze od pętli tramwajowej do ronda Jana Pawła II w Sosnowcu”, b. zadanie nr 2.1 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Małobądzkiej w Będzinie na odcinku od Ronda Czeladzkiego do granicy z Sosnowcem”, c. zadanie nr 2.2. pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej od granicy z Będzinem do pętli „Będzińska” w Sosnowcu. Przebudowa pętli „Będzińska” w Sosnowcu wraz z rozjazdami tramwajowymi oraz przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Będzińskiej na odcinku od ul. Zagłębia Dąbrowskiego do ul. Staropogońskiej”, d. zadanie nr 4 pn.: „Modernizacja infrastruktury torowo - sieciowej w ciągu ul. 3 Maja w Chorzowie”, e. zadanie nr 5.5 pn.: „Modernizacja torowiska tramwajowego w ul. Hajduckiej w Chorzowie”, f. zadanie nr 7.7 pn.: „Modernizacja torowiska tramwajowego w Chorzowie w ul. Powstańców od Rynku do ul. B. Chrobrego wraz z siecią”, g. zadanie nr 8.5 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej wzdłuż ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej” realizowanych w ramach Projektu pn.: „Zintegrowany Projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko - Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego - etap I” h. zadanie nr 2.8.3 pn.: „Przebudowa torowiska tramwajowego w ciągu ul. Małachowskiego od ul. Mościckiego do ul. 3-go Maja”, zadanie nr 5.1 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ul. Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)”, i. Zadanie nr 5.1 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ul. Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)” j. zadanie nr 5.3 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej wzdłuż ul. Łagiewnickiej w Świętochłowicach”, k. zadanie nr 6.2 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Bytomskiej w Zabrzu, od ul. Zamkowej do ul. Szyb Franciszek wraz z Pętlą Biskupice oraz z rozjazdami’, l. zadanie nr 8.4 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej wzdłuż ul. Frycza Modrzewskiego w Bytomiu’ , m. zadanie nr 15 pn.: „Przebudowa torowiska tramwajowego w Zabrzu od Pętli Mikulczyce do skrzyżowania ul. Mikulczyckiej z ul. Dygasińskiego łącznie z pętlą’ realizowanych w ramach Projektu pn.: „Zintegrowany Projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko - Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego - etap II” całość spraw związanych z zarządzaniem prowadzonymi robotami została oddana w ręce Inżyniera Kontraktu, w szczególności: • pełnienie funkcji koordynatora w zakresie pracy inspektorów nadzoru różnych specjalności zatrudnionych przez Wykonawcę, • sprawowanie nadzoru autorskiego • przekazywanie Zamawiającemu, sporządzanych przez Wykonawcę Robót i zatwierdzonych przez Wykonawcę, miesięcznych Raportów o postępie prac, w terminie 7 dni od dnia ich otrzymania od Wykonawców Robót, • dokonywanie odbiorów robót ulegających zakryciu i zanikających, • dokonywanie wspólnie z Zamawiającym, czynności odbiorowych robót wykonanych przez Wykonawców Robót, • przedkładanie Zamawiającemu do akceptacji, sporządzonych przez Wykonawców Robót, wszelkich dokumentów, zgodnie z ustaleniami zawartymi w Umowie o Roboty Budowlane, sprawdzonych przez Wykonawcę pod względem merytorycznym, formalnym i rachunkowym, a także weryfikowanie wystawionych przez Wykonawcę Robót faktur w zakresie merytorycznym, formalnym i rachunkowym, • doradztwo techniczne i opiniowanie: koniecznych lub celowych do wprowadzenia zmian w dokumentacji projektowej lub konieczności wykonania robót dodatkowych lub zamiennych, • wykonywanie na potrzeby Zamawiającego kalkulacji wstępnych i kosztorysów dla zamierzonych lub wprowadzonych zmian dotyczących realizowanych robót, a także weryfikacja kalkulacji wstępnych i kosztorysów powstałych w trakcie realizacji robót, • kontrolowanie zgodności wykonywanych robót z warunkami Umowy o Roboty Budowlane, w tym zgodności z Harmonogramem szczegółowym robót, • wspólne z Zamawiającym przekazanie placu budowy Wykonawcy Robót, • egzekwowanie od Wykonawców Robót jakości wykonywanych robót, zgodności ich wykonania z dokumentacją projektową i pozwoleniem na budowę, • niezwłoczne pisemne powiadamianie Zamawiającego, w przypadku: opóźnień Wykonawców Robót w realizacji robót w stosunku do Harmonogramu szczegółowego robót, o wstrzymania robót bez względu na przyczyny, niezgodności wykonywanych robót z dokumentacją projektową 1 pozwoleniem na budowę, • wyegzekwowanie od Wykonawców Robót kompletnej dokumentacji powykonawczej robót, sprawdzenie jej pod względem merytorycznym i przekazanie do akceptacji Zamawiającemu dokumentacji powykonawczej oraz wszelkich innych dokumentów sporządzonych przez Wykonawców Robót i zatwierdzonych przez Wykonawcę, • pisemne zgłaszanie Wykonawcom Robót wad robót, niezwłocznie w dniu stwierdzenia ich występowania, • organizowanie cyklicznych Rad Budowy, • sporządzanie niezbędnych sprawozdań i raportów w wymaganym zakresie i przekazywanie ich Zamawiającemu w terminie wskazanym przez Zamawiającego. • sporządzanie niezbędnych sprawozdań i raportów wymaganych przez zewnętrzną instytucję finansującą w związku z finansowaniem dłużnym, w szczególności raporty: wstępny, okresowe, końcowy, raportów ad hoc przygotowanych na każdorazowe żądanie Zamawiającego w sytuacji jakiegokolwiek zagrożenia realizacji Przedsięwzięcia: raporty ad hoc powinny być przygotowane niezwłocznie, lecz nie później niż w ciągu 5 dni od dnia otrzymania żądania. W zawieranych umowach na roboty budowlane Zamawiający wprowadza zapis, że w trakcie realizacji Umowy będzie posługiwał się podmiotem zwanym Inżynierem Kontraktu o kompetencjach określonych w przepisach Rozdziału 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz.U. z 2017 r. poz. 1332 ze zmianami) zwanej dalej „Prawem budowlanym" dla „Projektanta", ,,Inspektora Nadzoru Inwestorskiego" i „Koordynatora czynności inspektorów nadzoru inwestorskiego" oraz w odrębnej umowie Zamawiającego z Inżynierem Kontraktu, któremu powierzy wykonywanie na jego rzecz obowiązków zastrzeżonych Umową oraz umową zawartą pomiędzy Zamawiającym a Inżynierem Kontraktu. Zgodnie z regulacją art. 18 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (tekst jednolity Dz.U. z 2020 r. poz. 1333, dalej „PrBud”) inwestor może ustanowić inspektora nadzoru inwestorskiego na budowie, jak również zobowiązać projektanta do sprawowania nadzoru autorskiego. Z przepisów wynika zatem, iż decyzja w tym względzie pozostawiona jest uznaniu inwestora. W sytuacji ustanowienia w oparciu o przywołany przepis nadzoru inwestorskiego i autorskiego inspektorzy nadzoru inwestorskiego wykonują obowiązki i uprawnienia przewidziane przepisem art. 23 i 26 PrBud natomiast projektanci wykonujący nadzór autorski wykonują obowiązki i uprawnienia przewidziane przepisem art. 20 i 21 PrBud. Powyższe czynności Inżyniera Kontraktu nie mogły być wykonywane przez Zamawiającego ze względu na brak posiadania odpowiedniego zaplecza oraz personelu. Pracownicy Zamawiającego, których zakresem obowiązków objęta jest realizacja Projektu, nie posiadają stosownych uprawnień do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, jak również ilość osób zatrudnionych przez Zamawiającego do realizacji Projektu została podyktowana koniecznością pełnienia funkcji administracyjnych i nadzorczych w stosunku do uczestników procesu budowlanego (nadzoru oraz wykonawców robót). Czynności będące przedmiotem usługi Inżyniera Kontaktu muszą być wykonywane w trybie ciągłym, przykładowo: odbiory robót zanikających i ulegających zakryciu musza być dokonywane w trybie ciągłym po każdorazowym zgłoszeniu przez wykonawcę robót gotowości do ich dokonania, wstrzymanie odbioru skutkowałoby koniecznością wstrzymania procesu budowlanego; odbiory końcowe muszą być dokonywane w terminie 21 dni od dnia zgłoszenia przez Wykonawcę gotowości do odbioru. Brak dokonania odbioru końcowego lub też przerwanie takiego odbioru ze względu na brak powołania Inżyniera Kontraktu oraz właściwych inspektorów nadzoru mogłoby skutkować dokonaniem odbioru jednostronnego przez Wykonawcę pomimo istnienia wad istotnych w odbieranych robotach budowlanych; kontrola nad jakością i terminowością wykonywania robót sprawowana musi być na bieżąco, w tym doradztwo techniczne w zakresie koniecznych do wprowadzenia zmian, opiniowanie i zatwierdzanie materiałów, monitoring podwykonawców; rozliczenia wynagrodzenia należnego wykonawcom robót musi odbywać się w terminach umownych, po potwierdzeniu ilości wykonanych robót przez Inżyniera Kontraktu, inspektorów nadzoru oraz weryfikacji rozliczenia przez specjalistę ds. rozliczeń. Zgodnie z Umowami o dofinansowanie Projektu zawartymi z Centrum Unijnych Projektów Transportowych na Zamawiającym spoczywa szereg obowiązków związanych z rozliczeniem Projektu. W szczególności Zamawiający zobligowany jest w terminach określonych w § 8 Umów o dofinansowanie do dokonywania rozliczenia poszczególnych transz wypłaconej zaliczki. Powyższe czynności odbywają się z udziałem Inżyniera Kontraktu. Inżynier Kontraktu czynnie uczestniczy również w czynnościach związanych z monitorowaniem i sprawozdawczością Projektu zgodnie z § 9 Umów o dofinansowanie, jego ewaluacją zgodnie z §10 Umów o dofinansowanie, rzeczowym rozliczeniem realizacji Projektu zgodnie z § 11 Umów o dofinansowanie. Projekt finansowany jest nie tylko ze środków Unii Europejskiej, lecz również ze środków pozyskanych z emisji obligacji. Zawarte umowy emisyjne obligują Zamawiającego do ustanowienia funkcji Doradcy technicznego, który jako podmiot niezależny od Zamawiającego zobligowany został do potwierdzania względem Emitenta Obligacji stanu zawansowania rzeczowego, czasowego oraz finansowego realizacji Projektu. Na dzień rozwiązania Umów przez Odwołującego istniał szereg zaległości Inżyniera Kontraktu, który w znacznym stopniu utrudniał, lub nawet uniemożliwiał prowadzenie robót przez Wykonawców a brak niezwłocznego rozwiązania powyższych spraw w istotny sposób zagrażał interesom Zamawiającego oraz interesowi publicznemu w związku z realną szansą nieterminowego zakończenia Projektu, a w konsekwencji utratą dofinansowania w związku z nieosiągnięciem celów Projektu. Ponadto w związku z przeciągającym się rozwiązywaniem bieżących problemów wykonawców robót istnieje realne zagrożenie, iż w przypadku wydłużenia się terminów realizacji wykonawcy robót wystąpią do Zamawiającego z roszczeniami o zwrot poniesionych kosztów w wydłużonym czasie realizacji. Zamawiający oświadczył, że stoi na stanowisku, że w świetle natychmiastowej konieczności realizacji Zamówienia nie miał możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zgodnie z przepisem art. 378 ust. 2 Pzp w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zamawiający sektorowy może wyznaczyć termin składania ofert nie krótszy niż 15 dni - od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, jeżeli informacja o zamówieniu została zawarta w okresowym ogłoszeniu informacyjnym dotyczącym zamówień planowanych w terminie 12 miesięcy, przekazanym lub zamieszczonym na stronie internetowej zamawiającego co najmniej na 35 dni przed dniem przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. W analizowanym przypadku Zamawiający nie miał dokonywał zamówienia informacyjnego ze względu na to, iż nie miał możliwości przewidzenia konieczności prowadzenia postepowania na wyłonienie Inżyniera Kontraktu, tym samym zgodnie z regulacją art. 138 ust. 1 Pzp termin składania ofert musiałby wynieść co najmniej 30 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zgodnie z regulacją przepisu art. 138 ust. 4 Pzp. Zakładając, minimalny czas badania i oceny ofert trwający około 30-60 dni oraz czas ewentualnych odwołań do KIO należy założyć, iż wybór Inżyniera Kontraktu w trybie przetargu nieograniczonego nastąpiłby po około 3-4 miesiącach od dnia rozwiązania Umów przez Odwołującego. W tym okresie Zamawiający pozbawiony byłby nadzoru nad realizacją inwestycji, co skutkowałoby wstrzymaniem robót, wstrzymaniem rozliczeń z wykonawcami robót oraz Centrum Unijnych Projektów Transportowych. Następnie Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, z których wynikałoby, że Zamawiający udzielając zamówienia z wolnej ręki nie wziął pod uwagę wyłącznie niezbędnego zakresu, dla którego zamówienie z wolnej ręki powinno zostać udzielone. Umowy łączące Zamawiającego z Odwołującym obejmowały pełny zakres Projektu w Etapie I i II. W chwili rozwiązania Umów przez Odwołującego oświadczeniem z dnia 15 lipca 2021 roku, część zadań została już zrealizowana, a zadania nr 14, 2.5, 2.6 i 2.8.1 wyłączone na mocy oświadczenia Zamawiającego z dnia 6 maja 2021 roku. Zamawiający zakresem zamówienia z wolnej ręki objął wyłącznie zadania w realizacji oraz zadanie nr 15, w stosunku do którego w dacie rozwiązania Umów przez Odwołującego prowadzone było postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Natomiast pozostałe zadania, dla których w dacie rozwiązania Umów nie zostały wszczęte postepowania o udzielenie zamówienia zostaną objęte postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym. Dla Zamawiającego powyższy podział zadań podyktowany był koniecznością zapewnienia ciągłości nadzoru nad zadaniami w realizacji oraz rozliczenia i sporządzenia Raportów Końcowych dla powyższych zadań przez podmiot nadzorujący ich realizację zgodnie z zawartymi umowami z Centrum Unijnych Projektów Transportowych jak również Umowy emisyjnej. Udzielenie zamówienia ograniczonego czasowo, zważywszy na terminy zakończenia poszczególnych zadań byłoby niecelowe, zważywszy na szacowany czas na udzielenie zamówienia na pełnienie usługi w trybie konkurencyjnym. Udzielenie zamówienia ograniczonego czasowo byłoby również z punktu widzenia zaawansowania powyższych zadań niecelowe oraz mogłoby wiązać się z próbami przerzucania odpowiedzialności za podejmowane decyzje pomiędzy różnymi podmiotami pełniącymi usługę. Dotychczasowe doświadczenia Zamawiającego po rozwiązaniu Umowy przez Odwołującego wskazują, że wyegzekwowanie jakichkolwiek świadczeń po rozwiązaniu lub wygaśnięciu Umowy może być znacznie utrudnione lub wręcz niemożliwe. Odnosząc się do zarzutu naruszenia 16 Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp Zamawiający wskazał, że w okolicznościach opisanych powyżej, zważywszy na tryb wyboru Wykonawcy, nie została złożona oferta w rozumieniu art. 226 Pzp, tym samym w postępowaniu o udzielenie zamówienia z wolnej ręki nie zachodzą przesłanki do stosowania przepisu art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Jednocześnie w ocenie Zamawiającego nie doszło do naruszenia przepisów art. 16 i art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, bowiem udzielenie Panu Ł.G. zamówienia w wolnej ręki nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji, nie naruszało zasady uczciwej konkurencji lub też równego traktowania wykonawców. Zamawiający zauważył, że zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego zawartym w odwołaniu naruszenie zasady uczciwej konkurencji w analizowanym stanie faktycznym polegać ma na tym, że „Pan Ł.G. - związany umowami ze Sweco - swoim zachowaniem (a właściwie zaniechaniami) daje podstawę Zamawiającemu do rozwiązania umowy ze Sweco, by następnie przejąć w porozumieniu z Zamawiającym część zadania Sweco. Takie działanie z pewnością wyczerpuje przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji, bowiem zachowanie Pana Ł.G. i Zamawiającego doprowadziły do pozbawienia zadania Odwołującego, by niezwłocznie przekazać to zadanie zainteresowanemu. Oba podmioty mają przy tym własne motywy działania. Pan Ł.G. wskutek tego działania i uzyskania zamówienia w trybie niekonkurencyjnym osiągnie korzyści majątkowe - uzyskując kwoty wynagrodzenia wyższe od Zamawiającego niż uzyskałby od Sweco. Zaś Zamawiający pozbył się „niewygodnego” uczestnika procesu inwestycyjnego, który miał odwagę i prawo wyrażać niezależne opinie dot. realizacji inwestycji i podważać prawidłowość dokumentacji projektowych pozyskanych przez Zamawiającego oraz sposób przygotowania przez Zamawiającego”. Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić, ponieważ podstawą udzielenia zamówienia z wolnej ręki jest fakt rozwiązania Umów przez Odwołującego. Zamawiający nie miał intencji, aby „pozbywać się” Odwołującego z Zadań, które pozostawały w realizacji. Gdyby miał taką intencję, wtedy składając oświadczenie o częściowym rozwiązaniu Umów w dniu 6 maja 2021 roku dokonałby rozwiązania Umów w większym zakresie, niż to uczynił. Tym samym trudno stwierdzić, iż przyczyną rozwiązania Umów przez Odwołującego było zamierzone działanie Zamawiającego oraz pana Ł.G., skoro to Odwołujący złożył w dniu 16 lipca 2021 roku oświadczenie, które skutkowało rozwiązaniem Umów. Zamawiający zauważył również, iż całokształt korespondencji pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym wskazuje, iż Odwołujący posiadał pełną wiedzę o ograniczonym zakresie dostępności pana Ł.G. na potrzeby realizacji umów, wielokrotnie składając wnioski o zmianę na stanowisku Koordynatora Nadzoru Inwestorskiego zarówno dla Etapu I jak i Etapu II. Pomimo posiadanej wiedzy o zakończeniu współpracy z panem Ł.G. Odwołujący nie informował o tym fakcie Zamawiającego składając kolejne wnioski o zmianę na stanowisku koordynatora nadzoru inwestorskiego. Dopiero pismo Zamawiającego z dnia 23 czerwca 2021 roku nr DI/JRP-B/1037/21, skłoniło Odwołującego do poinformowania o zakończeniu współpracy z panem Ł.G., natomiast pomimo otrzymanego wezwania Odwołujący nie złożył Zamawiającemu wyjaśnień, co do powodów zatajenia zaistniałej okoliczności wobec Zamawiającego. Nie można uznać, że Zamawiający w jakimś stopniu przyczynił się do wypowiedzenia Umów przez Odwołującego w związku z zakończeniem przez pana Ł.G. współpracy z Odwołującym. Po uzyskaniu informacji o zaistniałej sytuacji, Zamawiający przychylił się do wniosku Odwołującego o powołanie czasowego zastępstwa i wyraził zgodę na pełnienie tej funkcji przez pana T.D. do dnia 25 lipca 2021 roku pomimo wyraźnych zapisów w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zakazującej łączenia funkcji koordynatora nadzoru inwestorskiego dla więcej niż 2 części zamówienia. Odwołujący zdaje się również całkowicie pomijać fakt, iż posiadał pełna wiedzę o nieuczestniczeniu pana Ł.G. w naradach, spotkaniach oraz innych czynnościach, w których udział koordynatora nadzoru inwestorskiego był niezbędny. Każdorazowo korespondencja w sprawie udziału w spotkaniach kierowana była nie tylko na adres oddziału odwołującego w Katowicach lecz również na adres mailowy dedykowany do obsługi Umów. Ponadto w spotkaniach organizowanych przez zamawiającego lub też odwołującego każdorazowo brał udział Pan T.D. jako przedstawiciel Odwołującego. Również pan T.D. lub pan M.N. każdorazowo podpisywali dokumenty, które powinny być przygotowane przez pana Ł.G.. Zamawiający kierował korespondencję, w której żądał udziału pana Ł.G. ze względu na fakt, iż był on wykazywany jako personel kluczowy Odwołującego, tym samym powinien być dla Zamawiającego dostępny na takich samych zasadach jak pozostali członkowie Personelu. Ponadto Zamawiający, widząc trudności w realizacji Umów jakie napotkał Odwołujący, liczył na to, że zaangażowanie pana Ł.G. pozwoli na zwiększenie jakości świadczonej usługi. Zamawiający, mając na względzie fakt, iż pan Ł.G. pełnił funkcję koordynatora nadzoru inwestorskiego w trakcie realizacji Projektu A w Perspektywie 2007-2013 stał na stanowisku, że fachowość, doświadczenie oraz zaangażowanie pana G. stanowią najlepszą gwarancję prawidłowej realizacji usługi. W świetle powyższych okoliczności można wyprowadzić wniosek, że Odwołujący wiedział o nieobecnościach pana Ł.G., aprobował je a najprawdopodobniej był inicjatorem takiego stanu rzeczy. Tym samym twierdzenia Odwołującego są nie tylko nieprawdziwe lecz również krzywdzące względem Zamawiającego jak i pana Ł.G. Na marginesie zdaniem Zamawiającego podkreślenia wymaga fakt, iż według jego wiedzy współpraca Odwołującego i pana Ł.G. opierała się o umowę cywilnoprawną, która nie zawierała klauzuli o zakazie konkurencji w trakcie jej trwania lub też po jej wygaśnięciu lub też nie zawierała zastrzeżeń o wyłączności. Na koniec Zamawiający odniósł się do stanowiska Odwołującego zaprezentowanego w odwołaniu dotyczącego okoliczności, które miały doprowadzić do rozwiązania Umów, stwierdzając, że w jego ocenie kwestia zaistniałego sporu co do wykładni postanowień Umów, ich wykonania oraz podstaw złożonych oświadczeń o rozwiązaniu Umów przez Zamawiającego oraz Odwołującego powinna być rozpatrywania przez właściwy sąd powszechny jako sprawa cywilna. Niemniej jednak wskazując, iż czyni to z ostrożności procesowej mając na uwadze twierdzenia zawarte w odwołaniu oraz swoje dobre imię i renomę w obrocie gospodarczym, wskazał, iż nie może zgodzić się z zaprezentowanym przez Odwołującego opisem współpracy pomiędzy stronami i przedstawił swoją ocenę sytuacji. Do pisma Zamawiający załączył: Umowę nr DO/227/17 z dnia 20 kwietnia 2017 r.; Umowę nr DO/461/18 z dnia 14 września 2018 roku; Porozumienie z dnia 7 września 2020 roku do umowy nr DO/227/17 z dnia 20 kwietnia 2017 r.; Pismo z dnia 6 maja 2021 roku nr DI/JRP-B/0795/21; Pismo z dnia 15 lipca 2021 roku nr SW/MP/5012W/2021; Umowę o dofinansowanie nr POIS.06.01.00-00-0022/16-00 Projektu „Zintegrowany Projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko - Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego - etap I" nr POIS.06.01.00-000022/161 w ramach działania 6.1 Rozwój publicznego transportu zbiorowego w miastach oś priorytetowa VI Rozwój niskoemisyjnego transportu zbiorowego w miastach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014 - 2020 z dnia 11 grudnia 2017 roku; Umowę o dofinansowanie nr POIS.06.01.00-00-0024/1600 Projektu „Zintegrowany Projekt modernizacji I rozwoju Infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko - Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego - etap II" nr POIS.06.01.00-000024/161 w ramach działania 6.1 Rozwój publicznego transportu zbiorowego w miastach oś priorytetowa VI Rozwój niskoemisyjnego transportu zbiorowego w miastach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014 - 2020; Umowę emisyjną z 18 grudnia 2018 roku; Pismo wykonawcy zadania 6.2 z dnia 27 lipca 2021 roku; Pismo wykonawcy Zadania 1 z dnia 23 lipca 2021 roku; Wiadomość e-mail wykonawcy zadania 5.5 i 7.7 z dnia 27 lipca 2021 roku; Pismo wykonawcy zadania 5.1 z dnia 22 lipca 2021 roku; Wiadomość e-mail wykonawcy zadania 8.4 z dnia 27 lipca 2021 roku; Wiadomość e-mail wykonawcy zadania 4 z dnia 27 lipca 2021 roku; Pismo Odwołującego nr GP/K/BB/1155/17 z dnia 18.12.2017 r.; Pismo Zamawiającego nr MAO/JRP-B/0004/18 z dnia 2.1.2018 r. 17. Pismo Odwołującego nr GP/AA/2233W/2020 z dnia 12.5.2020 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRP-B/0521/20 z dnia 18.5.2020 r.; Pismo Odwołującego nr GP/AA/5593W/2020 z dnia 4.11.2020 r.; Pismo Odwołującego nr GP/AA/5580W/2020 z dnia 4.11.2020 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRP-B/ 1260 /20 z dnia 23.11.2020 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRPB/ 1259 /20 z dnia 23.11.2020 r.; Pismo Odwołującego nr SW/AA/1419W/2021 z dnia 3.3.2021 roku; Pismo Odwołującego nr SW/NM/3237W/21 z dnia 17.5.2021 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRP-B/0958/21 z dnia 8.6.2021 r.; Pismo Odwołującego nr SW/TD/4113W/2021 z dnia 15.6.2021 r.; Pismo Odwołującego nr SW/TD/4112W/2021 z dnia 15.6.2021 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRP-B/ 1033 /21 z dnia 22.6.2021 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRPB/ 1032 /21 z dnia 22.6.2021 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRP-B/1037/21 z dnia 23.6.2021 roku; Pismo Odwołującego nr SW/KSB/4359/W/2021 z dnia 24.6.2021 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRP-B/1047/21 z dnia 25.6.2021 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRP- B/0877 z dnia 18.05.2021 r.; Pismo Wykonawcy nr SW/KSB/3381/W/2021 z dnia 20.05.2021 roku; Pismo Wykonawcy nr SW/KSB/338W/2021 z dnia 20.05.2021 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRP-B/0971/21 z dnia 10.06.2021 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRP-B/1015/21 z dnia 18.06.2021 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRP-B/1024/21 z dnia 21.06.2021 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRP-B/1027/21 z dnia 21.06.2021 r.; Przykładowe wezwania Zamawiającego za okres 2018-2020; Przykładowe wezwania Zamawiającego za okres 2021; Przykładowe karty nadzoru autorskiego oraz Dokument Organizacja i sposób sprawowania nadzoru inwestorskiego i autorskiego dla I i II Etapu; Raporty z weryfikacji wraz z Protokołami Konieczności dla Zadania 2.2 i Zadania 4 44. Protokoły Kontroli CUPT. Pismem z 5 października 2021 r. Odwołujący, wskazując na przedstawione dowody, przedstawił w układzie tabelarycznym swoje wnioski płynące z analizy porównawczej treści umów zawartych przez Zamawiającego z Odwołującym oraz z wykonawcą ŁG ROAD Ł.G. Z pisma tego wynika, że wynagrodzenie wykonawcy ŁG ROAD Ł.G. za wskazane zadania I Etapu wynosi 1 935 000 zł, podczas gdy wynagrodzenie Odwołującego za te zadania wynosiło 712 689 zł, zaś za zadania II Etapu wykonawcy ŁG ROAD Ł.G. przysługuje wynagrodzenie w wysokości 1 855 000 zł (za 6 zadań), podczas gdy Odwołującemu za 13 zadań tego etapu przysługiwało wynagrodzenie w wysokości 1 589 700 zł. Łącznie wykonawcy ŁG ROAD Ł.G. przysługuje wynagrodzenie 3 790 000 zł, podczas gdy wynagrodzenie Odwołującego wynosiło 2 302 389 zł. Ponadto Odwołujący wskazał, że umowa z wykonawcą ŁG ROAD Ł.G. przewiduje zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości 2% wynagrodzenia brutto tj. 93 234 zł, podczas gdy umowy z Odwołującym przewidywały takie zabezpieczenie w wysokości 10% wynagrodzenia tj. za Etap I w wysokości 152 766 zł, zaś za Etap II 195 533,10 zł. Również wymagane ubezpieczenie OC w umowie z wykonawcą ŁG ROAD Ł.G. jest zdecydowanie niższe, ponieważ suma gwarancyjna jest nie mniejsza niż 600 000 zł, podczas gdy w każdej z dwóch umów z Odwołującym poziom ten został określony jako 3 000 000 zł. N Na rozprawie Strony podtrzymały swoje stanowiska. Odwołujący dodał m.in., że również inne postanowienia umowy p. Ł.G. są bardziej korzystne dla niego niż dla Odwołującego w jego Umowach, np. przysługuje mu miesięcznie wypłacane wynagrodzenie niezależne od wysokości przerobu przez wykonawcę, którego nadzoruje, podczas gdy w Umowach z Odwołującym wynagrodzenie to było procentowo obliczane od przerobu i płatne według wzoru w zależności od tego przerobu. W ocenie Odwołującego brak dysponowania kluczowym personelem może prowadzić do rozwiązania umowy przez Zamawiającego, ale nie powinno być tak, że w sytuacji gdy do takiego rozwiązania dojdzie na skutek działań czy zaniechań takiej osoby, następnie Zamawiający podpisuje umowę z wolnej ręki z tą osobą przepłacając za jej wykonanie. Zamawiający odnosząc się do pisma Odwołującego z 5.10. 2021, stwierdził, że nie jest możliwe porównanie wynagrodzeń wykonawców w ramach tych umów, ponieważ umowa Odwołującego przewidywała wynagrodzenie kosztorysowe liczone procentowo od wartości robót wykonawcy robót budowlanych, natomiast umowa z p. Ł.G. przewiduje wynagrodzenie ryczałtowe niezależne od przerobu. Nadto Zamawiający oświadczył, że nie wchodził w porozumienie z p. Ł.G. w celu doprowadzenia do rozwiązania Umów przez Odwołującego. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego oraz dowody załączone do pism Stron postępowania oraz złożone na rozprawie przez Zamawiającego pismo GDDKiA z 6 lipca 2021 r. Izba nie uwzględniła zawartego w odwołaniu wniosku Odwołującego o zobowiązanie Zamawiającego do złożenia: umowy wraz z załącznikami zawartej przez Zamawiającego z wykonawcą ŁK ROAD Ł.G. dnia 28 lipca 2021 r. na podstawie zamówienia z wolnej ręki oraz oferty, na podstawie której negocjowano warunki umowy; kopii Dzienników Budowy dot. realizacji zadań nr 1, 2.1, 2.2, 4, 5.5, 7.7, 8.5, 2.8.3, 5.1, 5.3, 6.2, 8.4, 15 za okres od dnia 6 maja 2021 r. do chwili obecnej; kopii list obecności na naradach z udziałem Inżyniera dot. realizacji zadań nr 1, 2.1, 2.2, 4, 5.5, 7.7, 8.5, 2.8.3, 5.1, 5.3, 6.2, 8.4, 15 za okres od dnia 6 maja 2021 r. do chwili obecnej, z uwagi na fakt, iż ww. dowody w części niezbędnej do rozstrzygnięcia sprawy zostały załączone do pism Stron. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp. Uzasadniając interes prawny we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał, że gdyby Zamawiający wybrał prawidłowy tryb postępowania (konkurencyjny), Odwołujący mógłby wziąć udział w postępowaniu i uzyskać zamówienie. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok z dnia 16 stycznia 2017 r., KIO 19/17) odwołującego, który kwestionuje wybór niekonkurencyjnego trybu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy zaliczyć do kręgu tzw. „innych podmiotów”, o których mowa w ww. przepisie. Zaskarżone czynności Zamawiającego naruszają interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, z uwagi na niezasadne zastosowanie przez Zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki z pominięciem innych zainteresowanych wykonawców, w tym Odwołującego. Zamawiający wszczął i przeprowadził postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych i przepisów ustawy oraz w sposób nieuprawniony przyjął, że zaistniały przesłanki zastosowania art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp. W wyniku niezgodnego z prawem działania Zamawiającego, Odwołujący został pozbawiony możliwości ubiegania się o zamówienie, do którego wykonywania Odwołujący jest w pełni zdolny. Odwołujący jest bowiem podmiotem profesjonalnie świadczącym usługi tożsame zakresem usługom objętym postępowaniem. Bezpośrednim następstwem dokonanych naruszeń przepisów Pzp przez Zamawiającego jest szkoda w majątku Odwołującego w postaci braku możliwości uzyskania zamówienia objętego postępowaniem. Dodatkowo ważne jest, że Zamawiający udzielił w trybie z wolnej ręki zamówienia tożsamego zakresem z uprzednią umową dotyczącą zamówienia publicznego, zawartą przez Zamawiającego z Odwołującym, do której rozwiązania doszło m.in. z uwagi na fakt, iż Pan Ł.G. (prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ŁG Road Ł.G.), świadcząc tożsame usługi na rzecz Odwołującego i wykonując je nieprawidłowo, stał się przyczyną rozwiązania ww. umowy pomiędzy Zamawiającym a Sweco, który to z kolei fakt rozwiązania umowy stał się następnie podnoszoną przez Zamawiającego rzekomą podstawą (uzasadnieniem) dla zastosowania trybu z wolnej ręki, Tym bardziej zatem Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania w sytuacji, w której zamówienie udzielone zostało w trybie niekonkurencyjnym podmiotowi, którego usługi na rzecz Odwołującego przy okazji wykonywania zamówienia na rzecz Zamawiającego, uprzednio były kwestionowane przez Zamawiającego i stanowiły jedną z okoliczności powołaną jako podstawa rozwiązania umowy pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca ten jest podmiotem świadczącym usługi tożsame z zakresem usług objętych zamówieniem udzielonym w trybie z wolnej ręki i jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i wszczęcia przez Zamawiającego postępowania w trybie konkurencyjnym, miałby możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia i szansę na zawarcie umowy z Zamawiającym. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający 6 maja 2021 r. rozwiązał ze skutkiem natychmiastowym ww. Umowy 1 i 2 zawarte dla Etapów I i II w zakresie czterech zadań tj. nr 10, 2,5, 2,6 i 2.8.1. Odwołujący pismem z 15 lipca 2021 r. doręczonym Zamawiającemu 16 lipca 2021 r. rozwiązał ze skutkiem natychmiastowym ww. Umowy w pozostałym zakresie. Zamawiający 28 lipca 2021 r. w trybie zamówienia z wolnej ręku po negocjacjach przeprowadzonych 26 lipca 2021 r. zawarł z wykonawcą Ł.G. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą ŁG Road Ł.G. umowę na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu i sprawowanie nadzoru inwestorskiego oraz nadzoru autorskiego nad realizacją zadań nr 1, 2.1, 2.2, 4, 5.5, 7.7, 8.5, 2.8.3, 5.1, 5.3, 6.2, 8.4, 15. W Sekcji IV ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, w opisie procedury, zostało wskazane: „Udzielenie zamówienia bez uprzedniej publikacji zaproszenia do ubiegania się o zamówienie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w przypadkach wymienionych poniżej Ze względu na wystąpienie pilnej konieczności związanej z wydarzeniami, których podmiot zamawiający nie mógł przewidzieć, oraz zgodnie z warunkami ściśle określonymi w dyrektywie Wyjaśnienie: W związku z rozwiązaniem w dniu 16.07.2021 r. Umów przez firmę Sweco Polska Sp. z o.o. (dotychczasowego Wykonawcy usługi) nastąpiła konieczność wyboru Inżyniera Kontraktu celem sprawowania nadzoru inwestorskiego i autorskiego nad realizacją ww. zadań. Brak ciągłości sprawowania w/w nadzorów nad realizacją zadań (tj. brak odbiorów robót zanikających, brak możliwości przystąpienia do procedury odbiorowej zadań zgłoszonych jako zakończonych, brak możliwości rozliczeń wykonanych robót) spowodował wstrzymanie przez Wykonawców Robót prac na budowach do czasu powołania przez Zamawiającego nowego Inżyniera Kontraktu. Wstrzymanie robót przez Wykonawców Robót powoduje powstanie roszczeń w stosunku do Zamawiającego związanych z przestojami na budowach niezależnych od Wykonawców Robót. W związku z powyższym zgodnie z art. 50 lit. d) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE, który posiada swoje odzwierciedlenie w art. 214 ust 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych udzielono zamówienia przy zastosowaniu procedury negocjacyjnej bez zaproszenia do ubiegania się o zamówienie. Zgodnie z prawem krajowym zawartym w ustawie Prawo zamówień publicznych Zamawiający nie ma obowiązku zamieścić ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy przed wszczęciem postępowania z zastosowaniem ww. procedury.” Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie dwóch pierwszych zarzutów dotyczących udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki pomimo braku zaistnienia wskazanej przez Zamawiającego przesłanki dla zastosowania tego trybu. Trzeci z zarzutów odwołania podlega oddaleniu, z uwagi na to, że nie został wykazany przez Odwołującego. Ad zarzuty 1 i 2 dotyczące naruszenia przez Zamawiającego 214 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 388 pkt 1 Pzp Stosownie do art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zgodnie z art. 388 pkt 1 Pzp: Zamówienia sektorowego można udzielić w trybie zamówienia z wolnej ręki w przypadkach określonych w art. 214 ust. 1 pkt 1-5 i 9-14. Na wstępie zauważenia wymaga, że przepisy zezwalające na odstąpienie od stosowania trybu podstawowego muszą być interpretowane ściśle, bowiem stanowią wyjątek od zasad obowiązujących na gruncie zamówień publicznych, w tym zasady prymatu trybów podstawowych, wynikającej z art. 129 ust. 2 Pzp. Zgodnie z tą zasadą, trybami podstawowymi są przetarg nieograniczony i ograniczony, które mogą być stosowane zawsze, natomiast udzielenie zamówienia publicznego w pozostałych trybach może nastąpić tylko w przypadkach określonych w ustawie. Przepis art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp, z uwagi na to, że postępowanie prowadzi się wyłącznie z udziałem jednego, wybranego przez zamawiającego, wykonawcy, tj. przy wyłączeniu konkurencji, stanowi także wyjątek od zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości, wynikających z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Ciężar wykazania, że przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki zostały spełnione, każdorazowo spoczywa na zamawiającym, który wywodzi z tego skutki prawne. Przepis art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, z uwzględnieniem reguł wykładni prawniczej, należy interpretować w ten sposób, że uprawnia on zamawiającego do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, jeżeli nastąpi łączne spełnienie przesłanek w nim wymienionych tj. 1) wystąpiła wyjątkowa sytuacja, 2) sytuacja ta nie wynika z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, 3) sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć, 4) wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, 5) brak jest możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. W ocenie Izby okoliczności analizowanej sprawy wskazują, że nie wystąpiły łącznie wszystkie ww. elementy przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki. Na wstępie wskazania wymaga, że podnoszone przez strony w ww. pismach, okoliczności wskazujące na istnienie pomiędzy nimi sporu związanego z realizacją Umów, jakkolwiek mają związek z ewentualnym wykazaniem po której stronie leżą przyczyny, które doprowadziły do rozwiązania Umów, a następnie zawarcia przez Zamawiającego kwestionowanej przez Odwołującego umowy w wyniku postępowania przeprowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki na część zadań uprzednio realizowanych przez Odwołującego, to jednak nie mają one przesądzającego znaczenia dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie przez Izbę. W sprawie zostało bowiem wykazane, że nie wystąpiły pozostałe elementy ww. przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki. Natomiast ww. sporne pomiędzy stronami kwestie, jak słusznie zauważył Zamawiający, stanowią przedmiot ewentualnych roszczeń, do rozstrzygnięcia których uprawniony jest sąd powszechny. W ocenie Izby nie zostało wykazane, aby wystąpiła wyjątkowa sytuacja, której Zamawiający nie mógł przewidzieć. Z twierdzeń stron przedstawionych na rozprawie oraz treści odpowiedzi na odwołanie wynika, że po rozwiązaniu za pismem z 6 maja 2021 r. przez Zamawiającego w części Umów łączących go z Odwołującym, m.in. z uwagi na brak dostępności personelu, strony prowadziły w okresie czerwiec - lipiec rozmowy w sprawie polubownego zakończenia istniejących pomiędzy nimi kwestii spornych, w ramach których była mowa o rozwiązaniu Umów. Oznacza to, że przedterminowe rozwiązanie tych Umów było uwzględniane przez Strony, a w konsekwencji Zamawiający mógł i powinien podjąć działania zmierzające do udzielenia zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami Pzp. Nie jest bowiem sytuacją wyjątkową, że strony, które przewidują rozwiązanie umowy, nie dochodzą w ramach prowadzonych negocjacji do porozumienia, a zatem muszą się liczyć z tym, że rozwiązanie umowy nastąpi jednostronnie przez jedą z nich. Tymczasem przez wyjątkową sytuację, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, należy rozumieć taką, której obiektywnie nie dało się przewidzieć, a w konsekwencji nie dało się uniknąć. Zwykle w takim przypadku chodzi o zdarzenia losowe, np. awarie, klęski żywiołowe, którym nie można przypisać cechy cyklicznego występowania i których nie można było przewidzieć. Rozwiązania w pozostałej części Umów przez Odwołującego wobec wcześniejszego rozwiązania w części Umów przez Zamawiającego i pozostawania Stron w stanie sporu, zagrożenia obciążenia Odwołującego karami umownymi oraz zapowiedzi rozwiązania Umów, nie można uznać za sytuację wyjątkową, której obiektywnie nie można było przewidzieć. Nadto zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki może nastąpić w sytuacji, gdy wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia i brak jest możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia, a takie okoliczności w analizowanej sprawie nie wystąpiły. Jak sam Zamawiający podał w ww. ogłoszeniu, udzielenie przez niego zamówienia nastąpiło ze względu na wystąpienie pilnej konieczności. Tymczasem wystąpienie pilnej konieczności nie jest tożsame z wystąpieniem natychmiastowej konieczności, o jakiej jest mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Określenie „natychmiast” wskazuje bowiem na maksymalny priorytet i szybkość jeszcze większą niż w trybie pilnym. (por. komentarz do art. 214 Pzp, t. 5.1, UZP, 2021). Dla udzielania zamówień pilnych ustawa Pzp przewiduje inne tryby udzielenia zamówienia, zaś tryb zamówienia z wolnej ręki jest możliwy do zastosowania jedynie wówczas, gdy nie jest możliwe zastosowanie żadnego innego trybu. Sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, z powołaniem się na orzecznictwo, rozróżnia przesłankę natychmiastowości wykonania zamówienia od pilności wykonania zamówienia. Należy zatem uznać, że kwestia ta nie powinna być sporna. Tymczasem dalej w odpowiedzi na odwołanie, inaczej niż w ogłoszeniu, Zamawiający pomimo podania w ogłoszeniu, że wystąpiła pilna potrzeba utrzymania ciągłości sprawowania nadzoru inwestorskiego i autorskiego, podaje, że powyższa ciągłość świadczenia usługi wskazuje na potrzebę natychmiastowego wykonania zamówienia. Wynika ona bowiem jego zdaniem z postanowień umów z wykonawcami robót, umów o dofinansowanie projektu, umów emisyjnych, czy pozwoleń na budowę. Nadto Zamawiający wskazuje na zakres usług przewidzianych dla Inżyniera Kontraktu. Wszystkie te okoliczności były znane Zamawiającemu w dacie ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, a wówczas uznał, że nie chodzi o natychmiastową lecz pilną konieczność udzielenia zamówienia. W ocenie Izby zmiana na etapie postępowania odwoławczego stanowiska Zamawiającego co do tego, że potrzeba udzielenia zamówienia nie tyle jest pilna, co natychmiastowa nie zasługuje na uwzględnienie. Przedstawiona w tym zakresie ww. argumentacja nie wskazuje na spełnienie przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki w zakresie dotyczącym natychmiastowego wykonania, zwłaszcza całego zamówienia, które zostało udzielone w trybie niekonkurencyjnym. Skoro Zamawiający zdecydował o zastosowaniu niekonkurencyjnego trybu do udzielenia zamówienia, którego okres realizacji wynosi ponad dwa lata, licząc od formalnego zawarcia umowy, to powinien posiadać i przedstawić pełne i przekonujące uzasadnienie takiej decyzji już w ogłoszeniu wykazując w sposób niebudzący wątpliwości wypełnienie się przesłanki dla zastosowania takiego trybu. Zamawiający tego nie uczynił także w postępowaniu odwoławczym. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający w tym zakresie stwierdził, że Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, z których wynikałoby, że Zamawiający udzielając zamówienia z wolnej ręki nie wziął pod uwagę wyłącznie niezbędnego zakresu, dla którego zamówienie z wolnej ręki powinno zostać udzielone, oraz, że Umowy łączące Zamawiającego z Odwołującym obejmowały pełny zakres Projektu w Etapie I i II. W chwili rozwiązania Umów przez Odwołującego oświadczeniem z dnia 15 lipca 2021 roku, część zadań została już zrealizowana, a część zadań została wyłączona na mocy oświadczenia Zamawiającego z 6 maja 2021 roku. Nadto wskazał, że zakresem zamówienia z wolnej ręki objął wyłącznie zadania w realizacji oraz zadanie nr 15, w stosunku do którego w dacie rozwiązania Umów przez Odwołującego prowadzone było postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Natomiast pozostałe zadania, dla których w dacie rozwiązania Umów nie zostały wszczęte postepowania o udzielenie zamówienia zostaną objęte postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym. Powyższe zdaniem Zamawiającego wskazuje, że okoliczność, iż zawarł umowę w trybie z wolnej ręki jedynie na część zadań dotychczas realizowanych przez Odwołującego oznacza, że taka umowa nie wykracza poza niezbędny zakres zamierzeń inwestycyjnych. W ocenie Izby nie można zgodzić się z takim stanowiskiem. Spełnienie przesłanek i zakres udzielonego w trybie z wolnej ręki zamówienia odnosi się bowiem do przedmiotu zamówienia i czasu trwania realizacji usług, objętych umową zawartą po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą, a ten w okolicznościach analizowanej sprawy wskazuje, że mógł być powierzony wykonawcy wyłonionemu po przeprowadzeniu postępowania w trybie konkurencyjnym, a jedynie ewentualnie, przy wykazaniu spełnienia przesłanek, doraźnie, do czasu przeprowadzenia procedury wyboru, powierzony wykonawcy w trybie niekonkurencyjnym. W okolicznościach analizowanej sprawy nie można uznać, że zakres zamówienia udzielanego w trybie z wolnej ręki jest konieczny i niezbędny do usunięcia skutków rozwiązania przez Odwołującego Umów. Z § 16 przedmiotowej umowy z 28 lipca 2021 r., zawartej w trybie zamówienia z wolnej ręki, wynika, że wykonawca ma świadczyć objęte nią usługi do 31 lipca 2023 r. z przedłużeniem o okres wykonywania obowiązków wynikających dla wykonawcy z rękojmi, a więc przez okres ponad dwóch lat. Tymczasem, jak wynika z przedstawionej w odpowiedzi na odwołanie analizy terminów, jakie by się wiązały z przeprowadzeniem postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, wybór Inżyniera Kontraktu mógłby nastąpić w terminie 3-4 miesięcy. Oznacza to, że po upływie tego terminu, a zatem przez okres około 20 miesięcy, umowa mogłaby być realizowana przez wykonawcę wyłonionego w postępowaniu przeprowadzonym z zachowaniem podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. W ocenie Izby Zamawiający, nie wykazał, dlaczego takie rozwiązanie nie zostało przez niego zastosowane. W tym zakresie Zamawiający wskazał, że udzielenie zamówienia ograniczonego czasowo, zważywszy na terminy zakończenia poszczególnych zadań byłoby niecelowe, zważywszy na szacowany czas na udzielenie zamówienia na pełnienie usługi w trybie konkurencyjnym. Tymczasem, jak wyżej wskazano, zważywszy na czas obowiązywania umowy zawartej w trybie zamówienia z wolnej ręki, okres świadczenia usług przez wykonawcę wyłonionego w trybie konkurencyjnym wynosiłby około 20 miesięcy. Nie można zatem uznać, że proporcje tych terminów (3-4 miesięcy do 20 miesięcy) wskazują na niecelowość ewentualnego udzielenia doraźnego zamówienia w trybie niekonkurencyjnym, do czasu wyłonienia wykonawcy w trybie konkurencyjnym. Ponadto Zamawiający wskazał, że udzielenie zamówienia ograniczonego czasowo byłoby niecelowe z punktu widzenia zaawansowania powyższych zadań oraz mogłoby wiązać się z próbami przerzucania odpowiedzialności za podejmowane decyzje pomiędzy różnymi podmiotami pełniącymi usługę. Dotychczasowe doświadczenia Zamawiającego po rozwiązaniu Umowy przez Odwołującego wskazują, że wyegzekwowanie jakichkolwiek świadczeń po rozwiązaniu lub wygaśnięciu Umowy może być znacznie utrudnione lub wręcz niemożliwe. Tymczasem w trybie z wolnej ręki zostało udzielone zamówienia także na zadanie nr 15, dla którego wykonawca robót budowlanych nie został jeszcze wybrany. Trudno zatem uznać za wiarygodną argumentację, że występuje wysoki stopień zaawansowania takiego zadania i ewentualnie związane z tym ww. ryzyka (których wystąpienia Zamawiający nie wykazał). Powyższe wskazuje, że Zamawiający udzielił zamówienia z wolnej ręki, pomimo, iż mógł i powinien przeprowadzić postępowanie w trybie podstawowym, które ewentualnie, w przypadku wykazania spełnienia przesłanek, mogłoby zostać poprzedzone zamówieniem doraźnym udzielonym w innym trybie i zawarciem umowy na czas do wyłonienia wykonawcy w trybie konkurencyjnym, co pozwalałoby na wykonywanie usług w sposób niezakłócający obowiązków wynikających z umów z wykonawcami robót, umów o dofinansowanie projektu, umów emisyjnych czy pozwoleń na budowę. W związku z tym za potwierdzone należy uznać zarzuty dotyczące udzielenia przez Zamawiającego zamówienia wykonawcy ŁG ROAD Ł.G. w trybie z wolnej ręki, pomimo braku łącznego wystąpienia przesłanek określonych w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp, Z tych względów konieczne było uwzględnienie odwołania w tym zakresie. Umowa zawarta w trybie zamówienia z wolnej ręki 28 lipca 2021 r. pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą ŁG ROAD Ł.G., podlega unieważnieniu stosownie do art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, bowiem Zamawiający udzielił zamówienia z naruszeniem ustawy, tj. wybrał tryb zamówienia z wolnej ręki bez wypełnienia się obligatoryjnych przesłanek dla jego zastosowania. W związku z tym zastosowanie znajduje przepis art. 554 ust. 3 pkt 2 Pzp, zgodnie z którym uwzględniając odwołanie Izba może jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1: a) unieważnić umowę albo b) unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu, albo c) nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, albo Jak wynika z ww. przepisu zastosowanie sankcji, o której mowa w pkt 2 lit b i c wymaga dodatkowego wykazania zaistnienia uzasadnionych przypadków tam opisanych, co w analizowanym postępowaniu nie wystąpiło. Natomiast sankcja z pkt 2 lit a może być zastosowana w każdym przypadku, nadto, zważywszy na zastosowaną kolejność możliwych sankcji, należy uznać, iż w przypadku bezprawnego udzielenia zamówienia umowa podlega unieważnieniu. Służy to bowiem przywróceniu konkurencji i stworzeniu możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawcom, którzy zostali bezprawnie pozbawieni możliwości udziału w postępowaniu. Z kolei z przepisu art. 554 ust. 4 Pzp wynika, że Izba orzekając na podstawie ust. 3 pkt 2 ma obowiązek uwzględnić wszystkie istotne okoliczności, w tym powagę naruszenia, zachowanie zamawiającego oraz konsekwencje unieważnienia umowy lub jej postanowienia. Nadto z przepisu art. 554 ust 5 Pzp wynika, że ważnego interesu publicznego w rozumieniu ust. 3 pkt 2 lit. c nie stanowi interes gospodarczy związany bezpośrednio z zamówieniem, obejmujący w szczególności konsekwencje poniesienia kosztów wynikających z opóźnienia w wykonaniu zamówienia, wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, udzielenia zamówienia innemu wykonawcy oraz zobowiązań prawnych związanych z unieważnieniem umowy. Interes gospodarczy w utrzymaniu ważności umowy może być uznany za ważny interes publiczny wyłącznie w przypadku, gdy unieważnienie umowy spowoduje niewspółmierne konsekwencje. Izba stwierdziła, że Zamawiający udzielając zamówienia z trybie z wolnej ręki naruszył podstawowe zasady obowiązujące w systemie zamówień publicznych, w tym zasadę równego traktowania wykonawców, zasadę uczciwej konkurencji i zasadę prymatu trybów podstawowych. Naruszenie to doprowadziło do wyłączenia jakiejkolwiek konkurencji w postępowaniu. W ocenie Izby w świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego zachowanie Zamawiającego należało ocenić negatywnie. W sytuacji, gdy Zamawiający udziela zamówienia w trybie z wolnej ręki na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraltu przez znaczący okres czasu (ponad 2 lata), pomimo, że mógłby przeprowadzić postępowanie w trybie konkurencyjnym, ewentualnie, w przypadku spełnienia się przesłanek, na czas wyłonienia wykonawcy w trybie podstawowym, powierzyć doraźnie wykonywanie usług wykonawcy wybranemu w innym trybie, wskazuje na zaniechania Zamawiającego, które nie mogą być uznane za usprawiedliwione okolicznościami sprawy. Skład orzekający Izby wziął także pod uwagę to, iż Zamawiający udzielił zamówienia w trybie niekonkurencyjnym osobie prowadzącej działalność gospodarczą, która wcześniej pracowała przy wykonywaniu Umów po stronie Odwołującego i do pracy której Zamawiający zgłaszał istotne zastrzeżenia, negatywnie oddziałujące na ocenę pracy Odwołującego. Nadto umowa w trybie zamówienia z wolnej ręki została zawarta na korzystniejszych warunkach dla wykonawcy, niż przewidywała to umowa z Odwołującym, co wynika m.in. z ww. pisma Odwołującego z 5 października 2021 r., a Zamawiający nie przedstawił przekonującej argumentacji wskazującej na uzasadnienie zastosowania takich warunków umowy zawartej w trybie niekonkurencyjnym. Przy ocenie zachowania Zamawiającego wzięto także pod uwagę fakt, że Zamawiający nie zdecydował się na opublikowanie po wszczęciu postępowania w trybie z wolnej ręki dobrowolnego ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, o którym mowa w art. 213 ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby jakkolwiek nie jest to obowiązkowe ogłoszenie, to jednak zapewniłoby ono transparentność zamiarów Zamawiającego i dawałoby wcześniejszą ochronę prawną wykonawcom, którzy byliby zainteresowani udziałem w takim postępowaniu, a dotknęłaby ich rezygnacja Zamawiającego z trybu konkurencyjnego, co jest istotne z punktu widzenia naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych. Nadto wskazuje to, na brak możliwości wcześniejszej weryfikacji decyzji Zamawiającego, tj. przed udzieleniem zamówienia, co pozwoliłoby na uniknięcie zawarcia umowy bez zaistnienia ku temu przesłanek. Taką weryfikację, co najmniej ze strony Odwołującego, w świetle okoliczności wskazujących na istniejący spór pomiędzy Stronami i wcześniejsze zatrudnienie przez Odwołującego przy realizacji Umów p. Ł.G., Zamawiający musiał uznawać za co najmniej prawdopodobną. Przy wyrokowaniu wzięto również pod uwagę cele jakie ma zapewnić orzeczona sankcja, która ma być skuteczna, proporcjonalna i odstrszająca. Izba stwierdziła, że celów sankcji nie spełni nałożenie na zamawiającego kary finansowej, bowiem nie byłaby to sankcja odstraszająca ani skuteczna, jak też proporcjonalna do popełnionego naruszenia i zachowania Zamawiającego. Nie zostało wykazane przez Zamawiającego, aby utrzymanie umowy leżało w ważnym interesie publicznym, a unieważnienie umowy spowodowało niewspółmierne konsekwencje, jak też, że nie jest możliwy zwrot świadczeń ewentualnie spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu. W związku z tym nie zostało wykazane, aby zasadne było utrzymanie ważności umowy w zakresie zobowiązań dotychczas wykonanych czy skracanie okresu obowiązywania umowy (art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b i c ustawy Pzp). W szczególności zauważenia wymaga, że jakkolwiek jest to umowa o świadczenie usług, to jednak Zamawiający nie wykazał, że na podstawie przedmiotowej umowy spełniono świadczenia, których zwrot nie jest możliwy. Mając powyższe na uwadze, po uwzględnieniu wszystkich okoliczności sprawy, Izba stwierdziła, że w rozpoznawanej sprawie adekwatną sankcją jest sankcja unieważnienia umowy. Ad zarzut naruszenia art. 16 Pzp i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz art. 3 ust. 1 ustawy z 14 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Zgodnie z art. 16 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Jak wyżej wskazano, naruszenie tego przepisu w zakresie pkt 1 i 2 nastąpiło. Wynika to z faktu udzielenia zamówienia wykonawcy w trybie z wolnej ręki, pomimo braku wypełnienia się przesłanek dla zastosowania tego trybu. Zamówienie zostało udzielone z naruszeniem m.in. zasady zachowania uczciwej konkurencji i przejrzystości. Stosownie do art. 17 ustawy Pzp 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 3. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Odwołujący przy formułowaniu zarzutu, nie wskazał, który konkretnie ustęp tego artykułu ma na myśli. W uzasadnieniu odwołania wskazał natomiast na ust. 2 tego artykułu, który oznacza, że zamawiający może zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego tylko z tym wykonawcą, który brał udział w prowadzonym przez niego postępowaniu. W analizowanym przypadku, z uwagi na zastosowany tryb zamówienia z wolnej ręki wykonawca ŁG ROAD Ł.G. brał udział w negocjacjach poprzedzających zawarcie umowy i to z nim umowa została zawarta. W związku z tym w tym zakresie zarzut nie jest trafiony. Art. 226 ust. 1 pkt 7 stanowi: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przepis ten odnosi się do obowiązku odrzucenia oferty, co następuje na etapie badania ofert złożonych w postępowaniu, a przed ich oceną według kryteriów oceny przyjętych przez zamawiającego w danym postępowaniu, a zatem co do zasady dotyczy trybów konkurencyjnych. Stosownie do art. 3 ust. 1 czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z przepisu tego wynika, że ocena określonego zachowania wykonawcy za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy ZNK uwzględnia m.in. potrzebę niezakłóconego funkcjonowania konkurencji. Pozostaje zatem w związku z jedną z podstawowych zasad obowiązujących na gruncie zamówień publicznych. Jak wyżej wskazano, Izba orzeka w granicach zarzutów odwołania. Według Odwołującego występowanie zarzucanego w odwołaniu czynu nieuczciwej konkurencji polega na tym, że Pan Ł.G. - związany umowami ze Sweco swoim zachowaniem (a właściwie zaniechaniami) dał podstawę Zamawiającemu do rozwiązania umowy ze Sweco, by następnie przejąć w porozumieniu z Zamawiającym część zadania Sweco. Takie działanie zdaniem Odwołującego wyczerpuje przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji, bowiem zachowanie Pana Ł.G. i Zamawiającego doprowadziły do pozbawienia zadania Odwołującego, by niezwłocznie przekazać to zadanie zainteresowanemu. Niezależnie od kwestii braku udowodnienia istnienia ww. porozumienia pomiędzy Zamawiającym a p. Ł.G., zauważenia wymaga, że objęta odwołaniem umowa z 28 lipca 2021 r. nie dotyczy zadań, co do których umowa została rozwiązana przez Zamawiającego, lecz dotyczy zadań, co do których umowę rozwiązał Odwołujący. W związku z tym zarzut nie jest trafiony Przedstawiana przez Odwołującego argumentacja zafunkcjonowania p. Ł.G. w ramach innej umowy niż umowa objęta zarzutami odwołania zawarta w trybie z wolnej ręki, pozostaje poza zakresem rozpoznania Izby w niniejszej sprawie. Jeśli natomiast chodzi o umowę zawartą w trybie zamówienia z wolnej ręki, to zauważenia wymaga chronologia działań pozostający w związku z jej zawarciem. Jak zostało ustalone w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym dokumentację postępowania oraz stanowiska Stron: - Odwołujący rozwiązał Umowy łączące go z Zamawiającym za pismem 15 lipca 2021 r., doręczonym Zamawiającemu 16 lipca 2021 r., - z odwołania wynika, że p. Ł.G. złożył Odwołującemu oświadczenie, że nie może świadczyć usług na Projekcie i pełnić funkcji Koordynatora nadzoru inwestorskiego ze względów osobistych 21 maja 2021 r., - Zamawiający wystosował do wykonawcy ŁG ROAD Ł.G. zaproszenie do negocjacji 23 lipca 2021 r., - negocjacje zostały przeprowadzone 26 lipca 2021 r., - umowa w trybie zamówienia z wolnej ręki została zawarta 28 lipca 2021 r. Powyższe oznacza, że na dzień zaproszenia do negocjacji, a następnie ich przeprowadzenia i zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki, która to data jest istotna z punktu widzenia oceny prawnej jej zawarcia, p. Ł.G., nie był związany Umowami z Odwołującym. Także Zamawiający nie był związany Umowami z Odwołującym, bowiem te zostały wcześniej rozwiązane przez Odwołującego. W związku z tym trudno przyjąć na tę datę bezprawność działania wykonawcy Ł.G. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców.(...) 2. W przypadku uwzględnienia odwołania w części, w sentencji wyroku Izba wskazuje, które zarzuty uznała za uzasadnione, a które za nieuzasadnione. W analizowanej sprawie Izba stwierdziła, że nastąpiło udzielenie przez Zamawiającego zamówienia w trybie z wolnej ręki pomimo braku zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 214 ust.1 pkt 5 Pzp, co miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia. Musiało to skutkować uwzględnieniem odwołania, pomimo braku potwierdzenia się trzeciego z zarzutów. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze w związku z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W analizowanej sprawie Izba uwzględniła odwołanie w odniesieniu do dwóch z trzech zarzutów. Odpowiedzialność za wynik postępowania, z uwzględnieniem również wagi zarzutów, ponosił zatem Zamawiający w 2/3, zaś Odwołujący w 1/3. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15 000 zł oraz koszty stron związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę, wynagrodzenia pełnomocników stron oraz koszty wnioskowanej przez Zamawiającego opłaty skarbowej od pełnomocnictw. Odwołu…

…Sygn. akt: KIO 754/23 POSTANOWIENIE z dnia 31 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Krzysztof Sroczyński Emil Kuriata Bartosz Stankiewicz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron postępowania odwoławczego w dniu 31 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2023 r. przez wykonawcę M. L. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą MLH M. L. przy ul. Gdańskiej 65, 84-120 Władysławowo w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Zespół Szkół nr 1 we Władysławowie ul. Morska 1, 84-120 Władysławowo, w imieniu którego postępowanie jako pełnomocnik prowadzi Zespół Obsługi Placówek Oświatowych, ul. gen. Józefa Hallera 19, 84-120 Władysławowo postanawia: 1. Odrzuca odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę M. L. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą MLH M. L. przy ul. Gdańskiej 65, 84-120 Władysławowo i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………. Sygn. akt: KIO 754/23 Uz as adnienie Zespół Szkół nr 1 we Władysławowie ul. Morska 1, 84-120 Władysławowo, zwany dalej: „Zamawiającym”, w imieniu którego postępowanie jako pełnomocnik prowadzi Zespół Obsługi Placówek Oświatowych, ul. gen. Józefa Hallera 19, 84120 Władysławowo, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pn.: dostawa artykułów żywnościowych do Zespołu Szkół nr 1 we Władysławowie (znak: ZOPO.261.1.2023) w podziale na 7 części, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 12 stycznia 2023 r., pod numerem 2023/BZP 00026434/01. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 20 marca 2023 r. wykonawca M. L. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą MLH M. L. przy ul. Gdańskiej 65, 84-120 Władysławowo (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego w postaci: 1. Zaniechania przez Zamawiającego przesłania do Odwołującego kopii odwołania wniesionego w zakresie części 5 zamówienia nie później niż w terminie 2 dni od dnia jego otrzymania, poprzez co Odwołujący został pozbawiony możliwości zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. 2. Bezpodstawnym zastosowaniu art. 521 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) tj. uwzględnieniu odwołania wniesionego w dniu 06.02.2023 r. przez Wykonawcę Stemar sp. z o.o. z siedzibą 84 – 120 Władysławowo, ul. Portowa 3 w całości. 3. Zaniechania przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnień w zakresie części 7 postępowania Wykonawcy Stemar sp. zo.o. z siedzibą 84 – 120 Władysławowo, ul. Portowa 3 w zakresie jaki produkt mają zamiar dostarczać w pozycji nr 4 baton owocowy bez dodatku cukru opakowanie min 30 g ( wskazanie producenta). 4. Naruszeniu art. 16 ustawy Pzp w zakresie zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz proporcjonalności; 5. Naruszeniu art. 226 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 226 ust 1. pkt 7 ustawy Pzp, poprzez dokonanie bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo, iż Oferta Odwołującego spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu. 6. Naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnień w/w postępowaniu w zakresie treści złożonej oferty Odwołującego;. Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie: 1. art. 524 w zw. z art. 525 ust. 1, 2, 3, 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przesłania do Odwołującego kopii odwołania nie później niż w terminie 2 dni od dnia jego otrzymania, poprzez co Odwołujący został pozbawiony możliwości zgłoszenia przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Skutkiem powyższego jest również naruszenie art. 523 ust. 1 ustawy Pzp poprzez pozbawienie Odwołującego możliwości wstąpienia do postępowania odwoławczego w roli Uczestnika, gdy jako „Uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, może wnieść sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części”. 2. art. 521 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i uwzględnienie w całości odwołania Wykonawcy Stemar sp. zo.o. z siedzibą 84 – 120 Władysławowo, ul. Portowa 3 w sytuacji, gdy Zamawiający w pierwszej kolejności był zobowiązany do dokonania czynności określonej w art. 524 ustawy Pzp tj. przesłania kopii odwołania do Odwołującego w celu umożliwienia Odwołującemu zgłoszenia przystąpienia. 3. art. 223 ust. 1, 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejawiające się w uznaniu, iż złożona przez Stemar Sp. z o.o. oferta nie budzi wątpliwości, co doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający nie dokonał rzetelnego zbadania złożonych ofert oraz nie uwzględnił, iż wskazana oferta budzi wątpliwości co do nie wskazania przez Wykonawcę Stemar sp. zo.o. - jaki produkt ma zamiar dostarczać w pozycji nr 4 baton owocowy bez dodatku cukru opakowanie min 30g, co w konsekwencji skutkowało zaniechaniem odrzucenia oferty firmy Stemar Sp. z o.o. 4. Naruszeniu art. 16 ustawy Pzp w zakresie zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz proporcjonalności; 5. Naruszeniu art. 226 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 226 ust 1. pkt 7 ustawy Pzp, poprzez dokonanie bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego MLH M. L., pomimo, iż Oferta Odwołującego spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu. 6. Naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnień w/w postępowaniu w zakresie treści złożonej oferty Odwołującego. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Stemar Sp.zo.o. z dnia 16.03.2023r. 2. Nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert w w/w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 3. Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, według rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu lub rozprawie;. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 Pzp, ponieważ złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, która w jego ocenie nie podlega wykluczeniu i gdyby Zamawiający przeprowadził postępowanie zgodnie z przepisami Pzp, oferta Odwołującego ostała by się jako najkorzystniejsza zgodnie z pierwotnym wyborem Zamawiającego z dnia 01.02.2023r. w zakresie części nr 5. Odwołujący ma więc interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż może ponieść szkodę w związku z nieudzieleniem mu zamówienia. Zamawiający w dniu 28 marca 2023 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie. W przedmiotowym piśmie zamawiający wniósł o: 1) odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy P.z.p., z uwagi na jego wniesienie po upływie terminu określonego w ustawie. zaś ewentualnie – na wypadek dopuszczenia odwołania do merytorycznego rozpoznania – o: 2) oddalenie odwołania. Na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 marca 2023 roku Odwołujący oświadczył, iż wycofuje zarzuty wskazane w pkt 1-3 odwołania. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie na dostawy z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 12 stycznia 2023 r., pod numerem 2023/BZP 00026434/01. W dniu 1 lutego 2023 r. Zamawiający dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie części 5 postępowania. W dniu 6 lutego 2023 r. wykonawca Stemar sp. z o. o. wniósł odwołanie wobec powyżej wskazanej czynności zamawiającego, żądając m.in. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty obecnego Odwołującego jako podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4) Pzp w zw. z art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1360 ze zm. – dalej jako: KC) oraz art. 83 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm.). Postępowanie dotyczące ww. odwołania zostało oznaczone sygn. akt KIO 342/23. Zamawiający wskazał, że informacja o wniesieniu ww. odwołania wraz z jego kopią została przekazana wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dniu 7 lutego 2023 r. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 Pzp żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 14 lutego 2023 r. Zamawiający przesłał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej oraz wykonawców biorących udział w postępowaniu odpowiedź na odwołanie o sygn. KIO 342/23, w której to odpowiedzi oświadczył, że uwzględnia ww. odwołanie w całości, informując iż dokona czynności zgodnie z żądaniami w nim zawartymi. Wobec powyższego Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 15 lutego 2023 r. umorzyła postępowanie do sygn. KIO 342/23 na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 1 Pzp. W dalszej kolejności Zamawiający, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, unieważnił w dniu 13 marca 2023 r. czynność wyboru oferty obecnego Odwołującego, a następnie w dniu 16 marca 2023 r. poinformował o wyniku ponownej oceny ofert w toku której dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie przepisów przywołanych w odwołaniu o sygn. 342/23 oraz dokonał wyboru oferty Stemar sp. z o. o. jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu zakresie części 5. Na poczet materiału dowodowego Izba zaliczyła dokumentację w postaci elektronicznej, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 16 marca 2023 r., zapisaną na urządzeniu przenośnym typu pendrive, w tym w szczególności: - odwołanie z dnia 6 lutego 2023 r. w sprawie KIO 342/23; - pismo Zamawiającego z dnia 14 lutego 2023 r. zawierające odpowiedź na odwołanie w sprawie KIO 342/23; - pismo z dnia 13 marca 2023 r. zawierające informacje o unieważnieniu czynności wyboru oferty Odwołującego.; - informację o wynikach postępowania w zakresie części 5 z dnia 16 marca 2023 r.; - pismo Zamawiającego z dnia 28 marca 2023 r. zawierające odpowiedź na odwołanie w sprawie przedmiotowego odwołania wraz z dowodami załączonymi do ww. odpowiedzi. Izba zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, jak również stanowiska stron postępowania odwoławczego, Izba uznała, że odwołanie podlegało odrzuceniu. Na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp odwołanie podlega odrzuceniu, jeżeli zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Przepis ten koresponduje z art. 515 ust. 3 pkt 2 Pzp, zgodnie z którym na odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. Izba ustaliła, iż Odwołujący zaskarżył odwołaniem odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego na podstawie art. art. 226 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 58 § 1 k.c. oraz art. 83 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust 1. pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm.), tj. jako oferty złożonej przez Wykonawcę oferty w celu obejścia Pzp, tj. art. 108 ust. 1 pkt 1) Pzp oraz w warunkach pozorności oświadczenia woli (oferty) Wykonawcy, a także w sytuacji złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, jak również zaniechanie podjęcia przez Zamawiającego wezwania Odwołującego do przedstawienia wyjaśnień w ww. zakresie. W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy Izba doszła do przekonania, że niniejsze odwołanie stanowiło de facto polemikę z okolicznościami przywołanymi w odwołaniu oznaczonym sygn. akt KIO 342/23 oraz czynnościami Zamawiającego podjętymi w następstwie zbadania przedstawionych w nim okoliczności, a także kwestionującymi sposób komunikacji ich Odwołującemu. Podstawa faktyczna i prawna zarzutów Odwołującego opierała się w zasadniczej części na twierdzeniu, iż Odwołujący został pozbawiony możliwości ochrony swoich praw oraz kwestionowania zarzutów stawianych swojej ofercie z uwagi na brak informacji o treści wcześniejszego odwołania. Według Odwołującego, Zamawiający dokonał nierzetelnej i niezgodnej z prawem czynności uwzględnienia w całości odwołania złożonego przez firmę Stemar Sp. z o.o. w ramach odwołania o sygn. 342/23, zaś Odwołujący nie otrzymał zgodnie z art. 524 kopii odwołania i do dnia 14.02.2023 r. nie posiadał wiedzy, że wpłynęło odwołanie do Zamawiającego, przez co pozbawiony został możliwości włączenia się do przedmiotowego postępowania w charakterze przystępującego, a w konsekwencji skutecznego wniesienia sprzeciwu zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Odwołujący wskazał przy tym na zapisy SWZ opisujące w rozdziale XII sposób komunikacji Zamawiającego z wykonawcami, które w ocenie 6 Odwołującego nie były przestrzegane z uwagi na prowadzenie komunikacji za pomocą poczty elektronicznej podczas gdy zgodnie z treścią pkt 2 tego rozdziału komunikacja między Zamawiającym a wykonawcami miała się odbywać za pomocą Platformy e-Zamówienia. Zgodnie z zapisami rozdziału XII pkt 2 SWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego komunikacja między Zamawiającym a wykonawcami odbywa się przy użyciu Platformy e-Zamówienia, która jest dostępna pod adresem . Z kolei zgodnie z pkt 19 w szczególnie uzasadnionych przypadkach uniemożliwiających komunikację wykonawcy i Zamawiającego za pośrednictwem Platformy e-Zamówienia, Zamawiający dopuszcza komunikację za pomocą poczty elektronicznej na adres e-mail: (nie dotyczy składania ofert/wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu). Izba opierając się na zgromadzonej dokumentacji, a także stanowiskach stron, ustaliła że komunikacja z wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu była prowadzona za pośrednictwem poczty elektronicznej poprzez przesyłanie wiadomości na adresy wykonawców wskazane w formularzach ofertowych. Prawidłowość i skuteczność tego sposobu komunikacji nie była kwestionowana przez wykonawców, w tym również Odwołującego, który w stanowisku przedstawionym na posiedzeniu potwierdził otrzymywanie na adres mailowy korespondencji w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący zakwestionował jedynie otrzymanie wiadomości przedstawionej przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 7 lutego 2023 r. zawierającej kopię odwołania firmy Stemar sp. z o. o. oraz wezwanie do przystąpienia do postępowania odwoławczego, wskazując jednocześnie że nie jest w stanie wyjaśnić przyczyn braku otrzymania korespondencji z ww. dnia. W tym stanie faktycznym Izba stwierdziła, iż o tym, że Zamawiający uznał ofertę Odwołującego za podlegającą odrzuceniu z uwagi na kwestionowane w niniejszym odwołaniu przesłanki, Odwołujący powziął wiedzę bezspornie najpóźniej w dniu 14 lutego 2022 r., kiedy to otrzymał od Zamawiającego informację o uwzględnieniu odwołania. Okoliczność tę potwierdził sam Odwołujący w treści odwołania, wskazując w jego treści, że „został pozbawiony jakiegokolwiek wykazania swojego interesu prawnego, gdyż nie otrzymał zgodnie z art. 524 kopii odwołania i do dnia 14.02.2023 r. nie posiadał wiedzy, że wpłynęło odwołanie do Zamawiającego”. Przy czym - co istotne na kanwie stanu faktycznego sprawy - Odwołujący posiadał wówczas pełną wiedzę co do okoliczności, które stanowiły podstawę odrzucenia oferty Odwołującego, a które są kwestionowane w ramach obecnie wniesionego odwołania. Już wówczas Zamawiający wskazał na okoliczności, które miały świadczyć o zasadności odrzucenia oferty, a które stały się podstawą wniesionego odwołania. Odwołujący zdecydował się jednak wnieść odwołanie dopiero, kiedy w wyniku przeprowadzonej ponownie czynności badania i oceny ofert – stanowiącej realizację działań wskazanych w piśmie z dnia 14.02.2023 r. – oferta Odwołującego została odrzucona, co - mając na uwadze, iż Odwołujący jest podmiotem profesjonalnym, zobowiązanym do działania z należytą starannością mierzoną z uwzględnieniem zawodowego charakteru działalności - uznać należy za działanie spóźnione. Wskazać należy, że w aktualnym stanie prawnym w postępowaniach o wartości nie przekraczającej progów unijnych zaskarżeniu podlegać może każda czynność i każde zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia (por. art. 513 ustawy Pzp). Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 31 maja 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 28/21, przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie nakazują liczenia terminów na wniesienie odwołania od daty wyboru oferty najkorzystniejszej, tylko od momentu przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę do jego wniesienia bądź w zależności od przyjętej kwalifikacji od dnia, w którym powzięto, lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Odwołujący bezspornie już w dniu 14 lutego 2023 r., dowiedział się o uznaniu przez Zamawiającego oferty Odwołującego za podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 4 i ust. 7 Pzp, jak i dysponował wtedy już pełną wiedzą odnośnie okolicznościach postępowania i zastrzeżeniach dot. jego oferty umożliwiającą podniesienie zarzutów zawartych w odwołaniu. Po tym dniu nie ujawniły się w sprawie żadne nowe okoliczności faktyczne w zakresie objętym zarzutami odwołania, które nie byłyby znane w dniu 14 lutego 2022 r.. Nieuzasadnione byłoby zatem przyzwolenie w takiej sytuacji, aby istniejące uprzednio okoliczności, co do których Odwołujący powziął wiadomość najpóźniej w chwili otrzymania odpowiedzi na odwołanie, służyły za podstawę do wnoszenia odwołania na późniejszym etapie postępowania, kiedy to wynik tego postępowania okazał się dla Odwołującego niekorzystny. W związku z powyższym Izba postanowiła odrzucić odwołanie na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp w zw. z art. art. 515 ust. 3 pkt 2 Pzp. Na marginesie skład orzekający wskazał, że wbrew twierdzeniom Odwołujący nie został pozbawiony możliwości wykazania swojego interesu prawnego do kwestionowania czynności Zamawiającego w zakresie odrzucenia swojej oferty i ochrony swojego interesu prawnego za pomocą środków ochrony prawnej w postępowaniu, natomiast w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie mógł tego czynić formułując zarzuty odnośnie skuteczności przekazania kopii odwołania przez Zamawiającego. Badanie prawidłowości czynności Zamawiającego w zakresie art. 524 Pzp mogło ewentualnie nastąpić w przypadku podniesienia takich zarzutów w terminie 5 dni od powzięcia informacji o takim zaniechaniu Zamawiającego tj. analogicznie jak w przedmiotowej sprawie – od 14 lutego 2023 r. Z uwagi na treść zarzutów odwołania oraz bezsporne ustalenie, iż wszelkie okoliczności były znane w dacie 14 lutego 2023 r. kwestia ta pozostała poza zakresem rozstrzygnięcia Izby w przedmiotowym postępowaniu, zaś odwołanie zostało odrzucone. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego, koszt wpisu od odwołania. 9 …

…Sygn. akt: KIO 1/26 WYROK Warszawa, 24 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Rozbiewski Członkowie: Małgorzata Rakowska Ewa Sikorska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 19 lutego 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1 stycznia 2026 r. przez wykonawcę Instbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Międzynarodowy Port Lotniczy im. J.P. Kraków-Balice sp. z o.o. z siedzibą w Balicach przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie oraz NDI Sopot S.A. z siedzibą w Sopocie – uczestnika postępowania po stronie odwołującego oraz przy udziale wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - uczestnika postępowania po stronie zamawiającego orze ka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie: 1.1.Zarzutu ewentualnego podniesionego w pkt 2.2 petitum odwołania dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że robota budowlana opisana w poz. 2 wykazu robót złożonego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. spełnia warunek posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a specyfikacji warunków zamówienia, oraz 1.2.Zarzutu ewentualnego podniesionego w pkt 2.3 petitum odwołania dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że opis roboty budowlanej wskazanej w poz. 2 wykazu robót wraz z referencją z dnia 4 grudnia 2019 r. wystawioną przez Zastępcę Prezydenta Miasta Białegostoku, złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o., pozwalają na uznanie spełnienia warunku posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a specyfikacji warunków zamówienia. 2.W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 2.1.Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.2.Powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.3.Odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych. 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2.Zasądza od zamawiającego Międzynarodowy Port Lotniczy im. J.P. Kraków-Balice sp. z o.o. z siedzibą w Balicach na rzecz odwołującego Instbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdowie kwotę w wysokości 23 600 zł (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:….…………………......................... ……………………………….……… ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 1/26 U zasadnie nie Międzynarodowy Port Lotniczy im. J.P. Kraków-Balice sp. z o.o. z siedzibą w Balicach(„Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”, którego przedmiotem jest „Realizacja zamierzenia inwestycyjnego polegającego na przełożeniu Potoku Olszanickiego, budowie zbiorników retencyjnych na wody roztopowe pochodzące z procesów odladzania wraz z płytą szczelną oraz zbiornikami na paliwo lotnicze na terenie Międzynarodowego Portu Lotniczego im. J.P. Kraków – Balice sp. z o.o.”, znak postępowania: MPL/PF/FZ/241/3/02/25, zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 28 lipca 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 492655-2025 (OJ S 142/2025). Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty wskazane w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp dla zamówień sektorowych na roboty budowlane. 1 stycznia 2026 r. wykonawca Instbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdowie (zwany także „Odwołującym”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 108 ust. pkt 5) Pzp i w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp oraz w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 Pzp, poprzez błędne uznanie, że złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oświadczenie z dnia 3 października 2025 r., o którym mowa w art. 110 ust. 2 Pzp, jest wystarczające do wykazania jego rzetelności i brak jest podstaw do zastosowania wobec tego wykonawcy art. 110 ust. 3 zdanie drugie Pzp w zw. z art. 111 ust. 4 Pzp, w konsekwencji powyższego błędne uznanie, że wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp i art. 111 ust. 4 Pzp wskutek tego, iż wykonawca ten zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, a w konsekwencji powyższego błędne uznanie, że oferta wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie podlega odrzuceniu na postawie art. 226 ust. 1 pkt lit. a Pzp, jako złożona przez wykonawcę podlegającego odrzuceniu, 2) ewentualnie wobec zarzutów opisanych w pkt 1, art. 128 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że robota budowlana opisana w poz. 2 wykazu robót złożonego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. spełnia warunek posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a specyfikacji warunków zamówienia dotyczącej Postępowania („SWZ”), 3) ewentualnie wobec zarzutu opisanego w pkt 2), art. 128 ust. 4 Pzp poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że opis roboty budowlanej wskazanej w poz. 2 wykazu robót wraz z referencją z dnia 4 grudnia 2019 r. wystawioną przez Zastępcę Prezydenta Miasta Białegostoku, złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o., pozwalają na uznanie spełnienia warunku posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a SWZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności oceny ofert, w tym unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty Budimex Budownictwo sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp z uwagi na to, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 ust. 4 Pzp i w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp; ewentualnie wezwania Budimex Budownictwo sp. z o.o. do złożenia poprawionego wykazu robót w zakresie poz. 2 celem wykazania spełniania warunku posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a SW Z, ewentualnie wezwania Budimex Budownictwo sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu robót w zakresie poz. 2 celem wykazania spełniania warunku posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a SWZ. Odwołujący wnosił nadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji kosztów dojazdu na rozprawę według przedstawionych na rozprawie rachunków. Odwołujący wskazał, że plasuje się w klasyfikacji ofert na drugim miejscu, po ofercie złożonej przez Budimex Budownictwo sp. z o.o. Odrzucenie oferty Budimex Budownictwo sp. z o.o. ma spowodować, że to oferta Odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą i po wykazaniu, że wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki ubiegania się o zamówienie, powinna zostać wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza. Stwierdził, że utrata możliwości uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia Postępowania poprzez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, a tym samym osiągnięcia przychodu i zysku z realizacji zamówienia, stanowi szkodę uzasadniającą złożenie odwołania. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. 5 stycznia 2026 r. wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego jako uczestnik po stronie Zamawiającego. 5 stycznia 2026 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie oraz NDI Sopot S.A. z siedzibą w Sopocie zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego jako uczestnik po stronie Odwołującego. 10 lutego 2026 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w treści której złożył wniosek o oddalenie odwołania w całości. 18 lutego 2026 r. wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. złożył pismo procesowe, w treści którego przedstawił argumentację za oddaleniem odwołania. 18 lutego 2026 r. Odwołujący złożył pismo procesowe, w treści którego przedstawił argumentację za uwzględnieniem odwołania. Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania z dnia 19 lutego 2026 r. oświadczył, że cofa zarzuty ewentualne wskazane w pkt 2.2 i 2.3 petitum odwołania dotyczące naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że robota budowlana opisana w poz. 2 wykazu robót złożonego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. spełnia warunek posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a SW Zoraz naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 4 Pzp poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że opis roboty budowlanej wskazanej w poz. 2 wykazu robót wraz z referencją z dnia 4 grudnia 2019 r. wystawioną przez Zastępcę Prezydenta Miasta Białegostoku, złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o., pozwalają na uznanie spełnienia warunku posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a SWZ. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że Odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie oraz NDI Sopot S.A. z siedzibą w Sopocie jako uczestnika postępowania po stronie Odwołującego. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego. W związku ze stwierdzeniem skuteczności przystąpień, wyżej wymienieni wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Art. 520 ust. 2 Pzp stanowi, że cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W niniejszej sprawie Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 19 lutego 2026 r. oświadczył, że cofa zarzuty ewentualne wskazane w pkt 2.2 i 2.3 petitum odwołania. Jak podkreśla się w doktrynie, odwołujący jest dysponentem wniesionego przez siebie odwołania, co przejawia się również w uprawnieniu do jego wycofania. Krajowa Izba Odwoławcza nie bada i nie ocenia przyczyn cofnięcia odwołania. Weryfikacji podlega wyłącznie formalna skuteczność złożenia oświadczenia o jego cofnięciu. Skuteczne cofnięcie odwołania jest wiążące dla Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto cofnięcie odwołania nie wymaga zgody pozostałych stron i uczestników postępowania. Zgodnie z art. 568 pkt 1 Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. W niniejszej sprawie ziściły się przesłanki do zastosowania tego przepisu w odniesieniu do cofniętych zarzutów odwołania. Odwołujący skutecznie wycofał w tym zakresie odwołanie, co rodzi konieczność umorzenia postępowania odwoławczego w tej części. Tym samym Izba na podstawie art. 568 pkt 1 Pzp w zw. z art. 520 Pzp postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego w części dotyczącej wycofanych zarzutów. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną do akt sprawy przez Zamawiającego 4 lutego 2026 r., zapisaną w postaci elektronicznej na nośniku danych (pendrive), w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami; - oferty złożone w Postępowaniu; - pismo Zamawiającego do wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z 22 września 2025 r. w sprawie wezwania do złożenia oświadczeń i podmiotowych środków dowodowych; - odpowiedź wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. na wezwanie Zamawiającego z 22 września 2025 r. do złożenia oświadczeń i podmiotowych środków dowodowych wraz z załącznikami; - zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 22 grudnia 2025 r.; 2) dokumenty załączone do odwołania, w tym w szczególności: - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., sygn. akt KIO2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25 wraz z uzasadnieniem; - wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2025 r. wydany w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 130/25; - wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2025 r. wydany w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 132/25; - wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2025 r. wydany w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 133/25; - pismo z 19 marca 2025 r. Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. (Królestwo Hiszpanii) oraz Aldesa Nowa Energia sp. z o.o. skierowane do zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. o podejrzeniu zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji przez Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o.; - wezwanie z 22 kwietnia 2025 r. Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. skierowane do Budimex Budownictwo sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do m.in. podejrzenia zawarcia porozumienia, mającego na celu zakłócenie konkurencji przez spółki BUDIMEX; - wyjaśnienia z 5 maja 2025 r. wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. złożone zamawiającemu Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. wraz z załącznikami; - odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o. dotyczące czynności i zaniechań zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn.: „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo”; - prezentację sporządzoną przez pełnomocników ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o.na potrzeby postępowania odwoławczego pod sygn. akt KIO 2686/25 zatytułowaną „Dwa poziomy zmowy przetargowej”; - pismo przygotowawcze wykonawców Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. z 7 sierpnia 2025 r. złożone w postępowaniu odwoławczym pod sygn. akt KIO 2686/25; - odpis skargi Budimex Budownictwo sp. z o.o. z 18 września 2025 r. do Sądu Okręgowego w Warszawie wobec wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25. Izba pominęła dowód z przedłożonych Zamawiającemu przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. 22 stycznia 2026 r. zaktualizowanych wyjaśnień w zakresie środków podjętych przez podmioty z Grupy Kapitałowej Budimex na podstawie art. 110 ust. 2 Pzp, gdyż z dokumentów tych nie wynika żaden fakt mający istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Dokumenty te zostały bowiem złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. po wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu przez Zamawiającego. Nie stanowiły w żadnym stopniu podstawy, na której oparł się Zamawiający przy dokonywaniu zaskarżonych odwołaniem czynności. W konsekwencji nie miały znaczenia dla oceny zgodności z prawem czynności podjętych przez Zamawiającego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów Pzp pn.: „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo” o numerze referencyjnym: 2024/WNP-0391. 19 marca 2025 r. Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. (Królestwo Hiszpanii) oraz Aldesa Nowa Energia sp. z o.o. jako wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. zwróciły się do tego zamawiającego z pismem o m.in. podejrzeniu zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji przez Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. Pismem z 22 kwietnia 2025 r. Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. wezwały Budimex Budownictwo sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do m.in. podejrzenia zawarcia porozumienia, mającego na celu zakłócenie konkurencji przez spółki BUDIMEX. Pismem z 5 maja 2025 r. wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. przedstawił zamawiającemu Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. wyjaśnienia, w ramach których zadeklarował zgodność wykonanych czynności z przepisami Pzp oraz uznk. Wskazał, że oferty na poszczególne części zamówienia złożyli niezależni od siebie wykonawcy, którzy samodzielnie je przygotowali i wycenili. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o. wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące czynności i zaniechań zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn.: „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo”. Podnieśli zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 3 i 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów i w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk”) poprzez zaniechanie wykluczenia Spółek Budimex z postępowania i odrzucenia ich ofert jako złożonych w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz złożonych przez wykonawców podlegających wykluczeniu z postępowania, co w konsekwencji doprowadziło do wadliwego wyboru najkorzystniejszej oferty. Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. w piśmie przygotowawczym z 7 sierpnia 2025 r. wskazały m.in., że oferty na wszystkie części postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. zostały przygotowane, wycenione i opracowane niezależnie od siebie przez niewspółpracujące ze sobą zespoły przygotowujące ofertę. W ramach postępowania odwoławczego pod sygn. akt KIO 2686/25przeprowadzono dowód z prezentacji sporządzonej przez pełnomocników ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o.W treści prezentacji zestawiono i opisano podobieństwa występujące w ofertach trzech wykonawców z grupy Budimex, które zostały złożone w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. Nadto rozważono rolę poszczególnych osób przy sporządzeniu i złożeniu ofert. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., sygn. akt KIO2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25 Izba po rozpoznaniu na rozprawie 11 sierpnia 2025 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 czerwca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. (Królestwo Hiszpanii) oraz Aldesa Nowa Energia sp. z o.o. (sprawa oznaczona sygn. akt KIO 2678/25); wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o. (sprawa oznaczona sygn. akt KIO 2686/25); wykonawcę ENPROM sp. z o.o. (sprawa oznaczona sygn. akt KIO 2701/25) w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. na podstawie przepisów Pzp w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo” o numerze referencyjnym: 2024/W NP-0391 nakazała zamawiającemu Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty we wszystkich trzech częściach postępowania o udzielenie zamówienia, ponowienie badania i oceny ofert oraz odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców: Mostostal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie (w ramach części 1 zamówienia), Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (w ramach części 2 zamówienia) oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (w ramach części 3 zamówienia). Z uzasadnienia tego wyroku wynika stwierdzenie przez Izbę w toku tego postępowania o udzielenie zamówienia uzgodnionych lub skoordynowanych działań wykonawców Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. zmierzających do podziału zamówienia pomiędzy podmioty wchodzące w skład tej samej grupy kapitałowej. Działania te zostały uznane za porozumienie ograniczające konkurencję, a tym samym wypełniające przesłankę wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, co skutkuje koniecznością odrzucenia ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp. Z okoliczności sprawy jednoznacznie wynikało, że spółki z grupy Budimex celowo i świadomie dokonały podziału zamówienia pomiędzy sobą, ustalając z góry, która z nich złoży ofertę na którą część. W konsekwencji Izba doszła do przekonania, że trzej wykonawcy działający w ramach jednej grupy kapitałowej zaplanowali, przyjęli i zrealizowali strategię, której celem było obejście ograniczenia wynikającego z rozdziału XVIII specyfikacji warunków zamówienia i uzyskanie korzyści bardzo trudno osiągalnej przy samodzielnym działaniu każdego z tych wykonawców. Nadto w ocenie Izby z okoliczności sprawy jednoznacznie wynikało, że w postępowaniu spółki z grupy Budimex koordynowały i współpracowały ze sobą w procesie ofertowania (co należało rozumieć szeroko). Skład orzekający Izby stwierdził, że uzgodnione lub skoordynowane działania wykonawców, zmierzające do podziału zamówienia pomiędzy podmioty wchodzące w skład tej samej grupy kapitałowej, można potraktować jako porozumienie ograniczające konkurencję, a tym samym wypełniające przesłankę wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. W uzasadnieniu wyroku wskazano także, że działania te należy uznać za sprzeczne z dobrymi obyczajami w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk, ponieważ naruszały zasady lojalnego współzawodnictwa i zakłócały równowagę konkurencyjną w postępowaniu a tym samym utrudniały innym wykonawcom dostęp do zamówienia (art. 15 ust. 1 uznk), więc oferty polegały odrzuceniu także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. wywiódł od tego wyroku skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Skarga została zarejestrowana pod sygn. akt XXIII Zs 130/25. W treści skargi wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. wskazał, że wraz z Mostostal Kraków S.A. są podmiotami powiązanymi z Budimex S.A., która w całości je kontroluje. Tym samym spółki są podmiotami powiązanymi należącymi do tej samej grupy kapitałowej i stanowią jedną jednostkę gospodarczą. Uznał, że sytuacja, w której zamawiający dokonuje podziału zamówienia na części, a w postępowaniu tym oferty częściowe składają wykonawcy wchodzący w skład tej samej grupy kapitałowej (stanowiący jedną jednostkę gospodarczą) działający ze sobą w uzgodnieniu dotyczącym części, w której każdy z nich zamierza wystartować, nie jest objęta dyspozycją art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp i art. 57 ust. 4 lit. d) dyrektywy Parlamentu Europejskiej i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E („dyrektywa 2014/24”), ponieważ uzgodnienie takie nie stanowi porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. 22 września 2025 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. do złożenia m.in. oświadczenia w postaci Formularza Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia („JEDZ”) potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia i spełnienie warunków udziału w Postępowaniu na dzień składania ofert. Wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. przedłożył żądane dokumenty, w tym m.in. JEDZ. W części III lit. C odnoszącej się do podstaw wykluczenia związanych z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi zaznaczone zostało pole „Tak” w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji?”. W odpowiedzi na pytanie „Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności (<>)?” wykonawca zaznaczone zostało pole „Tak”. Nadto zadeklarowano przedstawienie wyjaśnień w załączeniu. W części IV sekcja alfa JEDZ zostało zaznaczone pole „Tak” w odpowiedzi na stwierdzenie „W odniesieniu do kryteriów kwalifikacji wykonawca oświadcza, że spełnia wszystkie wymagane kryteria kwalifikacji”. W załączonych wyjaśnieniach wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. wskazał m.in. że: „(…) w dniu 12 marca 2025 r. złożył ofertę w postępowaniu, którego przedmiotem była <>. Postępowanie zostało podzielone na trzy części odpowiadające trzem odcinkom linii 400 kV Choczewo. Ogłoszenie w przedmiotowej sprawie zostało opublikowane w dniu 18 grudnia 2024 r., pod numerem 777169-2024, numer wydania: Dz.U. S: 246/2024. Z punktu widzenia oceny zachowania wykonawcy istotne dla sprawy są następujące okoliczności związane z treścią dokumentacji tego postępowania: − w ramach omawianego postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na trzy Części, stanowiące odrębne zamówienia, na które zostaną zawarte w przyszłości osobne umowy, − zamawiający określił zasady uczestnictwa w postępowaniu, jak również udzielenia zamówienia wskazując, że: • każdy wykonawca może złożyć ofertę na jedną lub więcej Części zamówienia, • maksymalna liczba Części, na które wykonawca może złożyć ofertę to 3 (trzy) Części, • a jednocześnie Zamawiający ogranicza maksymalną liczbę Części (zamówień), które mogą zostać udzielone jednemu wykonawcy do 1 (jednej) Części, − <> został w specyfikacji warunków zamówienia zdefiniowany jako osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego, − zamawiający nie ograniczył możliwości złożenia oferty na poszczególne Części zamówienia spółkom należącym do tej samej grupy kapitałowej, − wykonawca (Budimex Budownictwo sp. z o.o.) złożył ofertę w Części 3 zamówienia; − w tym samym postępowaniu, ale w różnych częściach, swoje oferty złożyły również dwie inne spółki z grupy kapitałowej wykonawcy (Budimex), tj. Mostostal Kraków S.A. (w Części 1 zamówienia) oraz Budimex S.A. (w Części 2 zamówienia); − każdy z wykonawców należących do grupy kapitałowej Budimex wykazał, że jest w stanie zrealizować przedmiot zamówienia za podaną w ofercie cenę, co zostało potwierdzone odpowiednimi dowodami, − każdy z wykonawców należących do grupy kapitałowej Budimex wykazał, że posiada odpowiednie doświadczenie, potencjał wykonawczy i kadrowy, a także ma możliwość rzeczywistej realizacji przedmiotu zamówienia. W dniu 18 czerwca 2025 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w każdej z części, na które zostało podzielone zamówienie. I tak, w zakresie Części 1 - Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo: Odcinek I – od SE Choczewo do słupa nr 131/Sze-1 (łącznie ze słupem) za najkorzystniejszą została uznana oferta Mostostal Kraków S.A. W zakresie Części 2 - Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo: Odcinek II - od słupa nr 131/Sze-1 (bez słupa) do słupa nr 235/Ko-1 (łącznie ze słupem) wraz z przebudową odcinka linii 400 kV Żydowo Kierzkowo – Gdańsk Przyjaźń za najkorzystniejszą została uznana oferta Budimex S.A. Natomiast w zakresie Części 3 - Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo: Odcinek III - od słupa nr 235/Ko-1 (bez słupa) do nacięcia linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo wraz z przebudową odcinka linii 400 kV Pelplin – Gdańsk Przyjaźń za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez Budimex Budownictwo sp. z o.o. W dniu 30 czerwca 2025 r. wykonawcy konkurencyjni wnieśli odwołania w postępowaniu zarzucając zamawiającemu naruszenie m.in. art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 uznk. Zarzuty wykonawców konkurencyjnych miały zbliżone uzasadnienie. Odwołujący podnosili, że okoliczności omawianej sprawy wskazują, że wykonawcy należący do grupy kapitałowej Budimex składający swoje oferty w osobnych częściach postępowania, zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji zmierzające do obejścia postanowień specyfikacji warunków zamówienia, czego podstawą miała być skoordynowana decyzja o niekonkurowaniu między sobą w poszczególnych częściach postępowania. Zdaniem odwołujących, konsekwencją takiego działania miałoby być złożenie ofert w sposób, który eliminuje konkurencję, a jednocześnie maksymalizuje udział podmiotów z grupy kapitałowej Budimex w zamówieniu. Opisane działanie wykonawcy odwołujący się zakwalifikowali jako złożenie ofert w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej. (…) Wykonawca uznał, że powyższe postanowienia specyfikacji warunków zamówienia powinny być interpretowane w odniesieniu do definicji wykonawcy, którą zamawiający uwzględnił w ramach tiret szóstego, w Rozdziale II ust. 3 specyfikacji warunków zamówienia, zgodnie z którą <>. Zamawiający wskazał wprost, że nie ogranicza liczby części, na które swoją ofertę może złożyć jeden wykonawca. Wręcz przeciwnie: zamawiający podał, że jeden wykonawca może złożyć ofertę na trzy części, czyli na wszystkie części, na które zostało podzielone niniejsze postępowanie. Zastrzegł jednak, że maksymalna liczba części zamówienia, która może być udzielona jednemu wykonawcy, to jedna część. Zamawiający nie sformułował natomiast żadnych dodatkowych warunków czy wytycznych interpretacyjnych odnoszących się do członków grup kapitałowych, w szczególności ograniczających wykonawcom należącym do tej samej grupy kapitałowej możliwość złożenia ofert w więcej niż jednej części zamówienia, lub też wskazujących, że wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej będą traktowani jak ten sam (jeden) wykonawca i nie zostanie im udzielone zamówienie w więcej niż jednej części. Wskazana wyżej definicja wykonawcy, zawarta w specyfikacji warunków zamówienia nie referuje do grupy kapitałowej, wykonawca uznał zatem, że przy wyborze ofert, każdą ze spółek z grupy kapitałowej należy traktować jako odrębnego wykonawcę, mającego prawo do złożenia oferty w wybranych przez siebie Częściach zamówienia lub we wszystkich Częściach. Co istotne, w trakcie rozprawy przez Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 11 sierpnia 2025 r. zamawiający potwierdził, że jego intencją nie było uniemożliwienie podmiotom powiązanym (należącym do tej samej grupy kapitałowej) udziału w poszczególnych Częściach postępowania, w wybrany przez siebie sposób, ani też możliwości udzielenia podmiotom należącym do grupy kapitałowej zamówień w więcej niż jednej Części. Tym samym, zamawiający potwierdził rozumienie wykonawcy w odniesieniu do postanowień specyfikacji warunków zamówienia. Na marginesie wykonawca wskazuje, że interpretując postanowienia specyfikacji warunków zamówienia i przepisy Pzp kierował się również tym, że w przeszłości spółki z grupy kapitałowej Budimex znalazły się w analogicznej sytuacji, tj. w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., o udzielenie zamówienia publicznego z podziałem na części pn.: <7 Warszawa Wschodnia Osobowa – Dorohusk na odcinku Warszawa – Otwock – Dęblin – Lublin, odcinek Otwock – Lublin w km 26,050 – 175,850>>. Postępowanie to zostało ogłoszone 12 grudnia 2015 r. i było podzielone na części A-H. Zgodnie ze zmienionym brzmieniem ogłoszenia, wykonawcy mogli składać oferty w odniesieniu do tylko jednej części. We wskazanym postępowaniu złożono 16 ofert, przy czym trzy zostały złożone przez konsorcja, w skład których wchodziły również podmioty z grupy kapitałowej Budimex. W zamówieniu częściowym A jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Konsorcjum Budimex Budownictwo – Ferrovial, w zamówieniu częściowym B jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Konsorcjum Mostostal Kraków – PKP Energetyka – Schweerbau, a w zamówieniu częściowym C jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Konsorcjum Astaldi. Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie wskazanych części podlegały kontroli uprzedniej Urzędu Zamówień Publicznych (ze względu na wartość zamówienia), a wynik kontroli był pozytywny (nie stwierdzono żadnych naruszeń). Zarówno Konsorcjum Budimex Budownictwo – Ferrovial w zakresie zamówienia częściowego A, jak i Konsorcjum Mostostal Kraków – PKP Energetyka – Schweerbau w zakresie zamówienia częściowego B podpisały umowy z zamawiającym PKP PLK S.A., a umowy te zostały już zrealizowane. (…) Warto w tym miejscu zwrócić przede wszystkim uwagę, że zgodnie z zacytowanym przepisem, warunkiem sine qua non zaistnienia przesłanki wykluczenia, jest stwierdzenie zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Zatem, żeby można było rozważać przesłankę z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, porozumienie wykonawców musiałoby prowadzić do sytuacji, w której mogą oni w sposób nieuprawniony zakłócić konkurencję w postępowaniu (wpłynąć na jego wynik), co w ocenie Wykonawcy, dokonanej na moment składania ofert, nie było możliwe w sytuacji, w której wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej nie konkurują ze sobą i ubiegają się o uzyskanie zamówienia w różnych Częściach. Wykonawca uznał, że wykonawcy należący do grupy kapitałowej Budimex składający swoje oferty - każdy na inną Część postępowania, w świetle warunków opisanych w specyfikacji warunków zamówienia - nie mogli zatem nawet potencjalnie wpłynąć na wynik postępowania w żadnej z Części. Co więcej, w ocenie wykonawcy dokonanej przed złożeniem oferty, badanie w stosunku do wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp in fine (…w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie) stało się zupełnie bezprzedmiotowe, ponieważ wykonawcy nie składają ofert w tych samych Częściach postępowania. Nawet gdyby zatem wykonawcy z jednej grupy kapitałowej porozumieli się co do treści ofert złożonych w poszczególnych Częściach i współpracowali w ich złożeniu, to i tak nie miałoby to żadnego wpływu na konkurencję i wynik postępowania w tych Częściach, bo każdy z nich składał swoją ofertę w zakresie innej Części, a zatem obiektywnie nie byłoby możliwości konkurowania ze sobą spółek z grupy. Innymi słowy, każdy z wykonawców z grupy kapitałowej składający ofertę na dany odcinek konkurowałby wyłącznie z innymi wykonawcami spoza grupy, albowiem zamawiający nie oceniał „krzyżowo” ofert składanych na poszczególne odcinki, tylko oceniał je odrębnie w ramach każdej Części. Z przyjętej interpretacji omawianego przepisu wynikało, że działaniem nagannym i sankcjonowanym na gruncie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp jest zachowanie, które z jednej strony dotyczy zawarcia porozumienia między wykonawcami, a takie porozumienie prowadzi do uzyskania wpływu na wynik postępowania lub uzyskania możliwości manipulowania jego wynikiem. Wykonawca przyjął, że istotą przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5) in fine Pzp jest działanie wykonawców w porozumieniu, które ma na celu zakłócenie konkurencji. Wykonawca uznał, że skoro działa w ramach grupy kapitałowej i stanowi wraz z innymi podmiotami należącymi do grupy tzw. jedną jednostkę gospodarczą (ang. single economic unit – SEU), to nie jest możliwe zawarcie między nim a innymi podmiotami z grupy porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, ponieważ wszelkie uzgodnienia prowadzone w ramach grupy kapitałowej stanowiącej SEU nie mają charakteru porozumień – są bowiem zawierane w ramach jednej i tej samej jednostki, a ponadto, że takie uzgodnienie nie ma celu zakłócenia konkurencji (poszczególne spółki z grupy mają bowiem ubiegać się o zamówienie w innych częściach). Podkreślenia wymaga, że wykonawca działał w przekonaniu, że każdy z wykonawców mógł złożyć ofertę na wszystkie części zamówienia (co wynikało wprost z treści specyfikacji warunków zamówienia), w dowolnej, przyjętej przez siebie, konfiguracji. Uznał zatem, że nie ma znaczenia, czy złoży oferty we wszystkich częściach jako jeden wykonawca, czy jako różni wykonawcy, ale stanowiący jedną jednostkę gospodarczą (SEU), czyli jako jeden przedsiębiorca. W tym miejscu, Wykonawca zwraca uwagę, że ograniczenie w specyfikacji warunków zamówienia dotyczące udzielenia maksymalnie 1 Części jednemu wykonawcy, odnosi się do uprawnienia zamawiającego, ale nie ogranicza uprawnień wykonawców do złożenia ofert na 3 Części lub wyłącznie w wybranych przez siebie Częściach. Wykonawca (podobnie jak pozostałe spółki z grupy kapitałowej Budimex) przyjmowały zatem, że są uprawnione do złożenia ofert w poszczególnych Częściach postępowania w przyjęty przez siebie sposób, a następnie to na zamawiającym spoczywa obowiązek prawidłowego zastosowania specyfikacji warunków zamówienia. Jeśli zatem wykonawca nieprawidłowo interpretowałby postanowienia specyfikacji warunków zamówienia dotyczące możliwości uzyskania zamówienia w więcej niż jednej Części przez odrębne spółki należące do tej samej grupy kapitałowej, to zamawiający powinien zastosować postanowienia specyfikacji warunków zamówienia zgodnie z przyjętą przez siebie interpretacją i udzielić spółkom z grupy Budimex zamówienia tylko w jednej Części (tak jakby stanowiły one jeden podmiot). W przedstawionym stanie faktycznym i prawnym, w ocenie wykonawcy dokonanej na moment składania ofert, każda ze spółek z grupy kapitałowej Budimex miała podstawy sądzić, że jej działanie w postępowaniu wyrażające się przede wszystkim złożeniem oferty w każdej z Części odrębnie, tj. w sposób niezakłócający konkurencji w poszczególnych Częściach, jest działaniem prawidłowym i dopuszczonym w ramach przepisów Pzp i postanowień dokumentacji postępowania. Wykonawca działał bowiem w przekonaniu, że przesłanka wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp nie znajduje w tym przypadku zastosowania. Wykonawca uznawał przy tym, że działając w ramach grupy kapitałowej kwestia tego, czy jej poszczególni członkowie składając oferty w różnych częściach działają niezależnie, czy nie, nie ma znaczenia. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 sierpnia 2025 r. (sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25) uznała jednak inaczej, uwzględniając częściowo wniesione przez odwołujących odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając zarzuty dotyczące naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 uznk w konsekwencji nakazała unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty we wszystkich trzech częściach i nakazała zamawiającemu ponowienie badania i oceny ofert oraz odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. W szczególności, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wykonawca i pozostałe podmioty z grupy kapitałowej Budimex nie wykazały, że przygotowały swoje oferty (złożone w poszczególnych, odrębnych Częściach postępowania) niezależnie. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 oraz KIO 2701/25 z dnia 18 sierpnia 2025 r. wraz z uzasadnieniem doręczono wykonawcy w dniu 4 września 2025 r. Wykonawca wniósł w dniu 18 września 2025 r. na wskazany wyrok skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych („Sąd Zamówień Publicznych”). Skarga oczekuje na rozpatrzenie. Sprawie nie została jeszcze nadana sygnatura. Wyrok Izby nie jest zatem prawomocny. (…) Działając zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., wykonawca, a szerzej grupa kapitałowa działająca jako jedna jednostka gospodarcza, podjął niezwłocznie działania mające na celu wykazanie jego rzetelności (art. 110 ust. 2 pkt 1 Pzp). Działania te mają na celu unikanie sytuacji analogicznych do tej, która wystąpiła w postępowaniu <>, w szczególności podejmowane działania mają na celu eliminację sytuacji, w której spółki z grupy kapitałowej Budimex złożą oferty w tym samym postępowaniu ogłoszonym jako jedno postępowanie, jak również w postępowaniu, które zostało podzielone na niezależne części (zamówienia). Jednocześnie, ponieważ w świetle wyroku Izby, jednym z powodów naruszeń stwierdzonych przez Krajową Izbę Odwoławczą była błędna ocena postanowień specyfikacji warunków zamówienia i niewłaściwa interpretacja przepisów prawa, podjęte działania koncentrują się na wdrożeniu odpowiednich procedur wewnętrznych gwarantujących zgodność działania wykonawcy z przepisami Pzp w kolejnych postępowaniach oraz unikanie zachowań, które nawet hipotetycznie mogłyby nosić znamiona naruszeń. Wykonawca nadto wskazuje, że zgodnie z jednolitym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Zamówień Publicznych wdrożenie procedury <> nie jest czynnością jednorazową, tylko długotrwałą i rozłożoną w czasie. Wykonawca w dalszym ciągu, mimo wdrożenia procedury niezwłocznie po uzyskaniu sentencji wyroku Izby, podjął dodatkowe działania korygujące. (…) w zakresie ocenionych przez Krajową Izbę Odwoławczą jako nieprawidłowe działań wykonawcy, czy szerzej – wszystkich trzech wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej - nie stwierdzono wystąpienia szkody, a zatem nie zaistniała konieczność jej naprawienia. Wykonawca zapewnia, że w przypadku stwierdzenia takiej szkody, zobowiązuje się do jej naprawienia. (…) W wyniku wydania w dniu 18 sierpnia 2025 r. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, Wykonawca przeprowadził w ramach swojej struktury, a także w ramach grupy kapitałowej audyt wewnętrzny mający na celu ustalenie: (1) dlaczego doszło do naruszeń stwierdzonych przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 18 sierpnia 2025 r., (2) sposobu wyeliminowania ryzyka ponownego wystąpienia naruszeń stwierdzonych w wyroku KIO, tj. złożenia ofert przez spółki z grupy kapitałowej Budimex w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz zawarcia porozumienia zakłócającego konkurencję, (3) czy w jakichkolwiek innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w których aktualnie uczestniczy wykonawca – zarówno tych, w których zamówienie zostało podzielone na części, jak i tych, które nie zostały podzielone - swoje oferty złożyły więcej niż jedna spółka z grupy kapitałowej Budimex. Zgodnie ze sprawozdaniem z audytu nie stwierdzono innych przypadków złożenia ofert w tych samych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego przez spółki należące do grupy kapitałowej Budimex, była to zatem sytuacja jednostkowa. Ponadto, Dyrektor Biura Kontroli Wewnętrznej oraz Główny Specjalista ds. Kontroli Wewnętrznej przygotowali Raport z kontroli czynności wdrożonych w ramach procesu self-cleaningu przeprowadzonej w dniu 30 września 2025 r. Do Budimex Budownictwo sp. z o.o. odnosi się Rekomendacja pokontrolna zawarta w pkt 1 w/w Raportu. Po otrzymaniu uzasadnienia wyroku KIO, w celu ustalenia zakresu środków naprawczych oraz czynności zaradczych, które spółki z grupy kapitałowej Budimex powinny podjąć, aby wykazać rzetelność i wiarygodność Wykonawca oraz spółki z grupy kapitałowej Budimex, siłami własnymi oraz przy wsparciu doradców zewnętrznych dokonali analizy m.in.: pisemnego uzasadnienia wyroku KIO oraz uchybień i naruszeń stwierdzonych przez Izbę, modelu biznesowego działalności spółek z grupy kapitałowej Budimex w kontekście postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności takie, do których zastosowanie mają przepisy Pzp, przeglądu procedur obowiązujących w spółkach z grupy kapitałowej Budimex, analizy odnośnych przepisów prawa, w tym w szczególności: ponownej analizy przepisów Pzp, ze szczególnym uwzględnieniem art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, przepisów uznk oraz ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Celem spółek z grupy kapitałowej Budimex jest podjęcie działań i wdrożenie środków, które zapewnią uniknięcie w przyszłości sytuacji analogicznej do tej, która wystąpiła w postępowaniu, tj. złożenia ofert przez spółki z grupy kapitałowej Budimex w jednym postępowaniu, w szczególności w takiej konfiguracji, która może rodzić choćby wątpliwości, co do tego, czy takie działanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w tym może prowadzić do nieuprawnionego uzyskania przewagi konkurencyjnej nad innymi wykonawcami. W ramach wskazanych zmian sformułowano nowe obowiązki zespołów dedykowanych do przygotowania ofert, jak również Zarządu wykonawcy oraz pozostałych spółek z grupy kapitałowej Budimex realizujących swój przedmiot działalności z uwzględnieniem udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, polegające na weryfikacji zgodności działania spółek z grupy kapitałowej Budimex z obowiązującymi przepisami prawa oraz wewnętrznymi regulacjami i procedurami (w zakresie prawidłowości składania ofert). Tym samym, w organizacji Wykonawcy i pozostałych spółek z Grupy utworzono nowy poziom identyfikacji i eliminowania potencjalnego ryzyka prawnego związanego z procesem ofertowania, ze szczególnym uwzględnieniem nawet hipotetycznych naruszeń związanych z operowaniem grupy kapitałowej Budimex, który uzupełnia dotychczasową działalność i aktywność w ramach tego procesu. Podejmowane działania w szczególności służą eliminacji sytuacji, w której spółki z grupy kapitałowej Budimex złożą oferty w tym samym postępowaniu ogłoszonym jako jedno postępowanie, jak również w postępowaniu, które zostało podzielone na niezależne części (zamówienia). Jednocześnie, w celu maksymalnego zabezpieczenia konkurencyjności składanych ofert i przejrzystości procesu w tym zakresie, Zarząd Spółki wprowadził Zalecenia dotyczące opracowywania ofert przez Budimex Budownictwo sp. z o.o., akcentujące niezależność działań Spółki w tym obszarze i zapewnienie wsparcia prawnego dla zespołów ofertowych w przypadku wystąpienia jakichkolwiek niejednoznacznych czy spornych kwestii. Zalecenia zostaną przesłane do zespołów delegowanych do przygotowania ofert i zaktualizowane, wraz z obowiązkiem odesłania przez każdą z tych osób podpisanego oświadczenia o zapoznaniu się z w/w dokumentem. W ramach środków kadrowych pracownikom spółek z grupy kapitałowej Budimex, zaangażowanym bezpośrednio w przygotowanie ofert złożonych w postępowaniu <> wymierzono karę porządkową pouczenia. Z uwagi na przyjęte w spółkach pozostałe środki zaradcze wyciągnięcie dalej idących konsekwencji wobec pracowników byłoby nieproporcjonalne do skali uchybienia. W spółkach dokonano również przeglądu w zakresie odpowiedzialności za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, pod kątem ich kompletności i poprawności oraz znajomości tych przepisów przez pracowników. Obowiązujące w spółkach z grupy kapitałowej Budimex regulaminy pracy zawierają postanowienia umożliwiające nakładanie na pracowników kar porządkowych (m.in. w przypadku naruszania przez nich obowiązku przestrzegania stosowanych w spółce procedur). Niedopełnienie obowiązków pracowniczych w ww. zakresie stanowić może również podstawę zakończenia stosunku pracy, poprzez jego natychmiastowe rozwiązanie, bez wypowiedzenia z winy pracownika, zgodnie z art. 52 Kodeksu pracy. Działanie wykonawcy zgodnie z Zaleceniami będzie na bieżąco monitorowane (audyt wdrożeniowy). Osobami odpowiedzialnymi za cykliczne monitorowanie prawidłowości działania osób wchodzących w skład zespołów przygotowujących oferty w omawianym zakresie będzie Zarząd Spółki. W celu uświadomienia osób wchodzących w skład zespołów ofertowych i przeciwdziałania ewentualnym naruszeniom, które mogłyby w przyszłości stanowić podstawę podobnych zarzutów i konsekwencji względem wykonawcy czy innych spółek z grupy kapitałowej Budimex, zorganizowano dla osób wchodzących w skład zespołów ofertowych szkolenia i warsztaty, w planach są również dalsze działania w tym kierunku. Plan zakłada serię spotkań, które odbędą się zarówno stacjonarnie, jak i w formie zdalnej i będą m.in. zakładały objaśnienie wprowadzonych zmian, ich znaczenie i praktyczny wymiar, a także omówienie obowiązujących przepisów Pzp, jak również przepisów prawa konkurencji, z uwzględnieniem aktualnego orzecznictwa i doktryny. Celem tych działań jest minimalizacja ryzyka prawnego związanego ze składaniem ofert przez Budimex Budownictwo sp. z o.o. w przyszłości, jak również zapobieganie sytuacjom, które nawet potencjalnie mogłyby prowadzić do naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. W dniu 2 września 2025 r. odbyło się szkolenie / warsztaty na temat <>, wzięły w nim udział osoby wchodzące w skład zespołów przygotowujących oferty. Szkolenie było przeprowadzone w formule hybrydowej, online (platforma Teams) wzięło w nim udział 50 osób, stacjonarnie – 19 osób ze Spółek należących do grupy kapitałowej Budimex. Szkolenie powtórkowe z tego samego zakresu odbyło się w dniu 16 września 2025 r. Stacjonarnie wzięło w nim udział 8 osób, zdalnie 12, przy czym przy jednym stanowisku komputerowym / w sali obecnych było w każdym przypadku więcej osób, w związku z czym obecność na spotkaniu powtórkowym można określić na 30 osób. Ponadto, w dniu 1 października 2025 r. odbyło się szkolenie przeznaczone dla Członków Zarządów Spółek z Grupy Kapitałowej Budimex pn. <>. Materiały z tych szkoleń i warsztatów są dostępne dla wszystkich osób wchodzących w skład zespołów przygotowujących oferty, w tym osób rozpoczynających pracę w Spółce. Ci ostatni będą zobowiązani do zapoznania się z tymi materiałami. Wykonawca planuje również cykliczne powtarzanie takich szkoleń, aktualizując odpowiednio ich treść w kontekście zmieniających się przepisów prawa i najnowszego orzecznictwa. Materiały ze szkolenia / warsztatów w formie prezentacji są dostępne na wspólnym dysku (SharePoint), podobnie jak wszystkie dokumenty stanowiące załącznik do wdrożonej procedury self-cleaningu. Dostęp do dysku mają wszyscy pracownicy Spółek z grupy kapitałowej Budimex. Dodatkowo, informacje dotyczące wprowadzonych procedur zostały opublikowane w wewnętrznym systemie informatycznym wykonawcy, a na monitorach wszystkich pracowników pojawia się plansza z przypomnieniem o konieczności zapoznania się z tymi zasadami i przestrzegania ich. Niezależnie od wszystkich powyższych środków, zlecono zewnętrznej kancelarii prawnej przeprowadzenie weryfikacji skuteczności przeprowadzonej procedury samooczyszczenia (self-cleaning) w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Abstrahując od samej merytorycznej oceny przedmiotowego przypadku w kontekście sankcji z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, wykonawca podnosi, że dołożył najwyższej staranności w przeanalizowaniu konsekwencji wynikających z przedmiotowego przypadku i podjęciu działań zmierzających do uniknięcia tego typu sytuacji w przyszłości, a w konsekwencji liczy, że przedłożone przez niego dowody, wyjaśnienia i wskazane okoliczności oraz podjęte działania pozwolą Zamawiającemu na przyjęcie, że wykonawca jest rzetelnym partnerem, dającym gwarancję udanej współpracy i należytej realizacji zamówienia.” Wraz z wyjaśnieniami przedstawiono następujące załączniki: 1)wyniki kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych dot. postępowania „Prace na linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa – Dorohusk na odcinku Warszawa – Otwock – Dęblin – Lublin, odcinek Otwock – Lublin w km 26,050 – 175,850; 2)sprawozdanie z audytu z 1 września 2025 r.; 3)raport z kontroli czynności wdrożonych przez Biuro Handlowe Budimex S.A. w ramach procesu self-cleaningu przeprowadzonej 30 września 2025 r.; 4)zalecenia dotyczące sposobu opracowywania ofert przez Budimex Budownictwo sp. z o.o.; 5)potwierdzenie zapoznania się 3 pracowników z pouczeniem o bezwzględnym przestrzeganiu i stosowaniu w pracy nad ofertami i wnioskami w zamówieniach publicznych „Zaleceń dotyczących opracowywania ofert przez Budimex S.A.”; 6)plan szkoleń wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z 29 sierpnia 2025 r.; 7)raport z uczestnictwa w szkoleniu „Przesłanki wykluczenia z postępowania …”” z 2 września 2025 r.; 8)raport z uczestnictwa w szkoleniu powtórkowym „Przesłanki wykluczenia z postępowania…” z 16 września 2025 r.; 9)certyfikat poświadczający udział 10 osób w szkoleniu dla członków zarządu spółek z Grupy Budimex: Budimex S.A., Budimex Budownictwo sp. z o.o. oraz Mostostal Kraków S.A. pn. „Porozumienia zakłócające konkurencję, w tym zmowy przetargowe, a zasady działania grup kapitałowych stanowiących jedną jednostkę gospodarczą (SEU)” z 30 września 2025 r. wraz z planem tego szkolenia; 10)zrzut ekranu z wirtualnego dysku współdzielonego; 11)zrzuty ekranu z wewnętrznego systemu informatycznego Budimex – Budinet z 2 września 2025 r. (strona startowa oraz treść wpisu); 12)wygląd planszy informacyjnej wyświetlanej na monitorach wszystkich pracowników Budimex mającej przypominać o konieczności zapoznania się z zasadami związanymi z procesem składania ofert; 13)memorandum Dentons Europe Dąbrowski i Wspólnicy sp. k. do Budimex S.A. z 2 października 2025 r. stwierdzające spełnienie przez Budimex S.A. wymaganych ustawowo przesłanek „self-cleaningu”, o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp. 19 grudnia 2025 r. Sąd Okręgowy w Warszawie wydał w sprawach o sygn. akt XXIII Zs 130/25, XXIII Zs 132/25 i XXIII Zs 133/25 prawomocne wyroki oddalające skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r. w sprawach o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 i KIO 2701/25. Zgodnie z sentencją wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2025 r. wydanego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 130/25, Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych (…) po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2025 r. w Warszawie sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z udziałem: zamawiającego Polskich Sieci Elektroenergetycznych spółki akcyjnej w Konstancinie-Jeziornej, (…) ze skargi Budimex Budownictwo spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie od wyroków Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie z dnia 18 sierpnia 2025 roku., sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25, w pkt I. oddalił skargę. 22 grudnia 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. 22 stycznia 2026 r. wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. przedłożył zaktualizowane wyjaśnienia w zakresie środków podjętych przez podmioty z Grupy Kapitałowej Budimex na podstawie art. 110 ust. 2 Pzp. Dotyczyły one wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. oraz spółek Budimex S.A. oraz Mostostal Kraków S.A. 10 lutego 2026 r. Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. jako zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo” dokonał czynności wykluczenia wykonawców Budimex S.A., Budimex Budownictwo sp. z o.o. oraz Mostostal Kraków S.A. z tego postępowania oraz czynności odrzucenia ofert złożonych przez tych wykonawców w tym postępowaniu. Czynność ta nastąpiła w związku z wydaniem przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku z dnia 18 sierpnia 2025 r. w sprawach o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 i KIO 2701/25 oraz wydaniem przez Sąd Okręgowy w Warszawie wyroku z dnia 19 grudnia 2025 r. w sprawach o sygn. akt XXIII Zs 130/25, XXIII Zs 132/25 i XXIII Zs 133/25. Izba zważyła, co następuje. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Stosownie do art. 111 pkt 4 Pzp wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zgodnie z art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 państwa członkowskie określają w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego artykułu. W szczególności państwa członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie podejmie środków określonych w ust. 6 w celu wykazania swojej rzetelności. Jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, nie przekracza on pięciu lat od daty skazania prawomocnym wyrokiem w przypadkach, o których mowa w ust. 1, i trzech lat od daty odnośnego zdarzenia w przypadkach, o których mowa w ust. 4. Stosownie do art. 57 ust. 4 lit. d dyrektywy 2014/24 instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy, jeżeli instytucja zamawiająca może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Kwestie dotyczące okresu wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 111 pkt 4 Pzp budzą wątpliwości w orzecznictwie. W wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 24 października 2018 r., C-124/17 stwierdzono m.in. ż e „(…) choć art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 nie zawiera dalszych wyjaśnień co do charakteru <>, ani w szczególności momentu, w którym ono następuje, należy zauważyć, że przepis ten przewiduje w odniesieniu do obowiązkowych podstaw wykluczenia, o których mowa w ust. 1 tego artykułu, że jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, okres pięciu lat powinien być liczony od daty skazania tym prawomocnym wyrokiem, bez względu na datę, w której miały miejsce okoliczności faktyczne leżące u podstaw tego skazania. Tym samym w odniesieniu do tych podstaw wykluczenia okres ten oblicza się od daty przypadającej niekiedy sporo po popełnieniu czynów wypełniających znamiona naruszenia. W niniejszej sprawie za zachowanie objęte odpowiednią podstawą wykluczenia została nałożona sankcja na mocy decyzji właściwego organu wydanej w ramach postępowania uregulowanego przez prawo Unii lub prawo krajowe, której celem było stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej. W takiej sytuacji, w trosce o spójność z zasadami obliczania terminu przewidzianego dla obowiązkowych podstaw wykluczenia, lecz także o przewidywalność i pewność prawa, należy uznać, że okres trzech lat przewidziany w art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 oblicza się od daty zapadnięcia tej decyzji. Rozwiązanie to wydaje się tym bardziej uzasadnione, skoro - jak wskazał rzecznik generalny w pkt 83-85 opinii wykazanie istnienia zachowań ograniczających konkurencję może zostać uznane dopiero po wydaniu takiej decyzji, zawierającej taką kwalifikację prawną okoliczności faktycznych. Ponadto, jak podkreśliła Komisja, zainteresowany wykonawca nadal ma w tym okresie możliwość podjęcia środków, o których mowa w art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24, w celu wykazania swojej rzetelności, jeżeli mimo wszystko pragnie wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W rezultacie okres wykluczenia oblicza się nie od chwili uczestnictwa w kartelu, lecz od daty, w której to zachowanie stało się przedmiotem stwierdzenia naruszenia przez właściwy organ. Z powyższego wynika, że odpowiedź na pytania trzecie i czwarte powinna brzmieć: art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że gdy wykonawca dopuścił się zachowania objętego podstawą wykluczenia określoną w art. 57 ust. 4 lit. d), za które właściwy organ nałożył sankcję, maksymalny okres wykluczenia oblicza się od daty wydania decyzji tego organu.” Oznacza to, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w rozpatrywanej sprawie zinterpretował „odnośne zdarzenie” nie jako moment zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję, lecz jako nałożenie sankcji na mocy decyzji właściwego organu wydanej w ramach postępowania uregulowanego przez prawo Unii lub prawo krajowe, której celem było stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej. Taki sposób interpretacji przepisów dyrektywy może nasuwać dalsze pytania w kontekście rozumienia sformułowania „właściwy organ”. W orzecznictwie Izby można odnaleźć pogląd, że Izba nie jest „odpowiednim organem” w rozumieniu przytoczonego powyżej wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, a tę rolę w polskim systemie prawnym należy przyznać Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 stycznia 2026 r., sygn. akt KIO 4450/25 i 4465/25). Jednakże można odnaleźć pogląd odmienny, iż właściwym organem na gruncie polskich regulacji będzie niewątpliwie zamawiający prowadzący dane postępowanie o udzielenie zamówienia, Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznająca odwołania od decyzji zamawiającego, a także Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów jako uprawniony do wydawania decyzji uznającej dana praktykę za ograniczenie konkurencji oraz do nałożenia kar (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 1457/22). Izba w niniejszym składzie przychyla się do drugiego z tych poglądów, gdyż stoją za nim uzasadnione racje. W tym kontekście warto zwrócić uwagę na późniejszy wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 21 grudnia 2023 r., C-66/22, w którym wskazano m.in.: „(…) Po pierwsze, należy stwierdzić, że określając sytuację, w której instytucja zamawiająca <>, brzmienie art. 57 ust. 4 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2014/24 nie ogranicza stosowania tej podstawy wykluczenia do postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, w ramach którego doszło do tego rodzaju zachowań. (…) W postępowaniu głównym sąd odsyłający wskazuje, że art. 55 ust. 1 lit. f) KZP powierza ocenę konsekwencji, jakie naruszenie reguł konkurencji może mieć dla przyszłych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, wyłącznie krajowemu organowi ochrony konkurencji. Tym samym wydaje się, że przepisy te z jednej strony zobowiązują instytucje zamawiające do zastosowania się do decyzji tego organu, nakładającej na wykonawcę karę polegającą na zakazie udziału w takich postępowaniach przez określony czas, a z drugiej strony uniemożliwiają tym instytucjom zamawiającym wykluczenie z tych postępowań wykonawcy, na którego nie nałożono takiej kary. Wynika z tego, że oferent może zostać wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w następstwie decyzji tego organu, przy czym instytucja zamawiająca nie może ocenić zachowania tego oferenta, a w konsekwencji jego uczciwości i rzetelności przy wykonywaniu danego zamówienia, ani zdecydować w sposób autonomiczny, w świetle zasady proporcjonalności, czy wykluczenie owego oferenta jest uzasadnione na podstawie, o której mowa w art. 57 ust. 4 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2014/24. Takie uregulowanie, które wiąże ocenę uczciwości i wiarygodności oferentów z wnioskami zawartymi w decyzji krajowego organu ochrony konkurencji dotyczącej w szczególności przyszłego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, narusza uprawnienia dyskrecjonalne przysługujące instytucji zamawiającej w ramach art. 57 ust. 4 akapit pierwszy dyrektywy 2014/24. Wywody przedstawione w poprzednim punkcie będą miały również zastosowanie, w przypadku gdyby rozpatrywane w postępowaniu głównym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było objęte zakresem stosowania dyrektywy 2014/25, ponieważ - jak przypomniano w pkt 71 niniejszego wyroku - państwa członkowskie powinny, w ramach ciążącego na nich obowiązku transpozycji art. 80 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, przewidzieć możliwość włączenia przez instytucje zamawiające podstaw wykluczenia wymienionych w art. 57 ust. 4 dyrektywy 2014/24 do obiektywnych kryteriów wykluczenia w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, bez uszczerbku dla ewentualnego podjęcia przez te państwa decyzji o przekształceniu tego uprawnienia w obowiązek. Zatem, w każdym razie, państwa członkowskie nie mogą ograniczać zakresu uznania przysługującego instytucji zamawiającej w tych ramach. Z powyższych względów odpowiedź na pytania pierwsze i drugie powinna brzmieć następująco: art. 57 ust. 4 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, które przyznaje wyłącznie krajowemu organowi ochrony konkurencji uprawnienie do decydowania o wykluczeniu wykonawców z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego z powodu naruszenia reguł konkurencji.” Taki sposób rozstrzygnięcia sprawy przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej prowadzi do wniosków istotnych dla rozpoznania niniejszej sprawy. Trybunał opowiedział się za poglądem o zakazie możliwości wyłączenia prawa zamawiających do samodzielnej oceny wiarygodności i rzetelności wykonawcy, w szczególności poprzez związanie tych zamawiających decyzją krajowego organu ochrony konkurencji. W konsekwencji nie sposób uznać, że dla skuteczności wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp konieczne jest wydanie decyzji przez krajowy organ stojący na straży przestrzegania prawa konkurencji. Powyższy argument przemawia za przyjęciem, że katalogu podmiotów uprawnionych do stwierdzenia zaistnienia podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia („właściwych organów” w rozumieniu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 24 października 2018 r., C-124/17) nie należy ograniczać jedynie do organów właściwych ds. ochrony konkurencji. Nadto należy zauważyć, że w wyżej wymienionym wyroku wydanym w sprawie C-124/17 Trybunał wyraźnie rozróżnia pojęcia „decyzji właściwego organu ds. ochrony konkurencji” od „stwierdzenia naruszenia przez właściwy organ” czy „decyzji właściwego organu wydanej w ramach postępowania uregulowanego przez prawo Unii lub prawo krajowe, której celem było stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej”. Drugie i trzecie pojęcie są znaczeniowo szersze albowiem istnieją inne postępowania uregulowane przez prawo Unii lub prawo krajowe, których celem jest stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej niż tylko postępowanie przed organem ochrony konkurencji. Przykładem jest postępowanie odwoławcze wszczynane odwołaniem do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Zakres kognicji Izby wyznacza m.in. art. 473 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym Krajowa Izba Odwoławcza jest organem właściwym do rozpoznawania odwołań w przypadkach, o których mowa w art. 513 Pzp. Stosownie do art. 513 Pzp odwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy; 2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; 3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. Jedną z czynności lub zaniechań zamawiającego, które mogą podlegać ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, jest wykluczenie (względnie zaniechanie wykluczenia) wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Oznacza to, że Izba spełnia definicję „właściwego organu” w rozumieniu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 24 października 2018 r., C-124/17. Konsekwencje tego faktu w niektórych sytuacjach mogą budzić pewne wątpliwości. Dla przykładu, w orzecznictwie Izby podniesiono, że z punktu widzenia systemowego i z uwagi na kwestie pewności obrotu dużo bardziej ryzykowne byłoby uznanie, że bez wykluczenia wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym dopuszczono się zmowy, a nawet przy braku prawomocnego orzeczenia w tym przedmiocie, wykonawca podlega wykluczeniu z kolejnych postępowań, chyba że skutecznie przeprowadzi procedurę samooczyszczenia. Powstaje bowiem pytanie, co w sytuacji, gdyby orzeczenie Izby nakazujące wykluczenie w postępowaniu źródłowym zostało uchylone przez sąd rozpoznający skargę. Ponieważ skutki wykluczenia wykonawcy w takiej sytuacji z kolejnych postępowań, prowadzonych w okresie między wydaniem wyroków w I i II instancji, byłyby w znacznej mierze nieodwracalne, pogląd taki nie może być zaakceptowany (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lutego 2026 r., sygn. akt KIO 5797/25). Za poglądem tym przemawiają uzasadnione racje. Brak jest w ustawie Pzp przepisu, który obligowałby zamawiającego do wykonania nieprawomocnego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Nadto skutki związane z potencjalną zmianą w ramach kontroli instancyjnej takiego orzeczenia przez Sąd Okręgowy w Warszawie narażałyby zamawiającego i wykonawców w sposób nieproporcjonalny na negatywne konsekwencje. Jednakże stan faktyczny niniejszej sprawy różni się od tego, który legł u podstaw wyżej wskazanego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lutego 2026 r., sygn. akt KIO 5797/25. W tamtej sprawie zamawiający dokonywał zaskarżonej czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdy Sąd Okręgowy w Warszawie nie wydał wyroku w ramach rozpoznania skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r. w sprawach o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 i KIO 2701/25. Oznacza to, że wyrok Izby nie był prawomocny. Stosownie do art. 562 ust. 1 Pzp orzeczenie Izby, po stwierdzeniu przez sąd jego wykonalności, ma moc prawną na równi z wyrokiem sądu. Przepis ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego stosuje się odpowiednio. Zgodnie z art. 781 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2025 r. poz. 1568, z późn. zm.) („KPC”) tytułom egzekucyjnym pochodzącym od sądu administracyjnego oraz innym tytułom klauzulę wykonalności nadaje sąd rejonowy właściwości ogólnej dłużnika. Jeżeli tej właściwości nie można ustalić, klauzulę nadaje sąd rejonowy, w którego okręgu ma być wszczęta egzekucja, a gdy wierzyciel zamierza wszcząć egzekucję za granicą - sąd rejonowy, w którego okręgu tytuł został sporządzony. Jak stanowi art. 363 § 1 KPC orzeczenie sądu staje się prawomocne, jeżeli nie przysługuje co do niego środek odwoławczy lub inny środek zaskarżenia. W niniejszej sprawie na dzień podejmowania przez Zamawiającego zaskarżonej czynności w obrocie prawnym funkcjonował prawomocny wyrok nakazujący wykluczenie wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia z uwagi na zawarcie przezeń porozumienia ograniczającego konkurencję. Okoliczność ta ma kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Przesądza ona bowiem, że od daty prawomocności wyroku wobec wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. rozpoczął się okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp. Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 15 kwietnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 21/22, przedstawił pogląd, zgodnie z którym w świetle art. 111 pkt 4 Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, dopiero w sytuacji, w której dany zamawiający skutecznie wykluczy wykonawcę z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp powołując się na okoliczność zawarcia przez niego z innym wykonawcą nielegalnego porozumienia w toku tego postępowania, aktualizuje się przesłanka wykluczenia z art. 111 pkt 4 Pzp. Jednakże stan faktyczny tamtej sprawy istotnie różnił się od stanu faktycznego niniejszej sprawy. Sąd Okręgowy w Warszawie słusznie zwrócił uwagę, że zarzuty podniesione w odwołaniu (zawiązanie zmowy przetargowej) odnosiły się nie do postępowania o udzielenie zamówienia, w którym odwołanie zostało złożone, ale do znacznie wcześniejszego postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie Sądu, należało wnieść odwołanie w pierwotnym postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym doszło do zawiązania zmowy przetargowej, w terminach wynikających z art. 515 Pzp. W niniejszej sprawie fakt zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję m.in. przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. wynika z prawomocnych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądu Okręgowego w Warszawie. Izba przyjęła, że dniem dokonania zaskarżonej odwołaniem czynności w Postępowaniu był 22 grudnia 2025 r., gdyż tego dnia Zamawiający przesłał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Stosownie do art. 8 ust. 1 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy Pzp nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 61 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2025 r. poz. 1071, z późn. zm.), zwanej dalej „KC”, oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Jak stanowi art. 651 KC, przepisy o oświadczeniach woli stosuje się odpowiednio do innych oświadczeń. Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu zostało opublikowane na właściwej stronie internetowej Postępowania 22 grudnia 2025 r., a zatem z tym dniem wywołało skutki prawne. Na dzień podjęcia przez Zamawiającego zaskarżonej odwołaniem czynności w Postępowaniu zamawiający Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. nie dokonał czynności wykluczenia wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. w postępowaniu o udzielenie zamówienia pod nazwą „Budowa linii 400 kV Choczewo – napięcie linii Gdańsk Błonia – Grudziądz Węgrowo”. Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. wykluczyły wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. z prowadzonego przez siebie postępowania o udzielenie zamówienia dopiero 10 lutego 2026 r., a zatem po dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej przez Zamawiającego w Postępowaniu. Nie mogło mieć to zatem wpływu na wynik postępowania odwoławczego. Jeśli zatem w postępowaniu pierwotnym, w którym wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, zamawiający nie dokonał czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania, to należy rozważyć, czy okres wykluczenia wykonawcy nie został rozpoczęty w oparciu o inne zdarzenie prawne. Wydaje się, że klarowna byłaby sytuacja, w której zamawiający w pierwotnym postępowaniu o udzielenie zamówienia dokonałby czynności wykluczenia wykonawcy, który zawarł porozumienie ograniczające konkurencję. Wówczas okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp, bez wątpienia rozpocząłby swój bieg. Stan faktyczny niniejszej sprawy jest jednak odmienny. Zamawiający Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. dokonały czynności wykluczenia wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z postępowania o udzielenie zamówienia dopiero w następstwie prawomocnych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądu Okręgowego w Warszawie. Przy pierwotnej ocenie ofert zamawiający Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. nie stwierdził podstaw do wykluczenia wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z postępowania o udzielenie zamówienia. Izba w niniejszym składzie orzekającym podziela pogląd, że zawarcie przez wykonawcę porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji stanowi podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Podstawa wykluczenia musi bowiem mieć wymiar materialny, być związana z określoną sytuacją czy przewinieniem wykonawcy. Decyzja zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z postępowania stanowi jedynie formalny przejaw stwierdzenia zaistnienia materialnych przesłanek. Celem wprowadzenia art. 111 pkt 4 Pzp było zapobieżenie udzielania zamówień publicznych wykonawcom, którzy okazali się nierzetelni, w tym m.in. poprzez naruszenie prawa konkurencji. Jeśli zatem w prawomocnym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej czy Sądu Okręgowego w Warszawie stwierdzono zawarcie przez wykonawcę porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, to należy uznać, że materialna podstawa wykluczenia wykonawcy już zaistniała. Prawomocny wyrok Krajowej Izby Odwoławczej lub Sądu Okręgowego w Warszawie stwierdzające zaistnienie przesłanki wykluczenia wykonawcy, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, stanowią podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Z przepisów ustawy nie wynika, by dla skuteczności takiego wyroku i otwarcia się okresu wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp, konieczne było jego „wdrożenie” poprzez formalne podjęcie przez zamawiającego czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Przeciwny sposób rozumowania prowadziłby do powstania szeregu zagrożeń. Dla przykładu, gdyby po wydaniu wyroku nakazującego wykluczenie wykonawcy zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, wówczas wykonawca nie podlegałby wykluczeniu ze względu na brak realizacji tego orzeczenia. Należy zgodzić się z Odwołującym, że takiego wniosku nie da się pogodzić z podstawowymi zasadami systemu zamówień publicznych. W konsekwencji Izba w niniejszym składzie przychyla się do poglądu, że najpóźniej od 19 grudnia 2025 r. wobec wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. otworzył się 3-letni okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp. Jest to dzień stwierdzenia prawomocności wyroku stwierdzającego zawarcie przez Budimex Budownictwo sp. z o.o. porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Biorąc pod uwagę powyższe, nie może być uwzględniona argumentacja o bezprzedmiotowości zarzutów podniesionych przez Odwołującego. Zamawiający zobowiązany był dokonać analizy skuteczności samooczyszczenia podjętego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. Zgodnie z art. 110 ust. 2 Pzp wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Zgodnie z art. 110 ust. 3 Pzp zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. W niniejszej sprawie Zamawiający wyraźnie oświadczył, że dokonał oceny skuteczności samooczyszczenia wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. W ocenie Izby, działania podjęte przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności w świetle ustalenia zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Izba w szczególności oceniła dokumenty i oświadczenia przekazane 2 października 2025 r. Zamawiającemu. Brak jest przesłanek za uznaniem, że dokumenty złożone 22 stycznia 2026 r. stały się podstawą czynności Zamawiającego z 22 grudnia 2025 r. Dla wykazania skuteczności samooczyszczenia wykonawca musi przedsięwziąć niezbędne środki zmierzające do usunięcia skutków zdarzenia stanowiącego podstawę wykluczenia w tym postępowaniu oraz wdrożyć środki zapobiegające wystąpieniu takich zdarzeń w przyszłości i wykazać ich podjęcie w kolejnym postępowaniu (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 marca 2022 r., sygn. akt KIO 506/22). Wbrew twierdzeniom Odwołującego, art. 110 ust. 2 Pzp abstrahuje od kwestii zawinienia. Wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie był zobowiązany do stwierdzenia własnej winy, a jedynie do wskazania Zamawiającemu zaistnienia określonej sytuacji w JEDZ, wyjaśnienia jej oraz wskazania podjętych działań mających wykazać jego rzetelność, przy uwzględnieniu wagi i okoliczności swego czynu. Nadto poddanie sporu pod rozstrzygnięcie sądu powszechnego nie sposób utożsamiać z niewykazaniem spełnienia przesłanek określonych w art. 110 ust. 2 Pzp (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 marca 2024 r., sygn. akt KIO 778/24, KIO 779/24). W ocenie Izby, brak było podstaw do kwestionowania spełnienia przesłanki, o której mowa w art. 110 ust. 2 pkt 1 Pzp. Przepis ten dopuszcza nie tylko naprawienie szkody, ale także zobowiązanie się do jej naprawienia. Z treści oświadczenia złożonego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. wynikało wyraźne zobowiązanie się do naprawienia szkody w przypadku jej stwierdzenia. Wiarygodność tego oświadczenia nie budziła wątpliwości Izby. Należało mieć na względzie, że po stronie wykonawcy mogą wystąpić obiektywne trudności w wyliczeniu wysokości szkody, gdyż konieczne może być pozyskanie danych pozostających w posiadaniu innych podmiotów. Nie sposób także oczekiwać od wykonawcy, aby zwracał się do różnych podmiotów z zapytaniem, czy możliwa jest sytuacja poniesienia przez nie szkody w wyniku działań wykonawcy. Z odmienną sytuacją mielibyśmy do czynienia, gdyby jakiś podmiot zgłosił się do wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z żądaniem naprawienia poniesionej szkody, a ów uzasadnionego żądania nie spełnił. W stanie faktycznej niniejszej sprawy nie miało to jednak miejsca. W konsekwencji, w ocenie Izby, wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. wykazał spełnienie przesłanki, o której mowa w art. 110 ust. 2 pkt 1 Pzp. Odmiennie zostały ocenione działania podjęte w związku z wyczerpującym wyjaśnieniem faktów i okoliczności związanych z zawarciem porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Z uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25 można odczytać, że podstawą faktyczną stwierdzenia naruszenia prawa była sytuacja, w której uzgodniono podział zamówienia pomiędzy spółki z grupy kapitałowej Budimex, a nadto spółki te koordynowały działania i współpracowały w procesie ofertowania. W ocenie Izby, wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. zdaje się umniejszać wagę naruszeń, które zostały ustalone w prawomocnych wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Okręgowego w Warszawie. Wskazuje na inne rozumienie dokumentów zamówienia dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. i poświęca wiele uwagi temu zagadnieniu. Na podstawie dokumentów przedłożonych przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie można w sposób jasny i precyzyjny ustalić w jaki sposób doszło do zaplanowania, przyjęcia i zrealizowania strategii, której celem był podział zamówienia pomiędzy spółki z grupy kapitałowej Budimex. Nie wiadomo na jakim szczeblu taka decyzja została podjęta. Brak jest pełnych informacji na temat okoliczności związanych z koordynowaniem treści ofert pomiędzy spółkami z grupy kapitałowej Budimex. Wyczerpujące przedstawienie faktów i okoliczności związanych z nieprawidłowym działaniem wykonawcy jest niezbędne, gdyż mogą one mieć kluczowe znaczenie dla decyzji podejmowanych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wszelkie braki w tym zakresie winny mieć negatywny wpływ na ocenę skuteczności samooczyszczenia. Słownikowe znaczenie słowa „wyczerpujący” wskazuje na „wszechstronne, szczegółowe przedstawienie zagadnienia”. Lektura dokumentów i oświadczeń złożonych przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie pozwala na stwierdzenie, że ów wykonawca wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane ze swoim nieprawidłowym postępowaniem. W stanie faktycznym niniejszej sprawy ma to o tyle większe znaczenie, że stanowisko wyrażane przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. w różnych postępowaniach na przestrzeni ostatnich miesięcy ulegało znaczącym zmianom (od deklaracji o niezależnym przygotowaniu ofert przez niewspółpracujące zespoły do stwierdzenia istnienia jednej jednostki gospodarczej). W konsekwencji Izba uznała, że wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie spełnił przesłanki wynikającej z art. 110 ust. 2 pkt 2 Pzp. W ocenie Izby, występujące w art. 110 ust. 2 pkt 3 Pzp wyrażenie „w szczególności” należy rozumieć jako „szczególnie” czy „zwłaszcza”, a nie „wyłącznie w tym zakresie”. Oznacza to, że również wykonawca powinien rozważyć, czy zastosowanie działań wymienionych w tym przepisie – w świetle stwierdzonych naruszeń - będzie wystarczające dla zapobiegania dalszym przewinieniom. W określonych sytuacjach nie powinien ograniczać się wyłącznie do działań wymienionych w katalogu ustawowym. W orzecznictwie wskazuje się, że obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny czynności wykonawcy podjętych w procedurze samooczyszczenia przez pryzmat tego czy są one wystarczające do wykazania jego rzetelności, co wynika z art. 110 ust. 3 Pzp. Z kolei mając na uwadze zindywidualizowany charakter postępowania w tej sprawie, katalog działań, które wymienione zostały w tym przepisie także winny być dostosowane do określonych naruszeń, gdyż to rodzaj naruszenia determinuje bezpośrednio to jakie działania będą przez wykonawcę podejmowane (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lutego 2025 r., sygn. akt KIO 357/25). Zawiązanie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji jest przewinieniem o wysokim stopniu szkodliwości. Utrudnienie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku może w istotny sposób wpłynąć negatywnie na określony sektor gospodarki. Mając to na uwadze, w ocenie składu orzekającego Izby, wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. winien był podjąć starania w szerokim zakresie, aby móc wykazać swoją rzetelność. Działania podjęte w grupie kapitałowej Budimex doprowadziły m.in. do udzielenia pouczenia 3 wybranym pracownikom ze spółki Budimex S.A. o konieczności przestrzegania wewnętrznych zaleceń oraz zakazie przesyłania informacji lub materiałów na prywatne skrzynki poczty elektronicznej. Jak słusznie zauważył Odwołujący, treść tych pouczeń nie zawiera opisu naruszonych obowiązków czy wyciągniętych konsekwencji. Pouczenie nie może być także uznane za karę w rozumieniu ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy, gdyż nie spełnia przesłanek, o których mowa w art. 108-111 tej ustawy. W ocenie Izby, udzielenie pouczenia 3 pracownikom po zawiązaniu przez wykonawcę porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w żadnym stopniu nie jest środkiem adekwatnym pozwalającym zapobiec kolejnym naruszeniom. Warto przy tym dodać, że zasadniczym naruszeniem napiętnowanym przez Izbę nie było przesłanie materiałów na prywatną skrzynkę poczty elektronicznej, lecz podział zamówienia pomiędzy wykonawców i koordynowanie ofert. Nie sposób uwzględnić możliwości wykazania przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. własnej rzetelności poprzez udzielenie pouczenia pracownikom innego podmiotu wchodzącego w skład grupy kapitałowej o konieczności przestrzegania wewnętrznych zasad. Nie są to bowiem starania podejmowane wobec własnego personelu. Tymczasem skuteczność samooczyszczenia wykonawcy ocenia się w odniesieniu do podmiotu, który złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nadto nie sposób uznać, że wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w sposób bierny. Takie działania wymagały podjęcia określonych decyzji przez uprawnione osoby. Braki w tym zakresie wpływają w sposób istotny na możliwość oceny całości czynności podjętych przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. jako wystarczających do wykazania jego rzetelności. Inne działania podjęte przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. (np. przeprowadzenie wewnętrznego audytu, weryfikacji oraz kontroli, wprowadzenie nowych regulacji wewnętrznych mających zapewnić konkurencyjność i przejrzystość w zakresie przygotowania ofert, monitorowanie postępów w zakresie wdrożenia procedur, przeprowadzenie szeregu szkoleń i warsztatów dla pracowników i kadry kierowniczej, czy zapewnienie dostępności nowych informacji wraz z zaakcentowaniem ich znaczenia pracownikom) mogą stanowić czynności sprzyjające przywróceniu wiarygodności wykonawcy. Odwołujący kwestionował działania podjęte przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. wskazując, że „rekomendacje są błędne albowiem nie dotyczą istoty problemu”, a nadto „brak jest jakiegokolwiek dowodu, że rekomendacje wskazane w audycie i raporcie zostały wdrożone”. Warto w tym miejscu wskazać, że przepisy art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. c-e Pzp odnoszą się do czynności wdrożenia systemu sprawozdawczości i kontroli, utworzenia struktury audytu wewnętrznego oraz wprowadzenia wewnętrznych regulacji dotyczących odpowiedzialności i odszkodowań. Nie stawiają one przed wykonawcą wymogu przedstawienia dowodów braku naruszeń, zwłaszcza że niewłaściwym byłoby oczekiwanie wskazania dowodu negatywnego (tj. dowodu, że naruszenia nie mają miejsca). Wystarczające jest przeprowadzenie działań w taki sposób, aby zapobiec dalszym przewinieniom i przywrócić przymiot rzetelności. W orzecznictwie Izby podnosi się, że rozciągnięcie procedury samooczyszczenia w czasie nie jest niczym nadzwyczajnym, ponieważ może wymagać kompleksowego przeanalizowania wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych, a nie fikcyjnego wdrożenia narzędzi zaradczych i naprawczych (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2024 r., sygn. akt KIO 2023/24). Dla przywrócenia przymiotu rzetelności wykonawcy nie jest konieczne zapoznanie każdego pracownika z metodyką zawartego porozumienia w sprawie zakłócenia konkurencji czy przeszkolenie go w obszarze prawa zamówień publicznych lub prawa konkurencji. Wystarczające jest podjęcie takich działań, które wyeliminują możliwość powtórzenia niewłaściwych zachowań. Należy mieć na względzie także zakres działalności wykonawcy, czy wielkość personelu. Z treści przedłożonych oświadczeń wprost wynikało, że podjęte przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. działania koncentrują się na wdrożeniu odpowiednich procedur wewnętrznych gwarantujących zgodność działania wykonawcy z przepisami Pzp w kolejnych postępowaniach oraz unikanie zachowań, które nawet hipotetycznie mogłyby nosić znamiona naruszeń. W konsekwencji, w ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, że działania podjęte przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie spełniają przesłanek wskazanych w art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. c-e Pzp. W świetle rozważań poczynionych we wcześniejszej części uzasadnienia, całość działań podjętych przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie pozwala stwierdzić, że spełnione zostały wobec tego wykonawcy przesłanki, o których mowa w art. 110 ust. 2 pkt 2 i pkt 3 lit. a i b Pzp. W konsekwencji Izba doszła do przekonania, że wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie podjął czynności wystarczających do wykazania jego rzetelności, co prowadzi do obowiązku wykluczenia go z Postępowania. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Z kolei wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat pojęcia rozumianego jako akt wyboru oferty tego wykonawcy, z którym zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego. W niniejszej sprawie naruszenia przepisów Pzp przez Zamawiającego miały wpływ na wynik Postępowania, gdyż doszło do wyboru oferty wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, a która to oferta powinna zostać odrzucona z uwagi na jej złożenie przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania. Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Odwołanie (w zakresie zarzutów rozpoznanych merytorycznie) zostało uwzględnione, a zatem Odwołujący okazał się stroną zwycięską w postępowaniu odwoławczym. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) ​ zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba oddaliła wniosek kosztowy Odwołującego ponad kwotę 3600 zł, gdyż §5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania przewiduje maksymalne wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika w kwocie 3 600 zł. Oznacza to brak możliwości zasądzenia wyższej kwoty tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na koszty postępowania odwoławczego składały się wpis uiszczony przez Odwołującego (20 000 zł) oraz uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego (3 600 zł). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23 600 złotych. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:….…………………......................... Członkowie:……………………………….……… ……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 3173/24 WYROK Warszawa, dnia 18 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 września 2024 r. przez odwołującego P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Savicon P. S., ul. Miła 5, 09-402 Płock w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Polskie Porty Lotnicze spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DIMARK spółka akcyjna z siedzibą w Złotkowie i ANGLOSEC spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 3173/24 Uz as adnienie Polskie Porty Lotnicze spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa, instalacja i uruchomienie 4 szt. urządzeń systemu EDS (Explosive Detection System) minimum normy 3.1 wraz z integracją z systemem BHS”, numer referencyjny: 53/PN/ZP/TLLZZ/24, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 10 maja 2024 roku, numer publikacji ogłoszenia: 275713-2024, numer wydania Dz.U. S: 91/2024, data publikacji: 10/05/2024. 2 września 2024 r. wykonawca P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon P. S. ul. Miła 5, 09-402 Płock (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DIMARK spółka akcyjna z siedzibą w Złotkowie i ANGLOSEC spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: Przystępujący lub Konsorcjum), w sytuacji gdy wykonawca ten nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających brak podstaw wykluczenia (tj. Oświadczenia Wykonawcy w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, tj. o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji konsumentów (Dz. U. z 2020 r. poz. 1076 i 1086), z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej, o którym mowa w Rozdz. VII ust. 2 pkt 2.2 lit. f SWZ, podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną do reprezentowania Konsorcjum) lub spełnianie warunków udziału w Postępowaniu (tj. Wykazu dostaw wraz z załączeniem dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane należycie, o których mowa w Rozdz. VII ust. 2 pkt 2.1 lit. a SWZ, podpisanych kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną do reprezentowania Konsorcjum) oraz innych dokumentów lub oświadczeń (tj. właściwego pełnomocnictwa dla Pana M. I. do reprezentowania Konsorcjum w postępowaniu albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego); 2. art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, mimo że oferta tego wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wynikającego z przedłożenia Zamawiającemu przy piśmie Przystępującego z 20 sierpnia 2024 r. antydatowanego pełnomocnictwa dla Pana M. I., opatrzonego datą „28 czerwca 2024 roku”, oraz dokumentu zatytułowanego „Potwierdzenie umocowania” z 6 sierpnia 2024 r., zawierającego nieprawdziwe oświadczenie, że uczestnicy Konsorcjum 28 czerwca 2024 roku udzielili Panu M. I. pełnomocnictwa do reprezentowania uczestników Konsorcjum w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i wszystkie czynności podjęte przez pełnomocnika w Postępowaniu, w szczególności wszystkie oświadczenia złożone przez pełnomocnika, zostały dokonane w imieniu uczestników Konsorcjum na podstawie tego pełnomocnictwa – celem realizacji punktu 2a skierowanego przez Zamawiającego do Konsorcjum Wezwania do złożenia dokumentów z 14 sierpnia 2024 r.; 3. art. 239 ust. 1 i 2 Pzp, art. 17 ust. 2 Pzp, art. 57 pkt 1 i 2 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c oraz pkt 7 Pzp, przez wybranie oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy wybór tej oferty został dokonany niezgodnie z przepisami Pzp, albowiem Wykonawca ten nie wykazał niepodlegania wykluczeniu z Postępowania i spełniania warunków udziału w Postępowaniu oraz jego oferta podlegała odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia dokonanej czynności badania i oceny ofert; 2. unieważnienia dokonanej czynności wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej; 3. odrzucenia ofert Konsorcjum; 4. dokonania ponownego badania i oceny ofert. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał m. in.: W postępowaniu zostały złożone 2 oferty: Odwołującego i Przystępującego. 19 czerwca 2024 r. odbyła się aukcja elektroniczna z udziałem wymienionych wykonawców. Pismem z 5 lipca 2024 r. Zamawiający poinformował o wybraniu oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Nie zgadzając się z wyborem oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, Savicon 18 lipca 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W odwołaniu Savicon podniósł, że wybór przez Zamawiającego oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej został dokonany z naruszeniem przepisów Pzp, bowiem Wykonawca ten złożył w Postępowaniu niekompletne lub zawierające błędy podmiotowe środki dowodowe. Tym samym Konsorcjum nie wykazało niepodlegania wykluczeniu z Postępowania oraz spełniania warunków udziału w Postępowaniu. Obligowało to Zamawiającego do wezwania Konsorcjum do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia złożonych niekompletnych lub zawierających błędy podmiotowych środków dowodowych, czego Zamawiający, z naruszeniem przepisów Pzp, nie uczynił. Dowód: - Odwołanie Savicon z 18 lipca 2024 r. Na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej 8 sierpnia 2024 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2539/24, Zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów odwołania w części. Zamawiający uwzględnił następujące zarzuty odwołania: - pkt II ppkt 1 litera a ostatni tiret w brzmieniu wykaz dostaw oraz załączony do niego protokół odbioru końcowego, zostały podpisane w imieniu konsorcjum przez Pana M. I., który nie posiadał stosownego umocowania do reprezentacji konsorcjum - pkt II ppkt 1 litera b tiret 4 w brzmieniu opis uprawnień kierownika robót sanitarnych wskazanego w wykazie osób jest niezgodny z treścią warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale V ust. 1 pkt 2 litera d tiret 2 ppkt IV SWZ - pkt II ppkt 1 litera b tiret 5 w brzmieniu wykaz osób został podpisany w imieniu konsorcjum przez Pana M. I., który nie posiadał stosownego umocowania do reprezentacji konsorcjum - zarzut wskazany w pkt II ppkt 1 litera c w brzmieniu oświadczenie wykonawcy w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy (...) zawierające błąd polegający na podpisaniu oświadczenia (...) w imieniu konsorcjum przez Pana M. I., który nie posiadał stosownego umocowania do reprezentacji konsorcjum. Przystępujący nie zgłosił sprzeciwu co do uwzględnienia zarzutów odwołania przez Zamawiającego. Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku zgłoszenia sprzeciwu przez Przystępującego, Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie tych zarzutów. Zamawiający pismem z 14 sierpnia 2024 r. zawiadomił o unieważnieniu czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Dowód: - Protokół posiedzenia i rozprawy 8 sierpnia 2024 r. w sprawie o sygn. KIO 2539/24; - Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13 sierpnia 2024 r. w sprawie o sygn. KIO 2539/24; - Zawiadomienie o unieważnieniu czynności z 14 sierpnia 2024 r. Zamawiający pismem z 14 sierpnia 2024 r., w związku z uwzględnieniem zarzutów odwołania w sprawie KIO 2539/24, działając na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, wezwał Przystępującego do złożenia następujących dokumentów: 1. W celu potwierdzenia spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postepowaniu tj. a) Wykazu osoby realizującej zamówienie dla kierownika robót sanitarnych zgodnie z warunkiem opisanym w rozdziale V.1.2) d) tiret drugi SWZ Zdaniem Zamawiającego, złożony wykaz osób, w tym osoba Pana P. T. nie potwierdza spełnienia powyższego warunku (Kierownika robót sanitarnych w zakresie uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodnokanalizacyjnych bez ograniczeń. Pan P. T. posiada uprawnienia budowlane do kierowania budową i robotami budowlanymi w specjalności instalacyjno-inżynierskiej w zakresie instalacji sanitarnych. 2. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia Wykonawcy z postępowania a) Pełnomocnictwo dla Pana M. I. do reprezentowania wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (oryginał podpisany elektronicznym podpisem kwalifikowanym przez mocodawcę lub kopia potwierdzona za zgodność z oryginałem za pomocą elektronicznego podpisu kwalifikowanego przez notariusza). Pełnomocnik może być ustanowiony do reprezentowania Wykonawców w postępowaniu albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy. Zdaniem Zamawiającego, ze złożonych pełnomocnictw nie wynika stosowne umocowanie dla Pana M. I. do reprezentowania Konsorcjum (nie posiadają umocowania do reprezentowania Anglosec sp. z o. o.). Dowód: - Wezwanie do złożenia dokumentów z 14 sierpnia 2024 r. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Przystępujący przy piśmie z 20 sierpnia 2024 r. złożył m.in. następujące dokumenty: II. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia: 1) pełnomocnictwo dla Pana M. I. do reprezentowania wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (kopia potwierdzona za zgodność z oryginałem za pomocą elektronicznego podpisu kwalifikowanego przez notariusza) (1 plik), 2) oświadczenie wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie Zamówienia potwierdzające udzielenie Panu M. I. przez wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie Zamówienia 28 czerwca 2024 roku pełnomocnictwa do reprezentowania wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie Zamówienia w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie Zamówienia oraz potwierdzające że wszystkie czynności podjęte przez Pana M. I. w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie Zamówienia, w szczególności wszystkie oświadczenia złożone przez Pełnomocnika zostały dokonane w imieniu wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie Zamówienia na podstawie pełnomocnictwa udzielonego Panu M. I. przez wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie Zamówienia (kopia potwierdzona za zgodność z oryginałem za pomocą elektronicznego podpisu kwalifikowanego przez notariusza) (1 plik). Dowód: - Pismo Konsorcjum z 20 sierpnia 2024 r.; - Pełnomocnictwo dla Pana M. I. opatrzone datą „28 czerwca 2024 roku”; - „Potwierdzenie umocowania” z 6 sierpnia 2024 r. Pismem z 23 sierpnia 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. W świetle całokształtu okoliczności sprawy, opierając się na zasadach logiki i doświadczeniu życiowym, nie można mieć żadnych wątpliwości co do tego, że złożone przez Przystępującego, w odpowiedzi na otrzymane od Zamawiającego wezwanie do złożenia dokumentów z 14 sierpnia 2024 r., pełnomocnictwo dla Pana M. I., opatrzone datą „28 czerwca 2024 roku”, jest dokumentem antydatowanym. Nie jest to dokument oryginalny, powstały we wskazanej dacie, ale dokument wytworzony później – złożony przez Konsorcjum wyłącznie w celu realizacji punktu 2a skierowanego przez Zamawiającego do Konsorcjum Wezwania do złożenia dokumentów z 14 sierpnia 2024 r., a nie obrazujący rzeczywisty stan faktyczny i prawny. Świadczą o tym następujące fakty: Pismo z 1 lipca 2024 r., stanowiące odpowiedź na skierowane do Konsorcjum przez Zamawiającego wezwanie do złożenia dokumentów z 19 czerwca 2024 r., zostało podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Pana M. I.. Do pisma zostało załączone pełnomocnictwo udzielone Panu M. I. przez spółkę Dimark S.A. z 28 czerwca 2024 r., wystawione w formie elektronicznej, podpisane kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi przez dwóch członków zarządu spółki – Prezesa Zarządu Pana D. M. K. i Wiceprezesa Zarządu Pana B. A. N. Do pisma z 1 lipca 2024 r. został załączony także szereg dokumentów podpisanych kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Pana M. I. – m.in. Oświadczenie Wykonawcy w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, tj. o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji konsumentów (Dz. U. z 2020r. poz. 1076 i 1086), z innym Wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, o którym mowa w Rozdz. VII ust. 2 pkt 2.2 lit. f SWZ, Wykaz dostaw wraz z dowodem określającym czy te dostawy zostały wykonane należycie (Protokołem odbioru końcowego przedmiotu umowy i przekazania do użytkowania z 31 października 2023 r.), o którym mowa w Rozdz. VII ust. 2 pkt 2.1 lit. a SWZ, Wykaz osób realizujących zamówienie, o którym mowa w Rozdz. VII ust. 2 pkt 2.1 lit. b SWZ. Dowód: - Pismo z 1 lipca 2024 r.; - Pełnomocnictwo udzielone Panu M. I. przez spółkę Dimark S.A. z 28 czerwca 2024 r. (załączone do pisma z 1 lipca 2024 r.); - Oświadczenie Wykonawcy w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp (załączone do pisma z 1 lipca 2024 r.); - Wykaz dostaw (załączony do pisma z 1 lipca 2024 r.); - Protokół odbioru końcowego przedmiotu umowy i przekazania do użytkowania z 31 października 2023 r. (załączony do pisma z 1 lipca 2024 r.); - Wykaz osób realizujących zamówienie (załączony do pisma z 1 lipca 2024 r.). W odwołaniu wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 18 lipca 2024 r. Savicon m.in. zakwestionował umocowanie Pana M. I. do reprezentowania Konsorcjum (reprezentowania spółki Anglosec sp. z o.o.), podnosząc w tym zakresie zarzuty wymienione w: - punkcie II ppkt 1 lit. a tiret 4: Wykaz dostaw oraz załączony do niego protokół odbioru końcowego, zostały podpisane w imieniu Konsorcjum przez Pana M. I., który nie posiadał stosownego umocowania do reprezentowania Konsorcjum (nie posiadał umocowania do reprezentowania Anglosec sp. z o.o.); - punkcie II ppkt 1 lit. b tiret 5: Wykaz osób został podpisany w imieniu Konsorcjum przez Pana M. I., który nie posiadał stosownego umocowania do reprezentowania Konsorcjum (nie posiadał umocowania do reprezentowania Anglosec sp. z o.o.); - punkcie II ppkt 1 lit. c: Oświadczenia Wykonawcy w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, tj. o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji konsumentów (Dz. U. z 2020r. poz. 1076 i 1086), z innym Wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego Wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej, o którym mowa w Rozdz. VII ust. 2 pkt 2.2 lit. f SWZ, zawierającego błąd, polegający na podpisaniu Oświadczenia (złożeniu oświadczenia o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej z innym Wykonawcą, który złożył ofertę w Postępowaniu) w imieniu Konsorcjum przez Pana M. I., który nie posiadał stosownego umocowania do reprezentowania Konsorcjum (nie posiadał umocowania do reprezentowania Anglosec sp. z o.o.); Dowód: - Odwołanie Savicon z 18 lipca 2024 r. W piśmie procesowym z 2 sierpnia 2024 r. Konsorcjum – jako Przystępujący po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2539/24 – nie zgodziło się z powyższymi zarzutami. W piśmie procesowym został zawarty bardzo obszerny wywód (str. 11-14), zmierzający do wykazania, że na podstawie pełnomocnictwa załączonego do pisma z 1 lipca 2024 r. (tj. pełnomocnictwa udzielonego Panu M. I. przez spółkę Dimark S.A. z 28 czerwca 2024 r., wystawionego w formie elektronicznej, podpisanego kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi przez dwóch członków zarządu spółki – Prezesa Zarządu Pana D. M. K. i Wiceprezesa Zarządu Pana B. A. N.), Pan M. I. był uprawniony do reprezentowania Konsorcjum (również Anglosec sp. z o.o.). W uzasadnieniu tego stanowiska Konsorcjum odwołało się do treści SWZ (Rozdz. X pkt 22), orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, interpretacji oświadczeń woli w świetle art. 65 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego oraz poglądów doktryny w tym zakresie. Z twierdzeń Przystępującego wynikało jednoznacznie, że w dacie sporządzenia pisma procesowego z 2 sierpnia 2024 r. pełnomocnictwo załączone do pisma z 1 lipca 2024 r. było jedynym pełnomocnictwem udzielonym Panu M. I. w związku z postępowaniem. Spośród wielu świadczących o tym stwierdzeń, można przytoczyć przykładowo następujące: „Bez wątpienia celem udzielenia pełnomocnictwa M. I. było umożliwienie mu skutecznego reprezentowania konsorcjum (wszystkich jego członków ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia) w Postępowaniu, zaś DIMARK S.A., jako nie tylko racjonalnie postępujący przedsiębiorca funkcjonujący w obrocie gospodarczym, ale i pełnomocnik posiadający umocowanie do reprezentowania ANGLOSEC sp. z o.o. działał, w oparciu zresztą o klarowną treść SWZ, z oczywistym zamiarem umocowania pełnomocnika (w osobie M. I.) do działania również w imieniu swojego mocodawcy. Pośrednio zaprezentowaną wykładnię wspiera również treść oferty, w której M. I. został wskazany jako osoba upoważniona do udziału w aukcji elektronicznej oraz osoba odpowiedzialna za kontakty z Zamawiającym. Niewątpliwie zatem, uwzględniając wszystkie okoliczności w jakich M. I. udzielone zostało kwestionowane w Odwołaniu pełnomocnictwo, wytyczne zamawiającego co do zakresu związania członków konsorcjum oświadczeniami składanymi przez ustanowionego przez nich pełnomocnika (lidera konsorcjum) oraz przywołane dyrektywy wykładni oświadczeń woli, wypada przyjąć, że w rzeczywistości był on umocowany do reprezentowania obu członków Konsorcjum, zaś wszystkie złożone przezeń oświadczenia wiążą nie tylko DIMARK S.A., ale i ANGLOSEC sp. z o.o”. (str. 13 i 14). Dowód: - Pismo procesowe Konsorcjum z 2 sierpnia 2024 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2539/24. O tym, że złożone przez Konsorcjum w późniejszym terminie, przy piśmie z 20 sierpnia 2024 r., pełnomocnictwo dla Pana M. I., opatrzone datę „28 czerwca 2024 roku”, jest dokumentem antydatowanym, świadczą również dalsze fakty. Pełnomocnictwo to zostało wystawione jako dokument w formie papierowej i podpisane odręcznie przez Pana D. K. Prezesa Zarządu Dimark S.A. Przy piśmie Konsorcjum z 20 sierpnia 2024 r. pełnomocnictwo to zostało złożone jako cyfrowe odwzorowanie dokumentu w postaci papierowej, poświadczone za zgodność przez notariusza. W świetle całokształtu okoliczności sprawy, nie można mieć wątpliwości co do tego, że jedynym uzasadnionym powodem wystawienia tego dokumentu w formie papierowej i opatrzenia go podpisem własnoręcznym, a nie w formie elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym, była chęć ukrycia rzeczywistej daty sporządzenia tego dokumentu, tj. jego antydatowanie. Zauważyć bowiem należy, że w tej samej dacie, 28 czerwca 2024 r., Pan D. K. Prezes Zarządu Dimark S.A. udzielił Panu M. I. pełnomocnictwa załączonego do wcześniejszego pisma z 1 lipca 2024 r., które zostało sporządzone w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Niniejsze Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w obligatoryjnej formie elektronicznej, zgodnie z przepisami art. 61 i 63 Pzp. Zamawiający w Rozdz. XI ust. 1 i 2 wskazał: „W postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami w szczególności składanie oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz przekazywanie informacji odbywa się wyłącznie elektronicznie za pośrednictwem Platformy SmartPZP”.; „Zamawiający nie dopuszcza innej formy złożenia Oferty wraz z załącznikami oraz wszystkich innych dokumentów przez Wykonawcę niż przez Platformę. (…)”. W związku z tym wystawienie dokumentu pełnomocnictwa w formie papierowej, po prostu mijało się z celem. Co więcej w Rozdz. X ust. 22 SWZ Zamawiający wskazał, że pełnomocnictwo do reprezentowania Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum) powinno być w formie elektronicznej opatrzonej podpisem kwalifikowanym osób upoważnionych do reprezentowania Wykonawców. Pełnomocnictwo w formie pisemnej datowane na „28 czerwca 2024 roku” obejmowało w swojej treści między innymi umocowanie do podpisywania, parafowania i składania wszelkiego rodzaju dokumentów niezbędnych do uzyskania Zamówienia, w tym w szczególności oferty na realizację Zamówienia wraz z załącznikami (lit. c) oraz poświadczania „za zgodność z oryginałem” kserokopii wszelkich dokumentów w toku postępowania o udzielenie Zamówienia, w tym w szczególności dokumentów załączonych do oferty na realizację Zamówienia złożonej wspólnie przez Uczestników Konsorcjum (lit. d). Poświadczenie za zgodność cyfrowego odwzorowania dokumentów składanych w Postępowaniu, polega na ich podpisaniu kwalifikowanym podpisem elektronicznym – § 6 i 7 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. poz. 2452). Zgodnie z przepisem art. 99 § 1 Kodeksu cywilnego, który znajduje zastosowanie na gruncie zamówień publicznych na podstawie art. 8 ust. 1 Pzp, „Jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie”. Jest to kolejny argument świadczący o absurdalności udzielenia załączonego do pisma Konsorcjum z 20 sierpnia 2024 r. pełnomocnictwa opatrzonego datą „28 czerwca 2024 roku” w formie pisemnej – w każdym innym celu niż chęć ukrycia rzeczywistej daty wystawienia tego dokumentu, tj. jego antydatowania. Dokument antydatowany nie jest dokumentem wiarygodnym. Nie przedstawia on rzeczywistego stanu faktycznego lub prawnego, a jedynie zostaje wystawiony w celu osiągnięcia określonego celu – w tym przypadku realizacji punktu 2a skierowanego przez Zamawiającego do Konsorcjum Wezwania do złożenia dokumentów z 14 sierpnia 2024 r. Dokument taki nie może zatem być brany pod uwagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w zakresie kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy co do spełniania warunków udziału w postępowaniu i niepodlegania wykluczeniu z postępowania. W związku z tym uzasadniony jest zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, w sytuacji gdy Wykonawca ten nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w Postępowaniu oraz innych dokumentów lub oświadczeń. Konsorcjum nie zrealizowało prawidłowo punktu 2a Wezwania do złożenia dokumentów z 14 sierpnia 2024 r., ponieważ nie złożyło właściwego pełnomocnictwa dla Pana M. I. do reprezentowania Konsorcjum w Postępowaniu albo do reprezentowania w Postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Co za tym idzie, trzeba również stwierdzić, że Pan M. I. składając 1 lipca 2024 r. pismo stanowiące odpowiedź na wezwanie do złożenia dokumentów wraz z załączonymi do niego, podpisanymi przez siebie kwalifikowanym podpisem elektronicznym dokumentami, w tym: Oświadczeniem Wykonawcy w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, tj. o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji konsumentów (Dz. U. z 2020 r. poz. 1076 i 1086), z innym Wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, o którym mowa w Rozdz. VII ust. 2 pkt 2.2 lit. f SWZ, oraz Wykazem dostaw wraz z dowodem określającym czy te dostawy zostały wykonane należycie (Protokołem odbioru końcowego przedmiotu umowy i przekazania do użytkowania z 31 października 2023 r.), o którym mowa w Rozdz. VII ust. 2 pkt 2.1 lit. a SWZ, nie posiadał umocowania do reprezentowania Konsorcjum. W związku z tym należy uznać, że Konsorcjum nie złożyło w przewidzianym terminie wyżej wymienionych podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w Postępowaniu. Obligowało to Zamawiającego do odrzucenia oferty Konsorcjum, zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp. Zamawiający wśród przesłanek wykluczenia Wykonawców z Postępowania, wymienionych w Rozdz. VI SWZ, nie wskazał podstaw fakultatywnych z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, związanych z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd przez Wykonawcę, co jednak nie oznacza aby tego rodzaju sytuacja mogła być akceptowana na gruncie zamówień publicznych. Wskazać bowiem należy, że niezależnie od podstaw wykluczenia Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przepis art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty, która została złożona przez Wykonawcę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp stanowi: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. Na gruncie tej ustawy „Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta” (art. 3 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Zachowanie Konsorcjum polegające przedłożeniu Zamawiającemu przy piśmie z 20 sierpnia 2024 r. antydatowanego pełnomocnictwa dla Pana M. I., opatrzonego datą „28 czerwca 2024 roku”, oraz dokumentu zatytułowanego „Potwierdzenie umocowania” z 6 sierpnia 2024 r., zawierającego nieprawdziwe oświadczenie, że uczestnicy Konsorcjum 28 czerwca 2024 roku udzielili Panu M. I. pełnomocnictwa do reprezentowania uczestników Konsorcjum w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i wszystkie czynności podjęte przez pełnomocnika w Postępowaniu, w szczególności wszystkie oświadczenia złożone przez pełnomocnika, zostały dokonane w imieniu uczestników Konsorcjum na podstawie tego pełnomocnictwa – celem realizacji punktu 2a skierowanego przez Zamawiającego do Konsorcjum Wezwania do złożenia dokumentów z 14 sierpnia 2024 r. – stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zachowanie takie niewątpliwie jest działaniem sprzecznym z prawem i dobrymi obyczajami. Konsorcjum działało w celu przysporzenia sobie korzyści, polegającej na uzyskaniu zamówienia publicznego i otrzymaniu wynagrodzenia za jego wykonanie. Działanie to zarazem zagrażało lub naruszało interes Zamawiającego, wyrażający się w tym, aby zamówienie zostało udzielone Wykonawcy spełniającemu warunki udziału w Postępowaniu i niepodlegającemu wykluczeniu z Postępowania. Zagrażało również lub naruszało interes Odwołującego, ponieważ zmierzało do uzyskania zamówienia publicznego i wynikającego stąd wynagrodzenia przez Konsorcjum, które nie wykazało w sposób należyty spełniania warunków udziału w Postępowaniu i braku podstaw wykluczenia, kosztem Odwołującego, który w Przetargu złożył konkurencyjną ofertę. W związku z tym oferta Konsorcjum winna podlegać odrzuceniu, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zgodnie z art. 17 ust. 2 Pzp: „Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”. Przepisy art. 57 pkt 1 i 2 Pzp stanowią zaś, że: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu; spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego”. Konsorcjum nie złożyło w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. Oferta tego Wykonawcy podlegała zarazem odrzuceniu, zgodnie z przepisami art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c oraz pkt 7 Pzp. Zamawiający w tej sytuacji nie był uprawniony do dokonania wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej. Oferta złożona przez Wykonawcę, który nie wykazał w sposób właściwy, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu i nie podlega wykluczeniu, oraz zachodzą podstawy do odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego, nie jest „ofertą najkorzystniejszą”, o której mowa w przepisach art. 239 ust. 1 i 2 Pzp. W związku z powyższym wybranie przez Zamawiającego oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej zostało dokonane z naruszeniem powyższych przepisów Pzp. 2 września 2024 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Zamawiający zaprzeczył twierdzeniom zawartym w odwołaniu i wskazał, że Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie stawianych zarzutów. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania oraz wszystkie wnioskowane przez Strony dowody. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała zarzuty odwołania, uznając, że nie zasługuje one na uwzględnienie. Izba ustaliła, co następuje: W zakresie chronologii zdarzeń w postępowaniu stan faktyczny nie był sporny między Stronami. Istotą sporu jak i podstawą wszystkich zarzutów odwołania była kwestia ewentualnego złożenia w postępowaniu przez Przystępującego antydatowanego pełnomocnictwa. Na wstępie podkreślenia wymaga, w odniesieniu do stanowiska Zamawiającego o braku dowodów na podniesione zarzuty, że w przypadku zarzutów dotyczących czynu nieuczciwej konkurencji w pełni dopuszczalne są dowody poszlakowe, pośrednie i wynikające z wnioskowań logicznych. Trudno bowiem wymagać, by odwołujący złożył dowody na zaistnienie czynu, który ze swojej natury ma charakter skryty i utajony. Odwołujący rzadko kiedy ma możliwość złożyć dowód potwierdzający zarzut tego rodzaju. Tym samym w pełni możliwe jest orzeczenie na korzyść odwołującego w oparciu o stwierdzenie przez Izbę, że określone zdarzenie oceniane z perspektywy wynikowej musiało być skutkiem czynu nieuczciwej konkurencji, pod warunkiem jednak, że taki czyn jest jedynym wyjaśnieniem tego zdarzenia. W zakresie faktów istotnych dla oceny zarzutów odwołania wskazać należy, co następuje: 1. 1 lipca 2024 r. w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych Przystępujący złożył pełnomocnictwo z 28 czerwca 2024 r. do reprezentacji spółki Dimark S.A. z siedzibą w Złotowie dla Pana M. I. Pełnomocnictwo zostało sporządzone w postaci elektronicznej i podpisane 28 czerwca 2024 r. kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi przez panów: D. M. K. oraz B. A. N., tj. prezesa i wiceprezesa zarządu spółki Dimark S.A. z siedzibą w Złotowie. Pełnomocnictwo miało charakter ogólny – do reprezentacji m. in. w następującymi zakresie: 2) „do reprezentowania Spółki we wszelkich postępowaniach w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, prowadzonych przez dowolnego zamawiającego na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej i niezależnie od trybu, w którym prowadzone jest postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, w szczególności do sporządzania, podpisywania, składania i popierania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ofert i innych dokumentów wymaganych w danym postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, a także do sporządzania, podpisywania, składania i popierania środków ochrony prawnej, tj. odwołań do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, przystąpień do postępowania odwoławczego na skutek wniesionych odwołań do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, składania opozycji i sprzeciwów, w tym reprezentacji przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz do sporządzania, podpisywania, składania i popierania skarg na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej do sądu powszechnego i reprezentacji przed tym sądem, ze wskazaniem, że pełnomocnik ma prawo do dokonywania wszelkich czynności związanych z udziałem w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, a także rozpatrywaniem środków ochrony prawnej, w tym prawo do poświadczenia „za zgodność z oryginałem” kopii wszelkich dokumentów w toku przedmiotowych postępowań; 3) do reprezentowania Spółki we wszelkich postępowaniach w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, prowadzonych przez dowolnego zamawiającego na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej i niezależnie od trybu, w którym prowadzone jest postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, w zakresie zawarcia w imieniu Spółki umowy w sprawie zamówienia publicznego, o treści i na warunkach według uznania pełnomocnika, 4) reprezentowania Spółki we wszelkich postępowaniach w sprawie udzielenia zamówienia, prowadzonych przez dowolnego zamawiającego czy inwestora na terytorium jakiegokolwiek państwa na świecie i niezależnie od trybu, w którym prowadzone jest postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia czy zlecenia, w szczególności do sporządzania, podpisywania, składania i popierania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ofert i innych dokumentów wymaganych w danym postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia, o treści oraz na wszelkich warunkach według uznania pełnomocnika, 5) reprezentowania Spółki wobec dowolnego zamawiającego, inwestora czy klienta na terytorium jakiegokolwiek państwa na świecie i niezależnie od trybu, w którym prowadzone jest postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia czy zlecenia, w zakresie zawarcia w imieniu Spółki dowolnej umowy pozostającej w zakresie prowadzonej przez Spółkę działalności, o treści i na warunkach według uznania pełnomocnika (…)”. 2. 14 sierpnia 2024 r. Zamawiający, po częściowym uwzględnieniu odwołania o sygn. akt KIO 2539/24 na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp skierował do Przystępującego wezwanie do uzupełnienia dokumentów, w którym wskazał m. in.: „2. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia Wykonawcy z postępowania a) Pełnomocnictwo dla Pana M. I. do reprezentowania wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (oryginał podpisany elektronicznym podpisem kwalifikowanym przez mocodawcę lub kopia potwierdzona za zgodność z oryginałem za pomocą elektronicznego podpisu kwalifikowanego przez notariusza). Pełnomocnik może być ustanowiony do reprezentowania Wykonawców w postępowaniu albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy. Zdaniem Zamawiającego, ze złożonych pełnomocnictw nie wynika stosowne umocowanie dla Pana M. I. do reprezentowania Konsorcjum (nie posiadają umocowania do reprezentowania Anglosec sp. z o. o.)”. 3. W odpowiedzi na powyższe wezwanie 20 sierpnia 2024 r. Przystępujący złożył: A. pełnomocnictwo dla Pana M.I. z 28 czerwca 2024 r. do reprezentacji spółki Dimark S.A. z siedzibą w Złotowie oraz spółki Anglosec sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Pełnomocnictwo zostało przekazane w formie elektronicznej – potwierdzonej notarialnie kopii dokumentu papierowego podpisanego przez Prezesa Zarządu spółki Dimark. Pełnomocnictwo dotyczyło przedmiotowego postępowania: „w związku ze wspólnym ubieganiem się przez Uczestników Konsorcjum o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez spółkę Polskie Porty Lotnicze S.A. z siedzibą w Warszawie (adres: ul. żwirki i Wigury 1, 00-906 Warszawa), zwaną w niniejszym dokumencie Zamawiającym, na wybór Wykonawcy dla zadania pn.: „Dostawa, instalacja i uruchomienie 4 szt. urządzeń systemu EDS (Explosive Detection System) minimum normy 3.1 wraz z integracją z systemem BHS” (numer referencyjny: 53/PN/ZP/TLLZZ/24), zwanego w niniejszym dokumencie Zamówieniem (…)”, B. potwierdzoną notarialnie kopię elektroniczną papierowego dokumentu z 6 sierpnia 2024 r. podpisanego przez prezesów zarządu obu spółek, zawierającego oświadczenie: „niniejszym oświadczamy że Uczestnicy Konsorcjum w dniu 28 czerwca 2024 roku udzielili Panu M.I., posiadającego numer PESEL: (…), zwanego dalej Pełnomocnikiem, pełnomocnictwa do reprezentowania Uczestników Konsorcjum w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie Zamówienia i potwierdzamy że wszystkie czynności podjęte przez Pełnomocnika w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie Zamówienia do dnia złożenia niniejszego oświadczenia, w szczególności wszystkie oświadczenia złożone przez Pełnomocnika zostały dokonane w imieniu Uczestników Konsorcjum na podstawie pełnomocnictwa udzielonego Pełnomocnikowi przez Uczestników Konsorcjum”. Z powyższych faktów Odwołujący wywiódł, że pełnomocnictwo złożone 20 sierpnia 2024 r., przy czym Odwołujący oparł się na następujących założeniach: 1. Pełnomocnictwo (datowane na 28 czerwca 2024 r.) złożone w postępowaniu 1 lipca 2024 r. było jedynym udzielonym Panu M. I. 28 czerwca 2024 r. – fakt ten wynikać miał z pisma procesowego Przystępującego złożonego w postępowaniu KIO 2539/24. 2. Pełnomocnictwo złożone 20 sierpnia 2024 r. zostało sporządzone jako kopia elektroniczna papierowego dokumentu w celu zatajenia faktycznej daty podpisania dokumentu. 3. Oświadczenie z 6 sierpnia 2024 r. jako niepotrzebne, w przypadku braku wątpliwości, co do wiarygodności pełnomocnictwa złożonego 20 sierpnia 2024 r. stanowiło pośredni dowód, że Przystępujący antydatował to pełnomocnictwo. Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że ciąg zdarzeń przedstawiony przez Odwołującego i jego ich interpretacja mogłyby prowadzić do wniosku, że Przystępujący antydatował sporne pełnomocnictwo. Nie jest to jednak jedyne możliwe wyjaśnienie tych zdarzeń, co przekreślało możliwość uznania przez Izbę, że zarzuty odwołania się potwierdziły. W ocenie Izby o wiele prawdopodobniejszym wyjaśnieniem jest ludzki błąd, który skutkował złożeniem 1 lipca 2024 r. niewłaściwego pełnomocnictwa, co na dalszym etapie skutkowało koniecznością jego uzupełnienia. Całkowicie niewiarygodne było bowiem założenie Odwołującego, że 28 czerwca 2024 r. Panu M. I. zostało udzielone wyłącznie jedno pełnomocnictwo. Po przeprowadzeniu dowodu z pisma procesowego Przystępującego złożonego w postępowaniu KIO 2539/24 Izba uznała, że z jego treści wcale nie wynika, by Przystępujący przyznał, że istnieje tylko jedno pełnomocnictwo z 28 czerwca 2024 r. Co równie istotne – w postępowaniu KIO 2539/24 Przystępujący bronił czynności wyboru własnej oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu. W oczywistym interesie Przystępującego było więc użycie takich argumentów, które prowadziłyby do oddalenia odwołania i utrzymania w mocy tej czynności. Przystępujący nie miał więc żadnego powodu twierdzić wtedy, że 28 czerwca 2024 r. zostały wystawione dwa, różne pełnomocnictwa na rzecz Pana M. I., bo skutkowałoby to pośrednim potwierdzeniem jednego z ówczesnych zarzutów Odwołującego. Oświadczenie Prezesów Zarządu Przystępującego z 6 sierpnia 2024 r. w ocenie Izby bardziej wpisuje się w tezę, że konieczność uzupełnienia pełnomocnictwa Pana M. I. była wynikiem bałaganu, a nie czynu nieuczciwej konkurencji. Dokument ten raczej miał służyć dodatkowemu przekonaniu Zamawiającego, że Pan M. I. był od samego początku umocowany do reprezentacji Przystępującego, trudno przypisać mu cechy wskazujące na brak wiarygodności uzupełnionego pełnomocnictwa. Wobec braku potwierdzenia podstawowej tezy odwołania, tj. twierdzenia o antydatowaniu pełnomocnictwa złożonego przez Przystępującego 20 sierpnia 2024 r., oddaleniu podlegały wszystkie zarzuty odwołania, jako wynikowe wobec tego twierdzenia. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący …………………………………………….............. 18 …

…Sygn. akt: KIO 512/23 WYROK z dnia 13 marca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2023 r. przez wykonawcę M. L. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą MLH M. L. we Władysławowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dom Pomocy Społecznej nr 1 w Lęborku przy udziale wykonawcy Stemar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Władysławowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Domowi Pomocy Społecznej nr 1 w Lęborku unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w części I i części IX na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę wnoszącego sprzeciw - Stemar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Władysławowie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy wnoszącego sprzeciw - Stemar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Władysławowie na rzecz odwołującego M. L. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą MLH M. L. we Władysławowie kwotę 11 393 zł 30 gr (słownie: jedenaście tysięcy trzysta dziewięćdziesiąt trzy złote trzydzieści groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na rozprawę oraz opłaty skarbowej. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………….……… Uz as adnienie Zamawiający Dom Pomocy Społecznej nr 1 w Lęborku (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie podstawowym pn. „Sukcesywne dostawy artykułów spożywczych do Domu Pomocy Społecznej Nr 1 w Lęborku” (nr ref.: AG.260.1.2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 11 stycznia 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00022833/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. -Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 24 lutego 2023 r. wykonawca M. L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą MLH M. L. we Władysławowie (dalej jako „Odwołująca”) wniosła odwołanie w ww. postępowaniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz Sekcji III ogłoszenia – udostępnienie dokumentów zamówienia i komunikacja (3.1) Adres strony internetowej prowadzonego postępowania ) poprzez zaniechanie przez Zamawiającego podania na platformie do komunikacji e-zamówienia następujących informacji: tj. bark podania informacji z otwarcia ofert, brak podania informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, brak podania informacji o unieważnieniu postępowania oraz ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty; 2. art. 222 ustawy Pzp; 3. art. 253 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia niezwłocznie informacji, o których mowa w ust. 1 pkt 1, na stronie internetowej prowadzonego postępowania; 4. art.16, art. 17 ustawy Pzp i dokonania unieważnienia wyboru oferty Odwołującej jako najkorzystniejszej; 5. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i dokonaniu bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zakresie na dostawę artykułów spożywczych dla DPS Nr 1 w Lęborku część I oraz część IX; 6. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie w stosunku do Odwołującej, w sytuacji gdy Zamawiający otrzymał wyjaśnienia od Odwołującej, wskazujące, że działalność Odwołującej jest prowadzona pod adresem Władysławowo ul. Gdańska 65 tylko przez Odwołującego, a właścicielem jest J. L., pomimo to Zamawiający 3 bezpodstawnie twierdzi, że Odwołująca również powinna być właścicielem lokalu, jednakże w treści SWZ Zamawiający nie postawił warunku, co do posiadania przez Wykonawców na własność lokalów, w których są prowadzone ich działalności gospodarcze. Odwołująca wniosła o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Stemar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Władysławowie (dalej jako „Przystępujący”) oraz dokonanie ponownej oceny ofert w postępowaniu, nakazanie Zamawiającemu utrzymanie w mocy wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującej. Ewentualnie Odwołująca wniosła o unieważnienie postępowania z uwagi na niezachowanie przez Zamawiającego czynności wskazanych ustawą Pzp co do prawidłowości i rzetelności prowadzenia postępowania, z uwagi na fakt, iż całe postępowanie obarczone jest wadą. Uzasadniając przedstawione zarzuty Odwołująca wskazała, iż w dniu 11 stycznia.2023 roku Zamawiający opublikował za pośrednictwem platformy e- zamówienia (pod adresem ) ogłoszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym pn. „Sukcesywne dostawy artykułów spożywczych do Domu Pomocy Społecznej Nr 1 w Lęborku” Jednocześnie Zamawiający opublikował SWZ wraz z załącznikami. Zamawiający nie opublikował na platformie zakupowej e- zmówienia, na której prowadzone jest postępowanie informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 20 stycznia 2023 r., informacji o unieważnieniu postępowania w zakresie najkorzystniejszej oferty z dnia 21 lutego 2023 ani informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty Przystępującego z dnia 21 lutego 2023 r. Odwołująca wskazał, iż Zamawiający dokonał naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania zgodnie z ustawą Pzp tj. art. 16 ustawy Pzp oraz Sekcji III ogłoszenia (3.1.) poprzez zaniechanie przez Zamawiającego podania na platformie do komunikacji e-zamówienia następujących informacji: tj. informacji z otwarcia ofert, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, informacji o unieważnieniu postępowania oraz ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z doktryną prawa wypełnianie obowiązków informacyjnych przez zamawiającego jest jedną z najistotniejszych gwarancji transparentności postępowania, a także równego traktowania wykonawców. Przekazanie informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej jest kulminacją wszystkich czynności dokonywanych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto Odwołująca wskazała na art. 253 ust. 2 ustawy Pzp oraz podkreśliła, że ustawodawca wskazując na obowiązek zamieszczania informacji na stronach internetowych, żąda przy tym, aby była to strona internetowa prowadzonego postępowania, tj. ta sama strona, na której zamieszczono ogłoszenie o zamówieniu, SWZ itp. Niewystarczające będzie zamieszczenie informacji na stronach internetowych, a następnie zdjęcie przed upływem terminów, w których możliwe jest korzystanie ze środków ochrony prawnej. Celem informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty jest zapewnienie poprzez jej dostępność za pośrednictwem strony internetowej prawa do ochrony interesu w uzyskaniu zamówienia podmiotów, które takiej informacji nie otrzymują od zamawiającego w inny sposób. Zdaniem Odwołującej w przedmiotowym przypadku doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 16 ustawy Pzp w zakresie zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz proporcjonalności. Dalej Odwołująca wskazała, iż Zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, co oznacza, że jest on zobowiązany do stworzenia warunków do uczciwego konkurowania przez wykonawców o uzyskanie zamówienia, jak też do eliminowania zachowań sprzecznych z prawem lub etyką. Obowiązek przestrzegania zasady uczciwej konkurencji przez zamawiającego zarówno na etapie przygotowania, jak i prowadzenia postępowania znajduje wyraz w przepisach dotyczących poszczególnych instytucji i rozwiązań ustawowych. Odwołująca wskazała na sprzeczne z prawem i etyką działania Przystępującego, który rozsyła do Zamawiających wyrok KIO sygn. akt KIO 12/23. Odwołująca wyjaśniła, iż w ww. sprawie nie dochowała terminów w zakresie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i w dalszej kolejności nie brała udziału w toczącej się rozprawie przed KIO. Jednakże w chwili obecnej w związku nieuczciwym działaniem i notorycznym składaniem donosów przez firmę Przystępującego Odwołująca podjęła stosowne kroki prawne oraz składa odwołania również co do czynu nieuczciwej konkurencji praktykowanej przez Przystępującego w innych toczących się postępowaniach. Odwołująca wskazała, że startuje na rynku w wielu przetargach, w których to wygrywa i podpisuje długoletnie kontrakty z Zamawiającymi. Realizacja dostaw przebiega prawidłowo i należycie. Podniosła, że wskazany w pismach Przystępującego drugi przedsiębiorca tj. firma „MARIT” J. L. jest odrębnym przedsiębiorcą i nie brała udziału w przedmiotowym postępowaniu. Wyjaśniła, iż firma „MARIT” J. L. startuje w innych postępowaniach przetargowych, gdyż korzysta z procedury self-cleaningu zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp., gdyż zgodnie z wskazanym przepisem wykonawca, który podlega wykluczeniu z powodu wystąpienia przesłanek, o których mowa w art. 108 ust 1 ustawy Pzp, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Jednakże w danym przypadku nie ma tu zastosowania dana instytucja z uwagi na fakt, iż jest to odrębny przedsiębiorca, który nie ubiegał się o dane zamówienie. Odwołująca wskazała także, że przy ocenie i badaniu ofert Zamawiający powinien wnikliwie ocenić ofertę Przystępującego pod kątem jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Przystępujący stosuje praktykę polegającą na rozpowszechnianiu nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim konkurencie tj. Odwołującej w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia mu szkody, co tanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, bowiem wiadomościami noszącymi znamiona „wprowadzających w błąd” są zapisy nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd w szczególności o osobach kierujących przedsiębiorstwem. Przez rozpowszechnianie na gruncie art. 14 u.z.n.k. należy przy tym rozumieć nie tylko udostępnianie informacji publicznie do nieoznaczonej grupy odbiorców, ale także jakiekolwiek przekazanie go innym osobom, nawet, jeśli jest to grupa zamknięta, składająca się z indywidualnie oznaczonych osób - a to z uwagi na specyfikę prowadzenia działalności gospodarczej, dla której rozpowszechnienie informacji nawet wśród wąskiej grupy odbiorców może mieć istotne znaczenie. W zakresie tego czynu nieuczciwej konkurencji nieprawdziwa jest nie tylko informacja obejmująca fakty obiektywnie niezgodne z rzeczywistością, ale także informacja wprowadzająca w błąd klienta lub inną osobę w niniejszym przypadku również Zamawiającego jako podmiot prawa publicznego. O wiadomości wprowadzającej w błąd może być mowa wówczas, gdy jej treść nie odnosi się wprost do rzeczywistości, a jedynie w jakiś sposób sugeruje klientowi wyobrażenie o niej, wpływa na postrzeganie przez klienta rzeczywistych cech produktu czy przedsiębiorcy. W błąd wprowadza taka wiadomość, która zawiera informacje dwuznaczne, nie zawiera pewnych informacji koniecznych do zbudowania przez odbiorcę prawidłowego obrazu rzeczywistości. Odwołująca wskazała także, że czyn nieuczciwej konkurencji został zagrożony sankcją karną i powołała się na art. 26 u.z.n.k.. Przystępujący przedstawił Zamawiającemu nierzetelne i nieprawdziwe informacje godzące w dobre imię Odwołującej. Osoba dokonująca wygłaszania nieprawdziwych informacji na temat konkretnego przedsiębiorcy powinna liczyć się także z odpowiedzialnością przewidzianą w kodeksie karnym. Odwołująca wskazała na art. 212 k.k. W związku z całą powyższą sytuacją, jaka obecnie ma miejsce Odwołująca oświadczyła, że jej oferta jest ważna i nie podlega odrzuceniu. Wskazała również, że prowadzi działalność usługową o podobnym zakresie co jej matka J. L., dlatego nie są to żadne działania pozorne, gdyż swoją działalność prowadzi już od ponad 3 lat i we własnym imieniu. Odwołująca nie odpowiada za działania członka swojej rodziny w szczególności nie powinno dochodzić do pozbawiania jej możliwości brania udziału w postępowaniach przetargowych z powodu zaistnienia przesłanki wykluczenia jej matki. Zgodnie zasadą odpowiedzialności indywidualnej unormowanej w Kodeksie Karnym – zasada prawa karnego stanowiąca, że odpowiedzialność za czyn zabroniony ponosi jedynie sam sprawca, a wszelkie okoliczności wpływające na odpowiedzialność karną odnoszą się jedynie do osoby, której dotyczą. Ponadto Odwołująca spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu określone w SWZ, a co za tym idzie to jej oferta jest ważna i nie powinna podlegać odrzuceniu. Odwołująca na marginesie podniosła, że Zamawiający nie powinien także wykraczać poza zakres informacji niezbędny dla spełnienia wymogów ustawowych i powinien także posługiwać się wyłącznie informacjami zweryfikowanymi z należytą starannością. Przystępujący notorycznie wysyła wyrok KIO 12/23 z dnia 16 stycznia 2023 r. do wszystkich Zmawiających, u których Odwołująca bierze udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołująca codziennie dostaje wezwania do wyjaśnień albo od razu oferta odwołującej podlega odrzuceniu. Odwołująca powołała się na wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 10 maja 2016 r., sygn. akt VI ACa 494/15, wskazując, że Zamawiający może być winnym naruszenia dóbr osobistych wykonawcy lub osób wchodzących w skład jego organów, a także wszelkich innych osób, których dane zostaną ujawnione, jeżeli ich ujawnienie w powiązaniu z informacjami, które przedstawiają te osoby w niekorzystnym świetle, nie było konieczne, nie istniała ku temu rzeczywista potrzeba , a zakres ujawnianej informacji i krąg osób, do których była ona skierowana, przekraczał upoważnienie wynikające z przepisów Prawa zamówień publicznych. W przywołanej sprawie zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej informację o unieważnieniu postępowania, w której oprócz danych wymaganych na podstawie art. 93 ust. 3 ustawy Pzp z 2004 r. przedstawił także szczegółowe uzasadnienie odrzucenia jednej z ofert, w którym zawarto informacje o złożeniu tej oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz zatrzymaniu członków zarządu wykonawcy w związku z podejrzeniem popełnienia przestępstwa z art. 305 k.k. Sąd uznał, że zamieszczenie tych informacji, nawet jeżeli były zgodne z prawdą, w informacji o unieważnieniu postępowania było pozbawione podstawy prawnej. Podobnie pozbawione podstawy prawnej było ich opublikowanie na stronie internetowej zamawiającego wobec braku takiego nakazu ustawowego. Ujawnienie powyższych informacji bez podstawy prawnej oraz bez uzasadnienia godziło zarówno w dobre imię wykonawcy, jak i wymienionych w zamieszczonej informacji osób. Zamawiający w dniu 3 marca 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Pismem z dnia 3 marca 2023 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej wezwał Przystępującego do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania, pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego. Przystępujący w dniu 6 marca 2023 r. wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości. Ponadto na posiedzeniu w dniu 8 marca 2023 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów opisanych w pkt 13 odwołania w zakresie dotyczącym zaniechania opublikowania informacji z otwarcia ofert z dnia 19 stycznia 2023 r. i informacji o pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 20 stycznia 2023 r., z uwagi na ich podniesieniu po upływie ustawowego terminu na wniesienie odwołania. Przystępujący wskazał też, że informacje o toku postępowania były publikowane na stronie internetowej wskazanej w SWZ , a rozbieżność pomiędzy adresem strony internetowej prowadzonego postępowania wskazanej w ogłoszeniu, a wskazanej w SWZ mogła zostać przez Odwołującą zaskarżona w terminie na wniesienie odwołania wobec treści dokumentów zamówienia. W pozostałym zakresie Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący zauważył m.in., że Odwołująca nie przedstawiła dowodów świadczących o braku pozorności złożonej przez niego oferty. Podkreślił, że twierdzenia Odwołującej dotyczące działań Przystępującego nie mają znaczenia dla oceny prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Odwołującej. Przystępujący wskazał, że żadne z jego działań nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji, nie stanowi takiego czynu informowanie zamawiających o przesłankach do odrzucenia oferty Odwołującej, potwierdzonych wyrokiem z dnia 16 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 12/23. Informacje te nie są nieprawdzie, wskazują na okoliczności wynikające z ww. wyroku. Przystępujący wskazał też, iż twierdzenia Odwołującej, że startuje w wielu przetargach, które wygrywa i podpisuje umowy nie zostały poparte dowodami. Przystępujący wskazał, iż stanowisko Zamawiającego wyrażone w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującej znajduje odzwierciedlenie w ww. wyroku Izby, w którym Izba dała wiarę twierdzeniom Przystępującego i złożonym przez niego dowodom, świadczącym o nieprowadzeniu faktycznej działalności gospodarczej przez Odwołującą z jednoczesnym istnieniem podstaw do uznania, że działalność Odwołującej ma służyć ukryciu rzeczywistej działalności pani J. L., która została skazana prawomocnym wyrokiem za przestępstwa wskazane w art. 108 ustawy Pzp. Przystępujący wskazał, iż z notatki służbowej sporządzonej przez Zamawiającego w dniu 30 stycznia 2023 r. magazyn zlokalizowany we Władysławowie przy ul. Gdańskiej 65 jest nieczynny, nie posiada oznakowania prowadzonej działalności. Z informacji uzyskanych od pracownika pobliskiego zakładu wynika, że hurtownia została przeniesiona do Pucka przy ul. Żarnowieckiej. Przystępujący podniósł też, iż druga wizja lokalna, przeprowadzona w dniu 6 lutego 2023 r. miała miejsce po wcześniejszym ustaleniu daty z Odwołującą, a zatem ustalenia wynikające z tej wizji nie są wiarygodne, ponieważ Odwołująca miała możliwość przygotowania się na nią. Brak aktywności gospodarczej Odwołującej w miejscu prowadzenia działalności potwierdził też Powiatowy Inspektor Sanitarny w Pucku oraz komisja przetargowa innego zamawiającego – DPS w Strzebielinku. Przystępujący podtrzymał stanowisko prezentowane w korespondencji z Zamawiającym w toku postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności twierdzenia o złożeniu przez Odwołującego oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, w warunkach pozorności oraz w celu obejścia ustawy. Odwołujący nie prowadzi rzeczywistej działalności gospodarczej, przyznał, że nieruchomość przy u. Gdańskiej 65 we Władysławowie nie stanowi jego własności, lecz należy do J. L. . Przystępujący wskazał także, iż umowa cesji samochodów dostawczych budzi wątpliwości, ponieważ uprzednim najemca była J. L. . Odwołująca nie wskazała nadto, aby zatrudniała jakichkolwiek pracowników, a przedmiotem cesji były 4 samochody. Zdaniem Przystępującego złożenie oferty przez Odwołującą stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, bowiem ukrywało rzeczywistą działalność J. L. . Miało charakter pozorny, wobec czego oferta jest nieważna na podstawie art. 82 k.c. Złożenie przez Odwołująca oferty miało na celu obejście przepisu art. 108 ustawy Pzp, bowiem Odwołujący nie prowadzi faktycznej działalności gospodarczej, a jego byt jako przedsiębiorcy wpisanego do CEIDG ma służyć wyłącznie za fasadę ukrywającą rzeczywistą działalność skazanej J. L. . Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Ponadto Izba uznała, iż Odwołująca, jako podmiot ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, która złożyła ofertę w postępowaniu i która wnosząc odwołanie dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia jej oferty oraz do powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a ewentualnie unieważnienia postępowania, wykazała, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełniła materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z załącznikami, oferty wykonawców, korespondencja prowadzona przez Zamawiającego z Odwołującą i Przystępującym, pierwsze zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w części I i IX zamówienia, informacja o unieważnieniu ww. czynności, zawiadomienie o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującej. Izba dopuściła i przeprowadziła również dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującą wraz z odwołaniem, tj. wezwania z dnia 22 lutego 2023 r. w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Sopot, informacji o odrzuceniu oferty Odwołującej w postępowaniu prowadzonym przez Szkołę Podstawową w Krokowie, a także z dokumentów złożonych przez Odwołującą na rozprawie, tj. wezwania do złożenia wyjaśnień oraz wyjaśnień Odwołującej w postepowaniu prowadzonym przez Szkołę Policji w Słupsku, wezwania do złożenia wyjaśnień oraz wyjaśnień Odwołującej w postepowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Sopotu, na okoliczności wskazane przez Odwołującą, wynikające z treści dokumentów. Ponadto Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez Przystępującego wraz z pismem procesowym, tj. informacji z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym przez SP nr 56 w Gdańsku, protokołu z wizji lokalnej z dnia 7 marca 2023 r., wiadomości Zamawiającego z dnia 7 marca 2023 r., notatki służbowej DPS w Strzeblinku z dnia 21 lutego 2023 r. z załącznikami, na okoliczności wskazane przez Przystępującego w piśmie procesowym, wynikające z treści dokumentów. Ponadto Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z fotografii złożonych przez Przystępującego na rozprawie na wskazane przez niego podczas wypowiedzi okoliczności. Izba na podstawie art. 541 ustawy Pzp postanowiła odmówić przeprowadzenia wnioskowanych przez Odwołującą i Przystępującego dowodów z zeznań świadków, stwierdzając, iż zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jest wystarczający do wydania rozstrzygnięcia, a przeprowadzenie ww. dowodów prowadziłoby do nieuzasadnionego przedłużenia postępowania. Należy wskazać, iż ocena zgodności działania Zamawiającego polegającego na odrzuceniu oferty Odwołującej z przepisami ustawy Pzp następuje co do zasady przez pryzmat uzasadnienia faktycznego i prawnego, jakie Zamawiający zakomunikował wykonawcy odrzucając ofertę i nie może polegać na badaniu istnienia powodów do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie, jak i nie może polegać na poszukiwaniu i domniemywaniu przyczyn, które legły u podstaw decyzji zamawiającego. W przedmiotowym przypadku uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego przedstawione w zawiadomieniu z dnia 21 lutego 2023 r. było lakoniczne i nie wykazywało istnienia podstawy odrzucenia odwołania wskazanej w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zaś okoliczności, które miały być wykazane wnioskowanymi zeznaniami świadków (rzeczywiste lub pozorne prowadzenie działalności) wykraczały poza uzasadnienie odrzucenia oferty przedstawione przez Zamawiającego (o czym szerzej w dalszej części uzasadnienia). Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia są sukcesywne dostawy artykułów spożywczych do Domu Pomocy Społecznej Nr 1 w Lęborku. Zamówienie zostało podzielone na dziewięć części, 10 z których m.in. część I obejmowała jaja kurze, a część IX różne artykuły spożywcze: produkty przemiału ziarna, tłuszcze roślinne, wyroby ciastkarskie, przyprawy, owoce i warzywa przetworzone, napoje itp. W ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym 11 stycznia 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 11 stycznia 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00022833 w sekcji I „Zamawiający” wskazano adres strony internetowej Zamawiającego dps1lebork.mojbip.pl. W sekcji III „Udostępnianie dokumentów zamówienia i komunikacja” w pkt 3.1) Zamawiający podał adres strony internetowej prowadzonego postępowania: . W pkt 3.5) wskazano, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy użyciu Platformy e-Zamówienia, która dostępna jest pod adresem: oraz poczty elektronicznej: . Z kolei w pkt I SWZ wskazano adres internetowy Zamawiającego - dps1lebork.mojbip.pl. W pkt II SWZ wskazano adres strony internetowej, na której będą udostępniane zmiany i wyjasnienia SWZ: dps1lebork.mojbip.pl, . W pkt VII.1 SWZ wskazano, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy użyciu Platformy e-Zamówienia, która dostępna jest pod adresem: oraz poczty elektronicznej: . Zamawiający w pkt 3 dodał, iż postępowanie można wyszukać również na stronie głównej Platformy eZamówienia (przycisk „Przeglądaj postępowania/konkursy”), a w pkt 5 wyjaśnił, iż przeglądanie i pobieranie publicznej treści dokumentacji postępowania nie wymaga posiadania konta na Platformie e-Zamówienia ani logowania. Izba ustaliła, iż Zamawiający opublikował na platformie e-Zamówienia wyłącznie dokumenty zamówienia, nie publikując dalszych informacji dotyczących postępowania i jego przebiegu (informacji o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, informacji z otwarcia ofert, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, informacji o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, informacji o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej). Izba ustaliła, iż Zamawiający publikował informacje dotyczące postępowania na stronie dps1lebork.mojbip.pl (bez wyodrębnienia konkretnego postępowania, w zakładce dotyczącej postępowań prowadzonych w 2023 r. na podstawie ustawy Pzp). W postępowaniu w zakresie części I i IX oferty złożyli Odwołująca i Przystępujący. Zamawiający w dniu 20 stycznia 2023 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Odwołującej jako najkorzystniejszej w ww. częściach zamówienia. W konsekwencji pism składanych przez Przystępującego (z dnia 21 stycznia 2023 r. oraz 24 stycznia 2023 r.), wskazujących, iż składanie ofert przez Odwołującą ma charakter pozorny, a faktycznym wykonawcą jest p. J. L., skazana prawomocnym wyrokiem sądu karnego, Zamawiający poinformował Odwołującą o wstrzymaniu się z dalszymi czynnościami i poprosił w dniu 26 stycznia 2023 r. o przesłanie kopii decyzji o zatwierdzeniu zakładu z Powiatowej Stacji Sanitarno-Epidemiologicznej w Pucku. Odwołujący przedstawiła w odpowiedzi zaświadczenie nr 30/2022 z dnia 17 listopada 2022 r. o wpisie do rejestru zakładów podlegających urzędowej kontroli organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej, potwierdzające dokonanie wpisu 4 marca 2019 r. oraz zaświadczenie nr 7/DL/22 z dnia 17 listopada 2022 r. potwierdzające, że w zakładzie – hurtowni spożywczej we Władysławowie ul. Gdańska 65 prowadzi się działalność zgodnie z decyzją orzekającą o spełnieniu wymagań koniecznych do zapewnienia właściwych warunków sanitarno-higienicznych do prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na obrocie środkami spożywczymi. Zamawiający po przeprowadzonej w dniu 30 stycznia 2023 r. wizji, stwierdzając, że budynek hurtowni we Władysławowie ul. Gdańska 65 jest nieczynny, brak jest oznakowania prowadzonej działalności, zwrócił się do Powiatowej Stacji Sanitarno-Epidemiologicznej w Pucku o udostępnienie wyników kontroli tego obiektu i jej ponowne przeprowadzenie. Równocześnie Przystępujący przekazał Zamawiającemu odpis wyroku KIO 12/23. Zamawiający w dniu 31 stycznia 2023 r. zwrócił się do Odwołującej o przedstawienie dowodów na uwiarygodnienie prowadzenia działalności gospodarczej, która nie ma charakteru pozornego, a oferta nie została złożona w celu uzyskania zamówienia przez Odwołującą, a przez firmę Marit. Zamawiający wyjaśnił z czego wynikają jego obawy, w tym powołał się na wyrok KIO 12/23 oraz przeprowadzoną wizję lokalną. Odwołująca w odpowiedzi wskazała m.in., iż pod adresem we Władysławowie ul. Gdańska 65 prowadzona jest działalność gospodarcza, a nie hurtownia, do której przychodzą klienci. Jest to miejsce magazynowe służące do przechowywania towaru, bądź skompletowania towaru dla finalnego klienta. Odwołująca wskazała też, że może udostępnić wnętrze obiektu po uprzednim kontakcie. Odniosła się także do ww. wyroku, wskazując, iż Przystępujący przedstawił informacje nieprawdziwe, jakoby Odwołująca nie realizowała zamówień publicznych ani nie składała ofert w postępowaniach, a także wyjaśniła, iż nie przystąpiła do ww. postępowania odwoławczego z uwagi na pobyt za granicą. Odwołujący w odrębnej korespondencji załączyła także zawarte przez nią umowy, w tym z AMW Rewita, w których to postępowaniach brał udział także Przystępujący (umowa z 23 lipca 2021 r. zawarta przez Odwołującą z AMW Rewita Sp. z o.o. na sprzedaż artykułów spożywczych i słodyczy, umowa z 19 listopada 2021 r. zawarta przez Odwołującą z Gminą Miasta Gdańsk na dostarczenie paczek żywnościowoświątecznych, umowa z 7 czerwca 2021 r. zawarta przez Odwołującą z AMW Rewita Sp. z o.o. na sprzedaż artykułów spożywczych). Ponadto Odwołująca przedstawiła fakturę za wynajem pojazdów IVECO wystawioną przez Petit Forestier Polska Sp. z o.o. wraz z opinią Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego zatwierdzającą pojazdy do przewozu artykułów spożywczych, decyzje i zaświadczenia organów inspekcji sanitarnej (decyzję Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Pucku z 27 lutego 2019 r. o zatwierdzeniu zakładu, zaświadczenia z 18 marca 2019 r. o wpisie do rejestru zakładów oraz o spełnieniu wymagań koniecznych do zapewnienia właściwych warunków sanitarno-higienicznych do prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na obrocie środkami spożywczymi oraz analogiczne zaświadczenia wydane 17 listopada 2022 r.), polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności (w tym sprzedaży hurtowej artykułów spożywczych) dotyczące okresów 18.07.2019-17.07.2020, 29.05.2021-28.05.2022, 24.12.2022-23.12.2022, zaświadczenie o wpisie do rejestru Przedsiębiorstw PWIJHARS w Gdańsku z dnia 5 maja 2021 r., zaświadczenia z ZUS i US o niezaleganiu w opłacaniu składek i podatków, informację z KRK. W dniu 6 lutego 2023 r. Zamawiający przeprowadził wizję lokalną w budynku przy ul. Gdańskiej 65 we Władysławowie z udziałem Odwołującej, podczas której ustalono, hurtownia była czysta, panował w niej ład i porządek. Znajdowały się tam m.in. pomieszczenia biurowe, socjalne, magazynowe, w tym wydzielone pomieszczenia na nabiał, mięso i wędliny, produkty suche, itp. Teren wokół był uprzątnięty, brak było informacji o prowadzonej działalności, w tym oznaczeń, nazwy hurtowni, godzin otwarcia. Ponadto Zamawiający zwrócił się do Odwołującej o przesłanie umowy najmu/dzierżawy samochodów dostawczych oraz wykazu realizowanych i zrealizowanych umów dotyczących zamówień publicznych w latach od 2021 do dzisiaj. W odpowiedzi Odwołująca przesłała ponownie przekazane już wcześniej dokumenty dotyczące pojazdów, a także umowę cesji z dnia 29 grudnia 2022 r. dotyczącą przejęcia przez Odwołującą umów najmu pojazdów. W dalszej korespondencji Odwołujący wskazała, iż lista dostępna na powołanej stronie internetowej jest rzeczywistą listą przetargów, w których Odwołująca zawarła umowy, Odwołująca wskazała przykładowe 12 umów, które zawarła (we wcześniejszej korespondencji przekazała trzy umowy). Zamawiający pismem z dnia 14 lutego 2023 r. poinformował wykonawców, iż podtrzymuje decyzję o wyborze oferty Odwołującej jako najkorzystniejszej w częściach I i IX zamówienia. W odpowiedzi na to pismo Przystępujący przekazał Zamawiającemu kolejne dokumenty dotyczące działalności Odwołującej, w tym m.in. fotografie z ul. Gdańskiej 65 we Władysławowie oraz pisma z innych postępowań. Zamawiający w dniu 15 lutego 2023 r. zwrócił się do Odwołującej z prośbą o wyjaśnienie kwestii dotyczącej adresu prowadzonej działalności – czy hurtownia prowadzona przy ul. Gdańskiej 65 we Władysławowie jest również miejscem prowadzenia działalności firmy Marit J. L. . W odpowiedzi Odwołująca wyjaśniła, iż pod tym adresem jest prowadzona tylko działalność Odwołującej, natomiast właścicielem jest J. L. . Zamawiający w dniu 21 lutego 2023 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w części I i IX. W tym samym dniu Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w ww. częściach zamówienia oraz o odrzuceniu oferty Odwołującej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Uzasadniając odrzucenie oferty Zamawiający wskazał, iż w toku postępowania otrzymał od firmy Stemar Sp. z o.o. dokumenty świadczące o pozornej działalności, stosowaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez korzystanie z zaplecza technicznego Firmy Marit J. L. przez MLH M. L. . Zamawiający analizując wpisy z CEIDG zwrócił się w dniu 15.02.2023 r. do MLH M. L. o wyjaśnienie kwestii dotyczącej wspólnego adresu tj. Władysławowo ul. Gdańska 65, w przypadku Firmy MLH M. L. podane jako stałe miejsce prowadzenia działalności gospodarczej, a w przypadku Firmy Marit J. L. jako stałe dodatkowe miejsce prowadzenia działalności gospodarczej. W odpowiedzi na pismo MLH M. L. stwierdziła, że pod adresem Władysławowo ul. Gdańska 65 jest prowadzona działalność tylko przez MLH, natomiast właścicielem jest J. L., tym samym potwierdziła, że nie ma tytułu prawnego do ww. lokalu. Przedsiębiorca wpisany do systemu CEIDG powinien zgłosić kwestię bezprawnego posługiwania się jego adresem na cele prowadzonej działalności gospodarczej przez przedsiębiorcę wpisanego do systemu CEIDG do Ministerstwa Rozwoju i Technologii tj. Firmę Marit J. L., czego Pani M. L. nie uczyniła. O prowadzeniu działalności w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji świadczą również inne dokumenty przesłane przez Firmę Stemar Sp. z o.o. - identyczne oferty cenowe, podane z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, złożone w innym postępowaniu przez Firmę Marit J. L. i MLH M. L. . Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, iż w rozpoznawanej sprawie zachodzi wskazana w art. 255 ust. 6 ustawy Pzp podstawa do unieważnienia postępowania w zakresie części I i IX zamówienia z uwagi na brak publikacji na stronie internetowej prowadzonego postępowania informacji o jego przebiegu. Tym samym za zasadne Izba uznała zarzuty nr 1- 3 odwołania odnoszące się do tego aspektu. Izba stwierdziła, iż co prawda Odwołujący nie wskazał wprost w odwołaniu na naruszenie przez Zamawiającego art. 255 ust. 6 ustawy Pzp, a jedynie na naruszenie przepisów statuujących określone obowiązki publikacyjne (art. 222 i 253 ustawy Pzp) oraz naruszenie podstawowych zasad z 14 art. 16 ustawy Pzp, niemniej z treści uzasadnienia odwołania, jak i wyrażonego w odwołaniu żądania unieważnienia postępowania jako obarczonego wadą, dało się wywieść, iż podstawą prawną podniesionych zarzutów był również art. 255 ust. 6 ustawy Pzp. Zgodnie z ww. przepisem Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponadto wskazać należy, iż zgodnie z art. 16 zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie zaś z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Ww. regulacje wskazują na podstawowe zasady zamówień publicznych, które każda instytucja zamawiająca zobowiązana jest respektować podczas przygotowania i prowadzenia postępowania, na każdym jego etapie. Jedną z gwarancji zachowania ww. zasad, w szczególności zasady przejrzystości i zasady jawności, są nałożone na zamawiającego przez ustawodawcę określone obowiązki informacyjne. Zamawiający zobowiązany jest prowadzić postępowanie w sposób transparentny, tak aby podejmowane przez niego działania były możliwe do prześledzenia i poddawały się kontroli. Na gruncie zasady jawności i przejrzystości postępowania zamawiający zobligowany jest do zapewnienia - nie tylko wykonawcom, ale wszystkim pomiotom zainteresowanym prowadzonym postępowaniem dostępu do informacji dotyczących tego postępowania w zakresie określonym w ustawie Pzp. Zamawiający, poza publikowaniem ogłoszeń odpowiednio w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub Biuletynie Zamówień Publicznych, ma obowiązek publikowania wymaganych informacji dotyczących postępowania na stronie internetowej tego postępowania. Dotyczy to zarówno etapu przed upływem terminu składania ofert (publikacja dokumentów zamówienia oraz wprowadzanych w nich zmian), jak i po jego upływie, kiedy to Zamawiający zobowiązany jest do udostępnienia na stronie internetowej prowadzonego postępowania m.in. informacji o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (art. 222 ust. 4 ustawy Pzp), informacji z otwarcia ofert (art. 222 ust. 5 ustawy Pzp), informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej (art. 253 ust. 2 ustawy Pzp), informacji o unieważnieniu postępowania – art. 260 ustawy Pzp). Przy tym o kluczowych dla wyniku postępowania czynnościach (jak wybór oferty najkorzystniejszej czy unieważnienie postępowania) zamawiający w świetle ustawy zobowiązany jest zawiadamiać dwutorowo – zarówno publikując informacje na stronie internetowej prowadzonego postępowania, jak i zawiadamiając wykonawców bezpośrednio. Ustawodawca przyjął, iż tylko zachowanie powyższych reguł w pełni gwarantować będzie jawność i przejrzystość postępowania, dając odpowiednią możliwość kontroli działań instytucji zamawiającej. Prawidłowe wypełnianie przez instytucję zamawiającą obowiązków informacyjnych ma fundamentalne znaczenie dla całego postępowania, niewątpliwie kształtuje też zaufanie do podmiotów wydatkujących środki publiczne. W przedmiotowym przypadku Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu, w sekcji III „Udostępnianie dokumentów zamówienia i komunikacja” w pkt 3.1) jako adres strony internetowej prowadzonego postępowania podał odnośnik do platformy zakupowej e-Zamówienia (). Ponadto w pkt 3.5) ogłoszenia wskazano, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy użyciu Platformy e-Zamówienia, która dostępna jest pod adresem: oraz poczty elektronicznej: . Zatem to ww. łącze do Platformy e-Zamówienia było stroną internetową prowadzonego postępowania, a nie adres dps1lebork.mojbip.pl, który w treści ogłoszenia został wskazany wyłącznie jako adres strony internetowej Zamawiającego (w sekcji I „Zamawiający”). Okolicznością bezsporną na moment zamknięcia rozprawy było zaś to, że pod wskazanym adresem internetowym Platformy e-Zamówienia, poza dokumentami zamówienia opublikowanymi przed upływem terminu składania ofert, nie zostały opublikowane żadne inne informacje. Nie zamieszczono tam informacji z otwarcia ofert, informacji o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, informacji o wyborze oferty z dnia 20 stycznia 2023 r., informacji o unieważnieniu ww. czynności i o dokonaniu ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 21 lutego 2023 r. Tym samym Zamawiający nie dopełnił ciążących na nim obowiązków informacyjnych, a stwierdzona wada ma charakter znaczącego uchybienia w stosowaniu przepisów mających gwarantować realizację podstawowych zasad rządzących systemem zamówień publicznych – zasady przejrzystości i jawności, a w konsekwencji też zasady równego traktowania wykonawców. W ocenie Izby wada ta - jako godząca w fundamentalne zasady zamówień publicznych – stanowi wadę kwalifikowaną, o której mowa w art. 255 ust. 6 ustawy Pzp. Mając zaś na uwadze fakt, że Zamawiający zobowiązany jest do bieżącego, niezwłocznego wypełniania obowiązków informacyjnych, uchybienie to nie może zostać konwalidowane na tym etapie. Odnosząc się do stanowiska Przystępującego, który podnosił, iż zarzuty dotyczące zaniechania opublikowania przez Zamawiającego informacji z otwarcia ofert oraz informacji o pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej, zostały podniesione z uchybieniem ustawowego terminu, Izba wskazuje, iż weryfikacja istnienia podstaw do unieważnienia postępowania, w tym ocena czy ma miejsce kwalifikowana wada postępowania, winna zostać dokonana kompleksowo, z uwzględnieniem stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania odwoławczego (por. art. 552 ust. 1 ustawy Pzp). Ustalenia faktyczne poczynione przez Izbę potwierdziły, iż na moment orzekania stwierdzona wada istniała – na Platformie e-Zamówienia nie opublikowano żadnej informacji dotyczącej przebiegu postępowania po upływie terminu składania ofert (w zakresie części I i IX zamówienia dotyczy to informacji z otwarcia ofert, informacji o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, informacji o wyborze oferty z dnia 20 stycznia 2023 r., informacji o unieważnieniu ww. czynności i o dokonaniu ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 21 lutego 2023 r.), czego zresztą Przystępujący nie kwestionował. Ponadto należy wskazać, iż mimo, że Odwołujący w petitum odwołania sformułował zarzuty dotyczące poszczególnego rodzaju informacji, których nie opublikowano, w sposób odrębny, to jednak były one ściśle powiązane i w korelacji z postawionym żądaniem w praktyce składały się na jeden zarzut – zarzut naruszenia art. 255 ust. 6 ustawy Pzp i art. 16 ustawy Pzp polegający na zaniechaniu dopełnienia określonych obowiązków informacyjnych, co skutkowało kwalifikowaną wada postępowania uzasadniającą jego unieważnienie. Zarzut ten został podniesiony z zachowaniem ustawowego terminu, liczonego od daty podjęcia czynności wieńczącej postępowanie, tj. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 21 lutego 2023 r., o której także nie poinformowano na stronie internetowej postępowania. Z kolei twierdzenia Przystępującego, iż pomiędzy treścią ogłoszenia o zamówieniu, a treścią SWZ istnieć miała rozbieżność co do adresu strony internetowej prowadzonego postępowania, która mogła zostać przez Odwołującego zaskarżona w ramach odwołania wobec treści dokumentów zamówienia, tylko potwierdzają fakt, iż postępowanie prowadzone było w sposób nietransparentny. Wskazać przy tym należy, że ogłoszenie o zamówieniu jako adres strony internetowej prowadzonego postępowania wskazuje wyłącznie adres Platformy e-Zamówienia. Również treść SWZ wskazuje, iż to Platforma e-Zamówienia jest wiodącym narzędziem do komunikacji z wykonawcami. To na tej Platformie znajduje się dedykowana przedmiotowemu postępowaniu podstrona internetowa i tam umieszczono specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami. Tym samym fakt, ze Zamawiający część informacji publikował na własnej stronie internetowej (dps1lebork.mojbip.pl) nie zmienia stanowiska Izby, ponieważ adresu strony internetowej Zamawiającego nie należy równoważyć z adresem strony internetowej postępowania. Podkreślić należy, iż prawidłowe i spójne zakomunikowanie adresu strony internetowej prowadzonego postępowania również stanowi element istotny z perspektywy zasady jawności i przejrzystości postępowania, wobec czego nieścisłości, na które zwrócił uwagę Przystępujący, jeszcze dodatkowo wzmacniają stwierdzenie, iż Zamawiający ww. zasady naruszył. Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie postępowania w części I i IX na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp. Nakaz ten został ograniczony do ww. części zamówienia, ponieważ to tych dwóch części dotyczyły zarzuty odwołania i wyłącznie w odniesieniu do nich materializował się interes Odwołującej. Odnosząc się do pozostałych zarzutów odwołania, Izba stwierdziła, iż zarzuty dotyczące bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującej w części I i IX zamówienia również się potwierdziły. W tym kontekście w pierwszej kolejności podkreślić należy, iż Izba dokonuje oceny prawidłowości czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty wykonawcy w danym postępowaniu poprzez pryzmat uzasadnienia faktycznego i prawnego wskazanego przez zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty. Sporządzenie takiego uzasadnienia w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp jest obowiązkiem zamawiającego, wynikającym z art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 266 ustawy Pzp. Uzasadnienie faktyczne odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. Zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena dokonywana przez Krajową Izbę Odwoławczą w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego, nie może polegać na badaniu istnienia powodów do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie, ale także nie może polegać na poszukiwaniu i domniemywaniu przyczyn, które legły u podstaw decyzji zamawiającego. Powyższa okoliczność ma istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, ponieważ uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego przedstawione w zawiadomieniu z dnia 21 lutego 2023 r. jest bardzo lakoniczne i nie wykazuje istnienia podstawy odrzucenia odwołania wskazanej w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zmawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ustawa Pzp nie definiuje czynu nieuczciwej konkurencji odsyłając w tym zakresie do ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. z 2022 r. poz. 1233, dalej „u.z.n.k.”). W art. 3 ust. 1 tej ustawy zawarto ogólną definicję czynu nieuczciwej konkurencji, którym jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ust. 2 tego przepisu wskazuje na otwarty katalog przypadków, w których działanie danego podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji, przy czym za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tej ustawy może być uznane także działanie niewymienione wśród przypadków stypizowanych w art. 5 -17g u.z.n.k., jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Niewątpliwie zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych, dlatego też uzasadnionym jest odrzucenie oferty wykonawcy, który narusza przedmiotową regułę. Niemniej należy mieć na uwadze fakt, że zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji powinien być udowodniony. Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy. Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującej przedstawione przez Zamawiającego nie odnosi się do żadnego z deliktów wskazanych w u.z.n.k., nie referuje także do art. 3 ust. 1 tej ustawy ani przesłanek tam zawartych i nie wykazuje ono, że złożenie oferty przez Odwołującą stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji tj. (było sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagrażało lub naruszało interes innego przedsiębiorcy lub klienta). W uzasadnieniu tym wskazano w sposób hasłowy wyłącznie dwie kwestie, które w ocenie Zamawiającego miałyby wskazywać na złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji: po pierwsze brak posiadania przez Odwołującą tytułu prawnego do lokalu, w którym prowadzona jest działalność, a po drugie fakt złożenia w innym postępowaniu przez Odwołującą oraz firmę Marit J. L. ofert identycznych cenowo. W zakresie pierwszego z ww. aspektów w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazano „(…) W odpowiedzi na pismo MLH M. L. stwierdziła, że pod adresem Władysławowo ul. Gdańska 65 jest prowadzona działalność tylko przez MLH, natomiast właścicielem jest J. L., tym samym potwierdziła, że nie ma tytułu prawnego do ww. lokalu.” Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, iż Zamawiający wywiódł zbyt daleko idący wniosek, stwierdzając, że skoro właścicielem lokalu wskazanego w CEIDG jako stałe miejsce prowadzenia działalności gospodarczej nie jest Odwołująca, to oznacza, że nie ma ona tytułu prawnego do lokalu. Tytułem prawnym do lokalu nie musi być własność, może to być także np. umowa najmu czy użyczenia. Zamawiający nie weryfikował na podstawie jakiego tytułu prawnego Odwołująca korzysta z lokalu wskazanego w CEIDG, zwrócił się jedynie z prośbą o wyjaśnienie, czy hurtownia prowadzona przy ul. Gdańskiej 65 we Władysławowie jest również miejscem prowadzenia działalności firmy Marit J. L. . Pytanie Zamawiającego dotyczyło zatem całkiem innej kwestii. Zamawiający ponadto stwierdzając brak tytułu prawnego Odwołującej do lokalu nie wyjaśnił, co konkretnie z tego wywodzi. Z jednej strony można byłoby przypuszczać, iż zdaniem Zamawiającego czynem nieuczciwej konkurencji jest to, że Odwołująca prowadzi działalność gospodarczą w lokalu, którego nie jest właścicielem, brak jest jednak jakiejkolwiek dalszej argumentacji w tym zakresie. Z drugiej strony Zamawiający dalej wskazał, iż „Przedsiębiorca wpisany do systemu CEIDG powinien zgłosić kwestię bezprawnego posługiwania się jego adresem na cele prowadzonej działalności gospodarczej przez przedsiębiorcę wpisanego do systemu CEIDG do Ministerstwa Rozwoju i Technologii tj. Firmę Marit J. L., czego Pani M. L. nie uczyniła.” Z powyższego wynika, iż zdaniem Zamawiającego Odwołująca powinna zgłosić do właściwego organu fakt, że inne firma (Marit) bezprawnie posługuje się adresem Odwołującej, co jest sprzeczne z wcześniejszymi ustaleniami Zamawiającego, w świetle których to Odwołująca miałaby bezprawnie posługiwać się adresem innego podmiotu. Stanowisko Zamawiającego jest ogólne i niespójne, nie wyjaśnia w czym konkretnie przejawiać się miało złożenie oferty przez Odwołującą w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odnosząc się do drugiego z aspektów wskazanych w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującej Izba za bezzasadne uznała stanowisko Zamawiającego, iż o prowadzeniu działalności w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji świadczą inne dokumenty przesłane przez Przystępującego, tj. identyczne oferty cenowe, podane z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, złożone w innym postępowaniu przez firmę Marit J. . i MLH M. L.. Podkreślić należy, iż art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp odnosi się do sytuacji złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia, a nie w jakimkolwiek postępowaniu. Ewentualne działania wykonawcy podejmowane w danym postępowaniu co do zasady nie rzutują automatycznie na jego sytuację w innych postępowaniach (z pewnymi wyjątkami, np. kiedy dochodzi do wykluczenia wykonawcy na określony w art. 111 ustawy Pzp czas). Ponadto fakt zaoferowania takich samych cen w danym postępowaniu nie przesądza per se o tym, że mamy do czynienia ze złożeniem oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, czy z zawarciem porozumienia naruszającego konkurencję. Dla dokonania oceny niezbędne jest poznanie szerszego kontekstu i okoliczności faktycznych danego przypadku. Niewątpliwie nie wykazuje czynu nieuczciwej konkurencji informacja z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym przez Szkołę Podstawową nr 56 w Gdańsku złożona przez Przystępującego, która dowodzi wyłącznie tego, że ww. firmy złożyły oferty na niektóre części zamówienia oferując taką samą cenę. Złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji należy wykazać, tymczasem Zamawiający i Przystępujący poprzestali na wyrażeniu własnej opinii, niczym nie uwiarygodnionej. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, iż uzasadnienie faktyczne i prawne przedstawione przez Zamawiającego nie wykazuje istnienia podstaw do odrzucenia oferty Odwołującej wskazanych w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odnosząc się do stanowiska Przystępującego, który twierdził iż działalność Odwołującej ma charakter pozorny i służy ukryciu działalności p. J. L. (firmy Marit), należy wskazać, iż podstawami faktycznymi odrzucenia oferty Odwołującej (zakomunikowanymi w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty) nie było pozorne prowadzenie działalności przez Odwołującą i korzystanie z zaplecza technicznego firmy Marit. Jak stwierdzono powyżej, podstawy faktyczne odnosiły się wyłącznie do dwóch aspektów - braku posiadania tytułu prawnego do lokalu oraz złożenia w innym postępowaniu przez Odwołującą i firmę Marit ofert identycznych cenowo. Na powyższe wskazał sam Przystępujący na str. 6 pisma procesowego. Tym samym argumentacja Przystępującego, jak i dowody przez niego złożone, zasadniczo nie wpływały na rozstrzygnięcie w przedmiotowej sprawie. Twierdzenia Przystępującego wskazujące, że działalność Odwołującej służy ukryciu rzeczywistej działalności firmy Marit, a Odwołujący nie prowadzi w rzeczywistości żadnej działalności, wykraczają poza podstawy faktyczne odrzucenia oferty, a jako takie nie mogą stanowić podstawy rozstrzygnięcia Izby. Ponadto należy wskazać, iż w dokumentacji postępowania przekazanej Izbie przez Zamawiającego znajduje się szereg dokumentów złożonych przez Odwołującą, które potwierdzają, że prowadzi ona działalność gospodarczą. Są to m.in. informacje z CEIDG, zaświadczenia o zatwierdzeniu zakładu z Powiatowej Stacji Sanitarno-Epidemiologicznej w Pucku, o wpisie do rejestru zakładów podlegających urzędowej kontroli organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej, umowy zawarte w podmiotami trzecimi na świadczenie usług, umowa cesji najmu pojazdów, faktura za najem pojazdów, polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, zaświadczenia z ZUS i US o niezaleganiu w opłacaniu składek i podatków, etc. Odwołująca wskazała także na listę przykładowych umów, które zawarła w wyniku przetargów. Zamawiający bazując na tych dokumentach poinformował Przystępującego pismem z dnia 14 lutego 2023 r., iż podtrzymuje decyzję o wyborze oferty Odwołującej w częściach I i IX, czyli nie znalazł podstaw do podważenia faktu prowadzenia działalności gospodarczej przez Odwołującą. Powyższe koreluje z tym, że przyczyny odrzucenia oferty Odwołującej nie odnosiły się do kwestii prowadzenia przez nią działalności gospodarczej czy pozorności tej działalności. Kwestionowanie przez Przystępującego dokumentów złożonych przez Odwołującą w toku postępowania o udzielenie zamówienia czy wskazywanie, że Odwołująca nie wykazała, że zatrudnia pracowników, nie odnosi się do okoliczności stanowiących podstawę odrzucenia oferty Odwołującej i wykracza poza treść zawiadomienia o odrzuceniu oferty. Jedynie na marginesie Izba wskazuje, iż Przystępujący w postępowaniu odwoławczym skupił się przede wszystkim na twierdzeniu, że w miejscu wskazanym w CEIDG jako stałe miejsce prowadzenia działalności przez Odwołującą brak jest śladów prowadzenia tej działalności, podczas gdy z informacji przedstawionych przez Odwołującą wynika, iż pod adresem we Władysławowie ul. Gdańska 65 nie jest prowadzona hurtownia, lecz znajduje się tam zaplecze magazynowe obecnie nieużywane, a hurtownia znajduje się w Pucku. Twierdzenia Przystępującego i złożone przez niego dowody nie przesądzają o tym, że działalność Odwołującej ma charakter pozorny. Ponadto Przystępujący wiąże pozorność działalności Odwołującej z faktem skazania p. J. L. wyrokiem sądu karnego, pomijając okoliczność, iż p. J. L. została skazana za czyn wymieniony w art. 108 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, co powoduje, iż sama może brać udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia dokonując samooczyszczenia na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Przedstawiona przez Przystępującego informacja z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym przez Szkołę Podstawową nr 56 w Gdańsku potwierdza, iż oba te podmioty (tj. Odwołująca i firma Marit J. L.) biorą udział w postepowaniach o udzielenie zamówienia. Odnosząc się do wyroku z dnia 16 stycznia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 12/23 Izba wskazuje, iż okoliczności faktyczne ww. sprawy nie były analogiczne do sprawy obecnie rozpoznawanej. W sprawie o sygn. akt KIO 12/23 Izba orzekała na gruncie konkretnych okoliczności stanu faktycznego oraz zgromadzonego wówczas materiału dowodowego, który – w obliczu braku przystąpienia Odwołującej do tamtego postępowania – przesądzał (w ocenie składu orzekającego w sprawie KIO 12/23) na korzyść Przystępującego. Postępowanie odwoławcze ma charakter stricte kontradyktoryjny i jego wynik co do zasady determinowany jest aktywnością procesową stron i uczestników. Okoliczności obecnie rozstrzyganej sprawy są odmienne – oferta Odwołującej została odrzucona, a zatem zasadnicze znaczenie mają informacje przedstawione w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, a ponadto w dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego znajduje się szereg dokumentów złożonych przez Odwołującą, którymi w postępowaniu o sygn. akt KIO 12/23 Izba nie dysponowała. Inny jest także materiał dowodowy zgromadzony w postępowaniu odwoławczym. Reasumując, Izba stwierdziła, iż decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującej naruszała art. 226 ust. 1 pkt 7 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp i jako taka winna podlegać unieważnieniu. Izba nie nakazała jednak Zamawiającemu unieważnienia ww. czynności z uwagi na fakt, iż nałożony na Zamawiającego obowiązek unieważnienia postępowania w części I i IX jest dalej idący. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b i d Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba zasądziła od Przystępującego, wnoszącego sprzeciw wobec czynności uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego na rzecz Odwołującej kwotę w łącznej wysokości 11 393,30 zł, stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez Odwołującą z tytułu wpisu od odwołania (7 500 zł), wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł), kosztów dojazdu Odwołującej na rozprawę (276,30 zł) oraz opłaty skarbowej uiszczonej przez Odwołującą od pełnomocnictwa o upoważniającego radcę prawnego do reprezentacji (17 zł). Przewodniczący: ……………………………….……… 24 …

…sygn. akt KIO 342/23 POSTANOWIENIE z dnia 15 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 15 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 6 lutego 2023 r. przez wykonawcę STEMAR Sp. z o.o. z siedzibą we Władysławowie w postępowaniu prowadzonym przez Zespół Obsługi Placówek Oświatowych we Władysławowie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy STEMAR Sp. z o.o. z siedzibą we Władysławowie kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………… sygn. akt KIO 342/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Zespół Obsługi Placówek Oświatowych we Władysławowie – prowadzipostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. „Dostawa artykułów żywnościowych do Zespołu Szkół nr 1 we Władysławowie”. Ogłoszenie zostało opublikowane w dniu 12 stycznia 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 2023/BZP 00026434. W dniu 6 lutego 2023 r. wykonawca STEMAR Sp. z o.o. z siedzibą we Władysławowie wniósł odwołanie w zakresie części 5 na niezgodne z przepisami PZP czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie Zamówienia: - co do części 5 Zamówienia: czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 01 lutego 2023 roku (informacja o czynności udostępniona w dniu 01 lutego 2023 roku) oraz zaniechanie unieważnienia czynności wyboru oferty co do Części 5 Zamówienia i zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy – M.L. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą M.M.. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisu: 1. art. 226 ust. 1 pkt 4) PZP w zw. z art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1360 ze zm. – dalej jako: KC) oraz art. 83 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, 2. art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 3 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm. – dalej jako: UNK), poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji nieodrzucenie oferty złożonej przez Wykonawcę, w sytuacji złożenia przez Wykonawcę oferty wyłącznie w celu obejścia PZP, tj. art. 108 ust. 1 pkt 1) PZP oraz w warunkach pozorności oświadczenia woli (oferty) Wykonawcy, a także w sytuacji złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UNK, podczas gdy Wykonawca nie posiada warunków oraz nie dysponuje zapleczem logistycznomagazynowym oraz transportowym niezbędnym do prawidłowej realizacji Zamówienia, a faktycznym wykonawcą Zamówienia ma być J.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą FIRMA „MARIT” J.L. (NIP 5871238931) – matka Wykonawcy, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej dla obu Części Zamówienia ofert złożonych przez Wykonawcę – Maritę Laga, prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą M.M., które to oferty podlegały odrzuceniu na podstawie wskazanych wyżej przepisów. Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o: 1.uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej co do Części 5 Zamówienia, powtórzenia czynności oceny ofert, nakazanie odrzucenia ofert M.L., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą M.M. oraz nakazanie wyboru oferty Odwołującego jako jedynej oferty co do Części 5 Zamówienia spełniającej warunki Zamówienia oraz niepodlegającej odrzuceniu; 2.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów przedłożonego na rozprawie; 3.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w treści uzasadnienia Odwołania, w celu wykazania faktów tam przytoczonych; 4.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka, W.S., celem wykazania następujących faktów: 6.1. nieposiadania przez Wykonawcę zasobów umożliwiających Wykonawcy prawidłową realizację Zamówienia; 5.nieprowadzenia przez Wykonawcę faktycznej działalności gospodarczej; 6.faktycznego korzystania przez Wykonawcę z zasobów innego podmiotu. W przedmiotowym postępowaniu po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. W piśmie z dnia 14 lutego 2023 r. Zamawiający uwzględnił zarzuty zawarte w odwołaniu w całości, oświadczając, że unieważni czynność wyboru oferty najkorzystniejszej co do części 5 zamówienia, powtórzy czynność oceny ofert, odrzuci ofertę M.L., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą M.M. oraz dokona wyboru oferty Odwołującego jako jedynej oferty co do części 5 zamówienia spełniającej warunki Zamówienia oraz niepodlegającej odrzuceniu. W konsekwencji Izba, na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiającego uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu – w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1883/22 WYROK z dnia 8 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lipca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum firm w składzie: Gwarant Agencja Ochrony Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (lider) oraz Impel Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera: ul. Cygana 2, 45-131 Opole w postępowaniu prowadzonym przez Izbę Administracji Skarbowej w Opolu, ul. Ozimska 19, 45-057 Opole przy udziale wykonawcy J. P., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: Firma Handlowo Usługowa LAVARE J. P., ul. Rocha 98 lok. 4, 42-202 Częstochowa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów: 1.1. zaniechania odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą pomimo, że wybrany wykonawca na wezwanie, o którym mowa w art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) nie udzielił wyjaśnień i nie złożył dowodów, które uzasadniają zaoferowane przez niego ceny i podane koszty, a nadto założona przez wybranego wykonawcę oferta zawiera rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 1.2. zaniechania wezwania wybranego wykonawcy do udzielenia wyjaśnień dotyczących podstaw, przyczyn oraz zgodności z prawem występującej w cenie ofertowej proporcji pomiędzy stawką podatku VAT 23% a 8%, celem wykluczenia podstaw do odrzucenia oferty tego wykonawcy jako zawierającej manipulację cenową, 1.3. wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty podlegającej odrzuceniu i zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, która jest ofertą ważną i niepodlegającą odrzuceniu, a nadto zawiera najkorzystniejszy bilans z oceny kryteriów ustalonych w postępowaniu i nakazuje zamawiającemu w odniesieniu do zadania nr 1 i 7: > > unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty wykonawcy J. P., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: Firma Handlowo Usługowa LAVARE J. P., ul. Rocha 98 lok. 4, 42-202 Częstochowa na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) z tego względu, iż nie złożył adekwatnych do wezwania zamawiającego wyjaśnień, 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3. kosztami postępowania obciąża Izbę Administracji Skarbowej w Opolu, ul. Ozimska 19, 45-057 Opole i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum firm w składzie: Gwarant Agencja Ochrony Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (lider) oraz Impel Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera: ul. Cygana 2, 45-131 Opole z tytułu wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Izby Administracji Skarbowej w Opolu, ul. Ozimska 19, 45-057 Opole na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum firm w składzie: Gwarant Agencja Ochrony Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (lider) oraz Impel Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera: ul. Cygana 2, 45-131 Opole kwotę 19 275 zł 24 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy dwieście siedemdziesiąt pięć złotych i dwadzieścia cztery grosze) z tytułu wpisu od odwołania (15 000 zł 00 gr), wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł 00 gr) oraz kosztów dojazdu na posiedzenie (675 zł 24 gr). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................................ W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zadania 1 i 7, prowadzonego przez Izbę Administracji Skarbowej w Opolu, ul. Ozimska 19, 45-057 Opole (dalej „zamawiający”) na „Świadczenie kompleksowych usług utrzymania czystości i porządku w obiektach Izby Administracji Skarbowej w Opolu wraz z dostawą niezbędnych środków czystości i higieny’ wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm w składzie: Gwarant Agencja Ochrony Sp. z o.o., ul. Cygana 2, 45-131 Opole (lider) oraz Impel Facility Services Sp. z o.o., ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław (dalej „odwołujący’) złożyli odwołanie wobec: 1. zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy mimo, że wykonawca ten na wezwanie, o którym mowa w art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) (dalej „ustawa Pzp’) nie udzielił wyjaśnień i dowodów, które uzasadniają podane w ofercie ceny i koszty, a nadto złożona przez niego cena zawiera rażąco niską cenę, 2. zaniechania odrzucenia oferty wybranego wykonawcy mimo, że oferta ta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 3. wyboru jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oferty podlegającej odrzuceniu oraz zaniechanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty odwołującego ewentualnie 4. zaniechanie wezwania wybranego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie podstaw prawnych i przyczyn faktycznych zastosowania przez wybranego wykonawcę stawki 23% i 8% VAT w proporcjach wynikających z formularza cenowego, 5. przedwczesny i wadliwy wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty wykonawcy: Firma Handlowo Usługowa LAVARE J. P., ul. Rocha 98 lok. 4, 42-202 Częstochowa (dalej „przystępujący’). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1. art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 6, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą pomimo, że wybrany wykonawca na wezwanie, o którym mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp nie udzielił wyjaśnień i nie złożył dowodów, które uzasadniają zaoferowane przez niego ceny i podane koszty, a nadto założona przez wybranego wykonawcę oferta zawiera rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 2. art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 i 17, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy pomimo, że jego oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, polegający na przeniesieniu kosztów wykonania usług sprzątania na terenach wewnętrznych do kosztów wykonania usług sprzątania na terenach zewnętrznych w celu sztucznego obniżenia wysokości podatku VAT od ceny ofertowej netto, a w konsekwencji do obniżenia wysokości ceny ofertowej, 3. art. 239 w zw. z art. 16 i 17, poprzez wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty podlegającej odrzuceniu i zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, która jest ofertą ważną i niepodlegającą odrzuceniu a nadto zawiera najkorzystniejszy bilans z oceny kryteriów ustalonych w postępowaniu, z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia ww. zarzutów, ewentualnie 4. art. 239 w zw. z art. 223 ust. 1 oraz w zw. z art. 16 i 17, poprzez zaniechanie wezwania wybranego wykonawcy do udzielenia wyjaśnień dotyczących podstaw, przyczyn oraz zgodności z prawem występującej w cenie ofertowej proporcji pomiędzy stawką podatku VAT 23% a 8%, celem wykluczenia podstaw do odrzucenia oferty tego wykonawcy jako zawierającej manipulację cenową, polegającą na kreowaniu ceny: > w oparciu o znacznie zaniżone koszty usług sprzątania powierzchni wewnętrznych, objętych stawką podatku VAT 23%, tj. w oparciu o cenę, która nie pokrywają realnych kosztów i nie zawiera zysku, lecz zawierają znaczną stratę, > w oparciu o znacznie zawyżone ceny usług utrzymania powierzchni zewnętrznych objętych obniżoną stawką podatku VAT, tj. 8%, na które to usługi przerzucono większą część kosztów usług sprzątania powierzchni wewnętrznych którą to manipulacja jest kwalifikowana jako czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż służy osiągnięciu sprzecznej z prawem korzyści w przetargu, polegającej na bezprawnym zaniżeniu kwoty podatku VAT i w konsekwencji łącznej ceny oferty, 5. art. 239 w zw. z art. 16 i 17, poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej sprzecznie z przepisami ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienie i uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniach nr 1 i 7, 2. ponowne przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert w zadaniach nr 1 i 7, 3. odrzucenie oferty przystępującego jako oferty z rażąco niską ceną oraz złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 4. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, w zakresie zarzutów ewentualnych: 1. nakazanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 2. unieważnienie i uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniach nr 1 i 7, 3. ponowne przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert w zadaniach nr 1 i 7, 4. wezwanie przystępującego do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie: > podstaw, przyczyn oraz zgodności z prawem występującej w cenie ofertowej złożonej przez ww. wykonawcę proporcji pomiędzy stawką podatku VAT 23% a 8%, > podejrzeń co występującej w jego ofercie manipulacji ceną polegającej na przeniesieniu kosztów wykonania usług na terenach wewnętrznych do kosztów wykonania usług na terenach zewnętrznych w celu sztucznego obniżenia wysokości podatku VAT od ceny ofertowej netto, a w konsekwencji do obniżenia wysokości ceny ofertowej, 5. ocenę ww. wyjaśnień, a w przypadku negatywnego rozstrzygnięcia wątpliwości, o których mowa powyżej - odrzucenie oferty przystępującego i nakazanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Zarzut dotyczący nieudzielenia przez wybranego wykonawcę wyjaśnień i niezłożenia dowodów, które uzasadniają zaoferowane przez niego ceny i podane koszty oraz złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący podał, że ceny netto zaoferowane przez przystępującego w zadaniu nr 1 i 7 charakteryzują się nietypową wartością dla poszczególnych rodzajów sprzątania - cena za sprzątanie wewnętrzne jest wielokrotnie niższa niż cena za sprzątanie zewnętrzne, stanowiąc około 10% ceny całkowitej zaoferowanej przez tego wykonawcę. Zaznaczył, że żaden z pozostałych wykonawców nie dokonał zbliżonej wyceny i nie zastosował podobnej proporcji, przeciwnie wszyscy, niezależnie od zadania, zaoferowali wyższe ceny za sprzątanie wewnętrzne, a niższe za sprzątanie zewnętrzne. Uzupełnił, że poziom cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców był do siebie zbliżony i reprezentował podobny rząd wielkości. W ocenie odwołującego zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny wyjaśnień złożonych przez przystępującego i błędnie uznał, że wykonawca ten wywiązał się ze spoczywającego na nim ciężaru dowodu prawidłowości ceny oferty, ponieważ wyjaśnienia te nie są konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, nie rozwiewają i nie usuwają wątpliwości co do ceny za usługę sprzątania wewnętrznego w obiektach. Podkreślił, że przystępujący nie przedstawił również żadnych dowodów, które potwierdzałaby prawidłowość i zasadność dokonanej przez niego kalkulacji ceny - dowody przedstawione przez wybranego wykonawcę nie zawierają jakichkolwiek informacji o kosztach wykonania przedmiotowego zamówienia, nie potwierdzają również, że sposób przypisania i obliczenia kosztów wykonania oraz wycena usługi znajduje uzasadnienie w opisie przedmiotu zamówienia oraz dostępnych dla wykonawcy możliwości obniżenia ceny. Wskazał, że dowodami przedstawionymi przez wybranego wykonawcę są faktury za realizację innego zamówienia na rzecz innego zamawiającego, przy czym zakres i treść zadania, którego dotyczą faktury przedstawione przez wybranego wykonawcę nie została w żaden sposób wykazana. Podniósł, że okoliczność, iż przystępujący fakturuje niektórych ze swoich zleceniodawców w sposób wynikający z faktury nie stanowi dowodu, że w niniejszym postępowaniu wykonawca ten ustalił swoje ceny zgodnie z wymogami SWZ oraz przepisami prawa znajdującymi zastosowanie do sprawy; faktury te nie stanowią również dowodu na koszty wykonania zamówienia i prawidłowe ustalenie ceny za sprzątanie wewnętrzne w przedmiotowym zamówieniu. Zauważył, że faktury zostały przedstawione przez przystępującego na okoliczność, że fakturuje takie usługi -usługi w podobny sposób opisane jak w przedmiotowym postępowaniu - z zastosowaniem cen ustalonych podobnie jak niniejszym postepowaniu, co - wedle odwołującego - oznacza, że nie są dowodem, którego zamawiający żądał w wezwaniu do wyjaśnienia wyliczenia ceny. Wskazał, że zamawiający w wezwaniu oczekiwał przedstawienia przez wykonawcę dowodów, że cena istotnej części składowej ceny ofertowej dla ww. zadań jaką jest usługa sprzątania wewnętrznego nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a przystępujący takiego dowodu nie przedstawił skoro faktury nie dotyczą ani konkretnych cen zaoferowanych przez wykonawcę w niniejszym postępowaniu, ani też nie odnoszą się i nie dotyczą zindywidualizowanej usługi, która stanowi przedmiot niniejszego zamówienia. Podniósł także, że stosowana przez wykonawcę praktyka postępowania i wyceny świadczonych przez niego usług nie stanowi dowodu na to, że zachowanie to jest zgodne z prawem, w tym w szczególności z prawem podatkowym, przystępujący nie przedstawił żadnego dowodu, aby stosowane przez niego praktyka zostatała kiedykolwiek poddana kontroli podatkowej i zaakceptowana przez taką kontrolę. Podsumował, że przystępujący ani w wyjaśnieniach, ani za pomocą dowodów nie wyodrębnił elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej przez siebie ceny (kosztu) usługi sprzątania wewnętrznego, wyjaśnienia nie zawierają także jakiejkolwiek informacji o specyficznych i właściwych dla niego okolicznościach umożliwiających obniżenie ceny za sprzątanie wewnętrzne do poziomu wskazanego w ofercie. Uznał, że wybrany wykonawca nie podołał obowiązkowi wynikającemu z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp i nie wykazał, nie udowodnił, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Podkreślił, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Zdaniem odwołującego, wypełniając dyspozycję przepisu art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp wykonawca zobowiązany jest do złożenia wyjaśnień, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwalają na ustalenie czy oferta zawiera rażąco niską ceną, obowiązek złożenia wyjaśnień cechujących się ww. przymiotami dotyczy zwłaszcza przypadków, w których - jak w tym niniejszym postępowaniu - wezwanie nie stanowi prostego powtórzenia brzmienia art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, ale zawierała wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących oznaczonego i sprecyzowanego zagadnienia. Podkreślił, że złożenie jakichkolwiek wyjaśnień nie czyni zadość wymogom art. 224 ust. 1 lub 2 oraz 5 ustawy Pzp. Wskazał, że prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień powinna uwzględniać zgodność oferty z przedmiotem zamówienia, a ponadto w sposób niebudzący wątpliwości wykazywać okoliczności, które są właściwe (indywidualne) tylko dla wykonawcy składającego wyjaśnienie, a jednocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych wykonawców ubiegających się o tego rodzaju zamówienia o podobnej skali i wartości, wyjaśnienia powinny być wyczerpujące i szczegółowe, odnosić się do konkretnych okoliczności złożonej oferty, a także zawierać wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Stanął na stanowisku, że wyjaśnienia przystępującego nie usuwają podejrzenia, o którym mowa w art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, gdyż są ogólnikowe, niekonkretne, pozbawione jakichkolwiek wyliczeń lub kalkulacji, a nadto nie zawierają jakichkolwiek dowodów potwierdzających, że podane przez wybranego wykonawcę w formularzu cenowym koszty wykonania sprzątania wewnętrznego są rzeczywiste, racjonalne, uzasadnione i rynkowe; wyjaśnienia wybranego wykonawcy nie zawierają jakiegokolwiek uzasadnienia, które potwierdzałoby, że koszt usług sprzątania wewnętrznego na poziomie 10% wartości ogólnej ceny oferty jest rzeczywisty, adekwatny do nakładów, które muszą być poniesione w związku z realizacją tej części zamówienia, a nadto, że kwota ta uwzględnia i pokrywa chociażby wydatki na wynagrodzenia osób realizujących zamówienia. Stwierdził, że wyjaśnienia wybranego wykonawcy w ogóle nie zawierają odpowiedzi na postawione przez zamawiającego w wezwaniu pytanie dlaczego cena za usługę sprzątania stanowi tylko 10% wartości ogólnej ceny ofertowej i dlaczego tak ustalona cena nie jest ceną rażąco niską. Odnosząc się do treści wyjaśnień złożonych przez wybranego wykonawcę wskazał, że SWZ jednoznacznie określa czym są usługi sprzątania wewnętrznego i usługi sprzątania zewnętrznego - podział ten wynika z treści Załączników nr 2.1. - 2.21 SOPZ dotyczących poszczególnych obiektów objętych zamówieniem, w których zamawiający pogrupował czynności według miejsca wykonywania usługi i w odpowiednich kratach ww. załączników rozróżnił zakres czynności, który ma być zrealizowany w ramach usługi sprzątania wewnętrznego i zewnętrznego; na odpowiednich karatach dokumentu excell dla każdego z obiektów zostały wymienione oddzielnie czynności sprzątania wewnętrznego i zewnętrznego, które wykonawca zobowiązany jest zrealizować. Uzupełnił, że Formularz cenowy, którego treść narzuca Załącznik nr 1 do FO, wymagał podania oddzielnie cen jednostkowych za sprzątanie wewnętrzne i zewnętrzne; kwoty za sprzątanie zewnętrzne oraz kwoty za sprzątanie wewnętrzne w rozbiciu na wartość netto i brutto. Dodatkowo formularz ten wskazywał stawkę podatku VAT, która powinna była zostać zastosowania od obliczenia kwoty brutto za sprzątanie wewnętrzne jak i zewnętrzne. Podniósł na powyższej podstawie, że SWZ obligowała wykonawców do wykazania elementów kosztowych, z których składa się cena ogólna za poszczególne obiekty. Wskazał, że zamawiający w Formularzu cenowym wymienił dwa podstawowe elementy kosztowe tj. cenę netto za jeden dzień roboczy usługi sprzątania wewnętrznego i cenę netto za jeden dzień roboczy sprzątania zewnętrznego, które korespondują z Szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia, tj. Załącznikami nr 2.1. - 2.21, a nadto stanowią podstawę do obliczenia kwot kosztów wymienionych w formularzu cenowym. W ocenie odwołującego błędną jest teza przystępującego, że zgodnie z SWZ był uprawniony do dowolnego przypisania czynności i swobodnego grupowania ich w ramach dwóch grup sprzątań. Podniósł, że grupowanie to zostało przeprowadzone przez zamawiającego w Załącznikach nr 2.1. - 2.21 SOPZ wobec czego wykonawca zobowiązany był dokonać wyłącznie wyceny ww. czynności. Zauważył, że zamawiający - zgodnie z Załącznik nr 1 do FO - wymagał obliczenia kwot brutto za usługę sprzątania wewnętrznego i sprzątania zewnętrznego odpowiednio, przy zastosowaniu stawki podatku VAT 23% i 8% wobec czego - ze względu na przepisy prawa podatkowego - skoro zamawiający wyróżnił i zdefiniował w postępowaniu sprzątanie wewnętrzne i sprzątanie zewnętrzne, to wykonawca - zachowując ww. podział i systematykę - powinien być oddzielnie wycenić czynności przypisane przez zamawiającego do sprzątania wewnętrznego i zewnętrznego; wykonawca nie był tym samym uprawniony do kwalifikowania czynności do grupy sprzątania wewnętrznego lub zewnętrznego, ale zobligowany był zastosować podział przedstawiony w SWZ. Stwierdził, że wykonawca mógł we właściwym terminie zgłosić zastrzeżenia do SWZ. Podniósł, że ze względu na przepisy prawa podatkowego, wykonawca zobowiązany był podać realną i rzeczywistą wartość sprzedaży - cenę danej usługi; obowiązek ten wynika wprost z prawa podatkowego, z w przedmiotowym postępowaniu jest to tym bardziej istotne, że przedmiotem zamówienia jest usługa, do której znajduje zastosowanie obniżona stawka podatku VAT. Wyjaśnił, że dowolne określenie wartości ww. sprzedaży - ceny skutkuje nieprawidłowym ustaleniem wysokości zobowiązania podatkowego z tytułu VAT; obniżenie wartości sprzedaży opodatkowanej stawką 23% i podwyższenie sprzedaży obłożonej stawką 8% powoduje obniżenie zobowiązania podatkowego o 15%, co ma istotne znaczenie przy ocenie ofert w kryterium cena. Uzupełnił, że oferta z zaniżonym podatkiem VAT przedstawia korzystniejszy bilans cenowy (ma niższą cenę) niż oferta obliczona przy uwzględnieniu realnej i rzeczywistej wartości sprzedaży. Odnosząc się w dalszej kolejności do treści wyjaśnień złożonych przez przystępującego odwołujący zaznaczył, że wycena usługi sprzątania wewnętrznego ma niebagatelne znaczenie w ocenie oferty wybranego wykonawcy ze względu na okoliczność, że usługa ta objęta jest podstawową stawką podatku VAT - nieprawidłowe (zaniżone) przypisanie kosztów do usługi lub też bezpodstawne wyłącznie z usługi niektórych czynności i przeniesienie ich do usług sprzątania zewnętrznego, skutkuje obniżeniem ceny ofertowej brutto o zaoszczędzony w ten sposób VAT. Podkreślił, że zamówienie nie będzie rozliczane pomiędzy stronami z zastosowaniem jednej stawki podatku, ale 23% i 8%, co będzie miał swoje konsekwencje na gruncie podatkowym - wykonawca będzie fakturował wykonanie zamówienia zgodnie z podziałem ze względu na stawki podatku VAT, co wynika z konstrukcji Formularza ofertowego toteż przypisane odpowiedniej usłudze właściwej wartości (ceny netto) ma istotne znaczenie dla oceny, czy zaoferowana cena jest ceną rażąco niską. Uznał, że wykonawca nie ma swobody w przypisaniu kosztów wykonania zamówienia do dowolnej usługi i, wbrew twierdzeniom przystępującego, swoboda rozdziału oferowanej kwoty (ceny) nie jest w postępowaniu dowolna i nieograniczona. Wskazał, że granicą tej swobody są przepisy prawa podatkowego, które wymagają określenia wartości sprzedaży w sposób rzeczywisty, realny i znajdujący uzasadnienie w stanie faktycznym. Stwierdził, że cena netto za usługę sprzątania wewnętrznego została ustalona przez przystępującego w sposób, który co najmniej budzi wątpliwości. Ocenił, że cena ta jest niewiarygodna i zaprzecza zasadom logiki i doświadczenia życiowego; nieprawdziwą i nieznajdującą potwierdzenie w doświadczeniu życiowym i powszechnej praktyce przedsiębiorców jest teza, że wartość usługi bardziej skomplikowanej, wymagającej większych nakładów pracy oraz środków (wartość usługi sprzątania wewnętrznego) jest wielokrotnie tańsza niż prostsza, niewymagająca dużych nakładów, wykonywana niejako dodatkowo przy budynku (usługa sprzątania zewnętrznego). Odwołujący podkreślił, że ze względu na narzucony Formularzem cenowym model rozliczeń wymagający fakturowania przy zastosowaniu stawek VAT 23% i 8% , wykonawcy nie mieli prawa i możliwości swobodnego lub dowolnego rozdzielenia ogólnej (całkowitej) ceny ofertowej pomiędzy ceny usług częściowych (ceny sprzątania wewnętrznego i zewnętrznego) składających się na zamówienie. Stanął na stanowisku, że okoliczność, że ogólne (całkowite) ceny zaoferowane przez przystępującego odpowiadają budżetowi zamawiającego nie skutkuje zniesieniem wobec oferty tego wykonawcy domniemania, o którym mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp - ceny te, mimo, że wysokością odpowiadające budżetowi są fałszywe, gdyż nie obejmują prawidłowo ustalonej i przypisanej wartości sprzedaży netto, a co za tym idzie, zgodnie z prawem ustalonych, kwot podatku VAT. Stwierdził, że cena zaoferowana przez przystępującego nie pokrywa w pełni kosztów wykonania usługi sprzątania wewnętrznego, jest niewystarczająca chociażby na sfinansowanie płac osób realizujących zamówienie. Wskazał, że zatrudnienie jednej osoby do obsługi jednego obiektu wymaga poniesienia dziennego kosztu wykonania usługi w wysokości 150,50 zł [odwołujący obliczył ww. kwotę, poprzez podzielenie płacy minimalnej brutto bez kosztów pracodawcy przez podaną przez zamawiającego w Formularzu cenowym ilość dni wykonywania usługi w lipcu 2022 r.. (3010 zł : 20 dni = 150,50 zł)]. Podniósł, że tymczasem cena netto za jeden dzień sprzątania wewnętrznego zaoferowana przez przystępującego tylko dla dwóch obiektów przekracza ww. 150 zł. I są to obiekty, na których w ogóle nie występuje usługa sprzątania zewnętrznego, zaś ceny za pozostałe obiekty oscylują wokół kwoty 100 zł. Oświadczył, że jest wykonawcą, który w ostatnich latach wykonuje z należytą starannością usługi tożsame z niniejszym zamówieniem na obiektach administrowanych przez zamawiającego i wskazanych w SWZ w zadaniach nr 1 i 7 - jest więc wykonawcą, który zna szczególne wymagania użytkowników, a tym samym posiada wiedzę w zakresie realnych kosztów, poziomu cen jednostkowych, które mają fundamentalny wpływ na faktyczne wynagrodzenie wykonawcy. W odniesieniu do zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego jako złożonej w warunkach nieuczciwej konkurencji wskazał, że zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, ustęp 2 tego przepisu wskazuje na otwarty katalog przypadków, w których działanie danego podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Uzupełnił, że czynem nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tejże ustawy są również działanie niewymienione wśród przypadków stypizowanych w art. 5-17d, jeżeli tylko działania te odpowiadają wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1. Zdaniem odwołującego działania przystępującego, polegające na manipulacji cenami, tj. na obniżeniu cen za sprzątanie wewnętrzne i znaczne podwyższenie cen za sprzątanie zewnętrzne stanowi czyn nieuczciwej konkurencji niestypizowany w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ocenił, że manipulacja jest świadomym, celowym, zamierzonym i sprzecznym z dobrymi obyczajami działaniem przystępującego, podjętym w celu polepszenia swojej sytuacji w postępowaniu przetargowym, co prowadzi do naruszenia interesu zamawiającego i publicznego z uwagi na zaniżenie kwoty podatku VAT oraz interesu uczestników postępowania, którzy złożyli oferty skalkulowane w oparciu o ceny realne. Podał, że przystępujący zaoferował ceny za sprzątanie wewnętrzne niższe o 23,53 % (zad. 1) 24,46 % (zad. 7) od średniej arytmetycznej wszystkich ofert, ceny za sprzątanie zewnętrzne są natomiast wyższe o 870,43% (zad. 1) 722,73 % (zad. 7) od ww. średniej. Wskazał, że regułą w wycenie przystępującego jest, że wielokrotnie tańsza jest cena za sprzątanie budynków wewnątrz niż na zewnątrz. Tytułem przekładu podał, że kwota netto zaoferowana przez wybranego wykonawcę za sprzątanie wewnętrzne Drugiego Urzędu Skarbowego w Opolu w lipcu 2022 r. wynosi 1 214,60 zł., kwota za sprzątanie zewnętrzne wokół ww. obiektu wynosi 18 028,80 zł. netto w sytuacji, gdy suma powierzchni przeznaczonych do sprzątania wewnętrznego i zewnętrznego jest niemal identyczna (990 m2 i 926 m2). Podniósł, że obniżenie cen (kwot) za sprzątanie wewnętrzne i drastyczne zawyżenie cen za sprzątanie zewnętrzne stanowi manipulację cenową, która spowodowała, że przystępujący złożył ofertę o najniższej cenie, a uzyska dodatkowy zysku dzięki różnicom w stawkach VAT. Wskazał, że przystępujący, nie podał - pomimo skierowanego do niego wezwania żadnych okoliczności uzasadniających ww. podział cen. Zdaniem odwołującego odpowiedź przystępującego sugeruje, że ustalając ceny nie uwzględniał rzeczywistych kosztów wykonania usługi na danym obiekcie, ale koszty dowolnie przesuwała zarówno pomiędzy usługami jak i obiektami. Stwierdził także, że sposób wyceny przystępującego nie znajduje uzasadnienie w obiektywnych i wynikających z SWZ warunkach wykonania tego rodzaju zamówień - opis przedmiotu zamówienia jednoznacznie dowodzi, że częstotliwość prac związanych z realizacją sprzątania wewnętrznego, wielkość powierzchni, której dotyczy usługa oraz koszty i nakłady z nimi związane powodują, że usługa ta jest wielokrotnie droższa niż usługa sprzątanie zewnętrznego, co znajduje potwierdzenie w treści innych ofert złożonych w postępowaniu. Wskazał, że zasada swobodnego ustalania i różnicowania cen przez przedsiębiorców nie legitymuje wykonawców do oferowania cen zaprzeczających rzeczywistej wartości świadczenia i zasadzie ekwiwalentności; swobodne ustalanie cen przez wykonawcę jest dopuszczalna o ile nie narusza przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Uznał, że obniżenie cen za sprzątanie wewnętrzne ze stawką 23% VAT i rażące zawyżenie cen za sprzątanie zewnętrzne objęte stawką 8% VAT pozwoliło przystępującemu na złożenie oferty z najkorzystniejszą (najniższą) ceną, a także spowodowało oszczędność na zapłacie niższego podatku, a co za tym idzie, nieuczciwe powiększenie swego zysku. Podał, że zgodnie z ustawą o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 106) art. 5 ust. 5 - "przez nadużycie prawa rozumie się dokonanie czynności, o których mowa w ust. 1, w ramach transakcji, która pomimo spełnienia warunków formalnych ustanowionych w przepisach ustawy, miała zasadniczo na celu osiągnięcie korzyści podatkowych, których przyznanie byłoby sprzeczne z celem, któremu służą te przepisy", twierdząc, że dokonanie przez przystępującego transferu części kosztów sprzątania wewnętrznego do kosztów sprzątania zewnętrznego odpowiada podanej definicji nadużycia prawa, co czyni działanie wybranego wykonawcy jest sprzeczne zarówno z dobrymi obyczajami i prawem. Uprzedzając ewentualne argumenty zamawiającego, że niedozwoloną manipulację cenową można stwierdzić jedynie w powiązaniu z ceną rażąco niską, podniósł, że teza ta nie znajduje uzasadnienia w ustawie Pzp jak również w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a nadto jest sprzeczna z celem ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a pośrednio również z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyż uniemożliwiałoby eliminowanie z postępowania ofert ze zmanipulowanymi, ale nie rażąco niskimi, cenami. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 2588/17, zgodnie z którym: "Oczywistym jest, iż w gospodarce wolnorynkowej wykonawcy dysponują swobodą w kształtowaniu cen swych usług czy dóbr. Jednak nie jest to swoboda bezwzględna, wykonawcy przede wszystkim są związani przepisami prawa. W tym przepisami prawa podatkowego w zakresie podatku VAT oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.”, „wykonawca który w sposób nieuzasadniony zaniża wartość części usług objętych wyższą stawką podatku VAT, rekompensując to sobie zawyżaniem wartości usług objętych niższą stawką podatku VAT, narusza przepisy ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, poprzez zaniżenie kwoty podatku VAT który wpłaci na rzecz organu podatkowego. Narusza także przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia w celu eliminacji innych wykonawców z postępowania przetargowego. Takie działanie uznać należy za działanie sprzeczne z prawem oraz naruszające interesy innych przedsiębiorców. Przy czym nie ma znaczenia, czy mamy do czynienia z ceną składową wynagrodzenia ryczałtowego czy kosztorysowego. Wykonawca, który w sposób nieuzasadniony manipuluje ceną w celu zaniżenia należnego podatku VAT, a przez to do nieuzasadnionego obniżenia ceny swej oferty, popełnia czyn nieuczciwej konkurencji. Oferta takiego wykonawcy w postępowaniu przetargowym powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Wykonawca, który stosuje taką metodę kalkulacji, uzyskuje nieuzasadnioną przewagę nad innymi wykonawcami. W postępowaniach przetargowych ranking ofert w zasadzie ustala się na podstawie kwot brutto. A zatem wykonawca, stosujący taką metodę uzyskuje niższą cenę oferty i ma większe szanse uzyskania zamówienia. Może dojść nawet do sytuacji, w której oferta wyrażona w kwocie netto, będzie wyższa od ofert pozostałych wykonawców, natomiast wyrażona w kwocie brutto będzie najniższa". Odwołujący zwrócił uwagę, że przystępujący usług sprzątania wewnętrznego i zewnętrznego nie traktuje jako jednego (kompleksowego) świadczenia, do którego niejako zbiorczo przypisuje i zlicza koszty wykonania - fakt, iż wybrany wykonawca wyodrębnia do obliczenia ceny ofertowej odpowiednio stawkę podatku VAT 23% i stawkę podatku VAT 8% świadczy, iż ww. usługi traktuje jako oddzielne zdarzenia gospodarcze, a nie usługę kompleksową; w ślad za ww. podziałem, treść faktur VAT wybranego wykonawcy będzie obejmowała dwa różne zdarzenia gospodarcze obłożone różnymi stawkami podatku od towarów i usług. Oznacza to, że działając zgodnie z przepisami prawa podatkowego wybrany wykonawca powinien był dokonać oddzielnej wyceny ww. zdarzeń. W odniesieniu do zarzutu zaniechania żądania wyjaśnień od przystępującego odwołujący stwierdził, że ceny zaoferowane przez przystępującego są nienaturalne i istotnie odbiegają od cen zaoferowanych od innych wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu. Uzupełnił, że wyjaśnienia złożone przez przystępującego dotyczące zaoferowanej przez niego ceny jednostkowej za usługę sprzątania wewnętrznego nie usuwają ww. wątpliwości. nie znoszą podejrzenia o manipulację cenową. Stwierdził, że biorąc pod uwagę, że wobec oferty przystępującego istnieje podejrzenie, że w celu zaoferowania najniższej ceny obniżył wartość usług opodatkowanych stawką 23% i podwyższył wartość usług obłożonych stawką VAT 8%, zamawiający zobowiązany był wątpliwości usunąć. Zdaniem odwołującego podejrzenie o ww. manipulację nasuwa się w sposób niewymuszony i oczywisty, gdyż cena usług sprzątania zewnętrznego jest nierynkowa i absurdalnie wysoka, a cena usług sprzątania wewnętrznego jest symboliczna i określona na poziomie niepokrywającym najniższych kosztów wykonania świadczenia wobec czego wybór oferty przystępującego jako najkorzystniejszej jest co najmniej przedwczesny. Podniósł, że zamawiający dokonał wyboru, mimo, że istotne elementy oferty wybranego wykonawcy wciąż budzą wątpliwości, w tym w szczególności nie ma pewności, czy złożona przez niego oferta nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, a oświadczenia dotychczas złożone przez przystępującego wskazują, że nie dokonał prawidłowej wyceny oferty, a jego zachowanie co najmniej budzi wątpliwości co do zgodności z ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący podkreślił, że zamawiający w toku postępowanie ww. wątpliwości nie usunął, skutkiem czego uchybił wymogom dotyczącym należytego i rzetelnego przeprowadzenia postępowania. Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych przy piśmie z dnia 22 lipca 2022 r. (wpływ 25 lipca2022 r.) - dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, odwołania z dnia 18 lipca 2022 r., odpowiedzi zamawiającego na odwołanie z dnia 27 lipca 2022 r., pisemnego stanowiska przystępującego z dnia 4 sierpnia 2022 r. wraz z załącznikami, złożonych przez odwołującego na posiedzeniu kalkulacji własnych: „Wynagrodzenie 2022 z tytułu umowy o pracę z. 7 z”, Wynagrodzenie 2022 z tytułu umowy o pracę z. 7 w”, Wynagrodzenie 2022 z tytułu umowy o pracę z. 1 z”, Wynagrodzenie 2022 z tytułu umowy o pracę z. 1”, faktury nr 228U002644026572 oraz aneksu nr 4 do umowy nr 1601-ILZ.260.11.2020.1 z dnia 3 lipca 2020 r. zawartego 27 stycznia 2022 r. pomiędzy tym zamawiającym a wykonawcami w składzie odwołującego, a także oświadczeń i stanowisk stron oraz przystępującego zaprezentowanych na rozprawie skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp (posiada legitymację do wniesienia odwołania), czego ani zamawiający, ani przystępujący nie kwestionowali. Zarzut pierwszy - zaniechania odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą pomimo, że wybrany wykonawca (przystępujący) na wezwanie, o którym mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp nie udzielił wyjaśnień i nie złożył dowodów, które uzasadniają zaoferowane przez niego ceny i podane koszty, a nadto założona przez wybranego wykonawcę oferta zawiera rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, czym zamawiający naruszył przepis art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Pismem z dnia 1 lipca 2022 r. zamawiający skierował do przystępującego „Wezwanie do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny dla zadań: 1,6,7’: „Wzywamy do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny złożonej oferty w ww. postępowaniu, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W toku badania ofert pod kątem wystąpienia rażąco niskiej ceny, Zamawiający ustalił, że w: zadaniach: 1. Zadaniu 1, dla jednostek: 1) Drugi Urząd Skarbowy w Opolu, ul. Cementowa 6, 45-358 Opole, 2) Opolski Urząd Celno-Skarbowy w Opolu, ul. Drzymały 22, 45-342 Opole; 3) Opolski Urząd Celno-Skarbowy w Opolu, ul. Grunwaldzka 42, 45-054 Opole. 2. Zadania 7, dla jednostki Zamiejscowy Oddział Opolskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Opolu z siedzibą w Nysie, ul. Otmuchowska 50, 48-300 Nysa. istotne części składowe ceny ofertowej, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Dotyczy to ceny za świadczenie usług sprzątania wewnętrznego w ww. obiektach Zamawiającego. Świadczenie usług sprzątania wewnętrznego w ww. obiektach stanowi niespełna 10 % ogólnej ceny ofertowej, co budzi wątpliwości Zamawiającego i wymaga złożenia wyjaśnień. W związku z powyższym prosimy o złożenie popartych dowodami wyjaśnień w celu ustalenia, czy cena istotnej części składowej ceny ofertowej dla ww. zadań jaką jest usługa sprzątania wewnętrznego nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przypominamy, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy.” Przystępujący, w piśmie z dnia 5 lipca 2022 r., oświadczył: 1. Na wstępie wskazuję, że w tytule wezwania wskazano na zadania nr 1,6, 7, zaś w treści wskazano jedynie zadanie nr 1 (3 obiekty) i zadanie nr 7 (jeden obiekt). 2. Cena za świadczenie usług wskazanych w zadania nr 1, 6,7 w tym sprzątania wewnętrznego nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Składając ofertę wykonawca na zakwestionowane zadania; każde z nich potraktował jako odrębną całość ekonomiczną. Zarówno specyfikacja warunków zamówienia nie zawiera prawnego zobowiązania wykonawcy do wskazania jaka część ceny ofertowej - za zadanie - powinna przypadać na czynności sprzątania wewnętrznego i zewnętrznego każdego z obiektów; pozostawiając w tym zakresie swobodę rozdziału oferowanej kwoty dla wykonawcy. Innymi słowy specyfikacja nie obliguje wykonawcy do potraktowanie czynności sprzątania wewnętrznego jako ewentualnie odpowiednika czynności sprzątania zewnętrznego; jakieś jego części lub zobowiązania do zastosowania parytetu, przelicznika, etc. W takim układzie wykonawca odpowiada jedynie za to aby jego oferta nie odbiegała rażąco od ceny (kwoty) jaką zamawiający przeznaczył na realizację danego zadania. 3. Oferta wykonawcy za zrealizowanie zadania nr 1 to: 840 718,46 zł brutto. Oferta wykonawcy stanowi 116% kwoty przeznaczonej przez zamawiającego na realizację zadania. Zatem wykonawca za zadanie nr 1 nie zaoferował kwoty, która jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. 4. Oferta wykonawcy za zrealizowanie zadania nr 7 to: 365 869,43 zł brutto. Oferta wykonawcy stanowi 100,5% kwoty przeznaczonej przez wykonawcę na realizację zadania. Zatem wykonawca za zadanie nr 7 nie zaoferował kwoty, która jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. 5. (...) 6. Wykonawca bierze udział w przetargach jak i świadczy usługi w podobny sposób opisane jak w przedmiotowym postępowaniu; nie zawierające nakazu prawnego stosownego rozdzielenia wartości na poszczególne części składowe wg przyjętej miary/stosunku/parytetu. Wykonawca fakturuje takie usługi. Wykonawca przedstawia przykładowe faktury i wnosi o objęcie ich treści tajemnicą przedsiębiorstwa.” Pismem z dnia 7 lipca 2022 r. „Zawiadomienie o wyniku postępowania dla zadań 1,7,12” zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze w szczególności w zadaniu nr 1 i 7. jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Zgodnie z przepisem art. 224 ust. 6 ustawy Pzp „Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.” W pierwszej kolejności analizy wymaga treść wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny dla zadania nr 1 i 7 z dnia 1 lipca 2022 r., skierowanego przez zamawiającego do przystępującego (czego oczekiwał zamawiający ?), w drugiej kolejności odpowiedzi przystępującego z dnia 5 lipca 2022 r. na to wezwanie (czy i jakich informacji, wyjaśnień udzielił przystępujący, czym je poparł ?), a następnie ocena, czy udzielając odpowiedzi o takiej treści przystępujący uczynił zadość oczekiwaniom zamawiającego. Jest to niezbędne w celu stwierdzenia czy przystępujący, poprzez złożone wyjaśnienia (i dowody) obalił (albo nie) domniemanie zaoferowanie ceny rażąco niskiej, powstałe w wyniku skierowanego wezwania. Stwierdzenie bowiem, że odwołujący domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej nie obalił (po myśli przepisu art. 224 ust. 5 ustawy Pzp „Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy”) oznacza obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego jako oferty z rażąco niską ceną lub kosztem wobec braku wyjaśnień (wezwany wykonawcy nie udzielił wyjaśnień w ogóle albo nie są one adekwatne, stanowiąc jedynie odpowiedź stricte formalną) albo wobec tego, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Przechodząc do analizy treści wezwania zamawiającego z 1 lipca 2022 r. stwierdzić należy: 1. zamawiający domagał się wyjaśnień co do istotnych części składowych ceny ofertowej w zadaniu nr 1 i 7, uznając za istotne części składowe ceny za świadczenie usług sprzątania wewnętrznego w obiektach z zadań nr 1 i 7 („W toku badania ofert pod kątem wystąpienia rażąco niskiej ceny, Zamawiający ustalił, że w zadaniach: Zadaniu 1 (...) Zadaniu 2 (...) istotne części składowe ceny ofertowej, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Dotyczy to ceny za świadczenie usług sprzątania wewnętrznego w ww. obiektach Zamawiającego.”, 2. wątpliwości zamawiającego co do rażąco niskiego charakteru cen za świadczenie usług sprzątania wewnętrznego w obiektach z zadań nr 1 i 7 powstały ze względu na fakt, że ceny te nie osiągnęły nawet poziomu 10% ceny ofertowej („Świadczenie usług sprzątania wewnętrznego w ww. obiektach stanowi niespełna 10% ogólnej ceny ofertowej, co budzi wątpliwości i wymaga złożenia wyjaśnień”, 3. zamawiający oczekiwał złożenia wyjaśnień popartych dowodami [„(...) prosimy o złożenie popartych dowodami wyjaśnień w celu przy czym - co wynika z części wstępnej wezwania („Wzywamy do złożenia wyjaśnień (...) w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”) i pkt. 1 powyżej - zamawiający oczekiwał dowodów w zakresie wyliczenia ceny za świadczenie usług sprzątania wewnętrznego w ww. zadaniach. Innymi słowy, w odniesieniu do zadania nr 1 i 7 zamawiający za niezbędne uznał, aby przystępujący złożył wyjaśnienia, w tym dowody w zakresie wyliczenia podanych w Formularzu cenowym przystępującego cen za usługi sprzątania wewnętrznego dla poszczególnych obiektów z tych zadań. Przechodząc do analizy treści odpowiedzi przystępującego z 5 lipca 2022 r. stwierdzić bezwzględnie należy, że przystępujący nie zaprezentował żadnych wyliczeń - ani co do cen z zadania nr 1 i zadania nr 7, traktowanych przez siebie „jako odrębna całość ekonomiczną”, ani co do cen za świadczenie usług sprzątania wewnętrznego w zadaniu nr 1 lub 7 (jak oczekiwał zamawiający w wezwaniu), poprzestając na ogólnym wskazaniu, że SWZ pozostawiła wykonawcom swobodę „rozdziału oferowanej kwoty” stąd powyższe podejście do zadań oraz wskazaniu relacji całkowitej ceny ofertowej przystępującego w zadaniu nr 1 i 7 do „kwoty przeznaczonej przez zamawiającego na realizację zadania”. Żadnych wyliczeń co do cen zaoferowanych w przedmiotowym postępowaniu nie zawierają także - z oczywistych względów - załączone przez przystępującego do pisma z 5 lipca 2022 r. „przykładowe faktury” dotyczące usług świadczonych dla innych podmiotów (Wspólnot Mieszkaniowych z terenu Częstochowy) Przystępujący nie zakwestionował treści wezwania zamawiającego toteż należy przyjąć, że nie kwestionował ani prawa zamawiającego do badania rażąco niskiego charakteru istotnych części składowych ceny ofertowej, ani narzuconego przez zamawiającego sposobu wykazania, że ceny usług sprzątania wewnętrznego obiektów w zadaniu nr 1 i 7 nie są rażąco niskie (poprzez złożenie dowodów w zakresie wyliczenia tych cen jako istotnych części składowych). Na marginesie skład orzekający Izby zauważa, że niezrozumiałym jest podkreślanie przez zamawiającego, że to całościowa cena ofertowa winna być badana pod kątem jej rażąco niskiego charakteru w sytuacji, gdy skierował do przystępującego wezwanie referujące do istotnej części składowej ceny ofertowej w zadaniu nr 1 i 7 i to przy braku ustawowego obowiązku kierowania takiego wezwania (brak progu 30%). Informacje, jakich udzielił przystępujący co do swojego podejścia do cen w poszczególnych zadaniach („odrębna całość ekonomiczna’), abstrahując nawet od dywagacji na temat tego, co w istocie za sformułowaniem tym się kryje (zwłaszcza w kontekście oświadczenia przystępującego z rozprawy, że „kalkulując koszty sprzątania wewnętrznego w skali miesiąca ujął je odpowiednio do wymagań SWZ i wynik swoich wyliczeń zaprezentował wyłącznie w pozycji dotyczącej usługi sprzątania wewnętrznego”) mogły stanowić co najwyżej punkt wyjścia (wstęp) do dalszych, rzeczywiście oczekiwanych przez zamawiającego wyjaśnień, wyliczeń, których jednak przystępujący nie udzielił i nie zaprezentował. W ocenie składu orzekającego Izby powyższe przesądza o konieczności uznania, że pismo przystępującego z 1 lipca 2022 r. - profesjonalnego wszak uczestnika postępowań o udzielenie zamówienia publicznego nie stawowi adekwatnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 5 lipca 2022 r., nie stanowi wyjaśnień, poddających się ocenie pod kątem konkretnych, wycenionych kosztów czynności, narzędzi czy środków, tym samym nie usuwając wątpliwości co do rażąco niskiego charakteru istotnej części składowej ceny ofertowej, tj. ceny za świadczenie usług sprzątania wewnętrznego w zadaniach nr 1 i 7. Uzupełniająco, za odwołującym, stwierdzić należy, że „Wyjaśnienia ww. wykonawcy nie zawierają także jakiejkolwiek informacji o specyficznych i właściwych dla niego okolicznościach umożliwiających obniżenie ceny za sprzątanie wewnętrzne aż do poziomu wskazanego w ofercie.’ (str. 11 pierwszy akapit odwołania). Wezwanie zamawiającego do złożenie wyliczenia cen świadczenia usług sprzątania wewnętrznego nie wymagało odrębnego wskazania, aby przystępujący ujął specyficzne dla niego okoliczności (za takie przystępujący uznawał dofinansowanie z tytułu zatrudniania osób niepełnosprawnych), ponieważ oczywistym jest, że - o ile takie okoliczności występują - znajdą odzwierciedlenie w kalkulacji wykonawcy. Zamawiającego zaniechał zatem odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 224 ust. 6 jako oferty z rażąco niską ceną lub kosztem wobec braku wyjaśnień (i dowodów). Zarzut drugi - zaniechania odrzucenia oferty wybranego wykonawcy pomimo, że jego oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, polegający na przeniesieniu kosztów wykonania usług sprzątania na terenach wewnętrznych do kosztów wykonania usług sprzątania na terenach zewnętrznych w celu sztucznego obniżenia wysokości podatku VAT od ceny ofertowej netto, a w konsekwencji do obniżenia wysokości ceny ofertowej, czym zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Art. 223 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp brzmi: „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń.” Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 7 „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (.) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” Zgodnie zaś z przepisem art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców” oraz „Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.” W toku badania i oceny ofert zamawiający nie żądał od przystępującego żadnych wyjaśnień co do relacji cen zaoferowanych za świadczenie usług sprzątania wewnętrznego do cen zaoferowanych za świadczenie usług sprzątania na zewnątrz. Wezwanie zamawiającego z dnia 1 lipca 2022 r. dotyczyło wyłącznie wysokości cen za świadczenie usług sprzątania wewnętrznego w kontekście podejrzenia ich rażąco niskiego charakteru (o czym była mowa w ramach zarzutu pierwszego). I choć w samym wezwaniu zamawiający wskazał, że ceny za usługi sprzątania wewnętrznego stanowią niespełna 10% ogólnej ceny ofertowej to jednak, co wynika z analizy treści wezwania zamawiającego w ramach zarzutu pierwszego, to nie kwestia relacji cen za świadczenie usług sprzątania wewnętrznego do cen zaoferowanych za świadczenie usług sprzątania na zewnątrz stanowiła przedmiot wezwania. Powyższe oznacza, że ocenę działań przystępującego można oprzeć jedynie na treści oferty przystępującego w zadaniu nr 1 i 7. Analiza treści oferty przystępującego w powiązaniu z ofertami innych wykonawców (w zakresie zaoferowanych cen) doprowadziła odwołującego do wskazania (czego zamawiający i przystępujący nie kwestionowali): „ceny za sprzątanie wewnętrzne są niższe o 23,53 % (zad. 1) 24,46 % (zad. 7) od średniej arytmetycznej wszystkich ofert. Ceny za sprzątanie zewnętrzne są natomiast wyższe o 870,43% (zad. 1) 722,73 % (zad. 7) od ww. średniej” (str. 20 pkt. 2.5. odwołania). W ocenie składu orzekającego Izby konstatacja, że ceny ofertowe sprzątania wewnętrznego u przystępującego osiągają wskazane powyżej poziomy nie oznacza automatycznie, że ceny te są rażąco niskie (nie jest to nawet poziom obligujący zamawiającego do wezwania do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp). W przedmiotowej sprawie, w konsekwencji braku adekwatnych do wezwania zamawiającego wyjaśnień przystępującego (o czym mowa w ramach zarzuty pierwszego) brak jest jakichkolwiek informacji, które by można - w ramach badania odrębnej przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp - przyjąć. Innymi słowy, fakt, że przystępujący nie obalił domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej za świadczenie usług sprzątania wewnętrznego w żadnej mierze „nie przybliża’ do poznania, w jaki sposób przystępujący kalkulował te ceny. W ocenie skład orzekającego dostrzeżona przez odwołującego „reguła’ (str. 20 pkt 2.6. odwołania), iż u przystępującego wielokrotnie tańsza jest cena za sprzątanie budynków wewnątrz niż na zewnątrz (czego zamawiający i przystępujący nie kwestionowali), przy braku informacji co do wyliczenia cen za sprzątanie wewnętrzne (nie odbiegających o 30% albo więcej od cen innych wykonawców) oraz braku informacji co do wyliczenia cen za sprzątanie zewnętrzne (w tym co do poziomu założonego zysku) pozostawia otwartym pytanie czy rzeczywiście mamy do czynienia z zaniżeniem cen za usługi wewnętrzne przy jednoczesnym „drastycznym zawyżeniu cen za sprzątanie zewnętrzne’ (str. 21 pkt 2.7. zdanie pierwsze odwołania). Może być bowiem i tak, że mamy do czynienia z prawidłową wyceną za usługi wewnętrzne i „jedynie’ wysoką (wynikającą z dotychczasowych doświadczeń wykonawcy, prezentowanych przez przystępującego na rozprawie) wyceną za usługi zewnętrzne. Istnienie wątpliwości, które nie zostały rozwiane stanowi przeszkodę w odrzuceniu oferty przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Sam odwołujący wyartykułował wątpliwości co do działań przystępującego, zaznaczając, że odpowiedź przystępującego z dnia 5 lipca 2022 r. jedynie „sugeruje (...), że ustalając cenę nie uwzględnił rzeczywistych kosztów wykonania usługi na danym obiekcie, ale koszty dowolnie przesuwał zarówno pomiędzy usługami jak i obiektami’ (str. 21 pkt 2.7. zdanie drugie odwołania). Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że brak jest wystarczających podstaw do odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zarzut trzeci - zaniechania wezwania wybranego wykonawcy do udzielenia wyjaśnień dotyczących podstaw, przyczyn oraz zgodności z prawem występującej w cenie ofertowej proporcji pomiędzy stawką podatku VAT 23% a 8%, celem wykluczenia podstaw do odrzucenia oferty tego wykonawcy jako zawierającej manipulację cenową, polegającą na kreowaniu ceny: > w oparciu o znacznie zaniżone koszty usług sprzątania powierzchni wewnętrznych, objętych stawką podatku VAT 23%, tj. w oparciu o cenę, która nie pokrywają realnych kosztów i nie zawiera zysku, lecz zawierają znaczną stratę, > w oparciu o znacznie zawyżone ceny usług utrzymania powierzchni zewnętrznych objętych obniżoną stawką podatku VAT, tj. 8%, na które to usługi przerzucono większą część kosztów usług sprzątania powierzchni wewnętrznych którą to manipulacja jest kwalifikowana jako czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż służy osiągnięciu sprzecznej z prawem korzyści w przetargu, polegającej na bezprawnym zaniżeniu kwoty podatku VAT i w konsekwencji łącznej ceny oferty, potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Jak wskazano w odniesieniu do zarzutu drugiego w toku badania i oceny ofert zamawiający nie żądał od przystępującego żadnych wyjaśnień co do relacji cen zaoferowanych za świadczenie usług sprzątania wewnętrznego do cen zaoferowanych za świadczenie usług sprzątania na zewnątrz. Zbadanie istnienia podstaw do odrzucenia oferty przystępującego z zastosowaniem przepisu art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, uwzględniając stan faktyczny rozpoznawanej przez skład orzekający Izby sprawy, z przyczyn wskazanych w ramach zarzutu drugiego wymagałoby umożliwienia przystępującemu odniesienia się do budzących wątpliwości, tj. wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Skład orzekający Izby odstąpił od nakazania zamawiającemu skierowania takiego wezwania do przystępującego wobec nakazania odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Zarzut wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty podlegającej odrzuceniu i zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, która jest ofertą ważną i niepodlegającą odrzuceniu a nadto zawiera najkorzystniejszy bilans z oceny kryteriów ustalonych w postępowaniu. W konsekwencji uznania, że zamawiający zaniechał odrzucenia oferty przystępującego (zarzut pierwszy) skład orzekający uznał także, że zamawiający niezasadnie, z naruszeniem art. 239 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp dokonał wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Nie może bowiem zostać poddana ocenie z zastosowaniem ustanowionych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert, a tym bardziej wybrana oferta podlegająca odrzuceniu. Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 oraz § 5 pkt 2) lit. a i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: .............................................. KIO 1883/22 25 …

…Sygn. akt: KIO 1749/24, KIO 1753/24 WYROK Warszawa, dnia 14 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Joanna Gawdzik-Zawalska Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2024 r. przez wykonawców w sprawie KIO 1749/24 ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia: A.IMPEL FACILITY SERVICES Sp. z o.o. Wrocław B.EZT SERWIS Sp. z o.o. Sosnowiec C.ZAKŁADY USŁUGOWE EZT SA Sosnowiec D.Agencja Ochrony Osób i Mienia "Garda" Sp. z o.o. Sosnowiec w sprawie 1753/24 ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia: A.IMPEL FACILITY SERVICES Sp. z o.o. Wrocław B.ABC-SERVICE R.Brząkała, R.Gawron, M.Nazaruk Spółka Jawna Wrocław ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 1.TAURON Wytwarzanie S.A. Jaworzno 2.TAURON Dystrybucja S.A. Kraków 3.TAURON Ciepło Sp. z o.o. Katowice 4.TAURON Sprzedaż Sp. z o.o. Kraków 5.TAURON Obsługa Klienta Sp. z o.o. Wrocław 6.TAURON Ekoenergia Sp. z o.o. Jelenia Góra 7.Kopalnia Wapienia Czatkowice Sp. z o.o. Krzeszowice 8.TAURON Serwis sp. z o.o. Jaworzno 9.TAURON Inwestycje Sp. z o.o. Będzin 10.TAURON Nowe Technologie S.A. Wrocław. w imieniu, których postępowanie w przedmiocie zamówienia publicznego prowadzi: TAURON Polska Energia S.A. Katowice,przy udziale uczestników po stronie odwołującego – wykonawców ubiegających się o udzielnie zamówienia: w sprawie KIO 1749/24: 1.HEMAG H. GUZIAK SPÓŁKA JAWNA Kraków 2.wspólnie: A. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „Mega-Service” Sp. z o.o. Katowice B. Mega Service Plus sp. z o.o. Sosnowiec w sprawie KIO 1753/24: 1.Zakłady Usługowe Zachód Sp. z o.o. Poznań orzeka: KIO 1749/24 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania odwoławczego w całości obciąża odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego koszty odwołującego: 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania i 996 zł 00 gr (słownie: dziewięćset dziewięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika a także koszty zamawiającego: 169 zł 00 gr (słownie: sto sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 3 769 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. KIO 1753/24 3.Oddala odwołanie 4.Kosztami postępowania odwoławczego w całości obciąża odwołującego i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego koszty odwołującego: 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika a także koszty zamawiającego: 740 zł 00 gr (słownie: siedemset czterdzieści złotych zero groszy) związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 4 340 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące trzysta czterdzieści złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……..…....……………….. Uzasadnie nie TAURON Wytwarzanie S.A. Jaworzno, TAURON Dystrybucja S.A. Kraków, TAURON Ciepło Sp. z o.o. Katowice, TAURON Sprzedaż Sp. z o.o. Kraków, TAURON Obsługa Klienta Sp. z o.o. Wrocław, TAURON Ekoenergia Sp. z o.o. Jelenia Góra, Kopalnia Wapienia Czatkowice Sp. z o.o. Krzeszowice, TAURON Serwis sp. z o.o. Jaworzno, TAURON Inwestycje Sp. z o.o. Będzin, TAURON Nowe Technologie S.A. Wrocław w imieniu, których postępowanie w przedmiocie zamówienia publicznego prowadzi: TAURON Polska Energia S.A. Katowice (dalej Zamawiający) na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.2023.1605 z późn. zm.) (dalej Ustawa lub Pzp) na „Świadczenie usług sprzątania w Grupie TAURON” z podziałem na części zaskarżonych w zakresie Części 4 i 7 w sprawie KIO 1749/24 i 6 w sprawie KIO 1753/24, Numer publikacji ogłoszenia: 112018-2024; Numer wydania Dz.U. S: 38/2024, Data publikacji: 22/02/2024 (dalej Postępowanie). Przedmiot zamówienia, warunki udziału, kryteria oceny ofert oraz zasady prowadzenia Postępowania określa specyfikacja warunków zamówienia (dalej SWZ). W dniu 20 maja 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęły, skierowane do rozpoznania łącznie, odwołania od niezgodnych z Ustawą czynności Zamawiającego wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielnie zamówienia: w sprawie KIO 1749/24 IMPEL FACILITY SERVICES Sp. z o.o. Wrocław, EZT SERW IS Sp. z o.o. Sosnowiec, ZAKŁADY USŁUGOWE EZT SA Sosnowiec , Agencja Ochrony Osób i Mienia "Garda" Sp. z o.o. Sosnowiec w sprawie 1753/24 IMPEL FACILITY SERVICES Sp. z o.o. Wrocław i ABC-SERVICE R.Brząkała, R.Gawron, M.Nazaruk Spółka Jawna Wrocław (dalej Odwołujący). W związku z udostępnieniem przez Zamawiającego w dniu 20 maja 2024 r. informacji o wniesieniu odwołań przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia: w sprawie KIO 1749/24: 1.HEMAG H. GUZIAK SPÓŁKA JAW NA Kraków (dalej również: HEMAG), którego oferta wybrana została jako najkorzystniejsza w zakresie części 4 Postępowania w zakresie zarzutów odwołania odnoszących się to tej części – 23 maja 2024 r. 2.wspólnie: Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „Mega-Service” Sp. z o.o. Katowice i Mega Service Plus sp. z o.o. Sosnowiec (dalej również: MEGA SERVICE), których oferta wybrana została jako najkorzystniejsza w zakresie części 7 Postępowania w zakresie zarzutów odwołania odnoszących się to tej części – 22 maja 2024 r. w sprawie KIO 1753/24: Zakłady Usługowe Zachód Sp. z o.o. Poznań (dalej również: ZACHÓD), którego oferta wybrana została jako najkorzystniejsza w zakresie części 6 Postępowania w zakresie zarzutów odwołania w całości – 23 maja 2024 r. (dalej również: Przystępujący) Izba wobec zachowania terminu i wykazania spełniania przesłanek z art. 525 Ustawy uznała zgłoszenia przystąpień za skuteczne. Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego: w sprawie KIO 1749/24 dla Części nr 4 (TAURON Dystrybucja, TAURON Sprzedaż, Kopalnia Wapienia Czatkowice w zakresie województwa małopolskiego): 1)art. 239 ust 1 Pzp poprzez wadliwy wybór przez Zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej oferty HEMAG; 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy: HEMAG, gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. dla Części nr 7 (TAURON Ciepło, TAURON Dystrybucja, TAURON Nowe Technologie, TAURON Obsługa Klienta w zakresie okręgu Górnego Śląska): 1)art. 239 ust 1 Pzp poprzez wadliwy wybór przez Zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej oferty MEGA SERVICE; 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty MEGA SERVICE, gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: uchylenia czynności wyboru w Części nr 4 oferty wybranego HEMAG i w Części nr 7 oferty wybranego MEGA SERVICE; odrzucenia oferty HEMAG oraz odrzucenia oferty MEGA SERVICE na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp; dokonania ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych dla Części nr 4 i dla Części nr 7. W sprawie KIO 1753/24 1)art. 239 ust 1 Pzp poprzez wadliwy wybór przez Zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej oferty ZACHÓD; 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty ZACHÓD, gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. 3)art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty ZACHÓD, gdyż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej uznk) 4)art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w związku z art. 224 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny pod rygorem odrzucenia oferty ZACHÓD, gdyż zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: uchylenia czynności wyboru w Części nr 6 oferty wybranego ZACHÓD; odrzucenia oferty ZACHÓD na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt. 5, 7 i 8 Pzp; dokonania ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych dla Części nr 6. Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania. Przystępujący popierali stanowisko Zamawiającego, każdy w zakresie zarzutów odnoszących się do jego oferty (danej części Postępowania). Strony oraz Przystępujący powoływali się na dokumenty Postępowania. Odwołujący na poparcie twierdzeń odwołania – niezgodności z warunkami zamówienia ofert wobec przedłożenia nieprawidłowych koncepcji przedłożył dodatkowo: oświadczenie z 7 czerwca 2024 r. Medisept sp. z o.o. dotyczące kilku produktów wskazanych w załączonej do oferty Koncepcji HEMAG (tj. produktów: Mediclean MC 150, 151 oraz 120), że preparaty te nie znajdują się obecnie w ofercie tego producenta (sprawa KIO 1749/24) oraz oświadczenie z dnia 7 czerwca 20-24 r. KIELH & Zegarski Czyste Rozwiązania sp. z o.o. dotyczące jednego z produktów wskazanych w załączonej do oferty Koncepcji ZACHÓD (tj. produktu: ClarGlas), że produkt ten został wycofany z oferty tego podmiotu i nie będzie produkowany. W zakresie tych dowodów Izba, podzielając stanowiska Zamawiającego i Przystępujących z rozprawy, zgodne z doświadczeniem życiowym i logikę, uznała, że wskazują one jedynie na to, że na dzień złożenia oświadczenia dane produkty tnie znajdują się ofercie Medisept sp. z o.o. lub KIELH & Zegarski Czyste Rozwiązania sp. z o.o. oraz, że jeden z nich nie będzie produkowany, podczas gdy Koncepcja składana była wcześniej a produkty mogły na dzień składania oferty i Koncepcji być dostępne na rynku, mogły i mogą znajdować się w tzw. obiegu wtórnym lub magazynach Przystępujących, i są nieprzydatne jako irrelewantne dla rozstrzygnięcia istoty sporu w sprawach. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników, na podstawie zebranego materiału w sprawie w postaci dokumentacji postępowania (szczególności SWZ i oferty Przystępujących wraz z załączonymi doń Koncepcjami i ewentualnymi wyjaśnieniami do Koncepcji a także formularzami cenowymi, z uwzględnieniem stanowisk stron i uczestników Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co niżej opisano. Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Ustawy, skutkujących odrzuceniem odwołań. Izba oceniła, że Odwołujący posiadają interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów Ustawy, co wypełnia materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 Ustawy. Izba uznała zarzuty za nieudowodnione i oddaliła odwołania w obu sprawach. Odwołujący nie wykazał niezgodności ofert z SW Z, a przypadku oferty ZACHÓD nie wykazał ani nie uprawdopodobnił tego, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk ani, że jej treść uzasadniała wezwanie ZACHÓD do wyjaśnień rażąco niskiej ceny lub jej istotnej części składowej i ze istnieją uzasadnione wątpliwości co do charakteru ceny lub jej istotnej części składowej w rozumieniu art. 224 Pzp. Izba oparła się na dokumentach postępowania. Uznała, że twierdzenia procesowe Przystępujących i Zamawiającego znajdują oparcie w dokumentach postępowania i zgodne są z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów zachowaniem Zamawiającego wobec tego, że okoliczności, na których opierały się zarzuty nie znalazły odzwierciedlenia w SW Z ani ofertach Przystępujących a Odwołujący nie przedłożył dowodów wystarczających do wykazania niezgodności ofert z warunkami zamówienia, ani, że ZACHÓD składając ofertę i wyceniając usługi opodatkowane stawką 23 % i stawką 8 % podatku VAT dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk ani, że istniały wątpliwości, co do wysokości ceny ofertowej ZACHÓD lub jej istotnej części składowej uzasadniające obowiązek zwrócenia się do wykonawców z żądaniem wyjaśnień. Izba stwierdza, że odwołania opierały się na założeniu, że SW Z wymaga przedłożenia przez wykonawców Koncepcji o postulowanym odwołaniem stopniu szczegółowości. W szczególności zawierającej opis wszystkich czynności, urządzeń i produktów, jakie wykorzystywać będzie wykonawca w ramach realizacji usług objętych zamówieniem, z podaniem dla każdego ze wskazanych w Koncepcji: produktów - nazwy produktu, producenta, charakterystyki chemicznej oraz skład (w samej Koncepcji lub załączanych doń kartach charakterystyki produktów, przy czym za niezgodne z SW Z uznał załączenie karty nieaktualnej); odpowiednio dobranych narzędzi do poszczególnych czynności - producenta, nazwy i sposobu wykorzystania z uszczegółowieniem czynności, do jakich mają być wykorzystane oraz doprecyzowaniem okresu roku i rodzaju czyszczenia; oraz odpowiednio wykwalifikowanej obsady w poszczególnych lokalizacjach – ze wskazaniem liczby i lokalizacji działania każdego koordynatora z uwzględnieniem maksymalnej liczby nadzorowanych osób i lokalizacji. W ocenie Odwołującego wyznacznikiem szczegółowości Koncepcji powinny być załączniki 3a, 3b i 3c do umowy w sprawie zamówienia publicznego będącej załącznikiem do SW Z określające przewidywane zakresy czynności wykonawców dla powierzchni wewnętrznych, powierzchni przemysłowych oraz powierzchni zewnętrznych. Jako probierz prawidłowej oceny zasobów, jakie przewidziane powinny być w ramach Koncepcji Przystępujących Odwołujący powoływał przywołane we własnej Koncepcji oraz treść załączników 3a, 3b i 3c do projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Uzasadnienie zarzutów ograniczało się do przywołania brzmienia SW Z (rozdział 3.7) wraz z pytaniami i wyjaśnieniami oraz wskazania braków i niedociągnięć Koncepcji poszczególnych wykonawców oraz postulowanej szczegółowości. Odwołujący wskazywał, że opisane odwołaniami błędy w Koncepcjach mają wpływ na cenę oferty, gdyż wobec braków proponowanych środków chemicznych, urządzeń, usług w Koncepcji, wybrany wykonawca nie skalkulował wymaganych przez Zamawiającego środków w cenie oferty a niewykonanie wymaganych SW Z usług (wobec nieobjęcia ich ofertą Przystępujących) skutkować może powstaniem różnego typu zagrożeń. Nieobjęcie ofertą Odwołujący wywodził z faktu braku opisania danej czynności/ usługi w Koncepcji. W zakresie Koncepcji HEMAG wskazywał: - błąd sprowadzający się do opisania w Koncepcji 5 koordynatorów, a w podsumowaniu wymienienia 3 - po jednym w miejscowościach Kraków, Wieliczka i Kielce- gdzie w wykazie powierzchni SW Z nie ma lokalizacji Kielce (w tym zakresie, wobec brzmienia całości Koncepcji, w której w innym miejscu wskazano prawidłowy opis koordynatorów i lokalizacji, Izba dała wiarę stanowisku HEMAG i Zamawiającego, że błąd stanowił zwykła omyłkę- nie powodująca niezgodności Koncepcji z SWZ); - nieuwzględnienie wszystkich powierzchni i czynności opisanych w załącznikach nr 3a, 3b, 3c do umowy w ust. 3.7. pkt 2 SW Z np. okresowej polimeryzacji posadzek, dezynfekcji słuchawek telefonów, domofonów w okresie grypowym, prania firan, prania wykładzin tekstylnych, itp., czego konsekwencja jest nie wskazanie proponowanych do tego środków czystości wraz ze składem oraz informacji o rodzaju czyszczenia; - nie uwzględnił w Koncepcji – Technologia utrzymania czystości okresu klimatycznego oraz rodzaju czyszczenia (bieżące, okresowe, gruntowne, maszynowe, ręczne); - w Koncepcji - Technologia utrzymania czystości - wierszu 35 wskazał środek „Sorbent” - bez informacji o nazwie produktu oraz producencie, jak również bez informacji o składzie produktu oraz charakterystyce chemicznej; - w Koncepcji - Technologia utrzymania czystości nie wykazał opisu poszczególnych czynności, wymaganych przez Zamawiającego; - w Koncepcji - Technologia utrzymania czystości nie wykazał częstotliwości dla różnych rodzajów usługi, a skupił się na rodzaju powierzchni i to nie wszędzie zaznaczając częstotliwość.. - w Koncepcji - Technologia utrzymania czystości nie podał nazwy producenta środków chemicznych; - w Koncepcji - Technologia utrzymania czystości, nie wskazał środków do zmywarek (sól, tabletki do zmywarek); - w Koncepcji - Technologia utrzymania czystości nie wykazał płynu do naczyń; - w Koncepcji - Technologia utrzymania czystości, w pozycji 35 - nie zawarł symbolu przeznaczonego sprzętu (ogólnikowo opis myjka Karcher); - w Koncepcji - Technologia utrzymania czystości, w pozycji 37 nie zawarł symboli, nazw odśnieżarek, ciągników; - w Koncepcji - Technologia utrzymania czystości wskazał, iż charakterystyka chemiczna środka znajduje się w karcie charakterystyki i jednocześnie: a)nie zostały załączone karty charakterystyki dla następujących środków wskazanych w Koncepcji: Mediclean MC 121, Mediclean MC 140, Sorbent, Czyścik do mikrofalówek. b)załączone karty charakterystyki dla środków: Mediclean MC 112, Mediclean MC 150, Mediclean MC 151, Mediclean MC 130, Mediclean MC 230, Mediclean MC 320 są nieaktualne, ponieważ ich format i treść nie są zgodne z obowiązującym Rozporządzeniem Komisji (UE) 2020/878 z dnia 18 czerwca 2020 r. zmieniającym załącznik II do rozporządzenia (W E) nr 1907/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie rejestracji, oceny, udzielania zezwoleń i stosowanych ograniczeń w zakresie chemikaliów (REACH) W zakresie Koncepcji MEGA SERVICE wskazywał: - w Koncepcji Całość - Plan utrzymania czystości na obiektach Grupy Tauron nie uwzględnił wszystkich powierzchni i czynności, opisanych przez Zamawiającego w załącznikach, nr 3a, 3b, 3c do umowy w ust. 3.7 pkt 2 SW Z, np. okresowej polimeryzacji posadzek, dezynfekcji słuchawek telefonów, domofonów w okresie grypowym, prania firan, prania wykładzin tekstylnych, itp. W konsekwencji nie wskazał tych czynności i nie wskazał również proponowanych do tego środków czystości wraz ze składem oraz informacji o rodzaju czyszczenia - bieżące, okresowe, gruntowne, maszynowe, ręczne; - w Koncepcji w Planie utrzymania czystości na obiektach Grupy Tauron nie uwzględnił okresu klimatycznego oraz rodzaju czyszczenia (bieżące, okresowe, gruntowne, maszynowe, ręczne); - w Koncepcji Wykonania Usługi zawarł „Plan środków ochrony indywidualnej do stosowanych mieszanin chemicznych”, w którym wskazał preparaty, jednakże nie zamieścił informacji o ich producencie, składzie i charakterystyce chemicznej; - w Koncepcji Wykonania Usługi nie wskazał, że będzie korzystać do posypywania dróg, chodników, podjazdów środkiem do odszraniania typu piasek czy sól drogowa; - w Koncepcja Całość w Schemacie Organizacyjnym, nie uwzględnił wytycznych, dotyczących wskazania liczby pełnych etatów (liczby osób w przeliczeniu na pełny etat), dedykowanych do realizacji zamówienia w poszczególnych lokalizacjach powierzchnie wewnętrznych - dotyczy lokalizacji „GPZ”; - wskazał ogólną liczbę etatów, jaka będzie obsługiwać 84 placówki GPZ, tj. 2 etaty i dalej podkreślił , że „Dzieląc 2 etaty na 84 placówki, średnio na 1 placówkę przypada 0,02 etatu. Chcąc sprawdzić działanie i mnożąc 0,02 etatu (dla jednej placówki) przez 84 placówki otrzymujemy wynik niecałe 1,68 etatu - co jest niezgodne ze wskazaniem Wykonawcy. Wykonawca powinien wykazać Zamawiającemu, ile etatów przewiduje na każdą z 84 placówek. Należy wziąć pod uwagę, że w skład 84 placówek wchodzą również placówki - obiekty mieszkalne, które mają różną powierzchnię i różne wymagania i z opisu Konsorcjum Mega Service nie da się jednoznacznie stwierdzić, czy i ile etatów obsłuży zakres 84 GPZ.” - w Koncepcji w Wykazie sprzętu, narzędzi i urządzeń: a)nie wskazał, czy będzie korzystać z urządzeń do wykonania usługi akrylowania/ polimeryzacji - podał tylko, że zapewni szorowarkę do gruntownego czyszczenia, brak jest również odkurzacza do zbierania wody i brudnego roztworu oraz polerki - z Koncepcji Wykonania Usługi, wynika, że Wykonawca nie będzie wykonywał tej usługi, b)nie wskazał, z jakiej metody realizacji usługi, czy urządzenia, będzie korzystać przy wykonywaniu usługi prania wykładzin dywanowych - z Koncepcji Wykonania Usługi wynika, że Wykonawca nie będzie wykonywał tej usługi. W zakresie Koncepcji ZACHÓD wskazywał: - załącznik nr 5 do Koncepcji Wykonania Usługi nie wskazał, że będzie wykonawca korzystać do posypywania dróg, chodników, podjazdów - środkiem do odszraniania typu piasek czy sól drogowa, - załącznik nr 5 - wykaz środków i produktów do Koncepcji wskazuje, z jakich środków chemicznych będzie korzystać wykonawca w trakcie realizacji usługi, ale nie podaje informacji o rodzaju czyszczenia: bieżące, okresowe, - załączniku nr 6 do Koncepcji - wykaz narzędzi i urządzeń – wskazuje, że na terenie zewnętrznym do realizacji usługi zapewni po 1 sztuce maszyn i urządzeń typu traktorek do odśnieżania, zamiatarka uliczna i zamiatarka walcowa spalinowa a okolice Wałbrzycha są trudnym obszarem w okresie zimowych i wskazania ZACHÓD są niewystarczające, by prawidłowo zrealizować usługę; - nie wskazał, na które zadania zapewni jakie narzędzia i urządzenia, bo Koncepcja dotycząca wykazu urządzeń załącznik nr 6 i Wykaz środków - załącznik nr 5 - dotyczą wszystkich zadań, na które oferent ZACHÓD złożył ofertę. ZACHÓD nie wskazał również, że na wszystkie zadania, na które złożył ofertę, zapewni te same narzędzia, które wskazał w załączniku nr.6; - w Koncepcji - sposób organizacja pracy (załącznik nr 3 do koncepcji wykonania usługi): a)„w lokalizacji: Kamienna Góra ul. Szpitalna 4a, oprócz podania wymaganej liczby osób w przeliczeniu na pełen etat na terenie wewnętrznym, wskazał również ilość etatów jaką przewiduje na terenie zewnętrznym i tu nasuwa się pytanie czy na terenie utwardzonym - place manewrowe, parkingi, chodniki oraz pozostałe tereny zewnętrzne - w okresie zimowym, tam gdzie zamawiający wymaga obsługi całodobowej 24h/7dni w tygodniu, czy etatyzacja 0,25 będzie wystarczająca przy całodobowej obsłudze terenu, b)w lokalizacji: Wałbrzych, ul. Wysockiego 11 - proponuje do usługi 7 etatów na powierzchni na 8.018,88 m2, lecz nie wskazał, czy w tych etatach przewidział 1 etat serwisu dziennego, c)w lokalizacji Ząbkowice Śląskie, ul. Piastowska 5 - na 100 m2 przewidział 0,5 etatu o powierzchni wewnętrznej, podobnie w Starej Bystrzycy - 0,5 etatu na powierzchni 349m2, d)w pozostałych lokalizacjach, np. Bolesławiec ul. 1 maja 25-26 - na powierzchni 1302,20 m2 ZACHÓD zapewni 2 etaty, a w lokalizacji Jelenia Góra ul. Bogusławskiego 32-34 - na powierzchni 2403,67m2 - 3 etaty e) W pozostałych lokalizacjach, gdzie wymagany jest serwis dzienny, tj. Kłodzko ul. Objazdowa 8, Dzierżoniów ul. Kilińskiego 47, Strzegom al. Wojska Polskiego 11 - etatyzacja jest wyższa, niż powierzchnia, więc oferent zabezpieczył w etatyzacji serwis. W przypadku lokalizacji Wałbrzych ul. Wysockiego 11, gdzie należy zapewnić serwis dzienny i personel sprzątający, do obsługi jest aż 8 tys. m2, istnieje podejrzenie, że wskazana liczba 7 etatów na powierzchni wewnętrznej będzie niewystarczająca do prawidłowej realizacji usługi.” a do obsługi 27 lokalizacji - Wykonawca wskazał 3 koordynatorów, podczas gdy wg Odwołującego „posiadając doświadczenie w realizacji usługi, założyło 5 koordynatorów, co wg naszej najlepszej wiedzy i doświadczenia, jest minimalną niezbędną liczbą, gwarantującą ciągłość świadczenia usługi i nadzoru: - w Koncepcji Wykonania Usługi, w pkt 2 „Technologia utrzymania czystości” „wskazał: „W załączniku nr 5 dobrano środki i produkty, które będą używane przy realizacji usługi sprzątania dla Grupy Tauron. Dla zakresu czynności wg wymagań Grupy TAURON dobrano środki chemiczne, podano nazwę producenta oraz załączono karty charakterystyki informujące o składzie chemicznym”. W załączonych do oferty kartach charakterystyki, na które powołuje się Wykonawca dla środka Clar- Glass. załączona karta charakterystyki jest nieaktualna, ponieważ jej format i treść nie są zgodne z obowiązującym Rozporządzeniem Komisji (UE) 2020/878 z dnia 18 czerwca 2020 r. zmieniającym załącznik II do rozporządzenia (W E) nr 1907/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie rejestracji, oceny, udzielania zezwoleń i stosowanych ograniczeń w zakresie chemikaliów (REACH). Wobec tego Wykonawca nie spełnił wymagań wskazanych w SW Z zarówno w kontekście konieczności opisania charakterystyki chemicznej proponowanego środka. jak i aktualności tej charakterystyki załączając nieaktualne dokumenty, do których się odnosi.” Izba stwierdza, że odrębne zarzuty w stosunku do oferty ZACHÓD sprowadzały się do ogólnikowego stwierdzenia naruszenia uznk wobec tego, że została „złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.” i „dokonany przez Wykonawcę podział udziału stawki VAT w cenie dla terenów wewnętrznych i zewnętrznych. Wykonawca ZACHÓD obniżył wartość oferty dla powierzchni wewnętrznych, przesuwając udział przychodu na korzyść terenów zewnętrznych, gdzie mógł zastosować niższą stawkę VAT, co w istotny sposób przełożyło się na cenę ofertową. Powyższe obrazuje tabela.” W tabeli Odwołujący wskazał wynikający z oferty ZACHÓD procentowy udział w przychodzie usług opodatkowanych VAT 23% na poziomie 85% przychodu i opodatkowanych VAT 8% na poziomie 15% przychodu i wskazał jako właściwy udział w przychodzie z własnej oferty w wysokości 67 % dla opodatkowania stawką 23% i w wysokości 33% dla opodatkowania stawką VAST 8%. W ocenie Odwołującego „dla powierzchni wewnętrznych pracochłonność jest większa, niż dla terenów zewnętrznych - przy jednoczesnym większym zakresie i większych wymaganiach, dotyczących sprzątania (co dokładnie wskazuje załącznik nr 3a, 3b do SW Z). Efektem niedoszacowanej liczby etatów, niezbędnej do realizacji usługi dla powierzchni wewnętrznych, będzie brak ciągłości świadczenia usługi. Dla przykładu, dla powierzchni wewnętrznych, na 1 kalkulowany etat wyceniony został na 5.443,79 zł (łącznie ze wszystkimi elementami składowymi ceny, w tym materiałami eksploatacyjnymi, środkami chemicznymi, narzutami, itd.), natomiast w przypadku terenów zewnętrznych 1 etat to koszt 6.162,32 zł, w związku z tym można domniemać, iż Wykonawca ZACHÓD nie uwzględnił wszystkich kosztów, niezbędnych do realizacji stabilnej usługi (m.in. wzrostu wynagrodzeń, wynikających ze wzrostu płacy minimalnej w okresie od stycznia 2025 r. do czerwca 2025 r.).” Odwołujący zaznaczył też, że „w sytuacji wystąpienia wątpliwości w stosunku do zaoferowanej ceny, na Zamawiającym ciąży obowiązek wezwania do wyjaśnień Wykonawców, których oferty budzą wątpliwości, natomiast na Wykonawcach ciąży obowiązek udowodnienia, iż usługi objęte przedmiotem zamówienia, zawierają cenę za realistyczną względem warunków rynkowych oraz wymogów zamówienia, z uwzględnieniem wszelkich wytycznych, w tym etatowych, wskazanych w SWZ.” Izba ustaliła, w oparciu o dokumenty postępowania i biorąc pod uwagę stanowiska procesowe, w tym także oświadczenia złożone na rozprawie, bezsporne okoliczności, że: 1.Zgodnie z SW Z przedmiotem zamówienia jest świadczenie na rzecz spółek Grupy TAURON usług utrzymania czystości oraz prac porządkowo-gospodarczych na terenie i w obiektach wskazanych przez Zamawiających, w tym serwisu dziennego wraz z bieżącym dostarczaniem i uzupełnianiem artykułów higieniczno-sanitarnych. Zamówienie zostało podzielone na 12 części. Każda z części obejmuje różne lokalizacje i związane z nimi zakresy usług. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, w tym poszczególnych części, został określony we Wzorze Umowy w Załączniku nr 6 do SWZ i stanowiących załączniki do umowy załącznikach 3a, 3b, 3c. 2.Zgodnie z SW Z w Rozdziale 3. „Warunki udziału w Postępowaniu/podstawy wykluczenia z Postępowania, o których mowa w art. 108 oraz 109 PZP/oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału, brak podstaw wykluczenia oraz dotyczące Przedmiotu Zamówienia” w punkcie 3.7 „Wymagania dla usług oraz dokumenty i oświadczenia na potwierdzenie spełnienia tych wymagań” Wykonawca zobowiązany jest dołączyć do oferty opracowaną przez siebie, pisemną Koncepcję Wykonania Usługi zwaną Koncepcją, zawierającą (podkreślenia własne): „ 1 ) sposób organizacji pracy gwarantujący wykonanie usługi przy zachowaniu wymaganej jakości oraz optymalizację kosztów z uwzględnieniem odpowiednio wykwalifikowanej obsady w poszczególnych lokalizacjach, uwzględniając system i specyfikę pracy obsługiwanych placówek, a także sposób przydzielenia koordynatorów do konkretnych lokalizacji uwzględniając maksymalną liczbę osób oraz lokalizacji, które będą nadzorowane przez niego, 2) technologię utrzymania czystości proponującą najlepiej dobrane czynności mycia, dezynfekcji oraz inne czynności, gwarantujące wysoki stopień czystości, wykazującą odpowiednio dobrane środki dla danych powierzchni (z informacją o nazwie, producencie, charakterystyce chemicznej oraz składzie), którymi będą wykonywane ww. czynności, oraz odpowiednio dobrane narzędzia stosowane przy poszczególnych czynnościach uwzględniając okres klimatyczny roku oraz rodzaj czyszczenia (bieżące, okresowe, gruntowne, maszynowe, ręczne), 3) wykaz sprzętu, urządzeń i narzędzi przewidzianych do realizacji zamówienia, liczbę pełnych etatów (liczba osób w przeliczeniu na pełny etat) dedykowanych do realizacji Zamówienia w poszczególnych lokalizacjach w zakresie powierzchni wewnętrznych.” 3.Koncepcja służyła Zamawiającemu ocenie posiadania przez wykonawców kompetencji i zdolności (umiejętności) wykonania przedmiotu zamówienia (co Izba ustaliła dając wiarę niekwestionowanemu twierdzeniu Zamawiającego znajdującemu oparcie w treści SWZ); 4.W toku Postępowania Zamawiający wskazywał, że zakres usług i sposób ich wykonywania doregulowywanyi doszczegóławiany będzie w toku realizacji przedmiotu zamówienia pomiędzy stronami (koordynatorami), potwierdza to treść załączników nr 3a, 3b, 3c do Umowy wskazujące na standardy w danej lokalizacji, ustalanie sposobu realizacji z koordynatorami i udzielone na pytania wykonawców wyjaśnienia z 20 marca 2024 r. (w których wskazano, że „szczegółowy zakres prac i obowiązków będzie uzgadniany z koordynatorem Zamawiającego w danej lokalizacji" (np. odpowiedź na pytanie nr 14, 34, 35), a „szczegóły operacyjne będą ustalane pomiędzy Koordynatorami na etapie realizacji umowy" (odpowiedź na pytanie nr 26)); 5.Zamawiający zastrzegł sobie możliwość zmiany zakresu świadczonych usług, z tym, że zagwarantował zlecenia usług utrzymania czystości w obiektach o powierzchni wynoszącej co najmniej 70% powierzchni przekazanej z chwilą zawarcia Umowy, wynikającej z Załącznika nr 2 do Umowy, w zakresie pozycji 1-11 określonych w Załączniku nr 1 do Umowy (Cennik), wyliczanej po zakończeniu realizacji Umowy. „Na zmniejszenie powierzchni, z zachowaniem limitu, o którym mowa w zdaniu poprzednim, mogą wpłynąć niemożliwe do przewidzenia lub oszacowania na dzień zawarcia Umowy zmiany własnościowe lub organizacyjne po stronie Zamawiającego, a nadto: a) sprzedaż, łączenie czy podział Spółek, na rzecz których realizowane są przedmiotowe usługi, b) sprzedaż lub wyłączenie z eksploatacji poszczególnych obiektów lub ich części, w których świadczone będą usługi utrzymania czystości, c) awarie poszczególnych obiektów lub ich części uniemożliwiające świadczenie usług sprzątania w sposób zapewniający prawcownikom Wykonawcy bezpieczne i higieniczne warunki pracy zgodnie z przepisami BHP i z zakresu ochrony przeciwpożarowej.” 6.Zamawiający nie określił zakresu szczegółowości Koncepcji, w tym również, nie wskazał, że obejmować ma całość czynności opisanych w Załącznikach 3a, 3b, 3c do Umowy, ani, że w stosunku do każdego z wymienionych w Koncepcji produktów określony ma zostać producent, skład i charakterystyka chemiczna; nie wskazał również obowiązku przedkładania środków przedmiotowych w postaci kart produktów; 7.Zamawiający wymagał złożenia wraz ofertą dla każdej z części załącznika formularz ofertowy zawierającego m.in. zestawienie cen jednostkowych wraz ze wskazaniem stawki podatku VAT, będących podstawą rozliczania umowy w sprawie zamówienia publicznego; Rzeczywiste wynagrodzenie wykonawcy ustalane będzie za każdy miesiąc realizacji przedmiotu umowy, stosownie do zakresu świadczonych w danym miesiącu usług; Dalej Izba ustaliła, że: 8.Zamawiający nie wprowadził limitów czynności opodatkowywanych daną stawką podatku VAT - wzajemnych korelacji wyceny poszczególnych rodzajów usług lub cen jednostkowych względem innych cen lub ceny ofertowej; Izba ustaliła również, że: 9.W Postępowaniu złożone zostały oferty niepodlegające odrzuceniu: W części 4 HEMAG - 4 940 614,20 PLN Odwołujący - 5 975 140,15 PLN Wartość szacunkowa zamówienia 4 735 900 PLN, kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia: 5 599 900 PLN W części 6 ZACHÓD - 8 776 206,21 PLN Odwołujący - 10 393 207,86 PLN S & A SERVICE Sp. z o.o. - 10 460 962,16 PLN Wartość szacunkowa zamówienia 8 061 000 PLN, kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia: 9 632 200 PLN W części 7 MEGA SERVICE - 18 280 055,94 PLN Odwołujący - 20 626 722,28 PLN Wartość szacunkowa zamówienia 17 185 100 PLN, kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia: 20 535 900 PLN 10.Ceny ofertowe nie były niższe o 30% od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT ani średniej cen ofert niepodlegających odrzuceniu; 11.Odwołujący realizował i realizuje na rzecz Zamawiającego usługi analogiczne do objętych przedmiotem zamówienia w Postępowaniu w ramach wcześniej zawartych umów w sprawie zamówienia publicznego; 12.Przystępujący nie realizowali ani nie realizują na rzecz Zamawiającego usług analogiczne do objętych przedmiotem zamówienia w Postępowaniu w ramach wcześniej zawartych umów w sprawie zamówienia publicznego; Izba ustaliła także, że: 13.Zamawiający, jako niezgodną z warunkami zamówienia odrzucił ofertę jednego z wykonawców na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w związku z art. 107 Pzp uznając, że Koncepcja nie odpowiada zakresowi opisanemu w pkt 3.7 SW Z wobec tego, że nie zawiera żadnego z wymaganych punktami 3.7.1-2-3 elementów; 14.Wykonawcy przedłożyli Koncepcje o różnym stopniu szczegółowości; 15.Koncepcje Przystępujących odnoszą się do wymaganych SW Z elementów tj. zawierają opisy sposobu organizacji pracy, technologii utrzymania czystości oraz wykazy sprzętu, urządzeń, narzędzi i liczby etatów; Koncepcje Przystępujących zawierają szerszy od zakwestionowanej przez Zamawiającego Koncepcji zakres opisanych czynności i sposobu ich realizacji i są bardziej szczegółowe. Koncepcje Przystępujących są mniej szczegółowe od Koncepcji Odwołującego.; 16.Zamawiający nie powziął wątpliwości, co do ceny ofertowej ani jej istotnej części składowej w stosunku do oferty ZACHÓD. Izba stwierdza, że: Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 16 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Jednocześnie Izba zwraca uwagę, że równe traktowanie nie jest celem samym w sobie, lecz instrumentem rozpatrywanym w świetle rezultatów, do jakich ma doprowadzić. Wymaga, by porównywalne sytuacje nie były traktowane w sposób odmienny, a sytuacje odmienne nie były traktowane w sposób identyczny, chyba że takie traktowanie jest obiektywnie uzasadnione. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter zasadniczy oraz nieusuwalny, również ze względu na przewidziany w art. 223 Pzp obowiązek zamawiającego wyjaśniania wątpliwości czy usuwaniu omyłek. Niezgodność powinna dotyczyć sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentach zamówienia oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę, może również polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami dokumentów zamówienia, dotyczącymi zwłaszcza sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania ofertowego, a więc wymaganiami co do treści oferty, a nie wymaganiami co do jej formy. W świetle art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp zamawiający uprawniony jest do odrzucenia oferty, jeżeli możliwe jest uchwycenie określonej niezgodności pomiędzy ofertą wykonawcy lub jego określonym oświadczeniem / informacją a warunkami zamówienia, które zostały skonkretyzowane, skwantyfikowane i jednoznacznie ustalone przez zamawiającego lub wynikają z przepisu prawa, który zgodnie z wolą zamawiającego lub z mocy prawa stosuje się do wykonawcy. Dla odrzucenia oferty niezbędne jest stwierdzenie i wykazanie niezgodności treści oferty lub oświadczenia / informacji przedstawionej przez wykonawcę z określonymi warunkami zamówienia lub przepisem, przy czym podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości. Zgodnie z art. 223 ust. 1 i ust. 2-3 Pzp W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 2. Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. 3. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, zamawiający wyznacza wykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki. Powyższa norma odczytywana może być jako nakładająca na zamawiającego obowiązek wezwania do wyjaśnień w sytuacji, gdy treść oferty rodzi wątpliwości takiego rodzaju, których pozostawienie może zrodzić konsekwencję w postaci odrzucenia oferty. Zgodnie z art. 224 ust. 1. Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest udzielenie zamówienia wykonawcy, który wykona zamówienie zgodnie z warunkami zamówienia, określonymi przez zamawiającego. Ustawodawca nie zdefiniował terminu „rażąco niskiej ceny”. Rzeczony termin odnosi się do ceny oderwanej od realiów rynkowych. Rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej i nie pozwalająca - przy zachowaniu reguł rynkowych - na wykonanie umowy przez wykonawcę, czyniąc je nieopłacalnym. Wobec celu, jakim jest rozstrzygnięcie czy dana oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 224 ust. 6 Pzp (zgodnie z którym oferta podlega odrzuceniu jeśli wykonawca nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu) zamawiający każdorazowo w odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dowody, ocenia charakter ceny w kontekście przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny „rażąco niskiej”. W sytuacji wątpliwości co wysokości ceny lub jej istotnej części składowej Zamawiający zobowiązany jest do wezwania wykonawcy do wyjaśnień. Przepisy regulujące kwestie rażąco niskiej ceny lub jej istotnej części składowej mają zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie zostanie wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości. Zabezpieczają zamawiającego przed nieuczciwymi praktykami wykonawców, którzy zaniżając cenę lub koszt w celu uzyskania zamówienia, na etapie realizacji mogą sobie to rekompensować niższą jakością lub domaganiem się dodatkowego wynagrodzenia. W skrajnych wypadkach zagrożone może być wykonanie całego zamówienia. Jednocześnie przepisy chronią rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwiają eliminowanie z zamówień publicznych tych, którzy łamią zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 7 Pzp zamawiający odrzuca ofertę złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk. Dla stwierdzenia naruszenie niezbędne jest uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji a więc ustalenia na czym określone działanie polegało, oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 uznk albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 uznk. Zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Regulacja ta, poza spełnianiem funkcji korygującej oraz uzupełniającej na gruncie przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, stanowi również definicję uniwersalnej postaci czynu nieuczciwej konkurencji, umożliwiającą uznawanie zachowań za nieuczciwie naruszające konkurencję. Istotne jest wykazanie sprzeczności zachowania z prawem lub dobrymi obyczajami, powstania stanu zagrożenia lub naruszenia interesu prawnego innego przedsiębiorcy lub klienta oraz związku pomiędzy naruszeniem (powstaniem stanu zagrożenia) a zasługującym na ochronę interesem innego uczestnika rynku. Za czyn nieuczciwej konkurencji należy uznać zachowania zmierzające do wygrania postępowania za wszelką cenę, poprzez oferowanie nierealnych warunków realizacji zamówienia. Zaoferowanie zatem warunków nierealnych, które nie są w warunkach rzeczywistych możliwe do spełnienia, godzi w dobre obyczaje i narusza zasadę uczciwej konkurencji. W zakresie zarzutów dotyczących Koncepcji Izba stwierdza, że Odwołujący nie wykazał, że Koncepcje Przystępujących nie zawierały opisu sposobu organizacji pracy, technologii oraz wykazów sprzętu, urządzeń i narzędzi przewidzianych do realizacji zamówienia, liczbę pełnych etatów uwzględniających czynniki opisane w rozdziale 3 punkt 3.7 SW Z. Wskazywał jedynie, że są one węższe lub są niekompletne, bo nie zawierają pełnego opisu usług i pełnego opisu wszystkich wymienionych w Koncepcjach produktów, urządzeń, materiałów w zakresie nie mniejszym niż określony załącznikami 3a, 3b, 3c do projektu umowy lub zawierają wskazanie produktów nieaktualnych, których cechy opisują nieaktualne karty produktu. W ocenie Izby brzmienie SW Z (brzmienie punktu 3.7 ani udzielonych odpowiedzi na pytania do SW Z) nie pozwala na przyjęcie jako prawidłowego założenia leżącego u podstawy zarzutów, wskazującego na postulowany odwołaniem stopień szczegółowości Koncepcji wymaganej przez Zamawiającego. Zapisy SW Z nie pozwalają na przyjęcie, że oczekiwaniem Zamawiającego jest przygotowanie Koncepcji zawierającej pełny opis wszystkich usług objętych zamówieniem (co najmniej załącznikami 3a, 3b i 3c do projektu umowy) ani, że Koncepcje wymieniać mają wszystkie produkty, urządzenia i materiały, jakie wykonawcy planują wykorzystać przy realizacji usług z opisem cech (nazwa, producent, charakterystyka chemiczna i skład) lub okresu klimatycznego, rodzaju czyszczenia (bieżącego, okresowego, gruntownego, maszynowego, ręcznego), ani, że wskazanie producenta, nazwy, charakterystyki chemicznej i składu produktu poprzez załączenie nieaktualnej karty produktu, przesądza o tym, że dane te nie są zgodne z rzeczywistymi, ani, że załączenie karty produktu nieaktualnej jest niezgodne z SWZ - wobec braku takowego wymogu w SWZ. W zakresie zarzutów odnoszących się do Koncepcji HEMAG, MEGA SERVICE i ZACHÓD Izba stwierdza, że stanowisko Odwołującego oparte na założeniu, że SW Z wymaga przedłożenia Koncepcji o postulowanej przez Odwołującego treści i zakresie nie znajduje oparcia w dokumentach Postępowania (SW Z oraz pytaniach i wyjaśnieniach SWZ) i Odwołujący nie wykazał, że Koncepcje nie odpowiadały warunkom zamówienia. Odwołujący nie wykazał, by postulowane wymagania, co do Koncepcji wynikały z warunków zamówienia a treść Koncepcji Przystępujących mogła stanowić podstawę odrzucenia ofert. Podobnie, wobec wyjaśnień Zamawiającego, podzielanych przez Przystępujących a znajdujących oparcie w treści SW Z, co do charakteru i zakresu oczekiwanej treści Koncepcji oraz ich treści, brak było podstaw do przyjęcia, że Koncepcje nie zawierały wymaganych SW Z elementów – tj. by wskazane w odwołaniach elementy stanowiły treść jaka musiałaby znaleźć się w Koncepcjach, by Zamawiający mógł uznać je za zgodne z SWZ. Izba ustaliła, że Zamawiający oczekiwał Koncepcji zawierających sposób organizacji pracy, technologię utrzymania czystości oraz wykaz sprzętu, urządzeń i narzędzi i liczbę etatów uwzględniających określone czynniki. Zamawiający nie wskazał metodyki opisu Koncepcji. Nie precyzował żądania poprzez wskazanie, że Koncepcja stanowić ma kompletny, tj. odnoszący się do wszelkich usług podejmowanych w ramach umowy spis usług, materiałów i urządzeń ze wskazaniem do każdego z materiałów, urządzenia, środka ich producenta, składu i charakterystyki, sposobu użycia. Nie zawarł także wymagania, by pozycje te wyczerpały pełen zakres zamówienia. Treść SW Z w zestawieniu z założeniem Odwołującego mogłaby jedynie prowadzić do konstatacji, że postanowienia SW Z punkt 3.7 nie są jednoznaczne, co do charakteru i zakresu Koncepcji i oczekiwań z nią związanych. Postanowienia zawarte w SW Z są wiążące dla uczestników oraz zamawiającego. Zamawiający nie może, po upływie terminu składania ofert, zmienić czy też doprecyzować jakichkolwiek postanowień. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mają prawo oczekiwać, że ich oferta zostanie poddana ocenie w zakresie wyartykułowanym w dokumentacji postępowania. Zamawiający nie może wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy z faktu niespełnienia przez niego wymagań, których w dokumentach zamówienia jednoznacznie nie określono. Zasadą jest, że nieprecyzyjne postanowienia SW Z nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawców. Stąd, także i z tej przyczyny oferty Przystępujących wobec treści Koncepcji nie mogłyby zostać odrzucone. W zakresie zarzutów dodatkowych w stosunku do ZACHÓD Izba stwierdza, że zarzuty były ogólnikowe i gołosłowne. Z odwołania nie wynika, jaki zakres usług oferowanych przez ZACHÓD objęty jest niewłaściwą stawką podatku VAT i jak wpłynęłoby to na wynik Postępowania. Nie wykazano, że cena lub jej istotna część składowa są rażąco niskie i powinny rodzic po stronie Zamawiającego wątpliwości i tym samym obowiązek wezwania w tym zakresie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny lub jej istotnej części składowej. Odwołujący nie opisał ani nie wykazał, że jakiekolwiek zachowanie ZACHÓD wypełnia przesłanki uznania go za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk. Stąd zarzut podlegał oddaleniu. Prawidłowość obliczenia ceny ofertowej i jej części składowych oraz wypełnienia kalkulacji ofertowej nie budziła wątpliwości Zamawiającego. Odwołujący nie wykazał, że istniały okoliczności, które powinny w świetle normy art. 224 ust. 1 lub 2 Ustawy budzić uzasadnione wątpliwości, co do charakteru ceny lub jej istotnej części jako będącej ceną rażąco niską. Odwołanie opierało się w tym zakresie wyłącznie na subiektywnym przekonaniu, że wyłącznie przedstawiony przez Odwołującego sposób kalkulacji ceny jest prawidłowy w świetle Ustawy i uznk. W świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu” zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W ocenie Izby w niniejszej sprawie odwołanie nie zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania Zamawiającego. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”. O kosztach postępowań orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 i 574 Ustawy oraz § 5 i § 8 ust. 2 pkt 1 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpisy wniesione przez Odwołującego, koszty postępowania poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocników oraz koszty dojazdu strony na posiedzenie na jedną ze spraw. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący:…………………………….. …

…Sygnatura akt: KIO 2895/24 WYROK z dnia 11 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Joanna Gawdzik – Zawalska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie w dniu 12 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia: K. W. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą KATARZYNA TURIST K. W. Ślesin, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Kramsk, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy ubiegającego się o udzielnie zamówienia: RELOBUS Transport Polska Sp. z o.o. Toruń orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w części, tj. co do zarzutu dotyczącego: 1.1. projektowanych postanowień umowy; 1.2. zaniechania poprawienia omyłki rachunkowej oferty RELOBUS Transport Polska Sp. z o.o. Toruń oraz wezwania go do wyrażenia zgody na poprawienie tej omyłki; 1.3. zaniechania zbadania przekształcenia spółki Arriva na RELOBUS Transport Polska Sp. z o.o. Toruń; 1.4. zaniechania prawidłowego zbadania dokumentu polisy ubezpieczeniowej RELOBUS Transport Polska Sp. z o.o. Toruń; 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. Kosztami postępowania odwoławczego w obciąża odwołującego i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego koszty: 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania oraz poniesione przez odwołującego i zamawiającego koszty po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia i wydatków jednego pełnomocnika; 3.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Uz as adnienie Gmina Kramsk (ul. Chopina 12, 62-511 Kramsk) (dalej Zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U.2023.1605 z późn. zm.) (dalej Ustawa lub Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego -„Dowóz uczniów do szkół na terenie gminy Kramsk w roku szkolnym 2024/2025 Cześć I: Dowóz uczniów niepełnosprawnych do Szkoły Twórczej Integracji w Milinie wraz z zapewnieniem opieki w roku szkolnym 2024/2025; Cześć II Dowóz uczniów do szkół na terenie gminy Kramsk wraz z zapewnieniem opieki w roku szkolnym 2024/2024 na podstawie biletów miesięcznych (znak: IGP.271.1.12.2024MK)". (dalej: Postępowanie). Zasady, warunki, kryteria ocen, opis przedmiotu zamówienia i postanowienia umowy na realizację zamówienia określa Specyfikacja Warunków Zamówienia (dalej SWZ). W dniu 12 sierpnia 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wniósł wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego K. W. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „Katarzyna Turist” Ślesin (ul. Piotrkowice 22a, 62-561 Ślesin) (dalej Odwołujący). W dniu 14 sierpnia 2024 r. przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca, którego oferta oceniona została jako najkorzystniejsza RELOBUS Transport Polska Sp. z o.o. Toruń (ul. Dąbrowskiego 8/24; 87-100 Toruń, KRS:000021693) (dalje: Przystępujacy lub Relobus), w związku z udostepnieniem przez Zamawiającego kopii odwołania wraz z załącznikami za pośrednictwem poczty elektronicznej w dniu 13 sierpnia 2024r. Wobec zgłoszenia przystąpienia w terminie i wypełnieniu przesłanek z art. 525 Pzp Izba uznała przystąpienie za skuteczne. Odwołanie wniesiono od niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego: - wyboru oferty Relobus w części II zadania; - niezbadania kompletności oferty Relobus w tym niepoinformowania o omyłce rachunkowej wraz z podmiotowymi środkami dowodowymi; - niewłaściwej punktacji oferty Relobus w ramach kryterium czas podstawienia pojazdu zastępczego w razie awarii; - niewykluczenia Relobus w zakresie art. 109 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp w związku ze wskazaniem spełnienia kryterium oceny oferty 30 minutowego czasu podstawienia pojazdów 2 oraz wskazaniem spełnienia warunku udziału w postępowaniu dysponowania pięcioma pojazdami; - niewłaściwego sformułowania SWZ - postanowień umowy (dalej: PPU) -(załącznik nr 6a projekt umowy część II) w zakresie między innymi braku naliczenia kar umownych za niepodstawienia autobusu zastępczego w zadeklarowanym terminie; błędnego opisania klauzul waloryzacyjnych; nie sprecyzowania dokładnej wartości zmian umowy w zakresie prowadzonego postępowania przetargowego; kwestii odstąpienia od umowy. W odwołaniu wskazano, że Zamawiający dopuścił się naruszenia następujących przepisów: - art. 242 ust. 1 pkt 1 oraz art. 239 ust. 2 Pzp, wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Relobus na skutek nieuzasadnionego przyznania 40 punktów w kryterium „czas podstawienia autobusu zastępczego” zgodnie z kryteriami oceny oferty podanymi w pkt 2 rozdziału XVII SWZ (zarówno dla części I i II), zamiast przyznania 0 punktów zgodnie z faktycznymi możliwościami organizacyjnymi tego wykonawcy, względnie poprzez zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy lub jego wykluczenia z postępowania; - art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp wobec nieodrzucenia oferty wykonawcy Relobus jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej UZNK), gdy wskazanie terminu 30 minut a podstawienie autobusu zastępczego zostało dokonane jedynie w celu uzyskania większej liczby punktów gdy wykonawca ten z góry wiedział, że nie będzie w stanie spełnić tego świadczenia; - art. 223 1 ustawy Pzp (wykaz usług i referencje, wykaz pojazdów - załącznik nr 5a) poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnienia prawdziwości dokumentów podmiotowych złożonych przez wykonawcę Relobus wobec tego, że przedstawione pojazdy i jego flota budzą wątpliwości a Przystępujący oświadczył, że za ich pomocą zrealizuje zamówienie a Zamawiający nie dokonał sprawdzenia podmiotowych środków dowodowych dotyczących taboru skierowanego do realizacji zadania. Dotyczy to przede wszystkim liczby 3 pojazdów wskazanych przez Wykonawcę, w stosunku do których z Raportu usługi Bezpieczny Autobus na dzień 12/08/2024 ( dane CEP) wynika ,że przedstawione pojazdy są czasowo wycofane z ruchu, co skutkuje brakiem możliwości świadczenia usługi tymi pojazdami i jednocześnie Przystępujący wprowadził w błąd Zamawiającego, co powinno skutkować wykluczeniem wykonawcy i odrzuceniem oferty, bo „złożony przez niego pierwotnie wykaz usług oraz referencje (załącznik nr 5a) — poświadczają nieprawdę — zawierają informacje nieprawdziwe i złożenie ich stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji i poprzez zaniechanie zbadania w sposób precyzyjny oferty, m.in. złożonego podmiotowego środka dowodowego w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej i przekształceniu firmy ARRIVA na Relobus (KRS Wykonawcy)”; - art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt. a) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Relobus jako podlegającego wykluczeniu z postępowania zgodnie z zapisami Rozdział VII pkt 1 tabeli SWZ (art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp); - art. 223 ust. 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie wykonawcy Relobus omyłki rachunkowej, a także zaniechanie wezwania tego wykonawcy do wyrażenia zgody na poprawienie tej omyłki i poprzez niewłaściwe zbadanie dokumentów na wezwanie Zamawiającego i złożeniu polisy ubezpieczeniowej z rozbieżnymi datami podpisu, ubezpieczający (pani A. P.) podpisała dokument polisę ubezpieczeniową z datą 27.06.2024r. co wynika z raportu weryfikacji podpisów, a data obowiązywania umowy polisy ubezpieczeniowej jest od dnia 15.06.2024r. do dnia 14.06.2025r.. Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania oraz odrzucenie zarzutu dotyczącego treści SWZ jako spóźnionego. Przystępujący popierał stanowisko Zamawiającego. Odwołujący cofnął na posiedzeniu zarzuty dotyczące: projektowanych postanowień umowy; zaniechania poprawienia omyłki rachunkowej oferty RELOBUS Transport Polska Sp. z o.o. Toruń oraz wezwania go do wyrażenia zgody na poprawienie tej omyłki; zaniechania badania przekształcenia spółki Arriva na RELOBUS Transport Polska Sp. z o.o. Toruń; zaniechania prawidłowego zbadania dokumentu polisy ubezpieczeniowej RELOBUS Transport Polska Sp. z o.o. Toruń. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Wobec złożenia przez Odwołującego oświadczenia o wycofaniu części zarzutów złożonego odwołania Izba uznała, że zachodzi podstawa z art. 520 Ustawy przewidującego, że: „1. Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. 2. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa”. Wobec powyższego Izba uznała, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie wskazanym w sentencji orzeczenia w trybie art. 568 pkt. 1 Ustawy. Strony i uczestnik powoływali się na dokumenty postępowania, w szczególności SWZ, ofertę Relobus oraz złożone środki dowodowe i decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej. Odwołujący przedłożył dodatkowo: a. wydruki tras, tj. mapa i czas dojazdu - z miejsca siedziby Przystępującego do miejsc wykonywania usług na okoliczność niemożliwości zapewnienia pojazdu zastępczego na wypadek awarii; b. ogłoszenie Gminy Pelplin o zamówieniu nr 2022/BZP 00284098/01 na usługi referencyjne na okres roku szkolnego od września 2022/2023 z dnia 29 lipca 2022r. z okresem realizacji do 30 czerwca 2023 r. c. ogłoszenie Gminy Pelplin o zamówieniu nr 2023/BZP 00240564/01 na usługi referencyjne na okres roku szkolnego 2023/2024 z dnia 31 maja 2023 r. z okresem realizacji od 1 września 2023 r. do 30 czerwca 2024 r. na okoliczność nie wykazania spełnienia warunku doświadczenia tj. usługi o wartości nie mniejszej niż 350 000 zł świadczonej w sposób ciągły przez okres nie krótszy niż 5 miesięcy i faktu nie wykonywania usługi przez miesiące lipiec i sierpień 2023 r. a także, że wobec wskazania w wykazie okresu realizacji usługi referencyjnej przez rok kalendarzowy 2023 nie sposób ustalić jaka była wartość tej usługi za nieprzerwany okres jej świadczenia od stycznia od czerwca roku 2023 wobec niemożności ustalenia jaka część wynagrodzenia danej umowy przypadała na ten okres (w tym ostatnim zakresie Izba pominęła dowód, wobec faktu nie objęcia zarzutem wartości usługi referencyjnej a jedynie czasu jej trwania). Przystępujący przedłożył dodatkowo: a. korespondencję e-mail z dnia 31 lipca 2024, w temacie: Wyrejestrowanie autobusów Regio na okres wakacji na efekt oszczędności OC b. informację o zwrocie części kwoty składki na ubezpieczenie wyrejestrowanych pojazdów z 22.07.20204 oraz c. decyzję z 27.06.2024 o czasowym wycofaniu pojazdu z ruchu dla 3 pojazdów o nr rejestracyjnym WSE7KP3, WSE4KX2, WSE8RK5 na fakt czasowego charakteru wyrejestrowania 3 pojazdów objętych wykazem w Postępowaniu i przyczyn czasowego wycofania pojazdów z ruchu, okresu na jaki pojazdy zostały wycofane z ruchu, posiadania przez pojazdy ważnych badań technicznych d. raporty dla pojazdów o nr rejestracyjnym WSE7KP3, WSE4KX2, WSE8RK5 objętych wykazem w Postępowaniu, pobrane ze strony internetowej https://moj.gov.pl/nforms/engine/ng/index?xFormsAppName=BezpiecznyAutobus#/se arch na fakt zarejestrowania pojazdów; e. Korespondencję email Relobus zawierającą ofertę z 29 sierpnia 2024 r. na potencjalny wynajem powierzchni do postoju 5 autobusów w Koninie na możliwość zapewnienia miejsca postojowego w okolicach Konina. Zarzuty odwołania sprowadzały się do: 1. W ODNIESIENIU DO KRYTERIUM OCENY OFERT I WSKAZANIA INFORMACJI -„czas podstawienia autobusu zastępczego” - 30 minut - przywołania postanowienia SWZ i wskazania, że: - „wskazanie terminu 30 minut a podstawienie autobusu zastępczego zostało dokonane jedynie w celu uzyskania większej liczby punktów gdy wykonawca ten z góry wiedział, że nie będzie w stanie spełnić tego świadczenia (...) zgodnie z faktycznymi możliwościami organizacyjnymi tego wykonawcy”, bo - Odwołujący założył, że autobusy zbazowane będą w siedzibie Przystępującego znajdującej się w Toruniu a więc w odległości, która nie umożliwi dojazdu auta zastępczego w ciągu 30 minut – tutaj Odwołujący przedstawił szczegółowe wyliczenia czasu pokonywania możliwych tras z Torunia ul. Dąbrowskiego 8/24 wskazujących na średni czas podstawienia 6 autobusu zastępczego około 2 h (również wobec potrzeby uwzględnienia np. dojazdu kierowcy do zbazowanego w siedzibie pojazdu) („W ocenie odwołującego powyższa oferta w zakresie oferowanego czasu podstawienia autobusu zastępczego była nierealna zważywszy, że siedzibą tego wykonawcy jest Oddział w Toruniu ul. Dąbrowskiego 8/24, tj. w odległość około 100 kilometrów od Gminy Kramsk. Jednak Wykonawca Relobus nie wykazał bazy transportowej na terenie gminy.”); - na rozprawie Odwołujący dodatkowo podniósł, że podstawienie autobusu nie będzie możliwe również z lokalizacji wskazanej w ofercie przedłożonej przez Przystępującego; - Odwołujący wskazał, że „Przy uwzględnieniu powyższych odległości, zwykłego ruchu drogowego w czasie w jakim komunikacja jest świadczona, ograniczenia w poruszaniu się autobusem zgodnie z zasadami ruchu drogowego, oczywistym jest, że nie jest możliwe spełnienie przez wybranego przez zamawiającego wykonawcę wymogu podstawienia autobusu zastępczego w każdym miejscu danej linii komunikacyjnej w czasie do 30 minut. Miejscem podstawienia autobusu zastępczego jest dowolne miejsce na którejkolwiek z ww. linii komunikacyjnych. W opinii odwołującego, zamawiający przy ocenie oferowanego czasu podstawienia autobusu zastępczego nie może w tym wypadku poprzestać na samych zapewnieniach wykonawcy zawartych w treści oferty, ale musi także ocenić w sposób obiektywny to czy takie zapewnienie może być przez danego wykonawcę rzeczywiście spełnione. Według odwołującego wykonawca Relobus wskazał tak krótki termin jedynie w celu uzyskania większej liczby punktów z góry wiedząc, że nie będzie w stanie spełnić świadczenia. Takie działanie należy uznać za wypełnienie przesłanki złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, która podlega odrzuceniu przez zamawiającego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp.” Dalej Odwołujący przywoływał stanowiska orzecznictwa. 2. W ODNIESIENIU DO WARUNKU UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU I WSKAZANIA W WYKAZIE I OŚWIADCZENIU, że realizować będzie świadczenie przy użyciu 5 wymienionych pojazdów - przywołania postanowienia SWZ i wskazania, że - „przedstawione pojazdy przez Wykonawcę i jego flota budzą wątpliwości jednocześnie oświadczył, że za pomocą wykazanych pojazdów zrealizuje zamówienie. Zamawiający nie dokonał sprawdzenia podmiotowych środków dowodowych dotyczących taboru skierowanego do realizacji zadania. Dotyczy to przede wszystkim liczby 3 pojazdów wskazanych przez Wykonawcę , z Raportu usługi Bezpieczny Autobus na dzień 12/08/2024 (dane CEP) wynika, że przedstawione pojazdy są czasowo wycofane z ruchu. Skutkuje to brakiem możliwości świadczenia usługi tymi pojazdami. Zamawiający zaniechał sprawdzenia prawdziwości wskazanych informacji” 3. W ODNIESIENIU DO WARUNKU UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU I WSKAZANIA, że posiada doświadczenie w realizacji usług referencyjnych - przywołania postanowienia SWZ i wskazania, że: - „złożony przez niego wykaz usług oraz referencje(załącznik nr 5a) — poświadczają nieprawdę i dodatkowo Zamawiający nie dopełnił obowiązku wezwania do wyjaśnienia prawdziwości dokumentów podmiotowych złożonych przez wykonawcę Relobus, bo „w wykazanych latach styczeń 2023 - grudzień 2023 spółka Relobus nie świadczyła takowych usług do gminy Pelplin (...) Wykonawca Relobus nie mógł świadczyć usługi na rzecz Gminy Pelplin w roku 2023 w miesiącach od stycznia do grudnia, ponieważ zakres wykonywania usługi zgodnie z przeprowadzonym przetargiem na terenie tej Gminy trwał od września 2023 roku do czerwca 2024 roku ( platforma zakupowa prowadzonych postępowań), Gmina powierzyła Zamówienie wykonawcy ARRIVA BUS TRANSPORT POLSKA SP. z o.o. Oddział w Tczewie . Zamawiający nie sprawdził w Gminie Pelpin prawdziwości przedstawionej referencji oraz nie wezwał Wykonawcy do złożenia wyjaśnień odnoszących się do środka dowodowego w postaci załączonej referencji , która budzi wątpliwość czy rzeczywiście spełnił warunek udziału w postępowaniu.” Izba uznała zarzuty za nieudowodnione i oddaliła odwołanie. Odwołujący nie wykazał niezgodności oferty z SWZ, złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi na podanie nieprawdziwych informacji i w konsekwencji nieuprawnionego przyznania punktów i zaniechania wykluczenia oraz odrzucenia oferty Relobus, jak też potrzeby wezwania do wyjaśnień w zakresie podmiotowych środków dowodowych. Izba uznała, że twierdzenia procesowe Przystępującego i Zamawiającego znajdują oparcie w dokumentach postępowania i zgodne są z zasadami logiki i doświadczenia życiowego oraz nie stwierdziła naruszenia przepisów zachowaniem Zamawiającego wobec tego, że okoliczności, na których opierały się zarzuty nie znalazły odzwierciedlenia w dokumentach postępowania a Odwołujący nie przedłożył dowodów wystarczających do wykazania niezgodności oferty z warunkami zamówienia lub nieprawdziwości oświadczeń, które skutkować mogłyby wykluczeniem z postępowania, odrzuceniem oferty lub zmianą jej oceny. Izba ustaliła, w oparciu o dokumenty postępowania, biorąc pod uwagę stanowiska procesowe, w tym także oświadczenia stron i uczestnika złożone na rozprawie, bezsporne okoliczności, że: 1. Zgodnie z SWZ pkt 2 rozdziału XVII Zgodnie z SWZ oferty, które spełnią warunki udziału w postępowaniu, podlegają ocenie wg dwóch kryteriów: cena - 60% oraz czas podstawienia autobusu zastępczego - 40%. „Zamawiający przyzna punkty na podstawie zadeklarowanego przez Wykonawcę czasu na podstawienie pojazdu zastępczego w razie awarii, z zastrzeżeniem, że minimalny czas wynosi 30 minut, a maksymalny 60 minut: za zaoferowanie podstawienia pojazdu zastępczego do 30 minut 40 punktów za zaoferowanie podstawienia pojazdu zastępczego do 45 minut 20 punktów za zaoferowanie podstawienia pojazdu zastępczego do 60 minut 0 punktów Za brak określenia czasu postawienia pojazdu zastępczego Zamawiający przyzna 0 punktów.”; 2. Zgodnie z SWZ rozdział IX ust. 1 pkt 3 SWZ (w części II zamówienia) Zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej: „dysponuje lub będzie dysponował w okresie przewidzianymi na realizacje zamówienia pojazdami (odpowiednio oznakowanymi, sprawnymi technicznie, dopuszczonymi do ruchu zgodnie z obowiązującymi przepisami, posiadającymi ważne przeglądy techniczne oraz ubezpieczenie OC i NNW), tj. co najmniej 5 autobusami.”; 3. Zgodnie z SWZ rozdział IX pkt 1 w zakresie części II zamówienia w pozycji nr 3 tabeli Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej odnoszący się do posiadania doświadczenia w wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenie działalności jest krótszy - w tym okresie należycie co najmniej 1 usługi polegającej na dowozie uczniów do szkół o wartości nie mniejszej niż 350 000,00 zł brutto, w sposób ciągły przez okres nie krótszy niż 5 miesięcy; 4. Wykonawcy nie zwracali się z pytaniami o wyjaśnienie SWZ. Dalej Izba ustaliła, że: 5. Relobus w ofercie wskazał, że: „OŚWIADCZAM, że w razie awarii czas podstawienia pojazdu zastępczego wynosić będzie: 30 minut” oraz, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp; 6. Relobus zadeklarował realizację zamówienia z wykorzystaniem 5 pojazdów, których jest właścicielem, które są zarejestrowane (dopuszczone do ruchu) i posiadają ważne przeglądy techniczne oraz ubezpieczenie OC i NNW; z 5 pojazdów 3 (o numerach rejestracyjnych WSE7KP3, WSE4KX2, WSE8RK5) były czasowo wycofane z ruchu mocą decyzji z 27.06.2024 o czasowym wycofaniu pojazdu z ruchu, na skutek wniosku pojazdy nie są wycofane z ruchu z dniem odpowiednio 28 lub 29 sierpnia 2024r. 7. Relobus złożył wykaz w którym wsakzał, że: „Usługi dowozu dzieci do placówek oświatowych na terenie Gminy Pelplin, z zapewnieniem opieki nad przewożonymi dziećmi, na zasadzie zakupu biletów miesięcznych" Styczeń 2023 Grudzień 2023 Gmina Pelplin Plac Grunwaldzki 563 4 83-130 Pelplin 812,78zł 8. Relobus załączył referencje, w których Gmina Pelplin wskazała, że Przystępujący świadczył usługi referecnyjne w okresie: 1. Wrzesień 2021- Grudzień 2021r.: 179 363,94 zł brutto; 2. Styczeń 2022- Grudzień 2022 r.: 507 996,61 zł brutto; 3. Styczeń 2023 - Grudzień 2023r.: 563 812,78 zł brutto; 4. Styczeń 2024 - Czerwiec 2024r.: 341 365,02 zł brutto; 9. Usługę referencyjną świadczył na rzecz Gminy Pelplin Przystępujący; usługa świadczona jest przez Relobus na rzecz Gminy Pelplin w ramach kolejno zawieranych umów (na rok szkolny 2021-2022, rok szkolny 2022-2023, rok szkolny 2023-2024), usługi świadczone są od września włącznie danego roku szkolnego do czerwca włącznie danego roku szkolnego); 10. Referencje obejmują wskazanie kwot i okresy lat kalendarzowych ze wzgledów związanych z rachunkowością i rozliczaniem księgowym pełnych lat kalendarzowych, pomimo, że w dany rok kalndarzowy obejmuje usługi Relobus realizowane na podstawie dwóch odrebnych umów. Izba stwierdza, że: Zgodnie z art. 16 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 239 ust. 1 Ustawy : Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty; proporcjonalny. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Jednocześnie Izba zwraca uwagę, że równe traktowanie nie jest celem samym w sobie, lecz instrumentem rozpatrywanym w świetle rezultatów, do jakich ma doprowadzić. Wymaga, by porównywalne sytuacje nie były traktowane w sposób odmienny, a sytuacje odmienne nie były traktowane w sposób identyczny, chyba że takie traktowanie jest obiektywnie uzasadnione. Izba stwierdza, że zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt. 8) oraz ust. 2 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) oraz b) i pkt 7) Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania lub niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz gdy złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK. Zgodnie z art. 3 ust. 2 UZNK czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie z art. 14 ust. 1 UZNK czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści. Zgodnie z ust. 2 pkt 2 tego przepisu wiadomościami są nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje o świadczonych usługach. Zgodnie z art. 128 ust. 1 i 4 Pzp zamawiający może żądać od wykonawcy wyjaśnień oświadczenia o którym mowa w art. 125 ust 1 lub podmiotowych środków dowodowych podobnie jak ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia. Zgodnie z art. 240 ust. 2 Pzp Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiać powinny weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Zgodnie z art. 242 Pzp najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: 1) jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 2) aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa w art. 94 ust. 1; 3) aspektów środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu zamówienia; 4) aspektów innowacyjnych; 5) organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 6) serwisu posprzedażnego, pomocy technicznej, warunków dostawy takich jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz okresu realizacji. Mając na uwadze powyższe stwierdza się, że ustawodawca wskazuje na możliwość stosowania kryteriów, które dotyczą etapu realizacji umowy, a tym samym nie są w pełni weryfikowalne na etapie składania ofert, a jedynie na podstawie deklaracji zawartej w ofercie wykonawcy. Oczywistym jest, że zamawiający powinien zadbać, aby kryteria oceny ofert były mierzalne a jednocześnie, aby wykonawcy nie deklarowali (również co do sposobu wykonania zamówienia) świadczenia niemożliwego. Deklaracja wykonawcy i ocena zamawiającego spełniania warunku nie może być uznaniowa. Minimalny czas podstawienia pojazdu zastępczego W niniejszej sprawie Zamawiający wskazał w SWZ, że oczekuje zadeklarowania minimalnego czasu podstawienia pojazdu zastępczego wskazując jednocześnie, że zadeklarowany czas podstawienia dający maksymalną liczbę punktów (30 minut) jest równocześnie minimalnym oczekiwanym SWZ dla wykonania usługi podstawienia pojazdu zastępczego. SWZ nie zawierał innych, poza żądaniem deklaracji, obowiązków wykonawców, w tym w szczególności posiadania bazy w odległości gwarantującej zapewnienie pojazdu zastępczego w zadeklarowanym czasie. W tym zakresie wykonawcy nie formułowali zapytań do SWZ. Izba stwierdza, że Odwołujący nie wykazał, że deklaracja Relobus czasu na podstawienie pojazdu zastępczego jest niezgodna z SWZ, nieprawdziwa ani niemożliwa do zrealizowania. Odwołujący sam wskazywał, że możliwe jest wykonanie usługi podstawienia pojazdu zastępczego w czasie określonym SWZ minimum 30 minut z miejsca zlokalizowanego 20-25 km od miejsca świadczenia usługi np. z jego siedziby. Jednocześnie Przystępujący przedstawił dowód i Izba ustaliła, że Przystępujący zamierza realizować usługi z miejsca położonego bliżej niż jego siedziba i że możliwe jest pozyskanie miejsca zbazowania pojazdów zastępczych bliżej miejsca świadczenia usług i że podejmuje on w tym zakresie działania. Izba uznała również, że w świetle SWZ i doświadczenia życiowego oraz stanowisk Zamawiającego i Przystępującego wykonawcy mogą realizować ten obowiązek zapewniając sobie na etapie realizacji umowy np. parking, na którym parkować będą pojazd zastępczy, zdolny do użycia w przypadku awarii pojazdu podstawowego w zadeklarowanym czasie 30 minut. Odwołujący nie wykazał, że jest niemożliwe zapewnienie lokalizacji dającej możliwość realizacji usługi w minimalnym czasie 30 minut ani, że Przystępujący zamierza lub realizować będzie usługę z siedziby lub innego miejsca znajdującego się w odległości uniemożliwiającej realizacje usługi w zadeklarowanym czasie, podczas gdy Przystępujący wskazał, że podejmuje działania zmierzające do zapewnienia realizacji zamówienia zgodnie z ofertą i SWZ. Wobec powyższego Izba oddaliła odwołanie w zakresie, w jakim opierało się na zarzucie nieprawdziwości oświadczenia Przystępującego, co do deklarowanego czasu podstawienia pojazdu zastępczego. Konsekwencją uznania, że nie wykazana została nieprawidłowość deklaracji Przystępującego jest oddalenie zarzutów w zakresie błędnej oceny oferty i przyznania jej 40 punktów, zaniechania wykluczenia i odrzucenia oferty. Zadeklarowanie dysponowania na etapie realizacji zamówienia 5 pojazdami odpowiednio oznakowanymi, sprawnymi technicznie, dopuszczonymi do ruchu zgodnie z obowiązującymi przepisami, posiadającymi ważne przeglądy techniczne oraz ubezpieczenie OC i NNW) Izba stwierdza, że przesłanka wykluczenia z postępowania z powodu złożenia informacji wprowadzających w błąd, zawarta w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, dotyczy wprowadzenia w błąd zamawiającego przy wykazywaniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu (które zostały tutaj sprecyzowane SWZ i którym zadość czyniło oświadczenie Relobus a prawdziwość potwierdziły złożone przezeń dokumenty) lub kryteriów selekcji i odnosi się do informacji dotyczących wykonawcy, których ocena decyduje o udziale wykonawcy w postępowaniu. Do informacji, które wprowadzają zamawiającego w błąd, należy zaliczyć takie informacje, które nie są zgodne z rzeczywistością, istniejącym stanem faktycznym. Są to więc informacje nieprawdziwe, oddające fałszywie stan faktyczny, który ma znaczenie dla danego postępowania, a także zatajenie takiej informacji. W badanym postępowaniu Zamawiający nie wymagał informacji o ewentualnym czasowym wycofaniu pojazdu z ruchu. Nie było więc możliwe wprowadzenie Zamawiającego w błąd w tym zakresie poprzez nieudzielenie tej informacji. Wykonawca wskazał informacje prawdziwe w zakresie treści warunku o treści określonej SWZ. Ponad to okoliczność czasowego wycofania z ruchu nie ma wpływu na kwalifikację podmiotową wykonawcy. Izba podzieliła w tym zakresie stanowisko Zamawiającego, że: „fakt czasowego ich wycofania z ruchu w momencie składania oferty lub podmiotowych środków dowodowych, na który powołuje się Odwołujący, nie oznacza, że w przypadku zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego nie będą one mogły być wykorzystane do spełnienia świadczenia na etapie jej realizacji. Zgodnie z art. 78a ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. Prawo o ruchu drogowym ((Dz.U. z 2024 r. poz. 1251) czasowe wycofanie pojazdu z ruchu to środek prawny stosowany przez starostę w drodze decyzji, na wniosek właściciela pojazdu, kierownika zakładu lub wydzielonej jednostki organizacyjnej upoważnionego przez właściciela lub podmiotu posiadającego pojazd powierzony. Przedmiotem decyzji może być tylko pojazd (w rozumieniu art. 2 pkt 31 tej ustawy), który został wcześniej prawomocnie zarejestrowany i który należy do ustawowego katalogu określonego w ust. 2, w tym autobus. W stosunku do autobusu wystarczające jest złożenie prawidłowego wniosku oraz uiszczenie odpowiedniej opłaty, a więc wnioskodawca nie musi spełnić żadnych dodatkowych warunków, aby uzyskać decyzję. Wycofanie pojazdu z ruchu na podstawie tego przepisu jest czasowe i dokonywane zgodnie z wnioskiem, przy uwzględnieniu minimalnego i maksymalnego okresu wskazanego w ustawie (co do zasady od 2 do 24 miesięcy). Okres czasowego wycofania z ruchu, na wniosek właściciela, może zostać skrócony.” Izba oddaliła zarzuty związane z twierdzoną nieprawdziwością oświadczenia Relobus wobec brzmienia SWZ i okoliczności dysponowania 5 pojazdami, będącymi własnością Relobus, co nie było kwestionowane, i co do których dodatkowo Relobus złożył wniosek o dopuszczenie do ruchu i z dniem 28/29 sierpnia 2024 r. pojazdy nie są wycofane z ruchu. Wykaz wykonanych usług na rzecz Gminy Pelplin Izba wskazuje, że przesłanka wykluczenia z postępowania z powodu złożenia informacji wprowadzających w błąd, zawarta w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, dotyczy wprowadzenia w błąd zamawiającego przy wykazywaniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji i odnosi się do informacji dotyczących wykonawcy, których ocena decyduje o udziale wykonawcy w postępowaniu a zakres badania Izby określa treść zarzutu. W niniejszej sprawie odwołanie w zakresie wykazania doświadczenia odnosiło się wyłącznie do czasu trwania i ciągłości usługi referencyjnej. Fakt przywołania przez Relobus w wykazie spośród realizowanych przez niego szeregu usług na rzecz Gminy Pelplin dwóch realizowanych na podstawie dwóch umów na lata szkolne 2022-2023 i 2023-2024 w okresie roku kalendarzowego 2023 a więc objęcia wykazem wyłącznie usługi referencyjnej realizowanej ciągle przez okres minimum 5 miesięcy od stycznia włącznie do czerwca włącznie 2023 r był bezsporny. Stąd, wobec zakresu zarzutu Izba oddaliła odwołanie. Wobec niewykazania nieprawdziwości kwestionowanych oświadczeń zarzut naruszenia UZNK mnie mógł zostać uwzględniony. Nie zostały bowiem wykazane przesłanki uznania zachowania wykonawcy za wypełniające przesłankę uznania go za czyn nieuczciwej konkurencji. Izba wskazuje dodatkowo, że niezależnie od ciężaru dowodowego, każda ze stron na etapie postępowania odwoławczego ponosi konsekwencje przyjętej taktyki dowodowej, w tym przedstawiania dowodów na potwierdzenie faktów, z których wywodzi skutki prawne jak również dowodów zaprzeczających twierdzeniom strony przeciwnej. Izba wskazuje również, że w świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu” zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie odwołanie nie zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania Zamawiającego czy zdarzenia, wypełniającego przepisy prawa, których naruszenie zarzucił Odwołujący w związku z zarzutami. Izba nie może oceniać innych zdarzeń – okoliczności faktycznych – niż te, z których zaistnieniem powiązał Odwołujący naruszenia Ustawy w odwołaniu – w terminie na jego wniesienie. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”. Temu odwołanie nie sprostało. Orzekając o kosztach w oparciu o przepis art. 557 oraz art. 574 Ustawy a także mając na uwadze § 8 ust. 2 pkt 1 i w oparciu o § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) Izba obciążyła Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego w całości. Przewodniczący: ..................................... 16 …

…sygn. akt:KIO 3018/25 KIO 3022/25 WYROK Warszawa, 03 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 21 lipca 2025 r. przez: A)wykonawcę MIXBUD KONTRAKTY sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej (KIO 3018/25), B)wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowych MPRD sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej (KIO 3022/25), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Chorzów - Miejski Zarząd Ulic i​ Mostów w Chorzowie, orzeka: KIO 3018/25 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach części 1 zamówienia, ponowne badanie i ocenę ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Chorzów - Miejski Zarząd Ulic ​i Mostów w Chorzowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MIXBUD KONTRAKTY sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej , tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę MIXBUD KONTRAKTY sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od zamawiającego Miasto Chorzów - Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Chorzowiena rzecz wykonawcy MIXBUD KONTRAKTY sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej łącznie kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę MIXBUD KONTRAKTY sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. KIO 3022/25 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach części 2 zamówienia, ponowne badanie i ocenę ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Chorzów - Miejski Zarząd Ulic ​i Mostów w Chorzowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowych MPRD sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowych MPRD sp. z o.o. ​z siedzibą w Rudzie Śląskiej, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od zamawiającego Miasto Chorzów - Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Chorzowiena rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Drogowych MPRD sp. z o.o. z siedzibą ​w Rudzie Śląskiej łącznie kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowych MPRD sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej , stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 3018/25, KIO 3022/25 Uzasadnienie Zamawiający – Miasto Chorzów - Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Chorzowie- prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością przeprowadzenia negocjacji pn.: „Bieżące utrzymanie nawierzchni rozbieralnych na terenie miasta Chorzowa obejmujące dzielnice: Zad.1 Chorzów Centrum, Chorzów Batory, Zad.2 Chorzów Stary, Maciejkowice i Chorzów II”. 21 lipca 2025 roku, wykonawca MIXBUD KONTRAKTY sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej (KIO 3018/25) (dalej „odwołujący I”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 21 lipca 2025 roku, wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowych MPRD sp. z o.o. z​ siedzibą w Rudzie Śląskiej (dalej „odwołujący II”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej Odwołujący zarzucili zamawiającemu naruszenie tych samych przepisów ustawy Pzp, ​z tym zastrzeżeniem, że dotyczą one (zarzuty) odpowiednio okoliczności związanych z​ udziałem odwołujących odpowiednio w części 1 i 2 zamówienia. Zdaniem odwołującego I zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy Pzp: 1.art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez zaniechanie podania w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty i wykonawcach, których oferty zostały odrzucone jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego i prawnego mającego dotyczyć odrzucenia oferty odwołującego, podczas gdy okoliczności, które zdaniem zamawiającego uzasadniały odrzucenie oferty odwołującego, powinny zostać wskazane już w tej informacji. W treści informacji przesłanej 16 lipca 2025 r. zamawiający wskazał wyłącznie, że oferta odwołującego została odrzucona. W informacji tej nie podano uzasadnienia prawnego i faktycznego, w związku z czym odwołujący nie wiedział, dlaczego jego oferta została odrzucona. Lakoniczne uzasadnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego zawarto dopiero w Protokole z postępowania (przygotowanym następczo po podaniu informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty ​ i odrzuceniu ofert). Protokół ten został udostępniony odwołującemu pod koniec kolejnego dnia roboczego, co dodatkowo skróciło odwołującemu czas na przygotowanie odwołania i narusza zasadę równego traktowania wykonawców oraz nakaz prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty; 2.art. 128 ust. 4 w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących okoliczności złożenia oferty lub rzekomego zawarcia przez odwołującego porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, podczas gdy przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp wprost umożliwia wykonawcom ekskulpację, a co za tym idzie przed ewentualnym podjęciem tak daleko idącej czynności jak wykluczenie z postępowania odwołującego, na tej podstawie prawnej zamawiający powinien umożliwić odwołującemu zajęcie stanowiska w zakresie tego czy miało miejsce niedozwolone porozumienie, a w razie takiej potrzeby umożliwić wykazanie okoliczności wyłączających odpowiedzialność odwołującego; 3.art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i art. 16 pkt 1-3 Pzp przez bezzasadne wykluczenie odwołującego z postępowania, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty, podczas gdy odwołujący nie zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Zamawiający nie wskazał przy tym na czym takie rzekome porozumienie miałoby polegać i w jaki sposób miałoby na celu zakłócenie konkurencji. Okoliczności postępowania nie dają podstaw do przyjęcia, że pomiędzy odwołującym ​ a innym wykonawcą zostało zawarte niedozwolone porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Wykluczenie odwołującego w stanie faktycznym sprawy narusza zasadę równego traktowania wykonawców, zasadę proporcjonalności oraz nakaz prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty; 4.art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp przez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego, podczas gdy brak jest podstaw faktycznych i prawnych do przyjęcia, ​ że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zarzut ten nie został uzasadniony przez zamawiającego, ale już teraz można wskazać, że nie jest czynem nieuczciwej konkurencji czynność złożenia oferty, która nie wpływa na konkurencyjność postępowania. Odrzucenie oferty odwołującego w stanie faktycznym sprawy narusza zasadę równego traktowania wykonawców, zasadę proporcjonalności oraz nakaz prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty; zarzut o charakterze ewentualnym (złożony z ostrożności procesowej): 5.art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 128 ust. 4 i art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy DROGBUD Nawierzchnie bitumiczne sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących okoliczności przygotowania oferty w postępowaniu i możliwego zawarcia przez tego wykonawcę porozumienia z innym wykonawcą, podczas gdy ​ z okoliczności i dokumentów postępowania wynika, że pomiędzy wykonawcą DROGBUD Nawierzchnie bitumiczne sp. z o.o., który złożył ofertę odnośnie Części 1 (oferta oceniona jako najkorzystniejsza i jedyna podlegająca ocenie), a wykonawcą Lexbud Budownictwo i Infrastruktura sp. z o.o., który złożył ofertę odnośnie Części 2 (oferta oceniona jako najkorzystniejsza i jedyna podlegająca ocenie) zachodzą bezpośrednie powiązania osobowe, kapitałowe i organizacyjne, w tym reprezentanci ​ i wspólnicy tych spółek to te same osoby lub osoby pozostające w relacjach rodzinnych (na co wskazują już odpisy z rejestru przedsiębiorców), a oferty złożone przez tych współpracujących ze sobą wykonawców zawierają tożsamą cenę oferty brutto (co stanowi zarzuty stawiane obecnie wobec oferty odwołującego). Przesłanki takie doprowadziły do bezzasadnego wykluczenia z postępowania odwołującego ​ i odrzucenia jego oferty, ale nie skutkowały podjęciem jakichkolwiek czynności wobec ww. wykonawców, co narusza zasadę równego traktowania wykonawców oraz nakaz prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty. Przyjmując, że działanie takie może w jakiś sposób zakłócać konkurencję, wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień ​ w takich okolicznościach jest powinnością zamawiającego. Odwołujący I wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy DROGBUD Nawierzchnie bitumiczne sp. z o.o. oraz czynności badania i oceny ofert; 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; 3)unieważnienia czynności wykluczenia z postepowania odwołującego; 4)dokonania ponownego badania i oceny ofert z udziałem oferty odwołującego; 5)powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł również o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego na podstawie zestawienia kosztów i rachunku, który zostanie złożony do akt postępowania odwoławczego. Na podstawie art. 534 ust. 1 Pzp odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, przywołanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Odwołujący wskazuje, że przywołane w odwołaniu dokumenty są w posiadaniu zamawiającego i wchodzą w skład protokołu z postępowania lub stanowią załączniki do tego protokołu w rozumieniu Pzp. Zdaniem odwołującego II zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy Pzp: 1.art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez zaniechanie podania w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty i wykonawcach, których oferty zostały odrzucone jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego i prawnego mającego dotyczyć odrzucenia oferty odwołującego, podczas gdy okoliczności, które zdaniem zamawiającego uzasadniały odrzucenie oferty odwołującego, powinny zostać wskazane już w tej informacji. W treści informacji przesłanej 16 lipca 2025 r. zamawiający wskazał wyłącznie, że oferta odwołującego została odrzucona. W informacji tej nie podano uzasadnienia prawnego i faktycznego, w związku z czym odwołujący nie wiedział, dlaczego jego oferta została odrzucona. Lakoniczne uzasadnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego zawarto dopiero w Protokole z postępowania (przygotowanym następczo po podaniu informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty ​ i odrzuceniu ofert). Protokół ten został udostępniony odwołującemu pod koniec kolejnego dnia roboczego, co dodatkowo skróciło odwołującemu czas na przygotowanie odwołania i narusza zasadę równego traktowania wykonawców oraz nakaz prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty; 2.art. 128 ust. 4 w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących okoliczności złożenia oferty ​ w postępowaniu lub rzekomego zawarcia przez odwołującego porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, podczas gdy przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp wprost umożliwia wykonawcom ekskulpację, a co za tym idzie przed ewentualnym podjęciem tak daleko idącej czynności jak wykluczenie z postępowania odwołującego, na tej podstawie prawnej zamawiający powinien umożliwić odwołującemu zajęcie stanowiska w zakresie tego czy miało miejsce niedozwolone porozumienie, a w razie takiej potrzeby umożliwić wykazanie okoliczności wyłączających odpowiedzialność odwołującego; 3.art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i art. 16 pkt 1-3 Pzp przez bezzasadne wykluczenie odwołującego z postępowania, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty, podczas gdy odwołujący nie zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Zamawiający nie wskazał przy tym na czym takie rzekome porozumienie miałoby polegać i w jaki sposób miałoby na celu zakłócenie konkurencji. Okoliczności postępowania nie dają podstaw do przyjęcia, że pomiędzy odwołującym ​ a innym wykonawcą zostało zawarte niedozwolone porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Wykluczenie odwołującego w stanie faktycznym sprawy narusza zasadę równego traktowania wykonawców, zasadę proporcjonalności oraz nakaz prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty; 4.art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp przez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego, podczas gdy brak jest podstaw faktycznych i prawnych do przyjęcia, ​ że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zarzut ten nie został uzasadniony przez zamawiającego, ale już teraz można wskazać, że nie jest czynem nieuczciwej konkurencji czynność złożenia oferty, która nie wpływa na konkurencyjność postępowania. Odrzucenie oferty odwołującego w stanie faktycznym sprawy narusza zasadę równego traktowania wykonawców, zasadę proporcjonalności oraz nakaz prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty; zarzut o charakterze ewentualnym (złożony z ostrożności procesowej): 5.art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 128 ust. 4 i art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy DROGBUD Nawierzchnie bitumiczne sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących okoliczności przygotowania oferty w postępowaniu i możliwego zawarcia przez tego wykonawcę porozumienia z innym wykonawcą, podczas gdy ​ z okoliczności i dokumentów postępowania wynika, że pomiędzy wykonawcą DROGBUD Nawierzchnie bitumiczne sp. z o.o., który złożył ofertę odnośnie Części 1 (oferta oceniona jako najkorzystniejsza i jedyna podlegająca ocenie), a wykonawcą Lexbud Budownictwo i Infrastruktura Sp. z o.o., który złożył ofertę odnośnie Części 2 (oferta oceniona jako najkorzystniejsza i jedyna podlegająca ocenie) zachodzą bezpośrednie powiązania osobowe, kapitałowe i organizacyjne, w tym reprezentanci ​ i wspólnicy tych spółek to te same osoby lub osoby pozostające w relacjach rodzinnych (na co wskazują już odpisy z rejestru przedsiębiorców), a oferty złożone przez tych współpracujących ze sobą wykonawców zawierają tożsamą cenę oferty brutto (co stanowi zarzuty stawiane obecnie wobec oferty odwołującego). Przesłanki takie doprowadziły do bezzasadnego wykluczenia z postępowania odwołującego ​ i odrzucenia jego oferty, ale nie skutkowały podjęciem jakichkolwiek czynności wobec ww. wykonawców, co narusza zasadę równego traktowania wykonawców oraz nakaz prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty. Przyjmując, że działanie takie może w jakiś sposób zakłócać konkurencję, wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień ​ w takich okolicznościach jest powinnością zamawiającego. Odwołujący II wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Lexbud Budownictwo i Infrastruktura sp. z o.o. oraz czynności badania i oceny ofert; 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; 3)unieważnienia czynności wykluczenia z postepowania odwołującego; 4)dokonania ponownego badania i oceny ofert z udziałem oferty odwołującego; 5)powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego na podstawie zestawienia kosztów i rachunku, który zostanie złożony do akt postępowania odwoławczego. Na podstawie art. 534 ust. 1 Pzp odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, przywołanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Odwołujący wskazuje, że przywołane w odwołaniu dokumenty są w posiadaniu zamawiającego i wchodzą w skład protokołu z postępowania lub stanowią załączniki do tego protokołu w rozumieniu Pzp. Odwołujący I i II wskazali, że są uprawnieni do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 ustawy Pzp, tj. odwołujący I i II ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący I i II jest podmiotem uczestniczącym w postępowaniu, który został bezzasadnie wykluczony z postępowania i którego oferta została bezzasadnie odrzucona. W wyniku uwzględnienia odwołania odwołujący I i II będzie miał szansę na uzyskanie zamówienia i​ zawarcie umowy z zamawiającym w zakresie Części 1 i 2 zamówienia, a w konsekwencji uzyskanie zysku. Uwzględnienie odwołań doprowadzi do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia wykluczenia z postępowania odwołującego I i II i​ odrzucenia jego oferty, a także powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Ponowne badanie i cena ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego I i II może natomiast doprowadzić do wyboru oferty odwołującego I i II jako najkorzystniejszej. Zaznaczyć przy tym należy, ż​ e przedmiotowe zamówienie prowadzone jest w trybie podstawowym z możliwością przeprowadzenia negocjacji (w odniesieniu do Części 1 zamówienia złożono tylko dwie oferty, w odniesieniu do Części 2 zamówienia złożono tylko trzy oferty), w tym ofertę odwołującego I i II. Oferta odwołującego I i II może okazać się najkorzystniejsza jako najwyżej oceniona lub jako jedyna, która nie zostanie odrzucona. Jednocześnie brak uwzględnienia odwołania będzie prowadził do powstania u odwołującego I i II szkody związanej z nie zawarciem umowy z​ zamawiającym i kosztami związanymi z udziałem w postępowaniu, a bezpodstawne wykluczenie odwołującego I i II z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp i​ odrzucenie jego oferty wyrządza odwołującemu I i II szkodę z tym związaną, w tym odwołujący I i II może zostać bezpodstawnie wykluczony z innych postępowań o udzielenie zamówienia lub zostać bezzasadnie zobligowany do ponoszenia kosztów i przeprowadzenia tzw. procedury self-cleaningu w każdym kolejnym postępowaniu przez okres trzech lat. Nieprawidłowe czynności zamawiającego prowadzą także do naruszenia renomy odwołującego I i II. Wskazane w odwołaniu naruszenia przepisów ustawy, miały wpływ lub mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Interes prawny we wniesieniu odwołania materializuje się również w konieczności zapewnienia zgodności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z przepisami prawa. Tak rozumiany interes we wnoszeniu środków ochrony prawnej znajduje potwierdzenie w orzecznictwie. Europejska wykładnia interesu prawnego we wnoszeniu środków ochrony prawnej obejmuje swym zakresem również możliwość doznania przez wykonawcę szkody wskutek nieprawidłowej czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu. Interes prawny odwołującego I i II ma uzasadnienie we wniesieniu środka prawnego w celu zapewnienia prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia, prowadzącym do skutku w postaci zawarcia zgodnie z prawem umowy w sprawie zamówienia publicznego, nawet jeśli zawarcie umowy ostatecznie mogłoby nastąpić z innym wykonawcą (interes prawny sensu largo). Zamawiający złożył pisemne odpowiedzi na odwołania, w których wniósł o oddalenie odwołań. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący I i II posiadają interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołania zasługują na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołujących I i II są zasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając stanowisko odwołujących I i II (za wyrokiem Sądu Okręgowego ​ Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty w i​ wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”) wskazuje, co następuje. Z uwagi na tożsamość zarzutów podniesionych przez odwołujących I i II, Izba odniesie się do tych zarzutów zbiorczo w zakresie spraw odwoławczych KIO 3018/25 oraz KIO 3022/25. Orzekając w granicach postawionych w odwołaniach zarzutów (art. 555 ustawy Pzp - Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu) Izba stwierdziła, jak niżej. Zarzut dotyczący naruszenia przepisów art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, Izba uznała za zasadny. Na wstępie Izba wskazuje, że odwołujący I i II na rozprawie wskazał, że faktycznie zamawiający przekazał w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o wykonawcach wykluczonych i ofertach odrzuconych uzasadnienie takie jak w przekazanym odwołującemu I i II protokole z postępowania, jednakże zdaniem odwołującego I i II zamawiający w informacji nie uzasadnił okoliczności faktycznych podjętej przez siebie czynności, co czyni ww. zarzuty za uzasadnione. Izba wskazuje, że zamawiający w zakresie wykluczenia i odrzucenia oferty odwołującego I i II podał następujące informacje, uzasadniając je w następujący sposób: Dla części 1 zamówienia „Odrzucono ofertę złożoną przez Wykonawcę: MIXBUD Kontrakty Sp. z o.o. Adres siedziby: ul. Szyb Walenty 18, 41-700 Ruda Śląska Podstawa prawna i powód odrzucenia: Art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy PZP w związku z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. W toku badania i oceny ofert, Zamawiający stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu: 1.w Części 1 postępowania została złożona oferta firmy MIXBUD Kontrakty Sp. z o.o. ​ W ofercie tej: 1)firma Przedsiębiorstwo Robót Drogowych MPRD Sp. z o.o. zobowiązuje się oddać do dyspozycji wykonawcy MIXBUD Kontrakty Sp. z o.o. niezbędne zasoby w postaci sprzętu szczegółowo opisanego w Załączniku nr 8 do SWZ złożonego wraz z ofertą. 2)firma RDM Śródmieście Sp. z o.o. zobowiązuje się oddać do dyspozycji wykonawcy MIXBUD Kontrakty Sp. z o.o. niezbędne zasoby w postaci Doświadczenia Wykonawcy i w trakcie realizacji zamówienia będzie podwykonawcą w zakresie bieżącego utrzymania nawierzchni rozbieralnych na terenie miasta Chorzowa w tym: roboty rozbiórkowe, obramowanie nawierzchni, podbudowy, nawierzchnie, oraz roboty towarzyszące. Powyższe ma również odzwierciedlenie w pkt VIII Formularza oferty. 2.w Części 2 postępowania została złożona oferta firmy: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych MPRD Sp. z o.o. W ofercie tej: 1)firma RDM Śródmieście Sp. z o.o. zobowiązuje się oddać do dyspozycji wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Drogowych MPRD Sp. z o.o.. niezbędne zasoby w postaci Doświadczenia Wykonawcy i w trakcie realizacji zamówienia będzie podwykonawcą w zakresie bieżącego utrzymania nawierzchni rozbieralnych na terenie miasta Chorzowa w tym: roboty rozbiórkowe, obramowanie nawierzchni, podbudowy, nawierzchnie, oraz roboty towarzyszące. Powyższe ma również odzwierciedlenie w pkt VIII Formularza oferty. Ponadto: 1.Z KRS wynika, że: wspólnikami w obu spółkach są jedynie P.B. i T.B., Prezesem w spółce Mixbud Kontrakty Sp. z o. o. jest Pani T.B., a w spółce Przedsiębiorstwo Robót Drogowych MPRD Sp. z o.o. prezesem jest Pan P.B. 2.W formularzach ofertowych złożonych w poszczególnych częściach podano, że osobą do kontaktu jest Pan K.S., nr telefonu +48 570 855 988, jedyna różnica danych kontaktowych to podany adres poczty elektronicznej. 3.Z formularzy ofertowych złożonych w poszczególnych częściach wynika, że podana cena ofertowa jest taka sama i wynosi 969 978,00 złotych brutto. 4.Z formularzy cenowych złożonych w poszczególnych częściach wynika, że obie firmy oferują dokładnie te same ceny jednostkowe. Wskazane okoliczności pozwalają stwierdzić, że doszło do zawarcia pomiędzy wykonawcami niedozwolonego porozumienia – ustalono ceny, jak i części, na które każdy z​ wykonawców ma złożyć ofertę. Ponadto już samo podpisanie formularzy ofertowych przez jedną osobę, a więc znajomość parametrów cenowych drugiej oferty świadczy niezbicie o​ zakłócaniu konkurencji (KIO 1830/19) Biorąc pod uwagę powyższe oraz zapisy SW Z (Rozdz. V. ust. 3) Zamawiający podzielił zamówienie na dwie części i dopuszcza możliwość składania ofert częściowych, przy czym ofertę można składać w odniesieniu do jednej części zamówienia, Zamawiający stwierdza, ż​ e złożone oferty naruszają zasady uczciwej konkurencji, a tym samym zostały złożone ​ warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dn. 16.04.1993 r. w o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: znk) i podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 7 ustawy PZP. Zgodnie z Komentarzem do ustawy PZP wydanym przez Urząd Zamówień Publicznych (dalej UZP) przepis art. 226 ust 1 pkt 7 ustawy PZP stanowi, że „zamawiający odrzuca ofertę, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy znk. Definicję czynu nieuczciwej konkurencji możemy odnaleźć w przepisie art. 3 ust. 1 ustawy znk. Przepis stanowi, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Natomiast art. 3 ust. 2 ustawy znk wymienia przykładowe czyny nieuczciwej konkurencji(…) Zważywszy, że w art. 3 ust. 2 ustawy znk ustawodawca użył sformułowanie „w szczególności” – wyliczenie to ma charakter przykładowy, a wskazany katalog czynów nieuczciwej konkurencji nie jest katalogiem zamkniętym. Zachowania niemieszczące się w tym katalogu, a wypełniające definicję z art. 3 ust. 1 ustawy znk, mogą być również uznane za czyny nieuczciwej konkurencji. W uzasadnieniu rządowego projektu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wskazano, że wyliczenie czynów nieuczciwej konkurencji ma charakter przykładowy, ponieważ nie jest możliwe ustalenie wyczerpującej i zamkniętej listy czynów nieuczciwej konkurencji. Wciąż bowiem ujawniają się w działalności gospodarczej, w toku rywalizacji przedsiębiorców, nowe postacie czynów sprzecznych z prawem lub uczciwością, a godzących w interes ogólnospołeczny, przedsiębiorców lub klientów. Aby uznać określone zachowanie wykonawcy za czyn nieuczciwej konkurencji ​ rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy znk, konieczne jest łączne spełnienie następujących przesłanek: w 1)działanie podjęte jest w związku z działalnością gospodarczą, 2)działanie to wskazuje na sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami, 3)doszło do zagrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta.” W opinii Zamawiającego powyższe przesłanki zostały łącznie spełnione i oferta podlega odrzuceniu w przedmiotowym postępowaniu. Jednocześnie na podstawie opisanej wyżej analizy obu ofert, Zamawiający stwierdził, że Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust 1 pkt 5 ustawy PZP i tym samym na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit a ustawy PZP jego oferta podlega odrzuceniu”. Dla części 2 zamówienia „Odrzucono ofertę złożoną przez Wykonawców: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych MPRD Sp. z o.o., ul. Na Łąkach 9, 41-700 Ruda Śląska, Podstawa prawna i powód odrzucenia: Art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy PZP w związku z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. W toku badania i oceny ofert, Zamawiający stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu: 1.w Części 1 postępowania została złożona oferta firmy MIXBUD Kontrakty Sp. z o.o. ​ W ofercie tej: 1)firma Przedsiębiorstwo Robót Drogowych MPRD Sp. z o.o. zobowiązuje się oddać do dyspozycji wykonawcy MIXBUD Kontrakty Sp. z o.o. niezbędne zasoby w postaci sprzętu szczegółowo opisanego w Załączniku nr 8 do SWZ złożonego wraz z ofertą. 2)firma RDM Śródmieście Sp. z o.o. zobowiązuje się oddać do dyspozycji wykonawcy MIXBUD Kontrakty Sp. z o.o. niezbędne zasoby w postaci Doświadczenia Wykonawcy i w trakcie realizacji zamówienia będzie podwykonawcą w zakresie bieżącego utrzymania nawierzchni rozbieralnych na terenie miasta Chorzowa w tym: roboty rozbiórkowe, obramowanie nawierzchni, podbudowy, nawierzchnie, oraz roboty towarzyszące. Powyższe ma również odzwierciedlenie w pkt VIII Formularza oferty. 2.w Części 2 postępowania została złożona oferta firmy: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych MPRD Sp. z o.o. W ofercie tej: 1)firma RDM Śródmieście Sp. z o.o. zobowiązuje się oddać do dyspozycji wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Drogowych MPRD Sp. z o.o. niezbędne zasoby w postaci Doświadczenia Wykonawcy i w trakcie realizacji zamówienia będzie podwykonawcą ​ w zakresie bieżącego utrzymania nawierzchni rozbieralnych na terenie miasta Chorzowa w tym: roboty rozbiórkowe, obramowanie nawierzchni, podbudowy, nawierzchnie, oraz roboty towarzyszące. Powyższe ma również odzwierciedlenie w pkt VIII Formularza oferty. Ponadto: 1.Z KRS wynika, że: wspólnikami w obu spółkach są jedynie P.B. i T.B., Prezesem w spółce Mixbud Kontrakty Sp. z o. o. jest Pani T.B., a w spółce Przedsiębiorstwo Robót Drogowych MPRD Sp. z o.o. prezesem jest Pan P.B. 2.W formularzach ofertowych złożonych w poszczególnych częściach podano, że osobą do kontaktu jest Pan K.S., nr telefonu +48 570 855 988, jedyna różnica danych kontaktowych to podany adres poczty elektronicznej. 3.Z formularzy ofertowych złożonych w poszczególnych częściach wynika, że podana cena ofertowa jest taka sama i wynosi 969 978,00 złotych brutto. 4.Z formularzy cenowych złożonych w poszczególnych częściach wynika, że obie firmy oferują dokładnie te same ceny jednostkowe Wskazane okoliczności pozwalają stwierdzić, że doszło do zawarcia pomiędzy wykonawcami niedozwolonego porozumienia – ustalono ceny, jak i części, na które każdy z​ wykonawców ma złożyć ofertę. Ponadto już samo podpisanie formularzy ofertowych przez jedną osobę, a więc znajomość parametrów cenowych drugiej oferty świadczy niezbicie o​ zakłócaniu konkurencji (KIO 1830/19) Biorąc pod uwagę powyższe oraz zapisy SW Z (Rozdz. V. ust. 3) Zamawiający podzielił zamówienie na dwie części i dopuszcza możliwość składania ofert częściowych, przy czym ofertę można składać w odniesieniu do jednej części zamówienia, Zamawiający stwierdza, ż​ e złożone oferty naruszają zasady uczciwej konkurencji, a tym samym zostały złożone ​w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dn. 16.04.1993 r. o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: znk) i podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 7) ustawy PZP. Zgodnie z Komentarzem do ustawy PZP wydanym przez Urząd Zamówień Publicznych (dalej UZP) Przepis art. 226 ust 1 pkt 7 ustawy PZP stanowi, że „zamawiający odrzuca ofertę, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy znk. Definicję czynu nieuczciwej konkurencji możemy odnaleźć w przepisie art. 3 ust. 1 ustawy znk. Przepis stanowi, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Natomiast art. 3 ust. 2 ustawy znk wymienia przykładowe czyny nieuczciwej konkurencji (…) Zważywszy, że w art. 3 ust. 2 ustawy znk ustawodawca użył sformułowanie „w szczególności” – wyliczenie to ma charakter przykładowy, a wskazany katalog czynów nieuczciwej konkurencji nie jest katalogiem zamkniętym. Zachowania niemieszczące się w tym katalogu, a wypełniające definicję z art. 3 ust. 1 ustawy znk, mogą być również uznane za czyny nieuczciwej konkurencji. W uzasadnieniu rządowego projektu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wskazano, że wyliczenie czynów nieuczciwej konkurencji ma charakter przykładowy, ponieważ nie jest możliwe ustalenie wyczerpującej i zamkniętej listy czynów nieuczciwej konkurencji. Wciąż bowiem ujawniają się w działalności gospodarczej, ​ toku rywalizacji przedsiębiorców, nowe postacie czynów sprzecznych z prawem lub uczciwością, a godzących w interes w ogólnospołeczny, przedsiębiorców lub klientów. Aby uznać określone zachowanie wykonawcy za czyn nieuczciwej konkurencji ​ rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy znk, konieczne jest łączne spełnienie następujących przesłanek: w 1)działanie podjęte jest w związku z działalnością gospodarczą, 2)działanie to wskazuje na sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami, 3)doszło do zagrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta.” W opinii Zamawiającego powyższe przesłanki zostały łącznie spełnione i oferta podlega wykluczeniu i odrzuceniu w przedmiotowym postępowaniu. Jednocześnie na podstawie opisanej wyżej analizy obu ofert, Zamawiający stwierdził, że Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust 1 pkt 5 ustawy PZP i tym samym na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit a ustawy PZP jego oferta podlega odrzuceniu”. Zgodnie z przepisem art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej uzasadnienie przygotowane i przekazane przez zamawiającego nie wypełnia przesłanek określonych przepisem art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Co prawda zamawiający podał podstawę prawną podjętych czynności, tj. podstawy wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty, przytaczając treść odpowiednich przepisów oraz przedstawił ustalenia jakie poczynił w sprawach, jednakże zamawiający całkowicie pominął najbardziej istotną część informacji, tj. uzasadnienie faktyczne, które jest częścią de facto najważniejszą. Uzasadnienie faktyczne czynności zamawiającego stanowi bowiem subsumpcję okoliczności ustalonych w sprawie z powołaniem się na określone przepisy prawa, z którego wynikać ma sposób naruszenia przepisów przez wykonawcę i konsekwencja takiego naruszenia. Samo powołanie się przez zamawiającego na ustalenia jakie zamawiający poczynił w sprawie bez zasadniczych wniosków wypływających z takich ustaleń nie przenosi na wykonawcę wiedzy zamawiającego, jakie to szczególne okoliczności stanowiły podstawę do podjęcia określonych czynności przez zamawiającego. Brak kluczowych informacji jakie zamawiający powinien przekazać wykonawcy, stanowi czynność zamawiającego ułomną, tzn. wykonawca nie może w sposób prawidłowy ustalić i​ ocenić czynności zamawiającego. Wykonawca nie zna okoliczności faktycznych jakie przyjął zamawiający za istotne, skutkujące wykluczeniem wykonawcy i odrzuceniem jego oferty. Samo powołanie się przez zamawiającego, że analiza ofert wywołała skutek negatywny dla wykonawcy nie jest w ocenie Izby wystarczające, cyt.: „(…) na podstawie opisanej wyżej analizy obu ofert, Zamawiający stwierdził, że Wykonawca podlega wykluczeniu z​ postępowania na podstawie art. 108 ust 1 pkt 5 ustawy PZP i tym samym na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit a ustawy PZP jego oferta podlega odrzuceniu”. Jak zasadnie wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Zamówień Publicznych w wyroku z 18 października 2023 roku w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 49/23, cyt.: J„ ak stanowi art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zamawiający przygotowuje i​ przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty (art. 16 pkt 2 ustawy PZP). Uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty ma doniosłe znaczenie, dlatego nie może być lakoniczne i niekompletne. Zamawiający, przekazując wykonawcom informacje, o których mowa w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, w tym również o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, obowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne, także w przypadku odrzucenia oferty. Uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty powinno w sposób jednoznaczny i zrozumiały dla wykonawców (niebudzący żadnych wątpliwości) wskazać powody odrzucenia. Brak jednoznacznego i zrozumiałego dla wykonawców uzasadnienia odrzucenia oferty może stanowić podstawę wniesienia odwołania wobec czynności odrzucenia (J. E. Nowicki [w:] P. Wiśniewski, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 253)”. Również w wyroku tego samego Sądu z 19 kwietnia 2024 roku, w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 8/24, wyraźnie wskazano, że S „ tosowanie do treści art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W informacji tej powinny być zatem wskazane okoliczności faktyczne i podstawa prawna uzasadniające prawidłowość dokonanych czynności, dotyczących wyboru najkorzystniejszej oferty oraz punktacji przyznanej poszczególnym ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, a także odrzucenia poszczególnych ofert. Dopełnienie tego obowiązku ma istotne znaczenie z punktu widzenia realizacji ogólnych zasad prowadzenia postępowania, w szczególności zasady jawności i​ przejrzystości postępowania, ale również prawa do korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej. Wskazanie podstawy prawnej i przyczyn faktycznych podjętych czynności warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania środków ochrony prawnej. Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny i niebudzący wątpliwości (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, 2023 r., wydanie 5)”. Powyższe stanowisko Izby koreluje bezpośrednio z zarzutem nr 2, który dotyczy naruszenia przepisów art. 128 ust. 4 w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, który Izba również uznała za zasadny. Wskazać bowiem należy, że niepełna informacja zamawiającego (naruszenie art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) być może wynikała z braku posiadania pełnej wiedzy o​ okolicznościach związanych ze złożeniem oferty przez odwołujących I i II. Przepis art. 128 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Wykładnia ww. przepisu w sposób jednoznaczny daje możliwość zamawiającemu żądania od wykonawców złożenia wyjaśnień praktycznie w każdym aspekcie i elemencie związanym z oświadczeniami i dokumentami składanymi przez wykonawców. Uprawnienie zamawiającego ma zatem niebagatelne znaczenie przy ocenie wykonawcy i jego oferty wraz z załącznikami. Rezygnacja z powyższej możliwości przez zamawiającego może bowiem prowadzić do wypaczenia prawidłowej oceny wykonawcy lub jego oferty. Zdaniem Izby, w przedmiotowym postępowania mamy właśnie do czynienia z taką sytuacją. Na podstawie zgormadzonego materiału dowodowego oraz analizą stanowisk stron postępowania odwoławczego, Izba doszła do przekonania, że zamawiający powinien powziąć wątpliwości, względem ustalonego przez siebie stanu faktycznego, czego skutkiem powinno być wezwanie odwołujących I i II do złożenia stosownych wyjaśnień. Tym bardziej, że sankcja dla wykonawców, wynikająca z czynności zamawiającego, a w szczególności podstawy wykluczenia wykonawców jest bardzo dotkliwa (art. 111 pkt 4 ustawy Pzp - Wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia). Przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Wykonawca ma zatem możliwość wykazania, że okoliczności, o których mowa we wskazanym przepisie nie wpływały na zachwianie (nie zakłóciły) konkurencji, w szczególności wykonawca ma możliwość wykazania, że nie zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji (tzw. zmowa przetargowa). O powyższym świadczy wyrażenie użyte przez ustawodawcę „chyba, że wykażą”. Skoro wykonawca ma możliwość wyjaśnienia zamawiającemu zaistniałych w sprawie wątpliwości, tym bardziej, że ustawodawca na takie czynności zezwala, to dziwi Izbę zachowanie zamawiającego, który zdaje się całkowicie pomijać fakt, że być może nie jest ​ posiadaniu wszystkich niezbędnych informacji, pozwalających mu na podjęcie prawidłowej decyzji względem w wykonawcy. Zdaniem Izby, samo stwierdzenie faktów, które w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu ofert i wykluczeniu wykonawców podaje zamawiający nie mogą, bez wcześniejszych wyjaśnień złożonych przez wykonawców, niejako a priori stanowić podstawy do czynności podjętych przez zamawiającego – wykluczenia i odrzucenia ofert odwołujących I i II. Powyższe stanowisko znajduje swoje potwierdzenie wobec dowodów złożonych przez odwołujących na rozprawie, tj. oświadczeń wykonawców z 01 września 2025 roku, Mixbud Kontrakty sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwa Robót Drogowych MPRD sp. z o.o., którymi to oświadczeniami zamawiający nie dysponował badając oferty wykonawców. Jak zasadnie wskazywał odwołujący, literalna treść przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp umożliwia wykonawcom podejrzewanym o zawarcie niedozwolonego porozumienia zakłócającego konkurencję dokonania ekskulpacji, a co za tym idzie przed ewentualnym podjęciem tak daleko idącej czynności jak wykluczenie z postępowania odwołującego na tej podstawie prawnej zamawiający powinien umożliwić odwołującemu zajęcie stanowiska odnośnie istnienia niedozwolonego porozumienia, a w razie takiej potrzeby umożliwić wykazanie okoliczności wskazujących na brak zastosowania wskazanej sankcji w danych okolicznościach (tak m.in. wyrok KIO z dnia 30 października 2023 r., KIO 3044/23, LEX nr 3643938, a także: A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. GawrońskaBaran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2025, art. 108, Nb 19.). Co więcej, w celu rzetelnego zweryfikowania podstawy wykluczenia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający powinien zażądać oświadczenia wykonawcy o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z 16.02.2007 r. o​ ochronie konkurencji i konsumentów z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę (albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z niezbędnymi dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej). Przed wykluczeniem odwołujących I i II z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp i odrzuceniem jego oferty zamawiający nie wezwał odwołujących do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, ani nie umożliwił im zajęcia stanowiska. Odwołujący I i II zostali pozbawieni możliwości wykazania, że brak jest porozumienia zakłócającego konkurencję lub wykazania przesłanek zwalniających ich z odpowiedzialności, gdyby takie porozumienie zostało zawarte. Kolejne zarzuty odwołujących I i II dotyczą naruszenia przez zamawiającego przepisów: - art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i art. 16 pkt 1-3 Pzp, - art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, oraz zarzut ewentualny - art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 128 ust. 4 i art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iż orzekanie przez Izbę w zakresie wyżej wskazanych zarzutów pozostaje irrelewantne z punku widzenia ostatecznego rozstrzygnięcia odwołań, gdyż odnoszą się do czynności zamawiającego, które są wynikiem wadliwych pierwotnych czynności zamawiającego, tj. niepełnego uzasadnienia podstaw odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawców (art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) oraz zaniechania zastosowania przepisu art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, co ma istotny wpływ na wynik postępowania. Dopiero w wyniku powtórzonych czynności zamawiającego, odwołujący będą mieli pełne informacje co do prawidłowości działań i oceny zamawiającego. Jednocześnie Izba stoi na stanowisku, że zamawiający naruszył przepisy art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, tzn. zamawiający nie przeprowadził postępowania w sposób, który gwarantował zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty. Powyższe stanowisko Izby wynika z analizy akt postępowania, w szczególności ​ zakresie badania i oceny ofert pozostałych dwóch wykonawców, względem których odwołujący postawili zarzuty w ewentualne. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że dowody powołane przez odwołujących, tj. sprawozdania finansowe spółki Mixbud Kontrakty sp. z o.o. za lata 2022, 2023 i 2024, sprawozdania finansowe spółki Przedsiębiorstwo Robót Drogowych MPRD sp. z o.o. za lata 2022, 2023 i 2024, Referencje i poświadczenia należytego wykonania prac (7 szt.), Lista płac za miesiąc maj 2025 oraz Zestawienie środków trwałych (wyciąg według stanu na maj 2025 r.) dla spółki Przedsiębiorstwo Robót Drogowych MPRD sp. z o.o. oraz dla spółki Mixbud Kontrakty sp. z o.o. – pozostają irrelewantne z punktu widzenia rozstrzygnięcia odwołań. Przedmiotem rozstrzygnięcia nie są bowiem elementy związane z potencjałem czy też doświadczeniem odwołujących. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp, § 7 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 583/25 WYROK Warszawa, dnia 5 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2025 r. przez wykonawcę SPIE Stangl Technik sp. z o.o., ul. Gdyńska 25, 58-100 Świdnica, w postępowaniu prowadzonym przez: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego, tj. wykonawcy J.T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą CYPHER J.T., ul. Gen. Józefa Hallera 18, 05-091 Ząbki, orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt: KIO 583/25 UZASADNIENIE Zamawiający – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działający przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zaprojektowanie i budowa oświetlenia przejść dla pieszych w podziale na 2 zadania: Zadanie nr 1: DK63 w miejscowości Gostchorz, Zadanie nr 2: DK2 w miejscowości Gręzów”, numer referencyjny: O/WA.D-3.2411.21.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 02.12.2024 r., nr 2024/BZP 00627003/01. W dniu 17.02.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy SPIE Stangl Technik sp. z o.o., ul. Gdyńska 25, 58-100 Świdnica (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i art. 255 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez ich niezastosowanie i niedokonanie odrzucenia ofert wykonawców: CYPHER J.T. oraz TIOMAN GROUP sp. z o.o., pomimo że oferty tych wykonawców zawierały rażąco niską cenę, Zamawiający niezasadnie przyjął jednak, że w swoich wyjaśnieniach wykonawcy wykazali, iż ich oferty nie zawierały rażąco niskiej ceny, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania unieważnienia postępowania z tego powodu tego, że spośród nieodrzuconych ofert oferta z najniższą ceną przewyższała kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i zamawiający nie mógł zwiększyć tej kwoty, tak jak miało to miejsce w przypadku Zadania nr 1, 2)art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 111 pkt 6 ustawy Pzp poprzez ich błędną subsumpcję i przyjęcie, że w niniejszej sprawie doszło do przedstawienia przez Odwołującego informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, podczas gdy w rzeczywistości na dzień złożenia oświadczenia przez Odwołującego, Odwołujący nie podlegał wykluczeniu, gdyż decyzja o wykluczeniu w innym postępowaniu, które wskazał Zamawiający nie była i nadal nie jest prawomocna, gdyż Odwołujący skorzystał ze środków ochrony prawnej (odwołania do tut. Izby oraz skargi do Sądu Zamówień Publicznych, która to skarga do dnia sporządzenia niniejszego odwołania nie została rozpoznana), czego Zamawiający powinien mieć świadomość, ponadto nawet gdyby uznać, że doszło do jakiegokolwiek wprowadzenia w błąd, to nie można przyjąć, by nastąpiło ono w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa oraz, by mogło mieć ono istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Powyższy błąd Zamawiającego w konsekwencji doprowadził do niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp pomimo tego, że Odwołujący nie powinien podlegać wykluczeniu w niniejszym postępowaniu. W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności: a)wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, b)odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, c)wyboru oferty wykonawcy CYPHER J.T. jako najkorzystniejszej, 2)odrzucenia ofert wykonawców CYPHER J.T. oraz TIOMAN GROUP sp. z o. o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp ze względu na fakt, iż zawierają one rażąco niską cenę, 3)unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 3) ustawy Pzp ze względu na fakt, iż spośród nieodrzuconych ofert, oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i Zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty, z ostrożności na wypadek, gdyby Izba uwzględniła zarzut nr 2 przy jednoczesnym nieuwzględnieniu zarzutu nr 1, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 4)unieważnienia czynności: a)wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, b)odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, c)wyboru oferty najkorzystniejszej, 5)dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej przy uwzględnieniu braku wykluczenia Odwołującego. Pismem z dnia 21.02.2024 r. wykonawca J.T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą CYPHER J.T., ul. Gen. Józefa Hallera 18, 05-091 Ząbki (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. W dniu 26.02.2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W dniu 28.02.2025 r. Przystępujący przedstawił swoją argumentację również wnosząc o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny. Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i budowa oświetlenia przejść dla pieszych w podziale na 2 zadania. Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy zadania nr 2, którego przedmiotem jest poprawa bezpieczeństwa ruchu drogowego na przejściach dla pieszych w województwie mazowieckim na DK2 w miejscowości Gręzów. Przedmiot zamówienia został opisany w Tomach II-IV specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”), w tym w PFU. W pkt 9.2. SW Z Zamawiający przewidział jako podstawę wykluczenia wykonawców m.in. art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Otwarcie ofert miało miejsce w dniu 31.12.2024 r. Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zadania nr 2 kwotę 1.421.000,00 zł brutto (równą wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT). Złożono 14 ofert, w tym Przystępujący złożył ofertę z ceną 997.618,56 zł brutto (najtańsza), wykonawca TIOMAN GROUP sp. z o.o. (dalej: „Tioman”) – z ceną 1.252.303,59 zł brutto, a Odwołujący z ceną – 2.862.570,39 zł brutto (najdroższa). W dniu 15.01.2025 r. Zamawiający wezwał, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, m.in. Przystępującego i wykonawcę Tioman, do złożenia wyjaśnień w przedmiocie cen ich ofert. W szczególności Zamawiający wezwał do złożenia „wyjaśnień w zakresie szczegółowej wyceny następujących składowych ceny Oferty: 1) Kosztów wykonania prac projektowych: a)Wykonania dokumentacji projektowej zgodnie z warunkami PFU, b)Uzyskania niezbędnych map do celów projektowych, c)sporządzenia projektów: branży elektrycznej, branży inżynierii ruchu, w tym oznakowania poziomego, pionowego i urządzeń brd oraz projektów stałej i czasowej organizacji ruchu na czas robót związanych z wykonaniem zadania, projektów budowlanych oświetlenia przejść dla pieszych – część elektryczna i konstrukcyjna. d)Uzyskania niezbędnych warunków, opinii, uzgodnień i zatwierdzenia projektów, e)Wykonania zgłoszenia robót budowlanych lub uzyskania pozwolenia na budowę. 2) Kosztów wykonania prac drogowych takich jak: a)wykonanie oświetlenia dedykowanego na przejściu dla pieszych zgodnie z wytycznymi W R-D-41 oraz z warunkami PFU, b)ustawienie lub wymiana znaku D-6 aktywnego nad jezdnią na wysięgniku, c)uzupełnienie istniejącego oznakowania D-6 na wysięgnikach zasilanego panelami słonecznymi, d)dostosowanie istniejącej infrastruktury oraz jej przebudowa na zasilanie ”hybrydowe”, e)wykonanie stref przejściowych o różnych długościach, f)wykonanie pasa ostrzegawczego dla niewidomych i niedowidzących, g)przyłączenie w/w elementów do skrzynki energetycznej celem zapewnienia zasilania. (…) Prosimy o wyczerpującą i szczegółową informację na temat sposobu wyliczenia ceny Oferty, co najmniej w kwestiach wskazanych powyżej ale także innych, które uważacie Państwo za istotne, mając na uwadze m. in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe i finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty a także zakładany poziom zysku”. W dniu 21.01.2025 r. Przystępujący i wykonawca Tioman złożyli wyjaśnienia (Zamawiający odtajnił część zastrzeżoną jako tajemnica przedsiębiorstwa). W dniu 10.02.2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej w zadaniu nr 2 oferty Przystępującego. Ponadto Zamawiający poinformował o odrzuceniu m.in. oferty Odwołującego. Oferta została odrzucona na podstawie art. 226. ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 oraz art. 111 pkt 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał w szczególności: „(…) W trakcie badania ofert Zamawiający wszedł w posiadanie informacji dotyczących następujących okoliczności: 1. Oferta Wykonawcy SPIE Stangl Technik sp. z o.o. została odrzucona w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi (dalej: Oddział GDDKiA w Łodzi) pn.: „Usługi bieżącego utrzymania, konserwacji i napraw sygnalizacji świetlnych, znaków aktywnych i oświetlenia drogowego w ciągu dróg administrowanych przez GDDKiA Oddział w Łodzi z podziałem na 8 części” w zakresie części 6. 2. Oddział GDDKiA w Łodzi jako podstawę odrzucenia oferty SPIE Stangl Technik sp. z o.o., wskazał: na wezwanie Zamawiającego Wykonawca złożył „Wykaz osób”, w którym wskazał osoby, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia. W wykazie tym do pełnienia funkcji „Konserwatora oświetlenia oraz pozostałej infrastruktury elektroenergetycznej – osoba pełniąca funkcję koordynatora kontraktu” wskazany został Pan Grzegorz (…), który jak podano w Wykazie wykonywał przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy w okresie od 09.10.2020 r. do 31.07.2023 r. funkcję, w zakresie której obowiązkiem było wykonywanie czynności polegających na bieżącym utrzymaniu i konserwacji, naprawach oświetlenia na drogach (…). Analiza przedstawionych przez Wykonawcę dokumentów wskazywała, że Wykonawca składając pierwszy Wykaz osób (wezwanie na podstawie art. 126.1 Pzp) podał nieprawdziwe informacje w celu uzyskania zamówienia, (…) 3. Decyzja Oddziału GDDKiA w Łodzi, o której mowa w pkt 1, została wzruszona w toku procedury odwoławczej (Wykonawca SPIE Stangl Technik sp. z o.o. wniósł odwołanie do KIO – odwołanie zostało oddalone). (…) Zestawienie oświadczenia SPIE Stangl Technik sp. z o.o. zamieszczonego w dokumencie wynikającym z art. 125 ust. 1 Ustawy Pzp ze stanem faktycznym i ustaleniami Zamawiającego w postępowaniu prowadzonym przez Odział GDDKiA w Łodzi, jednoznacznie wskazuje na próbę wprowadzenia Zamawiającego w błąd w przedmiocie oceny przesłanek wykluczenia z postępowania. Przedstawienie wprowadzających w błąd informacji było wynikiem co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa. Wykonawca winien zachować należytą staranność podczas przygotowywania oferty. Brak ujawnienia w sposób rzetelny i jasny wszystkich okoliczności związanych z wykluczeniem go z postępowania przez Oddział GDDKiA w Łodzi, należy uznać co najmniej jako brak staranności po stronie Wykonawcy, która jest wymagana od profesjonalnych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. (…) Jeżeli zatem Wykonawca od początku udziału w postępowaniu był świadomy tego, że podawane przez niego informacje dotyczące okoliczności wynikających z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp są informacjami niezgodnymi ze stanem faktycznym, działanie Wykonawcy winno zostać ocenione jako działalnie lekkomyślne. Jeżeli natomiast Wykonawca, podając w Oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu obiektywnie nieprawdziwe informacje polegające na zatajeniu przed Zamawiającym faktu wykluczenia w innym postępowaniu, nie zdawał sobie z tego sprawy, pozostając w nieuzasadnionym okolicznościami przekonaniu, że nie jest zobowiązany do podania okoliczności faktycznych dot. tego zadania, w konsekwencji czego wprowadził Zamawiającego w błąd, takie działanie Wykonawcy winno zostać ocenione jako niedbalstwo. (…) Zamawiający również ustalił, że złożenie podmiotowych środków dowodowych przez SPIE Stangl Technik sp. z o.o. w przywołanym powyżej postępowaniu (prowadzonym przez Odział GDDKiA w Łodzi) nastąpiło w dniu 17.07.2024 r., i to ten dzień należy uznać jako początek okresu, o którym mowa w art. 111 pkt 6 ustawy Pzp. W tym dniu doszło do przedstawienia informacji wprowadzających w błąd prowadzącego postępowanie. (…) W niniejszym postępowaniu Wykonawca nie skorzystał z instytucji samooczyszczenia zgodnie z art. 110 ust. 2 Ustawy Pzp., ani nie zaktualizował informacji w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania. Składanie i otwarcie ofert w postępowaniu nastąpiło 31.12.2024 r., więc w tym dniu roczny okres wykluczenia nie minął. W momencie składania oferty lub powzięcia i uprawomocnienia się informacji o wykluczeniu z postępowaniu Wykonawca posiadał wiedzę o istnieniu podstawy wykluczenia i dochowując należytej staranności winien zaistniałe okoliczności ocenić w kontekście granicy czasowej zakreślonej w art. 111 pkt 6) ustawy Pzp. Dopiero analiza dokumentów i samodzielne ustalenia Zamawiającego doprowadziły do zbadania wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych stanowiących podstawę wykluczenia SPIE Stangl Technik sp. z o.o. z innego postępowania oraz wyznaczenia początku i końca ram czasowych, o których mowa w art. 111 pkt 6) ustawy Pzp (…) To Wykonawca w pierwszej kolejności musi wskazać, że zaistniała wobec niego podstawa wykluczenia z postępowania, opisując jednocześnie jakie działania naprawcze podjął w celu wyeliminowania podobnych zdarzeń w przyszłości. Informacje takie winny znaleźć się już w oświadczeniu składanym na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. (…) W tym miejscu należy podkreślić, że Wykonawca w niniejszym postępowaniu nie złożył z ofertą wyjaśnień i dowodów celem zainicjowania procedury samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 ust 2 ustawy Pzp, ani nie zaktualizował informacji w tym zakresie. (…) Skuteczne przeprowadzenie procedury wymaga bezwarunkowego przyznania się do zaistnienia zdarzenia, które może skutkować wykluczeniem Wykonawcy z postępowania (warunek sine qua non procedury samooczyszczenia). Wykonawca nie uczynił tego i nie skorzystał z możliwości udowodnienia, że przedsięwziął stosowne środki naprawcze, które potwierdzają jego rzetelność. Jak już zaznaczono wcześniej wykluczenie ma charakter czasowy (w przypadku wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp – na okres roku). W dniu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu roczny okres wykluczenia nie upłynął, nie nastąpiło tzw. „zatarcie wykluczenia”. Wykonawca mógł udowodnić Zamawiającemu, że pomimo zaistnienia w stosunku do niego przesłanki wykluczenia z postępowania, daje on rękojmię należytego wykonania zamówienia i nie powinien zostać wykluczony z postępowania. Nie skorzystał z tego uprawnienia. W związku z powyższym Wykonawca SPIE Stangl Technik sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 226. ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 oraz art. 111 pkt 6 Ustawy Pzp”. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. W szczególności należy zauważyć, że Odwołujący wskazał, że jego interes w uzyskaniu zamówienia i możliwa do poniesienia szkoda wynikają z tego, że w razie uwzględnienia odwołania Zamawiający będzie musiał unieważnić postępowanie, co pozwoli Odwołującemu ubiegać się o zamówienie w kolejnym postępowaniu, a ponadto uniknie on sytuacji, w której w świetle art. 111 pkt 6 ustawy Pzp podlegałby wykluczeniu przez okres roku w innych postępowaniach o udzielenia zamówienia publicznego. Izba stwierdziła, że sytuacja, w której wykonawca kwestionuje w odwołaniu odrzucenie swojej oferty i jednocześnie wybór jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy, co może skutkować unieważnieniem postępowania, była już rozpoznawana przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-131/16 z dnia 11.05.2017 r. W wyroku tym Trybunał stwierdził, że „dyrektywę 92/13 należy interpretować w ten sposób, że w sytuacji takiej jak ta rozpatrywana w postępowaniu głównym, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta, w związku z czym pojęcie „danego zamówienia” w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13 może w danym razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. Podobnie Odwołujący w niniejszej sprawie kwestionuje odrzucenie swojej oferty i jednocześnie wybór oferty Przystępującego (oraz zaniechanie odrzucenia jeszcze innej oferty), czego skutkiem w razie uwzględnienia odwołania i braku zwiększenia przez Zamawiającego kwoty na sfinansowanie zamówienia, byłoby unieważnienie postępowania w zakresie zadania nr 2. Interes Odwołującego polega więc na tym, że ewentualne unieważnienie postępowania pozwoli mu na ubieganie się o zamówienie w kolejnym wszczętym przez Zamawiającego postępowaniu, co wprost zostało uznane przez TSUE w ww. wyroku za uprawniające do wniesienia odwołania. Nie można się przy tym zgodzić z Zamawiającym, że Odwołujący nie ma tego interesu, bo jego oferta została sklasyfikowana dopiero na 7 miejscu i nawet w przypadku odrzucenia dwóch ofert kwestionowanych w odwołaniu nadal w postępowaniu pozostaną oferty sklasyfikowane wyżej niż oferta Odwołującego, zaś Zamawiający „zawsze ma możliwość poszukania dodatkowych środków na sfinansowanie zamówienia, zwłaszcza w sytuacji unieważnienia postępowania na zadaniu nr 1 i posiadanych z tego tytułu oszczędności”. Należy zauważyć, że w dniu wniesienia odwołania sytuacja w postępowaniu była (i nadal jest) taka, że po odrzuceniu 8 ofert, w kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia mieściły się już tylko oferty Przystępującego i wykonawcy Tioman Group sp. z o.o., które są kwestionowane przez Odwołującego w odwołaniu. Ewentualne zwiększenie przez Zamawiającego kwoty na sfinansowanie zamówienia w zadaniu nr 2 jest zaś czynnością przyszłą i niepewną, wskazywaną nawet przez samego Zamawiającego jako jedynie „możliwość”. Tym samym czynność ta, mająca charakter wyłącznie hipotetyczny, nie może przesądzać o interesie Odwołującego. Należy zatem uznać, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ przywrócenie do postępowania jego oferty i odrzucenie ofert Przystępującego oraz wykonawcy Tioman Group sp. z o.o., jeśli Zamawiający nie zwiększy kwoty na sfinansowanie zamówienia, spowoduje konieczność unieważnienia postępowania w zakresie zadania nr 2 i da mu szansę na ubieganie się o zamówienie w kolejnym postępowaniu. Natomiast niewniesienie (lub nierozpoznanie) odwołania spowodowałoby, że Odwołujący utraciłby taką szansę i naraziłby się na szkodę w postaci braku możliwości uzyskania zamówienia w nowym postępowaniu. Ponadto należy zauważyć, że uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutu nr 2 dotyczącego wykluczenia Odwołującego skutkować będzie tym, że nie znajdzie się on w rocznym okresie wykluczania z kolejnych postępowań, co również świadczy o posiadaniu przez niego interesu we wniesieniu odwołania i możliwości poniesienia szkody w postaci ograniczenia szans na uzyskiwanie kolejnych zamówień, w sytuacji gdyby tego odwołania nie wniósł. Z wyżej wskazanych powodów Izba uznała, że Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Tym samym Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego i Przystępującego o braku tego interesu w niniejszej sprawie. Izba nie rozważała przy tym podniesionego przez Odwołującego argumentu o utracie „korzyści i strat wizerunkowych”, ponieważ został on podniesiony wyłącznie „z ostrożności procesowej”, a wskazane wyżej okoliczności były wystarczające do uznania, że Odwołujący spełnił przesłanki z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przechodząc do zarzutów podniesionych w odwołaniu, należy w pierwszej kolejności przytoczyć odpowiednie przepisy. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 111 pkt 6 ustawy Pzp, wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) a) została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wykluczenia Odwołującego należy zauważyć, że wykluczenie to nastąpiło na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz art. 111 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający ustalił bowiem samodzielnie, że w dniu 17.07.2024 r. w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Oddział w Łodzi Odwołujący złożył podmiotowe środki dowodowe zawierające nieprawdziwe informacje, w związku z czym w dniu 13.09.2024 r. został z tego postępowania wykluczony w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W obecnym postępowaniu Odwołujący złożył natomiast oświadczenie w trybie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w którym wskazał, że nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia. W związku z tym Zamawiający wykluczył go m.in. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp wskazując w uzasadnieniu m.in., że Odwołujący podał „obiektywnie nieprawdziwe informacje polegające na zatajeniu przed Zamawiającym faktu wykluczenia w innym postępowaniu, (…) w konsekwencji czego wprowadził Zamawiającego w błąd [i] takie działanie Wykonawcy winno zostać ocenione jako niedbalstwo”. Odwołujący twierdzi natomiast, że nie miał obowiązku informować Zamawiającego w oświadczeniu o fakcie wykluczenia go z postępowania prowadzonego przez GDDKiA w Łodzi, ponieważ czynność ta została przez niego zakwestionowana w odwołaniu, które wprawdzie zostało przez Izbę oddalone (sygn. akt KIO 3477/24), ale złożył on następnie skargę na ww. wyrok Izby i w dniu składania ofert w obecnym postępowaniu (i nadal) postępowanie sądowe nie zostało zakończone. Tym samym Odwołujący podkreśla, że w dniu składania oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w obecnym postępowaniu, jego wykluczenie z postępowania prowadzonego przez GDDKiA Łódź nie było prawomocne. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego należy wskazać, że zgodnie z dominującym orzecznictwem Izby (por. wyrok KIO 3179/22 z 16.12.2022 r.) dotyczącym sposobu wypełnienia JEDZ (czyli w postępowaniach o wartościach zaczynających się od progów unijnych) wskazuje się, że wykonawca ma obowiązek poinformować zamawiającego o okolicznościach mogących skutkować jego wykluczeniem (większość przypadków dotyczy art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 ustawy Pzp), nawet jeśli uważa, że przesłanki wykluczenia nie zostały spełnione i zamawiający nie powinien go wykluczać. W takiej sytuacji wykonawca powinien zawrzeć w JEDZ lub w osobnym dołączonym dokumencie wyjaśnienia, w których wskaże okoliczności mogące skutkować jego wykluczeniem oraz powody, dla których nie powinien być jednak wykluczony z postępowania. Dzięki takiemu zachowaniu wykonawcy zamawiający może ocenić zaistnienie wobec niego danej przesłanki wykluczenia, a jednocześnie wykonawca nie naraża się na zarzut wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykluczenie z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub pkt 10 ustawy Pzp. Powyższe wynika nawet z powołanego przez samego Odwołującego wyroku z dnia 03.12.2024 r. o sygn. akt KIO 4163/24, na który Odwołujący powołał się w ramach argumentacji dotyczącej posiadania interesu we wniesieniu odwołania. Wyrok ten dotyczy jednak kwestii wprowadzenia zamawiającego w błąd – wprawdzie w zakresie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ale wyrażone w nim stanowisko Izby należy uznać za właściwe także w zakresie pozostałych przesłanek wykluczenia. Izba stwierdziła w ww. wyroku, że wykonawcy mają obowiązek informować zamawiającego w JEDZ o okolicznościach mogących skutkować ich wykluczeniem z postępowania, przy czym: „Udzielenie pozytywnej odpowiedzi na to pytanie nie wyklucza możliwości jednoczesnego przedstawienia przez wykonawcę wyjaśnień co do braku wystąpienia pozostałych przesłanek składających się na podstawę wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Taki sposób wypełnienia dokumentu JEDZ stanowi normalną praktykę stosowaną przez wykonawców w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. (…) wykonawcy obowiązani są do działania w postępowaniu o udzielenie zamówienia z należytą starannością i w związku z tym obowiązani są do przekazywania zamawiającemu wymaganych informacji potrzebnych do prawidłowego przeprowadzenia postępowania. Zaniechanie przekazania Zamawiającemu informacji o okoliczności mającej znaczenie w kontekście badania podstaw wykluczenia nie można uznać za drobną nieprawidłowość”. Analogiczne stanowisko wynika także z wyroków Sądu Okręgowego. W wyroku z dnia 23.08.2019 r. o sygn. akt XXIII Ga 469/19 opartym na przepisach ustawy Pzp obowiązujących do 31.12.2020 r, ale zachowującym wciąż aktualność, Sąd Okręgowy wskazał m.in.: „Trudno oczekiwać, aby Zamawiający powierzył wykonanie zamówienia wykonawcy, który został uznany przez innego zamawiającego za podmiot nienależycie wykonujący umowę, bez dokonania szczegółowych wyjaśnień wykonawcy, który „oczyściłby się" z tych zarzutów. Inicjatywa spoczywała jednak po stronie oferenta/wykonawcy. To on musiał być transparentny w tym zakresie i „zaoferować" Zamawiającemu pełną informację o dotychczasowych doświadczeniach w zakresie realizowanych umów, jeśli umowy te zakończyły się przed czasem, nałożeniem na wykonawcę odszkodowania lub inną podobną sankcją”. Sąd wskazał też na możliwość złożenia przez wykonawcę wraz z JEDZ stosownych wyjaśnień w celu wykazania, że nie zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia: „W taki sposób skarżący powinien się zatem bronić przed negatywnym dla wykonawcy faktem rozwiązania przed czasem umowy ze (...) Zarządem Dróg Wojewódzkich. Powinien wskazać, iż wdał się w spór sądowy i opisać szczegółowo stan sprawy sądowej, aby Zamawiający miał możliwość dokonania oceny czy rzeczywiście brak jest podstaw do wykluczenia wykonawcy”. Również w wyroku z dnia 23.09.2023 r. o sygn. akt XXIII Zs 12/23 Sąd Okręgowy sąd zamówień publicznych stwierdził: „Od Wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego, profesjonalisty w obrocie gospodarczym należało bowiem oczekiwać, że przedstawi on Zamawiającemu stosowne informacje, zgodnie z pytaniem zawartym w JEDZ. Do wykonawcy należy na podstawie wymogów przejrzystości i lojalności poinformowanie zamawiającego o swojej sytuacji oraz dostarczenie mu wszystkich informacji mogących wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania skutkujące nałożeniem kary umownej nie wynikało z przyczyn leżących po jego stronie. To finalnie zamawiający jest uprawniony do oceny czy dane zdarzenia będą powodowały wykluczenie wykonawcy z postępowania czy też nie”. Ww. orzeczenia dotyczą przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ale wskazany w nich obowiązek informowania zamawiającego o okolicznościach mogących skutkować wykluczeniem z postępowania, przekłada się także na inne przesłanki wykluczenia, w tym na przesłankę z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Ponadto przytoczone orzeczenia dotyczą postępowań o wartościach równych bądź przekraczających progi unijne, w których wykonawcy składają oświadczenie JEDZ. Nie zmienia to jednak faktu, że w postępowaniach o wartościach mniejszych niż progi unijne, w których wykonawcy składają oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, obowiązują te same zasady dotyczące obowiązku informowania zamawiającego o okolicznościach mogących skutkować wykluczeniem z postępowania, w celu zachowania transparentności i pozwolenia zamawiającemu na dokonanie oceny co do zaistnienia wobec wykonawcy danej przesłanki wykluczenia. Ocena tego, czy dana przesłanka zachodzi, czy nie, należy bowiem do zamawiającego, a nie do wykonawcy, który nie może być przecież „sędzią we własnej sprawie”. Dlatego właśnie konieczne jest, aby wykonawcy w oświadczeniu JEDZ, czy w oświadczeniu z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp informowali zamawiających o okolicznościach stanowiących potencjalnie podstawę wykluczenia z postępowania. Jak wskazano już wyżej, dzięki takiemu postępowaniu, wykonawca unika także ryzyka postawienia mu zarzutu wprowadzenia zamawiającego w błąd i bycia wykluczonym na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub pkt 10 ustawy Pzp. Nie można przy tym zgodzić się z Odwołującym, że w postępowaniach o wartościach mniejszych niż progi unijne wykonawcy w oświadczeniach z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp nie mają pozostawionego miejsca na pisanie stosownych informacji. Należy zauważyć, że również w JEDZ nie zawsze znajduje się miejsce na opisywanie okoliczności dotyczących danej przesłanki wykluczenia, ale bez względu na to i tak część wykonawców dołącza swoje wyjaśnienia w osobnym piśmie. Jest to normalna praktyka na rynku i nie ma powodu, dla którego nie mogłaby być ona stosowana także w przypadku składania oświadczeń w trybie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Przenosząc powyższe uwagi na stan faktyczny niniejszej sprawy, należy ponownie zauważyć, że Odwołujący w oświadczeniu z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp wskazał, że nie podlega wykluczeniu w zakresie żadnej przesłanki wykluczenia wymienionej w tym oświadczeniu. Odwołujący nie poinformował zatem Zamawiającego o wykluczeniu go na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z postępowania prowadzonego przez GDDKiA Łódź, tym samym wprowadzając Zamawiającego w błąd. Nie ma przy tym znaczenia, że czynność wykluczenia w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Łódź została zaskarżona do KIO, a następnie do Sądu, a postępowanie sądowe wciąż nie zostało zakończone, ponieważ bez względu na te okoliczności obowiązkiem wykonawcy było przekazać Zamawiającemu informacje na ten temat. Ponownie należy bowiem podkreślić, że ocena, czy wobec wykonawcy zachodzą przesłanki wykluczenia należy do zamawiającego, a nie do wykonawcy. Tym samym Odwołujący nie był uprawniony do samodzielnego uznania, że nie podlega wykluczeniu i do pozbawienia Zamawiającego informacji w tym zakresie. Jeżeli Odwołujący uznawał, że jego wykluczenie z postępowania prowadzonego przez GDDKiA Łódź było niezasadne i nie jest prawomocne, powinien był np. w osobnym piśmie dołączonym do oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp przekazać informacje o okolicznościach dotyczących tego wykluczenia wraz z ewentualną argumentacją przemawiającą za brakiem podstaw do wykluczenia go z obecnego postępowania. Dla jasności sytuacji Odwołujący mógłby także w samym oświadczeniu, tj. w Formularzu 3.1a. dopisać, że załącza wyjaśnienia dotyczące wykluczenia go z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp (jednocześnie nie miał obowiązku wskazywać w nim środków naprawczych w ramach samooczyszczenia, skoro nie zgadza się z zasadnością wykluczenia go z postępowania prowadzonego przez GDDKiA Łódź). Odwołujący nie podjął wyżej wskazanych czynności informacyjnych, co skutkowało wprowadzeniem Zamawiającego w błąd. Odwołującemu należy przy tym przypisać niedbalstwo, skoro nie poinformował Zamawiającego o ww. okolicznościach, których – co raz jeszcze należy podkreślić – ocena nie należy do niego. Niedbalstwo to jest szczególnie widoczne w sytuacji, gdy obowiązek informowania o potencjalnym ziszczeniu się przesłanek wykluczenia nie jest nowością na rynku zamówień, ale praktyką wynikającą z istniejącego od lat orzecznictwa. Natomiast z pewnością o braku niedbalstwa po stronie Odwołującego nie świadczy to, że - jak wskazano w odwołaniu - podjęcie ww. obowiązków informacyjnych mogłoby „naruszać dobre imię Odwołującego i budzić uprzedzenia zamawiających pomimo tego, że to czy rzeczywiście doszło do poważnego wprowadzenia innego zamawiającego w błąd nie zostało jeszcze ostatecznie potwierdzone, a Odwołujący korzysta z przysługujących mu środków ochrony prawnej”. Ponadto powyższe wprowadzenie w błąd mogło też mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane w postępowaniu, gdyż w przypadku odrzucenia przez Zamawiającego części ofert i zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia w zadaniu nr 2, mogłoby dojść do sytuacji, w której za najkorzystniejszą zostałaby uznana oferta Odwołującego, mimo istnienia wobec niego podstaw wykluczenia z postępowania. Nie ma przy tym znaczenia podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że oddział warszawski i łódzki GDDKiA są w istocie jednym zamawiającym, co wg niego oznacza, że Zamawiający nie mógł być wprowadzony w błąd. Przyjęcie takiej argumentacji Odwołującego prowadziłoby do sytuacji, w której art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp nigdy nie znalazłby zastosowania, gdyż albo zamawiający nie wykryłby, że przedstawiono mu nieprawdziwe informacje, więc nie wykluczyłby wykonawcy albo wykryłby, że przedstawiono mu nieprawdziwe informacje, ale nie mógłby wtedy uznać, że został skutecznie wprowadzony w błąd, więc również nie mógłby wykluczyć wykonawcy. Argumentacja Odwołującego nie może być więc uznana za zasadną, co potwierdza też dotychczasowe orzecznictwo Izby, w tym wskazane poniżej wyroki wydane na podstawie przepisów obowiązujących do 31.12.2020 r., ale zachowujących aktualność w obecnym stanie prawnym: a)wyrok Izby z dnia 06.02.2019 r. o sygn. akt KIO 131/19, w którym stwierdzono: „Nie podzielono argumentacji zamawiającego i przystępującego, jakoby wprowadzenie w błąd możliwe było tylko w sytuacji, gdyby zamawiający nie wykrył niezgodności informacji z rzeczywistością. Przyjęcie takiego poglądu oznaczałoby bowiem, że zamawiający nigdy nie byliby zobowiązani do wykluczenia wykonawcy w razie podania nieprawdziwych informacji. Zawsze gdyby jakiś zamawiający wykrył niezgodność z rzeczywistością, oznaczałoby to, że nie został wprowadzony w błąd. Wykluczenie wykonawcy w oparciu o ten przepis możliwe byłoby tylko na zarzut innego wykonawcy. Po drugie, przyjęcie takiego stanowiska oznaczałoby, że o tym, czy wykonawca zostanie wykluczony z postępowania nie decydowałyby okoliczności o charakterze obiektywnym, ale subiektywne właściwości intelektualne i zdolności percepcji osób po stronie zamawiającego. W niektórych sytuacjach prowadzenie takich ustaleń wymagałoby wiadomości specjalnych i przeprowadzania dowodu z opinii biegłego na okoliczność, czy w danych okolicznościach zamawiający miał czy nie miał obowiązku dostrzeżenia, iż przedstawiane mu informacje są nieprawdziwe. Zaakceptowanie takiego stanowiska skutkowałoby także nierównym traktowaniem wykonawców. Ci wykonawcy, którzy składaliby zamawiającemu dokumenty możliwe do weryfikacji na podstawie dokumentacji dostępnej zamawiającemu traktowani byliby korzystniej od tych, którzy powołali się na realizacje nieznane zamawiającemu. Pierwsza kategoria wykonawców mogłaby niejako bezkarnie składać zamawiającemu nieprawdziwe informacje. Kierując się powyższymi argumentami należało dojść do wniosku, że stanowisko zamawiającego i przystępującego, jako naruszające naczelną zasadę równego traktowania wykonawców traktowania wykonawców, powinno zostać odrzucone”; b)wyrok Izby z dnia 15.03.2018 r. o sygn. akt KIO 380/18, w którym stwierdzono: „Co do braku możliwości wprowadzenia w błąd Zamawiającego ze względu na znajomość zadań wskazanych w wykazach i możliwość samodzielnego ustalenia i wykrycia rzeczywistych danych Izba wskazuje, że ten argument Odwołującego nie zasługiwał na aprobatę. W ocenie Izby, mając na uwadze rozbudowaną strukturę organizacyjną Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, bez znaczenia pozostaje fakt, czy istniała potencjalna możliwość wprowadzenia w błąd Zamawiającego, czego Odwołujący upatrywał w fakcie dokonania samodzielnych ustaleń w zakresie rzeczywistych danych związanych z prezentowanymi przez Odwołującego osobami i kontraktami. Sama możliwość wykrycia niezgodności prezentowanych informacji z rzeczywistym stanem rzeczy nie może stanowić elementu ekskulpującego, gdyż w takim wypadku czyniłaby ona martwą instytucję ujętą w treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Wówczas każdy wykonawca prezentujący nierzetelne informacje zasłaniałby się zarzutem, że istniała możliwość ich weryfikacji. Takie podejście do wskazanej wyżej normy nie wynika ani z jej literalnego brzmienia, ani z wykładni celowościowej tej instytucji. Otóż istotą nieprawdziwych informacji, tj. informacji niezgodnych z faktami jest to, że nie wytrzymują one konfrontacji z istniejącym stanem rzeczy, a więc do ich stwierdzenia i weryfikacji konieczne jest wyjście poza te informacje i samodzielne poszukiwanie faktów, które im przeczą”. Reasumując, wykonawca świadomy konsekwencji wynikających m.in. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp powinien zgłaszać zamawiającemu fakty zaistniałe w innych postępowaniach (czy przy realizacji innych zamówień) mogące skutkować wykluczeniem go w kolejnym postępowaniu i albo dokonywać samooczyszczenia (jeżeli przyznaje się do deliktu) albo przynajmniej opisywać okoliczności związane z tymi faktami, jeżeli kwestionuje ich zasadność. Każdorazowo ocena zarówno środków naprawczych podjętych w ramach samooczyszczenia jak i innych okoliczności opisanych przez wykonawcę należy do zamawiającego, który po jej dokonaniu musi podjąć decyzję, czy zasadne jest wykluczenie wykonawcy, czy nie. Jak jednak podkreślano już wcześniej – ocena ta należy właśnie do zamawiającego, a nie do wykonawcy, dlatego wykonawca nie może ukrywać przed zamawiającym faktów mogących skutkować jego wykluczeniem i nie może w ten sposób pozbawiać zamawiającego prawa do dokonywania oceny tych faktów. Przy czym zgłoszenie ich zamawiającemu daje wykonawcy szansę na to, że w świetle opisanych środków naprawczych lub innych okoliczności zamawiający uzna, że wykonawca nie podlega jednak wykluczeniu, podczas gdy ich zatajenie skutkuje koniecznością stwierdzenia, że zamawiający został wprowadzony w błąd i jednoznaczną podstawą do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp. Odwołujący nie poinformował Zamawiającego o okolicznościach mogących skutkować jego wykluczeniem z postępowania, co oznacza, że w wyniku niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane w postępowaniu. Dlatego wykluczenie Odwołującego z obecnego postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp i w konsekwencji odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, było zasadne. Izba podzieliła także stanowisko Zamawiającego o zasadności wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 111 pkt 6 ustawy Pzp z uwagi na to, że znajduje się on w rocznym okresie wykluczenia w związku z wprowadzeniem w błąd zamawiającego – GDDKiA Łódź. Izba rozumie przy tym, że czynność wykluczenia Odwołującego w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Łódź jest przedmiotem toczącego się wciąż postępowania sądowego, ale nie zmienia to faktu, że zdarzenie, o którym mowa w art. 111 pkt 6 ustawy Pzp (czyli w tym wypadku: wprowadzenie w błąd zamawiającego – GDDKiA w Łodzi) zaistniało i od niego biegnie roczny termin przewidziany w ww. przepisie. Nie jest przy tym właściwa przyjmowana przez Odwołującego interpretacja tego przepisu, w myśl której określony w nim termin nie zaczyna swojego biegu do czasu, gdy wykluczenie wykonawcy za wprowadzenie w błąd nie stanie się ostateczne. Po pierwsze, interpretacja taka nie znajduje potwierdzenia w samej treści art. 111 pkt 6 ustawy Pzp, bo przepis ten nie przewiduje konieczności potwierdzenia „zdarzenia” prawomocnym wyrokiem sądu, a po drugie, gdyby uznać tę interpretację za właściwą przepis w zasadzie byłby martwy, bo postępowanie sądowe może toczyć się dłużej niż trwa okres wykluczenia, czyli w tym wypadku – rok. Taki stan rzeczy mógłby być wręcz wykorzystywany przez wykonawców, którzy celowo wnosiliby odwołania, a następnie skargi do sądu tylko po to, by w ten sposób „przeczekać” okres wykluczenia wynikający z art. 111 ustawy Pzp i w praktyce nigdy nie ponieść „kary” wynikającej z tego przepisu, czyli nigdy nie podlegać wykluczeniu na jego podstawie. Dlatego sam fakt, że wciąż nie zapadł wyrok Sądu w sprawie wykluczenia z postępowania prowadzonego przez GDDKiA w Łodzi (taką argumentację powołuje Odwołujący) nie może przesądzać o braku podstaw do zastosowania art. 111 pkt 6 ustawy Pzp. Dlatego Izba oddaliła odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego wykluczenia Odwołującego. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w ofertach Przystępującego i wykonawcy Tioman, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że ustawa Pzp zawiera dwie odrębne przesłanki odrzucenia oferty w tym zakresie: §art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp mający zastosowanie wtedy, gdy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, §art. 224 ust. 6 ustawy Pzp mający zastosowanie wtedy, gdy wykonawca nie udzielił w wyznaczonym terminie wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty lub gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w tej ofercie ceny. Druga z wymienionych przesłanek (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp) ma więc zastosowanie w sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia są na tyle ogólnikowe, niespójne, niepełne, niepoparte dowodami, że nie da się na ich podstawie stwierdzić, czy cena oferty jest realna i czy możliwe jest za nią należyte wykonanie zamówienia. Należy zatem zwrócić uwagę, że w niniejszej sprawie Odwołujący powołał jako podstawę prawną zarzutu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp i konsekwentnie twierdził, że ceny ofert złożonych przez Przystępującego i wykonawcę Tioman są rażąco niskie. Jednocześnie Izba, zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że argumentację zawartą w odwołaniu należy oceniać w świetle art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, nie zaś w świetle art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Przechodząc zatem do argumentacji Odwołującego należy zauważyć, że opiera się ona na stwierdzeniu, że w treści wyjaśnień Przystępujący i wykonawca Tioman nie uwzględnili kosztów określonych prac wymienionych w PFU, tj.: 1. Wykonawca nie dokonał wyceny sporządzenia projektu drogowego, tymczasem zakres drogowy został opisany w PFU; 2. W żadnym miejscu wykonawca nie dokonał wyceny robót ziemnych i odtworzeniowych, podczas gdy nie jest obiektywnie możliwe wykonanie zakresu określonego w PFU bez wykonywania takich robót (o czym wspomniano m.in. w pkt 1.1.4 PFU lit. g na s. 13 PFU); 3. Wykonawca założył korektę krawężników zakładającą zmianę ich wysokości, co jednak obiektywnie powinno się wiązać z koniecznością przebrukowania całości chodnika w celu uzyskania zgodnych z normami spadków poprzecznych, co jednak nie zostało już uwzględnione w kalkulacji; 4. Wykonawca nie uwzględnił w ogóle sporządzenia projektu branży sanitarnej w zakresie odwodnienia oraz nie wycenił prac związanych z odwodnieniem, tymczasem w przypadku zabudowy nowych krawężników tak jak proponuje to wykonawca, niezbędne jest zapewnienie odpowiedniego odbioru wody – są to więc prace, których konieczność wykonania wynika logicznie z treści oferty i wyjaśnień wykonawcy, a jednak pomimo tego nie zostały one uwzględnione; 5. Całkowicie pominięto także kwestie ew. kolizji z istniejącą infrastrukturą np. potencjalnej kolizji z linią napowietrzną niskiego napięcia – co narażałoby później Zamawiającego na roszczenia z tytułu robót dodatkowych; 6. W zakresie wyceny konstrukcji bezpiecznych pod znaki D6 znaczące wątpliwości budzi ich ilość. W przypadku konieczności zastosowania wysp przy przejściach dla pieszych, znaki muszą być umieszczone po obydwu stronach przejścia dla pieszych, co oznacza, że znaków musi być 2 razy więcej, podczas gdy wykonawca założył jedynie 4 szt. znaków; 7. Wykonawca nie wyjaśnił, że zgodnie z PFU skalkulowano konstrukcje bezpieczne lub oddalone o 4,5m od krawędzi jezdni, czyli przekraczające długość wysięgu 10 m. Konstrukcje bezpieczne są co najmniej dwukrotnie droższe od tradycyjnych, czego jednak nie uwzględniono w treści oferty czy wyjaśnień.” Odwołujący wskazał też elementy prac opisanych w PFU, które nie zostały wycenione lub zostały wycenione jedynie fragmentarycznie w ofertach obu ww. wykonawców. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że Przystępujący nie wyjaśnił, jakie materiały i o ile taniej jest w stanie nabyć dzięki współpracy z producentami materiałów i hurtowniami, a wykonawca Tioman posłużył się w wyjaśnieniach bardzo uproszczonym rozbiciem kosztów, które nie przedstawia żadnych ilości. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, po pierwsze należy zauważyć, że wyjaśnienia udzielane przez wykonawców muszą być oceniane w świetle wezwania do wyjaśnień pochodzącego od zamawiającego. Zakres i poziom szczegółowości udzielanych wyjaśnień wynika bowiem z zakresu i poziomu szczegółowości wezwania sformułowanego przez zamawiającego. Nie jest zatem obowiązkiem wykonawcy przedstawiane w wyjaśnieniach informacji, których zamawiający nie wymagał w wezwaniu. Jak wskazano w wyroku z dnia 01.09.2023 r. o sygn. akt KIO 2446/23: „wykonawca nie musi w szczegółach wyjaśniać każdej pozycji kosztowej, jeśli nie został do tego zobowiązany treścią wezwania. Co oznacza, że wykonawca nie ma obowiązku każdorazowo udzielać wyjaśnień co do wszystkich składowych mających wpływ na cenę lub koszt oferty. Wykonawca obowiązany jest rozwiać wątpliwości zamawiającego przede wszystkim w tym zakresie, jaki wynika z wezwania do wyjaśnień”. W niniejszym postępowaniu Zamawiający żądał „wyjaśnień w zakresie szczegółowej wyceny następujących składowych ceny Oferty: 1) Kosztów wykonania prac projektowych: a)Wykonania dokumentacji projektowej zgodnie z warunkami PFU, b)Uzyskania niezbędnych map do celów projektowych, c)sporządzenia projektów: branży elektrycznej, branży inżynierii ruchu, w tym oznakowania poziomego, pionowego i urządzeń brd oraz projektów stałej i czasowej organizacji ruchu na czas robót związanych z wykonaniem zadania, projektów budowlanych oświetlenia przejść dla pieszych – część elektryczna i konstrukcyjna. d)Uzyskania niezbędnych warunków, opinii, uzgodnień i zatwierdzenia projektów, e)Wykonania zgłoszenia robót budowlanych lub uzyskania pozwolenia na budowę. 2)Kosztów wykonania prac drogowych takich jak: a)wykonanie oświetlenia dedykowanego na przejściu dla pieszych zgodnie z wytycznymi W R-D-41 oraz z warunkami PFU, b)ustawienie lub wymiana znaku D-6 aktywnego nad jezdnią na wysięgniku, c)uzupełnienie istniejącego oznakowania D-6 na wysięgnikach zasilanego panelami słonecznymi, d)dostosowanie istniejącej infrastruktury oraz jej przebudowa na zasilanie ”hybrydowe”, e)wykonanie stref przejściowych o różnych długościach, f)wykonanie pasa ostrzegawczego dla niewidomych i niedowidzących, g)przyłączenie w/w elementów do skrzynki energetycznej celem zapewnienia zasilania.” Zamawiający żądał zatem przedstawienia szczegółowej wyceny prac projektowych i drogowych, ale w zakresie określonym w podpunktach oznaczonych literami. Z wezwania skierowanego do Przystępującego i wykonawcy Tioman nie wynika, aby Zamawiający oczekiwał takiego poziomu szczegółowości wyceny, który pokaże odrębnie koszty projektu drogowego, robót ziemnych i odtworzeniowych, korekty krawężników, odwodnienia, ewentualnych kolizji z istniejącą infrastrukturą oraz konstrukcji bezpiecznych, w tym pod znaki D6. Treść obu wezwań nie wskazuje, aby Zamawiający oczekiwał złożenia wyjaśnień na takim poziomie szczegółowości, jaki forsuje Odwołujący w odwołaniu. W konsekwencji nie można też uznać, że skoro Przystępujący i wykonawca Tioman nie wskazali w swoich wyjaśnieniach szczegółowych informacji wymienionych w odwołaniu, to automatycznie dowodzi to, że ceny ich ofert są rażąco niskie. W ocenie Izby, wykonawcy ci po prostu nie wskazywali szczegółowo informacji, o które nie byli pytani. Po drugie, słusznie Zamawiający i Przystępujący podnosili, że wynagrodzenie w niniejszym postępowaniu ma charakter ryczałtowy. Nie zwalnia to oczywiście wykonawców z obowiązku przedstawienia rzetelnych, spójnych i konkretnych wyjaśnień popartych dowodami, ale powtórzyć należy, że obowiązek złożenia tych wyjaśnień jest ograniczony do pytań zadanych w wezwaniu. Zamawiający w wezwaniu w ogóle nie żądał złożenia kalkulacji ceny w formie kosztorysu. Niemniej jednak, skoro Przystępujący złożył taki kosztorys, to w świetle wymienionych w wezwaniu kwestii wymagających wyjaśnienia i w świetle faktu, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, dopuszczalne było, aby niektóre elementy zamówienia zostały przedstawione w sposób zagregowany w danej pozycji. Tak też Przystępujący tłumaczył sposób sporządzenia kosztorysu, w którym „dokonał również łączenia poszczególnych pozycji w kosztorysie, tym samym tworząc pozycje uwzględniające w niektórych sytuacjach kilka elementów, które mogą zostać wykonane w ramach jednej pozycji w kosztorysie uproszczonym, przykładowo w zakresie projektowania czy robót ziemnych. Wszystkie pozycje związane z projektowaniem zostały ujęte w ramach pozycji „Wykonanie dokumentacji projektowej zgodnie z warunkami PFU D9”, natomiast wszelkie roboty ziemnie zostały przewidziane w pozycjach odnoszących się do wykopów”. Po raz kolejny należy stwierdzić, że w świetle treści wezwania do złożenia wyjaśnień i zastosowania przez Zamawiającego wynagrodzenia ryczałtowego, działanie Przystępującego należy uznać za dopuszczalne. W konsekwencji nie można stwierdzić, że Przystępujący i wykonawca Tioman nie uwzględnili w wycenie elementów prac wskazanych w odwołaniu, gdyż mogli je wycenić łącznie z innymi elementami w jednej pozycji. Po trzecie, Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji, z której wynikałoby, że elementy prac wskazane w odwołaniu w ogóle mają wartość istotną dla wyceny całego zamówienia. Innymi słowy: niezależnie od braku podstaw do stwierdzenia, że elementy te na pewno nie zostały wycenione (mogły zostać wycenione łącznie z innymi elementami w jednej pozycji), przede wszystkim nie można stwierdzić, że generują one tak duże koszty, że nawet ich hipotetyczne nieuwzględnienie w wycenie mogłoby rzeczywiście wpłynąć na ceny ofert w takim stopniu, że stałyby się one rażąco niskie. Reasumując, w świetle treści wezwania do złożenia wyjaśnień, zastosowania wynagrodzenia ryczałtowego i braku informacji świadczących o istotnej wartości elementów prac wskazanych w odwołaniu, nie można uznać, że ceny ofert Przystępującego i wykonawcy Tioman są rzeczywiście rażąco niskie. Należy przy tym ponownie zauważyć, że czym innym jest uznanie, że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia i dowody są niewystarczające i w związku z tym nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp), a czym innym jest wykazanie, że cena oferty rzeczywiście jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp). Odwołujący podniósł zarzut z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, co oznacza, że musiał wykazać, że oferty Przystępującego i wykonawcy Tioman zawierają rażąco niską cenę, tj. cenę, która z powodu nieuwzględnienia w niej elementów wskazanych w odwołaniu (nawet gdyby wykazano, że nie zostały uwzględnione) jest nierealna, oderwana od realiów rynkowych i nie da się za nią należycie wykonać zamówienia. Przy tak określonej podstawie prawnej zarzutu nie jest zatem wystarczające wskazanie braków czy nieścisłości, z powodu których złożone przez wykonawcę wyjaśnienia lub dowody nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, gdyż odpowiadałoby to normie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, na którą Odwołujący nie powołał się w odwołaniu. Gdyby złożone przez Przystępującego lub wykonawcę Tioman wyjaśnienia wzbudziły wątpliwości Zamawiającego, mógłby on ewentualnie wezwać ich do złożenia dalszych sprecyzowanych wyjaśnień lub dowodów, natomiast w świetle argumentacji powołanej w odwołaniu nie ma podstaw do odrzucenia ich ofert w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Złożenie bowiem przez Przystępującego i wykonawcę Tioman ofert z rażąco niską ceną nie zostało w odwołaniu wykazane i nie znalazło potwierdzenia w okolicznościach sprawy. Przy czym należy także podkreślić, że jak wskazano w wyroku Izby z dnia 30.11.2021 r. o sygn. akt KIO 3273/21: „(…) pomimo modyfikacji reguły ciężaru wykonawca zarzucający zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty z rażąco niską ceną w dalszym ciągu jest obowiązany dowodzić faktów, które pozwalają stawiać tezę o rażąco niskiej cenie. Odwrócony ciężar dowodu nie zwalnia strony odwołującej z obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni ona podstawą swoich zarzutów wykazania podstaw faktycznych zarzutu (…)”. W tym stanie rzeczy odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny zostało oddalone. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska Stron i Przystępującego przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 4798/24 WYROK Warszawa, dnia 8 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 grudnia 2024 r. przez wykonawcę Fundacja Wodna Służba Ratownicza, ul. Kleczkowska 50, 50-227 Wrocław, w postępowaniu prowadzonym przez: Fabryka Wody sp. z o.o., ul. 1 Maja 41, 71-627 Szczecin, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego, tj. wykonawcy Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Województwa Zachodniopomorskiego, ul. A. Mickiewicza 18, 70–384 Szczecinek, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Województwa Zachodniopomorskiego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i b) i pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt: KIO 4798/24 UZASADNIENIE Zamawiający – Fabryka Wody sp. z o.o., ul. 1 Maja 41, 71-627 Szczecin, prowadzi w trybie podstawowym z możliwością negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług ratownictwa wodnego w obiekcie spółki Fabryka Wody Sp. z o.o. w Szczecinie, położonym przy ul. 1 Maja 41 w Szczecinie”, numer: FW/ZM/34/2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 08.11.2024 r., nr 2024/BZP 00586498/01. W dniu 18.12.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Fundacja Wodna Służba Ratownicza, ul. Kleczkowska 50, 50-227 Wrocław (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 239 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Województwa Zachodniopomorskiego, pomimo że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, podlega wykluczeniu z postępowania, a złożona przez niego oferta podlega odrzuceniu, 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy W OPRW Z, pomimo że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, 3)art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), zwanej dalej: „uznk” i art. 14 ust. 1 uznk, a także art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy W OPRW Z, pomimo że oferta tego wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na podaniu w celu przysporzenia korzyści majątkowej (tj. uzyskania zamówienia) wbrew prawu i dobrym obyczajom, niezgodnych z prawdą informacji w Wykazie osób złożonym Zamawiającemu w postępowaniu, wskazując że wskazany w tym Wykazie personel, za pomocą którego wykonawca spełnia warunek podmiotowy udziału w postępowaniu, jest rzekomo w dyspozycji Wykonawcy, w sytuacji, gdy złożone w tym Wykazie zapewnienia nie były zgodne z rzeczywistością, co ustalił Odwołujący i co jest wykazane za pomocą złożonych wraz z odwołaniem dowodów, 4)art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy W OPRW Z, pomimo że ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu i dysponuje personelem wskazanym w Wykazie osób dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje. „Jednym z kluczowych warunków podmiotowych udziału w postępowaniu był wymóg dotyczący dysponowania niezbędnym personelem spełniającym następujące warunki udziału we wskazanej minimalnej liczbie: (…) - 1 osobą odpowiedzialną za kontrolę i nadzór prawidłowości realizacji przedmiotu zamówienia, która będzie pełnić rolę Koordynatora, - 29 osobami posiadającymi uprawnienia ratownika wodnego (…) Co najmniej 6 z ww. osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, musi mieć doświadczenie na stanowisku ratownika wodnego w wymiarze co najmniej 3 lat. (…) Zgodnie ze złożonym pierwotnie na wezwanie Zamawiającego Wykazem personelu – Załącznik nr 6 do SW Z Wykonawca W OPRW Z złożył Wykaz nie spełniający warunku udziału bowiem zawierający wyłącznie 6 osób (1 koordynator i 5 ratowników) przy warunku: 1 koordynator i 29 ratowników. (…) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w dniu 12.12.2024 r. dokonał uzupełnienia Wykazu personelu poprzez wskazanie w jego treści 1 koordynatora oraz 31 ratowników. Zamawiający wykorzystał zatem wobec Wykonawcy tryb uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego dla wykazania spełniania warunku w zakresie dysponowania personelem spełniającym warunki udziału w postępowaniu. (…) W ocenie Odwołującego w sytuacji wyczerpania dopuszczalnego trybu uzupełniania podmiotowych środków dowodowych dotyczących personelu wykonawcy uznać należy, że czynność Zamawiającego polegająca na konieczności odrzucenia oferty Odwołującego jest w pełni zasadna i konieczna. Wykonawca pomimo uzupełnienia Wykazu osób nie spełnia warunku udziału w postępowaniu ponieważ poza faktem, że złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji co zostanie wykazane poniżej ponadto, nie dysponuje, mimo uzupełnienia Wykazu osób, wymaganą dla potrzeb spełnienia warunku udziału ilością osób spełniających warunki udziału jakie są określone w SW Z. (…) Jak wynika z uzupełnionego Wykazu personelu – podmiotowy środek dowodowy zawiera dane 5 ratowników którzy nie dość, że nie mają wiedzy aby wykonawca wskazywał je jako osoby spełniające warunki udziału w postępowania i nie potwierdzające aby Wykonawca o taką zgodę się do nich w ogóle zwracał, to dodatkowo nie mające zamiaru realizacji zamówienia w przypadku jego uzyskania przez W OPRW Z, a dodatkowo wszyscy mają zawartą z Odwołującym umowę o zakazie konkurencji. Odwołujący wskazuje, że wskazani poniżej ratownicy nie mieli żadnej wiedzy że Wykonawca wskazuje ich jako osoby spełniające warunki i zamierzające wziąć udział w realizacji zamówienia w przypadku jego uzyskania: K.M.(…) – poz. 27 w wykazie osób WOPRWZ A.S.(…) – poz. 5 w wykazie osób WOPRWZ R.S.(…) – poz. 4 w wykazie osób WOPRWZ W.Ż.(…) – poz. 22 w wykazie osób WOPRWZ J.B.(…) – poz. 14 w wykazie osób WOPRWZ Po usunięciu 5 ratowników którymi Wykonawca nie może dysponować, Wykonawca nie spełnia warunku udziału bowiem wykazał w wyniku uzupełnienia Wykazu jedynie 31-5 ratowników – tj. 26 przy warunku min. 29. W konsekwencji Wykonawca W OPRW Z nie spełnia warunku udziału w zakresie wymaganej ilości ratowników spełniających wymagania SW Z a zatem wobec wyczerpania trybu uzupełniania Wykazu osób jako podmiotowego środka dowodowego dla potrzeb spełnienia warunku granicznego udziału Wykonawca nie spełnia warunku udziału a zatem oferta przez niego złożona podlega odrzuceniu w trybie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) oraz c) Pzp: (…) Odwołujący wskazuje, że Wykaz zawiera informacje nt rzekomo bezpośredniej (umowa cywilnoprawna) podstawy dysponowania wskazanym na potrzeby spełniania warunku udziału w postępowaniu personelem. (…) Tymczasem co wynika jednoznacznie z oświadczeń jakie złożyli wskazani powyżej w Wykazie W OPRW Z ratownicy, Wykonawca nie dysponował ani nie dysponuje wskazanym personelem a dodatkowo wskazane osoby nie przewidywały ani nie przewidują zamiaru udziału w realizacji przez Wykonawcę przedmiotu zamówienia, co potwierdzają oświadczenia jakie złożyły wskazane osoby – Dowody nr 1-5 - załączniki do Odwołania. Mając na względzie powyższe okoliczności, nie ulega wątpliwości, że ziściły się przesłanki wykluczenia Wykonawcy W OPRW Z z postępowania na podstawie art. 109 ust 1 pkt 8 Pzp bowiem Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co miało bezpośredni wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. (…) Należy dodatkowo podkreślić, że w przypadku podania przez Wykonawcę nieprawdziwych informacji brak byłoby możliwości uzupełnienia PSD w trybie art. 128 ust 1 Pzp w celu zastąpienia informacji nieprawdziwych prawdziwymi. (…) W ocenie Odwołującego mamy do czynienia z przypadkiem złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2022, poz. 1233, dalej „uznk") w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp. (…) Sytuacja taka ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu w odniesieniu do oświadczenia wiedzy wykonawcy odnośnie personelu jakim rzekomo dysponuje Wykonawca w celu spełnienia warunku podmiotowego udziału w postępowaniu, co skutkuje podstawą odrzucenia oferty. Oświadczenie wiedzy Wykonawcy zawiera informacje które, o ile byłyby prawdziwe, potwierdzałyby spełnienie warunku. Dodatkowo Odwołujący wskazuje w kontekście powyższych twierdzeń, że poza oświadczeniami jakie złożono z odwołaniem w charakterze Dowodów 1-5 - w przypadku ratowników: A.S.(…), K.M.(…), R.S.(…), W.Ż.(…) i J.B.(…), na których potencjał powołuje się spełniając warunek udziału Wykonawca, Odwołujący ma także aktualne i zawarte ze wskazanymi osobami umowy o zakazie konkurencji – Dowody nr 6 – 10 – załączniki do odwołania.” W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy W OPRW Z jako dokonanej z naruszeniem ustawy Pzp, 2)wykluczenia wykonawcy W OPRW Z z postępowania i odrzucenia jego oferty (przy braku możliwości ponownego uzupełnienia Wykazu personelu jako podmiotowego środka dowodowego w trybie art. 128 ust 1 ustawy Pzp). Pismem z dnia 23.12.2024 r. wykonawca Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Województwa Zachodniopomorskiego, ul. A. Mickiewicza 18, 70–384 Szczecinek (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. W dniu 07.01.2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W trakcie rozprawy Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług ratownictwa wodnego w obiekcie spółki Fabryka Wody sp. z o.o. w Szczecinie. Zamawiający przewidział w specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) wykluczenie wykonawcy w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. W rozdziale V SW Z w punkcie 7.4.b) Zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu, zgodnie z którym wykonawca dysponuje lub będzie dysponować na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia co najmniej: ·1 osobą odpowiedzialną za kontrolę i nadzór prawidłowości realizacji przedmiotu zamówienia, która pełnić będzie rolę Koordynatora, ·29 osobami posiadającymi uprawnienia ratownika wodnego w rozumieniu ustawy z dnia 18 sierpnia 2011 r. o bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach wodnych (Dz.U. z 2023 r. poz. 714 ze zm.). Zamawiający zaznaczył, że nie można łączyć funkcji Koordynatora z funkcją ratownika, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Dla potwierdzenia spełniania ww. warunku wykonawca zobowiązany był złożyć wykaz osób na wzorze stanowiącym Załącznik nr 6 do SWZ. Otwarcie ofert miało miejsce w dniu 22.11.2024 r. Złożono dwie oferty. W dniu 02.12.2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi Przystępujący złożył m.in. wykaz osób, w którym wskazał 6 osób, tj. Koordynatora i 5 ratowników. Pismem z dnia 10.12.2024 r. Zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych z uwagi na to, że „z treści przedłożonego przez Wykonawcę wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego (według wzoru, stanowiącego Załącznik Nr 6 do SW Z) nie wynika, iż Wykonawca dysponuje wymaganą przez Zamawiającego minimalną liczbą osób (1 koordynator + 29 ratowników) – łącznie z osobą wskazaną jako koordynator Wykonawca wykazał, iż dysponuje 6 osobami, które skieruje do realizacji zamówienia”. W odpowiedzi Przystępujący złożył wykaz osób, w którym wskazał 32 osoby, tj. Koordynatora i 31 ratowników. W dniu 13.12.2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i pkt 7 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: b)niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie z art. 14 ust. 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. W niniejszej sprawie należy przede wszystkim wskazać, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest m.in. wyłonienie wykonawcy, który jest w stanie zrealizować zamówienie na wymaganym przez zamawiającego poziomie jakościowym. Aby ten cel osiągnąć, konieczne jest m.in. właściwe opisanie warunków udziału w postępowaniu, za pomocą których zamawiający bada, czy dany wykonawca w ogóle ma zdolność (potencjał) do podjęcia się wykonania danego zamówienia. Przy czym należy podkreślić, że zamawiający, który opisze określone warunki udziału w postępowaniu, zobowiązany jest następnie zbadać, czy wykonawca rzeczywiście je spełnia. Zamawiający dokonuje tego badania przede wszystkim w oparciu o podmiotowe środki dowodowe wymienione w rozporządzeniu w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415), wśród których ustawodawca wskazał m.in. wykaz osób (§ 9 ust. 1 pkt 3 ww. rozporządzenia). Nie oznacza to jednak, że jeśli zamawiający otrzyma sygnał o wadliwości informacji zawartych w ww. podmiotowych środkach dowodowych, to może go całkowicie zignorować i nie podjąć działań w celu dalszego zbadania, czy wykonawca rzeczywiście spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ignorując informacje o niespełnieniu warunku przez danego wykonawcę czy o nieprawdziwości złożonych przez niego informacji, zamawiający nie tylko naraża się na wybór wykonawcy, który nie będzie zdolny do wykonania zamówienia, ale także narusza podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, w tym zasadę określoną w art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, tj. zasadę udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp. W niniejszym postępowaniu Zamawiający w opisie warunku udziału w postępowaniu wymagał dysponowania Koordynatorem i 29 ratownikami. Po zastosowaniu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Przystępujący złożył wykaz osób, w którym wskazał 32 osoby, tj. Koordynatora i 31 ratowników. Jednakże Odwołujący dołączył do odwołania oświadczenia pięciu spośród ww. ratowników o następującej treści: „Ja …………. PESEL: ………… posiadający uprawnienia Ratownika Wodnego w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 18 sierpnia 2011 r. o bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach wodnych, informuję że na dzień złożenia przez Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Województwa Zachodniopomorskiego (NIP 955-15-07-219, REGON: 000824907) oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na realizację zadania „Świadczenie usług ratownictwa wodnego na potrzeby obiektu Fabryki Wody przy ul.l Maja 41 w Szczecinie” sygn. FW/ZM/34/2024, nie byłem zainteresowany jakąkolwiek współpracą z Wodnym Ochotniczym Pogotowiem Ratunkowym Województwa Zachodniopomorskiego przy wykonaniu tej umowy, ani nie wyraziłem żadnej zgody na powołanie się w swej ofercie na moją osobę w wykazie osób. Informuję, że powyższy stan nie uległ zmianie do dnia sporządzenia niniejszego oświadczenia, a w szczególności nie łączy mnie z Wodnym Ochotniczym Pogotowiem Ratunkowym Województwa Zachodniopomorskiego jakakolwiek umowa dotycząca mojego udziału w realizacji zadania „Świadczenie usług ratownictwa wodnego na potrzeby obiektu Fabryki Wody przy ul. 1 Maja 41 w Szczecinie” sygn. FW/ZM/34/2024. Nie będę brał udziału w realizacji zdania „Świadczenie usług ratownictwa wodnego na potrzeby obiektu Fabryki Wody przy ul. 1 Maja 41 w Szczecinie” sygn. FW/ZM/34/2024 dla Wykonawcy Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Województwa Zachodniopomorskiego”. Jak wynika z treści ww. oświadczeń, pięciu ratowników wymienionych w wykazie osób złożonym przez Przystępującego, w dniu składania ofert nie wyrażało ani chęci ani zgody na wpisanie ich do ww. wykazu w celu wykazania przez Przystępującego warunku udziału, jak też nie byli w tym celu związani z Przystępującym jakąkolwiek umową. Oznacza to, że Przystępujący nie dysponuje tymi osobami, a zatem nie spełnia ww. warunku. Powyższego nie zmienia to: §że w opisie tegoż warunku Zamawiający użył słów: „wykonawca dysponuje lub będzie dysponować”, co Zamawiający zdaje się rozumieć, jako możliwość dysponowania wymaganymi osobami dopiero na etapie realizacji zamówienia, §że zgodnie z rozdziałem XI pkt 10.2) SW Z przed zawarciem umowy wykonawca zobowiązany będzie przedstawić Zamawiającemu, na druku stanowiącym Załącznik nr 6 do SW Z, imienny wykaz osób, z udziałem których usługa będzie realizowana, §że w § 4 ust. 9 – 11 projektu umowy Zamawiający przewidział na etapie realizacji zamówienia możliwość wymiany wskazanych osób na inne. Pomijając to, że w ww. oświadczeniach ratownicy wskazali, że nie będą też brać udziału w realizacji niniejszego zamówienia, przede wszystkim należy wyjaśnić, że czym innym są warunki udziału w postępowaniu, a czym innym wymagania zamawiającego odnoszące się do etapu realizacji zamówienia. Spełnienie warunków udziału w postępowaniu ocenia się na dzień składania ofert, co Izba wielokrotnie wskazywała w swoim orzecznictwie, np. w wyroku o sygn. akt KIO 539/23 z dnia 14.03.2023 r., w którym stwierdzono: „Izba wskazuje, że warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione na dzień złożenia oferty, a stan ich spełnienia musi trwać przez całe postępowanie. Podnoszonej przez Zamawiającego „aktualności” dokumentu nie można mylić z momentem, w którym wykonawca winien spełniać warunki udziału w postępowaniu oraz brak przesłanek wykluczenia”. Zatem wykonawca musi spełniać warunek udziału w postępowaniu w dniu składania ofert, co w przypadku warunku dotyczącego kadry oznacza, że w tym dniu musi dysponować wymaganymi osobami. Jest to zupełnie niezależne od odrębnego wymogu dysponowania tymi osobami również na etapie realizacji zamówienia. Zamawiający sprawdza zatem spełnienie warunku na dzień składania ofert, a jeżeli stwierdzi jego spełnienie przez wykonawcę i zawrze z nim umowę, to następnie ponownie zgodnie z postanowieniami tej umowy sprawdza, czy zamówienie jest realizowane dzięki pracy tych osób. Taka jest konsekwencja postawienia dwóch osobnych wymogów: jako warunku udziału w postępowaniu i jako wymogu odnoszącego się do sposobu realizacji zamówienia. Zatem obowiązek dysponowania wymaganymi osobami na etapie realizacji zamówienia, w tym przewidywana w projekcie umowy weryfikacja personelu wykonawcy i możliwość jego wymiany na tym etapie, absolutnie nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku uprzedniego sprawdzenia w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia, czy Przystępujący spełnia warunek na dzień składania ofert. Tymczasem Zamawiający, mimo otrzymania wraz z odwołaniem ww. oświadczeń, zaniechał dokonania ponownej weryfikacji spełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu. Należy przypomnieć, że w ww. oświadczeniach ratownicy wskazali, że nie byli zainteresowani i nie wyrazili zgody na wykorzystanie ich danych w wykazie osób m.in. w dniu składania ofert. Oznacza to, że w tym dniu Przystępujący nie dysponował ww. pięcioma osobami, które złożyły takie oświadczenia, a zatem nie spełnił warunku dysponowania 29 ratownikami. Powyższego nie zmieniają także złożone przez Przystępującego dowody w postaci umów zlecenia zawartych z ww. pięcioma ratownikami i aneksów do tych umów. Umowy te bowiem dotyczą zlecenia przez Przystępującego wykonywania usług ratowniczych w zupełnie innych miejscach niż obiekt, którego dotyczy niniejsze zamówienie, czyli obiekt spółki Fabryka Wody sp. z o.o. w Szczecinie. Tymczasem nie chodzi o to, by wykonawca wykazał, że dysponuje tymi osobami w celu wykonywania jakichkolwiek zamówień w jakichkolwiek obiektach (np. pływalnie: Radisson Blu, Szkoły Podstawowej nr 51 czy Szczecińskiego Domu Sportu), tylko o to żeby wykazał, że dysponuje nimi na potrzeby spełnienia warunku w tym konkretnym postępowaniu, czyli na potrzeby spełnienia warunku dotyczącego zamówienia na wykonywanie usług ratowniczych w obiekcie spółki Fabryka Wody sp. z o.o. w Szczecinie. Natomiast w ww. oświadczeniach pięciu ratowników wskazało, że nie wyrażało zainteresowania ani zgody na wpisanie ich do wykazu osób „w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na realizację zadania „Świadczenie usług ratownictwa wodnego na potrzeby obiektu Fabryki Wody przy ul. 1 Maja 41 w Szczecinie” sygn. FW/ZM/34/2024”. Nie ma zatem znaczenia, przy jakich innych zamówieniach Przystępujący tymi osobami dysponował, bowiem istotne jest to, że nimi nie dysponował na potrzeby tego konkretnego zamówienia, które jest przedmiotem niniejszego postępowania. Nie ma także znaczenia, że Zamawiający badał spełnienie ww. warunku na dzień składania podmiotowych środków dowodowych, a ww. umowy zlecenia i aneksy do nich obowiązywały w dniu złożenia przez Przystępującego tych środków. Jak wskazano już wyżej, spełnianie warunków udziału w postępowaniu bada się na dzień składania ofert (choć stan „spełniania” powinien być aktualny na dzień składania podmiotowych środków dowodowych), a ww. umowy i aneksy w ogóle nie świadczą o dysponowaniu ww. pięcioma ratownikami w celu spełnienia warunku udziału postawionego w niniejszym postępowaniu, gdyż dotyczą zupełnie innych zamówień. Nie można się też zgodzić z Zamawiającym, że skoro w ww. umowach przewidziano, że miejsce pracy będzie ustalane w miesiącu poprzedzającym miesiąc jej wykonywania, to świadczy to o „potencjalnej możliwości dysponowania tymi osobami na obiekcie Zamawiającego”. Weryfikacja spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie polega na sprawdzeniu, czy w dniu składania ofert wykonawca spełnia ten warunek „potencjalnie”, tylko na sprawdzeniu, czy spełnia go rzeczywiście. Ze złożonych przez ratowników oświadczeń wynika, że Przystępujący nie dysponował nimi w dniu składania ofert (ani później) w celu wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, zaś ww. umowy oraz aneksy nie zawierają informacji przeczących treści tych oświadczeń. W konsekwencji należy stwierdzić, że wynikające z wykazu osób domniemanie spełnienia przez Przystępującego warunku, na które wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, zostało poprzez treść ww. pięciu oświadczeń obalone, co zobowiązywało Zamawiającego do powtórzenia czynności oceny spełniania tegoż warunku. Izba nie podzieliła ponadto stanowiska Zamawiającego, jakoby treść ww. oświadczeń złożonych przez ww. pięciu ratowników była niewystarczającym dowodem na brak dysponowania nimi przez Przystępującego, a właściwym dowodem w tej sprawie mogłyby być jedynie zeznania ratowników jako świadków. Należy zauważyć, że zgodnie z art. 538 ust. 1 ustawy Pzp dowodami są w szczególności dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz przesłuchanie stron. Ustawodawca nie ograniczył zatem środków dowodowych tylko do zeznań świadków, ale dopuścił także złożenie dowodów w postaci dokumentów. Takimi dokumentami są oświadczenia ww. ratowników, złożone Izbie także w oryginałach z podaniem w nich nazwisk, numerów PESEL i z odręcznymi podpisami. Izba nie widzi podstaw do odmówienia im wiarygodności i mocy dowodowej, zwłaszcza wobec braku przedstawienia przez Zamawiającego i Przystępującego jakichkolwiek kontrdowodów pozwalających uznać treść tych oświadczeń za nieprawdziwą. W szczególności Przystępujący nie wniósł o przesłuchanie ww. ratowników jako świadków (choć współpracuje z nimi na innych obiektach), co być może doprowadziłoby do zweryfikowania złożonych przez nich oświadczeń. Przystępujący ograniczył się jedynie do złożenia ww. umów zlecenia i aneksów do nich, co jak wskazano już wyżej, nie może stanowić kontrdowodu wobec treści tych oświadczeń, ponieważ ww. umowy i aneksy odnoszą się do zupełnie innych obiektów niż obiekt, którego dotyczy niniejsze zamówienie i w związku z którym Przystępujący miał wykazać dysponowanie wymaganymi osobami. Tym bardziej kontrdowodem wobec treści ww. pisemnych oświadczeń nie może być gołosłowne oświadczenie Przystępującego złożone na rozprawie, zgodnie z którym w trakcie ustnej rozmowy ustalił on z ww. ratownikami, że będą wykonywać na jego rzecz usługi w ramach przedmiotowego zamówienia. Reasumując, treść złożonych przez ww. pięciu ratowników oświadczeń dołączonych do odwołania przesądza o tym, że Przystępujący nie dysponuje tymi osobami dla potrzeb spełnienia warunku udziału w niniejszym postępowaniu. Treść tych oświadczeń nie została też obalona żadnymi kontrdowodami. Oznacza to, że Przystępujący nie wykazał spełnienia ww. warunku, a zatem – wobec faktu wyczerpania procedury z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp - jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że wpisując do wykazu osób pięciu ratowników, którzy nie wyrazili na to zgody, Przystępujący zawarł też w tym wykazie nieprawdziwe informacje o dysponowaniu tymi osobami. Innymi słowy: Przystępujący niezgodnie z prawdą oświadczył w wykazie osób, że dysponuje ww. pięcioma ratownikami, podczas gdy w rzeczywistości nimi nie dysponował, bo nie byli oni zainteresowani współpracą z nim na obiekcie spółki Fabryka Wody sp. z o.o. i nie wyrazili zgody na wpisanie ich do wykazu osób. Podanie nieprawdziwych informacji skutkuje wprowadzeniem Zamawiającego w błąd co do spełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania 29 ratownikami, co nie tylko mogło, ale miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, gdyż doprowadziło do wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Okoliczności sprawy wskazują ponadto, że do wprowadzenia Zamawiającego w błąd doszło w wyniku zamierzonego działania, a co najmniej rażącego niedbalstwa Przystępującego, który musiał przecież wiedzieć, że ww. ratownicy nie wyrazili zgody na wykorzystanie ich danych do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu i na współpracę przy realizacji niniejszego zamówienia. Tym samym wypełnione zostały przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, co oznacza, że oferta Przystępującego podlega także odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Ponadto złożenie nieprawdziwych informacji w ww. zakresie jest sprzeczne z prawem i z dobrymi obyczajami rozumianymi jako: uczciwość, prawdomówność, rzetelność, lojalność, poszanowanie drugiego człowieka, cudzej godności, prywatności, interesów drugiej strony czy właśnie niewprowadzanie innych w błąd. Podanie tych nieprawdziwych informacji naruszało też interes innego przedsiębiorcy lub klienta, ponieważ prowadziło do uzyskania przez Przystępującego zamówienia kosztem Odwołującego, a Zamawiającego narażało na wykonywanie usług przez wykonawcę niedysponującego wymaganą ilością ratowników. O ile zatem Izba ma wątpliwość, czy złożenie Zamawiającemu ww. nieprawdziwych informacji można uznać za ich „rozpowszechnianie” zgodnie z art. 14 ust. 1 uznk, o tyle niewątpliwie ziściły się przesłanki wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji, o których mowa w art. 3 ust. 1 uznk. Oznacza to, że oferta Przystępującego podlega także odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska i dowody Stron i Przystępującego przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. Izba uznała za nieprzydatne złożone przez Odwołującego dowody w postaci umów zawartych z ww. ratownikami zawierających postanowienia o zakazie konkurencji. Pomijając to, że umowa z panem Jakubem B. została zawarta w dniu 30.11.2024 r., czyli przewidziany w niej zakaz konkurencji nie obowiązywał w dniu składania ofert w niniejszym postępowaniu, przede wszystkim należy wskazać, że samo istnienie takiego zakazu w umowie zawartej z Odwołującym nie stanowi dowodu, że Przystępujący nie dysponował ww. pięcioma ratownikami. Można bowiem wyobrazić sobie hipotetyczną sytuację, w której ratownicy zgodziliby się na współpracę z Przystępującym mimo obowiązującego ich zakazu konkurencji. Taka hipotetyczna sytuacja pokazuje, że sam zakaz konkurencji jako taki nie wykluczał dysponowania przez Przystępującego ww. ratownikami (odrębną kwestią pozostają konsekwencje ewentualnego naruszenia przez ratowników tego zakazu). Dlatego Izba uwzględniła odwołanie w oparciu o dowody w postaci oświadczeń ww. ratowników, nie zaś w oparciu o dowody w postaci zawartych z nimi umów zawierających zakaz konkurencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 866/22 Sygn. akt: KIO 886/22 WYROK z dnia 19 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Andrzej Niwicki Ewa Sikorska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2022 r. przez odwołujących: A. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz); B. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa) prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy (ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz) przy udziale wykonawców: w sprawie o sygn. akt: KIO 866/22 I.Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego: A. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów); B. Wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre CEDEX (15/27 rue du Port, Parc de I'lle, 92022 Nanterre CEDEX, Francja); C. Konsorcjum firm w składzie: Lider: TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (ul. Zabytkowa 2, 80- 253 Gdańsk); Partner: „B-ACT” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz); Partner: EKOCENTRUM Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (ul. Budziszyńskiej 35/1, 54-434 Wrocław) II. Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: A. Konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); MP Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Fordońska 353/20, 85-796 Bydgoszcz); w sprawie o sygn. akt: KIO 886/22 I. Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: A. Konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); MP Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Fordońska 353/20, 85-796 Bydgoszcz); B. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33100 Tarnów) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz); C. Wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre CEDEX (15/27 rue du Port, Parc de I'lle, 92022 Nanterre CEDEX, Francja); D. Konsorcjum firm w składzie: Lider: TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (ul. Zabytkowa 2, 80- 253 Gdańsk); Partner: „B-ACT” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz); Partner: EKOCENTRUM Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (ul. Budziszyńskiej 35/1, 54-434 Wrocław) orzeka: 1. Oddala odwołania o sygn. akt: KIO 866/22 i sygn. akt: KIO 886/22; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołujących: A. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów ) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz) oraz B. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisów od odwołań każdy w kwocie po 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy). 3. Zasądza na rzecz zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa) prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy (ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika od odwołującego: 3.1. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów ) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) oraz 3.2. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 866/22 Sygn. akt: KIO 886/22 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione w dniu 28 marca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcja firm w składzie: 1) Odwołujący 1: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie i Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (Konsorcjum MGGP lub Odwołujący MGGP ) 2) Odwołujący 2: BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie oraz BBC Best Building Consultants Nadzory I Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (Konsorcjum BBC lub Odwołujący BBC) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz - Toruń, odcinek 1 i odcinek 2. Numer referencyjny: GDDKiA.O.BY.D-3.2410.5.2021.15. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.Urz. UE 2021/S 117-461632 w dniu 13/09/2021. Sygn. akt: KIO 866/22 Odwołujący - Konsorcjum MGGP (Odwołujący MGGP ) podał, że wnosi odwołanie wobec: 1) czynności wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INKO Consulting Sp. z o.o.; MP Consulting Sp. z o.o.; PPT Consult Sp. z o.o. (dalej jako: "INKO" lub "Konsorcjum INKO") pomimo tego, że to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza; 2) zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum INKO z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp pomimo tego, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. pkt 17.3 Tomu I Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: "SWZ") - Instrukcja dla Wykonawców (dalej jako: "IDW") oraz § 11 ust. 3 i ust. 16 oraz § 13 ust. 4 i 5 Tomu II SWZ-Wzór umowy (dalej jako: "Wzór umowy") oraz pkt 2.1 Tomu Ili SWZOpis Przedmiotu Zamówienia (dalej jako: "OPZ"); 3) zaniechania czynności wezwania Konsorcjum INKO na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 oraz 1.6 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 4) zaniechania czynności wezwania Konsorcjum INKO na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kalkulacji pozycji 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 5) zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadziło w błąd PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (dalej "PKP PLK") w postępowaniu pn. ,,Pełnienie nadzoru nad opracowaniem dokumentacji projektowej i robotami budowlanymi w ramach projektu PO/iŚ 5.1-14 pn.: ,,Prace na linii kolejowej C-E 65 na odc. Chorzów Batory - Tarnowskie Góry - Karsznice -Inowrocław Bydgoszcz - Maksymilianowo" dla zadania inwestycyjnego pn.: LOT A - Prace na linii kolejowej 131 na odcinku Chorzów Batory (km 5,900) - Nakło Śląskie (km 29 ,000)", znak sprawy: IREZA4/1c-216-04/2019 - POliŚ 5.1-14 (dalej Postępowanie LOT A") przy przedstawianiu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. oraz Drogowa Trasa Średnicowa S.A. (dalej "DTŚ") spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I- IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, co zostało potwierdzone wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1320/20 (dalej "Wyrok KIO 1320/20"); 6) zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o.o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej "JEDZ INKO") w Części 111 Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?", iż INKO Consulting Sp. z o. o. nie była winna poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściła się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i została wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy z dnia 24 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej "ustawa Pzp 2004 r.") na skutek Wyroku KIO 1320/20; 7) zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie '"'Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?", iż INKO Consulting Sp. z o. o. nie była winna poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawa Pzp 2004 r. na skutek Wyroku KIO 1320/20, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący - wskazując na powyższe - podniósł zarzut naruszenia: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum INKO z postępowania, pomimo tego, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. pkt 17.3 IDW oraz§ 11 ust. 3 i ust. 16 oraz§ 13 ust. 4 i 5 Wzoru Umowy oraz pkt 2.1 OPZ; 2) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 oraz 1.6 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 3) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kaikulacji pozycji 2.2. i, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 4) art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania Konsorcjum INKO w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło w błąd PKP Polskie Linie Kolejowe w Postępowanie LOT A przy przedstawianiu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. oraz DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I - IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, co zostało potwierdzone w Wyroku KIO 1320/20; 5) art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części III Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji", że INKO może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. na skutek Wyroku KIO 1320/20; 6) art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z Postępowania Konsorcjum INKO w sytuacji, w której Konsorcjum INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji", iż INKO Consulting Sp. z o. o. może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawa Pzp 2004 r. na skutek Wyroku KIO 1320/20, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum INKO, jako najkorzystniejszej; 2) odrzucenie oferty Konsorcjum INKO na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 3) wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a w konsekwencji uznanie złożonej przez Konsorcjum INKO oferty jako podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp; 4) wezwanie Konsorcjum INKO w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny w zakresie pozycji 1.5, 1.6 oraz 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego; 5) dokonanie ponownej oceny i badania ofert. (...) Wskazał, że (...) Odwołujący jest wykonawcą, który bierze udział w przedmiotowym postępowaniu i który złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę. Aktualnie oferta Odwołującego plasuje się na drugim (2) miejscu w rankingu ofert, a uwzględnienie odwołania spowoduje, że oferta Odwołującego będzie ofertą najwyżej ocenioną. Odwołujący posiada również interes w żądaniu wezwania Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny pozycji 1.5, 1.6 oraz 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.1 O, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego, gdyż złożone w tym zakresie wyjaśnienia (i) mogą utwierdzić Zamawiającego w przekonaniu, że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a tym samym będą skutkować wyeliminowaniem tego wykonawcy z postępowania, jak również (ii) będą umożliwiać Odwołującemu wykazanie nieprawidłowości dokonanej w tym zakresie przez INKO kalkulacji w kolejnym postępowaniu odwoławczym. Powyższe zwiększać będzie szanse Odwołującego na uzyskanie zamówienia. Niezgodne z ustawą Pzp rozstrzygnięcie postępowania może spowodować szkodę po stronie Odwołującego w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym wygenerowania zysku z realizacji zamówienia”. W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności (cyt.): I. Stan faktyczny 1. Zamawiający prowadzi postępowanie na: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: "Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz - Toruń, odcinek 1 od węzła Bydgoszcz Południe do węzła Emilianowa wraz z rozbudową OK 25 i odcinek 2 od węzła Emilianowa do węzła Solec" (dalej jako: "Postępowanie"). 2. W pkt 17 SIWZ - IDW Zamawiający określił sposób obliczania ceny: SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY 17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularze cenowe oraz Formularz Zbiorczy sporządzone na formularzach stanowiących integralną część SWZ - Tom IV. 17.2. Formularze cenowe oraz Formularz Zbiorczy, o których mowa w pkt. 17.1., należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tych formularzach, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto. Wykonawca powinien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tych formularzach, a następnie wyliczyć cenę netto łącznie. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględniać wszystkie pozycje opisane w Formularzach cenowych oraz w Formularzu Zbiorczym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularzy cenowych oraz Formularza Zbiorczego. 17.3. Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilość rozliczenia w Formularzach cenowych. 17 .4. Przekroczenie któregokolwiek z ustanowionych w Formularzach cenowych limitów spowoduje odrzucenie oferty. 17.5. Dla każdej pozycji wyszczególnionej w Formularzach cenowych, jeśli składają się na nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa powinna zostać skalkulowana na zasadzie uśrednienie kosztów składowych. 3. Załącznikiem nr IV do SIWZ był wzór Formularza Cenowego, w którym wykonawcy byli zobowiązani określić koszty świadczenia usługi przez Personel Biurowy oraz Personel Pomocniczy: (...) Jednocześnie w uwagach do sposobu wypełnienia Formularza Cenowego znalazło się zastrzeżenie, że: (...) 4. Przedmiotem wyceny w pozycjach 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego miały być również dzienne stawki zaangażowania Personelu: • Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności: mostowej; • Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności drogowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności: konstrukcyjno - budowlanej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: mostowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: drogowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: kolejowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: wyburzeniowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: telekomunikacyjnych; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (w tym melioracja); • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: elektrycznych i elektroenergetycznych; • Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: mostowej; • Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: drogowej; • Asystenta Technologa; • Specjalisty ds. rozliczeń; • Specjalisty ds. roszczeń; • Specjalisty ds. technologii i materiałów; • Specjalisty ds. nadzoru geotechnicznego; Specjalisty ds. nadzoru geologicznego w zakresie posadowienia obiektów budowlanych; • • Specjalisty ds. nadzoru przyrodniczego i ochrony środowiska; • Specjalisty ds. inżynierii ruchu (w tym organizacji ruchu); • Specjalisty ds. kontaktów ze społecznością, promocji i sprawozdawczości; • Specjalisty ds. umów z podwykonawcami, dostawcami, usługodawcami oraz umów z • gestorami sieci; • Specjalisty ds. zieleni; Specjalisty ds. systemu zarządzania ruchem (1 dla obydwu Odcinków, wyceny należy dokonać w Formularzu dla Odcinka 1); • • Specjalisty ds. herpetologii. 5. Wzór umowy w § 4 określa następujące zasady rozliczenia świadczenia usługi: §4 Wynagrodzenie 2. Wysokość miesięcznego wynagrodzenia zależy od rzeczywistego zakresu i czasu świadczonej Usługi, przy czym maksymalna wartość zobowiązania za wykonywanie czynności będących Przedmiotem Umowy, z uwzględnieniem waloryzacji, wraz z naliczonym podatkiem VAT, nie może przekroczyć ........ (słownie: ............................................................................... ), obliczonej jako 150% szacowanej łącznej wysokości wynagrodzenia brutto. 3. Miesięczne wynagrodzenie Konsultanta ustalane będzie w oparciu o następujące zasady: a) wynagrodzenie z tytułu rozliczenia kosztów administracyjnych od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia oraz kosztów administracyjnych od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności przysługuje, za jeden miesiąc kalendarzowy, 6. Paragraf 7 opisuje z kolei reguły, na podstawie których będzie dokonywana zapłata wynagrodzenia: §7 Warunki płatności wynagrodzenia 1. Płatność wynagrodzenia za wykonywanie Usługi będzie następowała w okresach miesięcznych w oparciu o faktycznie przepracowaną ilość Dniówek i Półdniówek przez Personel Konsultanta, uwzględniony w zatwierdzonym przez Kierownika Projektu Harmonogramie Pracy Personelu Konsultanta (HPPK) oraz w przypadku pozycji ryczałtowych i określonych jako "miesiąc" i „sztuka" - po wykonaniu danej usługi w danym miesiącu kalendarzowym, na podstawie prawidłowo wystawionych przez Konsultanta faktur VAT. 8. Rozliczenie pozycji ustalonych w Formularzu Cenowym, dla których określono rozliczeniową jednostkę - ,,miesiąc", w przypadku niepełnego miesiąca, dokonywane będzie proporcjonalnie do liczby dni kalendarzowych wykonania Usługi w danym miesiącu. 7. Postanowienia § 11 ust. 3 i 16 z kolei określają zasady angażowania personelu na potrzeby wykonania zamówienia, w tym także Personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego: § 11 Potencjał kadrowy i zasoby administracyjne 3. W terminie do 7 dni od daty rozpoczęcia świadczenia Usługi, Konsultant przekaże Kierownikowi Projektu pierwszy Harmonogram Pracy Personelu Konsultanta (HPPK) zawierający harmonogram płatności, określający planowaną liczbę osób Personelu Konsultanta wraz z określeniem ilości Dniówek lub Półdniówek dla każdej osoby Personelu Konsultanta oraz kosztów z tym związanych w każdym miesiącu świadczenia Usług oraz uwzględniający terminy mobilizacji zasobów administracyjnych określonych w Formularzu Cenowym w punktach od 1.1 do 1.5 i od 4.1 do 4.5 oraz terminy prowadzenia działań promocyjnych, określonych w Formularzu Cenowym w punktach od 3.1 do 3.8. 16. Konsultant jest zobowiązany z własnej inicjatywy zaproponować natychmiastowe zastępstwo, najpóźniej dnia następnego po dniu w jakim nastąpiła jedna z okoliczności opisanych niżej: 1) śmierci, choroby, wypadku lub urlopu którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta; 2) jeżeli jest konieczne zastąpienie którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta z innych, niż wymienione w pkt 1, niezależnych od Konsultanta przyczyn. Kierownik Projektu jest zobowiązany rozpatrzyć propozycję w terminie 2 dni od daty kiedy Kierownik Projektu otrzyma/ propozycję Konsultanta. Kierownik Projektu może nie wyrazić zgody na osobę zaproponowaną przez Konsultanta z podaniem uzasadnienia. Zastąpienia nie stosuje się w stosunku do osób Personelu Konsultanta, które nie są zobowiązane w term i nie 30 dni od zaistnienia jednej z wyżej wymienionych okoliczności do podjęcia czynności związanych z Usługą. Odwołujący wskazuje, że co prawda ustęp 16 powyżej odnosi się do Personelu Konsultanta, w skład którego wchodzą jedynie Eksperci Kluczowi i Inni Eksperci, ale z całokształtu § 11 należy wywodzić, że ma on zastosowanie również do Personelu Biurowego i Pomocniczego. Za takim rozumieniem wymagań Zamawiającego świadczy fakt, że weryfikacja wypełnienia powyższych postanowień jest dokonywana w oparciu o listę obecności Personelu Konsultanta, która uwzględnia również Personel Biurowy i Pomocniczy (vide §11 ust. 23 wzoru umowy w zw. z załącznikiem nr 6 do wzoru umowy). 8. Jednocześnie Zamawiający określił w § 13 ust. 4 i 5 wzoru umowy obowiązek zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego na podstawie umowy o pracę: § 13 Ogólne obowiązki Konsultanta 4. Zamawiający wymaga aby zatrudnione na podstawie stosunku pracy byty osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących Personel biurowy I pomocniczy, tj.: czynności biurowe, administracyjne I organizacyjne wskazane w pkt. 2.1. OPZ. 5. Wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, przez okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, będą zatrudnione na podstawie stosunku pracy w wymiarze pełnego etatu. Konsultant zobowiązuje się przez cały okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, utrzymywać ciągłość zatrudnienia w wymiarze pracy nie mniejszym niż wynikającym z niniejszej Umowy (dot. Personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego). W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy z którakolwiek z osób zatrudnionych na podstawie stosunku pracy, Konsultant będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej, innej osoby zatrudnionej na podstawie stosunku pracy, w wymiarze nie mniejszym niż wynikający z zasad określonych w niniejszej umowie. W przypadku zmiany, o której mowa wyżej, wyznaczenie danej osoby do świadczenia Usługi musi nastąpić w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia wystąpienia zakończenia umowy z poprzednio zatrudnioną osobą. 9. W pkt 2.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia Zamawiający określił szczegółowe wymagania dotyczące zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego: 2. Wymagania: 2.1 Personel Konsultanta Nadzór nad realizacją Kontraktów będzie powierzony osobom wskazanym w Ofercie Konsultanta oraz osobom zaakceptowanym przez Kierownika Projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami kontraktowymi. Głównym miejscem świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta będzie biuro Konsultanta, o którym mowa w pkt. 2.2.1 OPZ i Plac Budowy. Konsultant na każdym etapie trwania Kontraktów zapewni Personel niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. W celu realizacji zamówienia Konsultant zapewni odpowiedni: 1) Personel Konsultanta (Eksperci Kluczowi, Inni Eksperci), 2) Personel biurowy: Dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych min 3 osoby, np.: sekretariat, obsługa techniczno - administracyjna itp. Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę, np.: sekretariat, obsługa techniczno administracyjna itp. 3) Personel pomocniczy: Dla okresu projektowania oraz okresu wykonywania robót budowlanych min 3 osoby, niezbędne w czasie realizacji usługi. Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę niezbędną w czasie realizacji usługi. Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia - w aktach postępowania 10. W postępowaniu oferty złożyło dziesięciu (13) wykonawców, w tym Odwołujący: (...) Dowód: zbiorcze zestawienie ofert - w aktach postępowania 11. INKO wskazał miesięczny koszt wykonania zamówienia w zakresie zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego na poziomie 6.000 zł/miesiąc. Dzienne zaangażowanie Personelu przywołanego w pkt 4 uzasadnienia odwołania INKO wyceniło na poziomie 175 zł netto/ dzień. Jednocześnie w JEDZ INKO zostało wskazane, że: Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? Proszę podać odpowiedź O Tak O Nie Dowód: oferta INKO - w aktach postępowania 12. Zamawiający w dniu 18 marca 2022 r. poinformował o wyborze oferty INKO, jako oferty najkorzystniejszej. Dowód: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej - w załączeniu 13. Z protokołu z postępowania udostępnionemu Odwołującemu wynika, że Zamawiający nie prowadził procedury badania i oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tj. z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie badał również ofert pod kątem prawidłowej i zgodnej z wymaganiami Zamawiającego kalkulacji pozycji 1.5 i pozycji 1.6 Formularza cenowego. 14. W ocenie Odwołującego podjęta przez Zamawiającego decyzja o wyborze oferty Konsorcjum INKO jako oferty najkorzystniejszej nie czyni zadość przepisom ustawy Pzp wskazanym w petitum odwołania. Zamawiający w sposób nieprawidłowy oraz automatyczny przyjął, że wykonawca ten złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę. II. Uzasadnienie zarzutów odwołania II.1 Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie oferty Konsorcjum INKO pomimo tego, że złożona przez niego oferta jest niezgodna z warunkami Zamówienia 15. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odrzuca się ofertę, która nie jest zgodna z warunkami zamówienia. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej "niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia musi być powiązana z warunkami, które identyfikują cechy, walory czy też inne oczekiwane przez Zamawiającego parametry lub warunki świadczenia. Cena oferty stanowi wyłącznie ekwiwalent świadczenia oferowanego do wykonania. To samo świadczenie poddawane jest zatem ocenie z punktu widzenia parametrów i ich zgodności z warunkami zamówienia. Cena oferty może być badana pod kątem zgodności przedmiotu świadczenia z wymaganiami, co jednak wymaga powiązania z konkretnymi elementami zamówienia, których wycena może budzić wątpliwości, co do ich zgodności z wymaganiami zamawiającego." (KIO/KO 18/21) 16. W ocenie Odwołującego oferta INKO nie spełnia określonych przez Zamawiającego wymagań, gdyż nie uwzględnia zasad związanych z zatrudnianiem personelu Biurowego i Pomocniczego, które zostały opisane przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. W konsekwencji wykonawca ten nie jest w stanie wykonać zamówienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. 17. Jak wynika bowiem z przedstawionego powyższej stanu faktycznego Zamawiający wymaga, aby w ramach świadczenia usługi nadzoru wykonawca w ramach swojego Personelu zatrudnił 3 (trzy) osoby mające pełnić funkcję personelu Biurowego oraz 3 (trzy) osoby pełniące funkcję Personelu Pomocniczego w pełnym wymiarze czasu pracy oraz na pełen etat. Jednocześnie Zamawiający wymaga zapewnienia ciągłości zatrudnienia tych pracowników oraz zapewnienia ewentualnych zastępstw w sytuacji choroby lub urlopu zatrudnionej osoby lub innego zdarzenia powodującego absencję pracownika. Sposób koordynacji prac poszczególnych osób ma zapewniać dostęp do biura Konsultanta w zakresie i wymiarze określonym w OPZ (w określonych godzinach). 18. Stosunek pracy zgodnie z art. 22 § 1 Kodeksu Pracy to nawiązanie stosunku pracy w którym pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca do zatrudnienia pracownika za wynagrodzeniem. Zgodnie ze wskazaną definicją, o stosunku pracy mówimy w przypadku umowy o pracę spełniające wskazane przesłanki. 19. Zgodnie z przepisami Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2021r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r. minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 3 010 zł - a zatem co najmniej taką minimalną stawkę wynagrodzenia w wysokoś_ ci 3 01 O zł brutto INKO powinno przyjąć do kalkulacji swoich ofert. Wskazania jednakże wymaga, że powyższy koszt nie uwzględnia konieczności ponoszenia wydatków z tytułu składek m.in. na ubezpieczenie zdrowotne. Całkowity miesięczny koszt zatrudnienia 1 pracownika w 2022 r. wynosi 3.626,46 zł: Elementy składowe kosztu zatrudnienia pracownika: Wysokość: Wartość minimalnego wynagrodzenia 3 010,00 zł składka na ubezpieczenie emerytalne w wysokości 9,76% 293,78 zł składka na ubezpieczenie rentowe w wysokości 6,50% 195,65 zł składka na ubezpieczenie wypadkowe w wysokości 1,67%1 50,27 zł składka na Fundusz Pracy - 2,45% 73,75 zł składka na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych - O, 10% 3,01 zł RAZEM: 3 626,46 zł 1 INKO korzysta obniżonej składki 0,67%, co pozwala na miesięczne obniżenia kosztów zatrudnienia pracownika o ok. 30 zł. 20. Powyższa okoliczność powinna stanowić podstawę do powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości, co do zasadności przyjętej kalkulacji ceny oferty (nieuwzględnienie wszystkich kosztów wykonania zamówienia), co powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 21. Wskazania wymaga, że przedstawiona powyżej kalkulacja zawiera tylko i wyłączenie koszt ponoszony w związku z zatrudnieniem jednej osoby w ramach danego zamówienia. Koszty te nie stanowią jednak całego kosztu, jaki poniesie wykonawca w okresie świadczenia usługi, gdyż jak zostało wskazane powyżej Zamawiający w OPZ określił dodatkowe wymagania związane z angażowaniem pracowników Personelu Biurowego i Pomocniczego. 22. Pierwszym dodatkowym kosztem, jaki należy uwzględnić w wycenie to koszt związany z przysługującym każdemu pracownikowi urlopem wypoczynkowym. Zgodnie z przepisem art. 152 § 1 Kodeksu pracy (Dział VII - Urlopy pracownicze) minimalny urlop, za który pracownikowi przysługuje wynagrodzenie, to 20 dni roboczych. W skali roku mowa tutaj o jednym miesiącu płatnej nieobecności jednego pracownika, dla którego - jak wynika z OPZ - wykonawca jest obowiązany zapewnić zastępstwo. 23. W świetle powyższego każda z pozycji powinna zostać zwiększona min. o 302,20 zł (3 626,46 zł /12 mc; tj. 3 626,46 zł + 302,20 zł = 3 928,66 zł). 24. Zatem wykonawca musi dla każdej z sześciu osób zapewnić zastępstwo co najmniej na 1 Jeden) roboczomiesiąc. Nawet jeśli osoba zatrudniona na zastępstwo także zarabiałaby minimalne wynagrodzenie, to koszt takiego urlopu wynosi równowartość 6-miesięcznego kosztu pracodawcy w danym roku. 25. Zgodnie z OPZ wykonawca jest również obowiązany zapewnić zastępstwo podczas choroby danego pracownika. Powyższe będzie generować zarówno koszt związany z zapłatą wynagrodzenia choremu pracownikowi, jak również koszt samego zastępstwa. 26. Warto przy tym zauważyć, że zgodnie z obowiązującym prawem za pierwsze 33 dni tzw. chorobowego wynagrodzenie płaci pracodawca. Departament Statystyki i Prognoz Aktuarialnych ZUS opublikował w 2021 roku raport „Absencja chorobowa w 2020 roku", z którego wynika, że „Liczba dni absencji chorobowej dla całej Polski w przeliczeniu na 1 ubezpieczonego zdrowotnie wyniosła 15,46 dnia", natomiast przeciętna długość zaświadczenia lekarskiego wynosiła 12,27 dni. Tabl. 1 (...) W porównaniu z 2019 r. nastąpił wzrost liczby dni absencji chorobowej o 4,4% zaś liczby zaświadczeń lekarskich o 0,3%. 27. Zatem INKO powinno ująć w tej pozycji formularza co najmniej dodatkową kwotę w wysokości połowy miesięcznego wynagrodzenia w skali roku w przypadku każdego z pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Wynika to z faktu, że w okresie urlopu wypoczynkowego / chorobowego wykonawca zobowiązany jest zapłacić w tym samym okresie wynagrodzenie pracownikowi na urlopie oraz pracowników, który go zastępuje: 28. Powyższego problemu nie rozwiązuje możliwość wzajemnego zastępowania się pracowników Personelu Biurowego i Pomocniczego podczas nieobecności danej osoby. Wskazać bowiem, że w takiej sytuacji wykonawcy nie będzie przysługiwało dodatkowe wynagrodzenie z tytułu tego, że dana osoba wypełnia obowiązki własne i nieobecnego pracownika. Powyższe wynika wprost z § 11 ust. 18: "Konsultant nie otrzymuie wynagrodzenia z tytułu tymczasowego wykonywania obowiązków przez członka Personelu Konsultanta jednocześnie wykonującego obowiązki własne i obowiązki osoby tymczasowo zastępowanej." 29. Dodatkowo założenia te potwierdza dotychczasowa praktyka Zamawiającego wypracowana podczas realizacji podobnych zamówień. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 9 listopada 2021 r. - w załączeniu 30. Innymi słowy - Zamawiający zapłaci wykonawcy wynagrodzenie za świadczenie pracy w danym okresie przez 1 (jedną) osobę, a wykonawca będzie zobowiązany za ten sam okres zapłacić wynagrodzenie dwóm pracownikom: (...) Powyższe wymusza na wykonawcy konieczność uwzględniania kosztów, jakie będzie ponosił w okresie urlopów. 31. Ponadto, każda z wyżej wskazanych pozycji Formularza Cenowego powinna zostać zwiększona o ponoszony koszt związany z koniecznością wyposażenia danego stanowiska oraz wykonania obowiązkowych badań lekarskich. Koszt ten szacuje się na 510,00 PLN w skali usługi, a więc 8,95 zł/ miesiąc. 32. Mając na względzie powyższe minimalny miesięczny koszt zatrudnienia jednej osoby na podstawie umowy o pracę prezentuje się następująco: Element kosztotwórczy: Koszt: Koszt miesięczny pracodawcy 3 626,46 zł Uśredniony koszt miesięczny badań lekarskich 8,95 zł Koszty urlopu i zastępstwa (20 dni w skali roku) 3 453,77 zł Koszty zwolnienia chorobowego (15 dni kalendarzowych/1 O dni roboczych w skali roku) 1 726,89 zł Suma kosztów dla jednego pracownika 48 805,58 zł biurowego/administracyjnego w skali roku Średni koszt miesięczny dla jednego pracownika 4 0'67.13 :Zł biurowego/administracyjnego 33. Przenosząc powyższe wyliczenia na grunt analizowanego stanu faktycznego należy wskazać, że oferta INKO jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż (i) wykonawca ten w sposób niewłaściwy wypełnił Formularz Cenowy z uwagi na nieujęcie w nim powyżej wskazanych kosztów (niezgodność z pkt 17.3 IDW), (ii) wykonawca ten zamierza wykonać zamówienie w sposób niezgodny z warunkami zamówienia wskazanymi w przywołanych w pkt 5 - 9 uzasadnienia odwołania (niezgodność § 11 ust. 3 i ust. 16 oraz § 13 ust. 4 i 5 Wzoru Umowy oraz pkt 2.1 OPZ). 34. Mając na uwadze powyższe wskazać należy, iż INKO nie uwzględnił w pozycji 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego ceny jednostkowej wszystkich kosztów związanych z zatrudnianiem pracowników zgodnie z SWZ, co świadczy w sposób jednoznaczny o jej niezgodności z zapisami SWZ pkt. 17.3, zgodnie z którym: ,,Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej iednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym." Dodatkowe wymagania w tym zakresie Zamawiający zawarł w Formularzu Cenowy (stosowane od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia zgodnie z pkt 4), iż każda z tych pozycji musi obejmować „całość kosztów''. Co więcej w przypadku „Personelu biurowego" ma to być całość kosztów „związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta". 35. Powyższe skutkuje tym, że INKO nie jest uprawniony do wskazywania, iż część kosztów została ujęta gdzie indziej, w innych kosztach. Stanowczo zaprzeczają temu zapisy SWZ oraz przedmiotowe obostrzenia zastosowano w samym Formularzu Cenowym, gdzie w „Uwagach Zamawiającego", widnieje wymóg w zakresie działu nr 1 „Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia" oraz nr 4 „Koszty administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności", iż: „2. Pozycja ,Personel biurowy" obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta „3. Pozycja ,Personel pozycja" obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem wszystkich innych asystentów, którzy nie zostali wymienieni w kategorii ..inni projektanci" a którzy są niezbędni do prawidłowego wykonania Usług zgodnie z Umową i OPZ". 36. Podkreślić należy, że brak jest podstaw do uznania, że powyższe niezgodności mogą być konwalidowane poprzez złożenie oświadczenia o tym, że koszty te zostały ujęte, ale w innej pozycji, gdyż to generowało by kolejną niezgodność w zakresie przekroczenia limitu wynagrodzenia. 37. Zgodnie z IDW, pkt. 17.4. ,,Przekroczenie któregokolwiek z ustanowionych w Formularzu cenowym limitów spowoduje odrzucenie oferty." 38. Nie uwzględnienie nawet w najmniejszym stopniu czynników takich jak urlop, który jest elementem związanym z wymogiem zatrudnienia na podstawie stosunku pracy świadczy o przygotowaniu oferty w sposób niezgodny z wytycznymi Zamawiającego. 39. Wskazania wymaga, że kwestia nieuwzględnienia powyżej wskazanych okoliczności w poz. 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego w postępowaniach prowadzonych przez GDDKiA była niejednokrotnie przedmiotem orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i sądy powszechne. 40. W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 grudnia 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 1429/18 wskazano, że: "W takiej sytuacji skoro w myśl zapisów zamieszczonych w uwagach pod Formularzem Cenowym: 1. "Dział musi obejmować całość kosztów związanych z prawidłową realizacją usługi zgodnie z Umową i OPZ. 2. Pozycja "Personel Biurowy" musi obejmować całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta. 3. Pozycja "personel pomocniczy" musi obejmować całość kosztów związanych z zapewnieniem wszelkich innych asystentów, pracowników, którzy są niezbędni do prawidłowego wykonania usługi zgodnie z Umową i OPZ." (...). Podobnie należało ocenić sprawę umiejscowienia w Formularzu cenowym kosztów zastępowalności pracowników biurowych i pomocniczych. Pojęcie "całość kosztów" zawarta w pkt 3 Uwag pod Formularzem Cenowym dotyczy wszystkich kosztów ogólnie rozumianych pracowników niezbędnych do prawidłowego wykonania usługi. Skoro zatem osoby zastępujące personel np. z uwagi na iego choroby zostały zatrudnione oznaczało to, że były one niezbędne dla realizacji umowy, a tym samym koszty z nimi związane powinny być ujęte w odpowiednich pozycjach działu 1 formularza ofertowego." 41. Podobnie Izba przyjęła w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 246/21 wydanym w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, gdzie przedmiotem oceny Izby była oferta INKO i zakładany przez tego wykonawcę sposób realizacji zamówienia w zakresie zatrudnienia personelu biurowego i pomocniczego (postanowienia umowy były niemal identyczne jak w przedmiotowym postępowaniu). 42. Izba wskazała, że: "Jak wynika z omówionych już powyżej wyjaśnień Odwołującego, nie uwzględnił on w ofercie kosztów zastępstwa personelu, wobec czego zasadne jest uznanie, że oferta nie obejmuje pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami S/WZ, stosownie do postanowień § 11 ust. 16, 17, 18 /PU, gdzie Zamawiający zawarł wymagania odnośnie obowiązku zapewnienia zastępstw dla osób z Personelu Konsultanta. Z treści oświadczeń przedłożonych przez Odwołującego wraz z wyjaśnieniami nie wynika, że wskazane osoby zobowiązują się do zapewnienia w ramach wskazanego w oświadczeniu wynagrodzenia do zapewnienia zastępstwa. Wyjaśnienie Odwołującego, że "nie poniesie kosztów związanych z zastępstwem Inspektorów i innych Specjalistów, z wyłączeniem osób zatrudnionych na Umowę o pracę (personel biurowy oraz personel pomocniczy), gdyż wymieniony Personel w ramach zwartych umów, zobowiązany będzie do zapewnienia sobie zastępstwa w przypadku urlopu lub choroby." nie znajduje potwierdzenia w treści ogólnych oświadczeń wskazanych osób oraz w szczególności nie dotyczy osób ''pracujących na co dzień w biurze". Odwołujący nie wykazał też w kalkulacji, że uwzględnił koszty zastępstwa personelu zatrudnionego na umowę o pracę." 43. Mając na względzie powyższe nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że odwołanie w tym zakresie zasługuje na uwzględnienie. II.2 Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania INKO do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego 44. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp: "Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych." 45. W ocenie Odwołującego opisane w pkt 11.1 uzasadnienia odwołania okoliczności potwierdzają, że Zamawiający przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej był obowiązany zweryfikować czy dokonany przez INKO sposób kalkulacji ceny oferty uwzględnia wszystkie koszty oraz okoliczności związane z wykonaniem zamówienia. 46. W niniejszym postępowaniu wysokość kosztów obsługi administracyjnej kontraktu wynosi 10% ceny globalnej oferty, co pozwala zaliczyć powyższe pozycje jako istotne części składowe oferty. Z uwagi na niewielkie różnice w cenach oferowanych przez poszczególnych wykonawców, to właśnie powyższe elementy ceny oferty determinowały rozkład punktacji w kryterium "Cena" w Postępowaniu. W świetle powyższego Zamawiający był zobowiązany zweryfikować czy Konsorcjum INKO celowo nie obniżyło poniżej kosztów wykonania tej pozycji, aby uzyskać przewagę konkurencyjną w postępowaniu. Przede wszystkim Zamawiający powinien uzyskać informację czy Konsorcjum INKO - i w jakiej wysokości przewidziało w koszcie wykonania zamówienia koszty urlopów oraz zwolnień lekarskich Personelu Biurowego i Pomocniczego. 47. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: "Zgodnie z art. 224 ust. 1 p.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wskazany wyżej przepis adresowany jest do zamawiającego, który w przypadku, gdy zajdą przesłanki zawarte w przepisie - obowiązany jest wezwać wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu." (KIO 1139/21) 48. Podobnie także: "Ustawa z 2019 r. - Prawo zamówień publicznych i wiążące ustawodawstwo Unii Europejskiej nie zawierają definicji legalnej rażąco niskiej ceny lub procentowego poziomu, na podstawie którego można byłoby automatycznie stwierdzić, kiedy mamy do czynienia z zaoferowaniem ceny rażąco niskiej. Zatem w każdym przypadku przeprowadzania procedury udzielenia zamówienia publicznego, jeżeli jest ku temu podstawa. Kwestię tę należy badać ad casum. Weryfikacja czy cena wykonawcy została skalkulowana rzetelnie i posiada ekwiwalentny charakter powinna nastąpić przez pryzmat warunków przedmiotu zamówienia. sposobu jego realizacji, z uwzględnieniem możliwych szczególnych uwarunkowań dostępnych wykonawcom, którzy będą realizować umowę oraz charakterystyki danego rynku. Innymi słowy ustalenie, czy cena ma charakter ceny rażąco niskiej będzie każdorazowo wymagało dokonania konkretyzacji na tle okoliczności stanu faktycznego właściwego dla danego postępowania. Skoro więc określenie ceny oferty jako mogącej nosić charakter ceny rażąco niskiej jest dokonywane w szeroko pojętych realiach danej sprawy, to również weryfikacja czy zamawiający był zobowiązany do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej sposób kalkulacji ceny - wskazanej w art. 224 ust. 1 p.z.p., czyli badanie czy zaistniała przesłanka obligująca zamawiającego do rozpoczęcia procedury wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w jaki sposób i na jakiej podstawie wyliczono cenę oferty - także jest dokonywana w okolicznościach faktycznych konkretnego zamówienia przy uwzględnieniu realiów właściwego rynku." (KIO 2847/21) 49. Podobnie także: "Ustawodawca w art. 224 ust. 1 p.z.p. pozostawił zamawiającemu ocenę zaistnienia podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie wyliczenia ceny. Zamawiający powinien zatem wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w sytuacji, gdy zaistnieją wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów." (KIO 1617/21) 50. Zaniechanie wezwania wykonawcy INKO do złożenia wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny oferty stanowi zatem znaczące uchybienie dyspozycji art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. II.3 Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania INKO do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego 51. W ocenie Odwołującego przedmiotem badania i oceny oferty INKO pod kątem przesłanek istnienia ceny rażąco niskiej powinny być również pozycje: 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego (...) 52. W ocenie Odwołującego również i o sposób kalkulacji powyższych pozycji Zamawiający powinien wezwać INKO do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. 53. Konsorcjum INKO dla każdego z wyżej wskazanych specjalistów wskazało taką samą wartość "dniówki" - 175 złotych netto (co w skali miesiąca stanowi wynagrodzenie o wartości 3.500 zł netto). Odwołujący pragnie wskazać, że zaoferowane stawki odbiegają zarówno od stawek oferowanych przez innych wykonawców w postępowaniu, jak również stawek przyjmowanych przez Zamawiającego na etapie ustalania szacunkowej wartości zamówienia. 54. Dodatkowo wskazania wymaga, że oferowane kwoty różnią się od stawek oferowanych przez INKO w równolegle prowadzonych przez Zamawiającego postępowaniach przetargowych, które oscylowały na znacznie wyższym poziomie. Dowód: Formularze Cenowe INKO składane w równolegle prowadzonych postępowaniach w załączeniu 55. Z ogólnodostępnych danych na temat średnich stawek oferowanych na danych stanowiskach również nie sposób wywieść prawidłowości przyjętych wyliczeń. 56. W przypadku stanowisk polegających na weryfikacji dokumentacji (pozycje 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22) średnie stawki oscylują na następującym poziomie o prawie 1.000 zł wyższym w skali miesiąca niż zakłada to Konsorcjum INKO3: (..) 57. Z portali pozwalających pozyskać wiedzę na temat średnik stawek rynkowych w danej branży wynika, że zarobki specjalistów, np. do spraw rozliczeń czy roszczeń (pozycje 2.2.23, 2.2.24) średnio wynoszą średnio ok. 4.000 netto/miesiąc: (...) 58. Podobnie także należy odnieść się do specjalistów ds. technicznych (pozycje 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39), gdzie średnie zarobki wahają się w granicach, gdzie wskazuje się, że średnie wynagrodzenie oscyluje w granicach 4.300 - 5.000 złotych netto/miesiąc: (.) 59. Podobnie także: tu: Asystent ds. technicznych - zarobki (.) 60. Dodatkowo wskazać należy, że pozycje 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.34, 2.2.35, 2.2.36 Formularza Cenowego w sposób istotny odbiegają od szacunków dokonanych przez Zamawiającego na etapie przygotowania Postępowania. W wielu pozycjach kwota wskazana przez Konsorcjum INKO jest o połowę niższa niż przyjęty przez Zamawiającego szacunek. Dowód: formularz cenowy zawierający szacunkową wartość zamówienia obliczoną przez Zamawiającego przed wszczęciem Postępowania - w załączeniu 61. W tym zakresie przytoczyć należy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 304121 - również wydany w analogicznym stanie faktycznym w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, gdzie przedmiotem oceny była kwestia związana z badaniem poszczególnych pozycji formularza cenowego wykonawcy w kontekście dokonanych przez Zamawiającego szacunków. 62. Izba w wyroku uznała, że: "rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia ma się wydawać cena lub koszt lub ich istotne części składowe. Z uwagi na okoliczność, że zarówno Zamawiający jak i Przystępujący TPF w swojej argumentacji referowali jako do punktu odniesienia do szacunku wartości zamówienia wykonanego przez Zamawiającego, Izba uznała, że dokonując oceny zarzutu w omawianym zakresie również odniesie się do tego źródła. W ocenie Izby zarzut potwierdził się w zakresie w jakim dotyczy zaoferowanych przez Przystępującego TPF cen dla Kluczowych ekspertów wskazanych w poz. 2.1.2 tj. głównego specjalisty ds. rozliczeń - Przystępujący TPF zaoferował stawkę 150 zł, podczas gdy Zamawiający oszacował tę pozycję na kwotę 290 zł, analogicznie sprawa się przedstawia z poz. 2.2.3 dotyczącą głównego specjalisty ds. roszczeń Przystępujący zaoferował 150 zł podczas gdy Zamawiający oszacował tę poz. na 290 zł. a także w odniesieniu do poz. 2.1.4 dotyczącej technologa - Przystępujący TPF zaoferował stawkę 150 zł, Zamawiający w swoim szacunku 200 zł. Ogólne wyjaśnienia Przystępującego TPF, że umowy z tymi wszystkimi osobami, których wynagrodzenie Odwołujący kwestionuje, są w formule współpracy 828 w zakresie powyższych pozycji Izba uznała za niewystarczające. Wskazać bowiem należy. że ww. pozycie formularza cenowego dotyczą ekspertów uznanych przez Zamawiającego za kluczowych. a stawka jaką zaoferował Przystępujący TPF odbiega od szacunku Zamawiającego w przypadku dwóch pozycji prawie o połowę. Nie ma wątpliwości co do tego, że osoby te będą najbardziej zaangażowane w realizację przedmiotu zamówienia, co ma również swoje potwierdzenie w formularzu cenowym, gdzie z kolumny 4 „liczba jednostek" wynika, że Zamawiający podał „880". Wskazać należy również, że różnica między ceną zaproponowaną przez Przystępującego a szacunkiem Zmawiającego dla tych trzech pozycji wynosi ok. 7,3% a zatem nie jest to wartość marginalna. w szczególności pamiętając o tym, że chodzi o ekspertów kluczowych dla realizacji przedmiotu zamówienia. Na koniec zauważyć należy, że kwoty te znacząco odbiegają również od cen podanych w tych samych pozycjach formularza cenowego zarówno przez Przystępującego SCALA-CED jak i przez Odwołującego. Okoliczności te powinny zdaniem Izby wzbudzić wątpliwości Zamawiającego skutkujące wszczęciem procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. O ile bowiem, co do zasady kwestia wystąpienia po stronie Zamawiającego wątpliwości jest jego subiektywnym przekonaniem, o tyle w sytuacji gdy obiektywne okoliczności sprawy wskazują, że Zamawiający powinien był takie wątpliwości powziąć, tak jak w rozpoznawanej sprawie, należy uznać, że obowiązkiem Zamawiającego jest wezwanie wykonawcy do udzielenia wyjaśnień. Mając na uwadze powyższe skład orzekający doszedł do przekonania, że zaoferowane przez Przystępującego TPF ceny powinny zostać wyjaśnione.'' 63. W świetle powyższego, mając na względzie okoliczność, iż szereg niezależnych od siebie analiz płacowych świadczy o tym, że zaoferowane przez INKO stawki za jeden dzień pracy poszczególnych członków Personelu odbiegają on przyjętych i uśrednionych warunków zatrudnienia, Zamawiającego powinien powziąć wątpliwość co do realności i rynkowości tych stawek. 64. W niniejszym stanie faktycznym mamy do czynienia z inwestycją drogową realizowaną przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, co dodatkowo zwiększa koszty wykonania zamówienia, mając na względzie specjalistyczny charakter pracy specjalistów oraz ograniczoną liczbę dostępnych na rynku pracowników spełniających wymagania Zamawiającego. Wskazania bowiem wymaga, że do realizacji zamówienia zostaną dopuszczone wyłącznie osoby posiadające wiedzę i doświadczenie przy realizacji tego rodzaju zamówień. 65. Zamawiający jest zatem zobowiązany zweryfikować, na podstawie złożonych przez INKO w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień czy faktycznie wykonawca ten dysponuje zapleczem kadrowym zdolnym do wykonania zamówienia za 175 złotych netto/ dzień. Dopiero otrzymane wyjaśnienia mogą stanowić ewentualnie podstawę do przyjęcia, że stawka ta nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. Nie powinno być zatem wątpliwości, że odwołanie w tym zakresie zasługuje na uwzględnienie. II.4 Zarzuty naruszenia art.109 ust.1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania pomimo tego, iż jeden z konsorcjantów INKO Consulting Sp. z o.o. przedstawił w JEDZ INKO nieprawdziwe informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd Zarzut nr 4 Odwołania 66. Słowem wstępu wskazania wymaga, że w prowadzonym w 2020 r. Postępowaniu LOT A prowadzonym przez PKP PLK wskutek Wyroku KIO 1320/20 INKO Consulting Sp. z o. o. została wykluczona z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. z powodu wprowadzenia zamawiającego w wyniku rażącego niedbalstwa w błąd przy przedstawieniu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. i DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I- IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym. 67. Co istotne dla niniejszego Postępowania, INKO Consulting Sp. z o. o. informacje wprowadzające w błąd PKP PLK przedstawiło jeszcze w maju 2020 r. Są to okoliczności stwierdzone prawomocnym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej, który nie został zaskarżony w sądu okręgowego i w konsekwencji wynikające z sentencji Wyroku KIO 1320/20 okoliczności mają charakter powagi rzeczy osądzonej. Okoliczności te nie mogą obecnie być kwestionowane przez Konsorcjum INKO. Dowód: Wyrok KIO 1320/20 - w załączeniu 68. Mający według pkt 8.1 SWZ zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jest odpowiednikiem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. O ile jednak na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. wykonawca mógł być wykluczony tylko z tego postępowania, w którym złożył wprowadzające w błąd informacje, to już w związku z brzmieniem art. 111 pkt 5 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca złożył informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, podlega on wykluczeniu w każdym kolejnym postępowaniu o udzielenie zamówienia przez okres dwóch lat liczonych od dnia wprowadzenia zamawiającego w błąd. Zatem jeżeli dany wykonawca został wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r., to według art. 11 pkt 5 ustawy Pzp podlega on wykluczeniu z każdego kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez okres dwóch lat licząc od chwili wprowadzenia danego zamawiającego w błąd. 69. Oferta Konsorcjum INKO w Postępowaniu została złożona w dniu 7 listopada 2021 r. 70. Nieprawdziwe informacje wskazane przez INKO będące podstawą wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. zostały podane przez INKO w pismach z dnia 11 marca 2020 r., 16 kwietnia 2020 r. oraz z dnia 6 maja 2020 r. i 22 maja 2020 r. 71. Zarówno w dniu składania ofert, jak i w dniu, w którym oferta Konsorcjum INKO została wybrana, jako najkorzystniejsza INKO Consulting Sp. z o. o., a zatem w zw. z art. 58 ust. 5 ustawy Pzp i całe Konsorcjum INKO podlegało wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Bezspornie bowiem od czasu złożenia przez INKO Consulting Sp. z o. o. w kwietniu i maju 2020 r. nieprawdziwych informacji będących podstawą do wykluczenia INKO Consulting Sp. z o. o. z Postępowania LOT A wskutek Wyroku KIO 1320/20 nie minął dwuletni okres wykluczenia. Okres ten minie dopiero w maju 2022 r. Zamawiający zaniechał czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na wskazanej podstawie prawnej i tym samym naruszył przepisy ustawy Pzp. 72. W związku z tym niniejsze odwołanie winno być uwzględnione. Zarzut nr 5 i 6 Odwołania 73. Wraz z ofertą Konsorcjum INKO w dniu ? listopada 2021 r. złożyło JEDZ INKO, w którym wskazała w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przv dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?" zaznaczyła opcję "NIE". Wymaga wskazania, że udzielona przez INKO odpowiedź jest nieprawdziwa i pomija okoliczność wprowadzenia przez INKO w błąd PKP PLK w Postępowaniu LOT A w zakresie wskazanym w Wyroku KIO 1320/20. Brak wskazania przez INKO Consulting Sp. z o. o. informacji w zakresie wykluczenia INKO Consulting Sp. z o. o. z Postępowania LOT A z powodu wprowadzenia zamawiającego w wyniku rażącego niedbalstwa w błąd przy przedstawieniu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. i DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym uniemożliwiło Zamawiającemu ocenę czy Konsorcjum INKO winno zostać wykluczone z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. 74. Dla wykazania istnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp niezbędne jest wykazanie, że: a. wykonawca działał w sposób zamierzony lub rażąco niedbały; b. wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu lub je zataił; c. wprowadzenie w błąd miało - lub mogło mieć - wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 75. Z kolei według wymagań art. 109 ust. 1 pkt10 ustawy Pzp działanie wykonawcy wystarcza, że jest lekkomyślne lub niedbałe, a informacje były wprowadzające w błąd i mogły mieć one wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. 76. W niniejszym stanie faktycznym spełnione zostały wszystkie z wyżej przywołanych przesłanek. 77. Odnosząc się do pierwszej z nich - nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że działanie Konsorcjum INKO, które w żaden sposób nie dokonało weryfikacji czy wskazywane przez INKO Consulting Sp. z o. o. informacje wskazane w JEDZ INKO są prawdziwe w związku z Wyrokiem KIO 1320/20, powinno zostać zakwalifikowane co najmniej jako niedbalstwo. Mając na względzie tak doniosłą okoliczność, jak wykluczenie wykonawcy z postępowania z powodu podania nieprawdziwych informacji, brak wskazania takiej okoliczności w JEDZ INKO należałoby ocenić co najmniej jako rażąco niedbałe, a nawet lekkomyślne. INKO Consulting Sp. z o. o. nie mogło bowiem nie mieć świadomości, że podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a przypuszczenie, że wskutek zatajenia tych informacji uniknie wykluczenia w niniejszym Postępowaniu było lekkomyślne. 78. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: "Niedbalstwo definiowane jest jako stan, w którym osoba podejmująca określone działanie nie przewiduje jego skutków, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Z kolei lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie. Istotne jest przy tym, że działanie w warunkach lekkomyślności lub niedbalstwa nie musi doprowadzić do powstania u zamawiającego mylnego wyobrażenia o rzeczywistości (innymi słowy- dla zastosowania sankcji z komentowanego przepisu nie jest konieczne wprowadzenie zamawiającego w błąd), natomiast warunkiem sine qua non zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. jest potencjalny istotny wpływ informacji nieprawdziwych na decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia" (KIO 1397120). Wskazuje w orzecznictwie Izba także, iż "Jeżeli wykonawca przedstawił w złożonym przez siebie oświadczeniu informacje pozostające w sprzeczności z faktami, uznać należy, że co najmniej wykazał się niedbalstwem wprowadzającym zamawiającego w błąd(. . .)" (KIO 1267120). 79. Wreszcie wskazania wymaga, iż podanie przez INKO Consulting Sp. z o. o. nieprawdziwych informacji w treści JEDZ INKO nastąpiło w dniu 8 listopada 2021 r., a zatem na długo przed upływem dwuletniego okresu wykluczenia INKO na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z podaniem nieprawdziwych informacji w Postępowaniu LOT A i wykluczeniem INKO Consulting Sp. z o. o. z tego postępowania wskutek Wyroku KIO 1320/20. Bezspornie zatem INKO Consulting Sp. z o. o. nie mogło uważać, że z uwagi na upływ okresu wykluczenia nie jest już zobowiązane do wskazania w JEDZ okoliczności jego wykluczenia w Postępowaniu LOT A na skutek Wyroku KIO 1320/20. 80. Z pewnością informacje podane w JEDZ INKO polegające na wskazaniu w JEDZ INKO w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI opcji "NIE" i potwierdzeniu, iż INKO może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, są informacjami nieprawdziwymi. W rzeczywistości bowiem INKO było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A, co zostało potwierdzone Wyrokiem KIO 1320/20. 81. W orzecznictwie KIO wskazuje się, że: "Zawarta w przepisie przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji Zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim." (KIO 904/20) "Prawda ma bowiem charakter obiektywny, niezależny od stanu wiedzy, czy świadomości podmiotu dokonującego weryfikacji danej informacji z rzeczywistością. Tym samym dla zrealizowania się przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp obojętne jest, czy nieprawdziwa informacja mogła wywołać u zamawiającego mylne wyobrażenie o rzeczywistości. Wskazuje na to również konstrukcja komentowanego przepisu, w którym przewidzianą w nim sankcję oderwano od skutku w postaci rzeczywistego wpływu na istotne decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu. Wystarczającym jest stwierdzenie potencjalnego wpływu na przebieg procesu decyzyjnego zamawiającego" (KIO 1077120). 82. W sprawie niewątpliwie doszło również do zmaterializowania się ostatniej z przesłanek, albowiem przedstawienia przez Konsorcjum INKO w JEDZ INKO nieprawdziwej informacji było podstawą dla uznania, że Konsorcjum INKO nie podlega wykluczeniu, a jego oferta może zostać uznana jako oferta najkorzystniejsza. W świetle powyższego działanie Konsorcjum INKO miało bezpośredni wpływ na przyjęte przez Zamawiającego rozstrzygnięcie Postępowania. Wskutek złożenia nieprawdziwego oświadczenia w JEDZ INKO, Zamawiający został pozbawiony możliwości zweryfikowania istnienia przesłanki wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania. Tym samym, złożenie w JEDZ INKO informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd należy rozpatrywać, jako dodatkową i niezależną podstawą do wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stwierdzoną Wyrokiem KIO 1320/20. Nawet bowiem gdyby ostatecznie okazało się, że Konsorcjum INKO nie podlega wykluczeniu z powodu wprowadzenia w błąd PKP PLK w Postępowaniu LOT A - niezależnie od przyczyn takiego stwierdzenia - to i tak Zamawiający w związku z nieprawdziwym oświadczeniem w JEDZ INKO, byłby zobowiązany do wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 5 listopada 2020 r. (KIO 2706120) "wprowadzenie w błąd poprzez podanie nieprawdziwych informacji bądź zatajenie informacji ma miejsce także wówczas, gdy w ostatecznym rozrachunku nie zostanie potwierdzona podstawa wykluczenia, co do przesłanek, której zamawiający został wprowadzony w błąd. Innymi słowy nieprawdziwe oświadczenie w JEDZ, co do konkretnej okoliczności faktycznej stanowiącej jedną z przesłanek określonej podstawy wykluczenia niezależnie od tego czy dana podstawa wykluczenia rzeczywiście jest spełniona - skutkuje więc wykluczeniem wykonawcy z uwagi na wprowadzenie w błąd''. 83. Wymaga podkreślenia, że znaczenie obowiązku prawdziwego oświadczenia w JEDZ w przedmiocie okoliczności mogących być podstawą wykluczenia wykonawcy z postępowania, w tym na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp należy postrzegać szerzej niż tylko w relacji w stosunku do Zamawiającego, który jako gospodarz postępowania weryfikuje ziszczenie się lub nie przesłanek wykluczenia wykonawcy. To bowiem na podstawie oświadczenia wykonawcy zawartego w JEDZ także inni wykonawcy mogą kontrolować istnienie podstaw wykluczenia danego wykonawcy z postępowania. Rzetelność tego oświadczenia zawartego w JEDZ jest tym bardziej istotne dla prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. Zatem przesłankę "wprowadzenia w błąd lub możliwości wprowadzenia w błąd'' należy postrzegać w kategorii obiektywnej. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 27 marca 2019 r. "dla wyczerpania hipotezy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. nie jest istotne ani to, czy informacje wprowadzające w błąd były możliwe - względnie jak łatwe były- do wykrycia, nie jest również relewantne to, czy zamawiający dał się w błąd wprowadzić z uwagi na własne niedbalstwo, lub przyczynił się do zaistnienia błędu po swojej stronie - istotny jest jedynie stopień zawinienia wykonawcy, który polega na nieprawdziwej informacji celem wywołania tego błędu". W innym wyroku Izba wskazała, że "Warunkiem uznania zaistnienia podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. nie jest stwierdzenie, iż w danym przypadku faktycznie doszło do wprowadzenia w błąd zamawiającego, lecz że wystarczające jest, aby taki skutek mógł zostać wywołany wskutek przedstawienia przez wykonawcę informacji niezgodnych z rzeczywistością. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, iż stwierdzenie zaistnienia ww. podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania wyłączone jest w przypadku posiadania przez danego zamawiającego informacji, na podstawie których jest on w stanie zweryfikować prawdziwość informacji przekazanych przez wykonawcę." (KIO 1938120). 84. Jak wreszcie wskazał Sąd Okręgowy Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 29 października 2021 r. (sygn. akt XXIII Zs 109/21) "Sytuacja, w której wykonawca nie podaje prawdziwych informacji związanych z istnieniem podstawy do ewentualnego wykluczenia, może skutkować wybraniem, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy, który powinien być wykluczony z postępowania i w konsekwencji, w oparciu o nieprawdziwe informacje - zawarciem z nim umowy na realizację zamówienia, wbrew przepisom ustawy - Prawo zamówień publicznych. Należy przy tym wskazać na obowiązek zamawiającego wykluczenia wykonawcy w przypadku ustalenia, że przedstawił on informacje wprowadzające w błąd lub wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji. Oznacza to, że zastosowanie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 dPZP nie doznaje ograniczeń czasowych i może nastąpić także na etapie badania informacji podanych przez wykonawcę w dokumencie JEDZ. Dodać należy także, że ustawodawca krajowy, implementując do prawa krajowego (ustawy - Prawo zamówień publicznych sprzed nowelizacji) art. 57 ust. 4 lit. h Dyrektywy 2014/24/UE wprost wskazał, iż działanie wykonawcy w zakresie złożenia nieprawdziwych informacji nie musi mieć charakteru umyślnego, ale może być to również działanie nieumyślne, tj. działanie niedbale. Konstrukcja omawianego przepisu pozwala na przyjęcie, że zachowanie wykonawcy przy podaniu informacji zamawiającemu podlega ocenie w świetle art. 355 § 1 k.c., zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Stwierdzenie niedbalstwa danego podmiotu jest uzasadnione tylko wtedy, gdy podmiot ten zachował się w określonym miejscu 1 czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niego miernika należytej staranności. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku wykonawca powinien dokonać szczególnej weryfikacji prezentowanych przez siebie danych, mając prawną świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji ich nierzetelnej prezentacji (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 grudnia 2018 r., KIO 2372/18)". 85. Z tych względów nie powinno budzić wątpliwości, że Odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia Konsorcjum INKO/MP z Postępowania zasługuje na uwzględnienie i wydaje się być "książkowym" przykładem sytuacji wprowadzenia zamawiającego publicznego w błąd. 86. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że Zamawiający z Postępowania wykluczył BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k., BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. właśnie na podstawie okoliczności i argumentacji, która została przedstawiona w odwołaniu (vide pkt VI informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej). Odwołujący nie widzi podstaw, dla których Zamawiający w zakresie oceny jednego z wykonawców wyciąga określone wnioski, a w stosunku do innego oferenta uznaje, że nie mają one znaczenia w sprawie. 87. Odwołanie z tego tytułu powinno zostać uwzględnione. Brak możliwości dokonania samooczyszczenia 88. Zauważenia wymaga, że Konsorcjum INKO/MP nie ma możliwość podjęcia procedury selfcleaning, gdyż jest ona dopuszczalna tylko i wyłącznie w sytuacji, w której dany wykonawca z własnej inicjatywy wskazuje zamawiającemu fakt popełnionego błędu oraz wykazuje fakt podjęcia "działań zaradczych". Uprawnienie wynikające z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp nie materializuje się natomiast do sytuacji, w której dopiero na skutek działania innego wykonawcy lub samego zamawiającego dochodzi do ustalenia, że przedstawione przez niego informacje nie są zgodne z rzeczywistością. Powyższe stanowisko Odwołującego znajduje potwierdzenie w ugruntowanym w tym zakresie orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Jako reprezentatywne można uznać następujące orzeczenia: • KIO 274/18: "Łączna interpretacja art. 24 ust. 8 i 9 p.z.p. prowadzi do wniosku, że to wykonawca ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu podstawę do odstąpienia od obowiązku wykluczenia tego wykonawcy. Procedura wskazana w art. 24 ust. 8 p.z.p. służy dobrowolnemu naprawieniu szkody - wykonawca winny wprowadzenia w błąd musi się do tego przyznać, zanim fakt ten uświadomi sobie zamawiający. W przeciwnym wypadku zastosowanie ma art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. Przepis ten nie przewiduje możliwości zaoferowania wykonawcy "drugiej szansy"." • KIO 113/18: "Przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. stanowią sankcję dla nieuczciwych bądź niedbałych wykonawców. Celem tej regulacji jest zmuszanie wykonawców do zachowywania należytej staranności i uczciwego postępowania wobec zamawiającego, pod rygorem wykluczenia z postępowania. Łączna interpretacja art. 24 ust. 8 i 9 p.z.p. wskazuje, że to wykonawca ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu podstawy do odstąpienia od obowiązku wykluczenia wykonawcy." • KIO 444/20: "Dopuszczalność zastosowania procedury samooczyszczenia w przypadku przekazania informacji wprowadzających w błąd ma szczególny charakter i jej przeprowadzenie jest możliwe wyłącznie gdy wykonawca zastosuje taką procedurę niezwłocznie, zanim zamawiający poweźmie wiedzę o tym, że przekazane informacje mają charakter informacji wprowadzających w błąd. Przyznanie przez wykonawcę faktu wprowadzenia zamawiającego w błąd musi być dokonane niezwłocznie, po uzyskaniu takiej wiedzy. Zwlekanie z tą czynnością przez wykonawcę do momentu, gdy zamawiający zażąda wyjaśnień dotyczących danej osoby, wyłącza możliwość uznania, że wykonawca z własnej inicjatywy przyznał, że informacje przekazane zamawiającemu są nieprawdziwe." 89. W świetle powyższego brak jest możliwości podjęcia przez Konsorcjum INKO działa,, konwalidujących skutki związane ze złożeniem nieprawdziwych w JEDZ INKO informacji poprzez dokonanie samooczyszczenia. Brak podstaw do uzupełnienia JEDZ przez Konsorcjum INKO 90. Dalej, Odwołujący pragnie wskazać, że na gruncie stanu faktycznego sprawy brak jest podstaw do wezwania Konsorcjum INKO/MP do uzupełnienia JEDZ INKO, jako zawierającego błąd. Na gruncie wydawanych przez Krajową Izbę Odwoławczą orzeczeń niedopuszczalnym jest zastąpienie nieprawdziwych informacji informacjami prawdziwymi, na co zwróciła uwagę Izba w wyroku w sprawie sygn. akt KIO 2333/20. 91. Dodatkowo Odwołujący pragnie wskazać, że powyższa teza wynika m.in. z następujących orzeczeń KIO: • KIO 1181/12: "Art. 26 ust. 3 p.z.p. nie ma zastosowania w sytuacji złożenia nieprawdziwych informacji, gdyż nie można zastąpić nieprawdziwej informacji prawdziwą." • KIO 2384/16: "Stanowisko przeciwne oznaczałoby, że w ramach przesłanki wpływu na wynik postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, mieści się badanie, czy wykonawca składający nieprawdziwą informację był już wzywany do uzupełnienia dokumentów. W konsekwencji prowadziłoby to do takiej wykładni normy art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, zgodnie z którą nie podlega wykluczeniu wyłącznie wykonawca, który złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, jeżeli uczynił to po raz pierwszy tzn. nie był wzywany do zastąpienia nieprawdziwej informacji potwierdzającej spełnianie warunku udziału prawdziwą informacją potwierdzającą spełnianie tego warunku. Zdaniem Izby taka interpretacja wpływu na wynik postępowania (poważnego wprowadzenia w błąd zamawiającego) jest nie do zaakceptowania z punktu widzenia naczelnych zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 pzp, zgodnie z którym zamawiający ma przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Prowadziłaby to również do odmiennego traktowania wykonawców, którzy są winni poważnego wprowadzenia w błąd Zamawiającego, w zależności od tego, czy dotyczyło to treści oferty, czy też warunków udziału w postępowaniu, względnie potwierdzenia zgodności dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami zamawiającego. Wyłącznie w tym drugim przypadku mogłoby dojść do zastąpienia nieprawdziwej informacji zupełnie inną ale prawdziwą informacją, gdyż co do zasady zmiana treści oferty nie jest dopuszczalna w ogóle." 92. Brak możliwości uzupełnienia JEDZ INKO powoduje, że wobec Konsorcjum INKO zachodzi automatycznie przesłanka wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosili: I.po stronie Odwołującego 1: D. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie; E. Wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre CEDEX, (Francja); F. Konsorcjum firm w składzie: TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (Lider) oraz Partnerzy: „B-ACT” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy i EKOCENTRUM - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu - wnosząc o uwzględnienie odwołania, z tym że Konsorcjum BBC (lit A.) tylko co do zarzutów związanych z ceną ofertową (w zakresie cen jednostkowych co do wskazanych w odwołaniu pozycji); II. po stronie Zamawiającego: Konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie; MP Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie; PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy - wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 12/04/22) wniósł o oddalenie odwołania. Podał w szczególności (cyt.): (...) W ocenie Zamawiającego argumentacja oraz zarzuty podniesione w odwołaniu nie znajdują odzwierciedlenia w okolicznościach stanu faktycznego i prawnego niniejszego postępowania. Zamawiający w niniejszym Postępowaniu dokonał oceny wszystkich ofert zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 t.j.) oraz zgodnie z zapisami Specyfikacji Warunków Zamówienia, a także przy zachowaniu zasad równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji. I. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie oferty Konsorcjum INKO pomimo tego, że złożona przez niego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania INKO do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego Ad. II.1 Odwołania Na wstępie Zamawiający wskazuje na błąd w treści zarzutu odwołania - odwołanie dotyczy pozycji z pkt 1.4 (Personel biurowy) i 1.5 (Personel pomocniczy) Formularza Cenowego, a nie jak omyłkowo wskazano w odwołaniu pkt 1.5 i 1.6. Według Odwołującego podstawą do odrzucenia oferty Konsorcjum INKO jest art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp tj. niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Zgodnie z komentarzem do ustawy zamieszczonym na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych - niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i innych warunków zamówienia określonych m.in. w art. 91-98. Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Zamawiający odnosząc się do zarzutów naruszenia dyspozycji przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp informuje, że prawidłowo ocenił ofertę Konsorcjum INKO i nie miał jakichkolwiek wątpliwości, że zaoferowana cena pokrywa koszty związane z wykonaniem zamówienia, a oferta jest zgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający kategorycznie nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, iż oferta Konsorcjum INKO nie uwzględnia wszystkich zasad związanych z zatrudnianiem personelu biurowego i pomocniczego, które zostały opisane przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. Zamawiający w dokumentacji przetargowej określił wymóg, aby świadcząc usługi nadzoru wykonawca w ramach swojego Personelu zatrudnił: Personel biurowy: min. 3 osoby dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych oraz min. 1 osobę dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu. Personel pomocniczy: min. 3 osoby dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych oraz min. 1 osobę dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu. Zamawiający wymaga również, aby osoby tworzące personel biurowy i pomocniczy, tj.: wykonujące czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne wskazane w pkt. 2.1. Opisu Przedmiotu Zamówienia, były zatrudnione na podstawie stosunku pracy (§ 13 ust. 4 umowy). Wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę w Polsce w 2022 roku określona została w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. „w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r.” Zgodnie z § 1 Rozporządzenia od 1 stycznia 2022 r. ustalone zostało minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 3010 zł. Jest to kwota brutto wynagrodzenia wraz ze składkami ZUS. Oznacza to, że w 2022 r. przy wynagrodzeniu minimalnym wynoszącym 3010 zł brutto pracownik zatrudniony na pełen etat otrzyma wynagrodzenie netto w wysokości 2 363,56 zł. Całkowity koszt pracodawcy wyniesie 3 626,46 zł. Koszt pracodawcy dla 3 pracowników np. personelu biurowego wyniesie: 3 626,46 zł x 3 osoby = 10 879,38 zł/miesiąc Analogicznie należy wyliczyć koszt dla personelu pomocniczego. Konsorcjum INKO w Ofercie dla personelu biurowego zakłada łącznie dla Odcinka 1 i Odcinka 2 S10 cenę 12 000,00 zł/miesiąc. Zakładana przez Konsorcjum INKO w ofercie cena dla personelu biurowego (lub pomocniczego) w wysokości 12 000,00 zł jest wyższa aniżeli wymagana przepisami. Nawet gdyby założyć, co w ocenie Zamawiającego jest niezasadne, konieczność powiększenia kosztu pracodawcy o wyliczoną przez Odwołującego kwotę 287,81 zł/miesiąc z tytułu kosztów urlopu i zastępstwa (20 dni w skali roku) to miesięczny koszt zatrudnienia wynosić będzie: 3 626,46 x 3 osoby + 287,81 x 3 osoby = 11 742,81 zł/miesiąc Konsorcjum INKO w Ofercie dla personelu biurowego zakłada łącznie dla Odcinka 1 i Odcinka 2 S10 cenę 12 000,00 zł/miesiąc. Analogicznie należy wyliczyć koszt dla personelu pomocniczego. Zakładana przez Konsorcjum INKO w Ofercie cena dla personelu biurowego (lub pomocniczego) w wysokości 12 000,00 zł jest wyższa aniżeli wymagana przepisami włączając dodatkowo hipotetyczny koszt zastępstwa na czas urlopu wypoczynkowego. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że Odwołujący błędnie argumentuje w pkt. 11 odwołania, iż Konsorcjum INKO wskazało miesięczny koszt wykonania zamówienia w zakresie zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego na poziomie 6.000 zł/ miesiąc. Z powyższego mogłoby wynikać, że Konsorcjum INKO zamierza przeznaczyć wyłącznie 6.000 zł na zatrudnienie całego personelu biurowego i pomocniczego (tj. 6 osób) na odc. 1 i 2 S10, co nie jest prawdą. Jak już wskazano powyżej, wykonawca zobowiązany jest do zatrudnienia łącznie na odc. 1 i odc. 2 min. 3 osób z personelu biurowego i min. 3 osób z personelu pomocniczego tj. łącznie 6 osób. Przy czym Zamawiający nie wskazał ile konkretnie osób wykonawca ma skierować do realizacji danego odcinka oraz w jaki sposób (tj. dla ilu osób) ma kalkulować cenę w danej pozycji Formularza, pozostawiając to do decyzji wykonawcy. Oznacza to, że wykonawcy mogli np. przyjąć, iż na odc. 1 skierują po dwie osoby z personelu biurowego i pomocniczego, a na odc. 2 po jednej osobie i z takim założeniem wyliczą koszty, o których mowa w pkt. 1.4 i 1.5 Formularza Cenowego, ale mogli też te koszty podzielić na pół między oba odcinki, co także należy uznać za prawidłowe. Z Formularza cenowego zarówno dla odc. 1 jak i odc. 2 wynika, że Konsorcjum INKO dla pozycji 1.4 i 1.5 przyjęło koszt po 6.000 zł/ miesiąc, co oznacza, że wykonawca dla grupy 6 pracowników (personel biurowy + pomocniczy) miesięcznie będzie dysponował kwotą 24.000,00 zł tj. 12.000 zł odc. 1 i 12.000 zł odc. 2. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że Odwołujący celowo próbuje wprowadzić Izbę w błąd. Zauważyć jednakże należy, że na czas urlopu oraz zwolnienia lekarskiego wykonawcy nie zatrudniają i nie są zobowiązani do zatrudniania dodatkowego personelu. W szczególności dotyczy to właśnie pracy wymagającej przeszkolenia stanowiskowego i wdrożenia. Zastępstwo pełnią inne osoby zatrudnione w danej firmie, a zwyczajowo w opisie zakresu obowiązków danego pracownika pracodawca ustala regulacje dot. zastępstw na innych, podobnych, stanowiskach. Zgodnie z Umową zawartą w SWZ, w przypadku, gdy członek Personelu Konsultanta nie może zostać zastąpiony lub zmieniony, Inżynier Kontraktu lub Konsultant jest zobowiązany najpóźniej w tym samym dniu wskazać spośród Personelu Konsultanta osobę lub osoby wykonujące tymczasowo obowiązki osoby zastępowanej lub zmienianej, przy czym stan taki nie będzie trwał dłużej niż 3 miesiące (Umowa - § 11 ust. 17). Nadto zgodnie z ust. 18 Konsultant nie otrzymuje dodatkowego wynagrodzenia z tego tytułu, zatem brak jest podstaw do „doliczania” w omawianych pozycjach Formularza Cenowego dodatkowych kosztów związanych z zastępstwem pracowników. Należy wskazać, że taki sposób zgłaszania nieobecności i ustalania zastępstw stosuje sam Odwołujący w trakcie aktualnie realizowanych umów na rzecz Zamawiającego, zatem nie jest to dla Odwołującego nieznana praktyka. Umowy te w przedmiotowym zakresie zawierają analogiczne postanowienia dotyczące obowiązków Konsultanta. Odwołujący w trakcie wykonywania umowy na rzecz Zamawiającego niejednokrotnie informował o nieobecności Personelu wyznaczając jednocześnie personel tymczasowy na zastępstwo spośród innych zatrudnionych u siebie osób. W tym miejscu Zamawiający wskazuje, że grafiki przedstawione na stronie 16 odwołania nie mają nic wspólnego z praktyką stosowaną przez wykonawców i samego Odwołującego, bowiem nie zatrudnia się dodatkowego personelu na okres urlopowy osoby zastępowanej. Z doświadczenia życiowego i doświadczenia Zamawiającego jako pracodawcy wynika, że w sytuacji, gdy pracownik udaje się na urlop wypoczynkowy lub zwolnienie lekarskie, to w jego miejsce nie zatrudnia się nowej osoby, tylko inne osoby z tej samej komórki, bądź o podobnych uprawnieniach wykonują jego pracę. Dodatkowo, już na marginesie, Zamawiający zwraca uwagę na treść § 13 ust. 5 umowy: „(.) W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy z którąkolwiek z osób zatrudnionych na podstawie stosunku pracy, Konsultant będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej, innej osoby zatrudnionej na podstawie stosunku pracy, w wymiarze nie mniejszym niż wynikający z zasad określonych w niniejszej umowie. W przypadku zmiany, o której mowa wyżej, wyznaczenie danej osoby do świadczenia Usługi musi nastąpić w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia wystąpienia zakończenia umowy z poprzednio zatrudnioną osobą.” Gdyby odszukać w Internecie statystyczną długość trwania umów o pracę można by obliczyć statystyczną korzyść jaką mógłby mieć Konsultant w 30-dniowym okresie przerwy pomiędzy zakończeniem umowy Personelu Biurowego i Pomocniczego a wyznaczeniem nowej osoby do świadczenia Usługi - co akurat pomniejszyłoby wartość analizowanego kosztu pracodawcy. Za całkowicie niezasadne należy uznać twierdzenia Odwołującego w zakresie obowiązku zwiększenia kosztów wskazanych w pkt. 1.4 oraz 1.5 Formularza Cenowego o koszt związany z koniecznością wyposażenia stanowiska oraz wykonania obowiązkowych badań lekarskich, który wg szacunków Odwołującego wynosi 510 zł tj. 8,95 zł/ miesiąc. Po pierwsze wskazany koszt jest to koszt wyłącznie szacunkowy wyliczony przez Odwołującego, a nie rzeczywisty koszt jaki ewentualnie przyjęło Konsorcjum INKO. Po drugie Zamawiający wskazuje, iż możliwym jest, że pracownicy, którzy zostaną skierowani do realizacji zamówienia jako personel biurowy i pomocniczy posiadają aktualne badania lekarskie, więc nie ma potrzeby ich wykonywania, a wykonawca posiada na stanie niezbędne wyposażenie dla tego stanowiska pracy. Zgodnie z pkt. 2.2.1. OPZ „Wymaga się, aby Konsultant dysponował sprzętem, oprogramowaniem komputerowym i wyposażeniem, w asortymencie i ilości umożliwiającej należyte wykonanie Usługi”, co oznacza, że Zamawiający jedynie wymaga aby Konsultant sprzęt posiadał, nie zobowiązuje go natomiast do zakupu nowego sprzętu na potrzeby realizacji tej umowy. Zatem argumentacja Odwołującego w tym zakresie zdaje się być jedynie próbą sztucznego podważenia ceny oferty zaproponowanej przez Konsorcjum INKO. W ocenie Zamawiającego Konsorcjum INKO uwzględniło w pozycji 1.4 i 1.5 Formularza Cenowego wszystkie wymagane prawem koszty związane z zatrudnieniem pracowników zgodnie z SWZ, co świadczy o jej zgodności z treścią SWZ pkt. 17.3 Instrukcji dla Wykonawców, zgodnie z którym: „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzach cenowych.” Zaznaczyć dodatkowo trzeba, że kalkulacje, które przedstawił Odwołujący, przedstawiają wyłącznie jego własne wyliczenia odnośnie tego jak kształtują się koszty pracodawcy w przypadku umowy o pracę, które to również opierają się na przyjętych przez niego założeniach odnośnie absencji z powodu choroby (15 dni w roku tj. 1 726,89 zł/rok), nieobecności z tytułu urlopu (20 dni roboczych tj. dodatkowe 287,81 zł miesięcznie), a także wyliczonych kosztów w…

…Sygn. akt: KIO 869/24 WYROK Warszawa, dnia 03.04.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2024 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „STARKOM” sp. z o. o. z siedzibą w Starogardzie Gdańskim w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Trąbki Wielkie przy udziale wykonawcy: PUS sp. z o.o. z siedzibą w Kwidzynie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. Sygn. akt KIO 869/24 Uzasadnienie Gmina Trąbki Wielki (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Trąbki Wielkie” znak sprawy: ZP.271.1.2024, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej n​ r 2024/S 014-036824 w dniu 19 stycznia 2024 r. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp Wykonawca - Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „STARKOM” Sp. z o.o. z siedzibą ​ Starogardzie Gdańskim, zwany dalej „Odwołującym”, w dniu 18 marca 2024 r. wniósł w ​ przedmiotowym postępowaniu odwołanie na zaniechanie przez Zamawiającego czynności w ​ postępowaniu i niezgodną z przepisami ustawy czynność Zamawiającego. w Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 pkt 2 lit. b) PZP poprzez brak odrzucenia oferty PUS sp. z o. o. z siedzibą ​ Kwidzynie (dalej „PUS” lub „wykonawca PUS”) w sytuacji, kiedy złożona przez tego Wykonawcę oferta podlega w odrzuceniu, jako złożona przez wykonawcę, niespełniającego warunków udziału ​ postępowaniu, w 2) art 109 ust. 1 pkt 8 PZP oraz art. 226 pkt 2 lit. a) PZP w związku z art. 9b – 9d i art. 9j ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz § 2 – 4 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości poprzez brak wykluczenia z​ postępowania PUS Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kwidzynie i odrzucenia złożonej przez tego Wykonawcę oferty w sytuacji, kiedy Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, 3) art. 226 pkt 7 PZP w związku z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. ​o zwalczaniu nieuczciwe konkurencji, poprzez brak odrzucenia oferty PUS Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kwidzynie w sytuacji, kiedy oferta tego wykonawcy została złożona ​ warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu wskazanej wyżej ustawy. w W zakresie wskazanych wyżej zarzutów Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający nie dokonał ​ sposób rzetelny i prawidłowy sprawdzenia zarówno przesłanek dotyczących podstaw wykluczenia Wykonawcy PUS w jak również przesłanek odrzucenia złożonej przez tego Wykonawcę oferty. Odwołujący wskazywał, że już tylko rzetelne i prawidłowe zweryfikowanie dokumentów przedstawionych przez tego Wykonawcę, nawet bez konieczności prowadzenia dalej idącego postępowania wyjaśniającego, skutkowałoby jego wykluczeniem i odrzuceniem złożonej oferty. W konsekwencji tak postawionych zarzutów odwołania Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności z dnia 7 marca 2024 r. polegającej na wyborze oferty PUS jako najkorzystniejszej w postępowaniu oraz 2) przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem ustaleń dokonanych ​ postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą. w W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu niniejszego postępowania odwoławczego na jego korzyść, ponieważ wskutek braku wykluczenia z postępowania lub odrzucenia oferty wykonawcy PUS, Odwołujący utracił możliwość uzyskania wskazanego wyżej zamówienia. Dokonanie przez Zamawiającego wskazanych wyżej czynności, co byłoby zgodne z​ ustawą oraz Specyfikacją Warunków Zamówienia, doprowadziłoby w konsekwencji do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W odniesieniu do pierwszego z zarzutów pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, ​ ż e Zamawiający w Rozdziale VII pkt 2, ppkt 4) lit. a) SW Z) postawił w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej następujący warunek: „O udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawcy którzy w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali lub wykonują, usługi odbierania odpadów komunalnych z nieruchomości w ciągu następujących po sobie 12 miesięcy, o wartości zamówienia nie mniejszej niż 1 500 000,00 zł brutto”. Redakcja cytowanego zapisu nie pozostawia w ocenie Odwołującego wątpliwości, że wykonawca ubiegający się o zamówienie powinien w ciągu kolejnych 12 miesięcy wykonać usługę o wartości nie mniejszej niż 1,5 mln zł brutto. Warunek nie wskazuje, ​ iż miałoby to być co najmniej 12 miesięcy lecz dokładnie 12 miesięcy. Zatem warunek dotyczący wartości zamówienia nie mniejszej niż 1,5 mln zł brutto powinien być spełniony dla okresu ​ 12 miesięcy a nie całego okresu na jaki kontrakt został zawarty. Koresponduje to chociażby z kwotą, jaką Zamawiający przeznaczył na wykonanie zamówienia w okresie od 01.04.2024 r. do 30.06.2026 r. (tj. 26 miesięcy) – bez mała 9 mln złotych, oraz złożonymi przez wykonawców ofertami, które oscylowały pomiędzy 8,6 mln zł a prawie 10 mln zł. Ustalenie warunku udziału na poziomie 1,5 mln zł za okres 2 lub 3 lat stanowiłoby znaczne obniżenie wymagań dla potencjalnych wykonawców. Odwołujący wskazał, że wykonawca PUS w celu wykazania spełnienia wskazanego wyżej warunku złożył załącznik nr 6 do SW Z „Wykaz usług”, w którym wskazał, iż w okresie od 01.01.2020 r. do obecnie (łącznie w ramach 3 umów) wykonywał/wykonuje na rzecz Gminy Kwidzyn usługę polegającą na odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy z terenu Gminy Kwidzyn. Jako wartość zamówienia wskazano kwotę 4.555.665,93 zł brutto. Jednocześnie Wykonawca przedłożył referencje z dnia 27 lutego 2024 r. wydane przez Wójta Gminy Kwidzyn, które potwierdziły należyte wykonanie usług: 1) w okresie od 01.01.2020 r. do 31.12.2021 r. na łączną kwotę 2.139.884,96 zł, 2) w okresie od 01.01.2022 r. do 31.12.2023 r. na łączną kwotę 2.331.294,88 zł, 3) w okresie od 01.01.2024 r. do 31.01.2024 r. na łączną kwotę 84.486,09 zł. W ocenie Odwołującego w świetle powyżej zaprezentowanych danych wynikających z​ przedstawionych przez Wykonawcę PUS dokumentów wynika, iż nie spełnił on warunku wartości 1.500.000,00 zł brutto w żadnym okresie kolejnych 12 miesięcy. Nawet przy założeniu, iż okres kolejnych 12 miesięcy może być dobrany dowolnie, zaprezentowane wartości umów nie dają możliwości takiego przyporządkowania kolejnych 12 miesięcy aby suma wartości zamówienia za ten okres przekroczyła 1,5 mln zł brutto. Oczywistym zatem zdaniem Odwołującego jest, iż Wykonawca PUS nie spełniła warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej, a za co za tym idzie oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 pkt 2 lit. b) PZP. W zakresie zarzutu naruszenia art 109 ust. 1 pkt 8 PZP oraz art. 226 pkt 2 lit. a) PZP wstępie Odwołujący wyjaśnił, iż zarzuty niniejszego odwołania dotyczą postawionego przez Zamawiającego, ale też wynikającego wprost z powszechnie obowiązujących przepisów prawa, warunku udziału ​ postępowaniu w zakresie posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, w o ile wynika to z odrębnych przepisów, tj. aktualnego wpisu do rejestru działalności regulowanej prowadzonego dla Wójta Gminy Trąbki Wielkie w zakresie odbierania odpadów komunalnych. Zarzuty odwołania nie dotyczą bezpośrednio braku wpisu PUS Spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością w tym rejestrze, lecz braku spełnienia wymagań wynikających z​ powszechnie obowiązujących przepisów prawa, które są podstawą do dokonania takiego wpisu. Konsekwencją niespełnienia tych wymagań, a wręcz celowego wprowadzenia Wójta Gminy a​ następnie Zamawiającego w błąd co do spełnienia wymagań, powinna być odmowa dokonania wpisu do rejestru lub wykreślenie tego wykonawcy ze skutkiem natychmiastowym. Zgodnie z przepisem art. 9b ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i​ porządku w gminach działalność w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości jest działalnością regulowaną w rozumieniu ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców. Rejestr działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych o​ d właścicieli nieruchomości prowadzi wójt, burmistrz lub prezydent miasta właściwy ze względu n​ a miejsce odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (ust. 2 tego artykułu). Przedsiębiorca odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany d​ o uzyskania wpisu do rejestru w gminie, na terenie której zamierza odbierać odpady komunalne o​ d właścicieli nieruchomości (art. 9c ust. 1). Wpis do rejestru oraz zmiany wpisu w rejestrze dokonuje się na pisemny wniosek przedsiębiorcy (ust. 2 art. 9c). Jakkolwiek samo dokonanie wpisu jest czynnością materialno-techniczną i nie wymaga wydania jakiejkolwiek decyzji lub innego aktu administracyjnego to podstawą dokonania wpisu jest spełnienie warunków formalnych zarówno wniosku jak i technicznych możliwości wykonywania działalności regulowanej. Wnioskodawca, zgodnie z przepisem art. 9c ust. 4 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, załącza do wniosku oświadczenie o spełnieniu warunków wymaganych do wykonywania działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych o​ d właścicieli nieruchomości o następującej treści: "Oświadczam, że: 1) dane zawarte we wniosku o​ wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych o​ d właścicieli nieruchomości są kompletne i zgodne z prawdą; 2) znane mi są i spełniam warunki wykonywania działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, określone w ustawie z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (​ Dz. U. z 2023 r. poz. 1469) oraz w przepisach wydanych na podstawie art. 9d ust. 2 tej ustawy". W kontekście wykazania spełnienia warunków umożliwiających wykonywanie działalności ​ zakresie odbierania odpadów komunalnych jest, wydane na podstawie wskazanego wyżej w treści oświadczenia w przepisu art. 9d ust. 2, rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. ​ sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U. z w 2013 r. poz. 122) (dalej zwane Rozporządzeniem). Należy w tym miejscu przytoczyć warunki określone w § 2 Rozporządzeniu: 1. Podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany posiadać bazę magazynowotransportową usytuowaną: 1) w gminie, z której terenu odbiera te odpady, lub w odległości nie większej niż 60 km od granicy tej gminy; 2) na terenie, do którego posiada tytuł prawny. 2. W zakresie wyposażenia bazy magazynowo-transportowej należy zapewnić, aby: 1) teren bazy magazynowo-transportowej był zabezpieczony w sposób uniemożliwiający wstęp osobom nieupoważnionym; 2) miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów były zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu; 3) miejsca magazynowania selektywnie zebranych odpadów komunalnych były zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczone przed działaniem czynników atmosferycznych; 4) teren bazy magazynowo-transportowej był wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne (Dz. U. z 2012 r. poz. 145, 951 i 1513 oraz z 2013 r. poz. 21); 5) baza magazynowo-transportowa była wyposażona w: a) miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów, b) pomieszczenie socjalne dla pracowników odpowiadające liczbie zatrudnionych osób, c) miejsca do magazynowania selektywnie zebranych odpadów z grupy odpadów komunalnych, d) legalizowaną samochodową wagę najazdową - w przypadku gdy na terenie bazy następuje magazynowanie odpadów. 3. Na terenie bazy magazynowo-transportowej powinny znajdować się także: 1) punkt bieżącej konserwacji i napraw pojazdów, 2) miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów - o ile czynności te nie są wykonywane przez uprawnione podmioty zewnętrzne poza terenem bazy magazynowotransportowej. 4. Część transportowa oraz część magazynowa bazy mogą znajdować się na oddzielnych terenach, przy jednoczesnym spełnieniu warunków określonych w ust. 1-3. Odwołujący ponadto wskazał, iż wykonawca świadczący usługi w zakresie odbioru odpadów komunalnych, zobowiązany jest przestrzegać również m.in. przepisów rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 16 czerwca 2009 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy gospodarowaniu odpadami komunalnymi. Przepisy tego rozporządzenia określają w szczególności obowiązki pracodawcy w stosunku do zatrudnionych osób, wykonujących prace przy gospodarowaniu odpadami oraz pojazdów, narzędzi i innych urządzeń wykorzystywanych do tego rodzaju działalności. Zakres obowiązków wynikających ze wskazanego aktu prawnego jest na tyle szeroki, iż przytaczanie wszystkich obowiązków jest na potrzeby niniejszego odwołania nieuzasadnione. Dla przykładu jedynie można wskazać na przepis § 4, zgodnie z którym pracownicy mający bezpośredni kontakt z​ odpadami komunalnymi powinni korzystać z oddzielnych pomieszczeń i urządzeń higieniczno-sanitarnych, takich jak szatnie przepustowe, umywalnie, pomieszczenia z natryskami, ustępy i​ jadalnie. Należy jednakże mieć na uwadze, iż przepisy przedmiotowego rozporządzenia mają bezpośrednie zastosowanie w każdym przypadku wykonywania pracy związanej z odpadami i​ w każdym miejscu i pojeździe w tym celu wykorzystywanym. Zatem przepisy Rozporządzenia ​ sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w stanowią jedynie bazę określającą minimalne wymagania uprawniającego do prowadzenia działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych. Faktyczne wykonywanie tej działalności wiąże się natomiast z wypełnieniem obowiązków wynikających również z rozporządzenia w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy gospodarowaniu odpadami komunalnymi. Jak wynika z powyżej cytowanych przepisów wykonawca ubiegający się o wpis do rejestru musi wykazać się tytułem prawnym do „bazy magazynowo-transportowej”. W kontekście powyższych regulacji prawnych Odwołujący wystąpił do spółki PELKOM ​S p. z o.o. z siedzibą w Pelplinie o udostępnienie informacji publicznej m.in. w zakresie ewentualnej umowy zawartej przez tę spółkę z PUS Sp. z o.o.. Zgodnie z uzyskanymi informacjami PELKOM ​S p. z o.o. z siedzibą w Pelplinie jest stroną umowy z PUS Sp. z o.o. dotyczącej najmu 5 miejsc parkingowych na terenie spółki PELKOM Sp. z o.o. z siedzibą w Pelplinie, położonym przy u​ l. Starogardzkiej 12. W zakresie tej umowy leży także użyczenie pomieszczenia socjalnego z​ zapleczem sanitarnym (dostęp do stołówki i sanitariatów). Fakty te wydają się przy tym bezsporne również wobec treści oświadczenia Wykonawcy z dnia 27 lutego 2024 r. w którym oświadcza, i​ ż „wynajmowane miejsca parkingowe na pojazdy specjalistyczne służące do odbioru odpadów ​ raz z użyczeniem pomieszczenia socjalnego z zapleczem sanitarnym, spełniają wymagania określone w § 2 w rozporządzenia (…)”. Zdaniem Odwołującego wyjątkowo dziwnie w kontekście podnoszonych w niniejszym odwołaniu zarzutów brzmią tłumaczenia o prawidłowości i spełnianiu wszystkich wymagań przez Wykonawcę, zamieszczone w przedmiotowym piśmie. Nie sposób bowiem uznać, iż umowa najmu miejsc postojowych daje uprawnienie do korzystania z bazy transportowo-magazynowej jako całości w rozumieniu przepisów Rozporządzenia. Oddanie do korzystania bazy magazynowo-transportowej, bez względu na rodzaj stosunku prawnego, powinno dawać nieskrępowaną możliwość używania wszystkich niezbędnych elementów tej bazy, nie tylko miejsc postojowych, lecz również prawidłowo wyposażonych i odpowiednich dla liczby zatrudnionych u korzystającego osób pomieszczeń socjalnych, spełniających warunki przywołanych wyżej dwóch rozporządzeń. Brak takich możliwości potwierdza nie tylko sam przedmiot najmu wskazany w piśmie PELKOM Sp. z o.o. z siedzibą w Pelplinie. Dla uświadomienia braku możliwości faktycznych korzystania przez Wykonawcę z bazy magazynowo-transportowej Odwołujący załączył do odwołania zrzuty z GoogleMaps (pierwszy obraz) oraz Geoportalu (dwa kolejne obrazy). Naloty służące wykonaniu przedmiotowych zdjęć wykonane zostały niedawno, zatem stan przedstawiony na zdjęciach jest stanem aktualnym. Poza znacznym „tłokiem” różnego rodzaju pojazdów – 26 miejsc parkingowych na podstawie 15 umów na wynajem tych miejsc, o czym mowa w piśmie PELKOM ​S p. z o.o. oraz pojazdów spółki Czyste Kociewie Sp. z o.o. z siedzibą w Pelplinie, zwraca uwagę brak utwardzenia nawierzchni, co w połączeniu z uwidocznionym brakiem sieci kanalizacji sanitarnej na zrzutach z Geoportalu, oznacza brak spełnienia warunku zabezpieczenia miejsc przeznaczonych d​ o parkowania pojazdów przed emisją zanieczyszczeń do gruntów. Również widoczne z prawej strony swobodne przejście na działkę sąsiednią wskazuje na brak zabezpieczenia nieruchomości w sposób uniemożliwiający wstęp osobom nieupoważnionym. Wskazany wyżej brak sieci kanalizacji tak sanitarnej jak i deszczowej oznacza brak urządzeń lub systemów zagospodarowania wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy. Zatem nawet przy przyjęciu, iż Wykonawca PUS Sp. z o.o.posiada tytuł prawny obejmujący bazę jako taką, to baza ta nie spełnia warunków określonych w obu rozporządzeniach. Przedstawione wyżej wywody jednoznacznie wskazują, iż PUS Sp. z o.o. nie ma możliwości tak prawnej, jak i faktycznej, aby wypełnić nałożone przez obowiązujące prawo obowiązki dotyczącej wykazania się prawidłowo wyposażoną i spełniającą wymogi bazą magazynowo-transportową. Nie pozostawia wątpliwości, iż zawarta z PELKOM Sp. z o.o. z siedzibą w Pelplinie umowa ma legitymizować Wykonawcę w zakresie spełniania warunków wynikających z Rozporządzenia, ​ szczególności warunku dotyczącego odległości bazy magazynowo-transportowej od granicy gminy. Jednakże umowa w ta została zawarta przez Wykonawcę PUS Sp. z o.o jedynie dla pozoru. ​ PUS Sp. z o.o., według najlepszej wiedzy Odwołującego, nigdy nie korzystał z przedmiotu najmu na terenie należącym do spółki PELKOM Sp. z o.o. z siedzibą w Pelplinie. z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością można przyjąć założenie, że nawet w przypadku realizacji zamówienia na rzecz Zamawiającego, pojazdy będą jeździły z i do Kwidzyna. Powyższe fakty powinny doprowadzić Zamawiającego do przekonania, iż Wykonawca ​P US Sp. z o.o.w wyniku zamierzonego działania wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wskazać przy tym ponadto należy, iż Wykonawca złożył w dniu 29 lutego 2024 r. oświadczenie o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP, oświadczając, iż wszystkie informacje złożone w oświadczeniu zawartym w JEDZ w zakresie podstaw wykluczenia o których mowa m.in. w art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, są aktualne na dzień złożenia tegoż oświadczenia. Świadczy to zdaniem Odwołującego o pełnej premedytacji działań Wykonawcy PUS Sp. z o.o.. Konsekwencją powyższej przedstawionych zarzutów, opartych zarówno na przepisach prawa, jak i dowodach z dokumentów, powinna być odmowa dokonania przez Wójta Gminy Trąbki Wielkie wpisu do rejestru działalności regulowanej lub wydanie decyzji o zakazie wykonywania przez Wykonawcę działalności objętej wpisem na podstawie art. 9j ust. 1 pkt 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach z uwagi na fakt, iż Wykonawca złożył oświadczenie, o którym mowa w art. 9c ust. 4 tej ustawy, niezgodne ze stanem faktycznym. W aspekcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający winien wykluczyć Wykonawcę na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP i odrzucić złożoną przez niego ofertę na podstawie art. 226 pkt 2 lit. a) PZP. Uznać bowiem należy, iż warunek posiadania przez wykonawcę aktualnego wpisu do rejestru działalności regulowanej, w sytuacji, kiedy dokonanie wpisu następuje de facto z automatu, nie może być odczytywany dosłownie, lecz w kontekście faktycznego spełnienia przesłanek warunkujących dokonanie tego wpisu. A.d.: Zarzut naruszenia art. 226 pkt 7 PZP w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwe konkurencji: Abstrahując od zarzutu opisanego w A.d.2) Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający zaniechał czynności odrzucenia oferty Wykonawcy, która złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z definicją ustawową zawartą w przepisie art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Otwarty katalog czynów nieuczciwej konkurencji określa ust. 2 tego artykułu a dalsze przepisy ustawy konkretyzują niektóre z czynów nieuczciwej konkurencji. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 9 października 2019 r. sygn. akt: I NSK 61/18 wyjaśnił szerzej definicję czynu nieuczciwej konkurencji i praktyk sprzecznych z dobrymi obyczajami, wskazując, iż „Wszystkie czyny zdefiniowane w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji są sprzeczne z dobrymi obyczajami. Ponadto, art. 3 ust. 1 u.z.n.k. pozwala uznać za czyny nieuczciwej konkurencji również inne zachowania przedsiębiorcy, nieobjęte przepisami tej ustawy, które są zabronione na gruncie innych ustaw lub sprzeczne z dobrymi obyczajami, jednocześnie naruszając interes przedsiębiorcy. Ustalenie dobrych obyczajów w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji następuje z uwzględnieniem celu ustawy, jakim jest zapewnienie równych ​i niezakłóconych warunków konkurencji. W kontekście relacji z konsumentami jako sprzeczne z​ dobrymi obyczajami należy uznać działania, które zmierzają do niedoinformowania, dezorientacji, wywołania błędnego przekonania u klienta, wykorzystania jego niewiedzy lub naiwności, czyli takie działanie, które potocznie określone jest jako nieuczciwe, nierzetelne, odbiegające in minus o​ d przyjętych standardów postępowania. O tym, czy dane działanie jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, decyduje przy tym całokształt okoliczności, a zwłaszcza cel, użyte środki i​ konsekwencje przedsiębranych działań. Wszystkie czyny zdefiniowane w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji są sprzeczne z dobrymi obyczajami. Ponadto, art. 3 ust. 1 u.z.n.k. pozwala uznać za czyny nieuczciwej konkurencji również inne zachowania przedsiębiorcy, nieobjęte przepisami tej ustawy, które są zabronione na gruncie innych ustaw lub sprzeczne z dobrymi obyczajami, jednocześnie naruszając interes przedsiębiorcy. Ustalenie dobrych obyczajów ​ rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji następuje z uwzględnieniem celu ustawy, jakim jest w zapewnienie równych i niezakłóconych warunków konkurencji. W kontekście relacji z​ konsumentami jako sprzeczne z dobrymi obyczajami należy uznać działania, które zmierzają do niedoinformowania, dezorientacji, wywołania błędnego przekonania u klienta, wykorzystania jego niewiedzy lub naiwności, czyli takie działanie, które potocznie określone jest jako nieuczciwe nierzetelne, odbiegające in minus od przyjętych standardów postępowania. O tym, czy dane działanie jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, decyduje przy tym całokształt okoliczności, a zwłaszcza cel, użyte środki i konsekwencje przedsiębranych działań.”. W podobnym tonie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 maja 2019 r. sygn. akt: KIO 803/19, wskazując, że „Zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k., czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Dobre obyczaje, na które się wskazuje w cytowanym przepisie, wskazują na działanie, które może prowadzić do zniekształcenia określonych interesów i zachowań gospodarczych w przeciętnych warunkach praktyki rynkowej, które jednocześnie prowadzi do pogorszenia sytuacji innego przedsiębiorcy na tym konkurencyjnym rynku, poprzez naruszenie w tym zakresie jego interesu”. Odwołujący, wskazując na sytuację prawną i faktyczną opisaną w uzasadnieniu zarzutu A.d.2), stoi na stanowisku, iż przepis art. 226 pkt 7 PZP jest samodzielną podstawą do odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę. Działania PUS Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Kwidzynie w toku niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wypełniają przesłanki uznania ich za w czyn nieuczciwej konkurencji: 1) były to działania podjęte w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą, 2) wskazują bezsprzecznie na sprzeczność tych działań z prawem i dobrymi obyczajami, 3) doszło do zagrożenia lub naruszenia interesu prawnego Odwołującego. W kontekście przedstawionych w niniejszym odwołaniu działań i zaniechań Wykonawcy ​ US Sp. z o.o. wydaje się oczywiste, iż wypełniają one przesłankę czynu nieuczciwej konkurencji określoną w art. 14 ust. P 1 i 2 pkt 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którym czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody a wiadomościami nieprawdziwymi lub wprowadzającymi w błąd są informacje dotyczące sytuacji gospodarczej lub prawnej. Zrozumiałym jest i oczywistym, że każdy przedsiębiorca ma prawo działać na rynku ​ dowolnie wybranym przez siebie zakresie. Jednakże działanie to musi być zgodne z prawem w i​ dobrymi obyczajami. Zdobywanie nowych rynków dla swych towarów i usług nie może odbywać poprzez zatajanie informacji, wprowadzanie w błąd, zawieranie fikcyjnych umów, z których to działań i​ dokumentów przedsiębiorca uzyskuje nieuprawnione korzyści, w tym chociażby uprawnienia ​ Kwidzynie, który wraz z przystąpieniem przedstawił stanowisko i argumentację na poparcie oddalenia odwołania. w W dniu 26 marca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź n​ a odwołanie, w której Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości i przedstawił stanowisko w odniesieniu do poszczególnych naruszeń wskazanych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego ustaliła, co następuje. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia wykonawcy PUS sp. z o.o. z siedzibą w Kwidzynie po stronie Zamawiającego (dalej „Przystępujący”). W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba uznała, że Odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Trąbki Wielkie; Numer referencyjny: ZP.271.1.2024 (dalej „Postępowanie”). Zamawiający w Rozdziale VII pkt 2, ppkt 2) lit. a) SWZ postawił w zakresie uprawnień ​do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów następujący warunek: „O udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawcy którzy ​ aktualny wpis do rejestru działalności regulowanej prowadzonego dla Gminy Trąbki Wielkie w ​ zakresie odbierania odpadów komunalnych, o którym mowa w art. 9b-9c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o w utrzymaniu czystości i porządku w gminach, w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia”. W Rozdziale IX pkt 3, ppkt 2) lit. a) SW Zw celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę ww. warunku udziału Zamawiający wymagał złożenia aktualnego wpisu do rejestru działalności regulowanej prowadzonego dla Gminy Trąbki Wielkie w zakresie odbierania odpadów komunalnych, o​ którym mowa w art. 9b-9c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku ​ gminach, w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia. w Przystępujący w celu wykazania spełniania ww. warunku złożył wydane przez Wójta Gminy Trąbki Wielkie zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności gospodarczej w zakresie odbierania odpadów komunalnych z dnia 20.02.2024 r. nr R-1/2024. Zamawiający w Rozdziale VII pkt 2, ppkt 4) lit. a) SW Z postawił w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej następujący warunek: „O udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawcy którzy w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali lub wykonują, usługi odbierania odpadów komunalnych z nieruchomości w ciągu następujących po sobie 12 miesięcy, o wartości zamówienia nie mniejszej niż 1 500 000,00 zł brutto”. Przystępujący w celu wykazania spełnienia ww. warunku złożył załącznik nr 6 do SW Z „Wykaz usług”, w którym wskazał, iż w okresie od 01.01.2020 r. do obecnie (łącznie w ramach 3 umów) wykonywał/wykonuje na rzecz Gminy Kwidzyn usługę polegającą na odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy z terenu Gminy Kwidzyn. Jako wartość zamówienia wskazano kwotę 4.555.665,93 zł brutto. Jednocześnie Wykonawca przedłożył referencje z dnia 27 lutego 2024 r. wydane przez Wójta Gminy Kwidzyn, które potwierdziły należyte wykonanie usług: 1) w okresie od 01.01.2020 r. do 31.12.2021 r. na łączną kwotę 2.139.884,96 zł, 2) w okresie od 01.01.2022 r. do 31.12.2023 r. na łączną kwotę 2.331.294,88 zł, 3) w okresie od 01.01.2024 r. do 31.01.2024 r. na łączną kwotę 84.486,09 zł. Treść przepisów dotyczących zarzutów: Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania; Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; Art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; Art. 109 ust. 1 pkt 8 – Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Izba zważyła co następuje: Rozpoznając odwołanie Odwołującego w granicach podniesionych w odwołaniu zarzutów Izba uznała, że nie zaistniały podstawy do jego uwzględnienia. W ramach pierwszego z zarzutów Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo iż ten nie spełniał warunku postawionego w Rozdziale VII pkt 2, ppkt 4) lit. a) SW Z. Zarzut ten Odwołujący opierał na przyjęciu założenia, iż warunek ten o treści O udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawcy którzy w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali lub wykonują, usługi odbierania odpadów komunalnych z nieruchomości w ciągu następujących po sobie 12 miesięcy, o wartości zamówienia nie mniejszej niż 1 500 000,00 zł brutto wymaga wykazania wskazywanej w nim wartości usługi dla okresu 12 miesięcy. Z takim odczytaniem treści przedmiotowego warunku nie sposób się zgodzić. Jak słusznie wskazywał Zamawiający w przedstawionej odpowiedzi na odwołanie warunek ten stawiał potencjalnym wykonawcom dwa wymagania których spełnienie umożliwiało ubieganie się o przedmiotowe zamówienie tj. 1) aby wykonawca wykonał lub wykonywał usługi odbierania odpadów komunalnych z nieruchomości w ciągu następujących po sobie 12 miesięcy oraz 2) aby wartość wykonanego lub wykonywanego zamówienia była nie mniejsza niż 1 500 000,00 zł brutto. Redakcja przedmiotowego warunku wbrew twierdzeniom Odwołującego nie przypisywała wskazywanej w nim wartości do okresu 12 miesięcy, tj. konieczności wykazania wykonania usług o wartości 1 500 000 zł brutto w okresie 12 miesięcy. Wartość 1 500 000 zł brutto została określona dla wartości całego zamówienia, nie zaś wartości usługi w oznaczonym przedziale czasowym (tj. 12 miesięcy). Postawiony wymóg czasowy odnosił się z kolei do charakterystyki wykazywanego doświadczenia, które miało obejmować realizację usługi świadczonej w ciągu następujących po sobie 12 miesięcy. Tym samym należało uznać, że zarzut Odwołującego w tym zakresie został oparty na wymaganiach, które nie wynikają z treści warunku zawartego w SW Z. Jednocześnie z treści przedłożonych przez Przystępującego podmiotowych środków dowodowych wynika spełnianie warunku w brzmieniu określonym w SWZ. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut podniesiony w pkt 1 petitum odwołania. W ocenie Izby odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie również w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia Przystępującego w sytuacji, kiedy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów, tj. aktualnego wpisu do rejestru działalności regulowanej prowadzonego dla Wójta Gminy Trąbki Wielkie w zakresie odbierania odpadów komunalnych. Według postanowień Rozdziału VII pkt 2, ppkt 2) lit. a) SW Zprzedmiotowe zamówienie skierowane było do wykonawców powiadających wpis do rejestru działalności regulowanej prowadzonego dla Gminy Trąbki Wielkie w zakresie odbierania odpadów komunalnych, o którym mowa w art. 9b-9c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dalej „ustawa o czystości i porządku w gminach”), w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia. Jednocześnie w Rozdziale IX pkt 3, ppkt 2) lit. a) SW Zwskazano, iż w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę ww. warunku udziału Zamawiający wymagał złożenia aktualnego wpisu do rejestru działalności regulowanej prowadzonego dla Gminy Trąbki Wielkie w zakresie odbierania odpadów komunalnych, o którym mowa w art. 9b-9c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia.” Przystępujący rzeczony wpis uzyskał i przedłożył wymagane w SW Z urzędowe zaświadczenie w tym zakresie, czego Odwołujący jak wynika wprost z treści odwołania nie negował. Przystępujący wykazał więc spełnianie warunków udziału w postępowaniu określonych w SWZ w sposób w SWZ przewidywany. Warunki i sposób wpisu do rejestru prowadzonego przez wójta, burmistrza lub prezydenta miasta określają przepisy art. 9b i 9c ustawy o czystości i porządku w gminach. Do wniosku o wpis dołącza się m.in. oświadczenie o spełnianiu warunków wymaganych do wykonywania działalności ​ zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Natomiast zgodnie w z​ art. 9d ust. 1 pkt 4 ustawy o czystości i porządku w gminach podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do zapewnienia odpowiedniego usytuowania i wyposażenia bazy magazynowotransportowej, dla której szczegółowe wymagania określa § 2 rozporządzenia Ministra Środowiska w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z dnia 11 stycznia 2013 r. (​ Dz. U z 2013 r. poz. 122). W świetle powyższego posiadanie bazy magazynowo-transportowej nie jest i nie było warunkiem udziału w przedmiotowym postępowaniu. Posiadanie bazy jest natomiast okolicznością warunkującą możliwość uzyskania wpisu w rejestrze działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący usiłuje wykazać, że w związku z podnoszonymi przez niego brakami spełnienia wymagań wynikających z powszechnie obowiązujących przepisów prawa, które są podstawą do dokonania takiego wpisu, w stosunku do Przystępującego powinna nastąpić odmowa dokonania wpisu do rejestru lub wykreślenie tego wykonawcy ze skutkiem natychmiastowym. De facto więc Odwołujący dąży do zbadania w postępowaniu o udzielenie zamówienia (a w konsekwencji w postępowaniu odwoławczym) okoliczności warunkujących wpis ​ rejestrze działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i wpis w ten podważyć. Niejako pośrednio (z braku w treści SW Z konkretnego warunku udziału w postępowaniu, do którego mógłby się odnieść) Odwołujący podnosi, że z powyższych względów Przystępujący nie spełnia ustawowego warunku posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności i złożyła fałszywe oświadczenie w tym zakresie. Warunki i sposób procedowania przy dokonaniu wpisu w rejestrze oraz wykreślenia określają ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, ustawy – Prawo przedsiębiorców oraz przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego. W przypadku, gdy Odwołujący kwestionuje spełnianie lub przestrzeganie przez Przystępującego warunków wymaganych prawem do wykonywania działalności regulowanej objętej przedmiotowym rejestrze powinien podjąć kroki, w stosownym trybie przewidywanym przez te przepisy, zwracając się do właściwego w sprawie organu administracji do kontroli działalności gospodarczej w zakresie odbioru odpadów komunalnych czy też przestrzegania przepisów z zakresu bezpieczeństwa i higieny pracy. W świetle art. 554 ust. 1 pkt 3 ustawy Izba uwzględniając odwołanie, Izba może: 1) jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z​ przepisami ustawy Przepisy nie przewidują natomiast nakazywania jakichkolwiek czynności w postępowaniu administracyjnym, nawet w przypadku gdy pomiędzy organem administracji oraz zamawiającym zachodzi podmiotowa tożsamość. Ingerowanie w postępowanie administracyjne, w szczególności podważanie ważności decyzji administracyjnych czy też innych czynności i zadań wykonywanych przez organy administracji, nie mieści się w kompetencjach Izby. Z tego względu, nawet w przypadku wystąpienia podejrzeń, co do nieprawidłowości danej czynności czy decyzji administracyjnej, która potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu, Izba nie ma żadnych instrumentów, aby ją podważyć i uznać za niewywierającą skutków prawnych, które z niej wynikają. Izba jeszcze raz stwierdza, że dopóki wykonawca posiada ważny wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, powinien być uznawany za spełniającego warunki udziału w postępowaniu, do których wpis się odnosi i które potwierdza. W konsekwencji wykonawca może również składać oświadczenia, że warunki te spełnia. Innymi słowy: do momentu, gdy wpis Przystępującego do rejestru działalności regulowanej pozostawał będzie aktualny i niewzruszony w stosownym trybie, wykonawca spełniał będzie warunki udziału w postępowaniu dotyczące posiadanych uprawnień. W związku z powyższym Izba pominęła wszystkie dowody zmierzające do wykazania niespełnienia przez Przystępującego warunków uzyskania wpisu w ww. rejestrze dotyczące bazy transportowo-magazynowej. Jak już wskazano, postępowanie odwoławcze nie służy wzruszaniu decyzji administracyjnych (lub urzędowych zaświadczeń), które przedkładane są w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia i stanowią potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Rozpoznając odwołanie Odwołującego w granicach podniesionych w odwołaniu w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 pkt 7 PZP w związku z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 1​ 6 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwe konkurencji Izba uznała, że nie zaistniały podstawy d​ o jego uwzględnienia. Jak wielokrotnie zwracała uwagę Izba w swoich orzeczeniach zgodnie z art. 516 ust. 1 ustawy Pzp, odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. ​Tym samym to określone ww. przepisem wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych, zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Z kolei przepis art. 555 ustawy Pzp wprowadza zasadę, że Izba może orzekać wyłącznie co do zarzutów zawartych w odwołaniu. Przy tym należy zaznaczyć, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Zakaz orzekania ponad zarzuty sformułowane w odwołaniu związany jest z koniecznością takiego skonkretyzowania zarzutów ​ treści wniesionego odwołania, aby zarówno zamawiający wiedział jakie czynności wykonał niezgodnie z przepisami, w lub też jakich czynności zaniechał i w związku z tym jakie przepisy naruszył. Treść i zakres zarzutu wyznaczają okoliczności faktyczne, w których odwołujący upatruje niezgodność działania zamawiającego z ustawą (tak Krajowa Izba Odwoławcza np. w wyroku z 4​ czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 500/20 czy też wyroku z dnia 21 kwietnia 2023 r. sygn. akt KIO 955/23 ). Wykonawca w odwołaniu musi zatem wskazać nie tylko treść przepisu, który został przez zamawiającego naruszony, ale powinien w uzasadnieniu faktycznym podać wszystkie okoliczności, celem potwierdzenia zasadności swoich twierdzeń. Jeśli tego nie zrobi, to takiego błędu nie da się naprawić poprzez uzupełnienie argumentacji w tym zakresie, zawartej w piśmie procesowym czy też na rozprawie. Gdyby bowiem dopuścić taką możliwość zamawiający nie mógłby przygotować się na odparcie zarzutów, czy też ewentualne uwzględnienie odwołania, z kolei przystępujący po jego stronie wykonawcy zostaliby pozbawieni szansy obrony swoich praw (często ich interes ​ przystąpieniu polega na tym, że bronią zasadności dokonania wyboru ich oferty, jako najkorzystniejszej w w postępowaniu). Nie można też pomijać kwestii, że ustawodawca przewidział określone terminy graniczne, w których możliwe jest wniesienie odwołania, tym samym dopuszczenie możliwości rozszerzania zarzutów odwołania na rozprawie powodowałoby, że termin na złożenie odwołania zostałby wydłużony. Tym samym, jeśli w treści samego odwołania wykonawca wyraźnie i wprost nie podniósł określonych okoliczności czy też argumentacji dla której Izba powinna uznać, że dany zarzut jest uzasadniony - ich późniejsze wskazywanie nie może być brane pod uwagę przez Izbę przy orzekaniu, choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej zarzutu (​ tak też w wyroku z 16 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 433/18; wyroku z 13 marca 2020 r., sygn. akt KIO 431/20). Przekładając powyższe na kanwę rozpoznawanej sprawy, zauważyć należy, że Odwołujący ​ treści odwołania ograniczył się w znacznym zakresie do przywołania treści przepisów oraz orzecznictwa sądów oraz w Izby definiujących pojęcie czynu nieuczciwej konkurencji. Powyższe Odwołujący uzupełnił o stwierdzenie, że działania Przystępującego w toku niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wypełniają przesłanki uznania ich za czyn nieuczciwej konkurencji. Zdaniem Odwołującego w kontekście przedstawionych w niniejszym odwołaniu działań i zaniechań Przystępującego wydaje się oczywiste, iż wypełniają one przesłankę czynu nieuczciwej konkurencji określoną w art. 14 ust. 1 i 2 pkt 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którym czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, ​ celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody a wiadomościami nieprawdziwymi lub wprowadzającymi w błąd w są informacje dotyczące sytuacji gospodarczej lub prawnej. ​Tak sformułowane zarzuty, wobec zbyt dużego poziomu ogólności i lakoniczności, nie mogły zostać uwzględnione. Brak jest w treści odwołania w zakresie tego zarzutu jakichkolwiek odniesień konkretnych działań czy zaniechań Przystępującego w świetle wskazywanych przez Odwołującego naruszeń przepisów czy też powiązania konkretnych okoliczności z przesłankami określonymi ​ przepisach, których naruszenie podnosił Odwołujący. Nie sposób w związku z tym stwierdzić istnienia zarzucanego w w odwołaniu naruszenia. Z kolei argumentacja Odwołującego podnoszona na rozprawie odnosząca się do rzekomo dumpingowych cen stosowanych przez Przystępującego, j​ ak też przedkładane dowody, wykraczają treściowo poza zakres sformułowany w treści złożonego odwołania. Skoro zaś twierdzenia Odwołującego przedstawione na rozprawie nie znalazły się w treści odwołania, to prowadzi do wniosku, że nie mogły podlegać ocenie Izby, która w myśl art. 555 ustawy Prawo zamówień publicznych jest związana zarzutami odwołania. Z tego względu nie mogła wziąć pod uwagę tej części argumentacji Odwołującego, bazując jedynie na treści odwołania. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:…………................. …

…Sygn. akt: KIO 676/25 WYROK Warszawa, dnia 18 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2025 r. przez wykonawcę Daniela Puławskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Libra-Print D.P. w Łomży w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe - Ośrodek Rozwojowo - Wdrożeniowy Lasów Państwowych w Bedoniu przy udziale uczestnika po stronie odwołującego: wykonawcy K.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K.K. w Chorzowie orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego Daniela Puławskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Libra-Print D.P. w Łomży i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od odwołującego Daniela Puławskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Libra-Print D.P. w Łomży na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe - Ośrodek Rozwojowo - Wdrożeniowy Lasów Państwowych w Bedoniu kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. Sygn. akt: KIO 676/25 Uzasadnienie Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe – Ośrodek Rozwojowo – Wdrożeniowy Lasów Państwowych w Bedoniu (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na druk i dostawę do odbiorców prasy leśnej – „Głosu Lasu" i „Ech Leśnych" w roku 2025 (nr postępowania DZ.270.1.18.2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 24 grudnia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S 250/2024 pod nr 795002-2024. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 24 lutego 2025 r. wykonawca D.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Libra-Print D.P. w Łomży (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec: 1.niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, podjętej w ww. postępowaniu polegającej na dokonaniu w dniu 18 lutego 2025 r. wyboru jako oferty najkorzystniejszej, oferty firmy Top Druk sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Łomży (dalej jako „Top Druk”), która powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp; 2.zaniechania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy, tj. zaniechania czynności odrzucenia na podstawie art. 226 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp oferty firmy Top Druk, zawierającej rażąco niską cenę lub koszt; ewentualnie - braku zobowiązania oferenta Top Druk do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w przedmiocie rażąco niskiej ceny lub kosztu; 3.niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na nieuzasadnionym dokonaniu poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie wykonawcy TOP DRUK sp. z o.o. sp.k. w dniu 28 stycznia 2025 r., przy czym informację w tym zakresie przekazano Odwołującemu w dniu 24 lutego 2025 r. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8, art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4-6, ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) przez zaniechanie odrzucenia oferty TOP DRUK sp. z o.o. sp.k. pomimo że zawiera rażąco niską cenę; 2.art. 239 ust. 2 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez wybór oferty TOP DRUK sp. z o.o. sp.k., podczas gdy powinna ona podlegać odrzuceniu, a w konsekwencji nie jest ofertą przedstawiającą najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów w przedmiotowym postępowaniu; 3.art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp przez nieuzasadnione dokonanie poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie wykonawcy TOP DRUK sp. z o.o. sp.k. w dniu 28 stycznia 2025 r., pomimo oczywistych wątpliwości co do zaistnienia, rodzaju pomyłki oraz kierunku jej poprawienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 18 lutego 2025 r., unieważnienia czynności poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej z dnia 28 stycznia 2025 r., odrzucenia oferty wykonawcy TOP DRUK sp. z o.o. sp.k., dokonania ponownego badania i oceny ofert. Zamawiający w dniu 11 marca 2025 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Odwołujący 12 marca 2025 r. złożył pisemną replikę na odpowiedź na odwołanie, podtrzymując stanowisko wyrażone w odwołaniu. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przez wykonawcę K.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą KOLUMB K.J. w Chorzowie (dalej jako „Przystępujący”). Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, że Odwołujący, jako podmiot, który złożył ofertę w postępowaniu i który w drodze wniesionego środka ochrony prawnej dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty wybranego wykonawcy, posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SW Z, oferty wykonawców, zawiadomienie o poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie wykonawcy Top Druk, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba ponadto dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów załączonych do odwołania, tj. SW Z oraz informacji z otwarcia ofert w postępowaniu nr DAZ.270.1.2.2023 prowadzonym przez Centrum Informacyjne Lasów Państwowych, cennika usług powszechnych w obrocie krajowym i zagranicznym Poczty Polskiej S.A., wydruku z Oferty dla Biznesu Poczty Polskiej S.A. na okoliczności stanowiące podstawy faktyczne zarzutu nr 1. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest druk, spedycja i kolportaż prasy leśnej, tj. „Głosu Lasu" i „Ech Leśnych" w roku 2025 Zamówienie dotyczy: 1) „Głos Lasu” – miesięcznik – 8 wydań, w tym jedno wakacyjne (lipiec - sierpień) łączone/zwiększone (od kwietnia 2025 r. do grudnia 2025 r.); nakład: 1 wydanie – 10 tys. egzemplarzy; Echa Leśne” – kwartalnik, magazyn przyrodniczo-kulturalny – 3 wydania (VI, IX, XII 2025 r.); nakład: 1 wydanie – 19 tys. egzemplarzy. Szczegółowy Opis przedmiotu zamówienia zawarto w załączniku nr 9 do SWZ. Zgodnie z pkt 13.4 lit. a) SW Z w terminie składania ofert Wykonawca zobowiązany jest złożyć Zamawiającemu Ofertę zawierającą Formularz Oferty (wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z) wraz z Formularzem Cenowym (wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1a do SW Z), sporządzony pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej (tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym). W pkt 15.1 SW Z wskazano, że cenę Oferty należy podać w formie ryczałtu poprzez wypełnienie Formularza Ofertowego (załącznik nr 1 do SW Z) oraz Formularza Cenowego (załącznik nr 1a do SW Z), które stanowią łącznie Ofertę Wykonawcy. Zgodnie z pkt 15.2 SW Z cena ofertowa musi obejmować wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, wszystkie inne koszty oraz ewentualne upusty i rabaty, a także wszystkie potencjalne ryzyka ekonomiczne, jakie mogą wystąpić przy realizacji przedmiotu umowy, wynikające z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawierania umowy. Zgodnie z pkt 15.3 SW Z Przy obliczeniu ceny Oferty Wykonawca winien uwzględnić wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia, w szczególności: 1) koszty materiałów; 2) koszty druku; 3) koszty opakowania; 4) koszty załadunku i rozładunku; 5) koszty transportu (spedycji); 6) wszelkie inne koszty niezbędne do realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami dokumentów postępowania. Zgodnie z pkt 15.7 SW Z określony w SW Z rzeczowy zakres przedmiotu zamówienia, w szczególności OPZ (załącznik nr 9) oraz postanowienia wynikające z wzoru umowy załączonego do SW Z (załącznik nr 8) stanowią podstawę do obliczenia cen jednostkowych oraz ceny łącznej wynikającej z Oferty. Załącznikiem nr 1a do SW Z był formularz cenowy, w którym należało wskazać wynagrodzenie brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia, w tym: Cena Łączna cena Tytuł jednostkowa Planowany nakład Liczba numerów w netto Liczba kolumn Druk [Ilość egz.] roku [PLN] [1 egz./PLN netto] „Głos Lasu” 10 000 7 44 + 4 okładka „Głos Lasu” 10 000 1 68 + 4 okładka „Echa Leśne” 19 000 3 80 + 4 okładka Razem kwota PLN netto: Druk – kwota podatku VAT [8 %]: Razem kwota PLN brutto: Tytuł Liczba kolumn 1 „Głos Lasu” 44 + 4 okładka „Głos Lasu” 68 + 4 okładka „Echa Leśne” 80 + 4 okładka Cena jednostkowa Spedycja i kolportaż [1 nakład/PLN netto] 2 Planowany nakład [Ilość egz.] 3 10 000 Liczba numerów w roku 4 7 10 000 1 Łączna cena netto [PLN] /2x4/ 5 19 000 3 Razem kwota PLN netto: Kolportaż – kwota podatku VAT [23 %]: Razem kwota PLN brutto: W § 8 ust. 2 załącznika nr 8 do SW Z – wzór umowy wskazano: W trakcie obowiązywania niniejszej Umowy będą obowiązywały ceny jednostkowe, zgodnie z zestawieniem poniżej: Cena Łączna cena Tytuł jednostkowa Planowany nakład Liczba numerów w netto Liczba kolumn Druk [Ilość egz.] roku [PLN] [1 egz./PLN netto] /2x3x4/ 1 2 3 4 5 „Głos Lasu” 10 000 7 44 + 4 okładka „Głos Lasu” 10 000 1 68 + 4 okładka „Echa Leśne” 19 000 3 80 + 4 okładka Razem kwota PLN netto: Druk – kwota podatku VAT [8 %]: Razem kwota PLN brutto: W postępowaniu wpłynęły trzy oferty: oferta wykonawcy Top Druk Sp. z o.o. Sp. k. z ceną 276 958,65 zł, oferta Przystępującego z ceną 411 028,50 zł oraz oferta Odwołującego z ceną 611 719,10 zł. Wykonawca Top Druk w złożonym wraz z ofertą formularzu cenowym wskazał, że za wykonanie przedmiotu zamówienia oferuje wynagrodzenie: 276 958,65 PLN brutto, w tym: Cena Łączna cena Tytuł jednostkowa Planowany nakład Liczba numerów w roku netto Liczba kolumn Druk [Ilość egz.] [PLN] [1 egz./PLN netto] „Głos Lasu” 1,50 10 000 7 105 000,00 44 + 4 okładka „Głos Lasu” 2,20 10 000 1 22 000,00 68 + 4 okładka „Echa Leśne” 80 + 4 okładka 3,02 19 000 3 57 380,00 Razem kwota PLN netto: Druk – kwota podatku VAT [8 %]: Razem kwota PLN brutto: Tytuł Liczba kolumn 1 „Głos Lasu” 44 + 4 okładka „Głos Lasu” 68 + 4 okładka „Echa Leśne” 80 + 4 okładka Planowany nakład [Ilość egz.] Liczba numerów w roku 3 10 000 4 7 184 380,00 14 750, 40 199 130,40 Łączna cena netto [PLN] /2x4/ 5 24 850,00 3 550,00 10 000 1 3 550,00 11 625,00 19 000 Cena jednostkowa Spedycja i kolportaż [1 nakład/PLN netto] 2 3 550,00 3 Razem kwota PLN netto: Kolportaż – kwota podatku VAT [23 %]: Razem kwota PLN brutto: 34 875,00 63 275,00 14 553,25 77 828,25 Zamawiający w piśmie z 28 stycznia 2025 r. zawiadomił wykonawcę Top Druk, że poprawił w ofercie wykonawcy oczywistą omyłkę rachunkową, czego konsekwencją jest zmiana ceny ofertowej z 276.958,65 PLN brutto na 400.899,45 PLN brutto. Różnica w kwocie brutto wynosi 123.940,80 PLN. Następnie Zamawiający przedstawił w formie tabeli wizualizację dokonanej zmiany: Tytuł Liczba kolumn „Głos Lasu” 44 + 4 okładka „Głos Lasu” 68 + 4 okładka „Echa Leśne” 80 + 4 okładka Cena jednostkowa Planowany nakład Druk [Ilość egz.] [1 egz./PLN netto] 1,50 10 000 Liczba numerów w roku Łączna cena netto [PLN] 7 105 000,00 22 000,00 57 380,00 172 140,00 184 380,00 299 140,00 14 750, 40 23 931,20 199 130,40 323 071,20 2,20 10 000 1 3,02 19 000 3 Razem kwota PLN netto: Druk – kwota podatku VAT [8 %]: Razem kwota PLN brutto: W dniu 18 lutego 2025 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty wykonawcy Top Druk jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba uznała za konieczne odniesienie się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp przez nieuzasadnione dokonanie poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie wykonawcy Top Druk pomimo oczywistych wątpliwości co do zaistnienia, rodzaju pomyłki oraz kierunku jej poprawienia (zarzut nr 3), ponieważ rozstrzygnięcie tego zarzutu miało znaczenie dla oceny zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego ceny oferty wykonawcy Top Druk. Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. W orzecznictwie jednolicie wskazuje się, że z oczywistą omyłką rachunkową mamy do czynienia wtedy, gdy w ofercie znajdują się błędy wynikające z nieprawidłowego dokonania pewnych obliczeń. Oczywiste omyłki rachunkowe to błędy powstałe na skutek niezamierzonego działania wykonawcy w działaniach arytmetycznych, które naruszają stosowanie reguł matematycznych. Oczywistość omyłki rachunkowej powoduje, że dla przeciętnego człowieka nie budzi wątpliwości, że wynik określonego działania matematycznego został określony wadliwie. Ponadto aby dokonać poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej, zamawiający powinien mieć w treści oferty oraz SW Z wszelkie informacje umożliwiające jednoznaczne ustalenie faktu, że w sposób błędny przeprowadzono w ofercie działanie matematyczne. Izba stwierdziła, że Zamawiający w sposób prawidłowy zidentyfikował i poprawił omyłkę w ofercie wykonawcy Top Druk. Omyłka ta stanowiła omyłkę rachunkową, polegającą na braku pomnożenia ceny jednostkowej za druk „Ech Leśnych” przez zakładaną liczbę numerów w roku (3). Była to omyłka oczywista, tj. nie było wątpliwości, w którym działaniu matematycznym doszło do błędu po stronie wykonawcy. Należy zauważyć, ze w formularzu cenowym wykonawcy podawali ceny jednostkowe za druk 1 egzemplarza danego czasopisma oraz łączną cenę netto, która stanowiła iloczyn trzech czynników: zaoferowanej ceny jednostkowej, ustalonego przez Zamawiającego planowanego nakładu (ilości egzemplarzy) oraz wskazanej przez Zamawiającego liczby numerów w roku. Potwierdza to także tabela zawarta w § 8 ust. 2 wzoru umowy (załącznik nr 8 do SWZ), gdzie w kolumnie 5 „łączna cena netto” wskazano adnotację „/2x3/x4/” oznaczającą, że wartość podana w tej kolumnie stanowi iloczyn wartości podanych w kolumnach 2 (cena jednostkowa), 3 (planowany nakład) i 4 (liczba numerów w roku). W przypadku „Ech Leśnych” planowany nakład w SW Z określono na 19 000 egzemplarzy, a liczbę numerów w roku na 3. Były to mnożniki określone przez Zamawiającego w sposób „sztywny”. Wykonawca zatem, aby uzyskać łączną cenę netto za druk „Ech Leśnych” musiał określić cenę jednostkową netto za druk jednego egzemplarza, a następnie przemnożyć ją przez 19 000 oraz przez 3. Wykonawca Top Druk zaoferował za druk „Ech Leśnych” cenę jednostkową 3,02 zł, co po przemnożeniu przez 19 000 oraz przez 3 dawało łączną cenę netto 172 140,00 zł. Wykonawca jednak zamiast tej kwoty wpisał łączną cenę netto 57 380 zł, czyli iloczyn ceny jednostkowej 3,02 zł oraz liczby egzemplarzy 19 000. Oczywistym było zatem, że wykonawca nie przemnożył ww. czynników przez planowaną liczbę numerów w roku (3). Odwołujący twierdząc, że wątpliwym jest czy omyłka nastąpiła w zakresie ceny jednostkowej netto czy łącznej ceny netto, a kierunek poprawienia omyłki nie był możliwy do zidentyfikowania, nie przedstawił argumentacji mogącej podważyć prawidłowość identyfikacji i sposobu poprawienia omyłki przez Zamawiającego. Zamawiający poprawił omyłkę w ofercie Top Druk w taki sposób, jaki wynikał zarówno z zasad logiki i doświadczenia życiowego, jak i z treści dokumentów zamówienia. Przyjęcie, że wykonawca mógł liczyć cenę jednostkową netto wychodząc od ceny całkowitej i dzieląc ją przez liczbę egzemplarzy oraz liczbę numerów, nie znajduje żadnego logicznego uzasadnienia – to łączna cena netto miała być wynikiem działań arytmetycznych, a nie odwrotnie. Tego rodzaju działanie prowadziłoby do uzyskania wypaczonych wyników, cena jednostkowa wynosiłaby wówczas 1,00(6), a nadto byłaby ceną niższą niż ceny jednostkowe zaoferowane za druk egzemplarzy czasopism o mniejszej niż w „Echach leśnych” liczbie kolumn. W ocenie Izby na podstawie treści oferty Top Druk oraz dokumentów zamówienia Zamawiający mógł w sposób jednoznaczny, bez żadnych wątpliwości ustalić, na czym polegał błąd w działaniu matematycznym i błąd ten poprawić, jako stanowiący oczywistą omyłkę rachunkową opisaną w art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający w takiej sytuacji zobowiązany był (co też uczynił) uwzględnić konsekwencje rachunkowe dokonanych poprawek, dlatego też zmianie ulec musiała łączna kwota netto, wysokość podatku VAT oraz łączna kwota brutto za druk wszystkich trzech czasopism, a ponadto cena całkowita za wykonanie przedmiotu zamówienia, która była sumą łącznej kwoty brutto za druk oraz łącznej kwoty brutto za spedycję i kolportaż. Na prawidłowość działania Zamawiającego nie wpływa fakt, że w efekcie poprawienia omyłki doszło do poprawienia ceny całkowitej oferty, która wzrosła z 276 958,65 zł brutto do 400 899,45 zł brutto. Art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp wskazuje wprost, że poprawienie w ofercie oczywistych omyłek rachunkowych następuje z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek i bez znaczenia dla możliwości poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie wykonawcy pozostaje okoliczność, czy w efekcie tego poprawienia dojdzie do zmiany o istotnym charakterze. Mając na uwadze powyższe zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp okazał się bezzasadny. Nie znalazł potwierdzenia także zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8, art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4-6, ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. przez zaniechanie odrzucenia oferty TOP DRUK sp. z o.o. sp.k. pomimo że zawiera rażąco niską cenę (zarzut nr 1). W pierwszej kolejności należy wskazać, że w doktrynie i orzecznictwie jednolicie podkreśla się, że odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nie jest możliwe bez przeprowadzenia uprzedniej procedury wyjaśniającej wątpliwości dotyczące rynkowego charakter ceny. Wykonawca Top Druk nie był wzywany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp, wobec czego jego oferta nie mogłaby na tym etapie postępowania podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. W takiej sytuacji Odwołujący powinien był postawić zarzut zaniechania wezwania wykonawcy Top Druk do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, tj. w przedmiotowym przypadku zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp (gdyż wskaźniki arytmetyczne opisane w art. 224 ust. 2 ustawy Pzp nie zostały spełnione) i wykazać, że cena lub jej istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W takim przypadku ciężar dowodu, zgodnie ogólną zasadą wyrażoną w art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, spoczywa na wykonawcy wnoszącym odwołanie. W ocenie Izby w odwołaniu nie postawiono prawidłowego zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Wśród zarzutów wyartykułowanych w petitum odwołania, nie ma takiego zarzutu. Z kolei w treści odwołania znalazły się tylko hasłowe twierdzenia odnoszące się do „braku zobowiązania Top Druk do złożenia wyjaśnień”, a Odwołujący wskazywał w tym zakresie albo na art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, który w sprawie nie ma zastosowania z uwagi na prawidłowe poprawienie przez Zamawiającego oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie Top Druk i związaną z tym zmianę ceny całkowitej oferty, albo na art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, który nie dotyczy wezwania do wyjaśnień, lecz problematyki nieudzielenia wyjaśnień lub sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Do art. 224 ust. 1 ustawy Pzp i wskazanych tam przesłanek warunkujących wezwanie do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny podstawy faktyczne zarzutów odwołania się nie odnoszą. W ocenie Izby Odwołujący niezasadnie usprawiedliwiał swoje zaniechanie tym, że Zamawiający przekazał mu dokumentację postępowania dopiero w dniu 24 lutego 2025 r., a nadto w ograniczonym zakresie, co rzekomo miało powodować brak wiedzy Odwołującego na temat tego, czy wykonawca Top Druk był wzywany do wyjaśnień rażąco niskiej ceny i wpłynąć na możliwość prawidłowego sformułowania zarzutów. Izba ustaliła, że Zamawiający przekazał Odwołującemu na wniosek m.in. wszystkie dokumenty dotyczące wykonawcy Top Druk, tj. ofertę, zawiadomienie o poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej, wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz podmiotowe środki dowodowe złożone przez tego wykonawcę. Odwołujący miał zatem wiedzę, że wykonawca Top Druk nie był wzywany do wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, gdyż w przeciwnym razie otrzymałby dokumenty tego dotyczące. Z kolei co do terminu przekazania dokumentacji Izba zauważa, że sam Odwołujący złożył wniosek o udostępnienie załączników do protokołu postępowania dopiero w dniu 20 lutego 2025 r., czyli dwa dni robocze po wyborze oferty najkorzystniejszej, który miał miejsce 18 lutego 2025 r., Zamawiający zaś przekazał dokumenty Odwołującemu dwa dni robocze po wpływie wniosku. Działanie takie nie uniemożliwiło Odwołującemu prawidłowego sformułowania zarzutów, ponieważ termin na wniesienie odwołania upływał dopiero w dniu 28 lutego 2025 r. Okoliczność, że Odwołujący nieprawidłowo ustalił ten termin (przyjmując termin pięciodniowy, a nie dziesięciodniowy) jest okolicznością zależną wyłącznie od samego Odwołującego. W przedmiotowym przypadku nie doszło do ograniczenia prawa Odwołującego do skorzystania ze środków ochrony prawnej. W konsekwencji, już tylko z uwagi na niewłaściwy sposób sformułowania zarzutu nr 1 dotyczącego rażąco niskiej ceny oferty Top Druk, zarzut ten podlegał oddaleniu. Ponadto słusznie zauważył Zamawiający, że argumentacja zawarta w odwołaniu mająca podważać realność zaoferowanej przez Top Druk ceny referowała zasadniczo do ceny wskazanej w ofercie Top Druk (276 958,65 zł brutto), a nie do ceny ostatecznej, po poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej przez Zamawiającego (400 899,45 zł brutto). Odwołujący wskazywał, że „zaoferowana cena ryczałtowa 276 958,65 zł brutto jest niższa niż kryterium przyjęte w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp”, że „zaoferowana cena ryczałtowa 276 958,65 zł brutto nie wystarcza na pokrycie nawet kosztów materiałów do wytworzenia czasopism, nie licząc kosztów osobowych, pośrednich, kosztów dostaw lub przesyłki czy też rozsądnego zysku”, czy że „zaoferowana cena ryczałtowa 276 958,65 zł brutto jest znacząco niższa niż cena ofertowa wskazana przez tego samego oferenta w przypadku tożsamego postępowania przeprowadzonego przez tego samego Zamawiającego w 2024 r.” Argumentacja ta, jako oparta na błędnym założeniu, nie zasługiwała na uznanie. Odwołujący w ogóle nie referował w treści odwołania do rynkowego poziomu ceny oferty Top Druk po jej poprawieniu, tj. do ceny 400 899,45 zł brutto. W odwołaniu nie zawarto twierdzeń, które podważałyby możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia za cenę 400 899,45 zł brutto (która zgodnie z pkt 15.1 SW Z była podawana w formie ryczałtu). Przy czym dodać należy, że cena ta była niższa od ceny drugiej oferty w kryterium ceny (oferty Przystępującego), jedynie o ok. 10 000 zł. Odnosząc się zaś do podniesionej w odwołaniu kwestii kosztów spedycji i kolportażu, Izba wskazuje, że argumentacja Odwołującego w tym zakresie opierała się na przyjęciu cen i czasów dostawy ze standardowej oferty Poczty Polskiej S.A., podczas gdy brak jest podstaw do stwierdzenia, że wykonawca Top Druk z usług tego podmiotu i z takiej właśnie oferty zamierzał skorzystać, jak i że jest to jedyna dostępna na rynku możliwość zapewnienia kolportażu. W odniesieniu do przywołania przez Odwołującego w podstawie prawnej zarzutu nr 1 naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., Izba stwierdziła, że w odwołaniu nie przedstawiono podstaw faktycznych mających wskazywać na złożenie przez wykonawcę Top Druk oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Nawet ewentualne złożenie przez wykonawcę oferty z rażąco niską ceną (co nie zostało stwierdzone w przedmiotowym postępowaniu) nie oznacza, że mamy do czynienia ze sprzedażą towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Znamiona czynu nieuczciwej konkurencji należy wykazać, Odwołujący nie przedstawił zaś twierdzeń ani dowodów o tym świadczących. Mając na uwadze wszystko powyższe za nieuzasadniony Izba uznała także zarzut naruszenia art. 239 ust. 2 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez wybór oferty Top Druk, która zdaniem Odwołującego powinna podlegać odrzuceniu i nie jest ofertą przedstawiającą najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący powyższych okoliczności nie wykazał, wobec czego brak było podstaw do stwierdzenia, ze wybór najkorzystniejszej oferty został dokonany z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania w całości Izba kosztami postępowania obciążyła Odwołującego, zasądzając od niego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodnicząca:………….…………................. …

…Sygn. akt: KIO 2166/24 WYROK z dnia 12 lipca 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 czerwca 2024 roku przez wykonawcę NIWA Szczecin Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa, w imieniu którego działa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie przy udziale wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego p​ o stronie Zamawiającego: S.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S.S. z siedzibą w Koninie (Przystępujący) orzeka: Oddala odwołanie; kosztami postępowania obciąża Odwołującego - NIWA Szczecin Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - NIWA Szczecin Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę ​3 600 zł 00 (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego – Skarb Państwa, w imieniu którego działa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Odwołującego – NIWA Szczecin Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie na rzecz Zamawiającego - Skarbu Państwa, w imieniu którego działa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie kwotę 3​ 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………… Sygn. akt KIO 2166/24 UZASADNIENIE Zamawiający: Skarb Państwa, w imieniu którego działa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Bieżące utrzymanie, konserwacja oraz naprawa awaryjna obiektów inżynierskich w latach 2024 - 2027 na drogach krajowych GDDKiA Oddział w Szczecinie z podziałem na 7 części”, numer ogłoszenia: 129071-2024. Dnia 21 czerwca 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, n​ a podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zmianami, dalej: zwanej „ ustawą Pzp”), odwołanie w zakresie zadań nr 2 i 6 złożył wykonawca NIWA Szczecin Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie(dalej: „Odwołujący ” lub „Niwa”). Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: - wyborze ofert wykonawcy S.R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S.S. z siedzibą w Koninie (dalej: „Wykonawca Szart”) złożonych w zakresie zadania nr 2 i 6, - zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy Szart w zakresie zadania nr 2 i 6 ze względu na niezgodność oferty z warunkami zamówienia, błąd w obliczeniu ceny oraz czyn nieuczciwej konkurencji, - ewentualnym zaniechaniu wezwania Wykonawcy Szart do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do oferty w zakresie zadania nr 2, - zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy Szart w zakresie zadania nr 6 ze względu na rażąco niską cenę, - ewentualnym zaniechaniu wezwania Wykonawcy Szart do doprecyzowania wyjaśnień ​ zakresie rażąco niskiej ceny w zakresie zadania nr 6. w Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Szart w zakresie zadania nr 2 i 6, pomimo ich jednoznacznej sprzeczności z warunkami zamówienia, 2)art. 226 ust. 1 pkt 10 oraz art. 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Szart złożonych w zakresie zadania nr 2 i 6, pomimo iż oferty te zawierają ewidentny błąd ​ obliczeniu ceny, w 3)art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm.) (dalej: „uznk”) oraz art. 16 i 17 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Szart złożonych ​ zakresie zadania nr 2 i 6, pomimo iż zostały one złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż w Wykonawca Szart zastosował tzw. inżynierię cenową w odniesieniu do cen jednostkowych, 4)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 oraz art. 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Szart w zakresie zadania nr 6, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę, zaś Wykonawca Szart nie podołał obowiązkowi udzielenia wyczerpujących wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz złożenia w tym zakresie dowodów i, pomimo iż z wyjaśnień tych wynikało, że zaoferował on rażąco niską cenę, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w zakresie zadania nr 2, w przypadku niepodzielenia zarzutów nr 1 i 2 5)art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Szart do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do poszczególnych cen jednostkowych, pomimo że zostały one skalkulowane na niskim, nierynkowym poziomie, ​ zakresie zadania nr 2, w w przypadku niepodzielenia zarzutu nr 1 – 3 6) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ponownego wezwania Wykonawcy Szart do złożenia wyjaśnień, jeżeli po złożeniu wyjaśnień pojawiły się u Zamawiającego jakieś wątpliwości co do realności zaoferowanej przez nich ceny ofertowej. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 2 i 6, 2)powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 3)w zakresie zadania nr 2 i 6: odrzucenie oferty Wykonawcy Szart ze względu na ich sprzeczność z warunkami zamówienia, błąd w obliczeniu ceny oraz czyn nieuczciwej konkurencji, 4)w zakresie zadania nr 6: dodatkowo odrzucenie oferty Wykonawcy Szart ze względu na zaoferowanie rażąco niskiej ceny, 5)dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, ewentualnie 6)w zakresie zadania nr 2: wezwanie Wykonawcy Szart do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, 7)w zakresie zadania nr 6: ponowne wezwanie Wykonawcy Szart do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący oświadczył, że posiada interes w złożeniu odwołania, ponieważ zaniechania oraz czynności Zamawiającego dokonane z naruszeniem przepisów doprowadziły do zaniechania odrzucenia ofert Wykonawcy Szart w zakresie zadań nr 2 i 6, i​ w konsekwencji, dokonanie ich wyboru jako najkorzystniejszych. Oferty Odwołującego, które zostały skalkulowane w sposób rzetelny i uwzględniający wszystkie wymagania zawarte ​ dokumentach zamówienia, na odpowiednim, rynkowym poziomie, zostały zakwalifikowane na 2 miejscu rankingu ofert. w W przypadku ewentualnego oddalenia odwołania, Odwołujący poniesie szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania zamówień w zakresie zadania nr 2 i 6. Odwołujący powziął wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia środka ochrony prawnej w dniu 11 czerwca 2024 r., kiedy to Zamawiający przesłał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 2 i 6. Termin na wniesienie odwołania został zachowany, kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Zarzut nr 1 - W zakresie zadania nr 2 i 6 odrzucenie ofert Wykonawcy Szart ze względu na sprzeczność z warunkami zamówienia oraz ze względu, błąd w obliczeniu ceny oraz czyn nieuczciwej konkurencji W ocenie Odwołującego, Wykonawca Szart złożył w zakresie zadania 2 i 6 oferty sprzeczne z warunkami zamówienia, zawierające błąd w obliczeniu ceny, a ponadto złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający określił następujące warunki zamówienia: „Zgodnie z rozdziałem 16 pkt 16.5. IDW (SW Z – Tom I), na ofertę składał się wypełniony Formularz „Oferta” oraz m.in. formularz cenowy (kosztorys ofertowy) odpowiedni dla części, na którą składana jest oferta (Tom IV SWZ)”. W rozdziale 17 pkt 17.1. IDW, Zamawiający wymagał, aby cena oferty została wyliczona przez wykonawcę w oparciu o kosztorys ofertowy. Przy czym, kosztorys ofertowy na każdą część (zadanie) składał się z załącznika nr 4a (ryczałt miesięczny) i nr 4b (prace rozliczane obmiarowo). Cena oferty miała obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia. Wzory kosztorysów ofertowych – załączniki nr 4a i nr 4b – zawarte były w Tomie IV SWZ. Załącznik nr 4a zawierał kilkaset pozycji – dla zadania nr 2 było to 165 pozycji obejmujących obiekty, podlegające utrzymaniu w ramach rejonu Lipiany. W kolumnach kosztorysu ofertowego stanowiącego Załącznik nr 4a zawarte były informacje na temat nazwy obiektu, jego lokalizacji, rodzaju, wymiarów obiektu oraz planowanego terminu rozpoczęcia utrzymania oraz ilości okresów rozliczeniowych (przy czym jeden okres rozliczeniowy wynosił miesiąc). Wykonawcy zobowiązani natomiast byli podać dla wszystkich pozycji cenę jednostkową netto za jeden okres rozliczeniowy oraz całą wartość robót odpowiadającą iloczynowi oferowanej ceny jednostkowej netto za 1 miesiąc (okres rozliczeniowy) i ilości miesięcy utrzymania (okresów rozliczeniowych) (vide: rozdział 17 pkt 17.2 IDW). Kosztorysy ofertowe miały być sporządzone metodą kalkulacji uproszczonej ściśle według kolejności wyszczególnionych pozycji (vide: rozdział 17 pkt 17.2 IDW). Wykonawcy byli zobowiązani do określenia cen jednostkowych netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w kosztorysie. W odniesieniu do wynagrodzenia rozliczanego ryczałtem miesięcznym, Zamawiający w pkt 5.3. OPZ (SW Z – Tom III) zawarł dodatkowo następujące zastrzeżenie: „Jednostkowe ceny ofertowe robót rozliczanych ryczałtowo muszą mieć bezpośrednie powiazanie z​ wielkością wycenianego obiektu. Niedopuszczalne jest przyjmowanie niższych cen dla obiektów większych, a także przyjmowanie rażąco małych różnic cen między obiektami o​ wyraźnie różnych gabarytach”. Sporządzony przez Wykonawcę Szart, kosztorys ofertowy nr 4a dla zadania nr 2 i 6, prezentuje w ocenie Odwołującego jednostkowe ceny ofertowe robót skalkulowane w sposób niezgodny z pkt 5.3. OPZ oraz rozdziałem 17 IDW. W zakresie zadania nr 2: z analizy kosztorysu ofertowego nr 4a wynika, iż Wykonawca Szart wyliczył większość cen jednostkowych bez uwzględnienia wielkości wycenianego obiektu, który będzie utrzymywany w ramach kontraktu, a co więcej – dokonał wyceny na niskim poziomie obiektów o większych wymiarach i bardziej skomplikowanej konstrukcji, natomiast wyższą cenę przewidział dla obiektów mniejszych i mniej złożonych. Z kosztorysu ofertowego nr 4a można wywnioskować następującą metodykę wyliczenia cen jednostkowych przyjętą przez Wykonawcę Szart: dla pozycji 1 – 65 obejmujących zasadniczo największe i najbardziej skomplikowane obiekty objęte zadaniem – wiadukty, mosty i estakady – o powierzchni od ponad 200 m2 do niemal 3​ 000 m2, Wykonawca Szart przyjął jednakową cenę wynoszącą zaledwie 390,00 zł. Przykładowo, za szczególnie rażący przykład dysproporcji można wskazać poz. 2, 16 – 19, 50 – 51, 60 – 61, dla których Wykonawca Szart przewidział jednakową stawkę 390,00 zł, podczas gdy dotyczą one największych powierzchniowo obiektów objętych tym zadaniem. ​Ich powierzchnia wynosi od ok. 1800 m2 do ok. 2774 m2 i co najmniej kilkukrotnie przewyższają pozostałe obiekty wymienione w poz. 1 - 65 kosztorysu ofertowego, a​ w odniesieniu do innych mniejszych obiektów wymienionych w dalszych pozycjach, przewyższają je kilkudziesięciokrotnie lub nawet kilkuset krotnie; dla pozycji 66 – 144 obejmujących wyłącznie przepusty Wykonawca Szart przyjął jednakową, wyższą cenę wynoszącą 810,00 zł. Przepusty wymienione w tych pozycjach stanowią obiekty o zdecydowanie mniejszej powierzchni niż obiekty wymienione w pozycjach od 1 do 65 kosztorysu ofertowego, jak również o mniej skomplikowanej konstrukcji. Największy przepust wymieniony w tej części kosztorysu ma nieco ponad 60 m2, najmniejszy zaś 8 m2. Oba jednak zostały wycenione jednakowo, na poziomie 810,00 zł, a co gorsza, zostały wycenione ponad dwukrotnie wyżej niż np. wiadukt o powierzchni ok. 2774 m2. Tym samym, obiekt 46 – krotnie większy od największego przepustu, a od najmniejszego – ⎯ ⎯ prawie 350 – krotnie, został wyceniony dwa razy niżej. Jest to jaskrawy przykład rażąco nieprawidłowego skalkulowania ceny ofertowej przez Wykonawcę Szart; dla pozycji 145 – 147 oraz 149 – 165 obejmujących mosty, przepusty i wiadukty, Wykonawca Szart przewidział ceny 1200 lub 3500zł, które również nie korelują w żaden sposób z​ wielkością obiektów. Przykładowo, najwyższa cena przewidziana w całym kosztorysie ofertowym wynosząca 3500 zł, została przewidziana dla najmniejszego mostu w całym zadaniu (poz. 145, most w Ostrowcu o powierzchni zaledwie 45 m2) i najmniejszego wiaduktu w zadaniu (poz. 162, wiadukt w Chojnie o powierzchni zaledwie prawie 58 m2). Poza tym, cena 3500 zł została przewidziana także dla takich obiektów jak wiadukty i mosty o powierzchni od 77 m2 do 296 m2 (poz. 146, 161, 164, 165). Z kolei na poziomie 1200 zł zostały wycenione przepusty, w dodatku o małej powierzchni, od 11 m2 do 39 m2. Zatem obiekty kilkudziesięcio- lub nawet kilkaset krotnie mniejsze od największych obiektów w zadaniu, zostały wycenione trzy razy więcej. Jedyny obiekt, który został wyceniony adekwatnie do swojej powierzchni to most ​ Kraniku Dolnym (poz. 148), pow. 2746 m2, dla którego Wykonawca Szart przewidział cenę 3500 zł. Zaznaczyć jednak w należy, że bardziej skomplikowane obiekty (mające większą liczbę przęseł) i o większej powierzchni (2774 m2), tj. wiadukty w Wysokiej Gryfińskiej (poz. 16 i 17), największe obiekty w zadaniu, zostały wycenione prawie dziewięciokrotnie mniej, tj. na poziomie zaledwie 390,00 zł. Powyższa analiza w ocenie Odwołującego obrazuje skalę rażących nieprawidłowości oferty Wykonawcy Szart, który praktycznie każdą pozycję kosztorysu ofertowego nr 4a wycenił w sposób niezgodny z wymaganiami Zamawiającego. Odwołujący opracował zestawienie cen jednostkowych oferowanych przez wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w zakresie zadania nr 2. Pozostali wykonawcy w swoich kosztorysach ofertowych zaproponowali ceny zgodnie z pkt 5.3. OPZ, oferując wyższe ceny dla bardziej pracochłonnych obiektów o większej powierzchni (wiadukty) i niższe ceny dla mniejszych obiektów (przepusty). Wykonawca Szart tymczasem postąpił wręcz odwrotnie, przy czym, w znakomitej większości pozycji cenowych, stosował jednakowe stawki dla poszczególnych grup obiektów, co już samo w sobie świadczy o nierzetelnym podejściu do kalkulacji ceny ofertowej. W zakresie zadania nr 6: niezgodność cen jednostkowych z wymaganiami pkt 5.3. OPZ dotyczy w szczególności następujących pozycji: 7, 27, 28, 48, 54, 65, 66, 102, 103, 115, 118, 140, 153, 154 oraz 165 (wycenionych zbyt nisko, biorąc pod uwagę powierzchnię tych obiektów) oraz m.in. pozycji: 13, 14, 18, 19, 24, 25, 59, 60, 62, 63, 64, 69, 70, 76, 77. Z analizy kosztorysu ofertowego nr 4a dla zadania nr 6 wynika, iż Wykonawca Szart wycenił: - na jednakowym poziomie 739,00 zł – 740,00 zł netto za miesiąc utrzymania obiekty wymienione w poz. 7, 27, 28, 48, 54, 65, 66, 165 i w poz. 13, 14, 18, 19, 24, 25, 59, 60, 62, 63, 64, 69, 70, 76, 77 podczas gdy, obiekty te mają różne powierzchnie. Pierwsza grupa obiektów wymienionych w poz. 7, 27, 28, 48, 54, 65, 66, 165 obejmuje jedne z większych obiektów na zadaniu (o powierzchni od 1130,57 m2 - poz. 165 aż do 4308 m2 - poz. 65). Z kolei druga grupa obiektów, poz. 13, 14, 18, 19, 24, 25, 59, 60, 62, 63, 64, 69, 70, 76, 77, obejmuje dużo mniejsze obiekty, o powierzchni od 144m2 do 429 m2. Oznacza to, że Wykonawca Szart wycenił na takim samym poziomie obiekty dziesięciokrotnie lub nawet kilkudziesięciokrotnie (przy najmniejszym i największym obiekcie powierzchnia różni się prawie 30); - na jednakowym poziomie 600,00 zł netto za miesiąc utrzymania obiekty wymienione w poz. 102, 103, 115, 118, 140, 153, 154, podczas gdy, obiekty te mają różne powierzchnie, od 2157,76 m2 (poz. 153) aż do 4205,76 m2 (poz. 118). Zatem na takim samym poziomie zostały wycenione obiekty różniące się aż dwukrotnie powierzchnią. Co więcej, obiekty z tej grupy, zasadniczo, pod względem powierzchniowym są większe od obiektów wymienionych w ppkt 1​ powyżej, a mimo to zostały wycenione na niższym poziomie. Rażącym przykładem w tym względzie jest wycenienie obiektów z poz. 59 i 60 o powierzchni 144m2, na poziomie 740,00 zł, podczas gdy obiekt prawie trzydziestokrotnie większy, z poz. 118, o powierzchni 4205,76 m2, został wyceniony na 600,00 zł. Na podstawie analizy kosztorysu ofertowego nr 4a dla zadania nr 6 można wywnioskować, iż Wykonawca Szart przyjął regułę, iż ceny jednostkowe dla obiektów nie przekroczą 740,00 zł i takie ceny – na poziomie od 600,00 zł do 740,00 zł – przewidział zarówno dla obiektów o mniejszych rozmiarach, jak i największych w zadaniu. Odwołujący opracował zestawienie cen jednostkowych oferowanych przez Wykonawcę Szart, w którym oznaczył ceny przewidziane dla największych obiektów ​ zadaniu, a które są zaniżone - i tym samym nieprawidłowo wycenione, w świetle pkt 5.3. OPZ – w stosunku do cen w obiektów mniejszych. Pewne światło na to, jakie założenia przyświecały Wykonawcy Szart przy kalkulowaniu cen jednostkowych dla poszczególnych obiektów z zadania nr 2 i 6, rzucają wyjaśnienia Wykonawcy Szart w zakresie rażąco niskiej ceny (złożone w zakresie zadania nr 4 i 6 ⎯ ​i obrazujące stosowaną przez Wykonawcę Szart, metodę kalkulacji): „Na marginesie warto dodać, iż w/w przyjęta metoda kalkulacji jest bezpieczna dla wykonawcy. Na przestrzeni 10 lat utrzymywania obiektów mostowych wielokrotnie dochodziło do sytuacji, iż obiekty były wyłączane ze względu na zdarzenia losowe, remonty, przekazanie i inne czynniki nie możliwe do przewidzenia w momencie podpisania umowy, a które mogą się zdarzyć w okresie jej trwania czyli kilku lat. W sytuacji, gdybyśmy wysoko kalkulowali mosty duże, w przypadku ich wyłączenia wartość ryczałtu znacząco by spadła. Tymczasem my mamy do wykonania roboty ryczałtowe i w ramach miesięcznych stałych kosztów określona stała grupa osób ma wykonać powierzone zadanie zgodne z SW Z i zakresem prac z​ dokumentacji. Wiemy, jaka grupa osób jest nam potrzebna i ile wynosi jej koszt. W przypadku wyłączenia dużego obiektu, może dojść do sytuacji, gdzie miesięcznie wartość ryczałtu spadnie o kilkadziesiąt procent, tymczasem ilość prac do wykonania dla grupy znacznie mniej”. Z powyższego, należy wnioskować, że Wykonawca Szart założył, iż obiekty o większej powierzchni będą wyłączane z usługi utrzymania w toku realizacji kontraktu. ​Aby zminimalizować ryzyko utraty wynagrodzenia, Wykonawca Szart przypisał nieadekwatne ceny do obiektów, co szczególnie widoczne jest przy zadaniu nr 2, gdzie przewidziane są wyższe ceny dla przepustów (których prawdopodobieństwo wyłączenia z kontraktu jest mniejsze), a zadaniu nr 6 nastąpiło poprzez przypisanie niskich cen dla największych obiektów w zadaniu. Powyższe stanowisko Wykonawcy Szart należy potraktować jako przyznanie się nie tylko do dokonania kalkulacji cen jednostkowych w sposób niezgodny z wymaganiami Zamawiającego, ale wręcz do zastosowania manipulacji cenowej. Wykonawca Szart nie wyliczył bowiem cen jednostkowych dla poszczególnych obiektów w sposób rzetelny, uwzględniając zakres prac, wynikający z wymiaru obiektu oraz poziomu skomplikowania jego konstrukcji, ale wyłącznie w oparciu o analizę ryzyka związanego z ewentualnym zmniejszeniem wynagrodzenia i w celu maksymalizacji zysku. W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, oferta Wykonawcy Szart powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ze względu na jej niezgodność z​ warunkami zamówienia, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp ze względu na błąd w obliczeniu ceny oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, ze względu na złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W odniesieniu do pierwszej przesłanki odrzucenia, zgodnie z poglądami orzecznictwa KIO, ustalenie zgodności lub niezgodności oferty z warunkami zamówienia następuje poprzez porównanie ich treści (wyrok z dnia 2.02.2024 r., KIO 125/24). W niniejszym przypadku, mamy do czynienia z jednoznaczną niezgodnością oferty z treścią SW Z. Zamawiający bowiem wyraźnie wskazał, iż wykonawcy, kalkulując ceny jednostkowe dla pozycji kosztorysu ofertowego 4a powinni uwzględniać wielkość wycenianego obiektu (vide pkt 5.3. OPZ). Zamawiający wprost zastrzegł, że niedopuszczalne jest przyjmowanie niższych cen dla obiektów większych, jak również przyjmowanie rażąco małych różnic cen między obiektami o​ wyraźnie różnych gabarytach. Zamiarem Zamawiającego było właśnie zabezpieczenie się przed dokonywaniem przez wykonawców prób inżynierii cen jednostkowych. Zamawiający chciał otrzymać rzetelną wycenę dla każdego obiektu z osobna, tak, aby wykonawcy byli ​ stanie pokryć koszty realizacji usługi utrzymania, niezależnie od tego, czy zadaniem będą objęte wszystkie obiekty, czy w też część z nich zostanie wyłączona z kontraktu. Tymczasem, Wykonawca Szart kalkulował najniższe ceny dla największych i​ najbardziej skomplikowanych obiektów w zadaniu, zaś dla obiektów mniejszych przewidział ceny wyższe. Wbrew wyraźnej dyspozycji wynikającej z pkt 5.3. OPZ, wycenił na tym samym poziomie obiekty o różnej wielkości. Wykonawca Szart zatem przygotował ofertę w sposób niezgodny z pkt 5.3. OPZ oraz rozdziałem 17 IDW, co stanowi podstawę do odrzucenia jego oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Jak zgodnie wskazuje się w orzecznictwie, art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp znajduje zastosowanie nie tylko wtedy, gdy wykonawca oferuje przedmiot zamówienia niezgodny z​ wymaganiami zamawiającego, ale również wtedy, gdy sporządza i przestawia ofertę ​ sposób sprzeczny z warunkami zamówienia (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 maja 2023 r., KIO w 1090/23, KIO 1093/23, KIO 1226/23, 1239/23). Jednocześnie powyższe niezgodności, tj. fakt zaproponowania takich samych cen dla obiektów o różnej wielkości lub cen niższych dla obiektów większych, mają charakter zasadniczy i nieusuwalny. W szczególności, nie ma podstaw do tego, aby nieprawidłowości poszczególnych cen jednostkowych wyjaśnić lub potraktować jako omyłki. W zakresie ewentualnego zastosowania art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w ocenie Odwołującego nie jest możliwe wyjaśnienie treści oferty odnośnie pozycji wycenionych niezgodnie z pkt 5.3. OPZ oraz rozdziałem 17 IDW, gdyż musiałyby one prowadzić do zaproponowana przez Wykonawcę Szart nowych cen jednostkowych. Tymczasem, prowadzenie negocjacji z wykonawcą jest niedopuszczalne (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2021 r., KIO 2759/21). Podobnie, w ocenie Odwołującego nie jest możliwe potraktowanie nieprawidłowych cen jednostkowych jako omyłki: pisarskie, rachunkowe, czy też inne. Warunkiem zastosowania którejkolwiek z instytucji poprawienia jest ustalenie, że wykonawca popełnił omyłkę, a zatem złożył określone oświadczenie w ofercie w sposób niezamierzony. Tymczasem, analiza kosztorysu ofertowego 4a złożonego przez Wykonawcę Szart wskazuje na celowe zaproponowanie poszczególnych cen jednostkowych dla określonych obiektów, b​ ez uwzględnienia ich wielkości. Tym bardziej również, nie można uznać, iż w niniejszej sytuacji mamy do czynienia z oczywistymi omyłkami, które powinny być możliwe do dostrzeżenia „na pierwszy rzut oka”. W konsekwencji, ze względu na nieusuwalność nieprawidłowości poszczególnych cen jednostkowych z zasadami kalkulacji określonymi w SW Z, oferta Wykonawcy Szart powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Niezależnie, odniesieniu do oferty Wykonawcy Szart zachodzi również przesłanka określona w art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, tj. występuje błąd w obliczeniu ceny. W orzecznictwie KIO wskazuje się, że błąd w obliczeniu ceny występuje szczególnie wtedy, gdy wykonawca przyjął niewłaściwe dane do wyliczenia ceny, bądź dane te nie są zamawiającemu znane, co uniemożliwia przeprowadzenie przez niego procedury poprawienia omyłki (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 stycznia 2022 r., KIO 34/22, LEX nr 3317674). Za błąd w obliczeniu ceny uznaje się również sytuację, w której cena oferty została obliczona w sposób niezgodny ze sposobem jej obliczenia podanym w dokumentach zamówienia (vide: KIO 1046/19, KIO 1065/19, KIO 1050/19). W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17.03.2023 r., KIO 582/23, Krajowa Izba Odwoławcza potwierdziła błąd w obliczeniu ceny w ofercie wykonawcy, który skalkulował ceny jednostkowe przyjmując inne założenia niż w wyrażonych przez zamawiającego w dokumentach zamówienia, zasadach rozliczenia wynagrodzenia. Z taką sytuacją mamy do czynienia w tej sytuacji. Wykonawca Szart, pomijając różne wielkości obiektów wskazane we wzorze kosztorysu ofertowego 4a, wbrew wyraźniej dyspozycji Zamawiającego, nieprawidłowo ustalił zakres niezbędnej wyceny oraz nie uwzględnił w poszczególnych cenach jednostkowych wszystkich niezbędnych elementów (kosztów). Ostatecznie zaś, postępowanie Wykonawcy Szart wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk. Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Wykonawca Szart celowo dokonał kalkulacji cen jednostkowych w sposób nierzetelny, nie uwzględniając wszystkich kosztów świadczenia usługi w odniesieniu do poz. 1 – 65 i​ wyceniając duże obiekty na niskim poziomie, a dokonując wyższej wyceny w odniesieniu do obiektów zdecydowanie mniejszych (w zakresie zadania nr 2) oraz wyceniając nierzetelnie największe obiekty z zadania nr 6. Postępowanie Wykonawcy Szart wyczerpuje znamiona tzw. „inżynierii cenowej”, tj. takiego obliczenia cen jednostkowych, które nie odpowiada wartości prac wycenianych w konkretnych pozycjach, a działanie takie jest nakierowane na uzyskanie przez wykonawcę przewagi konkurencyjnej. Po pierwsze, w zakresie zadania nr 2 na celowość działania wskazuje pewna schematyczność kalkulacji Wykonawcy Szart – wszystkie większe obiekty wymienione w poz. 1 – 65 zostały wycenione dokładnie na tym samym poziomie, jednakową ceną, najniższą, jaką zaoferował w tym zadaniu, wynoszącą 390,00 zł. Kolejne obiekty, przepusty, o mniejszych wymiarach i mniej skomplikowanej konstrukcji zostały również wycenione jednakowo, na poziomie 810,00 zł. Ostatnie pozycje do poz. 165, zawierają ceny 3500zł lub 1200zł. Powtarzalność cen, dla wielu pozycji i dla poszczególnych kategorii obiektów, wskazuje, że Wykonawca Szart nie popełnił omyłki, ale świadomie dokonał takiej, a nie innej wyceny. ​Z kolei, celowość działania w zakresie zadania nr 6 wyraża się stosowaniu cen na poziomie 600,00 zł i 740,00 zł w odniesieniu do mniejszych obiektów i największych obiektów w zadaniu. Po drugie, zamiar Wykonawcy Szart można wywnioskować również z wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny, w której przedstawił stosowaną przez siebie metodę kalkulacji ceny. Wyjaśnienia te należy uznać jako adekwatne również dla części 2 (choć zostały złożone ​ ramach części 4 i 6), gdyż wyżej zacytowany fragment wyjaśnień opisuje stosowaną stale przez Wykonawcę Szart w metodę kalkulacji dla wszystkich kontraktów GDDKiA. Po trzecie, Wykonawca Szart przyjął taką, a nie inną metodę wyliczenia cen jednostkowych po to, aby wyeliminować pozostałych wykonawców. Gdyby bowiem Wykonawca Szart wycenił poszczególne pozycje rzetelnie, z uwzględnieniem wszystkich kosztów niezbędnych do zrealizowania usługi utrzymania dla każdego obiektu, cena końcowa jego oferty kształtowałaby się na dużo wyższym poziomie. Zwrócenia uwagi wymaga, że pomimo ryczałtowego charakteru wynagrodzenia objętego kosztorysem ofertowym nr 4a, poszczególne ceny jednostkowe w nim podane mają charakter istotny z punktu widzenia rozliczeń na etapie realizacji umowy, gdyż w oparciu o te ceny oraz jednostki obmiarowe (okresy rozliczeniowe), będzie rozliczane wynagrodzenie. Zarzut nr 2 - w zakresie zadania nr 2 - Wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny W ocenie Odwołującego występują przesłanki do tego, aby wezwać Wykonawcę Szart do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w zakresie zadania nr 2. Odwołujący jest świadom, iż całkowita cena oferty Wykonawcy Szart nie odbiega znacząco od budżetu Zamawiającego oraz średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych w postępowaniu ofert. W konsekwencji, do oferty Wykonawcy Szart nie znajduje wprost zastosowania art. 224 ust. 2 ustawy Pzp. Powyższe jednak nie wyklucza obowiązku wezwania Wykonawcy Szart do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w oparciu o art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Z powyższego przepisu wynika, iż zamawiający może badać nie tylko cenę całkowitą oferty, ale również jej istotne części składowe. Zgodnie z orzecznictwem KIO za istotne elementy składowe ceny lub kosztu, które mogą stanowić osobny przedmiot badania pod kątem ich rażącego zaniżenia, uznaje się poszczególne części zamówienia opisane w odrębnych pozycjach formularza ofertowego (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 czerwca 2018 r., KIO 1012/18), czyli inaczej ceny jednostkowe (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2018 r., KIO 2704/17). ​W konsekwencji, badanie poszczególnych cen jednostkowych pod kątem ich rażącego zaniżenia jest możliwe również w przypadku wynagrodzenia o charakterze ryczałtowym. Wprost na taką możliwość wskazała Izba w wyroku z dnia 23.09.2021 r., KIO 2541/21. Taki sam wniosek, w oparciu o literalną wykładnię przepisu, wyprowadziła Izba w wyroku z dn. 29.04.2021 r., KIO 904/21. W konsekwencji, badanie poszczególnych cen jednostkowych przy wynagrodzeniu ryczałtowym jest zasadne, a wręcz obligatoryjne, w szczególności, gdy zamawiający przewidział konieczność ich podania w formularzu ofertowym (bądź cenowym) oraz zakładał rozliczanie się na ich podstawie (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3.12.2020 r., KIO 2974/20). Ceny jednostkowe w tym postępowaniu stanowią istotny element składowy ceny, gdyż stanowią one podstawę wyliczenia zarówno wynagrodzenia rozliczanego ryczałtowo, j​ ak i obmiarowo, zgodnie z rozdziałem 17 pkt 2 IDW. Cena jednostkowa netto oferowana przez wykonawcę w kosztorysie 4a dla danego zadania określała wartość usługi dla jednego okresu rozliczeniowego (1 miesiąca). Na istotny charakter cen jednostkowych, w zakresie prac objętych rozliczeniem ryczałtowym, wskazywał sam Zamawiający również w projektowanych postanowieniach umowy. Świadczy o tym brzmienie § 4 ust. 3 i 4 projektowanych postanowień umowy: „3. Rozliczenie umowy nastąpi w oparciu o ceny jednostkowe netto określone przez Wykonawcę w KO złożonym wraz z Ofertą z zastosowaniem stawki podatku VAT w wysokości określonej w KO z zastrzeżeniem § 19 ust. ust. 4 pkt 1. 4. Wykonawca oświadcza, że przy przygotowywaniu Oferty uwzględnił, a w cenach jednostkowych zawartych w KO skalkulował, koszty związane z przejazdem pojazdów wykorzystywanych do realizacji przedmiotu Umowy, odcinkami dróg objętych oraz nowowprowadzanych do systemów poboru opłat, które Wykonawca będzie ponosił w trakcie trwania Umowy”. W § 6 projektowanych postanowień umowy, w ustępie 4, Zamawiający wskazał, i​ ż na wynagrodzenie wykonawcy składa się suma robót ryczałtowych, tj. zryczałtowanych cen dla poszczególnych obiektów za okres rozliczeniowy oraz robót obmiarowych. ​Z kolei w ustępie 15 tego paragrafu, Zamawiający określił zasady rozliczania wynagrodzenia za roboty ryczałtowe, przewidując m.in. zapłatę wynagrodzenia proporcjonalnie w sytuacji, gdy prace nie będą wykonywane przez cały okres rozliczeniowy. W konsekwencji, z całokształtu powyższych postanowień wynika, że – niezależnie od przyjętego rodzaju wynagrodzenia, czy to ryczałtowego, czy obmiarowego – ceny jednostkowe zaproponowane w kosztorysach ofertowych mają istotny charakter dla rozliczeń pomiędzy Zamawiającym i wykonawcą. Biorąc zaś pod uwagę stanowisko orzecznictwa, takie ceny jednostkowe należy uznać za istotny element składowy ceny, który powinien podlegać ocenie pod kątem ewentualnego rażącego zaniżenia. Zdaniem Odwołującego, w odniesieniu do oferty Wykonawcy Szart podejrzenie rażącego zaniżenia ceny jednostkowej dotyczy pozycji od 1 do 65 kosztorysu 4a dla zadania nr 2, tj. największych i najbardziej skomplikowanych obiektów pod względem konstrukcji wycenionych na poziomie zaledwie 390,00 zł. Na potwierdzenie powyższego, Odwołujący 1 przedłożył opracowane przez siebie zestawienie cen jednostkowych zaproponowanych przez wykonawców, którzy złożyli oferty ​ zakresie zadania nr 2, w celu porównania ich z cenami oferowanymi przez Wykonawcę Szart. w Odwołujący obliczył średnią arytmetyczną cen jednostkowych zaoferowanych ​ poz. 1 – 65 i ustalił, iż ceny jednostkowe Wykonawcy Szart w tych pozycjach są znacznie od niej niższe. Wykonawca w Szart w poz. 1 – 65 zaoferował jednolitą stawkę 390,00 zł, podczas gdy najniższa średnia cen wśród tych pozycji wynosi 810,15 zł, zaś najwyższa 2 304,99 zł. ​To zaś wskazuje na znaczące zaniżenie cen jednostkowych zaoferowanych przez Wykonawcę Szart w zakresie poz. 1 – 65. To zaś, o ile nie uzasadnia odrzucenia oferty Wykonawcy Szart, powinno wiązać się przynajmniej z jego wezwaniem do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, gdyż istnieje uzasadnione podejrzenie, że Wykonawca Szart nie uwzględnił wszystkich niezbędnych kosztów do poniesienia w celu realizacji zamówienia. Zarzut nr 3 W zakresie zadania nr 6 - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i​ 6 oraz art. 16 i 17 ustawy Pzp Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny wyjaśnień Wykonawcy Szart w zakresie rażąco niskiej ceny w zakresie zadania nr 6. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy. Skierowanie przez zamawiającego wezwania do wykonawcy na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp statuuje swoiste „domniemanie” wystąpienia rażąco niskiej ceny. Jeżeli wykonawca pragnie uniknąć odrzucenia swojej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy, powinien podjąć stosowne działania w celu wzruszenia tego domniemania, poprzez przedstawienie odpowiednich wyjaśnień oraz dowodów potwierdzających, iż zaproponowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Zatem w związku z istnieniem domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny, ciążący na wykonawcy obowiązek jego wzruszenia, implikuje konieczność złożenia wyczerpujących i konkretnych wyjaśnień, potwierdzonych dowodami, z których będzie jednoznacznie wynikać, że cena jest prawidłowo skalkulowana, rynkowa oraz umożliwia zrealizowanie zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Oznacza to zatem, że wykonawca nie może złożyć wyjaśnień jakichkolwiek, tj. ogólnych, nieodnoszących się do konkretnie wskazanych przez zamawiającego w wezwaniu okoliczności – takie bowiem wyjaśnienia, jako nieodpowiadające obowiązkowi wynikającemu z ustawy, nie mogą skutecznie obalić domniemania rażąco niskiej ceny. Tymczasem, Wykonawca Szart, pomimo wezwania Zamawiającego na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, nie podołał obowiązkowi wykazania, iż jego cena ofertowa nie jest rażąco niska. Analiza wezwania Zamawiającego Zamawiający wystosował do Wykonawcy Szart wezwanie do złożenia wyjaśnień ​ zakresie rażąco niskiej ceny w dn. 26.04.2024 r. (w zakresie zadania nr 4 i 6). w W wezwaniu, Zamawiający odwołał się do brzmienia art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, oczekując udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny w obszarach wymienionych przez ustawodawcę we wskazanym przepisie. Ponadto, Zamawiający wyraźnie oczekiwał wyjaśnienia sposobu kalkulacji, w szczególności ​ zakresie kosztów pracowniczych oraz dwóch pozycji: nr 54 i 102: „Zamawiający żąda w ​ szczególności wyjaśnień w zakresie opisanym powyżej w pkt. 4) i 6) oraz (…) dla części 6 cen pozycji kosztorysu w ryczałtowego (4a) nr 54 – 740 zł za obiekt o powierzchni 3433 m2 nr 102 – 600 zł za obiekt o pow. 2845 m2”. Ostatecznie, w pouczeniu, Zamawiający wskazał na obowiązek wykazania przez wykonawcę, iż zaproponowana cena nie jest rażąco niska. Zamawiający przywołał treść art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp, statuujących ciężar dowodowy po stronie wykonawcy oraz konsekwencje niedopełnienia obowiązku w zakresie dostatecznego wykazania prawidłowości wyliczenia ceny. Wyjaśnienia Wykonawcy Szart W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca Szart złożył wyjaśnienia, które, zdaniem Odwołującego, nie wykazują, iż cena Wykonawcy Szart nie jest rażąco niska. 1) wyjaśnienia są ogólnikowe i lakoniczne – znacząca część wyjaśnień (4 z 8 stron) zawiera ogólne stanowisko Wykonawcy Szart powołującego się na takie okoliczności jak: doświadczenie firmy, posiadanie parku maszynowego, wykwalifikowanej kadry, organizacja firmy, korzystne warunki zakupu materiałów, sprawdzone metody kalkulacji ceny. Okoliczności te miały uzasadniać obniżenie ceny. Z kolei w dalszej części wyjaśnień, od strony 5 do 6, Wykonawca Szart w zakresie zadania nr 6, na potwierdzenie prawidłowości wyliczenia ceny przedstawia zaledwie 5 pozycji odnoszących się do bardzo szerokich grup kosztowych (koszty materiałów, koszty osobowe, koszty montażu, koszty pośrednie i zapasowe); 2) do wyjaśnień nie dołączono dowodów – pomimo obowiązku wyraźnie wynikającego z​ art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp, dodatkowo podkreślonego w wezwaniu przez Zamawiającego, Wykonawca Szart nie przedłożył żadnego dowodu na potwierdzenie okoliczności, na które się powoływał w celu wykazania zasadności obniżenia ceny. Jedyne dowody, jakie Wykonawca Szart złożył dotyczą innych postępowań, w których Wykonawca Szart brał udział lub innych kontraktów, które realizował w ostatnich latach; 3) Wykonawca Szart nie odniósł się do treści wezwania Zamawiającego w zakresie wyjaśnienia skalkulowania kosztów pracowniczych i ceny zaproponowanej w poz. nr 54 i 102, pomimo jednoznacznie wyrażonego oczekiwania Zamawiającego w tym zakresie; 4) Wykonawca Szart przyjął nieprawidłowe założenia do kalkulacji ceny, co powoduje wyliczenie jej na poziomie rażąco niskim – z wyjaśnień Wykonawcy Szart wynika, iż założył m.in. pracochłonność na poziomie 23 500 rbh, czy też koszty materiałów na poziomie 530 000 zł netto. W ocenie Odwołującego, założenia Wykonawcy Szart nie uwzględniają szeregu kosztów, jakie będzie musiał on ponieść w związku z realizacją zamówienia, co prowadzi do wniosku, iż zaproponowana przez niego cena jest rażąco niska. Ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia Wykonawca Szart nie udowodnił, że okoliczności, na które się powołuje mają charakter wyjątkowy, niedostępny innym przedsiębiorcom obecnym na rynku (np. posiadanie doświadczenia, posiadanie parku maszynowego), ani nie wykazał również, że takie wyjątkowe, korzystne okoliczności występują w odniesieniu do niego (np. posiadanie korzystnych warunków zakupu materiałów). W przypadku gdy wykonawca powołuje się na szczególnie sprzyjające warunki, które mają uzasadniać obniżenie ceny, jest zobowiązany wykazać, że są one niedostępne innym wykonawcom oraz wykazać konkretny wpływ tych warunków na obniżenie ceny (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 681/17). Wykonawca Szart nie wykazał w żaden sposób, iż posiadane przez niego doświadczenie, park maszynkowy, wykwalifikowana kadra, organizacja firmy i korzystne warunki zakupu materiałów wpływają na obniżenie ceny, ani nawet – że w ogóle w odniesieniu do jego firmy okoliczności te występują. Już od dawna w systemie zamówień publicznych ugruntował się pogląd, iż powoływanie się na takie okoliczności jak posiadanie doświadczenia, dysponowanie sprzętem i wykwalifikowaną kadrą etc. nie jest wystarczające do wykazania prawidłowości kalkulacji ceny. Okoliczności te mogą być brane pod uwagę jako czynnik sprzyjający wykonawcy, o ile wykonawca wykaże, w jaki sposób przekładają się one na rzeczywiste oszczędności przy realizacji doświadczenia oraz dlaczego jest to okoliczność wyjątkowa w stosunku do tego wykonawcy. Takich elementów jednak w wyjaśnieniach Wykonawcy Szart brakuje. Powołanie się przez Wykonawcę Szart na swoje doświadczenie w wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny bez wskazania, jak ten czynnik wpływa na jej kalkulację, jest w istocie jedynie potwierdzeniem posiadania takiego, a nie innego doświadczenia, nie zaś, że jest to czynnik wpływający na obniżenie ceny ofertowej. Poza tym, przywołane przez Wykonawcę Szart okoliczności – takie jak posiadanie doświadczenia, czy wykwalifikowanej kadry itp. – nie mają charakteru wyjątkowego. Właściwie każdy z wykonawców to przedsiębiorca od lat działający w branży, w tym również świadczący usługi na rzecz Zamawiającego, tożsame z przedmiotem zamówienia. Jeżeli chodzi zaś posiadanie parku maszynowego, czy wyjątkowo korzystnych warunków zakupu materiałów, wynikających z zawarcia umowy z producentem systemów zabezpieczeń konstrukcji stalowych i betonowych, Odwołujący wskazuje, że Wykonawca Szart w żaden sposób okoliczności tych nie udowodnił. Wykonawca Szart, powołując się na okoliczność, iż został lokalnym przedstawicielem producenta materiałów, nie wskazał nawet na jego nazwę, co nie pozwala w żaden sposób na zweryfikowanie prawdziwości podanej informacji. Nie został dołączony żaden dowód: ani wykaz sprzętu (w celu wykazania okoliczności posiadania odpowiedniego parku maszynowego), ani umowa zwarta z​ producentem, czy warunki współpracy handlowej, wskazującej na wysokie rabaty na zakup materiałów. W związku z tym, twierdzenia Wykonawcy Szart w tym zakresie należy ocenić jako gołosłowne. Za lakoniczną i ogólnikową należy uznać również dalszą część wyjaśnień odnoszącą się już bezpośrednio do sposobu kalkulacji ceny dla zadania nr 6. Kalkulacja kosztów wykonania zadania ogranicza się de facto do wymienienia 5 szerokich grup kosztowych: kosztów materiałów, kosztów osobowych, ⎯⎯ ⎯⎯ ⎯ kosztów montażu, transportu i innych kosztów, w tym kosztów samochodu dla rejonu, kosztów pośrednich, kosztów „zapasowych”. Do sumy ww. grup kosztów, Wykonawca Szart doliczył zysk w wysokości 18%. Powyższa „kalkulacja” jest na tyle ogólna, że nie pozwala w żaden sposób na zweryfikowanie prawidłowości wyliczenia ceny przez Wykonawcę Szart. W konsekwencji, nie można również uznać, iż zostało wykazane przez tego wykonawcę, że cena nie jest rażąco niska. Wykonawca Szart pogrupował koszty ponoszone w związku z realizacją zamówienia w bardzo szerokie grupy – przedstawił globalną sumę wszystkich kosztów związanych z​ zakupami materiałów, wszystkich kosztów osobowych, połączył koszty montażu, z kosztami transportu i kosztami samochodu (wymaganych zgodnie z Załącznikiem nr 6 do OPZ), połączył koszty utrzymania biura z kosztami utrzymania sprzętu. Nie przedstawił jednak w żaden sposób założeń, jakie przyświecały mu przy kalkulowaniu tych poszczególnych grup kosztów. Biorąc pod uwagę, że przy tego typu zamówieniu, najbardziej cenotwórczym elementem są koszty materiałów, pracowników oraz sprzętu, podanie ich globalnych sum, nie może być uznane za wyjaśnienie prawidłowości wyliczenia ceny. W zakresie kosztów materiałów, na podstawie informacji przez Wykonawcę Szart nie można w żaden sposób ustalić, jak została ustalona wartość tych kosztów, ani tym bardziej, czy jest wystarczająca dla realizacji zamówienia oraz uwzględniająca warunki rynkowe. Wykonawca Szart nie wskazał bowiem, na jakim poziomie zakłada zużycie materiałów, ani po jakich cenach je zakupuje. Brakuje wydzielenia globalnej sumy na podgrupy kosztowe odnoszące się do poszczególnych rodzajów materiałów stosowanych przy realizacji usługi, co pozwalałoby choćby na częściowe ustalenie, czy Wykonawca Szart prawidłowo założył ilość materiałów do wykorzystania oraz, czy koszt uwzględnia rynkowe ceny. W zakresie kosztów sprzętu, Wykonawca Szart częściowo uwzględnił je w zbiorczej grupie kosztów montaży, transportu i kosztów samochodu dla rejonu (w wysokości 450 000 zł) oraz kosztów pośrednich, obejmujących dodatkowo koszty utrzymania biura, ubezpieczenia, kosztów związanych z przepisami dotyczącymi ochrony środowiska (wynoszących łącznie 100 000 zł). Podobnie, jak w przypadku kosztów materiałów, ze względu na brak wydzielenia ​ szerokiej grupie podpozycji dotyczących ściśle sprzętu, nie można ustalić, czy cena Wykonawcy Szart została w wyliczona na właściwym poziomie. Nie wiadomo, czy Wykonawca Szart przyjął do kalkulacji wystarczającą ilość sprzętu, ani tym bardziej czy ustalił odpowiednio wysokie koszty jego utrzymania (paliwa, płynów eksploatacyjnych, ubezpieczenia, serwisu itp.). Jedyną grupę kosztową, w odniesieniu do której Wykonawca Szart opisał – ale jedynie szczątkowo – w jaki sposób dokonał jej wyliczenia, to koszty pracownicze. W tym zakresie, Wykonawca Szart wskazał liczbę zakładanych liczby roboczogodzin pracy oraz stosowaną średnią stawkę godzinową dla pracowników. Nie można jednak uznać, że w tym względzie dopełnił obowiązków wynikających z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Podanie jednej uśrednionej stawki godzinowej nie stanowi informacji wiarygodnej, pozwalającej na ustalenie, c​ zy Wykonawca Szart wyliczył wysokość kosztów pracowniczych zgodnie z przepisami oraz na rynkowym poziomie. Przy realizacji zamówienia będą zatrudniane osoby na różnych stanowiskach – pracownicy fizyczni, kierowcy, osoby pełniące funkcje kierownicze – i dla wykazania wiarygodności wynagrodzenia, konieczne by było wskazanie stawek stosowanych w odniesieniu do poszczególnych rodzajów stanowisk. Podsumowując, wyjaśnienia Wykonawcy Szart są na tyle lakoniczne i zawierają na tyle ogólną kalkulację, że na ich podstawie nie jest możliwe wywnioskowanie, czy Wykonawca ten założył i uwzględnił wszystkie koszty niezbędne do realizacji zamówienia. Tym samym, nie można uznać, iż w jakikolwiek sposób uzasadniają prawidłowość wyliczonej ceny. Jednocześnie, lakoniczności wyjaśnień nie można tłumaczyć treścią wezwania Zamawiającego. Zamawiający wyraźnie w treści wezwania oczekiwał złożenia wyjaśnień ​ zakresie elementów mających wpływ na wysokość ceny ofertowej. Wykonawca Szart na podstawie wezwania w zobowiązany był do wykazania, w jaki sposób zarządza procesem świadczenia usługi, jakie stosuje rozwiązania techniczne oraz jakie względem niego występują korzystne warunki związane z realizacją usługi. Szczególną uwagę Zamawiający w wezwaniu poświęcił kosztom pracowniczym, jednoznacznie oczekując wykazania prawidłowości ich wyliczenia. Biorąc pod uwagę powyższe, nie można uznać, iż Wykonawca Szart zrealizował żądanie Zamawiającego. Brak dowodów Niezależnie od powyższego, Wykonawca Szart nie dopełnił obowiązku wykazania, ż​ e jego cena nie jest rażąco niska. Jedyne dowody, jakie Wykonawca Szart dołączył do wyjaśnień, to informacje ​o wyborze w innych postępowaniach prowadzonych przez poszczególne oddziały Zamawiającego (z lat 2015, 2019, 2021, 2022), umowy zawarte z innymi oddziałami Zamawiającego (z 2022 roku), czy kosztorys Wykonawcy Szart złożony w innym postępowaniu na utrzymanie obiektów inżynierskich. Dowody te należy ocenić jako zupełnie nieadekwatne, które nie mogą w żaden sposób potwierdzić prawidłowości wyliczenia ceny proponowanej w postępowaniu. Dokumenty mogą stanowić jedynie źródło informacji na temat cen oferowanych przez wykonawców w innych postępowaniach, co z punktu widzenia art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, nie ma żadnej wartości dowodowej. Każde zamówienie na świadczenie usługi utrzymania obiektów inżynierskich, nawet jeżeli jest prowadzone przez różne oddziały tego samego Zamawiającego, ma inny zakres, dotyczy innych obiektów (w różnym stanie, różnego rodzaju i o różnych wymiarach/powierzchni) i obejmuje inny okres świadczenia – zatem powoływanie się na ceny oferowane przez wykonawców w poprzednich postępowaniach jest zupełnie bezcelowe. Dodatkowo ceny zaoferowane w innych postępowaniach, które w ocenie Wykonawcy Szart mają potwierdzać prawidłowość jego oferty, pochodzą z procedur prowadzonych co najmniej 2 lata wstecz (część dokumentów pochodzi sprzed pięciu lub dziewięciu lat). ​Tym bardziej więc, nie mogą być one uznane za adekwatne, mając na uwadze zwłaszcza ostatnie lata, kiedy to sytuacja na rynku m.in. w zakresie cen materiałów budowlanych, charakteryzowała się dużą niestabilnością i skokowymi wzrostami cen. Wykonawca Szart nie dopełnił obowiązku wynikającego z art. 244 ust. 5 ustawy Pzp nie tylko dlatego, iż złożył dokumenty nieadekwatne, ale również dlatego, że nie złożył dowodów potwierdzających okoliczności, na które się powoływał w treści wyjaśnień. W szczególności więc Wykonawca Szart nie złożył dowodów na potwierdzenie: prawidłowości wyliczenia kosztów zakupu materiałów – w tym zakresie brakuje wykazania, iż Wykonawca Szart posiada korzystne warunki handlowe zakupu materiałów ze względu na zawarcie umowy z producentem, brakuje również dowodów na potwierdzenie wysokości cen zakupu przynajmniej najbardziej cenotwórczych materiałów, prawidłowości wyliczenia kosztów pracowniczych – w tym zakresie brakuje dowodów ​ postaci przykładowych umów o pracę, listy płac lub choćby szczegółowej kalkulacji wynagrodzeń, w prawidłowości wyliczenia kosztów sprzętu – w tym zakresie brakuje dowodów w postaci wykazu sprzętu, cenników paliwa i płynów eksploatacyjnych lub choćby szczegółowej kalkulacji tej grupy kosztów. Odwołujący, składając wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do zadania nr 4 do wyjaśnień dołączył szereg dowodów: szczegółowe kalkulacje dla wszystkich cen jednostkowych (łącznie 225 kalkulacji zawierających szczegółowe informacje na temat wysokości kosztów w zakresie robocizny, materiałów i sprzętu), wyliczenie minimalnej stawki godzinowej za pracę, przykładowe umowy o pracę, oferty, faktury lub cenniki w odniesieniu do najważniejszych materiałów, wykaz posiadanego sprzętu. Wykonawca przedkładając wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny powinien, przedstawić stosowne dowody na potwierdzenie okoliczności w nich przywołanych. Jest to konieczne, gdy wykonawca powołuje się na indywidualne czynniki wpływające na obniżenie jego ceny (upusty lub korzystne oferty od dostawców, dysponowanie sprzętu i​ wykwalifikowanej kadry), powinien przedłożyć dowody na ich potwierdzenie (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 marca 2018 r., KIO 399/18, LEX nr 2506077; wyrok KIO z dnia 10 czerwca 2021 r., KIO 1311/21, LEX nr 3233123). Konieczność złożenia dowodów występuje również wówczas, gdy przywołaną przez wykonawcę okoliczność można wykazać za pomocą dokumentu wytworzonego przez podmioty od niego niezależne (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 marca 2018 r., KIO 399/18 oraz wyrok KIO z dnia 10 czerwca 2021 r., KIO 1311/21; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 września 2021 r., KIO 2590/21, LEX nr 3345933). Biorąc pod uwagę treść wyjaśnień Wykonawcy Szart oraz specyfikę zamówienia, jak najbardziej możliwe było złożenie dowodów (rozumianych jako dokumenty niepochodzące od wykonawcy) potwierdzających należyte wyliczenie ceny ofertowej. Tymczasem Wykonawca Szart nie złożył żadnego dowodu, w oparciu, o który można by było uznać, że cena oferty została skalkulowana na rynkowym poziomie, z uwzględnieniem wszystkich niezbędnych kosztów. Brak odniesienia się do treści wezwania Zamawiającego Ponadto Wykonawca Szart nie odniósł się również do szczegółowego wezwania Zamawiającego, który wprost oczekiwał wyjaśnienia: wysokości kosztów pracowniczych, sposobu kalkulacji ceny jednostkowej dla poz. 54 i 102. W zakresie kosztów pracowniczych, Zamawiający wyraźnie oczekiwał od Wykonawcy Szart wyjaśnienia zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy (których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie mogła być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie) oraz zgodności z przepisami z ⎯ ⎯ ⎯ ⎯⎯ zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Wykonawca Szart, w zakresie kosztów pracowniczych ograniczył się do podania ich globalnej sumy, wynoszącej 775 500,00 zł netto, wskazania średniej stawki godzinowej (wynoszącej 33 zł brutto za godzinę, jednak nie mniej niż 30 zł) oraz zakładanej liczby roboczogodzin pracy. Do wyjaśnień w tym zakresie nie został dołączony żaden dowód – czy to w postaci przykładowej umowy o pracę, listy płac, czy nawet szczegółowej kalkulacji kosztów pracowniczych – co już wskazuje na brak dopełnienia przez Wykonawcę Szart obowiązku, o​ którym mowa w art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Przykładowo, Odwołujący w zakresie zadania nr 4 składając wyjaśnienia odnośnie rażąco niskiej ceny, odnośnie kosztów pracowniczych przedstawił Zamawiającemu dowód w postaci kalkulacji minimalnej stawki za godzinę pracy oraz przykładowe umowy o pracę. Wyjaśnienia Wykonawcy Szart są nie tylko ogólnikowe i nieprzekonywujące, a​ le co więcej – wskazują na błędne założenia przyjmowane do kalkulacji ceny. W zakresie przyjętej średniej stawki za roboczogodzinę, na podstawie ogólnej informacji Wykonawcy Szart nie można ustalić, jakie konkretnie stawki godzinowe Wykonawca stosuje w odniesieniu do różnych grup pracowników (fizycznych oraz pełniących stanowiska kierownicze). Nie jest możliwe zweryfikowanie, czy stawki dla pracowników fizycznych odpowiadają wymaganiom wynikającym z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz przepisom z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Natomiast ​ odniesieniu do pracowników pełniących stanowiska kierownicze, nie jest ponadto możliwe ustalenie, czy stawki mają w charakter rynkowy, a co za tym idzie – wiarygodny. Biorąc pod uwagę rozbudowaną argumentację Wykonawcy Szart, który we wstępnej części wyjaśnień powoływał się na fakt przeszkolenia kadry, informacja o tym, czy wynagrodzenie wkalkulowane w cenę koreluje z kompetencjami osób skierowanych do realizacji zamówienia, pozwoliłaby na ustalenie, czy cena została wyliczona prawidłowo. Skoro średnia wynagrodzenia za 1 roboczogodzinę wynosi 33 zł brutto, zaś najniższa stawka jest wyższa niż 30 zł brutto, to oznaczałoby, że najwyższa stawka godzinowa stosowana przez Wykonawcę Szart nie przekraczałaby trzydziestu kilku złotych. Nawet przy założeniu, że najwyższa stawka godzinowa miałaby zastosowanie do kierownika utrzymania oraz kierownika robót mostowych (do których zapewnienia zobowiązany jest wykonawca na etapie realizacji kontraktu), to nie ulega wątpliwości, że taka stawka wynagrodzenia (jedynie o kilka złotych wyższa od minimalnej stawki za godzinę wynikającą z przepisów) byłaby nieadekwatna i zupełnie nierynkowa w odniesieniu do osób pełniących kierownicze stanowiska. Podanie przez Wykonawcę Szart wyłącznie średniej stawki godzinowej nie pozwala także na ustalenie sposobu, w jaki została on wyliczona. Natomiast takie informacje, tj. przyjęta przez wykonawcę metoda kalkulacji stawki za godzinę, jest niezbędna do wykazania prawidłowości obliczenia ceny w kontekście przepisów wymienionych w art. 224 ust. 3 pkt 4 i​ 6 ustawy Pzp (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 czerwca 2021 r., KIO 1311/21, LEX nr 3233123). Co więcej, wyjaśnienia Wykonawcy Szart wskazują, iż przyjęta przez niego minimalna stawka za godzinę jest niezgodna z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Jak bowiem wskazał Wykonawca Szart w wyjaśnieniach: „W tym miejscu pragniemy wyjaśnić, iż wyliczenia czasowe potrzebne na zrealizowanie podstawy przedmiotowego zadania, zostały przyjęte na poziomie 23.500 rbh (przy średniej stawce 33 PLN Brutto za godzinę, jednak nie mniej niż 30 PLN Brutto za godzinę i nie uwzględniając robót zleconych, których nie możemy przewidzieć) (…)”. Z powyższego wynika, że Wykonawca Szart zakłada jako minimalną stawkę godzinową wynoszącą 30 zł brutto. Odwołujący 1 t, w ramach swoich wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, przedstawił kalkulację minimalnej stawki godzinowej, bazując na wymaganiach wynikających z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz z​ zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Na podstawie wyliczeń, Odwołujący ustalił, że minimalna stawka godzinowa powinna wynosić 30,63 zł, a w związku ze wzrostem wynagrodzeń od lipca, 30,96 zł. Z powyższego, należy zatem wnioskować, że Wykonawca Szart do ustalenia średniej stawki za roboczogodzinę, przyjął zbyt niską wartość minimalnego wynagrodzenia, nieuwzględniającą wszystkich kosztów pracodawcy, jakie wynikają z​ obowiązujących przepisów. Ostatecznie, w kontekście kosztów pracowniczych, należy zwrócić również uwagę, że z informacji o zakładanej ilości roboczogodzin (wynoszącej 23 500), nie można wywnioskować, ilu pracowników Wykonawca Szart planuje zatrudnić przy realizacji zadania. Tym bardziej, nie jest również możliwe ustalenie, czy ilość tych pracowników zaangażowanych do wykonywania prac będzie wystarczająca. We wstępnej części wyjaśnień, Wykonawca Szart wskazał jedynie, iż: „Wiemy, jaka grupa osób jest nam potrzebna i ile wynosi jej koszt. ​W przypadku wyłączenia dużego obiektu, może dojść do sytuacji, gdzie miesięcznie wartość ryczałtu spadnie o kilkadziesiąt procent, tymczasem ilość prac do wykonania dla grupy znacznie mniej. Trudno będzie firmie zredukować zatrudnienie, gdyż z reguły ekipa do utrzymania obiektów mostowych to 3-5 ludzi, a zgodnie z wymogami do samego zabezpieczenia prac potrzebnych jest kilka osób, dochodzi więc do sytuacji, gdzie cały czas trzeba będzie utrzymywać taką samą kadrę dla danego zadania , a miesięczne wpływy będą niższe niż koszty”. Aby móc uznać wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny za wystarczające, w ramach kosztów pracowniczych niezbędne jest wskazanie liczby zatrudnianych osób, tak, aby zamawiający mógł zweryfikować, czy wykonawca przyjął odpowiednie założenia do skalkulowania ceny ofertowej (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25.11.2021 r., KIO 3231/21). Uzasadnione wątpliwości budzi również zakładana przez Wykonawcę Szart czasochłonność na poziomie 23 500 roboczogodzin. Wykonawca Szart, w celu wykazania, i​ ż prawidłowo ustalił czasochłonność prac, porównał zakładaną ilość godzin do bieżącego kontraktu realizowanego dla Oddziału Warszawa. W ocenie Odwołującego 1, porównanie tych wartości jednak w żaden sposób nie może wskazywać na rzetelność dokonanych szacunków. Abstrahując od tego, że na obu kontraktach występuje różna ilość obiektów (w umowie realizowanej dla Oddziału Warszawa obiektów jest 157, w tym zadaniu zaś 184), to należy pamiętać o różnych okresach świadczenia usługi oraz różnych rodzajach obiektów i ich odmiennych wymiarach/powierzchniach. Większą czasochłonność należy przyjąć dla zadań, w ramach których będzie większa ilość mostów i wiaduktów objętych utrzymaniem, zaś obiekty mniejsze, takie jak np. przepusty, wymagają mniejszego zaangażowania. Bardzo istotna jest również klasa drogi, w jakiej ciągu znajdują się obiekty. Inną czasochłonnością charakteryzują się obiekty w ciągu dróg szybkiego ruchu (autostrady, drogi ekspresowe), gdzie duży nacisk kładzie się na zabezpieczenie miejsc prac, a tymczasowa organizacja ruchu jest bardziej rozbudowana (większość obiektów dla zadania 6 zlokalizowana jest właśnie w ciągu dróg ekspresowych). Inaczej natomiast to wygląda w przypadku dróg krajowych, jednojezdniowych, które charakteryzują się mniejszą czasochłonnością. ​Zatem proste porównanie czasochłonności przyjętych w ramach dwóch różnych kontraktów, nie jest w żaden sposób miarodajnym argumentem, mającym przemawiać za prawidłowością wyliczeń. Wykonawca Szart zaniechał szczegółowego wskazania, w jaki sposób dokonał obliczenia czasochłonności – ograniczył się wyłącznie do podania ilości godzin i porównania do innego, aktualnie realizowanego kontraktu. Ze względu na ogólnikowość danych, nie można uznać, aby Wykonawca Szart wykazał prawidłowość skalkulowania kosztów pracowniczych. Zdaniem Odwołującego 1, zakładana przez Wykonawcę Szart ilość roboczogodzin nie jest wystarczająca dla prawidłowego zrealizowania zadania. Zwrócenia uwagi wymaga, że z załączników nr 4a i 4b dla zadania nr 6 wynika, i​ ż Zamawiający przewiduje 2658 jednostek obmiarowych dla samej części ryczałtowej. Za jednostkę obmiarową należy przyjąć ilość okresów rozliczeniowych przyjętych dla każdego obiektu. W ramach jednej jednostki obmiarowej należy założyć jednokrotne posprzątanie mostu, wiaduktu lub przepustu. Jeżeli Wykonawca Szart zakłada czasochłonność na poziomie 23 500 rbh, to biorąc pod uwagę ilość jednostek obmiarowych (2658), na jeden obiekt (most, wiadukt, przepust), utrzymywany w ramach ryczałtu, przypada średnio 8,8 rbh (uśredniając, 9 rbh). Wykonawca Szart, jak wynika z wyjaśnień, dla obiektów mostowych przewiduje zespół od 3 – 5 osób. Jeżeli na jeden obiekt przypada mniej niż 9 roboczogodzin, oznacza to, że przy zespole 3 – osobowym, pracującym przy obiekcie mostowym, każda z osób będzie mogła poświęcić maksymalnie 3 godziny na każdym z obiektów, które są bardzo zróżnicowane pod względem wielkości. W ciągu tych 3 godzin, zespół trzyosobowy będzie musiał wykonać wszystkie czynności wymienione w pkt. 3.1 Załącznika nr 1 do OPZ. Oznacza to zatem, ż​ e zespół ten będzie musiał najpierw zabezpieczyć miejsce prac, tj. wprowadzić tymczasową organizację ruchu, osobno dla pasa awaryjnego, pasa prawego i lewego (szybkiego). ​P race wykonywane są na drogach szybkiego ruchu i zapewnienie bezpieczeństwa świadczenia usług jest bardzo przestrzegane przez Zamawiającego. Z uwagi na to jak ważne jest oznakowanie prac, Zamawiający wydał Zarządzenie nr 18 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 26 lipca 2022 r. w sprawie typowych schematów oznakowania robót oraz pomiarów diagnostycznych prowadzonych w pasie drogowym, na podstawie którego opracowuje się i zatwierdza projekty tymczasowej organizacji ruchu, a zatem nie jest możliwe, aby Wykonawca Szart założył bardziej optymalny sposób organizacji tych prac, co pozwoliłoby mu na zmniejszenie czasochłonności. Na samo oznakowanie i organizację ruchu podczas prac wymaga poświęcenia co najmniej 6 roboczogodzin, co odpowiada 2 roboczogodzinom przypadającym na jedną osobę. Natomiast konieczne jest przecież jeszcze obliczenie czasochłonności prac utrzymaniowych. Odwołujący 1, na podstawie swojego doświadczenia, przejmuje dla obiektów do 250 m2 powierzchni 7,5 roboczogodzin dla wykonania prac utrzymaniowych, tj. 2,5 r-h/osobę oraz oczywiście dodatkowo wymieniony powyżej czas przewidziany na zabezpieczenie prac. Łącznie zatem minimalny czas dla jednego obiektu wynosi 4,5 roboczogodzin na osobę. Zaznaczyć jednak należy, że czasochłonność zwiększa się wraz z powierzchnią obiektu. Odwołujący zwrócił uwagę, że powyżej zaprezentowane wyliczenia, z których wynika, że Wykonawca Szart przyjął czasochłonność na poziomie 3 roboczogodzin przypadających na 1 osobę, dotyczą optymistycznego dla Wykonawcy Szart założenia, że ilość godzin 23 500 odnosi się wyłącznie do obiektów rozliczanych ryczałtowo. Jednak w sytuacji, gdy ilość godzin obejmuje również prace rozliczane obmiarowo, wartości te powinny być odpowiednio niższe. Przyjmując, że prace rozliczane ryczałtowo stanowią 2/3 zakresu całego kontraktu, całkowita czasochłonność ich prac wynosi 15 667. Biorąc pod uwagę ilość jednostek obmiarowych (2658) na jeden obiekt przypadałoby wówczas niecałe 6 godzin pracy. W przypadku mostów i​ wiaduktów oznaczałoby to zatem, że Wykonawca Szart nie założył nawet minimalnej ilości godzin niezbędnej do samego zabezpieczenia prac, nie mówiąc już o czasie przeznaczonym na realizację prac utrzymaniowych. W konsekwencji, nie można uznać, że Wykonawca Szart prawidłowo oszacował czasochłonność prac, co doprowadziło do wyliczenia kosztów pracowniczych na zbyt niskim poziomie. O tym, że Wykonawca Szart przyjął błędne założenia do kalkulacji w zakresie czasochłonności prac świadczyć może również stanowisko Wykonawcy Szart zajęte ​ wyjaśnieniach: „Na marginesie warto dodać, iż w/w przyjęta metoda kalkulacji jest bezpieczna dla wykonawcy. Na w przestrzeni 10 lat utrzymywania obiektów mostowych wielokrotnie dochodziło do sytuacji, iż obiekty były wyłączane ze względu na zdarzenia losowe, remonty, przekazanie i inne czynniki nie możliwe do przewidzenia w momencie podpisania umowy, a które mogą się zdarzyć w okresie jej trwania czyli kilku lat. W sytuacji, gdybyśmy wysoko kalkulowali mosty duże, w przypadku ich wyłączenia wartość ryczałtu znacząco by spadła. Tymczasem my mamy do wykonania roboty ryczałtowe i w ramach miesięcznych stałych kosztów określona stała grupa osób ma wykonać powierzone zadanie zgodne z SW Z i zakresem prac z dokumentacji. Wiemy, jaka grupa osób jest nam potrzebna i ile wynosi jej koszt. W przypadku wyłączenia dużego obiektu, może dojść do sytuacji, gdzie miesięcznie wartość ryczałtu spadnie o kilkadziesiąt procent, tymczasem ilość prac do wykonania dla grupy znacznie mniej”. Z powyższego wynika zatem, że Wykonawca Szart założył możliwość wyłączenia z​ usług utrzymania większych obiektów mostowych, co sugerowałoby, że oszacował czasochłonność na niższym poziomie niż wynika to z dokumentów zamówienia. Niezależnie od kwestii kosztów pracowniczych, Wykonawca Szart ponadto w ogóle nie odniósł się do drugiej, konkretnie wyartykułowanej wątpliwości Zamawiającego, t​ j. w odniesieniu do kalkulacji ceny dla poz. 54 i 102. Wykonawca Szart skalkulował bowiem cenę za miesiąc utrzymania: dla poz. 54 dotyczącej obiektu w Krępej o powierzchni 3433 m2 na poziomie 740,00 zł, dla poz. 102 dotyczącej estakady w Janowcu o powierzchni 2845,77 m2 na poziomie zaledwie 600,00 zł. Pozycje te dotyczą jednych z największych obiektów objętych zadaniem zostały wycenione bardzo nisko, co uzasadniało wezwanie Zamawiającego. Przykładowo, Odwołujący 1 poz. 54 wycenił na poziomie 5 226,27 zł, zaś poz. 102 - 1 724,25 zł. Wykonawca Szart w wyjaśnieniach w żaden sposób nie odniósł się do treści wezwania Zamawiającego w tym zakresie. Nie wykazał on w ogóle, jak dokonał kalkulacji ceny jednostkowej w ramach tych dwóch pozycji. W związku z powyższym nie wypełnił wyraźnej dyspozycji Zamawiającego wyartykułowanej w wezwaniu, co stanowi dodatkową okoliczność wskazującą na brak dopełnienia przez tego wykonawcę obowiązku określonego w art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Złożenie wyjaśnień ogólnikowych, nieskorelowanych z wątpliwościami wskazywanymi w wezwaniu stanowi podstawę odrzucenia oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Ustawy (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17.01.2023 r., KIO 17/23). Nieprawidłowe założenia Wykonawcy Szart Częściowo błędne założenia Wykonawcy Szart zostały omówione w zakresie kosztów pracowniczych oraz oszacowanej czasochłonności, w tym możliwości czasowego wyłączenia z usług utrzymania większych obiektów. Uzupełniająco, Odwołujący wskazał, że z wyjaśnień Wykonawcy Szart wynika, i​ ż wykonawca skalkulował koszty materiałów dla zadania nr 6 na niższym poziomie niż wymagany. W wyjaśnieniach, Wykonawca Szart wskazał, iż zakłada koszt zakupu wszystkich materiałów na poziomie 530 000,00 zł netto. Uzasadniając tak niski poziom kosztu, Wykonawca Szart powoływał się na okoliczność posiadania korzystnej umowy z producentem, która to okoliczność nie została w żaden sposób wykazania. W ocenie Odwołującego, koszty zakupu wszystkich materiałów powinny wynosić co najmniej 600 000,00 zł. Wyliczenia kosztów niezbędnych materiałów do realizacji zamówienia Odwołujący 1 dokonał bazując na swojej wiedzy w zakresie ich zapotrzebowania przy wykonywaniu usług utrzymania oraz w oparciu o ceny rynkowe. Z powyższego wynika, ż​ e Wykonawca Szart nie uwzględnił przynajmniej 70 000 zł niezbędnych do poniesienia w celu zapewnienia odpowiedniej ⎯⎯ ilości materiałów dla realizacji usługi. Wątpliwości również budzą koszty montażu, transportu i inne koszty, w tym koszty samochodu dla rejonu, wynoszące 450 000,00 zł netto. Nie do końca wiadomo, co Wykonawca Szart uwzględniał w kosztach montażu (czy wyłącznie koszt pracy sprzętu, czy również koszt materiałów lub koszt robocizny), to wydaje się wątpliwe, aby w tej kwocie, Wykonawca Szart był w stanie pokryć również koszty transportu (biorąc pod uwagę aktualne ceny paliwa) oraz koszty zapewnienia samochodu dla rejonu. Zgodnie z Załącznikiem nr 6 do OPZ, wykonawcy, w zakresie każdego zadania zobowiązani byli do zapewnienia Zamawiającemu przez cały okres świadczenia usługi samochodu dla rejonu, spełniającego określone parametry. Wykonawca ponadto zobowiązany był zapewnić utrzymanie samochodu, w tym zagwarantować odpowiednie ubezpieczenie. Biorąc pod uwagę powyższe wymagania, koszt zapewnienia takiego samochodu należy szacować na poziomie co najmniej 203 016,00zł To zaś oznacza, ż​ e na pozostałe koszty, pozostaje jedynie 246 984,00. Ostatecznie, również kwota przewidziana na koszty pośrednie, wynosząca zaledwie 100 000 zł netto nie jest wystarczająca. W ramach tej kwoty Wykonawca Szart planuje pokryć nie tylko koszty utrzymania biura, ale również ubezpieczenia i ochrony sprzętów, i​ ch amortyzacji, kosztów przeglądów i serwisów urządzeń. Biorąc pod uwagę, że do realizacji zamówienia niezbędny jest określony park maszynowy, nie jest możliwe, aby zapewnienie ubezpieczenia, ochrony i zapewnienia serwisów tych sprzętów zrealizować za kwotę niższą niż 100 000 zł. W ocenie Odwołującego, wyjaśnienia Wykonawcy Szart potwierdzają, iż wykonawca ten skalkulował cenę na rażąco niskim poziomie, nie uwzględniającym odpowiedniego poziomu kosztów niezbędnych do poniesienia w związku z realizacją zadania. Zdaniem Odwołującego, przewidziany dodatkowo zapas, w wysokości 500 000 zł, jak również zysk, nie pozwala na pokrycie dodatkowych kosztów, nieprzewidzianych w pozostałych grupach kosztowych. Biorąc pod uwagę całość złożonych wyjaśnień Wykonawcy Szart wraz z​ nieadekwatnymi dowodami dołączonymi do tych wyjaśnieniach, należy stwierdzić, i​ ż wykonawca ten nie dopełnił obowiązku określonego w art. 224 ust. 5 ustawy Pzp i nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Nie można uznać, że podanie kilku kwot, obejmujących bardzo szerokie i nie do końca zdefiniowane grupy kosztów, ​ wyczerpujący sposób pozwalają na zweryfikowanie prawidłowości wyliczenia ceny, w a​ w konsekwencji – wykazania poprawności kalkulacji. Wykonawca Szart nie złożył żadnego dowodu na potwierdzenie okoliczności, na które się powołuje w celu uzasadnienia wysokości ceny, a nawet przy zachowaniu dobrej woli za dowód nie można uznać także ogólnikowej „kalkulacji” przedstawionej w wyjaśnieniach. Ostatecznie, Wykonawca Szart nie odniósł się do konkretnie wyartykułowanych żądań Zamawiającego – zaniechał wyczerpującego wykazania wysokości kosztów pracowniczych ujętych w cenie ofertowej, jak również w ogóle nie wyjaśnił, w jaki sposób skalkulował cenę jednostkową dla poz. 54 i 102. Zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 oraz art. 16 i 17 ustawy Pzp W ocenie Odwołującego, nie ma podstaw do ponownego wezwania Wykonawcy Szart. Z ostrożności, jeżeli w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, ze względu na treść wezwania Zamawiającego, konieczne jest dopytanie Wykonawcy Szart o poszczególne pozycje kosztowe (zwłaszcza w zakresie kosztów pracowniczych, kosztów zakupu materiałów, kosztów sprzętu, w tym samochodu dla rejonu), Odwołujący wnosił o unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 6 i skierowanie ponownego wezwania do Wykonawcy Szart. Odwołujący jednak podkreślił, że w szczególności ze względu na fakt, iż Wykonawca Szart nie odniósł się już poprzednio do wyraźnie sprecyzowanego żądania Zamawiającego, jego ponowne wzywanie stałoby w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosił jak we wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i​ jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Wybór oferty innego wykonawcy, godzi ​ interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia w i​ możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca S.R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S.S. z siedzibą w Koninie (dalej jako „Szart” lub „Przystępujacy”). Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego. Przystępujący złożył pisemne stanowisko procesowe oraz dodatkowy materiał dowodowy, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o uznanie odwołania w całości za niezasadne. Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że zgodnie z Opisem przedmiotu zamówieni (tom III) zamówienie obejmuje wykonywanie robót związanych z​ bieżącym utrzymaniem obiektów inżynierskich - prace te rozliczane będą comiesięcznym ryczałtem na podstawie cen ofertowych wskazanych przez Wykonawcę w załączniku 4a. Zamówienie obejmuje również wykonywanie prac z zakresu bieżącego utrzymania, konserwacji oraz prac naprawczych rozliczanych obmiarowo na podstawie cen ofertowych wskazanych przez Wykonawcę w załączniku 4b do wykonania, których Wykonawca zobowiązany jest po otrzymaniu zlecenia (gdy wystąpi konieczność ich wykonania). Bieżące utrzymanie czystości rozliczane będzie miesięczną, a w przypadku przepustów trzymiesięczną, kwotą ryczałtową w miesiącach od marca do listopada. Roboty na obiektach mostowych i tunelach należy prowadzić na bieżąco, każdego miesiąca, natomiast roboty utrzymaniowe na przepustach dopuszcza się co trzeci miesiąc, zgodnie z terminami odbiorów robót. Z robót rozliczanych ryczałtowo wyłącza się utrzymanie zimowe oraz zimowe utrzymanie czystości w miesiącach od grudnia do lutego – będą one zlecane zgodnie z​ zapotrzebowaniem jako roboty rozliczane obmiarowo. Zamawiający zastrzegł sobie prawo do wyłączania poszczególnych obiektów z robót ryczałtowych w pojedynczych okresach rozliczeniowych (miesiącach), o czym Wykonawca będzie informowany przed rozpoczęciem danego okresu. W przypadku wyłączenia danego obiektu nie będzie on uwzględniany w miesięcznym zestawieniu ryczałtowym (dotyczy pełnych miesięcy trwania wyłączenia). W ramach wynagrodzenia ryczałtowego Wykonawca uwzględniał koszt udostępnienia na czas realizacji umowy, dla każdego z realizowanych zadań, samochodów do użytku Zamawiającego. Samochody te będą używane przez Wydział Mostów GDDKiA O/Szczecin do jego wyłącznej, całodobowej dyspozycji. Działania konserwacyjne i roboty naprawcze – realizacja w okresie całorocznym. Obmiarowe roboty utrzymaniowo – konserwacyjne i naprawcze będą wykonywane każdorazowo na zlecenie Zamawiającego. Zlecenie określać będzie zakres prac do wykonania oraz termin ich wykonania. Prace te rozliczane będą na podstawie cen jednostkowych wskazanych przez Wykonawcę w kosztorysie ofertowym - załącznik 4b. Ilości poszczególnych prac wskazanych w załączniku 4b należy traktować orientacyjnie, Zamawiający zastrzegł prawo zwiększenia lub zmniejszenia poszczególnych ilości, bez przekroczenia łącznej kwoty umownej. Z rozdziału 5 OPZ, z pkt 5.2 OPZ wynikało, że jednostkowe ceny ofertowe (określone ryczałtowo dla każdego obiektu) muszą uwzględniać wszystkie koszty związane z​ wykonaniem robót utrzymaniowych, jak również wszelkie koszty pośrednie wpływające na ostateczną cenę ryczałtową, w tym m.in.: a) robociznę bezpośrednią wraz z towarzyszącymi kosztami, b) wartość zużytych materiałów wraz z kosztami ich zakupu, magazynowania ewentualnych ubytków i transportu na teren budowy, c) wartość pracy sprzętu wraz z towarzyszącymi kosztami w tym użycia rusztowań, d) koszty opracowania i zatwierdzenia projektu tymczasowej organizacji ruchu; w razie potrzeby należy uwzględnić zastosowanie sygnalizacji świetlnej, e) koszty ustawienia i rozbiórki tymczasowego oznakowania na czas prowadzenia robót zgodnie z zatwierdzonym projektem, f) koszty pośrednie, zysk kalkulacyjny i ryzyko, g) podatki obliczane zgodnie z obowiązującymi przepisami, h) wykonywanie robót w razie potrzeby także w dni wolne, święta, niedziele, w godzinach nocnych, i) organizację zaplecza i placu budowy, j) doprowadzenie (zapewnienie) niezbędnej energii, wody, itp., k) wykonanie prób, sprawdzeń i badań przewidzianych wymaganiami technicznymi l) opracowanie niezbędnej dokumentacji zgodnej z wymaganiami Postanowień do umowy ł) wywiezienie i utylizacja odpadów, m) koszty samochodu dla Zamawiającego. Według pkt 5.3. OPZ jednostkowe ceny ofertowe robót rozliczanych ryczałtowo muszą mieć bezpośrednie powiazanie z wielkością wycenianego obiektu. Niedopuszczalne jest przyjmowanie niższych cen dla obiektów większych, a także przyjmowanie rażąco małych różnic cen między obiektami o wyraźnie różnych gabarytach. Jednostkowe ceny ofertowe pozycji obmiarowych muszą uwzględniać wszelkie koszty związane z ich wykonaniem, jak również wszelkie koszty pośrednie wpływające na ostateczną cenę jednostkową obmiarową, w tym m.in. jak koszt wyszczególnione w poz. 5.2. „a” – „ł”. Z dokumentacji postępowania z Rozdziału 17 SW Z - SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY wynikało, że cena oferty miała być wyliczona w oparciu o kosztorys ofertowy. Wykonawca wybierał właściwy dla zadania (część) kosztorys na które składał ofertę. Kosztorys ofertowy na każdą część (zadanie) składał się z załącznika 4a (ryczałt miesięczny) i 4b (prace rozliczane obmiarowo). Cena oferty miała obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia ​ tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach II-IV SWZ. w Kosztorys należało sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej ściśle według kolejności wyszczególnionych pozycji. Wykonawca określał ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w kosztorysie. W kosztorysie 4a należało podać, dla wszystkich pozycji, cenę netto za 1 miesiąc (okres rozliczeniowy). Następnie przemnożyć cenę netto za 1 miesiąc (okres rozliczeniowy) przez ilość miesięcy (okresów rozliczeniowych). Iloczyn stanowi wartość netto danej pozycji. Wyliczone w kosztorysie 4a wartości netto za wykonanie poszczególnych elementów prac Wykonawca miał zsumować do pozycji „ogółem netto” dodać podatek VAT i obliczyć cenę brutto w pozycji „ogółem brutto”. W kosztorysie 4b należało podać cenę jednostkową netto dla wszystkich pozycji. Następnie przemnożyć cenę jednostkową netto przez przewidywaną ilość i obliczyć wartość netto pozycji. Wyliczone w kosztorysie 4b wartości netto poszczególnych pozycji Wykonawca miał zsumować w działach: I – prace konserwacyjne i naprawcze II – utrzymanie zimowe i III – utrzymanie czystości Wyliczone w kosztorysie 4b wartości netto za wykonanie prac działów I, II i III Wykonawca miał zsumować do pozycji „Łącznie roboty i usługi obmiarowe w latach 2024 - 2027 netto” dodać podatek VAT i obliczyć cenę brutto w pozycji „Łącznie roboty i usługi w latach 2024 - 2027 brutto”. Cenę oferty na każdą część zamówienia stanowiła suma wyliczona z 2 kosztorysów (załącznika 4a – poz. „Ogółem brutto” i 4b „Łącznie roboty i usługi w latach 2024 - 2027 brutto”). Obliczoną w ten sposób cenę oferty (wartość brutto) Wykonawca przenosił do punktu 3 formularza OFERTA. Uzyskana w ten sposób wartość brutto stanowiła cenę ofertową danej części zamówienia. Wykonawca nie mógł samodzielnie wprowadzać zmian do Formularza cenowego (kosztorysu ofertowego). Zamawiający, na podstawie art. 224 ustawy Pzp, w celu ustalenia czy oferta SZART S.R. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwrócił się o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, w zakresie: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający żądał w szczególności wyjaśnień w zakresie opisanym w pkt. 4) i 6) oraz dla części 6 cen pozycji kosztorysu ryczałtowego (4a) nr 54 – 740 zł za obiekt o powierzchni 3433 m2 oraz nr 102 – 600 zł za obiekt o pow. 2845 m2. Zamawiający dla części 6 zaznaczył, że cena oferty ogółem 3 542 227,80 (brutto), może być rażąco niska oraz budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Cena oferty jest o 40,06 % niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Wykonawca w wyjaśnieniach musi wykazać, iż zaproponowana cena nie jest rażąco niska. Wykonawca powinien mieć świadomość, iż celem wyjaśnień jest umożliwienie dokonania przez Zamawiającego prawidłowej oceny, dlatego wyjaśnienia muszą zawierać informacje przydatne dla owej oceny. Jednocześnie Zamawiający przypomniał, że zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Ponadto, zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z​ dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. SZART poinformował, iż wszystkie ceny w ofercie są rzetelne, uwzględniają wszelkie koszty, w tym zaangażowanie osobowe, rzeczowe sprzętowe i finansowe, bufor na nieprzewidziane wydatki, wszystkie wymagania SW Z, STWiORB, OPZ a także odpowiedni poziom zysku. Złożono wyjaśnienia dot. cen zaproponowanych w przetargu oraz sposobu ich kalkulacji. Wskazano, że firma od blisko dekady z powodzeniem świadczy usługi na rzecz Oddziałów GDDKIA w całej Polsce w zakresie utrzymania obiektów mostowych i ich remontów. Jako generalny wykonawca w tym czasie wykonał/ukończył już 4 kontrakty tożsamych z przedmiotem zamówienia tzn. dot. Bieżącego utrzymania obiektów mostowych , a kolejne 3 są w trakcie przez jeszcze najbliższe 3 lata (dołączono wyciągi z umów i​ zawiadomienia o wyborze w różnych oddziałach GDDKiA). Dalej SZART zaznaczył, że kontrakty dot. bieżącego utrzymania obiektów mostowych są dość nietypowe i dzięki nabytej już wiedzy ma trochę przewagi nad konkurencją w zakresie specyfiki działania, podejścia oraz charakteru prac, a także ma wpracowaną metodologię i​ sprawdzone sposoby realizacji, które działają i dzięki temu wszystkie w/w kontrakty zostały ukończone zgodnie z umową , bez kar i z otrzymaniem stosownych referencji. Przed przystąpieniem do tego przetargu posiadaną wiedzę Wykonawca uzupełnił dokładnym kontrolnym przejazdem przez obiekty. Ponadto, jako firma, specjalizująca się ​ obiektach inżynieryjnych, bierze cyklicznie udział w szkoleniach w zakresie m.in.: poprawnego wykonywania w zabezpieczenia antykorozyjnego, naprawiania ubytków masami PCC, wykonywanie powłok żywicznych, prawidłowe zastosowanie iniekcji ciśnieniowej itp.. Pozwala to być to na bieżąco z „nowinkami” z branży, a także wpływa na jakość wykonywanych prac. Przekłada się to, na efektywność i oszczędność zarówno czasu jak i​ materiału. Osoba odpowiednio przeszkolona, nie dość, że potrafi odpowiednio zweryfikować stan konstrukcji, dobrać metodę przygotowania powierzchni i systemu zabezpieczenia, t​ o jeszcze na etapie wykonawstwa , przypilnować i na bieżąco kontrolować stan prac. Przekłada się to na koszt wykonania pracy oraz możliwość nie wliczania poprawek czy nadmiarowego zużycia np.: farby czy innych materiałów. W firmie kadra, zarówno zarządzająca, jak i bezpośrednio nadzorująca prace na obiektach, jest przeszkolona przez Instytut Badawczy Dróg i Mostów i posiada aktualne szkolenia w zakresie, zarówno wykonywania zabezpieczeń antykorozyjnych na obiektach stalowych jak i betonowych, a​ le także w zakresie projektowania rzeczonych zabezpieczeń. W/w szkolenia są to profesjonalne podzielone na etapy kursy, zakończone odpowiednim egzaminem. Uczestnikami, są nie tylko wykonawcy, ale przede wszystkim zarządcy dróg, inspektorzy czy projektanci co podnosi tylko rangę w/w szkolenia. Kolejnym istotnym czynnikiem wpływającym na kalkulację cen, jest dostępność maszyn. Dzięki wieloletniej budowie marki SZART, obecnie Wykonawca wykonuje prace dot. prac naprawczych nie tylko na obiektach mostowych, ale także na równie wymagających liniach energetycznych powyżej 110 kV. W związku z tym posiada kompletny park maszynowy wyposażony w m.in.: przejezdne wysokowydajne sprężarki (powyżej 10 m3), zestawy do piaskowania wyposażone w piaskarki umożliwiające piaskowanie jednorazowo przez 4 osoby, przejezdne hydromonitory o wydajności do 2500 bar, rusztowania robocze wraz z​ podnośnikiem, zestawy oznakowania do prac na drogach, sprzęt w postaci koparko-ładowarki, koparki, minikoparki, wywrotka z HDS z rotatorem i opcją czerpania. ​P oza tym, mamy przeszkolony personel, który dzięki pracy na nietypowych obiektach ma doświadczenie linowe i potrafi dostać się w każdy trudny i niedostępny zakamarek obiektu, bez konieczności wynajmowania specjalistycznych konstrukcji czy podnośników. ​W /w elementy wpływają na koszty wykonania prac, nie jest konieczne ich wynajmowanie. Bazując na wiedzy z ostatnich kilku lat, a także z doświadczeń z innych tego typu kontraktów np.: w województwie wielkopolskim i mazowieckim – w zakresie utrzymania obiektów inżynierskich Wykonawca zajmuje się trzema rejonami Konin i Środa Wielkopolska oraz Rejon Mława, Płońsk, Płock – łącznie blisko 300 obiektów , zadania jakie są zlecane w ramach napraw nie dotyczą całych obiektów (organizowane są pod to odrębne przetargi), tylko z reguły małe zlecenia dot. prac naprawczych w pewnych zakresach. Bazując na wiedzy dot. ilości metrów do wykonania jednorazowo oraz kosztach wynajmu rzeczonych maszyn, firmy, które nie świadczą na co dzień tego typu usług muszą wyceniać prace znacznie wyżej niż firmy SZART, która wykorzystuje maszyny na co dzień na innych zleceniach cały czas. Istnieje jeszcze możliwość zakupu potrzebnego sprzętu, jednak koszt samego hydromonitora to blisko 250.000 PLN, zatem nie potrzeba już go wynajmować, jednak pojawia się amortyzacja i znów konieczność uwzględnienia jego kosztu jako elementu składowego całości. To wszystko pozwala zredukować cenę w zakresie kosztów sprzętu i​ pracowników. Kolejnym czynnikiem wpływającym na ostateczną cenę jest struktura firmy i jej lokalizacja. Mamy do czynienia z firmą rodzinną zlokalizowaną w Wielkopolsce. Nie ma ona rozbudowanego biura, gdzie musi ponosić koszty utrzymania zarządu i całego zaplecza. Ponadto w przetargu nie brano pod uwagę wykonania całości prac za pomocą podwykonawców itp. Ogranicza to, koszty podwykonawców oraz ewentualnie partnerów z​ konsorcjum, którzy także muszą osiągnąć zysk. Firma zlokalizowana jest w Wielkopolsce i​ posiada bezpośredni nadzór nad w/w zadaniem, bez konieczności utrzymania dodatkowego koordynatora i jego kosztów pośrednich ( samochód, telefon itp.) Przekłada się to na stałe koszty miesięczne, które można mocno ograniczyć i dzięki temu zaoferować niższą cenę ​ przetargu. w Ostatni elementem składowym jest materiał. Ceny materiałów poszły mocno w górę, dlatego też przed przystąpieniem do przetargu konieczna była kompleksowa kalkulacja, z​ uwzględnieniem ewentualnych kolejnych podwyżek. Ze względu na duże ilości materiałów jakie SZART zamawia, oraz chęć zostania konkurencyjnym względem pozostałych firm, postanowiono zostać lokalnym przedstawicielem jednego z producentów systemów zabezpieczeń zarówno konstrukcji betonowych, jak i stalowych. W swojej ofercie poza farbami ma jeszcze masy naprawcze, izolacje żywiczne, kity i inne materiały na co dzień niezbędne przy remontach obiektów mostowych. Pozwala to uzyskiwać ceny nieosiągalne dla firm zewnętrznych, tym bardziej takich, które nie zamawiają dużych ilości produktów. Mając na uwadze wiedzę w zakresie dokładnej specyfiki rejonu – w zakresie stanu i​ charakterystyki obiektów, uzupełnioną o własną wiedzę popartą m.in.: aktualnymi szkoleniami, doświadczeniem z obiektami inżynierskimi oraz posiadanym własnym parkiem maszynowym, dostępnością kwalifikowanego personelu ,a także korzystnymi warunkami wykonywania prac, można było przystąpić do kalkulacji całości przetargu. W zakresie wyszczególnionych pozycji (część 6 poz. 54 i 102) dot. wartości prac z​ kosztorysu ryczałtowego wyjaśniono, że przyjęty sposób kalkulacji przedmiotowych pozycji, odnosi się do nich jak i pozostałych pozycji. Opiera się on na sprawdzonej i praktykowanej metodzie z innych Oddziałów, gdzie zakres zadania jest taki sam, a nawet bardziej rozbudowany. Przyjęta metodologia opiera się na całkowitych kosztach miesięcznych, (​ z uwzględnieniem specyfiki w/w kontraktu tzn. m.in.: obowiązku utrzymania i dostarczenia pojazdu o wymaganej specyfice na rzecz każdego rejonu GDDKIA w ilości zgodnej z SW Z itp.) podzielonej przez ilość obiektów. Jest to czytelna i klarowna formuła. W przypadku przeliczenia wartości na m2, wartości całkowite zadania były by podobne, jednak mogła by zaistnieć sytuacja odwrotna, gdzie obiekty o dużej liczbie m2 miały by wysokie miesięczny koszty ryczałtu, a obiekty małe, byłyby mocno niedoszacowane i mogłoby powstawać tożsamo pytanie co do RNC. Zgodnie z SWZ obowiązkiem Wykonawcy jest utrzymywać obiekty zgodnie z​ przedstawionym w dokumentacji do przetargu standardem przez wybrane miesiące w roku kalendarzowym, jednak z ryczałtowej płatności wyłączone są miesiące zimowe. Tymczasem koszt utrzymania pojazdu oraz personelu na dany rejon musi być kalkulować na cały rok. Dlatego też metodologia, przyjęta przez SZART tzn. koszty całego roku podzielone przez ilość miesięcy i przeliczane stosownie do tabel kosztorysowych są najbardziej rzetelne i​ wiarygodne. Dołączono do wyjaśnień kosztorysy z rejonu Mława, Płońsk i Płock O/Warszawa, gdzie w/w metoda jest praktykowana od 9 lat i GDDKiA O/Warszawa nie miał zastrzeżeń do jakości i sposobu rozliczania prac. Na marginesie SZART dodał, iż przyjęta metoda kalkulacji jest bezpieczna dla wykonawcy. Na przestrzeni 10 lat utrzymywania obiektów mostowych wielokrotnie dochodziło do sytuacji, iż obiekty były wyłączane ze względu na zdarzenia losowe, remonty, przekazanie i inne czynniki nie możliwe do przewidzenia w momencie podpisania umowy, a które mogą się zdarzyć w okresie jej trwania czyli kilku lat. W sytuacji, gdyby wysoko kalkulowano mosty duże, w przypadku ich wyłączenia wartość ryczałtu znacząco by spadła. Tymczasem są do wykonania roboty ryczałtowe i w ramach miesięcznych stałych kosztów określona stała grupa osób ma wykonać powierzone zadanie zgodne z SW Z i zakresem prac z dokumentacji. Wykonawca wie jaka grupa osób jest potrzebna i ile wynosi jej koszt. W przypadku wyłączenia dużego obiektu, może dojść do sytuacji , gdzie miesięcznie wartość ryczałtu spadnie ​o kilkadziesiąt procent , tymczasem ilość prac do wykonania dla grupy znacznie mniej. Trudno będzie firmie zredukować zatrudnienie , gdyż z reguły ekipa do utrzymania obiektów mostowych to 3-5 ludzi, a zgodnie z wymogami do samego zabezpieczenia prac potrzebnych jest kilka osób, dochodzi więc do sytuacji, gdzie cały czas trzeba będzie utrzymywać taką samą kadrę dla danego zadania, a miesięczne wpływy będą niższe niż koszty. Grozi to ryzykiem braku płynności. Dlatego też metoda ryczałtowa przyjęta przez SZART jest pewniejsza i​ przewidywalniejsza. Następnie SZART podał, że całkowite koszty kształtują się szczegółowo dla części 6 – Bieżące utrzymanie i konserwacja obiektów inżynierskich w latach 2024-2027 na drogach krajowych GDDKiA Oddział w Szczecinie rejon Szczecinek Koszty wykonania zadania: - Wszelkie materiały niezbędne do wbudowania i wykonania zadania zgodnie z SW Z oraz załączonymi projektami i wyjaśnieniami do postępowania w tym m.in.: farby, masy PCC, masy żywiczne, itp. 530.000,00 PLN Netto - Koszty osobowe - tzn. 23.500 rbh (uwzględniono wszystkie wymagania dot. m.in. prawa pracy i zabezpieczenia społecznego obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie oraz zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, cena nie mniejsza niż minimalne wynagrodzenie lub minimalna stawka godzinowa ustalona na podstawie aktualnych przepisów) 775.500,00 PLN Netto Wyliczenia czasowe potrzebne na zrealizowanie podstawy przedmiotowego zadania, zostały przyjęte na poziomie 23.500 rbh (przy średniej stawce 33 PLN Brutto za godzinę, jednak nie mniej niż 30 PLN Brutto za godzinę i nie uwzględniając robót zleconych, których nie można przewidzieć) i bazują na wiedzy z realizacji tożsamych zadań, wykonywanych przez firmę na przestrzeni ostatniego okresu. Na zleceniu odnośnie bieżącego utrzymania obiektów mostowych O/Warszawa gdzie są w utrzymaniu 157 obiektów, kompletny czas na wykonanie zadania w zakresie utrzymania czystości to ok. 600 rbh w miesiącu - koszty montażu, transportu i inne koszty w tym samochodu dla rejonu, gdzie indziej nie sklasyfikowane450.000,00 PLN Netto Koszty pośrednie/zapasowe: - koszty utrzymania biura, ubezpieczenie, ochrona, amortyzacja sprzętów, koszty wynikające z przepisów prawa ochrony środowiska, koszty przeglądów i serwisów urządzeń itp. 100.000,00 PLN Netto - zapas na nie przewidziane wydatki w tym m.in.: utrzymanie pracowników w sezonie bez zleceń 500.000,00 PLN Netto Całość kosztów:2.355.500,00 PLN Netto Oferta: 2.879.860,00PLN Netto Oferta SZART wynosi 2.879.860,00 PLN netto, przy kosztach na poziomie 2.355.500,00 PLN netto daje nam zysk na poziomie ok. 18 %, co jest wynikiem nader korzystnym patrząc przez pryzmat warunków rynkowych, i który daje Wykonawcy poczucie bezpieczeństwa finansowego w realizowaniu prac. W ramach doświadczenia zdobytego przy podobnych przetargach, prace na mostach są planowane z wyprzedzeniem, dzięki czemu część kosztów można dzielić między różnymi pozycjami w ramach zlecenia lub zleceń, co pozwala ograniczać koszty jednostkowe. Przykładowo na tym samym obiekcie poza np.: sprzątaniem można wykonywać inne prace, a​ w przypadku prac zleconych np.: iniekcji jednocześnie trzeba wykonać jeszcze malowanie i​ uzupełnienie ubytków, są to różne pozycje, każda ma swoje roboczogodziny, ale pewne koszty jak dojazd, dzielą się miedzy sobą. Przy weryfikowaniu ofert pod względem wartości kontraktu należy także spojrzeć przez pryzmat oferentów i ich cen. Oferta na część 6 opiewała na kwotę 3.538.291,80 i względem kosztorysu inwestorskiego wartości 4.455.010,80 stanowiła 79% założonego budżetu czyli była tylko o 21% niższa od zakładanego. Tymczasem najwyższą kwotę zaoferowała firma SafeRoad Grawil Sp. z o.o. na kwotę 8.129.080,80 PLN co stanowi ponad 80% więcej niż budżet Zamawiającego Firma SafeRoad Grawil Sp. z o.o. jest dużą firmą, posiada rozbudowane struktury i całe działy. SZART jest firmą rodzinną, nie potrzebuje rozbudowanego zarządu oraz licznych rozbudowanych działów, które wraz z wzrostem są konieczne i które generują koszty. Ponadto firma SafeRoad Grawil Sp. z o.o. w wielu aspektach działa na podwykonawcach, SZART stara się wszystko wykonywać samodzielnie. Wszystko to wpływa na ostateczną kwotę. I, gdyby nie oferta konkurencyjnej firmy, która mocno przekracza i winduje ceny w przedmiotowych rejonach , cena względem kosztorysu inwestorskiego nie odbiegała by już tak znacząco. SZART podkreślił także, że konkurencyjne oferty są bliskie ich kosztorysowi i są to kosztorysy firm, które w latach ubiegłych startowały bądź wykonywały tożsame przetargi, znają jego specyfikę i wymagania. Dla części 6 różnica między ofertą SZART, a ofertą konkurencji to raptem 10 %. Ostatnim istotnym elementem jest fakt, iż firma specjalizuję się w robotach mostowych. Ma w utrzymaniu obiekty mostowe dla Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział Warszawa oraz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu. Kontrakt dla GDDKiA w Warszawie jest zawarty do końca 2026, tak samo jak kontrakty GDDKiA O/Poznań, pozwala to lepiej organizować i wykorzystywać potencjał ludzki i sprzętowy. Dzięki temu oferta jest korzystniejsza ze względu na zapewnioną ciągłość zleceń i stałym płatnością w formie ryczałtu poza pracami zleconymi. Co istotne ograniczono działanie podwykonawców, co także bezpośrednio przekłada się na ostateczne kwoty oferowane w przetargu. Firmy konkurencyjne bazują na podwykonawcach, co przekłada się na ostateczną wartość, gdyż trzeba liczyć marże dwóch firm, a nie jednej. Podsumowując i mając na uwadze wszystkie argumenty tzn.: - doświadczenie w zakresie wykonywania podobnych zadań – m.in. GDDKiA O/Warszawa, GDDKiA O/Poznań - wielkość firmy i brak podwykonawców / partnerów z konsorcjum - korzystne warunki wykonywania zadania – m.in.: efektywniejsze wykorzystanie pracowników, struktura firmy, lokalizacja, wiedzy z zakresu konserwacji obiektów – w tym m.in.: zabezpieczeń antykorozyjnych stali i betonu nabywanych na bieżąco - w tym aktualnych kursów organizowanych przez IBDiM, szkoleń dot. nakładania mas PCC, izolacjo nawierzchni - prawidłowo wyliczone koszty, w tym…

…Sygn. akt KIO 753/23 WYROK z dnia 7 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Maksym Smorczewski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2023 r. przez wykonawcę H. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcyjno – Handlowo – Usługowy "FALCO" H. S., w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” przy udziale wykonawcy G. J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą G. J. Zakład Usług Leśnych, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w części, uznając za uzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, i nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe”: 1.1 unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1 zamówienia, 1.2 powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części 1 zamówienia, w tym odrzucenie oferty wykonawcy G. J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą G. J. Zakład Usług Leśnych, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę H. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcyjno – Handlowo – Usługowy "FALCO" H. S., w 3/4 (słownie: trzech czwartych) części oraz zamawiającego Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” w 1/4 (słownie: jednej czwartej) części i: 3.1. zalicza do kosztów postępowania odwoławczego uiszczony przez wykonawcę H. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcyjno – Handlowo – Usługowy "FALCO" H. S., wpis od odwołania w wysokości 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) oraz koszty postępowania odwoławczego zamawiającego Skarbu Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), 3.2. zasądza od Skarbu Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” na rzecz H. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcyjno – Handlowo – Usługowy "FALCO" H. S., kwotę 3 750 zł (słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, 3.3 zasądza od H. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcyjno – Handlowo – Usługowy "FALCO" H. S., na rzecz Skarbu Państwa -Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” kwotę 2 700 zł (słownie: dwa tysiące siedemset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 753/23 UZASADNIENIE W dniu 20 marca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy H. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcyjno – Handlowo – Usługowy "FALCO" H. S., (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę pod nazwą „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Nidzica w roku 2023 Numer referencyjny: ZG.270.1.2023” w zakresie części 1 zamówienia (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – - Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” (dalej jako „Zamawiający”) „od niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego oraz niezgodnych z prawem zaniechań czynności przez Zamawiającego (…) polegających na: a) braku odrzucenia oferty G. J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych G. J., ul. l-ego Maja 17 A/4, 13-100 Nidzica, zwanego dalej również Wykonawcą, która powinna ulec odrzuceniu i w konsekwencji b) dokonaniu przez Zamawiającego czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty G. J., i zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego”. Odwołujący zarzucił naruszenie: „1 . art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a pzp przez niezgodną z przepisami czynność zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy, który podlegał wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp w zw. z art. 110 ust. 1 pzp, w związku z nieskutecznym wdrożeniem procedur określonych w art. 110 ust. 2 pzp, oraz art. 110 ust. 3 pzp poprzez wadliwą ocenę podjętych procedur w zakresie samooczyszczenia, konsekwencją czego był wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez G. J.; 2. art. 226 ust. 1 pkt 1 lit b pzp poprzez niezgodną z przepisami czynność zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy, niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, konsekwencją czego był wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez G. J.; 3. art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. c pzp poprzez niezgodną z przepisami czynność zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo tego, że Wykonawca nie złożył w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia lub spełnienie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń, konsekwencją czego był wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez G. J.; 4. art. 239 ust. 1 i 2 pzp poprzez niedokonanie wyboru oferty Odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą zgodnie z określonymi w postępowaniu kryteriami oceny oferty”. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: „1 . dokonania ponownego badania i ponownej oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Nidzica w roku 2023”, Pakiet nr 1, nr postępowania ZG.270.1.2023, w tym unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez G. J., 2. powtórzenia oceny ofert, złożonych w toku w/w postępowania, wskutek którego: a) oferta złożona przez G. J. zostanie odrzucona; b) Zamawiający dokona wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego na podstawie określonych w postępowaniu kryteriów oceny oferty”, a także „o zasądzenie według norm przepisanych kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa Odwołującego w toku w/w postępowania przez profesjonalnego pełnomocnika”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca G. J., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą G. J. Zakład Usług Leśnych, (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie na usługi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 9 stycznia 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 006-012530. W rozdziale 2 pkt 2.3 Specyfikacji Warunków Zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SWZ”) określono, że „Postępowanie jest prowadzone zgodnie z zasadami przewidzianymi dla tzw. „procedury odwróconej”, o której mowa w art. 139 ust. 1, 3 - 4 PZP. Stosownie do przywołanych przepisów Zamawiający najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu.”. W rozdziale 6 pkt 6.2 SWZ Zamawiający określił, że „W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia w okolicznościach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1-5 i 7- 10 PZP. Na podstawie: (…) 6) art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP Zamawiający wykluczy Wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady (…)”. W rozdziale 7 pkt 7.1 ppkt 4) lit. c) SWZ określono, że „W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: Warunek ten, w zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponować: I) dla Pakietu I a) co najmniej 13 osobami, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. z 2006 r. Nr 161, poz. 1141) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej; b) co najmniej 1 osobami nadzoru z wykształceniem leśnym wyższym, leśnym średnim lub posiadającymi dyplom ukończenia studium zawodowego świadczenia usług na rzecz leśnictwa; c) co najmniej 1 osobami, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej”. Oferty w Postępowaniu złożyli Przystępujący i Odwołujący. Wraz z ofertą Przystępujący złożył oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzone zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej jako „JEDZ”), w którym na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” Przystępujący podał odpowiedź „Tak Wcześniejsze zakończenie umowy z Nadleśnictwem Spychowo-jako członek Konsorcjum Sosna”, na pytanie, „Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia?” podał odpowiedź „Tak”, a na prośbę o ich opisanie wskazał „Zapłacenie kar dla Nadleśnictwa Spychowo. Wykonanie prac w 100% zaplanowanych na rok 2021 a także wykonanie prac do początku grudnia 2021 r, które były zaplanowane na rok 2022. W trakcie jest również sprawa sądowa przeciwko Nadleśnictwu Spychowo - w celu oczyszczenia mojej firmy.”. W przedmiotowym JEDZ Przystępujący wskazał dane 13 osób, które mają „ukończony kurs pilarza”. W dniu 1 lutego 2023 r. Zamawiający przekazał Przystępującemu datowane na ten sam dzień pismo o treści „Nadleśnictwo Nidzica informuje, że w toku badania oferty złożonej w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Nidzica w roku 2023” na Pakiet nr 1 stwierdziło niejasności w złożonych dokumentach. Zgodnie art. 128 ust. 1 oraz art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), Nadleśnictwo Nidzica wzywa do udzielenia następujących wyjaśnień dotyczących formularza Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (,,JEDZ’’): 1. Część III lit. C JEDZ – wykonawca poinformował, że umowa z Nadleśnictwem Spychowo (jako członek Konsorcjum Sosna) została z rozwiązana przed czasem. Opisane środki jakie wykonawca przedsięwziął w celu samooczyszczenia są ogólnikowe. W związku z powyższym Nadleśnictwo Nidzica oczekuje przedstawienia wyczerpujących informacji o spełnieniu łącznie przesłanek określonych w art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) potwierdzonych stosownymi dokumentami. (…) Niezłożenie wyjaśnień oraz uzupełnienie oświadczenia Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu i spełnieniu warunków w postępowaniu spowoduje wykluczenie Wykonawcy z postepowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Nidzica w roku 2023” na Pakiet nr 1 oraz odrzucenie oferty Wykonawcy.”. W dniu 6 lutego 2023 r. Przystępujący przekazał Zamawiającemu pismo datowane na 3 lutego 2023 r. o treści „PISMO WYJAŚNIAJĄCE Nawiązując do Części III lit .C JEDZ rzeczywiście podałem informację, że przed czasem została rozwiązana umowa Z Nadleśnictwem Spychowo (jako członek Konsorcjum SOSNA). Zaznaczyć muszę jednak, że jako firma swoją część zaplanowaną na 2021 rok wykonałem w 100%, a do końca grudnia 2021 r. udało nam się wykonać część prac zaplanowanych na rok 2022. Tak jak napisałem w tym punkcie kary do Nadleśnictwa Spychowo zostały opłacone. Należność kar przesyłałem przelewem dla Lidera a on wpłacał do Nadleśnictwa Spychowo. Kary opłacane były przez Lidera Konsorcjum, który potrącał mi je z moich należności za wykonaną pracę. Na bieżąco informowaliśmy Nadleśnictwo o przyczynach opóźnień w wykonywaniu zleceń: a były to między innymi złe warunki atmosferyczne, psujące się maszyny czy COVID-19. Pomimo tych niedogodności jako firma staraliśmy się wywiązać z powierzonych nam zleceń. Nawet w piśmie otrzymanym z Nadleśnictwa Spychowo wynika, że gdyby wszyscy członkowie Konsorcjum wykonywali swoją pracę tak jak moja firma, to byśmy mogli uniknąć wcześniejszego zakończenia umowy a wszystkie zlecenia wykonać do końca. Pracując w tej branży przez ponad 30 lat nie zdarzyła mi się jeszcze sytuacja aby zakończono umowę z moją firmą przed czasem. Zazwyczaj brałem udział w przetargach jako samodzielny wykonawca. Wiedziałem wtedy, że wykonanie warunków umowy zależy tylko ode mnie i moich pracowników. Niestety jako członek Konsorcjum już nie miałem tego poczucia i takich możliwości. Na wiele rzeczy nie miałem wpływu. Do zarządzania całym Konsorcjum był wytypowany LIDER, który jak się później okazało nie miał pojęcia o zarządzaniu, podejmowaniu istotnych decyzji i ogólnie o pracy w lesie. Muszę zaznaczyć, że wcześniej nie znałem firm będącymi członkami Konsorcjum Sosna, prócz rodziców Lidera Konsorcjum, z którymi wcześniej współpracowałem i ta współpraca nam się dobrze układała. Niestety mam teraz nauczkę, że przed przystąpieniem do jakiegokolwiek Konsorcjum powinienem dokładnie przebadać firmy, z którymi mam zamiar wejść w współpracę. Chcę poinformować, co jest istotne, że po tamtym incydencie moja firma nie współpracuje z firmami, które były członkami Konsorcjum Sosna. Ponieważ wiem, że skutki tej współpracy wpłynęły negatywnie na wizerunek mojej firmy. Konsekwencje ponoszę do dnia dzisiejszego. W tym samym czasie została również podjęta decyzja o zakończeniu umowy z niektórymi pracownikami i przede wszystkim z Kierownikiem, który nadzorował przebieg pracy w roku 2021 w tamtych leśnictwach. Według mojej oceny i obserwując to się stało nie mogłem postąpić inaczej. Kierownik nie wywiązał się dobrze ze swoich obowiązków. Miał być pośrednikiem między mną-jako właścicielem firmy a Nadleśnictwem. Niestety komunikacja bardzo zawiodła. Nie przekazywał mi istotnych informacji, które działy się na miejscu . Dlatego wg mnie działał na szkodę firmy, bardziej skupiał się na sobie niż na wykonywaniu obowiązków, które do niego należały. Zamiast nadzorować, zajmował się swoją działalnością. Co uniemożliwiło dalszą współpracę. Umowa została zakończona z dniem 30.11.2021r. W moim odczuciu dzisiaj ciężko jest zaufać ludziom i powierzać im odpowiedzialne stanowiska. W związku z tym sam na tamten moment musiałem przejąć stanowisko Kierownika i sam nadzorowałem przebieg wykonywanych prac oraz kontrolowałem wyniki wykonanych zleceń oraz komunikowałem się z panem Nadleśniczym. Sam sprawdzałem czy prace są wykonane zgodnie z przepisami i obowiązującymi normami. Na chwilę obecną mam zatrudnionego kierownika, który jest długoletnim moim pracownikiem z wykształceniem średnim leśnym. Pracuje u mnie od 5 lat, dlatego postanowiłem dać mu szansę. Można powiedzieć, że komunikacja jest między nami na dobrym poziomie, jestem na bieżąco informowany o tym jak wygląda przebieg pracy. Pomimo tego sam również nadzoruję wykonaną pracę. Sam sprawdzam czy te prace są wykonane zgodnie z przepisami i obowiązującymi normami. Na bieżąco spotykam się z pracownikami aby sprawdzić czy realizacja zleceń przebiega w sposób prawidłowy i czy wyrabiamy się w ustalonych terminach, co jest bardzo ważne. Rozmawiamy również o standardach wykonywanych przez nas usług, wprowadzamy je w życie i dbamy o wysoką ich jakość. Informuję również, że zostały zakupione 2 Harwestery i 1 Forwarder. Wszystkie maszyny są sprawne, kalibrowane i na bieżąco naprawiane. Wszystkie maszyny mają aktualne przeglądy UDT. Nastąpiła również zmiana operatorów Harwesterów, ponieważ wcześniejsi się nie sprawdzili. Dlatego zaszła potrzeba na zatrudnienie pracowników bardziej doświadczonych i wykwalifikowanych, posiadających uprawnienia UDT. (…)”. W dniu 14 lutego 2023 r. Zamawiający przekazał Przystępującemu datowane na ten sam dzień pismo o treści „Nadleśnictwo Nidzica w trybie art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) żąda udzielenia wyjaśnień w zakresie niewskazania w JEDZ okoliczności związanych z nałożeniem kar umownych przez nadleśnictwa: Wipsowo i Przasnysz, o których to zamawiający powziął wiedzę.”. W dniu 17 lutego 2023 r. Przystępujący przekazał Zamawiającemu pismo o treści „WYJAŚNIENIE składane na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych dotyczy: oświadczenia zawartego w JEDZ złożonym w postępowaniu na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej, składane na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity z 2022 roku Dz.U. z 2022r. Poz. 1710 z p.zm 1. W związku z udziałem w Postępowaniu firmy G. J. Zakład Usług Leśnych (dalej: „Wykonawca”), składam wyjaśnienia dot. oświadczenia w zawartego w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej: „JEDZ”), w zakresie dotyczącym potwierdzenia braku podstaw wykluczenia w oparciu o przesłankę, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity z 2022 roku Dz.U. z 2022r. Poz. 1710 z p.zm., dalej: „ustawa Pzp”), Część III Podstawy wykluczenia, C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi. Istotnym jest fakt, iż Wykonawca stosowną informacje wskazał w JEDZ, natomiast ze względów na ograniczenie miejsca w formularzu nie miał możliwości szczegółowo opisać procedur realizowanych na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. 2. Wykonawca wskazuje, że w trakcie realizacji usług w zakresie umowy pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Spychowo w latach 2021-22” doszło do odstąpienia od umowy. Umowa realizowana była przez Konsorcjum SOSNA w składzie którego również występowała firma G. J. Zakład Usług Leśnych 3. W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż wykonywane przez Konsorcjum SOSNA świadczenie umowne realizowane było z należytą starannością. Wykonawca zgodnie z wymogami par. 5 umowy zobowiązał się do wykonania usługi z najwyższą starannością i zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie wymaganiami i zasadami wynikającymi z obowiązujących przepisów i unormowań oraz postanowień Umowy, w tym zawartych w SIWZ. Istotnym jest w szczególności fakt, iż na dzień 31 października 2021 roku wszystkie zlecenia były wykonane (choć ze względu na niezawinione po stronie wykonawcy okoliczności z opóźnieniem terminu). Konsorcjum SOSNA poprzez upoważnionego do kontaktu z Nadleśnictwem p. G. J. (koordynatora prac) wielokrotnie informowało, o zdarzeniach losowych które wpływały na opóźnienia. 4. Konsorcjum wskazywało na awarię sprzętowe (Harwester JOHN DEERE 1270, przyczepa samozaładowcza BMS8 rok produkcji 2021, 2 maszyny Palms 10 (chwytak pękła rama). Koordynator prac p. Jarząbek informował również, iż konsorcjum stara się z jednej strony o jak najszybsze naprawy sprzętu, z drugiej strony analizowano jak możliwym byłoby zapewnienie maszyn zastępczych. Istotnym jest przede wszystkim powszechnie znany fakt na rynku polskim – olbrzymie problemy zarówno z produkcją nowych maszyn, jak i naprawami maszyn będących już w posiadaniu firm, bowiem ze względu na sytuację będącą następstwem okoliczności siły wyższej powodowanej epidemią choroby koronawirusa (SARS-CoV-2) – serwisy znaczącą wydłużyły czas naprawy ze względu na brak na rynku europejskim części. Informacje o problemach technicznych przekazywane były – zgodnie z przyjętą praktyką w formie telefonicznej oraz osobistych rozmów p. Nadleśniczemu K. K., Zastępcy Nadleśniczego p. M. L., inżynierowi nadzoru K. B., leśniczemu leśnictw Faryny p. M. K., podleśniczym p. W. D.. Konsorcjum przekazywało owe informacje do Nadleśnictwa przez kierowników W. M. i A. K.. Dodatkowym problemem z jakim zmierzyło się Konsorcjum SOSNA była spora liczba pracowników którzy zachorowali na Covid-19 oraz pracownicy którzy zgodnie z obowiązującymi przepisami zostali skierowani na kwarantannę, bądź izolację domową w związku z bezpośrednim kontaktem z osobami zarażonymi koronawirusem. Powyższa sytuacja, w szczególności powodowana sytuacją pandemiczną wywołaną Covid-19 bezspornie miała znaczący wpływ na terminowość wykonywania zleceń. Całkowicie pomijana jest również podstawa zaistniałej sytuacji która jest z jednej strony skutkiem awarii maszyn oraz zachorowaniem pracowników (siła wyższa) - zdarzeniami niewątpliwie o charakterze losowym, z drugiej zaś sytuacja w której dotychczasowy okres realizacji umowy cechowały bardzo nie równomierne, nawet drastyczne różnice w wielkości zleceń. 5. Wykonawca zwraca również uwagę, iż Nadleśnictwo zleciło do wykonania również zakres prac dodatkowych ponad 7000 metrów drewna poklęskowego (wywroty, złamy). Również ten zakres zlecenia został należycie wykonany przez Konsorcjum. Podkreślić należy, iż Wykonawca ponosić może odpowiedzialność kontraktową jedynie w sytuacji działania zawinionego, za które nie sposób uznać sytuację w której Wykonawca zgodnie z postanowieniami umowy informuje Zamawiającego o wszelkich znanych mu okolicznościach uniemożliwiających lub utrudniających wykonanie zlecenia, w szczególności w przypadku zaistnienia niesprzyjających warunków atmosferycznych. Jednocześnie umowa stanowczo zabrania Wykonawcy realizowania świadczenia umownego z udziałem osób innych niż zgłoszone Zamawiającemu, określając procedurę zmiany personelu oraz bezwzględną odpowiedzialność Wykonawcy w przypadku dopuszczenia do realizacji usługi osób innych niż wcześniej zgłoszone. Zakres rzeczowy prac, wielkość zlecanego do wykonania asortymentu, znaczna ilość przekazanych zleceń w jednym czasie w tym krótkie terminy na ich realizację częstokroć przekraczające normy czasu pracy przewidywane harmonogramem pracy dla wymaganej liczby pracowników w terminach oznaczonych przez Nadleśnictwo. Niestety Nadleśnictwo, które po 10 miesiącach rzetelnej pracy, mimo faktu utrudnionego wykonywania prac powodowanych przez sytuację epidemiczną na terenie kraju, poinformowało Konsorcjum SOSNA w połowie miesiąca o fakcie odstąpienia od umowy (nie wyznaczając czasu który umożliwiłby wykonanie bieżących zleceń z miesiąca listopada) nie analizując podstaw które doprowadziły do opóźnień – co istotne nie zawinionych przez wszystkich konsorcjantów. Istotnym jest również fakt, iż prace mojej firmy zostały ocenione jako należyte, na co wskazuje jednoznacznie pismo przywołane w treści wezwania Zamawiającego. 6. W zakresie prac realizowanych na rzecz Nadleśnictwa Wipsowo, Wykonawca wskazuje, że w czasie realizacji umowy z zakresu gospodarki leśnej której doszło do sytuacji zwłoki w jej wykonaniu, skutkującej zleceniem wykonania zastępczego i tym samym naliczenia kar umownych jest umowy. W trakcie realizacji usługi wskutek niesprzyjającej sytuacji atmosferycznej doszło do opóźnienia w realizacji usługi pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Wipsowo w roku 2021”. Istotnym jest, iż wszelkie utrudnienia związane z realizacją usługi były skutkiem wysoce niesprzyjających warunków sytuacji pogodowej. Prace zostały wstrzymane wskutek bardzo złych warunków atmosferycznych panujących w trakcie wykonywanych prac. W trakcie realizowanych usług wystąpiły bardzo obfite opady śniegu (pokrywa śnieżna sięgała nawet 0,5 metra), zawiewający śnieg tworzył zasypy na pniach drzew i utrudniał rozpoznanie granic. W trakcie realizacji usługi wielokrotnie informowałem, zarówno ustnie, jak i pisemnie (informacje pisemne z dnia 4 lutego, 11 lutego, 19 lutego) Nadleśnictwo o sytuacji i niemożności realizacji usługi w tak trudnych warunkach (stałe opady śniegu, ziemia bardzo nasączona wodą), zwracałem się z prośbą o przesunięcie terminu, bądź też wskazanie powierzchni zastępczej. Wszelkie próby realizacji usługi – zarówno metodyką wskazaną w umowie, jak i maszyno nie przynosiły skutku. Wprowadzone na powierzchnię maszyny zapadały się w wodzie, błocie powodując sytuację w której praca nie tylko była niemożliwa, ale wręcz powodowałaby zagrożenie dla wykonujących ją pracowników. Mimo faktu, iż wskazywano na ochronę pracowników (wynikających z rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 26 września 1997 r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 169, poz. 1650 z późn. zm.) oraz „Instrukcją bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu podstawowych prac z zakresu gospodarki leśnej” – wprowadzoną zarządzeniem Nr 36 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 20 kwietnia 2012 r.) Nadleśnictwo nie wzięło tego pod uwagę. Niestety nadleśnictwo podjęło decyzję o zleceniu wykonania zastępczego i pismem z 16 marca 2021r. poinformowało o zleceniu zastępczym. 7. W zakresie prac realizowanych na rzecz Nadleśnictwa Przasnysz, Wykonawca wskazuje, że w czasie realizacji umowy z zakresu gospodarki leśnej której doszło do sytuacji zwłoki w jej wykonaniu, skutkującej zleceniem wykonania zastępczego i tym samym naliczenia kar umownych jest umowy. W zakresie prac faktycznie doszło do opóźnień, jednakże zakres tych prac był niewielki w skali całości realizowanej umowy. ZUL G. J. w trakcie realizacji usługi napotkał problemy związane ze niesprzyjającą sytuacją atmosferyczną oraz problemy ze sporą liczba pracowników którzy zachorowali na Covid - 19 oraz pracowników którzy zgodnie z obowiązującymi przepisami zostali skierowani na kwarantannę, bądź izolację domową w związku z bezpośrednim kontaktem z osobami zarażony mi koronawirusem. Powyższa sytuacja, w szczególności powodowana sytuacją pandemiczną wywołaną Covid - 19 bezspornie miała znaczący wpływ na terminowość wykonywania zleceń. Jednocześnie pragniemy zauważyć, iż opóźnienia dotyczyły niewielkich ilościowo i wartościowo prac. W trakcie realizacji usługi wskutek niesprzyjającej sytuacji atmosferycznej doszło do opóźnienia w realizacji usługi pn. Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Przasnysz w układzie zadaniowym. I tak w zakresie zadania nr 2 (pakiet nr 2) Duczymin w ramach umowy o wartości 377.015,20 zł brutto naliczono łącznie kary w wysokości 981,20, w zakresie zadania nr 3 (pakiet nr 3) Grabowo w ramach umowy o wartości 317.623,90 zł brutto naliczono łącznie kary w wysokości 2096,28- zł brutto, zaś w zakresie zadania nr 4 (pakiet nr 4) Dzierzgowo w ramach umowy o wartości 470.155,86 zł brutto naliczono łącznie kary w wysokości 33.665,68 zł. Przy czym w zakresie wysokości kary nadal prowadzone jest postępowanie wyjaśniające dotyczące jej wysokości. 8. W pierwszej kolejności Wykonawca podkreśla, iż w zakresie przesłanki wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp, dotyczyła ona wykluczenia Konsorcjum firm składających ofertę wspólnie z moją firmą (G. J. Zakład Usług Leśnych) 9. Wykonawca wskazuje, iż odpowiedź „TAK” na pytanie zawarte w Części III (lit. C) JEDZ tj. „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsze umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nawożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” została udzielona przez Wykonawcę z uwagi na literalne brzmienie pytania zawartego w JEDZ, które wskazuje na szerszy krąg sytuacji niż te, które stanowiłyby przesłankę wykluczenia w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Pytanie zawarte w JEDZ dotyczy bowiem wszelkich umów o zamówienie publiczne zawartych z podmiotami, które posiadają status zamawiającego, które zostały rozwiązane przed czasem lub w ramach których nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, abstrahując od podstawy prawnej i przyczyn rozwiązania umowy oraz przesłanek, które muszą zostać spełnione aby można było uznać, że wykonawca podlega wykluczeniu. Istotnym jest fakt, iż ze względu na ograniczenia techniczne formularza JEDZ została w nim zawarta ogólna informacja dotycząca przesłanek wykluczenia wraz z informacja o wdrożeniu procedury samooczyszczenia. 10. W celu zachowania pełnej przejrzystości, Wykonawca wyjaśnia, iż znajdował się w sytuacji, w której odstąpiono od realizacji wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia, w związku z czym zaznaczył odpowiedź „TAK” na ww. pytanie. Niemniej jednak, w ocenie Wykonawcy, sytuacja ta nie może stanowić podstawy wykluczenia Wykonawcy z Postępowaniu w oparciu o 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, z uwagi na brak wypełnienia wszystkich przesłanek wskazanych w przywołanym przepisie, jak również ze względu na fakt wdrożenia procedur samooczyszczenia Wykonawcy (obu firm). 11. Należy podkreślić, że badanie istnienia fakultatywnych podstaw wykluczenia, takich jak przesłanki zawarta w art. 109 ust. 1 pkt 7 lub pkt. 5 ustawy Pzp (w zakresie tzw. „negatywnego doświadczenia”) również podlegają zasadom określonym w art. 16 ustawy Pzp, przede wszystkim zaś podlegają zasadzie proporcjonalności. Na taką powinność wskazał m.in. w swojej opinii z dnia 30 czerwca 2016 r. Rzecznik Generalny M. C. S-B. w sprawie C-171/15 Connexxion Taxi Services By. Rzecznik Generalny stwierdził, że „fakultatywne podstawy wykluczenia nie funkcjonują w próżni, lecz w z góry, określonych ramach prawnych, których muszą się trzymać (...) Jedną z nich jest, aby zachowania były oceniane z perspektywy proporcjonalności, gdy chodzi o wykroczenia popełniane przez oferentów" (pkt 47). Prawdą jest, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznał, że pojęcie „wykroczenia zawodowego" obejmuje każde zawinione zachowanie, które ma wpływ na wiarygodność zawodową danego podmiotu. Jednakże Trybunał nie twierdzi, że każde zawinione zachowanie, które ma wpływ na wiarygodność zawodową danego podmiotu ma charakter poważnego wykroczenia zawodowego — Trybunał nie dokonuje takiej oceny, ograniczając się jedynie do ustalenia zakresu definicyjnego, a nie zindywidualizowanej analizy konkretnych zawinień danego konkretnego wykonawcy. Wynika to wprost z przytoczonego przez Odwołującego wyroku Trybunału z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 Forposta, gdzie Trybunał wskazuje, że co prawda niewykonanie zobowiązań umownych przez wykonawcę można co do zasady uznać za wykroczenie zawodowe, lecz jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wskazać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem zawodowym (pkt 29-30). W konsekwencji oczywiście istnieje uprawnienie Zamawiającego do oceny wysokości kar nakładanych na Wykonawcę, w celu oceny zaistnienia przesłanek uregulowanych w art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp. Jednakże bezsprzecznie nie możliwym jest zakwalifikowanie opisywanej sytuacji jako poważnego wykroczenia zawodowego, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp. 12. Podsumowując, celem przepisu art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jest umożliwienie instytucjom zamawiającym eliminacji z rynku zamówień publicznych wykonawców, którzy -mówiąc wprost - nie są uczciwi. Nie oznacza to jednak, że naliczenie kar umownych przez zamawiającego stanowi automatycznie przesłankę do wykluczenia danego wykonawcy przez innego zamawiającego w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Bowiem, jak słusznie zauważa Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie C-376/08 Serrantoni zgodnie z zasadą proporcjonalności środki podejmowane przez państwo, nie mogą wykraczać poza to, co jest niezbędne do osiągnięcia celu (w przedmiotowej sprawie - celu przepisu art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp). Trybunał wskazał, że wykluczanie wykonawców z postępowania nie może polegać na automatyzmie -a więc każdą sytuację należy oceniać indywidualnie, bez jakiejkolwiek dyskryminacji Wykonawcy. 13. Już w tym miejscu podkreślić należy, że trudności, z którymi Wykonawca zetknął się w toku wykonywania omówionego poniżej zamówienia miały, jak zostało wskazane w niniejszym piśmie, charakter ekstraordynaryjny i niezawiniony przez Wykonawcę i jako takie nie mogą być wyznacznikiem uczciwości Wykonawcy oraz jego zdolności do podołania innym zamówieniom publicznym. Wykonawca wskazuje, że w toku realizacji omawianego zamówienia postępował w sposób odpowiadający wzorcowi należytej staranności, a jego działania nakierowane były konsekwentnie na zapobiegnięcie zaistniałym problemom oraz zminimalizowanie ich skutków. Jak zostało wykazane, wyciąganie w stosunku do Wykonawcy negatywnych konsekwencji z uwagi na niezawinione i nieleżącego po jego stronie okoliczności (a takie stały za trudnościami w realizacji omawianego zamówienia) jest całkowicie nieuzasadnione. Wykonawca w toku swojej biznesowej działalności, realizując liczne usługi z zakresu tożsamego z przedmiotem Postępowania, kieruje się wysokimi standardami popartymi wiedzą, doświadczeniem oraz szerokim wachlarzem możliwości technicznoorganizacyjnych. Przekłada się to na sukcesy w postaci realizacji tychże usług w sposób satysfakcjonujący obie strony umowy. Co więcej, Wykonawca przedstawi dowody na to, że Wykonawca podjął i w dalszym ciągu podejmuje działania zwiększające jego rzetelność (self-cleaning) jako przyszłego wykonawcę w ramach zamówień publicznych. I INFORMACJE DOTYCZĄCE UMOWY 14. Zgodnie z Umową zawartą z Nadleśnictwem Spychowo dotyczącą wykonywania usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Spychowo, Wykonawca realizować miał zlecane usługi w terminach określonych w zleceniu. W zakresie realizowanych usług przez konsorcjantów wystąpiła zwłoka w wykonaniu zleceń, skutkiem której Nadleśnictwo Spychowo doszło do odstąpienia od umowy. Istotnym jest fakt, iż sytuacja ta została spowodowana działaniami konsorcjantów, którzy żadnych prac w trakcie realizacji umowy nie wykonywali. Stan faktyczny pozwala stwierdzić, iż tylko firma G. J. ZUL 13-100 Nidzica ul.1 Maja 17A/4 realizowała należycie umowę. Dowód nr 1 – referencje z Nadleśnictwa Spychowo Dowód nr 3 – pisma z Nadleśnictwa Spychowo 15. W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż wykonywane przez Konsorcjum SOSNA świadczenie umowne realizowane było z należytą starannością. Konsorcjum SOSNA zgodnie z wymogami par. 5 umowy zobowiązało się do wykonania usługi z najwyższą starannością i zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie wymaganiami i zasadami wynikającymi z obowiązujących przepisów i unormowań oraz postanowień Umowy, w tym zawartych w SIWZ. Istotnym jest w szczególności fakt, iż na dzień 31 października 2021 roku wszystkie zlecenia były wykonane (choć ze względu na niezawinione po stronie wykonawcy okoliczności z opóźnieniem terminu). 16. Konsorcjum SOSNA poprzez upoważnionego do kontaktu z Nadleśnictwem p. G. J. (koordynatora prac) wielokrotnie informowało, o zdarzeniach losowych które wpływały na opóźnienia. Konsorcjum wskazywało na awarię sprzętowe (Harwester JOHN DEERE 1270, przyczepa samozaładowcza BMS8 rok prod. 2021, 2 maszyny Palms 10 (chwytak pękła rama). Koordynator prac p. Jarząbek informował również, iż konsorcjum stara się z jednej strony o jak najszybsze naprawy sprzętu, z drugiej strony analizowano jak możliwym byłoby zapewnienie maszyn zastępczych. Istotnym jest przede wszystkim powszechnie znany fakt na rynku polskim – olbrzymie problemy zarówno z produkcją nowych maszyn, jak i naprawami maszyn będących już w posiadaniu firm, bowiem ze względu na sytuację będącą następstwem okoliczności siły wyższej powodowanej epidemią choroby koronawirusa (SARS-CoV-2) – serwisy znaczącą wydłużyły czas naprawy ze względu na brak na rynku europejskim części. Informacje o problemach technicznych przekazywane były – zgodnie z przyjętą praktyką w formie telefonicznej oraz osobistych rozmów p. Nadleśniczemu K. K., Zastępcy Nadleśniczego p. M. L., inżynierowi nadzoru K. B., leśniczemu leśnictw Faryny p. M. K., podleśniczym p. W. D.. Konsorcjum przekazywało owe informacje do Nadleśnictwa przez kierowników W. M. i A. K.. Dodatkowym problemem z jakim zmierzyło się Konsorcjum SOSNA była spora liczba pracowników którzy zachorowali na Covid-19 oraz pracownicy którzy zgodnie z obowiązującymi przepisami zostali skierowani na kwarantannę, bądź izolację domową w związku z bezpośrednim kontaktem z osobami zarażonymi koronawirusem. Powyższa sytuacja, w szczególności powodowana sytuacją pandemiczną wywołaną Covid-19 bezspornie miała znaczący wpływ na terminowość wykonywania zleceń. Całkowicie pomijana jest również podstawa zaistniałej sytuacji która jest z jednej strony skutkiem awarii maszyn oraz zachorowaniem pracowników (siła wyższa) zdarzeniami niewątpliwie o charakterze losowym, z drugiej zaś sytuacja w której dotychczasowy okres realizacji umowy cechowały bardzo nie równomierne, nawet drastyczne różnice w wielkości zleceń. Wykonawca Konsorcjum SOSNA zwraca również uwagę, iż Nadleśnictwo zleciło do wykonania również zakres prac dodatkowych - ponad 7000 metrów drewna poklęskowego (wywroty, złomy). Również ten zakres zlecenia został należycie wykonany przez Konsorcjum. Podkreślić należy, iż Wykonawca ponosić może odpowiedzialność kontraktową jedynie w sytuacji działania zawinionego, za które nie sposób uznać sytuację w której Wykonawca zgodnie z postanowieniami umowy informuje Zamawiającego o wszelkich znanych mu okolicznościach uniemożliwiających lub utrudniających wykonanie zlecenia, w szczególności w przypadku zaistnienia niesprzyjających warunków atmosferycznych. Jednocześnie umowa stanowczo zabrania Wykonawcy realizowania świadczenia umownego z udziałem osób innych niż zgłoszone Zamawiającemu, określając procedurę zmiany personelu oraz bezwzględną odpowiedzialność Wykonawcy w przypadku dopuszczenia do realizacji usługi osób innych niż wcześniej zgłoszone. Zakres rzeczowy prac, wielkość zlecanego do wykonania asortymentu, znaczna ilość przekazanych zleceń w jednym czasie w tym krótkie terminy na ich realizację częstokroć przekraczające normy czasu pracy przewidywane harmonogramem pracy dla wymaganej liczby pracowników w terminach oznaczonych przez Nadleśnictwo. Niestety Nadleśnictwo, które po 10 miesiącach rzetelnej pracy, mimo faktu utrudnionego wykonywania prac powodowanych przez sytuację epidemiczną na terenie kraju, poinformowało Konsorcjum SOSNA w połowie miesiąca o fakcie odstąpienia od umowy (nie wyznaczając czasu który umożliwiłby wykonanie bieżących zleceń z miesiąca listopada) nie analizując podstaw które doprowadziły do opóźnień – co istotne nie zawinionych przez firmę ZUL G. J., która jako jedyna rzetelnie wykonywała zobowiązania umowne. 17. Tak jak zostało wskazane powyżej, G. J. bezzwłocznie podjął działania mające na celu wdrożenie procedur naprawczych, zmianę organizacji prac gwarantujących rzetelne i należyte wykonanie całości zlecanych usług. Przede wszystkim zagwarantowano we współpracy z Nadleśnictwem Spychowo organizację prac w taki sposób aby wszelkie prace co do których przekroczono terminy zostały wykonane należycie i w jak najkrótszym terminie. 18. W ocenie Wykonawcy przyczyny te nie były ani zależne ani tym bardziej zawinione przez Wykonawcę. W konsekwencji, w ocenie Wykonawcy okoliczności związane z realizacją Umowy nie mogą stanowić podstawy do zastosowania fakultatywnych przesłanek wykluczenia wobec Wykonawcy. 19. Dokonując wykładni art. 109 ust. 1 pkt 5) oraz 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp (dawny art. 24 ust. 5 pkt 2) oraz pkt 4) ustawy PZP) należy uwzględniać cel tych przepisów. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 9 lutego 2016 r. (sygn. akt KIO 116/18), priorytetem dla omawianych regulacji jest: „Wyeliminowanie z postępowania wykonawców niewiarygodnych, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień tak dalece uchybili swoim obowiązkom, że dalsza współpraca z nimi naraża zamawiającego na istotne ryzyko. Nie może on być natomiast stosowany do pozbawienia możliwości uzyskania zamówienia wykonawców, co do których w toku realizacji umowy zachodziły jakiekolwiek zastrzeżenia, niezależnie od ich rodzaju i skali". Zamawiający powinien mieć zatem na uwadze, że ocena zaistniałych trudności w toku realizacji innych usług zawsze powinna być dokonywana w kontekście wpływu okoliczności zaistniałych w toku tych usług na rzetelność danego wykonawcy. 20. W tym miejscu Wykonawca podkreśla, że zgodnie z treścią art. art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp „z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w zawiniony sposób poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów”. Zgodnie z dyspozycją tego przepisu niezbędne jest kumulatywne wykazanie następujących przesłanek: a. zawinione naruszenie; b. poważne naruszenie obowiązków zawodowych; c. podważenie uczciwości wykonawcy; d. w szczególności zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo; e. w szczególności niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia; f. możliwość wykazania powyższego przez zamawiającego za pomocą stosowanych dowodów. 21. Oceniając zaistnienie przywołanych przesłanek zamawiający winien niezmiennie mieć na uwadze, że samo wystąpienia okoliczności skutkujących niewykonaniem zamówienia nie przesądza o konieczności zastosowania przesłanki wykluczenia z postępowania. Jak wskazuje KIO w wyroku z dnia 21 marca 2018 r. (sygn. akt KIO 422/18): „W świetle dyspozycji art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp [obecnie art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp - dopisek Wykonawcy]- za wyrokiem SO Krakowie z 23.06.2017 r., sygn. akt: XII Ga 219/17 - nienależytego wykonania zobowiązania nie można automatycznie traktować jako przesłanki wykluczenia, koniecznym pozostaje wykazanie, że jest ono skutkiem zawinionego działania wykonawcy, w szczególności zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa oraz, że ma charakter poważnego naruszenia. W konsekwencji, to na Zamawiającym spoczywał ciężar udowodnienia, że niewykonanie umowy w terminie winno zostać zakwalifikowane, jako poważne i zawinione naruszenie obowiązków zawodowych przez wykonawcę, przy czym niewystarczające jest wykazanie, że doszło do naruszenia więzi obligacyjnej, koniecznym pozostaje wykazanie kwalifikowanej postaci tego naruszenia. 22. Należy również zauważyć, że jako egzemplifikację „naruszeń obowiązków zawodowych”, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, ustawodawca wskazuje niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia. Na szczególną uwagę zasługuje jednak, że w przypadku tego typu zdarzeń niezbędne jest aby zachowanie wykonawcy odbywało się w warunkach zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Oznacza to, że w przypadku gdy naruszenie obowiązków zawodowych sprowadzać się ma właśnie do niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia, przyczyną wykluczenia wykonawcy powinno być nie jakiekolwiek zawinienie (zaistniałe w wyniku lekkomyślności lub zwykłego niedbalstwa). Nie może być nią również okoliczność o charakterze zewnętrznym. Chodzi o takie zawinienie, któremu przypisać można zamierzony charakter (a więc winę umyślną) lub niedbalstwo w stopniu rażącym. 23. Rażące niedbalstwo to postać winy nieumyślnej, z którą mamy do czynienia w sytuacji, gdy dojdzie do znacznego odchylenia od wzorca należytej staranności, a w konsekwencji stopień naganności postępowania dłużnika będzie szczególnie wysoki, gdyż drastycznie i poważnie odbiega od modelu należnego zachowania się wykonawcy. Rażące niedbalstwo to niezachowanie elementarnych zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji (por. komentarz do ustawy Prawo zamówień publicznych pod redakcją J. E. Nowickiego, LEX 2018). 24. Dążąc do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, instytucja zamawiająca musi być w stanie wykazać (za pomocą stosownych środków dowodowych) kumulatywne spełnienia (wszystkich) przesłanek omawianego przepisu. Wykonawca stanowczo zaprzecza, że w jego przypadku zmaterializowały się przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, co zostało szczegółowo wykazane w dalszej części niniejszego pisma. 25. W dalszej kolejności Wykonawca zwraca uwagę, iż zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 4 pkt 1-4 ustawy Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Aby jednak dopuszczalne było wykluczenie wykonawcy z postępowania na tej podstawie wszystkie określone w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp przesłanki muszą zaistnieć łącznie. Przesłankami tymi są: a. niewykonanie lub nienależyte wykonanie wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, zawartej z zamawiającym, o którym mowa w art. 4 pkt 1-4) b. które nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, c. istotny stopień niewykonania lub nienależytego wykonania tej umowy, d. a także będące tego skutkiem rozwiązanie umowy lub zasądzenie odszkodowania. 26. Stosując art. 109 ust. 1 pkt 5) i pkt 7) ustawy Pzp należy mieć na uwadze, iż przepisy te stanowią implementację do polskiego porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. c oraz g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE („Dyrektywa 2014/24/UE”), w którym wskazano, że instytucja zamawiająca może wykluczyć wykonawcę, jeżeli instytucja zamawiająca może wykazać za pomocą stosownych środków, że wykonawca jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, które podaje w wątpliwość jego uczciwość lub wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. 27. W tym kontekście cenne są wskazówki przedstawione w preambule do Dyrektywy 2014/24/UE (motyw 101), gdzie wyjaśniono, iż instytucje zamawiające powinny mieć możliwość wykluczenia tych oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów, jak również zaznaczono, że drobne nieprawidłowości mogą prowadzić do wykluczenia wykonawcy jedynie w wyjątkowych okolicznościach. Wskazano także, że stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. 28. Co istotne, z treści art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp wynika jednoznacznie, że wykluczenie wykonawcy z postępowania na ww. podstawie jest dopuszczalne jedynie w przypadku kumulatywnego spełnienia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek, a przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Co więcej, stosując fakultatywne przesłanki wykluczenia (a więc zarówno tę z art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, jak i art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp wobec wykonawcy, zamawiający winien mieć zawsze na względzie zasadę proporcjonalności wyrażoną zarówno w art. 16 pkt 3) ustawy Pzp, jak również w art. 18 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE, co oznacza że przed zastosowaniem sankcji jaką jest wykluczenie z postępowania na podstawie fakultatywnych przesłanek wykluczenia (art. 109 ustawy Pzp) winna zawsze poprzedzać analiza, czy taka sankcja będzie proporcjonalna w stosunku do rodzaju naruszenia lub uchybienia, którego dopuścił się wykonawca, z uwzględnieniem całokształtu okoliczności danej sprawy, zachowania oraz skali działalności prowadzonej przez danego wykonawcę. Okoliczność jak ważna jest zasada proporcjonalności przy stosowaniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia została podkreślona poprzez dodanie do obecnej ustawy Pzp art. 109 ust. 3. W przepisie tym, który nie znajduje odpowiednika w poprzedniej ustawie Prawo zamówień publicznych, przewidziano uprawnienie zamawiającego do tego, by jednak nie wykluczał wykonawcy za którekolwiek z powyższych naruszeń, o ile takie wykluczenie „byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne”. Przy czym, art. 109 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje przykładowe zdarzenia, które czyniłyby wykluczenie wykonawcy z postępowania nieproporcjonalnym, a mianowicie to, gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka, albo gdy sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy jest wystarczająca do wykonania zamówienia (w odniesieniu do przesłanki czwartej). 29. Przepis posługuje się klauzulą generalną, której granice w niektórych przypadkach mogą być trudne do uchwycenia i standaryzacji. Już ustalenie samej nieproporcjonalności jest trudne, a ocenę może komplikować to, by ta nieproporcjonalność miała także charakter „oczywisty”. W zakresie „oczywistości” można posiłkować się bogatym dorobkiem Krajowej Izby Odwoławczej, odnoszącym się do innej instytucji: poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej. Na przykład w wyroku KIO z dnia 19 stycznia 2017 r., sygn. KIO 22/17, Izba stwierdziła, że w pojęciu oczywistych omyłek pisarskich mieszczą się jedynie tego rodzaju niedokładności, które „widoczne są dla każdego, bez przeprowadzania jakiejkolwiek dodatkowej analizy”. Można założyć, że od 1 stycznia 2021 roku nieproporcjonalność przy wykluczeniu wykonawcy nie będzie widoczna dla każdego – prawdopodobnie w większości przypadków nie dostrzegą jej konkurenci. Jednakże okoliczność, iż ocena Zamawiającego może być kwestionowana w drodze korzystania ze środków ochrony prawnej nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku szczegółowej analizy przypadku przez pryzmat dyspozycji art. 109 ust. 3 ustawy Pzp. 30. Pomimo bowiem, iż w art. 109 ust. 3 ustawy Pzp został użyty zwrot „może” przy stosowaniu zasady proporcjonalności, to nie oznacza to pozostawienia Zamawiającemu swobodnego uznania, czy zastosować się do tejże zasady. Ponieważ faktycznie zachodziłaby oczywista nieproporcjonalność w wykluczeniu wykonawcy, to zamawiający nie powinien wykluczać wykonawcy. Ta konkluzja wynika z obowiązku prowadzenia postępowania w sposób proporcjonalny, do czego zamawiający jest zobowiązany na podstawie przywoływanego art. 16 pkt 3 ustawy Pzp. Reguła z art. 109 ust. 3 ustawy Pzp jest natomiast odzwierciedleniem zasady proporcjonalności. 31. Zatem, wykluczając wykonawcę w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp zamawiający nie może opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do odstąpienia od umowy zawartej z wykonawcą. Konieczne jest wykazanie, że do odstąpienia od umowy doszło z mimo faktu, iż na dzień 31 października 2021 roku wszystkie prace były wykonane, tym samym nie sposób mówić o zaistnieniu powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Ponadto, konieczne jest wykazanie, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie miało miejsce w istotnym stopniu, co oznacza, że wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy. Jak wskazała KIO w wyroku z 21 marca 2018 r. (sygn. akt KIO 422/18): „z przepisów wynika, że wykluczenie Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp [obecnie art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp – dopisek Wykonawcy] jest dopuszczalne jedynie w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając Wykonawcę, Zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą”. 32. Ponadto, w wyroku z 8 stycznia 2018 r. (sygn. akt KIO 2711/17) KIO stwierdza, że: „niezależnie od wykazania istotności zachowania wykonawcy, zamawiający musi jeszcze wykazać, że wskazane niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w ogóle nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Należy bowiem podkreślić, że powody, dla których wykonawca nie wykonuje lub nienależycie wykonuje umowę mogą wynikać z różnych okoliczności, w tym również okoliczności leżących po stronie zamawiającego, z którym była zawarta wcześniejsza umowa lub okoliczności niezależnych od żadnej ze stron tej umowy”. 33. Z powyższych względów sama okoliczność, iż to zamawiający odstąpił od umowy z przyczyn rzekomo zależnych od wykonawcy nie dowodzi i nie przesądza o tym, że automatycznie zachodzi przesłanka wykluczenia wykonawcy na podstawie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Nie do zaakceptowania jest bowiem pogląd, iż wystarczającym dowodem nienależytego wykonania umowy w istotnym stopniu, które doprowadziło do jej rozwiązania jest sam fakt naliczenia kar umownych, czy wcześniejszych opóźnień. Takie działanie oznaczałoby sprowadzenie przesłanki wykluczenia wyłącznie do negatywnej oceny uprzednio wykonywanej dla zamawiającego umowy i arbitralnej oceny nienależytego wykonania umowy, której przejawem było odstąpienie od umowy, abstrahując od okoliczności faktycznych związanych z realizacją danego zamówienia (problemy które konsorcjum zgłaszało Zamawiającemu). 34. Odnosząc powyższe rozważania prawne do okoliczności związanych z umowami zawartą z Nadleśnictwami Spychowo, Wipsowo, Przasnysz Wykonawca wskazuje, iż znaczenie dla oceny przyczyn zaistniałej sytuacji, a tym samym również zastosowania przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp ma okoliczność, iż Wykonawca podjął szerokie działania prowadzące na należytego wykonania umowy. Przede wszystkim w pełni współpracował z Nadleśnictwami uwzględniając jego wytyczne w trakcie wdrażania procedur naprawczych. 35. Istotnym jest, iż konsorcjum współdziałało przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w celu należytej realizacji zamówienia. Art. 354 § 1 ustawy Kodeks cywilny, który reguluje zasady wykonywania zobowiązań, stanowiąc, że dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Jak słusznie podkreślono w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 25 lutego 2015 r., sygn. akt IV CSK 297/14 „Według art. 354 § 2 k.c. przy wykonywaniu zobowiązania powinien z dłużnikiem współdziałać wierzyciel. Każdy z nich obowiązany jest baczyć na uzasadniony interes kontrahenta i nie czynić nic takiego, co by wykonywanie zobowiązania komplikowało, hamowało lub utrudniało. Ten negatywny obowiązek spoczywa na wierzycielu zawsze. Pozytywnego natomiast działania wymagać należy od wierzyciela jedynie w sytuacji, gdy wynika to z właściwości świadczenia lub umowy.” 36. Wykonawca ZUL G. J. podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności zreorganizowali personel. G. J. ustalił zasady organizacji prac oraz doboru konsorcjantów którego skutkiem będzie wyeliminowanie ewentualnych opóźnień w zakresie wykonywanych prac. Przede wszystkim zweryfikowano zasady zawierania współpracy z zewnętrznymi podmiotami, zaprzestano współpracy z nierzetelnymi konsorcjantami oraz wprowadzono dodatkowy personel (zatrudniono nowych pracowników delegowanych do realizacji zamówienia). Wszystkie powyżej wskazane działania oraz przyjęte w roku 2022, 2023 przyczyniły się do zdecydowanego podniesienia jakości świadczonych usług. 37. Bezwzględnie firma ZUL G. J. podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu poprzez zerwanie wszelkich powiązania z podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, w szczególności firmami z którymi występował w umowie zawartej z Nadleśnictwem Spychowo. 38. Zostały również wdrożone systemy kontroli, oraz utworzone struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów. Stałym nadzorem nad realizowanymi usługami zajmuje się p. G. J.. Nadzór obejmuje stałe kontrolę realizowanych usług w efekcie którego realizacja usługi, zarówno w zakresie bieżących zleceń, jak i zleceń które były przedmiotem procedur naprawczych odbywała się z zachowaniem należytej staranności. W szczególności nadzór ten obejmuje harmonogram działań. ZUL G. J. dopasowuje harmonogram prac do wytycznych przekazywanych przez upoważnionych przedstawicieli Zamawiających w ramach realizowanych umów. Wykonawca podkreśla, iż wielokrotnie w trakcie realizowanych zamówień weryfikuje zarówno terminowość i jakość prac z zakresu gospodarki leśnej, w ramach stałych procedur audytowych zwraca się zarówno do firm współpracujących z Wykonawcą, jak i do Zamawiających z wnioskami dotyczącymi harmonogramu prac, wzywa również do zgłaszania ewentualnych sygnałów ostrzegawczych jeszcze na etapie realizacyjnym, tak aby usługi realizowane były terminowo i należycie. II. FAKULTATYWNOŚĆ PRZESŁANEK WYKLUCZENIA Z ART. 109 USTAWY PZP 39. Wykonawca zwraca uwagę, iż przesłanki wykluczenia sformułowane art. 109 ustawy Pzp mają charakter fakultatywny. Pod pojęciem fakultatywności należy rozumieć nie tylko brak ustawowego obowiązku stosowania takich przesłanek w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, ale również związany z tym obowiązek każdorazowego rozpatrywania sytuacji, która może spełniać warunki opisane w art. 57 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE (a zatem również art. 109 ustawy Pzp) pod kątem zasady proporcjonalności wyrażonej również w art. 16 pkt 3 ustawy Pzp. 40. Inaczej mówiąc, sam fakt ustalenia, że w danym przypadku doszło do sytuacji opisanej w którejś z przesłanek z art. 109 ustawy Pzp (i art. 57 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE) nie oznacza automatycznie, że wykonawca podlega wykluczeniu. Nawet zatem stwierdzenie zaistnienia stanu faktycznego nie oznacza, że wykonawca podlega automatycznemu wykluczeniu z postępowania. Może to nastąpić wyłącznie po dokonaniu przez Zamawiającego oceny, czy wykluczenie takie byłoby proporcjonalne w stosunku do całokształtu działalności danego wykonawcy. Obowiązek takiej oceny wynika jednoznacznie z przepisów i orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, a co za tym idzie znajduje zastosowanie do wykładni przepisów ustawy Pzp w tym zakresie. Powyższe wynika również jednoznacznie z motywu 101 preambuły Dyrektywy 2014/24/UE, w którym prawodawca unijny wskazał, że: „stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie”. 41. Tym samym, każdorazowa decyzja o wykluczeniu powinna zostać poprzedzona oceną tego, czy sankcja ta jest proporcjonalna w stosunku do zachowania wykonawcy i całokształtu jego działalności. W przeciwieństwie do przesłanek obligatoryjnych, gdzie badanie proporcjonalności wykluczenia jest wyjątkiem i zależy od decyzji państwa członkowskiego, w przypadku przesłanek fakultatywnych staje się to zawsze obowiązkiem instytucji zamawiającej. W konsekwencji zasadą jest, że stwierdzenie wystąpienia przesłanki z art. 109 ustawy Pzp wymaga przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy, a zamawiający ma obowiązek oceny tej sytuacji w kontekście całości działalności wykonawcy i jej wpływu na jego rzetelność (zasada proporcjonalności). 42. Jak wskazuje Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-41/18, jeżeli instytucja zamawiająca miałaby być automatycznie związana oceną dokonaną przez osobę trzecią, prawdopodobnie trudno byłoby jej przyłożyć szczególną uwagę do zasady proporcjonalności w chwili zastosowania fakultatywnych podstaw wykluczenia. Trybunał przypomina, że jednoznaczna wskazówka w tym zakresie została zawarta w przywołanym wyżej motywie 101 preambuły Dyrektywy 2014/24/UE. W kolejnym orzeczeniu w sprawie C-267/18 Trybunał potwierdził, że to do zamawiającego należy dokonanie własnej oceny zachowania wykonawcy. Jak podkreślił, ocena ta musi być dokonywana z uwzględnieniem zasady proporcjonalności 43. W kontekście niniejszej sprawy konieczne jest wskazanie na dwa aspekty. W pierwszej kolejności chodzi o to, że nawet gdyby uznać że zachowanie Wykonawcy wypełniało znamiona przesłanki wykluczenia (z czym Wykonawca się nie zgadza), to samo w sobie nie stanowi to o możliwości jego wykluczenia z Postępowania. Byłoby ono bowiem w sposób oczywisty nieproporcjonalne, ponieważ nie podważa wiarygodności Wykonawcy. Wykonawca na przestrzeni ostatnich kilku lat realizował i nadal realizuje kilkadziesiąt umów z zakresu gospodarki leśnej o różnej skali i zakresie identycznym lub zbliżonych przedmiotowo do usług będącej przedmiotem w niniejszym Postępowaniu. Usługi te zostały wykonane prawidłowo, co potwierdzają załączone przykładowo referencje. Dowód nr 2: Przykładowe referencje dotyczące usług zrealizowany przez Wykonawcę 44. Absurdalną byłaby sytuacja, gdyby wykonawca z tak bogatym doświadczeniem wskazującym na jego rzetelność był eliminowany z postępowań przetargowych, tylko i wyłącznie wskutek sytuacji zawinionej przez nierzetelnego konsorcjanta, z którym oczywiście już nigdy więcej współpracować nie będą. Przy czym istotnym jest fakt, iż zgodnie z wymogami obowiązujących przepisów ZUL G. J. przejął realizację zamówienia wskutek solidarnej odpowiedzialności i doprowadził do wdrożenia procedur naprawczych. Jest to tym bardziej istotne, gdy weźmie się pod uwagę, że procedury zamówieniowe mają prowadzić do otwarcia zamówienia na konkurencję, a tym samym pozyskania przez zamawiającego możliwie szerokiego kręgu potencjalnych wykonawców. Oczywiście, chodzi o wykonawców, którzy są rzetelni i posiadają niezbędne doświadczenie. Zupełnie inaczej wypada oceniać rzetelność wykonawcy, który realizował przykładowo 5 usług i w stosunku do 1 z nich występują wątpliwości co do prawidłowości ich wykonania, od tego, który ma ich na koncie kilkadziesiąt lub więcej, i również w zakresie 3 z nich wystąpiły określone problemy. 45. Tym samym, w przypadku wystąpienia fakultatywnej przestanki wykluczenia (art. 109 ustawy Pzp) ocena sytuacji wykonawcy powinna być dokonana zgodnie z zasadą proporcjonalności. Jak zostało wykazane, podmiot – ZUL G. J., który realizuje z powodzeniem kilkadziesiąt przedsięwzięć pozostaje wiarygodny i rzetelny nawet gdy w przypadku trzech usług można uznać, że wystąpiły określone problemy w trakcie ich realizacji, w szczególności gdy takie problemy nie wynikają z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. III. DOWODY NA PODJĘCIE DZIAŁAŃ MAJĄCYCH NA CELU ZWIĘKSZENIE RZETELNOŚCI WYKONAWCY (SELF-CLEANING) 46. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że podjęcie działań, które mają na celu wykazanie rzetelności wykonawcy winien mieć charakter naprawczy. Art. 110 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp wymaga od Wykonawcy naprawienia szkody lub zobowiązania się do naprawienia szkody, jednakże dyspozycja art. 110 ust. 2 ustawy Pzp dotyczy przypadków, w których Wykonawca faktycznie podlega wykluczeniu, zaś wykazywany dokument stanowi raport z samooczyszczenia. Wykonawca traktuje katalog obowiązkowych działa, zawartych w tym przepisie jako wytyczne, które w sposób skuteczny umożliwią Wykonawcy przeprowadzenie reorganizacji, niezbędnej z punktu widzenia zakładanego celu – zwiększenie efektywności działań Wykonawcy, w szczególności w zakresie komunikacji z zamawiającym (zleceniodawcą). W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż Wykonawca wszelkie kary które zostały nałożone przez Zamawiających zapłacił, jak również doprowadził do naprawienia szkody poprzez należyte wykonanie prac. 47. Działania, które podejmuje Wykonawca w celu wykazania swojej rzetelności wynikają z podwyższania standardów lub doskonalenia procedur funkcjonujących w firmie, nie tylko w celu uniknięcia w przyszłości wystąpienia przypadków naruszenia prawa lub zobowiązań kontraktowych, ale również uniknięcia przypadków, które mogą nosić znamiona takich naruszeń lub mogą chociażby rzucać na wykonawcę cień podejrzeń, że takie naruszenia mogły wystąpić. Takie środki wykonawca podejmuje dla dobra interesu publicznego, jak również w celu dochowania należytej staranności i uniknięcia podobnych sytuacji spornych w przyszłości, a w takim przypadku nie jest tu kluczowe ustalenie tego, czy i do jakiego stopnia wykonawca uznaje zasadność decyzji i czynności podejmowanych przez zamawiającego, który odstąpił od umowy, gdyż właśnie wykazaniem rzetelności wykonawcy jest podjęcie wszelkich możliwych działań, aby takie sytuacje konfliktowe rozwiązać i unikać ich w przyszłości. Przegląd realizacji umowy, który doprowadzi do określenia prac priorytetowych oraz ustalenia ramowego harmonogramu realizowanych w przyszłości usług z zakresu gospodarki leśnej. 48. Wykonawca dokonał dokładnej analizy (audytu) sytuacji związanych z realizacją i odstąpieniem od umowy oraz podejmuje cały czas działania mające na celu stałe podwyższenie standardów obowiązujących w firmie Wykonawcy, tak aby wykluczyć lub co najmniej zminimalizować ryzyko wystąpienia w przyszłości sytuacji, które mogłyby negatywnie rzutować na przebieg realizacji kontraktów, zarówno tych publicznych jak i prywatnych, relacje z klientami, ale również na renomę i dobre imię Wykonawcy. 49. Jak już wskazano powyżej firma ZUL G. J. podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności zreorganizowali personel. Jak już wspomniano przede wszystkim zaprzestano współpracy z nierzetelnymi konsorcjantami, wprowadzono dodatkowy personel (zatrudniono nowych pracowników). Wszystkie powyżej wskazane działania przyczyniają się do zdecydowanego podniesienia jakości świadczonych usług Dowód nr 4 – zestawienie nowo zatrudnionych pracowników oraz pracowników którym po przeprowadzonym audycie wznowiono umowy 50. Firma ZUL G. J. w ramach reorganizacji personelu (zmiany w strukturze zatrudnienia, szkolenia dla pracowników) który zostali zaznajomieni z wewnętrznymi regulacjami dotyczącymi odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów prawa oraz wewnętrznych standardów dotyczących jakości wykonywanych usług, zostały przeprowadzone przeglądy posiadanego parku maszynowego, nawiązano współpracę ze nowymi dostawcami części zamiennych. Dokonano przeglądu wewnętrznych regulacji dotyczącymi odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów prawa oraz wewnętrznych standardów dotyczących jakości wykonywanych usług, jak również zorganizowano wewnętrzne szkolenie dla wszystkich pracowników, w trakcie którego zostały przedstawione standardy wykonywanych usług. 51. W ramach prowadzonych działań audytu wewnętrzne do monitorowania przestrzegania przepisów uwzględniono konieczność realizacji usług z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z obowiązującymi standardami odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia, które zostały określone w Decyzji nr 19 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 17 marca 2021 r. w sprawie wprowadzenia do stosowania „Opisu standardu technologii wykonawstwa prac leśnych" w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych oraz decyzjach poszczególnych Dyrektorów Regionalnych Dyrekcji Lasów Państwowych w prawie wprowadzenia Regionalnego Opisu Standardu Technologii Wykonawstwa Prac Leśnych. Dowód nr 5 – oświadczenie o przeprowadzeniu szkoleń wewnętrznych dla pracowników 52. Bezwzględnie firma podjęła konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu poprzez określenie zasad weryfikacji firm leśnych z którymi nawiązywana będzie w przyszłości współpraca, w szczególności poprzez weryfikację doświadczenia firm (analiza referencji, rozpoznanie rynku usług, weryfikacja posiadanych zasobów technicznych i zawodowych). Wykonawca wprowadził w firmie procedury obejmujące wiele powiązanych procesów i działań, powodujących zmianę sposobu działania firmy, organizacji wewnętrznej i systemu zarządzania. W ramach szeroko zakrojonych procedur naprawczych w pierwszej kolejności wprowadzono procedury szczegółowej kontroli firm w którymi nawiązywana jest współpraca. W chwili obecnej firma realizuje prace głownie samodzielnie, opierając się tylko na rzetelnych współpracownikach, konsorcjantach. W ramach zawieranych umów, konsorcjantów zobowiązano do realizacji usług zgodnie ze standardami oraz wprowadzono nowy system kontroli jakości. Zmiany organizacji wewnętrznej powodują zdecydowanie wydajniejszy sposób działania firmy. Jednakże mając na względzie fakt, iż w toku przeprowadzonej wewnętrznej kontroli było właśnie zidentyfikowanie przyczyn, zakresu i skutków stwierdzonych nieprawidłowości, a także sformułowanie zaleceń lub wniosków dotyczących usunięcia nieprawidłowości oraz zastosowania wykazanych środków technicznych oraz organizacyjnych odpowiednich dla zapobiegania dalszym nieprawidłowościom zostały wprowadzone (jak już wskazano w pliku „Selfcleaning” wewnętrzne procedury weryfikacji przyszłych kontrahentów. Wykonawca mając na względzie wezwanie Nadleśnictwa przedkłada do niniejszego wyjaśnienia przyjęty w firmach dokument systemu zarządzania wewnętrznego firmy pn. Polityka weryfikacji kontrahentów. Dowód nr 6: Polityka weryfikacji kontrahentów dla ZUL G. J. 53. Polityka weryfikacji kontrahentów jako środek zmierzający do zapewnienia zgodności z przepisami prawa oraz normami o charakterze pozaprawnym, jest elementem systemu zarządzania Compliance (ang. compliance management system – CMS). Polityka weryfikacji kontrahentów jest skonstruowana w taki sposób, aby nie tylko wykrywała nieprawidłowości w funkcjonowaniu przyszłego kontrahenta ale również aby wykrywała nieprawidłowości w zakresie przedsiębiorstwa, oraz im zapobiegała. Założenie podstawowe opiera się na tym, iż w przypadku zaistnienia danej nieprawidłowości, system winien pozwalać na jej szybkie wykrycie oraz na jednoznaczne ustalenie osoby odpowiedzialnej. Najważniejszym jest jednak, iż wszystkie dokumenty polityki wewnętrznej zostały skonstruowane tak, aby możliwym było ich ciągłe doskonalenie, by w przyszłości nie dochodziło do naruszeń. 54. Kolejnym mechanizmem który został wdrożony są środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu poprzez określenie zasad weryfikacji pracowników z którymi nawiązywana będzie w przyszłości współpraca, w szczególności poprzez weryfikację doświadczenia zawodowego (analiza świadectw pracy, posiadanych listów polecających, referencji, weryfikacja posiadanych kwalifikacji zawodowych). Wykonawca mając na względzie wezwanie Nadleśnictwa przedkłada do niniejszego wyjaśnienia przyjęty w firmach dokument wewnętrzny – Regulamin wewnętrzny, pn. Polityka świadczenia usług. Dowód nr 7: Polityka świadczenia usług dla ZUL G. J. 55. Wprowadzony Regulamin wewnętrzny został nie tylko przyjęty w firmie, został również omówiony w trakcie szkolenia wewnętrznego dla pracowników, nadzór w ramach firm został zobowiązany do weryfikacji jakości pracy poszczególnych pracowników zgodnie z Polityką świadczenia usług. Nowo przyjmowani pracownicy są również szczegółowo zapoznawani z Polityką świadczenia usług. 56. Procedury naprawcze dotyczyły również wprowadzenia przez Wykonawcę konkretnych środków technicznych, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości. Modernizacja posiadanego parku maszynowego, w tym harwestera czy też sprawdzenie elementów pomiarowych, przeprowadzono przeglądy maszyn, kalibrację ustawień maszyn, zdecydowanie pozwoli firmie na pełną dyspozycyjność i osiągnięcie większej wydajności w wykonywaniu usług. Dowód nr 8: dokumenty potwierdzające przeprowadzenie przeglądów maszyn w firmie ZUL G. J. 57. Zostały również wdrożone systemy kontroli, oraz utworzone struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów. Stałym nadzorem nad realizowanymi usługami zajmuje się osobiście właściciel G. J.. Nadzór obejmuje stałe kontrolę realizowanych usług, stały kontakt z Zamawiającym w efekcie którego realizacja usługi, zarówno w zakresie bieżących zleceń. W szczególności nadzór ten obejmuje harmonogram działań. Wykonawca wprowadzając powyżej opisane mechanizmy, wewnętrzne zarządzenia zakazujące określonego rodzaju zachowania, nadzoruje na bieżąco zgodności z prawem działań podejmowanych przez zakład (właściciel). 58. W celu zachowania pełnej transparentności Wykonawca przedstawił szczegółowe okoliczności faktyczne związane z realizację Umowy (wyjaśnienie stanu faktycznego — pkt. I niniejszego pisma). Jednocześnie, w celu wykazania swojej rzetelności Wykonawca wskazuje na czynności, które zostały przez niego podjęte lub które podejmuje w celu usprawnienia organizacji pracy oraz uniknięcia w przyszłości problemów związanych z realizacją umów o zamówienia publiczne (niniejszy pkt III pisma). 59. Niezależnie od opisanych powyżej działań, z uwagi na dynamiczny rozwój Wykonawcy oraz zmieniające się otoczenie rynkowe i prawne, właściciel na bieżąco monitoruje funkcjonowanie poszczególnych pracowników oraz kontroluje przestrzeganie obowiązujących w procedur, tak aby możliwe było niezwłoczne podejmowanie niezbędnych działań korygujących. Rzetelność Wykonawcy potwierdza również niewątpliwie szereg dotychczas zrealizowanych jak i obecnie realizowanych z sukcesem usług z zakresu gospodarki leśnej. W ramach powyższych kontraktów, prace wykonywane przez Wykonawcę są zrealizowane terminowo oraz z należytą starannością właściwą zawodowemu charakterowi jego działalności. Działania te przyczyniły się znaczącej poprawy działań firmy, które za skutkowały faktem realizacji umów z zakresu gospodarki leśnej w roku 2022 oraz 2023 bez jakichkolwiek uchybień, bez naliczenia kar umownych. 60. Wykonawca podkreśla, że choć poparł dowodami wyłącznie okoliczności, które w kontekście przedstawionych wyjaśnień uznał za najistotniejsze, to jednak wszystkie twierdzenia zawarte w niniejszym oświadczeniu Wykonawca jest w stanie udowodnić, przedkładając stosowne dokumenty. Wykonawca oświadcza, że stosowne dowody jest gotów przedłożyć Zamawiającemu bezzwłocznie, jeżeli tylko Zamawiający uzna takie działanie za celowe i konieczne i zwróci się do Wykonawcy z takim wnioskiem. 61. Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia, uznać należy, że oświadczenia zawarte w JEDZ polegają na prawdzie i potwierdzają, że Zamawiający nie jest uprawniony do wykluczania Wykonawcy z Postępowania, gdyż Wykonawca daje wymaganą przepisami ustawy Pzp rękojmię należytego wykonania zamówienia. Zaś nie wprowadzenie całości niniejszych wyjaśnień do formularza JEDZ podyktowane było tylko i wyłącznie kwestią techniczną (ilość znaków, która nie mieści się w formularzu).”. Przystępujący złożył w Postępowaniu datowany na 24 lutego 2023 r. wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, którego wzór określał załącznik nr 10 do SWZ, zawierający dane 13 osób (w tym jego własne), których zakresem wykonywanych czynności jest „pilarz, wykonywanie czynności w zakresie pozyskania”, jednej osoby (jego własne), której zakresem wykonywanych czynności jest „wykonywanie czynności nadzoru” oraz jednej osoby, której zakresem wykonywanych czynności jest „wykonywanie czynności ze środkami chemicznymi”. W dniu 9 marca 2023 r. Zamawiający opublikował zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty o treści „Zgodnie z art. 253 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), dalej PZP, Zamawiający informuje, że w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na realizację zadania pn.: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Nidzica w roku 2023” nr postępowania ZG.270.1.2023 prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego wybrano najkorzystniejszą ofertę na: Pakiet nr 1: Nr oferty Nazwa i adres Wykonawcy Oferta złożona na Kryterium oceny ofert Razem Cena pkt Pakiet nr 1 95,36 95,36 Pakiet nr 1 100,00 100,00 Z.P.H.U. „Falco” H. S. 1. ul. Olsztyńska 11F, 12-122 Jedwabno G. J. 2. Zakład Usług Leśnych ul. 1-go Maja 17A/4 13-100 Nidzica UZASADNIENIE Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 129 ust. 1 pkt 1) i ust. 2 w zw. z art. 132 PZP. Zgodnie z zapisami SWZ Zamawiający przy wyborze oferty kierował się kryterium: ceny (100 %). Zgodnie z art. 239 ust. 1 PZP Zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert tj. ceny określonej w dokumentach zamówienia tj. ofertę G. J. Zakład Usług Leśnych ul. 1 -go Maja 17A/4 13-100 Nidzica, którego oferta uzyskała 100 punktów. (…)”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji Postępowania. Izba pominęła dowód z załączonego do odpowiedzi na odwołanie dokumentu zatytułowanego „kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia” mając na uwadze, że zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”, a dowód ten miał służyć ustaleniu, „iż kwota oferty Odwołującego przekraczała kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację Pakietu nr I; braku możliwości wyboru oferty Odwołującego zgodnie z jego wnioskiem zwartym w odwołaniu”, które nie są faktami mającymi istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy”. Załączone do odpowiedzi na odwołanie „pismo Nadleśnictwa Spychowo z dnia 2 lutego 2023 r.; pismo Nadleśnictwa Przasnysz z dnia 1 lutego 2023 r. oraz pismo Nadleśnictwa Wipsowo z dnia 1 lutego 2023 r.” zawarte zaś są w dokumentacji Postępowania. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp oraz że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych w art. 528 Pzp, w szczególności że odwołanie nie zostało wniesione po upływie terminu określonego w art. 515 Pzp. Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestnika postępowania odwoławczego, wyrażoną w pismach wniesionych w tym postępowaniu oraz przedstawioną w trakcie rozprawy w dniu 4 kwietnia 2023 roku, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Przede wszystkim należy wskazać, że zgodnie z art. 555 Pzp „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”. Zważywszy, że „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w wyroku z dnia 1 lutego 2022 r. wydanym w postępowaniu o sygn. KIO 124/22), Izba była uprawniona do oceny zgodności z prawem zaniechań i czynności zamawiającego jedynie w zakresie sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie (tak w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lutego 2021 r., wydanym w postępowaniu o sygn. akt KIO 200/21, oraz z dnia 28 czerwca 2021 r. wydanym w postępowaniu o sygn. akt KIO 1258/21). W konsekwencji nie mogły zostać wzięte pod uwagę przedstawione na rozprawie wywody (i złożone na posiedzeniu pismo) w zakresie wykonywania przez Przystępującego umowy, której przedmiotem było wykonanie prac z zakresu gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Nowe Ramuki, które nie dotyczyły okoliczności wskazanych w odwołaniu. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp był uzasadniony. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp, „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania”. Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, „z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady”. Art. 110 ust. 2 Pzp stanowi, że „wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów”. Zgodnie z art. 110 ust. 3 Pzp „zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę”. Podzielając stanowisko Przystępującego, że zawarte w JEDZ pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” obejmuje „szerszy krąg sytuacji niż te, które stanowiłyby przesłankę wykluczenia w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp”, a w konsekwencji, iż nie w każdym przypadku, gdy wykonawca poda odpowiedź „Tak” na to pytanie, podlega on wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, wymaga wskazania, że w JEDZ złożonym w Postępowaniu Przystępujący nie tylko podał odpowiedź „Tak” na to pytanie, ale na powiązane z nim pytanie „Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia?” również podał odpowiedź „Tak”. Należy stwierdzić, że podanie odpowiedzi „Tak” na zawarte w JEDZ pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” nie oznacza, że wykonawca musi podać odpowiedź „Tak” na pytanie „Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia?” czy opisać środki przedsięwzięte w celu samooczyszczenia. Podając odpowiedź „Tak” na zawarte w JEDZ pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” wykonawca może opisać sytuację, której dotyczy to pytanie, przedstawiając okoliczności rozwiązania przed czasem wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszej umowy w sprawie koncesji lub nałożenia odszkodowania bądź innych porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową w celu wykazania, że nie podlega on wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp. W taki sposób powinien postąpić wykonawca, który uważa, że pomimo wystąpienia takiej sytuacji nie podlega wykluczeniu na tej podstawie. Nie stoi temu na przeszkodzie brak w JEDZ miejsca na wyczerpujące opisanie przedmiotowej sytuacji – informacje w tym zakresie mogą być podane w odrębnym dokumencie składanym wraz z JEDZ. Środkami przedsiębranymi w celu samooczyszczenia, o których mowa w pytaniu „Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia?”, w rozumieniu przepisów prawa krajowego są czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp. Udzielenie na przedmiotowe pytanie odpowiedzi „Tak” oznacza, że wykonawca podjął ww. czynności, a w konsekwencji – że zachodzi jedna z okoliczności określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 Pzp. W przepisie art. 110 ust. 2 Pzp jednoznacznie określono, że wykonawca nie podlega wykluczeniu „w okolicznościach określonych w” art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 Pzp, w których opisano sytuacje, w których zamawiający wyklucza wykonawcę. Wynika z tego, iż wynikający z art. 110 ust. 2 Pzp zakaz wykluczania wykonawcy ma zastosowanie wyłącznie w sytuacji, gdy zachodzi przypadek określony w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 Pzp. Przyjęcie, że na podstawie jednego z tych przepisów wykonawca podlega wykluczeniu jest zatem niezbędne dla zastosowania art. 110 ust. 2 Pzp, a tym samym dla dokonywania oceny, czy wykonawca udowodnił zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone w tym przepisie i czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których w nim mowa, są wystarczające do wykazania rzetelności wykonawcy (art. 110 ust. 3 Pzp). Wymaga podkreślenia, że – jak wskazała Izba w uzasadnieniu wyroku z dnia 19 kwietnia 2022 r. wydanego w postępowaniu sygn. KIO 866/22 „instytucję „self-cleaning” należy zatem rozumieć w taki sposób, iż wykonawca, wiedząc i mając świadomość co do tego, iż zaistniały wobec niego przesłanki wykluczenia z postępowania, opisane w cytowanych przepisach, korzysta z przysługującego mu uprawnienia do udowodnienia zamawiającemu, że podjął on starania w celu wyeliminowania w przyszłości sytuacji, które miały wpływ na zaistnienie wobec niego przesłanki wykluczenia go z możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne”. Nie można zatem wykazywać podjęcia czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp, w celu uniknięcia wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie tego przepisu, jednocześnie kwestionując, że wystąpiły okoliczności, których wystąpienie jest konieczne dla zastosowania tego przepisu – iż wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 Pzp. Należy zauważyć, że stanowisko takie Przystępujący przedstawił w piśmie przekazanym Zamawiającemu w dniu 17 lutego 2023 r. zatytułowanym „WYJAŚNIENIE składane na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych” stwierdzając, iż „dyspozycja art. 110 ust. 2 ustawy Pzp dotyczy przypadków, w których Wykonawca faktycznie podlega wykluczeniu, zaś wykazywany dokument stanowi raport z samooczyszczenia”. Samo wskazanie w tytule tego pisma, iż jest ono „składane na podstawie art. 110 ust. 2” Pzp, świadczy o tym, że miało ono na celu wykazanie, że Przystępujący podjął czynności, o których mowa w tym przepisie. W tym stanie rzeczy, zważywszy ponadto, iż zawarte w JEDZ pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” jest pytaniem służącym ustaleniu, czy wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, zdaniem Izby wskazanie na przedsięwzięcie środków w celu samooczyszczenia (w JEDZ złożonym w Postępowaniu) oraz przedstawienie podjętych w tym celu czynności (w JEDZ złożonym w Postępowaniu oraz w ww. piśmie) w toku Postępowania należy rozumieć jako przyznanie przez Przystępującego, że zachodzi okoliczność objęta hipotezą normy wynikającej z art. 110 ust. 2 Pzp, czyli że podlega on wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp. W związku z tym Izba nie rozpatrywała kwestii istnienia przesłanek wykluczenia określonych w tym przepisie. Jedynie na marginesie należy stwierdzić, że o ich braku nie może świadczyć wyłącznie okoliczność, że wysokość kar umownych, których zapłaty zażądano od wykonawcy na podstawie wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego jest niewielka w stosunku do wartości całego zamówienia. Użyte w art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp sformułowanie „istotne” nie dotyczy odszkodowania (czy wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady), lecz zobowiązania wynikającego z umowy. Wysokość kar umownych, których zapłaty zażądano od wykonawcy na podstawie wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego (w wartościach bezwzględnych bądź w stosunku do wartości zamówienia) może natomiast stanowić okoliczność uzasadniającą nie wykluczanie wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 3 Pzp. Należy przy tym wskazać, że również w tym przepisie jednoznacznie określono, że zamawiający może nie wykluczać wykonawcy w przypadkach określonych w art. 109 ust. 1 pkt 1 – 5 lub 7 Pzp, w których opisano sytuacje, w których zamawiający wyklucza wykonawcę. Skorzystanie przez zamawiającego z określonego w art. 109 ust. 3 uprawnienia do nie wykluczania wykonawcy wymaga więc uprzedniego stwierdzenia, że wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 – 5 lub 7 Pzp. Nie można zatem nie wykluczyć na podstawie art. 109 ust. 3 Pzp wykonawcy, który nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 – 5 lub 7 Pzp. Nie ma ponadto racji Przystępujący podnosząc, że w art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp „mamy tym samym, w świetle intencji ustawodawcy, do czynienia z podwójnie kwalifikowaną formą zawinienia”. Wręcz przeciwnie, posłużono się w nim sformułowaniem „z przyczyn leżących po jego stronie” [wykonawcy], które obejmuje okoliczności niezawinione. Zdaniem Izby brak było podstaw do przyjęcia, że Przystępujący udowodnił Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone w art. 110 ust. 2 Pzp. Z treści tego przepisu wynika, że wykonawca podlegający wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, aby uniknąć wykluczenia musi udowodnić zamawiającemu, że wykonał czynności trzech różnych rodzajów: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane ze swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. W ocenie Izby analiza treści JEDZ złożonego przez Przystępującego w Postępowaniu oraz pisma przekazanego Zamawiającemu w dniu 17 lutego 2023 r. zatytułowanego „WYJAŚNIENIE składane na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych” prowadzi do wniosku, że Przystępujący nie udowodnił, że naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne. Trafne są wywody zawarte w odwołaniu, iż Przystępujący nie przedstawił jakichkolwiek dowodów potwierdzających zapłatę kar umownych na rzecz Nadleśnictw Wipsowo, Przasnysz i Spychowo, przy czym w zakresie kar umownych na rzecz Nadleśnictwa Spychowo - pomimo że twierdził, iż kary te zapłacił. Należy zauważyć, że w piśmie Nadleśnictwa Spychowo datowanym na 2 lutego 2023 r. jednoznacznie wskazano, iż „wszystkie kary umowne zostały uregulowane przez Wykonawców”, zaś z pisma tego nadleśnictwa datowanego na 11 stycznia 2022 r. wynika, iż 7 z 11 kar umownych zostało zapłaconych przelewem z rachunku bankowego Przystępującego. Podzielając przy tym stanowisko Odwołującego, iż zapłata kar umownych może zostać wykazana dokumentami pochodzącymi od zamawiającego, w tym stanie rzeczy nie sposób znaleźć uzasadnienia dla braku udowodnienia zapłaty tych kar. W sytuacji, gdy zgodnie z art. 110 ust. 2 Pzp do uznania, że Przystępujący nie podlega wykluczeniu z Postępowania, musiał on udowodnić spełnienie łącznie wszystkich trzech przesłanek określonych w tym przepisie, nieudowodnienie przez Przystępującego spełnienia przesłanki określonej w art. 110 ust. 2 pkt 1) Pzp skutkuje brakiem możliwości przyjęcia, że Przystępujący nie podlega wykluczeniu z Postępowania, bez względu na to, czy udowodnił on spełnienie przesłanek określonych w art. 110 ust. 2 pkt 2) i 3) Pzp. Jest to zatem wystarczające do stwierdzenia, iż Przystępujący podlegał wykluczeniu z Postępowania stosownie do art. 109 ust 1 pkt 7) Pzp, a w konsekwencji że Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że Zamawiający z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w związku z art. 109 ust 1 pkt 7) Pzp zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu z Postępowania. Naruszenie to miało istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż w przypadku odrzucenia oferty Przystępującego oferta ta nie mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza, co uzasadniało uwzględnienie odwołania. W zakresie zarzutu naruszenia „226 ust. 1 pkt 1 lit b pzp”, biorąc pod uwagę, że w Pzp nie ma przepisu art. 226 ust. 1 pkt 1) lit. b) Pzp, wskazane przez Odwołującego okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania w odniesieniu do wyboru oferty Przystępującego jako złożonej przez wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, jak również, iż Izba nie jest związana wskazaniem przepisu, którego naruszenie jest zarzucane, Izba przyjęła, że w odwołaniu przedstawiono zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp. Zarzut ten nie był uzasadniony. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu”. Jako okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania w zakresie tego zarzutu Odwołujący wskazał, że Przystępujący nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale 7 pkt 7.1 ppkt 4) lit. c) SWZ, gdyż „wykładnia wskazanego powyżej postanowienia SIWZ prowadzi do wniosku, iż wymieniony do realizacji umowy powinien skierować co najmniej 15 osób, odpowiadających określonym kwalifikacjom, przy czym wyznaczone do realizacji umowy osoby nie powinny łączyć przewidzianych w siwz funkcji”. Tymczasem Wykonawca do realizacji umowy skierował jedynie 14 osób, spośród których wyznaczył on siebie jako osobę która pełniła będzie obowiązki i pilarza i osoby do nadzoru”. W świetle ustalonego stanu faktycznego nie budzi wątpliwości, że Przystępujący „do realizacji umowy skierował jedynie 14 osób, spośród których wyznaczył on siebie jako osobę która pełniła będzie obowiązki i pilarza i osoby do nadzoru”; okoliczność ta nie była przy tym sporna pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego. Nie można natomiast uznać za prawidłową przedstawionej powyżej wykładni postanowienia rozdziału 7 pkt 7.1 ppkt 4) lit. c) SWZ. Brak jest podstaw do uznania, że przyjęcie, iż wykonawca spełnia warunek określony w tym postanowieniu w zakresie części 1 zamówienia (Pakietu I) musiał on wykazać, że dysponuje lub będzie dysponować co najmniej 15 osobami. W dokumentach zamówienia brak jest postanowienia jednoznacznie określającego, że w ramach jednej części zamówienia (jednego pakietu) osoba, która ukończyła „z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. z 2006 r. Nr 161, poz. 1141) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej” (rozdział 7 pkt 7.1 ppkt 4) lit. c) I) a) SWZ), którą dysponuje lub będzie dysponować wykonawca, nie może być „osobą nadzoru z wykształceniem leśnym wyższym, leśnym średnim lub posiadającą dypl…

…Sygn. akt: KIO 141/23 WYROK z dnia 31 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Naprzód Service spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi przy ul. Traktorowej 126 lok. 202 (91204 Łódź) oraz JOL-MARK spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach przy ul. Portowej 16G (44-100 Gliwice) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dom Pomocy Społecznej im. Jana Pawła II w Szczutowie z siedzibą w Szczutowie przy ul. 3 Maja 116 (09-227 Szczutowo) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu podniesionego w pkt 1 petitum odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach przyznanie 0 pkt ofercie złożonej przez wykonawcę R. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo-Handlowa OL-MARO R. L. z siedzibą w Skępem w ramach kryterium oceny ofert nr 2 pn. Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia oraz w kryterium nr 3 pn. Zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Naprzód Service spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi oraz JOL-MARK spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach w części 2/3 oraz zamawiającego Dom Pomocy Społecznej im. Jana Pawła II w Szczutowie w części 1/3 i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) oraz kwotę 3 611 zł 96 gr (słownie: trzy tysiące sześćset jedenaście złotych dziewięćdziesiąt sześć groszy), poniesione przez ww. wykonawców tytułem uiszczenia wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu pełnomocnika na wyznaczone posiedzenie i rozprawę; 3.2. zasądza od zamawiającego Domu Pomocy Społecznej im. Jana Pawła II w Szczutowie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Naprzód Service spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi oraz JOL-MARK spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, kwotę w wysokości 3 704 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset cztery złote zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez ww. wykonawcę, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………. Sygn. akt: KIO 141/23 Uz as adnienie Dom Pomocy Społecznej im. Jana Pawła II w Szczutowie, zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie podstawowym pod nazwą: Przygotowanie i dystrybucja całodziennego wyżywienia dla mieszkańców Domu Pomocy Społecznej im. Jana Pawła II w Szczutowie, znak sprawy: DPS.KA.212.1.2022, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 grudnia 2022 r., pod numerem 2022/BZP 00507646. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 16 stycznia 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Naprzód Service Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi oraz JOL-MARK Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach (zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a także na zaniechanie podjęcia czynności, do której zamawiający był zobowiązany, tj.: - wybór oferty wykonawcy R. L., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Firma Usługowo-Handlowa OL-MARO R. L.” (zwanego dalej jako: „OL-MARO”), jako oferty najkorzystniejszej; - nieprawidłową ocenę oferty wykonawcy OL-MARO, w ramach kryteriów oceny ofert „kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia” oraz „zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych”; - zaniechanie odrzucenia wykonawcy OL-MARO; - zaniechanie wezwania wykonawcy OL-MARO, do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, polegającego na wykonaniu należycie lub wykonywaniu przez okres co najmniej 12 miesięcy co najmniej 2 usług polegających na świadczeniu usług przygotowywania posiłków całodziennych lub całodziennego zbiorowego żywienia w domach pomocy społecznej, domach opieki, podmiotach wykonujących działalność leczniczą, szpitalach, zakładach opiekuńczo leczniczych o wartości co najmniej 200 000,00 złotych brutto każda oraz trwających minimum 12 miesięcy (dla każdej usługi termin liczony oddzielnie). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) i w zw. z art. 266 oraz art. 359 pkt 2 Pzp przez dokonanie nieprawidłowej oceny oferty wykonawcy OL-MARO, a to przez przyznanie tej ofercie: a) 20 pkt w kryterium oceny ofert pt. „kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia”; b) 20 pkt w kryterium oceny ofert pt. „zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych” - podczas gdy z informacji przedstawionych wraz z ofertą nie wynika spełnienie przesłanek, od których w dokumentach zamówienia zamawiający uzależnił przyznanie po 20 pkt w każdym z wyżej wymienionych kryteriów oceny ofert, a zatem przyznanie tej ofercie punktów w ramach wskazanych kryteriów było niezasadne; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 266 oraz art. 359 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy OL-MARO, podczas gdy zamawiający zastrzegł w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wyłącznie wykonawcy, o których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp, a wykonawca ten nie posiada statusu zakładu pracy chronionej ani innego statusu wskazanego w tym przepisie - ewentualnie, przedmiotowy zarzut można zakwalifikować także jako naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 266 oraz art. 359 pkt 2 Pzp oraz w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r., poz. 1233 j.t. - dalej jako „u.z.n.k.”) przez zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy, podczas gdy złożył on ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, albowiem wykonawca ten złożył ofertę na wykonanie zamówienia zastrzeżonego dla wykonawców, o których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp, choć nie spełnia on wymogów tego przepisu, - ewentualnie, zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a), art. 266 oraz art. 359 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania ww. wykonawcy oraz odrzucenia jego oferty z tego powodu, podczas gdy przez złożenie oferty w postępowaniu dotyczącym zamówienia zastrzeżonego dla wykonawców spełniających przesłanki art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp przy jednoczesnym niespełnianiu tych przesłanek wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ewentualnie wykonawca ten nie jest w stanie przedstawić stosownych podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia tych przesłanek, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,; 3) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c), § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz w zw. z art. 359 pkt 2 i art. 266 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy OL-MARO do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji na spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie wykonawcy), pomimo że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż przedstawione przez niego referencje, wystawione przez: a) Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o.; b) Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rypinie - utraciły ważność; z kolei referencje wystawione przez: c) Zespół Opieki Zdrowotnej w Brodnicy - nie poświadczają należytego wykonania zamówienia na rzecz tego zamawiającego; 4) art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) 3) i w zw. z art. 266 oraz art. 359 pkt 2 Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy OL-MARO jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo że oferta ta: a) błędnie została oceniona jako oferta korzystniejsza niż oferta odwołujących; b) oferta ta podlega odrzuceniu; c) oferta ta dotknięta jest wadami formalnymi, które uniemożliwiały wybór tej oferty bez dokonania przez tego wykonawcę na wezwanie zamawiającego czynności dodatkowych, usuwających te wady i umożliwiających merytoryczną ocenę oferty. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: - unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej; - ponowienie czynności badania i oceny ofert; - dokonanie wyboru oferty odwołujących jako oferty najkorzystniejszej; - ewentualnie, odrzucenie oferty wykonawcy OL-MARO; - ewentualnie, wezwanie wykonawcy OL-MARO do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, polegającego na wykonaniu należycie lub wykonywaniu przez okres co najmniej 12 miesięcy co najmniej 2 usług polegających na świadczeniu usług przygotowywania posiłków całodziennych lub całodziennego zbiorowego żywienia w domach pomocy społecznej, domach opieki, podmiotach wykonujących działalność leczniczą, szpitalach, zakładach opiekuńczo leczniczych o wartości co najmniej 200 000,00 złotych brutto każda oraz trwających minimum 12 miesięcy (dla każdej usługi termin liczony oddzielnie). Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem w wypadku stwierdzenia, że oferta wybrana jako najkorzystniejsza została nieprawidłowo oceniona w ramach jakościowych kryteriów oceny ofert, to oferta jego podlega wyborowi jako oferta najkorzystniejsza. Ponadto, w wypadku stwierdzenia, że oferta wybrana jako najkorzystniejsza podlega odrzuceniu, w postępowaniu pozostanie tylko jedna ważna oferta – oferta odwołującego, stąd w konsekwencji będzie ona podlegać wyborowi jako oferta najkorzystniejsza. Wreszcie, w razie stwierdzenia, że wykonawca OL-MARO nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy ze względu na przedstawienie nieadekwatnych podmiotowych środków dowodowych, konieczne będzie wezwanie go do ich poprawienia, co może w konsekwencji doprowadzić do odrzucenia jego oferty i w konsekwencji do wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. W zakresie zarzutu odnoszącego się do przyznania punktów wykonawcy OL-MARO w ramach kryterium 2 i 3 odwołujący wskazał, że wykonawca ten wraz z ofertą złożył dokument – Wykaz osób uczestniczących w wykonywaniu zamówienia (zał. nr 6 do SWZ). Mocą tego oświadczenia, OL-MARO wskazał, że do realizacji przedmiotowego zamówienia skierował osoby wskazane w tym dokumencie. Z dokumentu tego nie wynikało jednak, aby na jego podstawie możliwe było przyznanie maksymalnej ilości punktów w ramach kryteriów innych niż cena. Ad a) kryterium „Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia” – odwołujący wyjaśnił, że w ramach tego kryterium, w oświadczeniu złożonym przez OL-MARO wskazano dwie osoby nadzorujące pracowników kuchni, podając stopień ich wykształcenia, ilość lat doświadczenia zawodowego i informację o podstawie dysponowania daną osobą. Tymczasem, zamawiający wymagał wyraźnie: Warunkiem przyznania punktów w kryterium jest zawarcie w Ofercie Wykonawcy informacji (oświadczenia) o dysponowaniu osobą posiadającą określone kwalifikacje oraz doświadczenie. Osoba wskazana przez Wykonawcę, w okresie realizacji zamówienia będzie zatrudniona na miejscu, w DPS i sprawowała nadzór nad pracą zespołu kuchni (kucharze i pomoce kuchni), w pełnym wymiarze godzin - wynikającego z przepisów prawa pracy. Niezłożenie w ofercie oświadczenia w tym zakresie spowoduje, że Wykonawcy nie zostaną przyznane punkty w ramach niniejszego kryterium. W oświadczeniu OL-MARO brak jest informacji co do tego, w jakim wymiarze czasu godzin zostaną zatrudnione wskazane osoby. Jest to o tyle nieoczywiste, że wskazano dwie osoby, podczas gdy zamawiający wymagał co najmniej jednej (co sugerowałoby np. zatrudnienie każdej z nich na pół lub mniej etatu), a ponadto jedna z tych osób została zadeklarowana zarówno do nadzoru nad pracownikami, jak i do „przygotowywania dań”, przez co z pewnością nie można jej uznać za zatrudnionej na pełny etat w stosunku do wykonywania pracy polegającej na nadzorze, skoro osoba ta będzie także brała czynny udział w wykonywaniu czynności podlegających temu nadzorowi. Dodatkowo odwołujący podniósł, że ze złożonego oświadczenia nie wynikało, o jakiego rodzaju wykształcenie i doświadczenie zawodowe chodzi. W stosunku do osoby z pkt. 1 złożonego wykazu wynika jedynie, że jest to osoba o wykształceniu wyższym, z 23 latami pracy w zawodzie. W stosunku do wykształcenia zamawiający zaznaczył zaś, że przyzna punkty w przypadku wykształcenia wyższego wobec osoby, która posiada status absolwenta kierunku technologia żywności i żywienia człowieka lub absolwenta kierunku dietetyka. Nie wynika jednak z oświadczenia, o jaki kierunek studiów chodzi. Już sam ten fakt wyklucza przyznanie punktów w ramach kryterium. Dodatkowo, w przypadku doświadczenia zawodowego zamawiający wskazał, że chodzi o doświadczenie dwojakiego rodzaju: w przygotowywaniu posiłków dla placówek zbiorowego żywienia (co najmniej 3 lata, w każdym przedziale punktów) oraz w kierowaniu zespołem pracowników kuchni (przy czym 2 lata doświadczenia w tym zakresie zapewniają 10 pkt, a 3 lata i więcej – 20 pkt). Oświadczenie OL-MARO jest na tyle nieprecyzyjne, że nie sposób stwierdzić, czy doświadczenie „23 lat pracy w zawodzie” odnosi się do któregokolwiek z tak ujętych rodzajów doświadczenia, a jeśli tak – to do którego i w jakim stopniu. Odwołujący zaznaczył, że zamawiający nie skorzystał z dyspozycji art. 107 ust. 2 Pzp i nie dopuścił uzupełniania oświadczeń w ramach kryteriów oceny ofert, gdyż wskazał wyraźnie powyżej, iż oświadczenia te należy złożyć wraz z ofertą pod rygorem nieprzyznania punktów. Ad b) kryterium „Zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych” – w tym zakresie odwołujący podniósł, że w ramach tego kryterium, w oświadczeniu złożonym przez OL-MARO wskazano dwie osoby niepełnosprawne. Nie wynika jednak z tego oświadczenia, w jakim wymiarze czasu pracy zostaną one zatrudnione. Z treści kryterium wynika zaś wyraźnie, że chodzi także o określenie wymiaru czasu pracy, aby możliwe było przyznanie jakichkolwiek punktów. Odwołujący zaznaczył należy, że zamawiający nie skorzystał z dyspozycji art. 107 ust. 2 Pzp i nie dopuścił uzupełniania oświadczeń w ramach kryteriów oceny ofert, gdyż wskazał wyraźnie powyżej, iż oświadczenia te należy złożyć wraz z ofertą pod rygorem nieprzyznania punktów. Na wypadek, gdyby zamawiający twierdził, że przyznał punkty w ramach powyższych kryteriów na podstawie dodatkowego oświadczenia złożonego przez OL-MARO z dnia 10 stycznia 2023 r., odwołujący wskazał, co następuje. Po pierwsze, z oświadczenia tego w dalszym ciągu nie wynikał wymiar czasu pracy, na jaki będą zatrudnione osoby, którymi OL-MARO dysponuje. Nie wynikał też z niego wymiar doświadczenia w kierowaniu zespołem pracowników kuchennych. Po drugie, w oświadczeniu tym doprecyzowano zakres wykształcenia i doświadczenia osób wskazanych w przedłożonym wraz z ofertą wykazem. Jest to niedopuszczalne, gdyż zamawiający wymagał podania tych informacji wraz z ofertą. Odwołujący zwrócił uwagę, że w dniu 3 stycznia 2023 r. zamawiający wezwał OL-MARO w trybie art. 274 ust. 1 Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych określonych w rozdziale X SWZ. W rozdziale X SWZ jest zaś wskazany także wspomniany załącznik nr 6. Jednakże zamawiający nie wskazał, że załącznik nr 6 złożony wraz z ofertą podlega uzupełnieniu lub poprawie. Byłoby to zresztą niedozwolone w myśl art. 107 ust. 2 Pzp. Jeśli zatem oświadczenie dodatkowe w przedmiocie zatrudnienia osób nadzorujących realizację usługi oraz osób niepełnosprawnych zostało złożone przez OL-MARO w celu uzupełnienia czy też poprawienia informacji wskazanych w załączniku nr 6, tj. wykazem osób złożonym wraz z ofertą, to kategorycznie należy podkreślić, że zamawiający nie miał prawa dokonać oceny ofert na podstawie uzupełnionego oświadczenia. Po pierwsze dlatego, że jego wezwanie dotyczyło tylko środków podmiotowych, składanych w myśl przepisu art. 274 ust. 1 Pzp po złożeniu ofert, określonych zbiorczo w rozdziale X SWZ. Po drugie dlatego, że zamawiający nie przewidział uzupełnienia czy poprawy informacji wymaganych celem oceny ofert w ramach określonych kryteriów. W konsekwencji, w ramach obydwu kryteriów oceny ofert innych niż cena nie było podstaw do przyznania żadnych punktów ofercie OLMARO. W konsekwencji, oferta ta powinna otrzymać jedynie 60 pkt, co plasuje na pierwszym miejscu w rankingu ofert ofertę odwołującego. Odnośnie drugiego zarzutu odwołujący wskazał, że w ogłoszeniu o zamówieniu, w pkt. II.2.12), zamawiający zastrzegł, co następuje: Rodzaj wykonawców, którzy mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia: art. 94 ust. 1 pkt 1) ustawy W konsekwencji, o udzielenie zamówienia mogli się ubiegać wyłącznie wykonawcy, o których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp, tj.: Zamawiający może zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy mający status zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz inni wykonawcy, których głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych, w szczególności: [...] osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2021 r. poz. 573 i 1981 oraz z 2022 r. poz. 558), - pod warunkiem, że procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do jednej lub więcej kategorii, o których mowa w pkt 1-10, jest nie mniejszy niż 30% osób zatrudnionych u wykonawcy albo w jego jednostce, która będzie realizowała zamówienie. Jak zwrócił uwagę odwołujący, na potwierdzenie powyższego zamawiający nie wymagał złożenia żadnych podmiotowych środków dowodowych ani też oświadczeń. Dalej odwołujący wyjaśnił, że przez złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu, OL-MARO zadeklarował, że spełnia przesłanki z art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp. Odwołujący wskazał, że powołany przepis nie stanowi zobowiązania na przyszłość, które wykonawca może spełnić po zawarciu umowy o zamówienie publiczne. Jego literalna treść jest jasna i wskazuje, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy legitymujący się pożądanym statusem, a nie tacy, którzy ten status dopiero zobowiązują się uzyskać. Zobowiązań w tym zakresie dotyczy art. 96 ust. 2 pkt 2 Pzp, nie zaś 94 ust. 1 pkt 1 Pzp, co wyklucza utożsamienie tych kwestii. Tymczasem, do odwołania odwołujący załączyli wydruk z BIP Wojewody Kujawsko-Pomorskiego, który publikuje „Wykaz zakładów pracy chronionej i spółdzielni inwalidów”. Jest to źródło oficjalnej (urzędowej) informacji o tym, jakie podmioty zarejestrowane na terytorium danego województwa spełniają kryteria, o których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp. W dokumencie tym, opublikowanym w BIP w dniu 30 grudnia 2020 r., brak jest firmy OL-MARO. OL-MARO ma siedzibę w województwie kujawsko-pomorskim. Z dokumentu tego wynika, że uwzględniono w nim stan na 8 sierpnia 2022 r., co pogłębia jego wiarygodność. Zgodnie z art. 28 ust. 1 ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych wynika, co następuje: Pracodawca prowadzący działalność gospodarczą przez okres co najmniej 12 miesięcy, zatrudniający nie mniej niż 25 pracowników w przeliczeniu na pełny wymiar czasu pracy i osiągający wskaźniki zatrudnienia osób niepełnosprawnych, o których mowa w pkt 1, przez okres co najmniej 6 miesięcy, uzyskuje status pracodawcy prowadzącego zakład pracy chronionej, jeżeli: 1) wskaźnik zatrudnienia osób niepełnosprawnych wynosi: a) co najmniej 50%, a w tym co najmniej 20% ogółu zatrudnionych stanowią osoby zaliczone do znacznego lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności, albo b) co najmniej 30% niewidomych lub psychicznie chorych, albo upośledzonych umysłowo zaliczonych do znacznego albo umiarkowanego stopnia niepełnosprawności; 2) obiekty i pomieszczenia użytkowane przez zakład pracy: a) odpowiadają przepisom i zasadom bezpieczeństwa i higieny pracy, b) uwzględniają potrzeby osób niepełnosprawnych w zakresie przystosowania stanowisk pracy, pomieszczeń higienicznosanitarnych i ciągów komunikacyjnych oraz spełniają wymagania dostępności do nich, a także 3) jest zapewniona doraźna i specjalistyczna opieka medyczna, poradnictwo i usługi rehabilitacyjne; 4) wystąpi z wnioskiem o przyznanie statusu pracodawcy prowadzącego zakład pracy chronionej. Odwołujący następnie podniósł, że zgodnie z art. 30 ust. 1 ww. ustawy, decyzję w przedmiocie nadania tego statusu podejmuje wojewoda. To on zatem dysponuje właściwymi informacjami do stwierdzenia, jaki podmiot spełnia kryteria zakładu pracy chronionej (przy czym na gruncie art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp kryteria tego statusu zostały dodatkowo zaostrzone przez sztywny wymóg zatrudnienia co najmniej 30% osób niepełnosprawnych, więc gdyby OL-MARO zatrudniał choćby 20% osób niepełnosprawnych, znalazłby się niewątpliwie w przedmiotowym rejestrze). Niewątpliwie dla odwołującego OL-MARO nie spełnia wymogów, o których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp. W konsekwencji, zastosowanie znajduje art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: [...] jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W myśl art. 7 pkt 29 Pzp, Ilekroć w ustawie mowa o [...] warunkach zamówienia - należy przez 11 to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego;. W konsekwencji, skoro wykonawca złożył ofertę, choć nie spełniał warunków zamówienia, jego oferta podlega odrzuceniu. Odwołujący wskazał ponadto, z ostrożności procesowej, że z ostrożności uchybienie zamawiającego w powyższym zakresie można interpretować jako zaniechanie odrzucenia oferty z powodu złożenia jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W tym zakresie odwołujący powołał się na art. 3 ust. 1 i 2 u.z.n.k., które przewidują otwarty katalog czynów nieuczciwej konkurencji. Jest to przede wszystkim działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Polega to w szczególności na nieuczciwej prezentacji przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.z.n.k., Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Według odwołującego przez złożenie oferty OL-MARO, mimo że nie spełnia kryteriów właściwych dla zamówienia zastrzeżonego, deklaruje nieprawdziwe informacje o swoim przedsiębiorstwie celem niezgodnym z dobrymi obyczajami, jakim jest zdobycie zamówienia publicznego. Ewentualnie, z uwagi na fakt, że zamawiający przewidział w SWZ wykluczenie wykonawcy z przyczyn wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp, odwołujący wskazał, z ostrożności procesowej, że na podstawie ww. zachowania OLMARO zamawiający mógł także wykluczyć go z postępowania, a w konsekwencji odrzucić jego ofertę. Odwołujący stwierdził, że wykonawca OL-MARO złożył ofertę, mając świadomość, że nie spełnia warunku z art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp. Mogło to nastąpić bądź umyślnie, bądź nieumyślnie. Z całą pewnością złożenie oferty w tym postępowaniu mogło wprowadzić zamawiającego w błąd, że wykonawca ten spełnia te wymogi, ewentualnie można przyjąć, że nie jest on w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych w tym przedmiocie. Doprowadziło to do wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, co w przeciwnym wypadku nie miałoby miejsca. W konsekwencji, zarzut ewentualny był zdaniem odwołującego uzasadniony. Jeśli chodziło o zarzut wskazany w pkt 3 petitum odwołania, odwołujący wyjaśnił, że na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu wykonawca OL-MARO przedstawił następujące dokumenty: a) referencje z dnia 20 marca 2019 r., wystawione przez Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o., dotyczące umowy wykonanej w okresie 12 miesięcy od 13 marca 2018 r.; b) referencje z dnia 17 listopada 2021 r., wystawione przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rypinie, dotyczące umowy nadal wykonywanej w momencie wydawania referencji; c) list referencyjny z dnia 19 listopada 2021 r., wystawiony przez Szpital Powiatowy Sp. z o.o. w GolubiuDobrzyniu, dotyczący umowy wykonanej w dniach od 1 listopada 2019 r. do 30 września 2021 r.; d) potwierdzenie wykonania umowy, wystawione przez Zespół Opieki Zdrowotnej w Brodnicy z dnia 9 kwietnia 2021 r., dotyczące wykonania umowy wykonanej w okresie od 1 lutego 2019 r. do 28 lutego 2021 r. Odwołujący wskazał, że nie wnosi zastrzeżeń odnośnie referencji wystawionych przez zamawiającego z GolubiaDobrzynia. Zamawiający wymagał jednak wykazania się co najmniej dwoma wykonanymi usługami, podczas gdy dokumenty z lit. a), b) i d) powyżej nie spełniały, w ocenie odwołującego, wymogów prawem przepisanych. Ad a) referencje z dnia 20 marca 2019 r., wystawione przez Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o. Po pierwsze, odwołujący zauważył, że nie wskazano tej umowy w wykazie usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat, tj. załączniku nr 7 do SWZ, przedstawionym przez OL-MARO. Niemniej, referencje te utraciły ważność. Otwarcie ofert w przedmiotowym postępowaniu miało miejsce 3 stycznia 2023 r. Licząc zatem wstecz 3 lata od tego terminu, doświadczenie jest relewantne, jeśli dotyczy umowy, która obowiązywała co najmniej do 3 stycznia 2020 r. Tymczasem, z dokumentu przedstawionego przez Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o. wynika, że umowa została wykonana w terminie do 12 marca 2019 r. Dokument ten nie spełnia zatem wymogów określonych dla referencji, a więc nie może dokumentować doświadczenia wymaganego przez zamawiającego. Ad b) referencje z dnia 17 listopada 2021 r., wystawione przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rypinie – zdaniem odwołującego referencje te dotyczą usługi nadal wykonywanej w dniu ich wystawiania. Taki dokument, zgodnie z wyżej przytoczonym przepisem, jest ważny jedynie przez 3 miesiące. Tak też Izba w wyroku z dnia 28 czerwca 2021 r., KIO 1429/21 oraz wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 listopada 2021 r., XXIII Zs 108/21. Jak słusznie tam wskazano, 3 miesięczny okres ważności referencji dotyczy po pierwsze świadczeń okresowych lub ciągłych, po drugie świadczenia te powinny być nadal wykonywane. Wnioskując z przeciwieństwa należy dojść do przekonania, że ustawodawca dopuszcza wykazanie należytego wykonania usług nie będących usługami okresowymi lub ciągłymi przez złożenie dokumentu z datą wcześniejszą niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert (por. wyrok KIO z 26 czerwca 2020 r., KIO 866/20). Tymczasem, dokument ten został wystawiony 17 listopada 2021 r. Z powodu powyższego, dokument ten nie może stanowić dowodu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Ad d) potwierdzenie wykonania umowy, wystawione przez Zespół Opieki Zdrowotnej w Brodnicy – w tym zakresie odwołujący wskazał, że chodzi o przedstawienie dokumentu, z którego wynika nie tylko, że zamówienie zostało wykonane, lecz w dodatku musi z niego wynikać, że zostało wykonane należycie. Dokument wystawiony przez tego zamawiającego nosi nazwę „Potwierdzenie wykonania umowy”. Już z samego tytułu wynika wątpliwość, czy aby mowa jest o należytym jej wykonaniu. Wątpliwości te pogłębia fakt, że w treści tego dokumentu aż 4 razy traktuje się o fakcie jego realizacji (raz), świadczeniu usług (dwukrotnie) oraz o wykonaniu umowy (raz), zaś w żadnym miejscu nie ma mowy o tym, czy zamówienie zostało wykonane należycie. Ilość wymijających, neutralnych wyrażeń w tym względzie nie może być przypadkowa. Należy to rozumieć w ten sposób, że wolą tego zamawiającego było w sposób jednoznaczny, aby nie poświadczać, że zamówienie zostało wykonane przez OL-MARO należycie, lecz tylko, że zostało wykonane we wskazanym okresie – bez deklaracji co do jakości. W konsekwencji, dokument ten nie może być dowodem spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. W ocenie odwołującego w konsekwencji, skoro OL-MARO wykazał wykonanie tylko jednej usługi na potwierdzenie warunku udziału, który dotyczy wykonania dwóch usług, konieczne jest wezwanie go do przedstawienia poprawionych dowodów, tj. przede wszystkim prawidłowych referencji. Jeśli OL-MARO temu nie podoła, konsekwencją będzie odrzucenie jego oferty, o ile nie nastąpi ono na skutek uwzględnienia zarzutu nr 2 odwołania. W przypadku ostatniego zarzutu odwołujący stwierdził, że miał on charakter wynikowy. Skoro oferta OL-MARO została nieprawidłowo oceniona, podlegała odrzuceniu i oparta była na nieprawidłowych podmiotowych środkach dowodowych, nie może się ostać czynność wyboru tej oferty jako oferty najkorzystniejszej. W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na nośniku typu pendrive, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 25 stycznia 2023 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ogłoszenie o zamówieniu; - wyjaśnienia i zmiany treści SWZ dokonane w dniu 28 grudnia 2022 r.; - ofertę wykonawcy R. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo-Handlowa OLMARO R. L. z siedzibą w Skępem, zwanego dalej nadal jako: „OL-MARO”; - oświadczenie dotyczące kryteriów oceny ofert, złożone przez ww. wykonawcę, podpisane w dniu 10 stycznia 2023 r.; - zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 11 stycznia 2023 r.; 2) dokumenty załączone do odwołania: - wydruk ze strony Biuletynu Informacji Publicznej Kujawsko-Pomorskiego Urzędu Wojewódzkiego w Bydgoszczy ( pracy-chronionej-i-spoldzielni-inwalidow.html); - wykaz zakładów pracy chronionej i spółdzielni inwalidów – wydruk pliku word z ww. strony BIP; 3) złożoną na rozprawie przez odwołującego uaktualnioną informację w zakresie wykazu zakładów pracy chronionej i spółdzielni inwalidów z terenu województwa kujawsko-pomorskiego, stan na dzień 1 stycznia 2023 r., która prezentuje wykaz takich podmiotów. Izba ustaliła co następuje W dniu 28 grudnia 2022 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania do treści SWZ, jednocześnie doprowadzając do zmiany kryteriów oceny ofert: Pytanie 3 Zamawiający wskazał w punkcie 4.3.6 ogłoszenia o zamówieniu, oraz w SWZ rozdział XX, że jednym z kryteriów oceny ofert jest „Wartość wsadu do kotła”. Odpowiedź Zamawiający informuje, że dokonuje zmiany treści zapisu SWZ Rozdział XX. Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. W Rozdziale XX. Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert punkty : 1, 2, 3 otrzymują nowe brzmienie: 1. Oferty będą oceniane przez komisję przetargową metodą punktową w skali 100-punktowej. 2. Przy wyborze oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami i ich znaczeniem: 1) Cena-60% 2) Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia - 20% 3) Zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych - 20% Sposób oceny ofert według przyjętych kryteriów (1 %=1 pkt) Kryterium 1 - Cena (brutto) Maksymalna ilość punktów możliwa do uzyskania w tym kryterium to 60 punktów. Złożone oferty będą oceniane przez Zamawiającego przy zastosowaniu następującego kryterium: Cena - 60 % (60 pkt) Zaoferowana cena obejmuje cenę wykonania przedmiotu zamówienia określonego w zapytaniu. Oferta z najniższą ceną otrzyma maksymalną ilość punktów = 60 pkt, oferty następne będą oceniane na zasadzie proporcji w stosunku do oferty najtańszej według wzoru: C = [C min / C bad] x 60 gdzie: C - liczba punktów za cenę brutto oferty C min - najniższa cena ofertowa brutto spośród ofert badanych C bad - cena brutto oferty badanej Uzyskana z wyliczenia ilość punktów zostanie ostatecznie ustalona z dokładnością do drugiego miejsca po przecinku z zachowaniem zasady zaokrągleń matematycznych . Kryterium 2 - Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia W powyższym kryterium ocenie podlegać będą kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia. Zamawiający przyzna punkty w kryterium w następujący sposób: 1) Wykonawca otrzyma 10 punktów, jeżeli dysponuje osobą posiadającą: - wykształcenie zawodowe (absolwent zasadniczej szkoły zawodowej - kucharz) lub średnie (absolwent technikum gastronomicznego - specjalność technologia żywności, kucharz), - minimum trzyletnie doświadczenie w przygotowywaniu posiłków w/dla placówkach/ek zbiorowego żywienia oraz - minimum dwuletnie doświadczenie w kierowaniu zespołem pracowników kuchni; 2) Wykonawca otrzyma 20 punktów, jeżeli dysponuje osobą posiadającą: - wykształcenie średnie lub wyższe (absolwent technikum/liceum gastronomicznego -specjalność technologia żywności, kucharz, absolwent kierunku technologia żywności i żywienia człowieka lub absolwent kierunku dietetyka) - minimum trzyletnie doświadczenie w przygotowywaniu posiłków w/dla placówkach/ek zbiorowego żywienia oraz - minimum trzyletnie doświadczenie w kierowaniu zespołem pracowników kuchni. Warunkiem przyznania punktów w kryterium jest zawarcie w Ofercie Wykonawcy informacji (oświadczenia) o dysponowaniu osobą posiadającą określone kwalifikacje oraz doświadczenie. Osoba wskazana przez Wykonawcę, w okresie realizacji zamówienia będzie zatrudniona na miejscu, w DPS i sprawowała nadzór nad pracą zespołu kuchni (kucharze i pomoce kuchni), w pełnym wymiarze godzin - wynikającego z przepisów prawa pracy. Niezłożenie w ofercie oświadczenia w tym zakresie spowoduje, że Wykonawcy nie zostaną przyznane punkty w ramach niniejszego kryterium. Kryterium 3 - Zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych Zamawiający przyzna punkty w ramach kryterium społecznego wykonawcy, który zatrudni przy realizacji niniejszego zamówienia w pełnym wymiarze czasu pracy określonym przepisami prawa pracy, co najmniej jedną osobę spośród niżej wymienionych osób społecznie marginalizowanych tj. osobę niepełnosprawną zgodnie z definicją osoby niepełnosprawnej zawartą w ustawie z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 573, z póżn. zm.) lub równoważną definicją obowiązującą we właściwych przepisach państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Zamawiający przyzna punkty w następujący sposób: 1 ) jeżeli Wykonawca zatrudni 1 osobę spełniającą powyższe kryterium otrzyma 10 punktów; 2) jeżeli Wykonawca zatrudni 2 osoby spełniające powyższe kryterium otrzyma 20 punktów. Za zatrudnienie osoby z powyższego kryterium będzie uznawane także dalsze zatrudnianie osoby, która już jest u Wykonawcy zatrudniona, jeśli zostanie skierowana przy realizacji niniejszego zamówienia. Za pełen wymiar czasu pracy w przypadku osoby niepełnosprawnej uważa się wymiar odnoszący się do osób niepełnosprawnych. Wykonawca OL-MARO wraz z ofertą złożył wykaz osób uczestniczących w wykonaniu zamówienia na wzorze stanowiącym załącznik nr 6 do SWZ. Z treści wykazu wynikało, że ww. wykonawca podał 5 osób, z pośród których dwie posiadały status osoby niepełnosprawnej. Dodatkowo wykonawca OL-MARO po upływie terminu składania ofert złożył oświadczenie (podpisane w dniu 10 stycznia 2023 r.). W przedmiotowym dokumencie ww. wykonawca złożył oświadczenie następującej treści: - dysponujemy osobą, z wykształceniem wyższym podyplomowym w zakresie technologii żywności z 22-letnim doświadczeniem w żywieniu osób w placówkach zbiorowego żywienia, która będzie odpowiedzialna za sporządzenie jadłospisów dla mieszkańców DPS; - że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności wskazane w wykazie osób, mają wymagane uprawnienia (m. in. wykształcenie średnie kierunkowe, minimum trzyletnie doświadczenie w przygotowywaniu posiłków w/dla placówek zbiorowego żywienia oraz minimum trzyletnie doświadczenie w kierowaniu zespołem pracowników kuchni oraz osoby niepełnosprawne) W sekcji II pkt 2.12) ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wskazał: Rodzaj wykonawców, którzy mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia: art. 94 ust. 1 pkt 1) ustawy Dodatkowo w rozdziale III ust. 8 SWZ zamawiający zawarł następującą treść: 8. Zamawiający zastrzega możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia wyłącznie przez Wykonawców, o których mowa w art. 94 ustawy Pzp, tj. mających status zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz innych Wykonawców, których głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych. Na potwierdzenie powyższego zamawiający nie wymagał złożenia żadnych podmiotowych środków dowodowych ani też oświadczeń. Wykonawca OL-MARO nie przedstawił informacji ani nie złożył żadnego dokumentu dotyczącego ww. zastrzeżenia. W rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 lit c) SWZ zamawiający określił następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: c) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie lub wykonuje przez okres co najmniej 12 miesięcy co najmniej 2 usługi polegające na świadczeniu usług przygotowywania posiłków całodziennych lub całodziennego zbiorowego żywienia w domach pomocy społecznej, domach opieki, podmiotach wykonujących działalność leczniczą, szpitalach, zakładach opiekuńczo – leczniczych o wartości co najmniej 200 000,00 złotych brutto każda oraz trwających minimum 12 miesięcy (dla każdej usługi termin liczony oddzielnie). W rozdziale X ust. 4 pkt 4 SWZ zamawiający podał, że celu spełnienia ww. warunku wykonawcy powinni złożyć: wykaz wykonanych lub wykonywanych usług, których przedmiotem było wykonanie usług w zakresie żywienia zbiorowego w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie, wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 7 do SWZ. Dla potwierdzenia warunku zamówienia wykaz powinien zawierać co najmniej 2 usługi, których przedmiotem było żywienie zbiorowe o wartości minimum 200 000,00 zł brutto każda, w ramach odrębnych umów. W przypadku usług będących w trakcie wykonywania, które nie zostały jeszcze ukończone, Zamawiający wymaga, aby do dnia składania ofert Wykonawca faktycznie zrealizował już dwie usługi o wartości minimum 200 000,00 zł brutto każda, w ramach odrębnych umów. W przypadku usług nadal wykonywanych, dowód należytego wykonania powinien być wydany nie wcześniej niż na 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert; Wykonawca wraz z ofertą złożył wypełniony Wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat na wzorze stanowiącym załącznik nr 7 do SWZ. W wykazie zostały wskazane trzy usługi, realizowane dla: - Zakładu Opieki Zdrowotnej w Brodnicy; - Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Rypinie; - Szpitala Powiatowego w Golubiu-Dobrzyniu. Do wykazu wykonawca OL-MARO załączył następujące dokumenty: a) referencje z dnia 20 marca 2019 r., wystawione przez Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o., dotyczące umowy wykonanej w okresie 12 miesięcy od 13 marca 2018 r.; b) list referencyjny z dnia 19 listopada 2021 r., wystawiony przez Szpital Powiatowy Sp. z o.o. w GolubiuDobrzyniu, dotyczący umowy wykonanej w dniach od 1 listopada 2019 r. do 30 września 2021 r.; c) referencje z dnia 17 listopada 2021 r., wystawione przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rypinie, dotyczące umowy nadal wykonywanej w momencie wydawania referencji; d) potwierdzenie wykonania umowy, wystawione przez Zespół Opieki Zdrowotnej w Brodnicy z dnia 9 kwietnia 2021 r., dotyczące wykonania umowy wykonanej w okresie od 1 lutego 2019 r. do 28 lutego 2021 r. W dniu 11 stycznia 2023 r. zamawiający ogłosił wyniki postępowania i jako najkorzystniejszą wybrał ofertę wykonawcy OL-MARO. Ofercie tej zamawiający przyznał 100 pkt (maksymalną ilość punktów możliwych do zdobycia: 60 pkt w kryterium cena, 20 pkt w kryterium Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia oraz 20 pkt w kryterium Zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych). Drugie miejsce w rankingu zajęła oferta odwołującego, której zamawiający przyznał 87,58 pkt (tj. 47,58 na 60 pkt w kryterium ceny, po 20 pkt – tj. maksymalną ilość – w kryteriach innych niż cena). Trzecia oferta została odrzucona. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 239 ust. 1 Pzp – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.; - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.; - art. 266 Pzp – Do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88–90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132– 188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej.; - art. 359 pkt 2 Pzp – Przy udzielaniu zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi stosuje się przepisy ustawy właściwe dla: (…) 2 ) zamówień klasycznych o wartości mniejszej niż progi unijne – jeżeli wartość zamówienia wyrażona w złotych jest mniejsza niż równowartość kwoty 750 000 euro, nie mniejsza jednak niż równowartość kwoty 130 000 złotych.; - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; - art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; - art. 3 ust. 1 i 2 u.z.n.k. – 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 2. Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi.; - art. 14 ust. 1 u.z.n.k. – Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody.; - art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; - art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp – 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.; - art. 128 ust. 1 Pzp – Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.; - § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy – W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) 2) wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie. Skład orzekający stwierdził, że zasadny okazał się zarzut dotyczący przyznania wykonawcy OL-MARO punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. W tym kontekście Izba ustaliła, że zamawiający dniu 28 grudnia 2022 r. dokonał zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ przez zmianę pozacenowych kryteriów oceny ofert, na kryteria następujące: kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia (kryterium nr 2) oraz zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych (kryterium nr 3). W ramach kryterium nr 2 zamawiający wprost wskazał, że warunkiem przyznania punktów będzie zawarcie w ofercie wykonawcy informacji (oświadczenia) o dysponowaniu osobą posiadającą określone kwalifikacje oraz doświadczenie. W przypadku kryterium nr 3 zamawiający nie wskazał dokładnie w jaki sposób tj. na podstawie jakiego dokumentu lub oświadczenia będzie przyznawał punkty, mimo tego sam opis kryterium był zrozumiały. Zamawiający wskazał, że przyzna punkty w ramach tego kryterium wykonawcy, który zatrudni przy realizacji zamówienia w pełnym wymiarze czasu pracy określonym przepisami prawa pracy, co najmniej jedną osobę spośród niżej wymienionych osób społecznie marginalizowanych tj. osobę niepełnosprawną zgodnie z definicją osoby niepełnosprawnej zawartą w ustawie z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 573, z póżn. zm.) lub równoważną definicją obowiązującą we właściwych przepisach państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego. W ocenie składu orzekającego mimo braku wskazania konkretnego dokumentu lub oświadczenia na podstawie którego, zamawiający miał przyznawać punkty, nie można było uznać, że wykonawcy nie mogli wiedzieć w jaki sposób wykazać spełnienie tego kryterium. Mając na uwadze zasady systemu zamówień publicznych wykonawcy powinni założyć, że mogą wykazać spełnienie kryterium nr 3 przez co najmniej zawarcie określonej informacji lub złożenie oświadczenia wraz z ofertą. Taką informację lub oświadczenie należało traktować jako treść oferty ze wszystkimi tego konsekwencjami, polegającymi przede wszystkim na niemożności ich uzupełnienia. Wykonawca OL-MARO złożył wraz ofertą wykaz osób sporządzony na wzorze stanowiącym załącznik nr 6 do SWZ. W ocenie Izby przedmiotowy wykaz nie mógł potwierdzić spełniania kryteriów pozacenowych tj. nr 2 i 3. Informacje zawarte w wykazie złożonym przez wykonawcę OL-MARO nie pokrywały się ze wszystkimi wymogami określonymi w ramach kryteriów pozacenowych. W zakresie kryterium nr 2 odwołujący słusznie wskazał, że wykonawca OL-MARO nie przedstawił informacji co do tego, w jakim wymiarze czasu godzin zostaną zatrudnione wskazane osoby. Było to o tyle nieoczywiste, że wskazano dwie osoby, podczas gdy zamawiający wymagał co najmniej jednej (co sugerowałoby np. zatrudnienie każdej z nich na pół lub mniej etatu), a ponadto jedna z tych osób została zadeklarowana zarówno do nadzoru nad pracownikami, jak i do „przygotowywania dań”, przez co nie można jej było uznać za zatrudnioną na pełny etat w stosunku do wykonywania pracy polegającej na nadzorze, skoro osoba ta miała także brać czynny udział w wykonywaniu czynności podlegających temu nadzorowi. Dodatkowo, ze złożonego wykazu nie wynikało, o jakiego rodzaju wykształcenie i doświadczenie zawodowe chodzi. W stosunku do osoby z pkt 1 złożonego wykazu wynikało jedynie, że jest to osoba o wykształceniu wyższym, z 23 latami pracy w zawodzie. W stosunku do wykształcenia zamawiający zaznaczył zaś, że przyzna punkty w przypadku wykształcenia wyższego wobec osoby, która posiada status absolwenta kierunku technologia żywności i żywienia człowieka lub absolwenta kierunku dietetyka. Nie wynikało jednak z wykazu, o jaki kierunek studiów chodziło. Ponadto w przypadku doświadczenia zawodowego zamawiający wskazał, że chodzi o doświadczenie dwojakiego rodzaju: w przygotowywaniu posiłków dla placówek zbiorowego żywienia (co najmniej 3 lata, w każdym przedziale punktów) oraz w kierowaniu zespołem pracowników kuchni (przy czym 2 lata doświadczenia w tym zakresie zapewniały 10 pkt, a 3 lata i więcej – 20 pkt). Wykaz złożony przez OL-MARO był na tyle nieprecyzyjny, że nie sposób stwierdzić, czy doświadczenie „23 lat pracy w zawodzie” odnosi się do któregokolwiek z tak ujętych rodzajów doświadczenia, a jeśli tak – to do którego i w jakim stopniu. W przypadku kryterium nr 3 wykonawca OL-MARO w złożonym wykazie wskazał dwie osoby niepełnosprawne. Nie wynikało jednak z tego wykazu, w jakim wymiarze czasu pracy zostaną one zatrudnione. Z wyżej przytoczonej treści opisu kryterium wynikało zaś wyraźnie, że zamawiającemu chodziło także o określenie wymiaru czasu pracy, aby możliwe było przyznanie jakichkolwiek punktów. Jak wynika z powyższego zamawiający nie był w stanie przyznać punktów ofercie wykonawcy OL-MARO w ramach kryteriów nr 2 i 3 na podstawie złożonego wraz z ofertą wykazu osób. Ponadto, co istotne powyższe stwierdzenie znalazło swoje potwierdzenie w tym, że zamawiający przyznał de facto punkty ofercie wykonawcy OL-MARO w ramach tych kryteriów na podstawie oświadczenie podpisanego w dniu 10 stycznia 2023 r., co oznaczało, że to oświadczenie zostało złożone już po upływie terminu składania ofert, który upłynął w dniu 3 stycznia 2023 r. Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, że w celu spełnienia kryteriów zwrócił się do wybranego wykonawcy o złożenie oświadczenia już po złożeniu oferty oraz w tym oświadczeniu wykonawca potwierdził spełnienie warunków w zakresie obu kryteriów. Izba stwierdziła, że zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie oświadczenia w celu dokonania oceny jego oferty w zakresie pozacenowych kryteriów oceny ofert było niedopuszczalne. Zamawiający powinien w procesie oceny oferty wykonawcy OL-MARO wziąć pod uwagę wyłącznie informacje i dokumenty złożone przez tego wykonawcę wraz z ofertą. Z tych informacji i dokumentów nie wynikało spełnienie wymogów określonych w ramach kryteriów pozacenowych w związku z tym zamawiający nie powinien przyznawać punktów w ramach kryteriów nr 2 i 3 ofercie wykonawcy OL-MARO. W związku z tym zarzut zawarty w pkt 1 petitum odwołania potwierdził się, co skutkowało uwzględnieniem odwołania przez Izbę w tej części i nakazaniem przyznania 0 (zero) punktów ofercie wykonawcy OLMARO w ramach obu pozacenowych kryteriów oceny ofert. Kolejny zarzut związany był z zastrzeżeniem przez zamawiającego zamówienia wyłącznie dla wykonawców, o których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy mający status zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz inni wykonawcy, których głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych, w szczególności osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2021 r. poz. 573 i 1981 oraz z 2022 r. poz. 558) - pod warunkiem, że procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do jednej lub więcej kategorii, o których mowa powyżej, jest nie mniejszy niż 30% osób zatrudnionych u wykonawcy albo w jego jednostce, która będzie realizowała zamówienie. W sekcji II pkt 2.12) ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wskazał: Rodzaj wykonawców, którzy mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia: art. 94 ust. 1 pkt 1) ustawy. Dodatkowo w rozdziale III ust. 8 SWZ zamawiający de facto powtórzył przedmiotowy warunek. Na potwierdzenie powyższego warunku zamawiający nie wymagał złożenia żadnych podmiotowych środków dowodowych ani też oświadczeń. Wykonawca OL-MARO nie złożył wraz z ofertą dokumentów czy też oświadczeń w związku z tym warunkiem, a zamawiający nie wzywał tego wykonawcy do wyjaśnień w przedmiotowym zakresie. Odnośnie przedmiotowego zarzutu Izba stwierdziła, że znaczna część argumentacji odwołującego była słuszna, jednak ze względów formalnych należało zarzut oddalić. Po pierwsze w ocenie składu orzekającego zamawiający zupełnie nie zrozumiał na czym polegało dokonane przez niego zastrzeżenie. Zamawiający twierdził, że odwołanie się przez niego do dyspozycji art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp oznaczało, że oferty mogli składać zarówno wykonawcy, którzy posiadają status zakładu pracy chronionej, spółdzielni socjalnej oraz inny wskazany w treści tego przepisu jak i wykonawcy, którzy takiego statusu nie posiadają. Ponadto zamawiający wywodził, że wymóg dotyczący osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy odnosił się do osób skierowanych do realizacji zamówienia. Stanowisko zamawiającego okazało się całkowicie chybione. Zgodnie z treścią art. 94 ust. 1 Pzp zamawiający co prawda może dokonać określonego w tym przepisie zastrzeżenia, ale jeśli już się na nie zdecyduje to o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy mający status zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz inni wskazani w treści przepisu wykonawcy. Ponadto zastrzeżenie to dotyczy wykonawcy, a nie osób skierowanych do realizacji zamówienia. Po drugie odwołujący przez załączone do odwołania oraz złożone na rozprawie dowody w dużym stopniu uprawdopodobnił, że wykonawca OL-MARO może nie posiadać statusu, o którym mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp. Przy czym, co okazało się istotne dla losu przedmiotowego zarzutu, zamawiający nie wymagał złożenia żadnych podmiotowych środków dowodowych ani też oświadczeń w związku z dokonanym zastrzeżeniem. W ocenie składu orzekającego podjęcie tak daleko idącej sankcji w stosunku do oferty, która polega na jej odrzuceniu (a mając na uwadze zarzuty ewentualne sankcje te mogą przekroczyć perspektywę przedmiotowego postępowania), powinno zostać poprzedzone wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie odnoszącym się do zastosowanego zastrzeżenia. W okolicznościach przedmiotowej sprawy zastosowane zastrzeżenie należało uznać za warunek zamówienia. Zamawiający nie wymagał złożenia dokumentów w celu potwierdzenia warunku w związku z tym wzywanie wykonawcy do wyjaśnienia treści dokumentu tj. na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp byłoby bezpodstawne. Z drugiej jednak strony poczynione przez zamawiającego zastrzeżenie nie mogło zostać uznane za wadliwe lub niebyłe, ponieważ dla jego ustanowienia wystarczająca jest stosowna informacja w ogłoszeniu o zamówieniu. Takie zastrzeżenie zostało przez zamawiającego dokonane, zatem jedyną możliwością w tej sytuacji, która pozwoli je wyegzekwować jest zwrócenie się do wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej z wnioskiem o wyjaśnienie treści oferty. W związku z uwzględnieniem zarzutu dotyczącego przyznanych punktów ofercie wykonawcy OL-MARO w ramach kryteriów pozacenowych, zamawiający powinien dokonać ponownej oceny ofert w postępowaniu, a w jej ramach nie przyznać punktów ofercie ww. wykonawcy w ramach kryteriów nr 2 i 3. Jednakże gdyby się okazało, że w wyniku podjętych przez zamawiającego czynności w ramach procesu badania i oceny ofert, oferta wykonawcy OL-MARO będzie najwyżej oceniona to dopiero wtedy zamawiający powinien zwrócić się z wezwaniem do tego wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty w kontekście warunku zamówienia wynikającego z zastosowania zastrzeżenia, o którym mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp. Zamawiający będzie zobligowany odrzucić ofertę wykonawcy jako niezgodną z warunkami zamówienia, jeśli w odpowiedzi na wezwanie wykonawca nie udzieli stosownych wyjaśnień lub okaże się, że nie posiada statusu określonego w ww. przepisie. Zarzut podniesiony przez odwołującego sprowadzał się do żądania co najmniej odrzucenia oferty wykonawcy OL-MARO, pomijając konieczność wezwania wykonawcy do wyjaśnień. W związku z tym Izba doszła do przekonania, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy przedmiotowy zarzut okazał się przedwczesny oraz zbyt daleko idący, tym samym formalnie należało go oddalić. Nie potwierdził się również zarzut trzeci, dotyczący spełnienia przez wykonawcę OL-MARO warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Zgodnie postanowieniem określonym w rozdziale X ust. 4 pkt 4 SWZ wykonawcy mieli legitymować się co najmniej dwiema opisanym w treści warunku usługami. Wykonawca OL-MARO w złożonym wraz z ofertą wykazie usług wskazał trzy usługi oraz przedstawił cztery referencje (jedna z nich nie odnosiła się do żadnej z usług wskazanej w wykazie). Odwołujący nie kwestionował referencji, a co za tym idzie związanej z nią usługi, wystawionej przez ZOZ w GolubiuDobrzyniu. Odwołujący kwestionował trzy pozostałe referencje. W zakresie referencji z dnia 20 marca 2019 r., wystawionej przez Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o. Izba przyznała słuszność odwołującemu. Jak zasadnie argumentował odwołujący referencje te utraciły ważność. Otwarcie ofert w przedmiotowym postępowaniu miało miejsce 3 stycznia 2023 r. Licząc zatem wstecz 3 lata od tego terminu, doświadczenie jest relewantne, jeśli dotyczy umowy, która obowiązywała co najmniej do 3 stycznia 2020 r. Tymczasem, z dokumentu przedstawionego przez Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o. wynikało, że umowa została wykonana w terminie do 12 marca 2019 r. Dokument ten nie spełnił zatem wymogów określonych dla referencji, a więc nie mógł dokumentować doświadczenia wymaganego przez zamawiającego. Podobnie rzecz się miała z referencjami z dnia 17 listopada 2021 r., wystawionymi przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rypinie. W odniesieniu do tego dokumentu Izba również uznała zasadność argumentacji odwołującego. Referencje te dotyczyły usługi nadal wykonywanej w dniu ich wystawiania. Taki dokument, był ważny na potrzeby spełnienia warunku jedynie przez 3 miesiące. Tymczasem, został on wystawiony 17 listopada 2021 r. Z powodu powyższego, dokument ten nie mógł potwierdzić spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Co do trzeciej z kwestionowanych referencji, wystawionych przez Zespół Opieki Zdrowotnej w Brodnicy, Izba uznała, że stanowisko odwołującego okazało się chybione. Odwołujący stwierdził, że przedmiotowy dokument nie może być brany pod uwagę ponieważ stanowił wyłącznie potwierdzenie wykonania umowy, a nie potwierdzał należytego wykonania umowy. Stanowisko odwołującego nie zasługiwało na uwzględnienie ponieważ wystawca dokumentu potwierdził wykonanie umowy, wskazał okres jej obowiązywania i wartość brutto oraz co istotne zdecydował się przedmiotowe potwierdzenie wystawić. W treści dokumentu nie było też informacji, która pozwalałaby uznać, że umowa została nienależycie wykonana. W zakresie argumentacji odwołującego skład orzekający wziął pod uwagę zasadę rozkładu ciężaru dowodu, która w tej sytuacji powodowała, że ciężar dowodu w zakresie zarzutu spoczywał na odwołującym, jako na podmiocie wywodzącym skutki prawne. W związku z tym odwołujący w celu skutecznego zakwestionowania ww. dokumentu powinien przedstawić dowody, które pozwalałby uznać, że rzeczywiście wykonawca OL-MARO nienależycie wykonał umowę na rzecz ZOZ w Brodnicy. Odwołujący takich dowodów nie złożył, a jedynie oparł się na dwuznacznej treści samego dokumentu, co w okolicznościach przedmiotowej sprawy skutkowało koniecznością oddalenia zarzutu. Odwołującemu udało się zakwestionować dwie referencje, ale kolejne dwie złożone przez wykonawcę OL-MARO okazały się prawidłowe, co wystarczyło do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej. Tym samym Izba oddaliła przedmiotowy zarzut. Ostatni zarzut miał charakter wynikowy w stosunku do trzech wcześniejszych, co potwierdził sam odwołujący w treści odwołania. W wyniku tego zarzut podniesiony w pkt 4 petitum odwołania podzielił los zarzutów podstawowych tj. okazał się zasadny w zakresie błędnej oceny oferty wykonawcy OL-MARO odnośnie kryteriów pozacenowych i związanym z tym nieprawidłowym wyborem najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz chybiony w pozostałym zakresie. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w zakresie odnoszącym się do zarzutu dotyczącego przyznania punktów ofercie wykonawcy OL-MARO w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutu wskazanego w odwołaniu spowodowało, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu przyznając ofercie wykonawcy OL-MARO maksymalną ilość punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W 26 przedmiotowej sprawie rozpoznaniu podlegały trzy samodzielne zarzuty. Odwołanie okazało się zasadne w zakresie jednego z tych zarzutów i chybione w pozostałym zakresie. W związku z tym kosztami postępowania obciążono odwołującego w części 2/3 oraz zamawiającego w części 1/3. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego (7 500 zł), koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (3 600 zł) oraz koszt dojazdu pełnomocnika odwołującego na posiedzenie i rozprawę (11 zł 96 gr), zatem łącznie 11 111 zł 96 gr. Zamawiający nie wnosił o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 3 703 zł 99 gr (11 111 zł 96 gr x 1/3). Z kolei odwołujący poniósł do tej pory koszty w wysokości 11 111 zł 96 (koszt wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę), a odpowiadał za te koszty w kwocie 7 407 zł 97 gr (11 111 zł 96 gr x 2/3). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 3 704 zł (11 111 zł 96 gr – 7 407 zł 97 gr, zaokrąglając zasądzoną kwotę w górę do pełnych złotych), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 i ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………. 27 …

…Sygn. akt: KIO 5483/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 16 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Poprawa na posiedzeniu bez udziału stron oraz uczestników postpowania odwoławczego ​w dniu 16 stycznia 2026 roku w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 grudnia 2025 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum w składzie: Lider: M.S., K.S. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą: „EL-BUD-HAN s.c.” M.S., K.S., ul. M. Kolbego 15A, 32-600 Oświęcim; Członkowie: (1) W.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: M.W. 1​ . Sieci i Instalacje Elektroenergetyczne "ELEKTROMIT" 2. Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe ELEKTROMIT II, 3. Studio Urody „RETRO” ul. Świętojańska 55, 32-651 Malec, (​ 2) J.F. prowadzący działalność gospodarczą od firmą: Instalatorstwo Elektryczne J.F., ul .Beskidzka 97, 34-120 Sułkowice, (3) R.R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: „Robert ROSPOND-INSTAL ZBYSZKO-Instalacje elektryczne, hurtownia elektryczna, usługi podnośnikiem samochodowym”, ul. Wł. Sikorskiego 24, 32-640 Zator, (4) M.C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: „PPHU Instalatorstwo Elektryczne M.C.”, ul. Dąbrowskiego 47B, 34-120 Andrychów, (5) D.F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Elektroinstalacyjny i​ Ogólnobudowlany "FOX" D.F., ul. Paderewskiego 20, 43-330 Wilamowice, (​ 6) S.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Sieci i Instalacje Elektroenergetyczne "ELEKTROMIT" mgr inż. S.M., ul. Świętojańska 55, 32-651 Malec, (7) J.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: „J.P. Instalatorstwo Elektryczne”, Tarnawa Dolna 147, 34-210 Zembrzyce, (8) M.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: „M.M. Zakład Usług Elektrycznych I Budowlanych”, ul. Słoneczna 28, 34-114 Brzeźnica w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego TAURON Dystrybucja Spółka Akcyjna Oddział w Bielsku-Białej oraz TAURON Nowe Technologie Spółka Akcyjna ul. Batorego 17a 43-300 Bielsko-Biała Uczestnik po stronie zamawiającego: Energetyka Silesia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Warszawska 79 45-155 Bieruń postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia publicznego: Konsorcjum w składzie: Lider: M.S., K.S. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą: „EL-BUD-HAN s.c.” M.S., K.S., ul. M. Kolbego 15A, 32-600 Oświęcim; Członkowie: (1) W.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: M.W. 1. Sieci i Instalacje Elektroenergetyczne "ELEKTROMIT" 2. Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe ELEKTROMIT II, 3. Studio Urody „RETRO” ul. Świętojańska 55, 32-651 Malec, (2) J.F. prowadzący działalność gospodarczą od firmą: Instalatorstwo Elektryczne J.F., ​ ul .Beskidzka 97, 34-120 Sułkowice, (3) R.R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: „Robert ROSPOND-INSTAL ZBYSZKO-Instalacje elektryczne, hurtownia elektryczna, usługi podnośnikiem samochodowym”, ul. Wł. Sikorskiego 24, 32-640 Zator, (4) M.C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: „PPHU Instalatorstwo Elektryczne M.C.”, ul. Dąbrowskiego 47B, 34-120 Andrychów, (5) D.F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Elektroinstalacyjny i Ogólnobudowlany "FOX" D.F., ul. Paderewskiego 20, ​ 43-330 Wilamowice, (6) S.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Sieci i Instalacje Elektroenergetyczne "ELEKTROMIT" mgr inż. S.M., ul. Świętojańska 55, 32-651 Malec, (7) J.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: „J.P. Instalatorstwo Elektryczne”, Tarnawa Dolna 147, 34-210 Zembrzyce, (8) M.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: „M.M. Zakład Usług Elektrycznych I Budowlanych”, ​ ul. Słoneczna 28, 34-114 Brzeźnica, kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90 % kwoty uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………….……. Sygn. akt: KIO 5483/25 Uzasadnienie Zamawiający – TAURON Dystrybucja S.A. Oddział w Bielsku-Białej oraz TAURON Nowe Technologie S.A. z siedzibą w Bielsku-Białej prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego - sektorowego pn. „Realizacja prac związanych z przyłączeniem odbiorców gr. IV i V na terenie działalności TAURON Dystrybucja S.A. Oddział w Bielsku-Białej (30 zadań)”,nr postępowania: PNP/TD-OBB/07648/2025,zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) dalej: „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, Numer publikacji ogłoszenia: 517842-2025; Numer wydania Dz.U. S: 150/2025; Data publikacji: 07/08/2025. W dniu 8 grudnia 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołaniew zakresie Zadania nr 12, przez wykonawców wspólnie ubiegających s​ ię o udzielenie zamówienia – Konsorcjum firm w składzie: Lider: EL-BUD-HAN s.c. M.S., K.S., ul. M. Kolbego 15A, 32-600 Oświęcim; Członkowie: 1.Sieci i Instalacje Elektroenergetyczne "ELEKTROMIT" inż. W.M., ​ ul. Świętojańska 55, 32-651 Malec, 2. Instalatorstwo Elektryczne Fujawa Jan, ul .Beskidzka 97, 34-120 Sułkowice, 3. Instal Zbyszko R.R., ul. Wł. Sikorskiego 24, 32-640 Zator, 4. PPHU Instalatorstwo Elektryczne Cichoń Mieczysław, ul. Dąbrowskiego 47B, 34-120 Andrychów, 5. Zakład Elektroinstalacyjny i Ogólnobudowlany "FOX" D.F.,ul. Paderewskiego 20, 43-330 Wilamowice, 6.Sieci i Instalacje Elektroenergetyczne "ELEKTROMIT" mgr inż. S.M., ​ ul. Świętojańska 55, 32-651 Malec, 7. Instalatorstwo Elektryczne J.P., Tarnawa Dolna 147, 34-210 Zembrzyce, 8.Zakład Usług Elektrycznych I Budowlanych M.M., ul. Słoneczna 28, 34-114 Brzeźnica – zwanych dalej „Odwołującym”, wobec czynności Zamawiającego w Postępowaniu, polegających na niezgodnym z prawem zaniechaniu wezwania do wyjaśnień niżej wskazanego wykonawcy, a w konsekwencji brak odrzucenia oferty wykonawcy Energetyka Silesia Sp. z o.o. i wyborze oferty tego wykonawcy – w części dotyczącej zadania 12 jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 128 ust. 1, 4 i 5 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp i w 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp i w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez: naruszające zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości przeprowadzenie postępowania w zakresie zadania 12 i​ nieodrzucenie oferty wykonawcy Energetyka Silesia sp. z o.o. oraz brak wezwania tego wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonych przez niego dokumentów w postaci: wykazu robót budowlanych i wykazu usług projektowych (zał. nr 5 i 6 do SW Z) oraz listów referencyjnych, jak też poprzez brak zażądania wyjaśnień co do treści tych dokumentów od ich wystawców oraz innych podmiotów, jak: inwestorzy robót ujętych w wykazach i listach referencyjnych, Urząd Skarbowy w Tychach, mimo posiadania przez Zamawiającego dowodów obiektywnie budzących poważne wątpliwości co do prawdziwości oświadczeń zawartych w tych dokumentach, a tym samym co do spełnienia przez wykonawcę Energetyka Silesia sp. z o.o. wymagań co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, przy czym dowodami i okolicznościami pominiętymi przez Zamawiającego były: - niezgodność informacji o wysokości osiągniętego przez wykonawcę przychodu w latach 2021-2022, 2023 i 2024 ujawnionego w oficjalnie złożonych w KRS dokumentach finansowych z treści wykazu i referencji (referencje wskazują na przychody znacznie wyższe niż wykazane); - niewiarygodność referencji udzielonych przez ojca prezesa zarządu wykonawcy a męża większościowego udziałowca wykonawcy w kontekście wielości prowadzonych przeciw niemu postępowań egzekucyjnych oraz upadłościowych lub restrukturyzacyjnych, wykreślenia się przez ojca z tzw. białej listy podatników VAT, braku odzwierciedlenia kwot ujawnionych w wykazach jako roboty lub projekty wykonane przez wykonawcę Energetyka Silesia sp. z o.o. z wynikami finansowymi zawartymi w sprawozdaniu finansowym, prowadzenia przeciw Zdzisławowi Żołneczce egzekucji z nieruchomości (do tej pory nie zakończonej) już od roku 2020, co całkowicie czyni niewiarygodnymi twierdzenia, iżby prowadzący działalność gospodarczą ojciec prezesa zarządu wykonawcy mógł osiągnąć obroty pozwalające na wywiązanie się ze zobowiązań wobec Wykonawcy na kwoty ponad 8.000.000,00 zł. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: -uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla zadania 12. oraz nakazanie odrzucenia oferty Energetyka Silesia sp. z o.o., a następnie dokonania ponownej oceny ofert dla tego zadania. -zasądzenie od Zamawiającego na rzecz odwołujących kosztów postępowania, to jest: uiszczonej opłaty od odwołania oraz kosztów obsługi prawnej w związku z wywiedzionym odwołaniem, przy czym koszty te zostaną wykazane najpóźniej na rozprawie. -dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści niniejszego pisma na okoliczności tam przytoczone. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym ​w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, ż​ e nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. W dniu 12 stycznia 2026 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Odwołującego zatytułowane: „Oświadczenie o cofnięciu odwołania w całości”. Pełnomocnik Odwołującego oświadczył: Jako pełnomocnik wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia członków konsorcjum podmiotów wymienionych w petitum, cofam ​ całości odwołanie od czynności Zamawiającego: „TAURON Dystrybucja S.A. Oddział w ​ Oddział w Bielsku-Białej, podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego p.n. „Realizacja prac związanych w z przyłączeniem odbiorców gr. IV i V na terenie działalności TAURON Dystrybucja S.A. Oddział w Bielsku-Białej (30 zadań)”. Numer referencyjny: PNP/TD-OBB/07648/2025 , a polegającej na niezgodnym z prawem zaniechaniu wezwania do wyjaśnień niżej wskazanego wykonawcy, a w konsekwencji brak odrzucenia oferty wykonawcy Energetyka Silesia Sp. z o.o. i wyborze oferty tego wykonawcy – w części dotyczącej zadania 12. Powodem cofnięcia odwołania jest przekazanie przez Zamawiającego informacji, iż unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej dla zadania 12., przy czym równocześnie nie złożył oświadczenia o uwzględnieniu odwołania. (…)” Izba stwierdziła, że oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego, zatem odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy i w oparciu o art. 520 ust. 1 i art. 568 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Art. 568 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że w przypadku cofnięcia odwołania Izba umarza postępowanie odwoławcze w formie postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2), §​ 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz ​ postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. w Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a ww. rozporządzenia, w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o​ dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, ​ wysokości stanowiącej 90% jego wysokości. w Izba postanowiła o zwróceniu 90% wpisu w wysokości 18 000 zł 00 gr. Przewodnicząca: ……………..………………..… …

…1 Sygn. akt: KIO 2846/22 Wyrok z dnia 15 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Adam Skowroński po rozpatrzeniu w dniu 10 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2022 r. przez wykonawcę Grupa Transportowa Patrol Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Policji w Poznaniu przy udziale wykonawcy S.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe PW AUT S.K. z siedzibą w Kaliszu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Grupa Transportowa Patrol Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną tytułem wpisu od odwołania; 2.1. zasądza od Grupa Transportowa Patrol Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu na rzecz Komendy Wojewódzkiej Policji w Poznaniu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu uzasadnionych kosztów poniesionych przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 2846/22 Wyrok Komenda Wojewódzka Policji w Poznaniu - Zamawiający, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest świadczenie usług holowania i parkowania do celów procesowych z podziałem na 6 części. Numer referencyjny: ZZP.2380.52.2022. Ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym UE: Dz.U./S S165; 469159-2022PL Odwołujący - Grupa Transportowa Patrol sp. z o.o. z/s w Kaliszu, wniósł 28.10.2022 r. odwołanie na czynność Zamawiającego i zaniechanie czynności podjęte w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określonego powyżej, w zakresie części 3. Odwołujący zarzuca, że Zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy Pzp, a w szczególności: 1) art. 226 ust.1 pkt 7 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „AUT”, którego oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, bowiem wykonawca ten zaoferował w swojej ofercie ceny dumpingowe oraz dokonał manipulowania cenami, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i zostało dokonane w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, Jako zarzut ewentualny wskazano także następujący zarzut: 2) art. 224 ust.1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do istotnych części składowych, podczas, gdy takie wezwanie w niniejszym stanie faktycznym jest konieczne, bowiem wybrany wykonawca złożył w zakresie cen jednostkowych ceny rażąco niskie. W związku z zarzutami wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „AUT”, 2) Odrzucenie oferty Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „AUT”, 3) Wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego Ewentualnie: wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, co do istotnych części składowych oferty. W dniu 18.10.2022 roku Odwołujący został poinformowany o wyborze najkorzystniejszej oferty- Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „AUT” (Wykonawca „AUT”) z siedzibą w Kaliszu. Zamawiający w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 18.10.2022 r. wskazał, że oferta wykonawcy nie podlegała odrzuceniu oraz, że uzyskała największą ilość punktów w kryteriach opisanych w swz. Zamawiający w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wskazał w jaki sposób dokonał oceny ofert uwzględniając dwa przyjęte kryteria tj. cenę 90% oraz upust w % od ceny parkowania/składowania części/innych przedmiotów - 10%. 1) Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „AUT” 2) Grupa Transportowa Patrol Sp. z o.o. Informacja dotycząca pozostałego Wykonawcy, który złożył ofertę podlegającą ocenie: Grupa Transportowa Patrol Sp. z o.o., ul, Sulisławicka 3,62-800 Kalisz - oferta uzyskała łącznie 45,21 punkty, w oparciu o określone przez Zamawiającego w SWZ kryteria oceny ofert - w tym: w Kryterium A - „cena- max. 90 pkt." - uzyskano 41,21 pkt., Kryterium B - „Upust w % od ceny parkowania/składowania części/innych przedmiotów - max. 10 pkt" uzyskano 4,00 pkt. P1 P2 P3 P4 R5 P6 R7 15 0,70 0,33 0,07 0,05 0,10 1,2 P8 3 H1 H1.1 H2 H3 H4 H4.1 H5 H6 H7 4,8 0,30 0,17 1 1,25 0,21 0,17 1,6 0,25 HE H9 H10 H11 H11.1 H12 H13 H13.1 H14 H15 H16 Upust: Suma: 1,25 1,54 1,8 45,21 pkt. 1 0,29 0,56 1 0,22 0,33 0,02 3 4 Zatem PW „AUT” dostało łącznie 81,5 pkt z ceną ofertową - 457 519,10 zł brutto, zaś Odwołujący, który uzyskał 41,21 pkt w kryterium cena złożył ofertę 383 076 zł brutto. W swz Zamawiający wskazał w Rozdziale XII sposób obliczenia ceny przez wskazanie cen ryczałtowych obejmujących wszystkie koszty i składniki wymienione z wymogiem przedstawienia cen jednostkowych pod rygorem odrzucenia oferty. Nie no stosowania stawki 0,00 zł lub stawek w przedziałach cenowych (np.: 20,00-30,00 zł). Cena mogła być tylko jedna. Wartość brutto/cenę oferty należało obliczyć na podstawie zamieszczonych wzorów. Jak wskazał odwołujący z zasad sw wynikało, że mamy do czynienia z klasycznym wynagrodzeniem kosztorysowym, obliczanym poprzez pomnożenie ilości zdarzeń przez cenę jednostkową brutto danej usługi i przeniesieniem tego wynagrodzenia do formularza ofertowego. W Rozdziale XII Zamawiający wskazał kryteria oceny ofert wraz z podaniem ich wag i wskazaniem, że Wykonawca, który zaoferuje najniższą cenę otrzyma 90 pkt. Obliczenie punktów w kryterium „Cena” dla poszczególnego składnika cenotwórczego (P1-P8/H1-H16) zostanie dokonane w oparciu o ustalony wzór. Ocena danej oferty zostanie dokonana poprzez zsumowanie punków wyliczonych dla każdego składnika cenotwórczego na podstawie wzoru: P1 + P2 + ...P8 +H1 +H1.1+ H2 ... + H16 = C „Wykonawca który zaoferuje najniższą cenę otrzyma 90 pkt.”. Łącznie za kryterium usług holowania i parkowania można było uzyskać 90 punktów, przy czym za każde z nich z osobna po 45 pkt. Ponadto Zamawiający wprowadził kryterium „Upust - w % od ceny parkowania/składowania części/innych przedmiotów”, którego znaczenie wynosi 10 %, rozumiany jako wartość procentowa określona przez Wykonawcę w formularzu ofertowym obowiązująca dla każdej ceny jednostkowej z osobna zaoferowanej dla pozycji P1-P8. Upust procentowy uwzględniany będzie począwszy od 8 doby parkowania pojazdu, składowania części lub innych przedmiotów na parkingu wykonawcy. Obliczenie punktów w kryterium „Upust” zostanie dokonane w oparciu o wzór. Obliczenie łącznej ilości punktów dokonane zostanie w oparciu o wzór: C+U=S W odwołaniu wskazano ceny jednostkowe, jakie zaoferowali wykonawcy, w tabelach załączonych do odwołania. (tabele zostały dołączone do odwołania jako załącznik) Zgodnie z projektem umowy przewidziano rozliczenie za usługi na podstawie faktycznie świadczonych usług w oparciu o zaoferowane ceny ryczałtowe. Natomiast w § 7 wskazano zasady rozliczenia mające zastosowanie do usług holowania, również na podstawie faktycznie świadczonych usług opisanych zgodnie z SWZ i w oparciu o ceny ryczałtowe. Oferta złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji W przedmiotowym postępowaniu wykonawca- Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „AUT”, który złożył ofertę z wyższą ceną (457 519, 10 złotych) uzyskał 81,5 pkt za kryterium najniższa cena (!), a wykonawca, który złożył ofertę z niższą ceną uzyskał tylko 41,21 pkt, co już na samym początku pokazuje skalę nieprawidłowości. W rezultacie mimo przyjęcia kryterium najniższej ceny na poziomie 90% Zamawiający wybrał w niniejszym postępowaniu ofertę z najwyższą ceną. Nasuwa się zatem pytanie, czy Zamawiający nieprawidłowo określił kryteria oceny ofert, czy też jest to następstwem działań wykonawcy?. W opinii Odwołującego jest to następstwem celowego działania wykonawcy, który w niniejszym postępowaniu złożył ofertę z ceną dumpingową oraz dokonał manipulowania ceną w sposób bezprawny. Oferta złożona przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „AUT” jest zatem ofertą złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 226 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeśli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji będzie zatem takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Sprzeczność z prawem należy rozumieć jako zachowania sprzecznie z normami (nakazem) zawartymi w ustawie. Dobre obyczaje to z kolei pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Podkreślić należy, że nie każde jednak działanie przedsiębiorcy sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami będzie kwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji, lecz tylko takie, które narusza lub zagraża interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta. Czynem nieuczciwej konkurencji jest manipulowanie ceną oferty, np. poprzez określanie cen jednostkowych w taki sposób, że ich część określana jest na poziomie rażąco niskim, a część cen jest bez uzasadnienia zawyżana, by zrekompensować zaniżenie innych. Manipulowanie ceną pozwala na uzyskanie przewagi nad innymi wykonawcami w kryteriach oceny ofert, czy też poprzez otrzymanie części wynagrodzenia za wykonanie zamówienia na wcześniejszym etapie realizacji. Czynem nieuczciwej konkurencji jest także zaoferowanie w ofercie cen dumpingowych. Należy wskazać, że Wykonawca „AUT” zaoferował w swojej ofercie ceny dumpingowe, a także dokonał manipulowania ceną, a wszystko to dokonane zostało w celu eliminacji z rynku innych przedsiębiorców, w tym w szczególności Odwołującego. Wykonawca „AUT” zapewnia całodobowe zabezpieczenie parkingu, przy pomocy stróża czy ochrony, co wskazuje, że musi pracować co najmniej 3 osoby na pełny etat z co najmniej minimalnym wynagrodzeniem, ewentualnie osoby na umowę zlecenie, ale z uwagi na to, że ma to być całodobowe zabezpieczenie tych osób musi być co najmniej dwie (praca w systemie 12 godzinnym) lub 3 (praca po 8 h). Należy zauważyć, że od stycznia 2023 roku zwiększone zostanie minimalne wynagrodzenie, zatem koszty pracodawcy na 3 pracowników wynosić będą 4204, 75 zł x 3 = 12 614,25 zł. Analogicznie przy kalkulacji wynagrodzenia godzinowego, minimalna stawka godzinowa 2023 na umowach cywilnoprawnych od 1 stycznia wzrośnie do 22,80 zł brutto / godzinę, a od 1 lipca - do 23,50 zł brutto. Przy wymogu Zamawiającego i potwierdzeniu tego wymogu przez Wykonawcę całodobowe zabezpieczenie parkingu przy pomocy stróża/ochrony wynagrodzenie stróża/ochrony powinno być wliczone w koszty usług parkowania. Do tego dochodzą do tego koszty wewnętrznego monitoringu kamer, co generuje zużycie energii, także oświetlenie kanału, osuszenie pojazdu, korzystanie z podnośnika, ogrzewanie w okresie zimowym w jednym pomieszczeniu. Należy wskazać, że ceny zaoferowane przez wykonawcę „AUT” w pozycjach od P2 do P 6 nie są cenami rynkowymi. Nie jest możliwe by cena zryczałtowana za parkowanie pojazdu kształtowała się na poziomie 1 zł za dobę (sic!), a od 8 doby nawet 0,50 zł za dobę. Takie ceny nie są rynkowymi, nigdzie w Polsce nie jest możliwe zaparkowanie pojazdu dostawczego czy ciężarowego za 1 zł za dobę, a motocykla, czy roweru za kwotę 0,10 zł , czy od 8 doby - 0,05 zł. O tym, że są to ceny dumpingowe świadczy fakt, iż w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dotyczące części KMP Kalisz wykonawca „AUT” zaoferował na tym samym parkingu (Zduny, ulica Kościelna 2A, Opatówek) odmienne ceny za ten sam zakres usług: (tabela P1 do P6 ceny w 2020 oraz obecnie) Również i w usłudze holowania wykonawca zaproponował ceny dumpingowe, które nie są w stanie pokryć nawet kosztów paliwa. Zamawiający wskazał w pkt II. 3 wymagania dotyczące zatrudnienia osób biorących udział w wykonaniu zamówienia cyt: „W trakcie realizacji umowy Wykonawca, podwykonawcy oraz dalsi podwykonawcy zobowiązani są zatrudniać na umowę o pracę wszystkie osoby wykonujące czynności związane z holowaniem pojazdów i innych przedmiotów tj.: załadunek i wyładunek pojazdów i innych przedmiotów na/z lawety, zabezpieczenie podczas transportu, transport na parking, uprzątnięcie miejsca zdarzenia po kolizji, wykonanie czynności pomocniczych związanych z holowaniem. Szczegółowe wymagania, sposób ich weryfikacji oraz sankcje określa § 10 i § 8projektu umowy (Załącznik nr 7.1 i 7.2 do SWZ).” I tu również trzeba wziąć pod uwagę wzrost minimalnego wynagrodzenia w 2023 roku osób, które mają pracować na umowę o pracę. Wykonawca powinien skalkulować ilość osób na umowie o pracę wraz ze wzrostem wynagrodzenia od 2023 roku. Oprócz konieczności uwzględnienia kosztów pracy, należy także uwzględnić inne koszty takie koszty paliwa, koszty eksploatacji, czy koszty ubezpieczenia. Nie jest możliwe holowanie pojazdu za cenę 1 zł za 1 km, gdyż cena 1 zł jest ceną nierealną. Za taką cenę nie jest możliwe nawet pokrycie kosztów paliwa, w szczególności w sytuacji używania pojazdów specjalistycznych do holowania, gdzie mamy do czynienia z zupełnie innymi normami spalania niż w przypadku zwykłych pojazdów osobowych. Powyższe jest oczywiste i widoczne nawet dla laika. Należy wskazać, że w odniesieniu do usługi holowania zawarto następujące wymagania cyt: .. „3.Każda cena o charakterze ryczałtowym dotycząca terenu miasta lub powiatu uwzględnia pełny zakres czynności do wykonania w ramach ceny ryczałtowej, tj. koszty związane z przejazdem do miejsca zdarzenia oraz z powrotem na parking depozytowy, załadunkiem pojazdu i wszystkich jego elementów oraz w uzasadnionych przypadkach - na zlecenie funkcjonariusza Policji, przewożonego towaru lub innych przedmiotów mających wartość dowodową. Taki sposób kalkulacji danej stawki ryczałtowej obowiązuje także wykonawców, którzy będą dojeżdżać do miejsca zdarzenia również spoza powiatu, którego niniejsza umowa dotyczy. W takiej sytuacji wykonawca nie nalicza z osobna na fakturze stawki za km przejazdu do granicy powiatu, na terenie którego Wykonawca zobowiązany jest świadczyć przedmiot umowy. 4. W zakresie danej stawki kilometrowej, ilość kilometrów liczona jest każdorazowo jako droga faktycznie przebyta. Wykonawca „AUT” zaoferował ceny dumpingowe w pozycjach: H2, H5, H7, H14, H15. Zaoferowanie tych cen dało Wykonawcy, gdyż za zaoferowanie cen jednostkowych uzyskał przewagę punktową w wysokości 7 punktów (sic!). Odwołujący, który zaoferował realne ceny uzyskał w kryteriach H2, H5, H7, H14, H15- 0,94 pkt (sic!), czyli de facto nie uzyskał aż w pięciu kryteriach ani jednego punktu! Takie zachowanie Wykonawcy „AUT” ewidentnie jest skierowane na utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku i ich eliminację z tego rynku. W wyniku zaoferowania jednostkowych cen dumpingowych wykonawca uzyskał łączną przewagę w wysokości 25 pkt, podczas gdy Odwołujący uzyskał w tych kryteriach tylko 2,19 pkt. Zaoferowanie dumpingowych cen jednostkowych spowodowało, iż wykonawca wygrał postępowanie w części 3, nieuczciwe praktyki powodują zatem utrudnianie dostępu do rynku Odwołującemu, który nie mógł wygrać, mimo uczciwego zaoferowania realnych cen. Tolerowanie takiej praktyki prowadzi do tego, że Odwołujący z jego realnymi cenami nie będzie miał szans w kolejnych postępowaniach i doprowadzi do eliminacji Odwołującego z rynku. Manipulowanie cenami Należy zauważyć, że oprócz zaoferowania cen jednostkowych dumpingowych Wykonawca „AUT” dopuścił się także czynu nieuczciwej konkurencji w postaci manipulowania cenami. Zauważyć należy jeszcze raz, iż jego cena całościowa jest wyższa niż Odwołującego, a ceny jednostkowe są cenami dumpingowymi. Aby wygrać postępowanie wykonawca oferował ceny dumpingowe tam, gdzie Zamawiający przewidział jedno zdarzenie lub ewentualnie kilka. Natomiast cenę wysoką (można by rzec rażąco wysoką chociaż taka, co do zasady nie występuje w Pzp) zaoferował w pozycji P1, która wskazuje na szacowaną ilość zdarzeń - 15 323 zdarzeń ! Nie ma takiej drugiej pozycji z tak wysoką liczbą zdarzeń, dlatego kolokwialnie rzecz ujmując „zarobił” na tej pozycji. Zaoferował cenę jednostkową za tą pozycje - 20 złotych, co spowodowało, że przy takiej ilości zdarzeń uzyskał kwotę 306 460 złotych brutto. Odwołujący, który wycenił realnie tą cenę (10 zł) uzyskał kwotę 153 230 złotych. W poprzednim postępowaniu w 2020 roku Wykonawca „AUT” zaoferował w tej samej pozycji cenę jednostkową w wysokości 9,5 zł, a zatem cenę realną. Za tą pozycję było aż 15 punktów do uzyskania w kryterium. W pozostałych kryteriach, jak wskazano powyżej wykonawca „AUT” zaoszczędził/zdobył w wyniku zaoferowania cen dumpingowych aż 25 punktów (H2, H5, H7, H14, H15, P2 do P6), co pozwoliło mu na „ewentualne” poświęcenie nawet tych 15 punktów w pozycji P1. Oczywiście i tak nie straciłby 15 punktów, bowiem swz stanowiło, że ceny jednostkowe muszą być podane pod rygorem odrzucenia oferty. Każdy zatem wykonawca startujący w tym przetargu musiał wpisać jakąkolwiek cenę, a świadomość tego powodowała, że przy manipulacji cenowej wykonawca „AUT” straci jakąś ilość punktów, ale na pewno nie 15 pkt. Ta sztucznie napompowana pozycja, przy zaoferowaniu cen dumpingowych w innych kryteriach pozwoliła wykonawcy „AUT” wygrać i jeszcze zaoferować wyższą cenę. Wskazać warto, że była to jedyna pozycja, w której Odwołujący uzyskał wyższą ilość punktów. Owo manipulowanie cenami doprowadziło do absurdu, że postępowanie wygrał wykonawca, który zaoferował w większości pozycji ceny nierynkowe, a sztuczne nadmuchanie jednej pozycji pozwoliło mu na uzyskanie przewagi cenowej. W rezultacie Zamawiający wybrał droższą ofertę, mimo, że kryterium w 90% to cena! Na poparcie swojego stanowiska wskazuje wyrok SO w Warszawie z 7 lutego 2020 roku, XXIII Ga 1118/19, w którym Sąd uznał za czyn nieuczciwej konkurencji, określony w art. 3 ust. 1 znku celowe działanie wykonawcy zmierzające do zaburzenia wyników oceny ofert i zapewnienia wyższej pozycji (uzyskania wyższej liczby punktów w kryteriach oceny ofert) poprzez przyjmowanie w formularzu cenowym wysoko punktowanych cen nierealnych (nierynkowych), przy jednoczesnym rażącym zawyżeniu cen nisko punktowanych. Sąd wskazał, iż takie działanie narusza zasady tzw. uczciwości kupieckiej, odwołujące się do rzetelnych zasad postępowania i dobrych obyczajów w obrocie gospodarczym i w konsekwencji naruszające interes zamawiającego. Należy wskazać, iż ewidentnie doszło do zaburzenia wyników ofert - wygrał wykonawca droższy mimo kryterium najniższej ceny! Ponadto ewidentnie naruszyło interesy Zamawiającego, bowiem Zamawiający wybrał droższą ofertę. Podobne stanowisko zajęła KIO w wyroku KIO 1123/17, w którym wskazała cyt: „ ustalenie odrębnie ocenianych w specyfikacji cen na poziomie, który świadczy o ich oderwaniu od jakichkolwiek kosztów, wyłącznie po to, aby wykorzystując matematyczne zależności otrzymać najwyższą punktację narusza dobre obyczaje kupieckie.” (....) Przerzucanie kosztów pomiędzy odrębnie ocenianymi cenami w ten sposób, że kształtowana jest z jednej strony cena nierynkowa i absurdalnie wysoka, zaś z drugiej cena nierynkowa, rażąco niska czy wręcz symboliczna ma na celu nie zaoferowanie jak najkorzystniejszych warunków zamawiającemu, nie konkurowanie ceną, czy jakością, lecz jedynie wykorzystanie bilansu kryteriów oceny ofert ze szkodą zarówno dla zamawiającego jak i innych wykonawców”. Wobec powyższego oferta Wykonawcy „AUT” winna być odrzucona jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Zaniechanie wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny Odwołujący stawia zarzut ewentualny naruszenia art. 224 ust.1 ustawy Pzp, gdyby Izba miała inne stanowisko w zakresie zarzutu podstawowego. Przepis dotyczy żądania od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wykonawca „AUT” zaoferował ceny dumpingowe - rażąco niskie w niektórych pozycjach, iż nawet dla przeciętnej osoby (laika w temacie) oczywiste jest, że nie da się wykonać za takie ceny wskazanych pozycji. Wystarczy wskazać, że ceny za dobę parkowania pojazdu skalkulowane są w wysokości 1 zł (a od 8 doby nawet 0,5 złotego), czy ceny za parkowanie motocykla itd. w wysokości 0,10 zł (a od 8 doby nawet 0,05 zł), aby od razu powziąć wątpliwości - iż nie jest możliwe wykonanie tej usługi za taką cenę. Dlatego Zamawiający powinien w odniesieniu do wszystkich rażąco niskich cen wezwać Wykonawcę „AUT” do wyjaśnień. Jak wskazano oferta wykonawcy „AUT” tylko dlatego jest całościowo wyższa gdyż została „sztucznie nadmuchana” w pozycji nr P1. Jednakże z uwagi na to, że w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z klasycznym wynagrodzeniem kosztorysowym (w zakresie obliczenia ceny) ceny jednostkowe winny być tak skalkulowane by każda z pozycji odzwierciedlała cenę za pełen zakres usługi dotyczący danej ceny jednostkowej, tym bardziej, że wynagrodzenie jest niezmienne. Tak też sformułował swoje wymagania w tym zakresie Zamawiający w punkcie XII.2 swz wskazując, że cena podana w ofercie jest ceną ryczałtową i winna obejmować wszystkie koszty i składniki związane ostatecznym wykonaniem przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wszelkich dodatkowych kosztów W odniesieniu do cen jednostkowych Zamawiający wskazał w pkt XII. 3, iż „Wszystkie ceny nie ulegną podwyższeniu w trakcie realizacji przedmiotu umowy i będą obowiązywać w każdym dniu tygodnia, w tym w niedziele i święta, przez 24 godziny na dobę”, co podkreśla, iż ceny należało wycenić w sposób realny. Zaoferowanie rażąco niskich cen jednostkowych powinno zwrócić uwagę Zamawiającego i powinien on skorzystać z tego przepisu. Zaniechanie spowodowało, że Zamawiający wybrał ofertę droższą mimo, że ceny w tej ofercie są cenami nierealnymi. Gdyby Zamawiający wezwałby wykonawcę „AUT” do wyjaśnień w tym zakresie nigdy prawdopodobnie nie wybrałby tej oferty, bo tych rażąco niskich cen nie da się wyjaśnić, skoro dla laika jest widoczne, że nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia w wskazanych powyżej pozycjach za taką cenę. Bez znaczenia jest fakt, że owe ceny jednostkowe nie mają przełożenia na cenę ofertową, bo jak wskazano powyżej wynika to z manipulacji cenowej zastosowanej przez wykonawcę „AUT”. Zamawiającego do wezwania do wyjaśnień w zakresie niskiej ceny obligował fakt, iż ceny jednostkowe są rażąco niskie oraz fakt, że ceny te były kryterium oceny ofert. Tym bardziej zatem wymagały od Zamawiającego, aby je wyjaśnić, szczególnie wobec powszechnie znanego faktu, iż mamy do czynienia obecnie z wysoka inflacją a wszystkie ceny znacząco idą w górę, w tym także na rynku usług. Zamawiający powinien być także w zgodzie ze swoimi własnymi wymaganiami postawionymi w swz, w szczególności z tym, że usługi holowania mają być wykonywane na podstawie umowy o pracę. Już chociażby ten wymóg, w kontekście wzrostu minimalnego wynagrodzenia w 2023 r. wobec zaoferowanych cen powinien wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. A także szczególnie wobec faktu, iż Zamawiający dysponował ofertą wykonawcy „AUT” z 2020 r., gdzie wykonawca ten zaoferował znacznie wyższe ceny. Zaoferowanie niższych cen jednostkowych w rzeczywistości wzrostu cen powinno zwrócić uwagę Zamawiającego. Doktryna stanowi, iż ceny jednostkowe w sytuacji wyliczenia cen w oparciu o kosztorys ofertowy powinny być skalkulowane w sposób realny. Wprawdzie Zamawiający wskazuje, że cena oferty jest ceną ryczałtową, ale jej wyliczenia dokonuje się w oparciu o wskazanie ceny jednostkowej i ilość zdarzeń, a zatem w oparciu o kosztorys. Na zakończenie należy jeszcze raz expressis verbis podkreślić, iż przepis stanowi o „budzeniu wątpliwości” Zamawiającego. Nie sposób zrozumieć, dlaczego ceny jednostkowe nie budziły wątpliwości zamawiającego, skoro opisanej w konkretnych pozycjach usługi nie da się wykonać za taką cenę. Wobec powyższego, mając na uwadze przestawione argumenty wniósł o uwzględnienie odwołania jako zasadnego i koniecznego. Załączono: Oferta wykonawcy z 2020, Tabelki powołane w treści. Zamawiający: Komenda Wojewódzka Policji w Poznaniu w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Zamawiający zaprzeczył wszystkim twierdzeniom Odwołującego, które nie zostały przez Zamawiającego wyraźnie przyznane. W uzasadnieniu stanowiska wskazał, co następuje Ad. I Założeniem postępowania jest uzyskanie przez Zamawiającego jak najkorzystniejszych cen dla każdego składnika cenotwórczego, określonego w SWZ. Zasady przyznawania punktów dla poszczególnych składników cenotwórczych zostały określone w pkt. XIII SWZ, z których wynika, iż dla danej ceny o symbolu P1 do P8 oraz H1 do H16 Wykonawcy mogą uzyskać punkty, których łączna suma wynosi 90. Według Odwołującego istotny w tym miejscu jest zapis mówiący o tym, że „Wykonawca, który zaoferuje najniższą cenę otrzyma 90 pkt.”. Twierdzenie powyższe jest bezzasadne bowiem z całokształtu zapisu SWZ wynika odmienny sposób liczenia punktów. Zaoferowanie najniższych cen we wszystkich pozycjach od P1 do P8 i od H1 do H16 spowoduje uzyskanie 90 pkt.- zgodnie z zapisem XIII.1.1. Nadto, żaden zapis SWZ nie wprowadza formuły przeliczenia ceny oferty rozumianej jako wartość zakładanych ilości usług i przypisanych im cen jednostkowych. Odwołujący pomija fakt oznaczenia ceny oferty jako sumy iloczynów cen jednostkowych i przypisanych im ilości wskazanych w formularzu ofertowym, we wzorze, o którym mowa w pkt. XII.5 SWZ oraz umowie. Zamawiający posługuje się pojęciem cena, z którego nie wynika, że Wykonawca, który zaoferuje najniższą ceną za całość zamówienia otrzyma 90 pkt. Cena oferty została określona przez Zamawiającego w formularzu ofertowym, z którego wynika, że ceną oferty jest suma wartości brutto z poz. od H1 do H16 i od poz. P1 do P8. Nadto, w pkt. XII.5 Zamawiający określił co jest ceną oferty: „Wartość brutto/cenę oferty należy obliczyć na podstawie zamieszczonego poniżej wzoru - dot. części od nr 1 do nr 5 I x CjPx = KbPx I x CjHx = KbHx Z(KbP1, KbP2.....KbP8) + Z (KbH1, KbH2....KbH16) = Wb gdzie: I - ilość zdarzeń/dób CjPx - cena jednostkowa brutto danej usługi dotyczącej parkowania gdzie x to dana usługa oznaczona symbolami od P1 do P8 CjHx - cena jednostkowa brutto danej usługi dotyczącej holowania gdzie x to dana usługa oznaczona symbolami od H1 do H16 KbPx - kwota brutto danej usługi dotyczącej parkowania gdzie x to dana usługa oznaczona symbolami od P1 do P8 KBHx - kwota brutto danej usługi dotyczącej holowania gdzie x to dana usługa oznaczona symbolami od H1 do H16 Wb - wartość brutto/cena oferty Zamawiający zwraca uwagę na dalszą treść pkt. XIII.1.1, który w całości brzmi: „Wykonawca, który zaoferuje najniższą cenę otrzyma 90 pkt. Obliczenie punktów w kryterium „Cena” dla poszczególnego składnika cenotwórczego (P1-P8/H1-H16) zostanie dokonane w oparciu o następujący wzór: P1/H1-P8/H16 = (Cmin / Co ) x maksymalna ilość punktów odpowiednio dla danego składnik cenotwórczego, gdzie: P1/H1-P8/H16 - liczba punktów w kryterium „cena” dla danego składnika cenotwórczego, Cmin - najniższa cena (kwota brutto) dla danego składnika cenotwórczego P1/H1-P8/H16 spośród złożonych ofert , Co - cena (kwota brutto) dla danego składnika cenotwórczego P1/H1-P8/H16 oferty badanej Ocena danej oferty zostanie dokonana poprzez zsumowanie punków wyliczonych dla każdego składnika cenotwórczego na podstawie wzoru: P1 + P2 + ...P8 +H1 +H1.1+ H2 .. + H16 = C , gdzie: P1 itd. - liczba punktów dla danego składnika cenotwórczego P H1 itd. - liczba punktów dla danego składnika cenotwórczego H , C - liczba punktów w kryterium „Cena” - suma punktów wszystkich składników cenotwórczych P i H W ocenie Zamawiającego w/w wzory wskazują jednoznacznie, jak będą przyznawane punkty, co jest ceną oferty - co nie powinno budzić żadnych wątpliwości. Zamawiający zastosował także kryterium oceny ofert „Upust” jako procentową wartość oferowaną przez Wykonawców w ofercie, wg której rozliczane będą usługi parkowania pojazdów lub ich części w ramach zawartej umowy z następujących względów: 1. przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług parkowania pojazdów lub ich części do celów procesowych, co oznacza, że w przypadku podejrzenia popełnienia przestępstwa organy Policji zabezpieczają pojazdy lub ich części jako dowody rzeczowe w procesie karnym. Najistotniejszą przyczyną w działaniach KWP w Poznaniu jest zabezpieczenie pojazdów w wyniku wypadków samochodowych, w tym śmiertelnych oraz wykrywanie nielegalnych składowisk pojazdów lub części (w wyniku kradzieży pojazdów) - tzw. „dziupli samochodowych”. Zabezpieczone do procesów karnych dowody (pojazdy lub części) w zależności od przebiegu procesu karnego, decyzji prokuratury, sądu itd., przechowywane są na koszt Policji przez wiele miesięcy a nawet lat, a nadto w bardzo dużych ilościach - w zależności od skali przestępczości samochodowej. Często zdarzają się ujawnienia nielegalnych „dziupli”, w których wywożonych jest kilka pełnych tirów kradzionych części. Zabezpieczone po wypadkach drogowych pojazdy na ogół wymagają oględzin mechanoskopijnych - w celu ustalenia faktycznego przebiegu zdarzenia, przyczyn wypadku itd. Proces ten jest długotrwały, co wymaga przechowywania pojazdów lub ich części w długim okresie czasu. 2. Celem kryterium „Upust - w % od ceny parkowania/składowania części/innych przedmiotów” i uzyskanie jego maksymalizacji w postępowaniu o zamówienie publiczne nie jest formalne jego przeliczenie na etapie oceny i badania ofert, ale faktyczne zastosowanie tego upustu w rozliczeniach między KWP w Poznaniu a Wykonawcą, z którym została zawarta umowa. Bowiem w zależności od przebiegu postępowania przygotowawczego i karnego, w zależności od ilości zabezpieczonych rzeczy, ten upust faktycznie przynosi Zamawiającemu wymierne korzyści, szczególnie w długotrwałym zabezpieczeniu rzeczy - w wyniku umniejszenia naliczenia wynagrodzenia o oferowany przez Wykonawcę upust. 3. W praktyce procesowej występują zabezpieczenia rzeczy również o krótkotrwałym okresie przechowywania, szczególnie w przypadkach zdarzeń o mniejszej szkodliwości, zdarzeń na granicy wykroczenie-przestępstwo i innych mniejszych. Organy Policji w takich przypadkach, podejmują działania w kierunku niezwłocznego zwrotu zabezpieczonych rzeczy - w celu minimalizacji kosztów ich przechowywania. Dlatego też okres 8 dni, za które Policja płaci Wykonawcy pełną cenę za parkowanie i składowanie pojazdów lub części jest pewnego rodzaju kompromisem przewidzianym dla zdarzeń o krótkotrwałym okresie przechowywania. 4. Zarzut Odwołującego dotyczący zasad naliczania upustu tj. rozłożenia go na 2 części od 1 do 8 doby, oraz od 8 doby, jest również spóźniony. Zgodnie z art. 515 ustawy Pzp, odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia, w tym SWZ wnosi się w terminie 10 dni, licząc od dnia ich zamieszczenia na stronie internetowej. Należy zwrócić uwagę, iż od Wykonawcy jako profesjonalisty w postępowaniu oczekuje się wysokiego stopnia staranności. W ocenie Zamawiającego każdy przystępujący do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności powinien zapoznać się dokumentami zamówienia. Ad. II Oferta złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji Zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych, dlatego też uzasadnionym jest odrzucenie oferty wykonawcy, który narusza przedmiotową regułę, co w niniejszym postępowaniu nie nastąpiło. Zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji powinien być udowodniony, co również w tym przypadku nie nastąpiło. Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej u.z.n.k.) albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego definicji art. 3 ust. 1 tejże ustawy. Ponadto należy zauważyć, iż art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., wymaga, aby zaniżenie ceny było działaniem świadomym, celowym i nakierowanym na eliminację innych przedsiębiorców. Zaznaczyć trzeba, że uznanie sprzedaży poniżej kosztów własnych (sprzedaży ze stratą) za czyn nieuczciwej konkurencji powinno być traktowane jako rozwiązanie szczególne i wyjątkowe z uwagi na istniejącą w gospodarce rynkowej swobodę ustalania i różnicowania cen przez przedsiębiorców. Ustawodawca za nieuczciwą uznał tylko taką sprzedaż poniżej kosztów własnych, która podejmowana jest w celu eliminacji innego przedsiębiorcy, czyli w celu zajęcia jego miejsca na rynku, a w konsekwencji stworzenia sobie w przyszłości warunków umożliwiających dyktowanie klientom cen lub innych warunków umów. Dlatego sprzedaż poniżej kosztów własnych nie wystarcza do zakwalifikowania jej jako czynu nieuczciwej konkurencji - konieczne jest wykazanie, że doszło do niej w celu eliminacji innych przedsiębiorców (por. wyrok SA w Warszawie z 10 stycznia 2008 r., I ACa 231/07, wyrok KIO 2672/18). Co istotne, jak wynika wprost z brzmienia przepisu czyn nieuczciwego zaniżania cen, może być dokonany tylko świadomie, umyślnie, w celu eliminacji innego przedsiębiorcy. Zamawiający zabezpiecza części lub inne przedmioty do celów procesowych, które mogą - w zależności od długości postępowania procesowego - być przechowywane u danego Wykonawcy przez dłuższy okres czasu. Wykonawca prowadzi działalność gospodarczą nie tylko dla Policji i dlatego też koszty związane z prowadzaniem działalności może rozłożyć na inne podmioty, a nie obciążać nimi tylko Policję. Przy rozłożeniu kosztów na różne podmioty i zaoferowanie w poz. P2, P3, P4, P5 i P6 cen na poziomie 1 zł nie przesądza o tym, że są to ceny dumpingowe. Dla zobrazowania poziomu cen za usługi parkowania przedstawiono porównanie cen wszystkich złożonych ofert w przedmiotowym postępowaniu: Składnik Oferta nr Oferta nr Oferta nr Oferta nr Oferta nr Oferta nr Oferta nr Oferta 6 7 P Odwołuj PW AUT parkowa 1 2 3 4 5 ący 7 KMP nie KMP Kalisz Kalisz P1 P2 P3 P4 P5 P6 P7 P8 5,30 5,40 16,00 30,00 4,90 4,90 7,00 4,50 1,95 2,46 14,76 36,90 4,90 1,95 6,90 4,18 4,50 6,00 8,00 10,00 2,00 1,50 2,00 1,00 1,50 1,50 2,00 10,00 1,00 1,00 1,23 1,23 10,00 10,00 15,00 10,00 200,00 15,00 100,00 30,00 10,00 4,00 10,00 2,00 10,00 10,00 1,00 4,00 20,00 1,00 1,00 1,00 0,10 0,10 2,00 2,00 10,00 2,00 20,00 20,00 0,10 0,10 3,00 3,00 Dla zobrazowania poziomu cen za usługi holowania - porównanie cen wszystkich złożonych ofert w przedmiotowym postępowaniu: Składnik Oferta nr Oferta nr Oferta nr Oferta nr Oferta nr Oferta nr Oferta nr Oferta nr H 1 2 3 4 5 6 7 7 holowani Odwołuj PW AUT e ący KMP KMP Kalisz Kalisz H1 H1.1 450,00 393,60 300,00 250,00 750,00 500,00 400,00 400,00 480,00 430,50 300,00 299,00 900,00 500,00 50,00 50,00 H2 H3 H4 H4.1 H5 H6 H7 H8 8,00 369,00 480,00 550,00 9,00 369,00 8,00 369,00 5,90 307,50 430,50 467,40 7,40 356,70 5,90 299,00 3,00 200,00 300,00 300,00 3,00 150,00 1,50 350,00 7,00 299,00 299,00 299,00 7,00 149,00 4,00 159,00 H9 430,00 418,20 400,00 2,50 3,00 2 000,00 2 500,00 H10 H10 H11 H11.1 6,00 7,00 1 990,00 2 460,00 5,90 7,00 1 722,00 2 091,00 12,00 750,00 750,00 900,00 15,00 750,00 12,00 900,00 1 6,00 400,00 600,00 600,00 6,00 250,00 4,00 400,00 1,00 400,00 300,00 50,00 1,00 200,00 1,00 100,00 1,00 400,00 400,00 100,00 1,00 250,00 1,00 100,00 299,00 650,00 200,00 300,00 000,00 4,00 16,00 6,00 20,00 1 3 499,00 500,00 1 4 899,00 500,00 4,00 6,00 3 000,00 3 500,00 2,00 4,00 3 000,00 1 000,00 1,00 2,00 2 900,00 1 000,00 H12 H13 H13.1 H14 H15 H16 16,00 3 690,00 4 305,00 18,45 18,45 430,50 14,15 3 382,50 4 182,00 15,99 15,99 405,90 8,00 3 000,00 3 500,00 10,00 10,00 200,00 16,00 2 000,00 7 490,00 16,00 5,99 119,00 25,00 6 000,00 7 500,00 35,00 15,00 500,00 9,00 3 000,00 4 500,00 15,00 15,00 500,00 5,00 6 000,00 1 000,00 5,00 0,10 600,00 5,00 6 000,00 1 000,00 5,00 1,00 600,00 Z powyższych tabel wynika, iż ceny za usługi parkowania i holowania kształtują się na bardzo różnym poziomie. Każdy z Wykonawców prowadzi inną politykę finansową firmy. Oceniając oferty, Zamawiający przy tak dużych rozbieżnościach cenowych, nie dopatrzył się stosowania przez Wykonawców cen dumpingowych, manipulowania cenami oraz naruszenia uczciwej konkurencji. Nadto, rozbieżności cenowe będą wynikały z szacowanych ilości usług dla danego składnika cenotwórczego. W ocenie Zamawiającego Odwołujący w sposób nieuprawniony posługuje się pojęciem „manipulowaniem cenami” w odniesieniu do sytuacji, która w istocie jest zaoferowaniem cen w zależności od kryteriów oceny ofert, szacowanych ilości zdarzeń i uwarunkowań techniczno - organizacyjnych prowadzonej przez dany podmiot działalności, co w istocie jest uprawnieniem każdego Wykonawcy biorącego udział w przetargu - w celu uzyskania zamówienia. Zatem zaoferowanie cen na poziomie 1 zł przez dwóch Wykonawców, 1,50 zł przez trzeciego, 4 zł przez dwóch kolejnych jest wynikiem świadomej kalkulacji, że tego typu zdarzenia (zabezpieczanie jedynie roweru do procesu karnego) jest niezwykle rzadkim zdarzeniem, niemalże bezkosztowym. Zabezpieczanie roweru w zderzeniu z innym pojazdem nastąpi natomiast równolegle z zabezpieczeniem innego pojazdu, za którego zabezpieczenie Zamawiający zapłaci odrębną cenę wynikającą ze składnika np. H1, przy zderzeniu samochodu osobowego z rowerem. Logika rozumowania i wyceny tych przedsiębiorców jest słuszna, a ryzyko dopuszczalne jak pokazują oferty 4 Wykonawców. Nadto, należy zwrócić uwagę, iż faktury wystawiane po wykonanej usłudze oprócz ceny za faktycznie przejechaną liczbę km, liczoną po cenie za dany składnik cenotwórczy zwarty w umowie, zawierają również cenę za użyty do wykonania danej usługi sprzęt. W ocenie Zamawiającego kwota takiej faktury pokrywa koszty niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia. Ad. III - Zaniechanie wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny Zamawiający ma prawo do wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny zawsze, gdy wzbudzi ona jego wątpliwości, niezależnie czy został spełniony którykolwiek z progów, o których mowa w ustawie pzp. Należy jednak podkreślić, że obowiązek żądania wyjaśnień jest w pełni zależny od Zamawiającego, a sformułowanie „budzą wątpliwości” wskazuje na wrażenie Zamawiającego charakteryzujące się dużym stopniem subiektywności. Ustawa Pzp wskazuje jedną z zasadniczych przesłanek uzasadniających konieczność wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, tj. okoliczność zaniżenia ceny oferty o 30% stosownie do art. 224 ust 2 ustawy Pzp. Zamawiający nie wezwał PW AUT do złożenia wyjaśnienia w trybie art. 224 ust 2 Ppz z następujących względów: 1. cena oferty w stosunku do innych ofert i wartości szacunkowej nie została obniżona o 30%; 2. w stosunku do ofert złożonych w niniejszym postępowaniu ceny jednostkowe oferowane przez PW AUT nie były najniższe, za identyczny zakres świadczenia; W ocenie Zamawiającego zaoferowane przez PW AUT ceny nie budziły jego wątpliwości, ponieważ kwestionowane przez Odwołującego pozycje tj. P2, P3, P4, P5, P6 oraz H2, H5, H7, H14 i H15, których łączna wartość wynosi 2 598,10 zł. w całości wartości oferty złożonej przez PW AUT tj. kwoty 457 519,10 zł - stanowiła 0,57%. Jak stwierdziła Izba w wyroku KIO 1899/21 „Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp w zakresie 20 pozycji zawartych w ofercie przystępującego i wymienionych m.in. w załączniku nr 4 do odwołania, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że łączna wartość tych pozycji wynosi 1.642.976 zł, co stanowi jedynie 3,15 % wartości ceny całkowitej oferty netto. Tym samym wartość tych pozycji nie pozwala na uznanie, że zawarte w nich ceny stanowią istotne części składowe ceny oferty przystępującego. Sam ten fakt przesądza o tym, że nie ma podstaw do wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ww. pozycji.” Nadto, ilość usług jaka została przyjęta do wyceny w poz. H5, H7,H14 i H15 oraz P3, P6 i P7 wynika, z faktu iż na przestrzeni trwania ostatniej umowy zdarzenia te nie występowały w ogóle albo bardzo sporadycznie i dlatego też Zamawiający do wyceny przez Wykonawców w formularzu ofertowym przyjął symboliczne ilości tych usług tj. po 1 usłudze. Zgodnie z aktualnym orzecznictwem KIO stwierdzenie rażąco niskiej ceny może dotyczyć ceny całkowitej za wykonanie przedmiotu zamówienia lub jej istotnej części składowej. Nie jest zatem możliwe odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny w sytuacji zakwestionowania tylko niektórych elementów oferty, niemających istotnego charakteru. W wyroku KIO 2032/19, Izba uznała, że co do zasady w zakresie rażąco niskiej ceny ocenia się cenę oferty, jednakże ceny składowe czy ceny jednostkowe mogą być badane w zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji kiedy mogą zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej umowy. Ustawa Pzp nie zawiera legalnej definicji rażąco niskiej ceny. Przyjmuje się, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, której zachowanie przy uwzględnieniu reguł rynkowych skutkuje brakiem opłacalności wykonania zamówienia. Podkreślenia wymaga w tym miejscu fakt, iż Wykonawca S.K. PW AUT świadczy przedmiotowe usługi na rzecz KWP w Poznaniu już od kilkunastu lat. Co więcej, usługi te wykonywane były dotychczas w sposób należyty. W związku z powyższym, w ocenie Zamawiającego brak było uzasadnionych wątpliwości co do zaoferowania w niniejszym przetargu przez Wykonawcę S.K. cen rażąco niskich. Ponadto, nie ulega wątpliwości, iż pozostali wykonawcy także mieli możliwość uzyskania informacji, które elementy przedmiotu zamówienia mają charakter incydentalny lub bagatelny a następnie mogli uwzględnić to odpowiednio w swoich szacunkach. Zaznaczyć należy, iż Zamawiający, w przypadku usług które występują sporadycznie i mają marginalny udział, przyjął symboliczne ilości tych usług do wyceny przez Wykonawców w formularzu ofertowym. W wyroku KIO 263/20 KIO uznała, że kalkulacja ceny jest sprawą indywidualną każdego z wykonawców, co przesądza, iż stawki dla każdego z wykonawców mogą być zróżnicowane. Wykonawca posiadający infrastrukturę sprzętowo - osobową będzie miał mniejsze koszty realizacji zamówienia, aniżeli Wykonawca, który w celu spełnienia wymogów wskazanych w OPZ będzie zmuszony zakupić dodatkowe środki trwałe lub zatrudnić nowy personel. Ocena istnienia rażąco niskiej ceny nie może doprowadzić do wyeliminowania podmiotu, który z zachowaniem reguł konkurencji, racjonalnej kalkulacji ekonomicznej i gospodarczej jest w stanie zaoferować znacznie tańszą realizację zamówienia od innych konkurencyjnych podmiotów. Powyższe zostało potwierdzone w orzecznictwie, „W trybie wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, nie jest istotne odnoszenie się do ofert innych podmiotów, które prowadząc własną politykę cenową, kalkulując własne koszty i zakładany zysk, prezentują również indywidualną, subiektywną kalkulację ceny ofertowej. Fakt zatem zaoferowania wyższych cen przez konkurentów, nie jest jeszcze dowodem na złożenie ceny rażąco niskiej.” (wyrok KIO 460/17). W ocenie Zamawiającego nie istnieją żadne przeszkody, aby Wykonawca S. Kowalczyk PW AUT prowadząc działalność gospodarczą nie mógł rozkładać kosztów świadczonych usług na obsługę zdarzeń - finansowych przez wiele podmiotów - obsługa wypadku samochodowego wymaga podstawienia lawety, dźwigu, obsługi pracowników itp. Jeżeli zatem usunięcie skutków wypadku wymaga usunięcia pojazdu dla celów procesowych i usunięcia pojazdu, którego koszty pokrywa ubezpieczyciel (nie zabezpieczonego przez Policję do celów procesowych) - nie ma żadnych przeszkód aby ładunek obu pojazdów dokonać przy pomocy jednej lawety, czy tych samych dwóch pracowników - zmniejszając koszty obu świadczeń. W ocenie Zamawiającego optymalizacja kosztów świadczonych usług jest dopuszczalna i nawet wymagana w obrocie gospodarczym. Warto w tym miejscu przytoczyć zapis w § 1 ust. 2 pkt 14 projektu umowy cyt: „Wykonawca zobowiązany jest do optymalnego wykorzystania dostępnego mu sprzętu w ten sposób, że w przypadku, gdy na lawecie holowany jest więcej niż 1 pojazd np. pojazd i części Wykonawca naliczy jedną opłatę, największą spośród cen zaproponowanych w ofercie dla wykonywanej usługi”. Istotą powyższego zapisu jest optymalizacja kosztów po stronie Zamawiającego, natomiast ten zapis umowy z Policją nie wyklucza holowania pojazdów do celów procesowych na rzecz Policji na lawecie łącznie z pojazdem, którego holowanie finansuje inny podmiot - np. właściciel, ubezpieczyciel, Starosta, czy inny podmiot. Jak wynika z wyroku KIO 1899/21 „W tym miejscu należy wskazać, że wykonawcy mogą w różny sposób kalkulować ceny swoich ofert, o ile nie naruszają w tym zakresie postanowień zawartych w swz. Tym samym różnorodna metodologia ustalania cen jednostkowych, a w efekcie całkowitej ceny oferty, nie jest nietypową sytuacją rynkową, również w obszarze zamówień publicznych. (...) mimo stosunkowo niskich cen w niektórych pozycjach, wykonawca może ostatecznie złożyć najdroższą lub jedną z najdroższych ofert w postępowaniu. Istotne bowiem jest to, aby jego sposób kalkulacji ceny zapewniał należyte wykonanie zamówienia, a nie to, by był analogiczny do sposobu wyceny innych wykonawców lub zamawiającego (z zastrzeżeniem konieczności uwzględniania postanowień swz)”. Reasumując powyższe, mając na uwadze konieczność uzyskiwania oszczędności w wydatkach Skarbu Państwa oraz mając na uwadze obecną sytuację w kraju i na świecie czego konsekwencją jest znaczne obciążenie Budżetu Państwa z uwagi na znaczną pomoc przedsiębiorstwom i obywatelom, a tym samym mniejszy budżet dla jednostek Policji, uzyskanie cen na takim poziomie jak oferuje Wykonawca S.K. PW AUT, przy jednoczesnym zagwarantowaniu należytego wykonania zamówienia jest sytuacją oczekiwaną przez Zamawiającego i dogodną dla budżetu. Zamawiający podtrzymuje więc swoje stanowisko dotyczące wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części nr 3 (KMP Kalisz) z dnia 18.10.2022 r. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Przedsiębiorstwo Wielobranżowe “AUT” S.K. w Kaliszu wniósł o oddalenie odwołania przedstawiając stanowisko w stosunku do zarzutów i żądań odwołania w aspekcie formalnym i merytorycznym. Strony i uczestnik postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska na rozprawie. Odwołujący odnośnie stanowiska Przystępującego co do potrzeby oddalenia zarzutu wobec wskazania wadliwości i braku uzasadnienia prawnego podniósł poprawność zarzutu wobec wskazania okoliczności faktycznych i podania naruszonego przepisu ustawy. Złożył formularz ofertowy części IV gdzie wskazano ten sam parking, co w części III objętej sporem, zestawienie różnic cen za parkowanie w tym miejscu (Zduny Kościelne) dla takich samych rodzajów pojazdów - tego samego zakresu usługi. Ocenił, że w części III Przystępujący zaoferował ceny z zamiarem eliminacji konkurenta. Złożył pisemne informacje otrzymane ze Stowarzyszenia Polska Pomoc Drogowa (której również Przystępujący jest członkiem) z oceną przedmiotowego stanu faktycznego oraz wskazaniem cen na analogiczne usługi pomocy drogowej na obszarze kraju. Złożył tabele usługi parkowania oraz usługi holowania, w których przedstawił kwoty zaoferowane przez poszczególnych wykonawców dla usług holowania oraz parkowania zauważając, że pozostali poza Przystępującym wykonawcy kalkulowali cenę usługi w zależności od liczby zdarzeń (str. 34 formularz oferty - liczba zdarzeń). Przystępujący nie zaoferował ceny realnej w odróżnieniu od pozostałych wykonawców. Wskazał na różnice cen dla tych samych usług w roku 2020 i obecnie, przedstawione w odwołaniu dla pozycji H2-H15. Podkreślił zaburzenie wyników oceny ofert i manipulację cenami stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji. Podał przykład ceny parkowania P1 pojazdu osobowego za 20 zł i P3 pojazdu ciężarowego - 1 zł. Przypomniał treść SWZ w punkcie XII, gdzie zdefiniowano cenę i jej składowe i cenę jednostkową, która musi być realna i stanowi kryterium oceny ofert. Zamawiający zauważył, że część IV zamówienia wskazana przez Odwołującego nie stanowi przedmiotu sporu. Odnosząc się do dokumentów autorstwa PPD zauważył, że przedstawione tam ceny nie adekwatne do obecnego postępowania i jako średnie niemogące odzwierciedlać rzeczywistych zjawisk rynkowych. Autor przedstawionej oceny zadeklarował brak znajomości całego postępowania. Ocenił, że Przystępujący, jako wieloletni wykonawca prowadzący działalność jest zorientowany w kosztach i cenie usługi, a ewentualne ich zaniżenie doprowadziłoby do upadłości tego podmiotu. Wskazał na czynnik upustu niepodniesiony przez Odwołującego, które to kryterium zmniejsza znaczące różnice przyznanej punktacji. Zauważył, że pomimo podniesionej tezy o nierealnej cenie przez wybranego wykonawcę brak jest na tę okoliczność stosownych wyliczeń. Zauważył, że dla usług P rozbieżność cen jest znacząca od 1,50 zł do 200 zł, przy czym Odwołujący nie wskazał, jaka z tych cen miałaby być realna. Podobnie ceny usług H różnią się między sobą wielokrotnie. Powyższe dotyczy cen innych wykonawców, które zostały przytoczone przez Odwołującego, jako ceny realne w odróżnieniu od cen Przystępującego. Przyjęte w postepowaniu kryteria oceny ofert zostały oparte na wieloletnim doświadczeniu. Wskazane przykładowo znaczące różnice cen nie pozwalają uznać za wadliwe cen tylko jednego wykonawcy. Podkreślił ryzyko wykonawcy właściwego skalkulowania ceny. Stwierdził, że dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z zastosowaniem przyjętych kryteriów ceny ofert. Przystępujący ponownie ocenił ponownie ocenił zarzut odwołania, jako blankietowy i niesprecyzowany z próbą doprecyzowania go na rozprawie. Podkreślił brak dowodów na okoliczność cen będących przedmiotem rozpoznania (analogicznie w wyroku KIO 2460/22) uznaje opracowanie tabelaryczne Odwołującego za niedowodzące zarzutu o manipulacji ceny w zależności od liczby zdarzeń. Neguje walor dowodowy pisma Stowarzyszenia PPD. Jednocześnie zauważa, że w tym dokumencie na str. 6 podano informacje o średnich stawkach przeczące tezom postawionym przez Odwołującego przy jego stawkach zaoferowanych w postępowaniu. Złożył ofertę innego podmiotu na analogiczne usługi z cenami niższy niż w przedmiotowym postępowaniu (porównanie 30 gr a 1 zł). Stwierdził, że oferty skalkulował w oparciu o własne doświadczenie. Przeczy twierdzeniom, iż część usług jest finansowana z kosztów innych usług - finansowane skrośne. Odnośnie kwestionowanej stawki w H15 - 10 gr złożył 3 fotografie wskazując na możliwość uwzględnienia usługi w H16 w usłudze H1; na taką rzeczywistą okoliczność złożył fakturę z 31.08.2022r. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika, przedstawione na rozprawie przez odwołującego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp. Legitymacja Odwołującego, który kwestionuje wynik postępowania w postaci wyboru przez zamawiającego oferty konkurenta z powodu błędnej oceny złożonej przez ten podmiot oferty, jest oczywisty, skoro odwołujący ubiega się o udzielenie zamówienia na warunkach odpowiadających przepisom prawa. W ocenie składu orzekającego odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Skład orzekający nie podziela stanowiska przystępującego wskazującego na formalne braki odwołania w zakresie podniesionego zarzutu głównego. Prawdą jest, że przepisy dotyczące zawartości odwołania wymagają przedstawienia podstaw zarówno faktycznych, jak i prawnych podnoszonych zarzutów. W ocenie przystępującego odwołujący wskazał jedynie na podstawę prawną zarzutu bez określenia podstawy faktycznej uznając zarzut (w piśmie wskazany omyłkowo jako „zrzut”) za blankietowy. Należy stwierdzić, ze całość argumentacji z przedstawionym stanem faktycznym, w szczególności zawartym w uzasadnieniu odwołania pozwala na konstatację, iż zarzut złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji został opisany w sposób pozwalający na jego ocenę merytoryczną, zatem nie wymaga uzupełnienia, niezależnie od kwestii dopuszczalności takiej ewentualnej czynności. Skład orzekający po przeanalizowaniu dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod kątem podniesionych zarzutów ustalił zgodnie z postanowieniami SWZ przedmiot zamówienia, przyjęte dwa kryteria oceny ofert oraz treść dwóch ofert złożonych dla części 3 postępowania, pomocniczo, zgodnie z sugestiami wszystkich uczestników, częściowo w zakresie niezbędnym, także ofert złożonych przez innych wykonawców w pozostałych częściach zamówienia. Nie jest sporna okoliczność, iż cena łączna oferty przystępującego jest wyższa od ceny oferowanej przez odwołującego. Ceny te zostały ogłoszone na sesji otwarcia ofert. Jednakże, stosownie do postanowień specyfikacji kilkakrotnie zresztą cytowanych zarówno przez odwołującego, jak i przystępującego, o wyniku postępowania miał zadecydować przede wszystkim wynik obliczeń opartych na cenach jednostkowych wskazanych w ofertach, zarówno dla usług parkowania (P.) jak i holowania (H.). Sposób obliczenia punktacji nie był kwestionowany w okresie przed złożeniem ofert, w tym także zasady naliczania upustu tj. rozłożenia go na 2 części od 1 do 8 doby, oraz od 8 doby. Izba ocenia, że w sprawie nie zostało dowiedzione, iż oferta przystępującego została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji powinien być udowodniony, co również w tym przypadku nie nastąpiło. Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ewentualnie odpowiadającego definicji art. 3 ust. 1 tej ustawy. Art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., wymaga, aby zaniżenie ceny było działaniem świadomym, celowym i nakierowanym na eliminację innych przedsiębiorców. Uznanie za czyn nieuczciwej konkurencji powinno być traktowane jako rozwiązanie szczególne i wyjątkowe z uwagi na istniejącą w gospodarce rynkowej swobodę ustalania i różnicowania cen przez przedsiębiorców. Czyn nieuczciwego zaniżania cen, może być dokonany tylko świadomie, umyślnie, w celu eliminacji innego przedsiębiorcy. Z porównania cen ujętych w niekwestionowanych co do treści tabelach wynika, iż ceny za usługi parkowania i holowania kształtują się na bardzo różnym poziomie. Każdy z Wykonawców prowadzi inną politykę finansową firmy. Oceniając oferty przy znaczących, mierzonych nawet krotnościami, różnicach, nie dotyczących jedynie przystępującego, Zamawiający, przy tak dużych rozbieżnościach cenowych, nie miał podstaw do uznania, iż wykonawcy stosowali ceny dumpingowe, manipulowali cenami i naruszyli zasady uczciwej konkurencji. Okoliczności te wskazują na odmienne metody kalkulacji ceny dla poszczególnych składników. Rozbieżności cenowe mogą wynikach i zapewne w oparciu o doświadczenie wykonawców, wynikają z szacowanych ilości usług dla danego składnika cenotwórczego. Użycie przez odwołującego pojęcia manipulowania cenami, zważywszy na jego pejoratywny wydźwięk, jest w ocenie Izby, niezasadne, jakkolwiek niewątpliwie sposób kalkulacji mógł się wydawać zaskakujący w zakresie przykładów powołanych przez odwołującego. Wydaje się oczywiste, że kalkulacja cen usług była służebna wobec celu, jakim było uzyskanie najkorzystniejszego wyniku punktowego prowadzącego do wygrania przetargu. W istocie rzeczy zatem, wykonawcy w większości, a w części trzeciej, przystępujący, opracowali kalkulacje zgodnie z wymogami w zależności od kryteriów oceny ofert, szacowanych ilości zdarzeń i uwarunkowań techniczno - organizacyjnych prowadzonej przez dany podmiot działalności, co w istocie jest uprawnieniem każdego Wykonawcy biorącego udział w przetargu - w celu uzyskania zamówienia. Zatem zaoferowanie cen na poziomie 1 zł przez dwóch Wykonawców, 1,50 zł przez trzeciego, 4 zł przez dwóch kolejnych jest wynikiem świadomej kalkulacji, że tego typu zdarzenia (zabezpieczanie jedynie roweru do procesu karnego) jest niezwykle rzadkim zdarzeniem, niemalże bezkosztowym. Zabezpieczanie roweru w zderzeniu z innym pojazdem nastąpi natomiast równolegle z zabezpieczeniem innego pojazdu, za którego zabezpieczenie Zamawiający zapłaci odrębną cenę wynikającą ze składnika np. H1, przy zderzeniu samochodu osobowego z rowerem. Logika rozumowania i wyceny tych przedsiębiorców jest słuszna, a ryzyko dopuszczalne jak pokazują oferty 4 Wykonawców. Nadto, należy zwrócić uwagę, iż faktury wystawiane po wykonanej usłudze oprócz ceny za faktycznie przejechaną liczbę km, liczoną po cenie za dany składnik cenotwórczy zawarty w umowie, zawierają również cenę za użyty do wykonania danej usługi sprzęt. Zatem twierdzenie zamawiającego, że kwota takiej faktury pokrywać będzie koszty niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia, nie jest bezpodstawna. W odniesieniu do zarzutu ewentualnego wskazującego na zaniechanie zamawiającego wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny stwierdzić należy, że nie zaistniały w sprawie przesłanki ustawowe obligujące zamawiającego do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie zaoferowanej ceny mogącej mieć znamiona rażąco niskiej. Zamawiający przekonująco także przedstawił argumenty na okoliczność braku wątpliwości co do potrzeby prowadzenia takiego postępowania z własnej inicjatywy. Wg informacji zamawiającego zaoferowane przez PW AUT ceny nie budziły jego wątpliwości, ponieważ kwestionowane przez Odwołującego pozycje tj. P2, P3, P4, P5, P6 oraz H2, H5, H7, H14 i H15, których łączna wartość wynosi 2 598,10 zł. w całości wartości oferty złożonej przez PW AUT tj. kwoty 457 519,10 zł - stanowiła 0,57%. Ilość usług jaka została przyjęta do wyceny w poz. H5, H7,H14 i H15 oraz P3, P6 i P7 wynika, z faktu iż na przestrzeni trwania dotychczasowej umowy zdarzenia te nie występowały w ogóle albo bardzo sporadycznie i dlatego też Zamawiający do wyceny przez Wykonawców w formularzu ofertowym przyjął symboliczne ilości tych usług tj. po 1 usłudze. Zatem na stanowisku zamawiającego zaważyło realne doświadczenie lat ubiegłych i przewidywania dotyczące okresu realizacji umowy. Analogiczne doświadczenie mogło być także podstawą kwestionowanej kalkulacji ofertowej przystępującego. Za znaczący argument uznać także przewidywaną możliwość optymalizacji kosztów przez wykorzystanie sprzętu do jednoczesnego świadczenia więcej niż jednej usługi wchodzącej w skład przedmiotu zamówienia przewidzianą w § 1 ust. 2 pkt 14 projektu umowy. W świetle dokonanych ustaleń stwierdzić należy, że teza zarzutu podstawowego, jak ewentualnego nie została potwierdzona dowodowo, w szczególności brak jest wykazania ceny dla składników kwestionowanych, która mogłaby być uznana za realną. Mając powyższe na uwadze, skład orzekający rozpoznający zarzuty odwołania nie stwierdził naruszenia przez zamawiającego w prowadzonym przez niego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przepisów ustawy pzp wskazanych w odwołaniu. W takim stanie rzeczy orzeczono, jak powyżej. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .......................... 24 …

…Sygn. akt: KIO 2686/23 WYROK z dnia 29 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2023 r. przez wykonawcę S. B. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Transportowa "S." S. B. z siedzibą w Legnicy, w postępowaniu prowadzonym przez Wielkopolskie Centrum Neuropsychiatryczne im. Oskara Bielawskiego w Kościanie, przy udziale wykonawcy Gospodarstwo Rolne S. M. w Kurzej Górze, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę S. B. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Transportowa "S." S. B. z siedzibą w Legnicy i 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S. B. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Transportowa "S." S. B. z siedzibą w Legnicy, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 2686/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Wielkopolskie Centrum Neuropsychiatryczne im. Oskara Bielawskiego w Kościanie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „dostawa artykułów spożywczych podzielona na 2 zadania: zadanie 1 – dostawa artykułów żywnościowych; zadanie 2 – dostawa świeżych warzyw i owoców.”, ZNAK SPRAW Y: ZP/11/2023- w zakresie zadania nr 2. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 lipca 2023 r. pod numerem 2023/S 134-425799. W dniu 11 września 2023 r. wykonawca S. B. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Firma HandlowoTransportowa "S." S. B. z siedzibą w Legnicy wniósł odwołanie w zakresie zadania nr 2: • od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, podjętej w ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającej na wyborze wykonawcy Gospodarstwo Rolne S. M. z siedzibą Długa 20, 64-000 Kurza Góra zwanego dalej wykonawcą, • na zaniechanie przez Zamawiającego dokonania następującej czynności w ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia do której zamawiający był obowiązany na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp tj. odrzucenia oferty, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu • na zaniechanie przez Zamawiającego dokonania następującej czynności w ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia do której zamawiający był obowiązany na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp tj. odrzucenia oferty, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń • na zaniechanie przez Zamawiającego dokonania następującej czynności w ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia do której zamawiający był obowiązany na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp tj. odrzucenia oferty wykonawcy czyli wówczas, gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, • na zaniechanie przez Zamawiającego dokonania następującej czynności w ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia do której zamawiający był obowiązany na podstawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, czyli wówczas, gdy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów: - art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b), c) ustawy Pzp, art. 224 ust. 6 ustawy Pzp; art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp tj.; 1) Wykonawca nie widnieje w żadnym z rejestrów firm, które zawierają informacje o przedsiębiorcach. Co więcej wykonawca nie przedstawił podmiotowego środka dowodowego w postaci odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej. Wobec powyższego oferta Wykonawcy Gospodarstwo Rolne S. M. winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b), c) ustawy Pzp; 2) Złożone przez wykonawcę w dniu 29 sierpnia 2023 r. wyjaśnienia zostały sporządzone w sposób lakoniczny, nie pozwalają zamawiającemu na ustalenie, czy w rzeczywistości jest on w stanie za zaoferowaną cenę wykonać przedmiot zamówienia. Wobec powyższego oferta Wykonawcy Gospodarstwo Rolne S. M. winna zostać odrzucona na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, czyli wówczas, gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. 3) W wyjaśnieniach z dnia 29 sierpnia 2023 r. wykonawca przyznaje, iż przed przystąpieniem do ww. postępowania powziął informację o sezonowości dostaw poszczególnych produktów od Pani I. C. – Kierownika Działu Żywienia w Wielkopolskim Centrum Neuropsychiatrycznym w Kościanie tj. bezpośrednio od zamawiającego poza procedurą toczącego się postępowania. Wobec powyższego oferta Wykonawcy Gospodarstwo Rolne S. M. winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, czyli wówczas, gdy oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę, nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert, a w tym odrzucenia oferty Wykonawcy Gospodarstwo Rolne S. M. Odwołujący wskazał, że: Art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W rozdziale II ust 9 pkt 1) SW Z Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia o treści: „Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek, jeżeli Wykonawca prowadzący działalność gospodarczą lub zawodową jest wpisany do jednego z rejestrów zawodowych lub handlowych prowadzonych w państwie członkowskim Unii Europejskiej, w którym posiadają siedzibę lub miejsce zamieszkania.” W załączniku XI do dyrektywy 2014/24/UE lub w załączniku VII do dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/W E z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniającej dyrektywy 2004/17/W E i 2004/18/W E (Dz. Urz. UE L 216 z 20.08.2009, str. 76) zawarto niewyczerpujący wykaz rejestrów zawodowych i handlowych funkcjonujących w państwach członkowskich Unii Europejskiej. W odniesieniu do polskich wykonawców ubiegających się o zamówienie istnieje możliwość uzyskania odpowiednich informacji co do kompetencji tych przedsiębiorców bezpośrednio za pomocą bezpłatnych baz danych dostępnych pod adresem, odpowiednio, oraz https://prod.ceidg.gov.pl/ceidg/ceidg.public.ui/search.aspxi. Wykonawca nie widnieje w żadnym z ww. rejestrów. Co więcej wykonawca nie przedstawił podmiotowego środka dowodowego w postaci odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej. Art. 226 ust 1 pkt 2) lit. c) stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; Ponadto zamawiający wymagał aby wykonawcy w składanych przez siebie ofertach wskazali nazwę handlową lub nazwę producenta oferowanego przez siebie produktu. Wykonawca w złożonej przez siebie ofercie w załączniku nr 3 do SW Z zadeklarował iż wszystkie oferowane przez niego produkty pochodzą z produkcji własnej. Działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wezwał wykonawcę do wyjaśnienia treści złożonej przez niego oferty. Zamawiający zwrócił się z prośbą o udzielenie wyjaśnień w kwestii, czy wybrane produkty w zadaniu nr 2 ww. postępowania tj. pomidory, ogórki, papryka, sałata, sałata lodowa, kalafior, dynia, koperek, natka, szczypior, lubczyk, por, rzodkiewka, szparagi wykonawca jest w stanie produkować przez okres dwóch lat całorocznie. Niemożliwym jest aby wykonawca przez okres dwóch lat całorocznie uprawiał warzywa, które w Polsce nie rosną cały rok. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie nie potwierdził jednoznacznie, że uprawia własne owoce i warzywa, że jest w stanie produkować je całorocznie. Nadmienić należy, iż wykonawca jako część swojej oferty przedstawił zaświadczenie o powierzchni gruntów, które potwierdza iż Wykonawca figuruje w rejestrze podatników Gminy Kościan jako podatnik podatku rolnego za grunt o powierzchni 5,3636 ha fizycznych, tj. 2,9956 ha przeliczeniowych. Na tak małej ilości ha wykonawca nie jest w stanie uprawiać 36 produktów do czego zobowiązał się w złożonej przez siebie ofercie. Podkreślić należy również, że obowiązek złożenia Zamawiającemu wyczerpujących wyjaśnień spoczywa na Wykonawcy, zaś złożone przez wykonawcę w dniu 29 sierpnia 2023 r. wyjaśnienia zostały sporządzone w sposób lakoniczny, nie pozwalają zamawiającemu na ustalenie, czy w rzeczywistości jest on w stanie za zaoferowaną cenę wykonać przedmiot zamówienia. Co niezwykle ważne, twierdzenia wykonawcy powinny zostać poparte konkretnymi dowodami, natomiast Wykonawca uchylił się od udzielenia szczegółowych informacji i przedstawienia dowodów, złożył wyjaśnienia w sposób zdawkowy i ogólnikowy. Ponadto art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt) 1 Ustawy Pzp cena jest rażąco niska gdy odbiega od wartości zamówienia o co najmniej 30%. Cena całkowita oferty zaproponowanej przez Wykonawcę jest niższa o ponad 30 % wartości zamówienia. Cena zatem odbiega w sposób rażący, a Wykonawca winien pokazać Zamawiającemu, jak kształtują się koszty realizacji danego pakietu i gdzie konkretnie dany wykonawca wygenerować może oszczędności, pozwalające mu zaoferować warunki lepsze niż konkurencja. Co niezwykle ważne, twierdzenia wykonawcy powinny zostać poparte konkretnymi dowodami. Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów, że zaoferowana w Formularzu Ofertowym cena za wykonanie przedmiotu zamówienia w zadaniu nr 2 nie jest rażąco niska. Pragniemy również zwrócić uwagę na to, że to ceny jednostkowe stanowią podstawę do obliczenia ostatecznego wynagrodzenia wykonawcy, każda z tych cen powinna była zostać obliczona w sposób realny, rynkowy. Wykonawca w swojej ofercie zaoferował ceny nierealne, które są nieosiągalne nawet przy składaniu ofert bezpośrednio z linii produkcyjnej. Wobec powyższego oferta Wykonawcy Gospodarstwo Rolne S. M. z siedzibą Długa 20, 64-000 Kurza Góra winna zostać odrzucona na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, czyli wówczas, gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Co więcej art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Według art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r., poz. 1233) czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r., poz. 275, ze zm.) stanowi, że zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. W wyjaśnieniach z dnia 29 sierpnia 2023 r. wykonawca przyznaje iż przed przystąpieniem do ww. postępowania powziął informację o sezonowości dostaw poszczególnych produktów od Pani I. C. – Kierownika Działu Żywienia w Wielkopolskim Centrum Neuropsychiatrycznym w Kościanie. Pani I. C. była zaangażowana w przygotowanie ww. postępowania o udzielenie zamówienia na co wskazuje rozdział III ust. 1. pkt. 4) SW Z gdzie Pani Izabela jest wskazana do porozumiewania się z wykonawcami w sprawie ww. postępowania. Informacja jaką powziął wykonawca bezpośrednio od zamawiającego została udzielona poza procedurą toczącego się postępowania. Wobec powyższego oferta Wykonawcy Gospodarstwo Rolne S. M. z siedzibą Długa 20, 64-000 Kurza Góra winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, czyli wówczas, gdy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Mimo wyżej opisanego stanu faktycznego, Zamawiający wybrał ofertę Wykonawcy. W omawianym przypadku zarówno wykonawca, jak i zamawiający podeszli do tematu w sposób odbiegający od oczekiwanego poziomu. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 19 września 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że: Odpowiedź na zarzut naruszenia art. 226 ust. l pkt. 2 lit b i c PZP: Zgodnie normami prawnymi zawartymi w artykule 226 ust. l pkt. 2 lit. b i c Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zamawiający dokonując wyboru wykonawcy Gospodarstwo Rolne S. M. ul. Długa 20, 64-000 Kurza Góra nie naruszył cytowanej wyżej normy prawnej albowiem: - Wbrew twierdzeniom Odwołującego się Wykonawca Gospodarstwo Rolne S. M. ul. Długa 20, 64-000 Kurza Góra nie był zobligowany do przedstawienia informacji z KRS czy CIDG wraz ze złożoną ofertą. Po pierwsze bowiem Gospodarstwo Rolne S. M. ul. Długa 20, 64-000 Kurza Góra ( art. 6 pkt. l ustawy z dnia 6 marca 2018 roku prawo przedsiębiorców D. U. z 2023 r poz. 221 tj.) nie podlega obowiązkowi wpisu do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, i (art.36 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 roku o Krajowym Rejestrze Sądowym (D.U. z 2023 poz.685 tj.) nie podlega obowiązkowi wpisu do Krajowego Rejestru Sądowego. Ma tu rację odwołująca, że wykonawca Gospodarstwo Rolne S. M. ul. Długa 20, 64-000 Kurza Góra nie widnieje w żadnym z rejestrów firm, które zawierają informacje o przedsiębiorcach. Musi jednak wiedzieć, że w Rzeczpospolitej Polskiej nie jest prowadzony żaden oficjalny rejestr gospodarstw rolnych. Wykonawca Gospodarstwo Rolne S. M. ul. Długa 20, 64-000 Kurza Góra nie mógł więc przedłożyć do niniejszego postępowania ani informacji z KRS ani z CEIDG , zamawiający nie uchybił zaś obowiązkowi wezwania tego wykonawcy do przedłożenia wskazanych dokumentów- bo odrębne przepisy nie wymagały od niego wpisu do rejestru łub ewidencji. Gdyby zaś Zamawiający postawił warunek ograniczający udział w postępowaniu wyłącznie do wykonawców wpisanych do CEIDG lub KRS, pozbawiłby możliwości udziału w postępowaniu takich wykonawców jak Gospodarstwo Rolne S. M., czym jawnie naruszyłby zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Zapis SW Z wyraźnie wskazuje, że Zamawiający wezwie Wykonawcę w wyznaczonym terminie do złożenia podmiotowego środka dowodowego w postaci m.in. odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy, sporządzonych nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji (II.l 1.2. lit. d). Odpowiedź na zarzut naruszenia art.224 ust.6 PZP: Zgodnie z normą prawną zawartą w art. 244 ust. 6 PZP odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Na skutek pytania zadanego przez odwołującą się Zamawiający pismem z dnia 28.08.2023 r wezwał wykonawcę Gospodarstwo Rolne S. M. do udzielenia wyjaśnień w kwestii, czy wybrane produkty w zadaniu 2 Dostawa świeżych warzyw i owoców tj. pomidory, ogórki papryka, sałata, sałata lodowa, kalafior, dynia, koperek, natka , szczypior, lubczyk, por, rzodkiewka, szparagi dostawca jest w stanie produkować przez okres dwóch lat całorocznie. Wykonawca miał złożyć wyjaśnienia w terminie do dnia 1.09.2023 r. godz. 10:00. W przypisanym terminie, bo w dniu 29.08.2023 roku do Zamawiającego wpłynęła odpowiedz na wezwanie, w której S. M. wskazał, że składuje płody rolne w magazynie-chłodni. Płody rolne które zamawiane są przez zamawiającego całorocznie uprawia także pod ogrzewanymi osłonami, a na podstawie własnego doświadczenia wynikającego z realizowania dostawna rzecz Wielopolskiego Centrum Neuropsychiatrycznego w Kościanie ma wiedzę, że w zakresie płodów rolnych o charakterze sezonowym - dostawy na te produkty także mają charakter sezonowy. Zamawiający złożone wyjaśnienia uznał za wystarczające i rzetelne biorąc pod uwagę zasady doświadczenia życiowego i dotychczasową praktykę Zamawiającego co do charakteru zapotrzebowania na świeże warzywa i owoce. Nie może bowiem budzić wątpliwości fakt, że termin świeże warzywa i owoce nie oznacza, że są one rwane prosto z krzaka, czy wydobywane z gruntu i dostarczane natychmiast zamawiającemu. Warzywa i owoce można w odpowiedni sposób przechowywać tak, żeby były one dostarczane również w porach roku, w których ich się nie wytwarza. Przechowywanie więc warzyw i owoców w chłodni-magazynie jest rozwiązaniem dopuszczalnym. Nie jest to bowiem np. mrożenie czy suszenie. Nie trzeba też wiedzy specjalnej, aby stwierdzić, że są też takie produkty, które są najlepsze właśnie bezpośrednio po wydobyciu ich z ziemi, chociaż można je także przez dłuższy czas przechowywać. Są produkty, które najlepiej smakują z hodowli np. wiosennej. Zamawiający ogranicza się w zamawianiu ich właśnie w okresach kiedy można zerwać je bezpośrednio w krzaka, wyrwać z ziemi - bo może takie decyzje podejmować. Stąd sezonowość dostaw i różnice w dostarczanym asortymencie zimą i latem. Chociaż wydaje się to oczywiste, z uwagi na treść odwołania, Zamawiający wyjaśnia, że przy każdej dostawie nie wymaga, aby przywożono mu jednocześnie wszystkich 34 pozycji wymienianych jako przedmiot zamówienia. Reasumując więc, Zamawiający nie odrzucił oferty Gospodarstwa Rolnego S. M., gdyż uznał na podstawie jego odpowiedzi, że jest w stanie przez czas trwania zamówienia dostarczać wyprodukowane przez siebie produkty. Swoje twierdzenie Zamawiający opierał także na efektach dotychczasowej współpracy z tym Wykonawcą. Zgodnie zaś z art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP o rażąco niskiej cenie mówimy nie tylko wtedy, kiedy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, ale również od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1, 5 i 10. W niniejszej sprawie dokonując takiej analizy arytmetycznej wszystkich cen nie ma mowy o rażąco niskiej cenie. Odpowiedź na zarzut naruszenia art. 226 ust. l pkt. 7 PZP: Zgodnie z art.226 ust. 1 pkt. 7 PZP Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Czyny nieuczciwej konkurencji (art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji D.U. z 2022 r poz. 1233 tj ) to działania sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagrażają lub naruszają interes innego przedsiębiorcy lub klienta, a w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi. Nie jest wiadomością poufną, że Gospodarstwo Rolne S. M. realizuje obecnie w okresie od listopada 2022 roku na rzecz Zamawiającego dostawy świeżych warzyw i owoców wobec udzielenia mu zamówienia publicznego w tym przedmiocie w przetargu poprzedzającym mniejsze postępowania. Nie może więc budzić wątpliwości fakt, że S. M. rozmawia i pozostaje w kontakcie w chwili realizowania dostaw z kierownikiem Działu Żywienia I. C. Bez takiego bowiem kontaktu nie byłoby możliwości prawidłowego realizowania zamówienia publicznego. Wiadomość powzięta od Kierownika Działu Żywienia o sezonowości dostaw nie ma nic wspólnego z czynem nieuczciwej konkurencji, gdyż S. M. podczas codziennej dostawy produktów któregoś ranka po ogłoszeniu zamówienia dopytał tylko w zwykłej rozmowie czy to prawda, że zmienione będą od nowego przetargu zasady. Kierowniczka odpowiedziała, że tak i odesłała pytającego do strony, na której zamieszczone jest zamówienie publiczne. Tego rodzaju pytanie, a tym bardziej udzielona odpowiedź nie ma nic wspólnego z czynem nieuczciwej konkurencji polegającym na uzgadnianiu przez potencjalnego wykonawcę z zamawiającym warunków składania ofert w przetargu, zakresu dostaw, czy cen. Pytanie zadane przez S. M. nie miało bowiem wpływu na treść zamieszczonego już ogłoszenia. Informacje zaś uzyskane od pracownika zamawiającego stanowiły wiedzę powszechną, którą pozyskać mogła też i nawet wcześniej sama Odwołująca zapoznając się z SWZ. W świetle powyższych okoliczności należy uznać, że czynność Zamawiającego w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegająca na wyborze wykonawcy Gospodarstwa Rolnego S. M. ul. Długa 20, Kurza Góra, 64-000 Kościan została przez Zamawiającego podjęta zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy z 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie był, w świetle obowiązujących przepisów ustawy z 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zobowiązany ani uprawniony do podjęcia czynności polegających na odrzuceniu oferty złożonej przez Gospodarstwo Rolne S. M. ul. Długa 20, Kurza Góra, 64-000 Kościan. Stan faktyczny ustalony przez Izbę: Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 lipca 2023 r. pod numerem 2023/S 134-425799. W dniu 11 września 2023 r. wykonawca S. B. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Firma HandlowoTransportowa "S." S. B. z siedzibą w Legnicy wniósł odwołanie w zakresie zadania nr 2: • od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, podjętej w ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającej na wyborze wykonawcy Gospodarstwo Rolne S. M. z siedzibą Długa 20, 64-000 Kurza Góra zwanego dalej wykonawcą, • na zaniechanie przez Zamawiającego dokonania następującej czynności w ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia do której zamawiający był obowiązany na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp tj. odrzucenia oferty, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu • na zaniechanie przez Zamawiającego dokonania następującej czynności w ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia do której zamawiający był obowiązany na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp tj. odrzucenia oferty, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń • na zaniechanie przez Zamawiającego dokonania następującej czynności w ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia do której zamawiający był obowiązany na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp tj. odrzucenia oferty wykonawcy czyli wówczas, gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, • na zaniechanie przez Zamawiającego dokonania następującej czynności w ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia do której zamawiający był obowiązany na podstawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, czyli wówczas, gdy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów: - art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b), c) ustawy Pzp, art. 224 ust. 6 ustawy Pzp; art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp tj; 1) Wykonawca nie widnieje w żadnym z rejestrów firm, które zawierają informacje o przedsiębiorcach. Co więcej wykonawca nie przedstawił podmiotowego środka dowodowego w postaci odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej. Wobec powyższego oferta Wykonawcy Gospodarstwo Rolne S. M. winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b), c) ustawy Pzp; 2) Złożone przez wykonawcę w dniu 29 sierpnia 2023 r. wyjaśnienia zostały sporządzone w sposób lakoniczny, nie pozwalają zamawiającemu na ustalenie, czy w rzeczywistości jest on w stanie za zaoferowaną cenę wykonać przedmiot zamówienia. Wobec powyższego oferta Wykonawcy Gospodarstwo Rolne S. M. winna zostać odrzucona na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, czyli wówczas, gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. 3) W wyjaśnieniach z dnia 29 sierpnia 2023 r. wykonawca przyznaje iż przed przystąpieniem do ww. postępowania powziął informację o sezonowości dostaw poszczególnych produktów od Pani I. C. – Kierownika Działu Żywienia w Wielkopolskim Centrum Neuropsychiatrycznym w Kościanie tj. bezpośrednio od zamawiającego poza procedurą toczącego się postępowania. Wobec powyższego oferta Wykonawcy Gospodarstwo Rolne S. M. winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, czyli wówczas, gdy oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę S. B. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Transportowa "S." S. B. z siedzibą w Legnicy,Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 19 września 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Gospodarstwo Rolne S. M. w Kurzej Górze. Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący zgłaszając przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 14 września 2023 r., jak również w piśmie procesowym z dnia 19 września 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 3 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności, zarzuty Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy PZP, są zdaniem Izby niezasadne. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Izba zważa, iż zgodnie z rozdziałem II ust 9 pkt 1) SW Z (Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia): „Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek, jeżeli Wykonawca prowadzący działalność gospodarczą lub zawodową jest wpisany do jednego z rejestrów zawodowych lub handlowych prowadzonych w państwie członkowskim Unii Europejskiej, w którym posiadają siedzibę lub miejsce zamieszkania”, przy czym Odwołujący z powyższego postanowienia SW Z wywodzi, iż Przystępujący nie przedstawiając podmiotowego środka dowodowego w postaci odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, nie spełnił warunków udziału w postępowaniu. Izba nie zgadza się z powyższą argumentacją Odwołującego, ponieważ Przystępujący prowadzi gospodarstwo rolne, a zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców, przepisów ustawy nie stosuje się do działalności wytwórczej w rolnictwie w zakresie upraw rolnych oraz chowu i hodowli zwierząt, ogrodnictwa, warzywnictwa, leśnictwa i rybactwa śródlądowego, z kolei zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym, Rejestr obejmuje podmioty, na które przepisy ustaw nakładają obowiązek uzyskania wpisu do tego Rejestru. Natomiast w myśl art. 36 ww. ustawy, Przepisy niniejszego rozdziału stosuje się do następujących podmiotów: 1) (uchylony) 2) spółek jawnych; 2a) europejskich zgrupowań interesów gospodarczych; 3) spółek partnerskich; 4) spółek komandytowych; 5) spółek komandytowo-akcyjnych; 6) spółek z ograniczoną odpowiedzialnością; 6a) prostych spółek akcyjnych; 7) spółek akcyjnych; 7a) spółek europejskich; 8) spółdzielni; 8a) spółdzielni europejskich; 9) przedsiębiorstw państwowych; 10) instytutów badawczych i instytutów działających w ramach Sieci Badawczej Łukasiewicz; 11) (uchylony) 12) towarzystw ubezpieczeń wzajemnych; 12a) towarzystw reasekuracji wzajemnej; 13) innych osób prawnych, jeżeli wykonują działalność gospodarczą i podlegają obowiązkowi wpisu do rejestru, o którym mowa w art. 1 ust. 2 pkt 2; 14) oddziałów przedsiębiorców zagranicznych działających na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej; 15) głównych oddziałów zagranicznych zakładów ubezpieczeń; 16) głównych oddziałów zagranicznych zakładów reasekuracji; 17) instytucji gospodarki budżetowej. Nadto Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż zgodnie z postanowieniami rozdziału II ust. 11 pkt 2 lit. d SW Z: „Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona , do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia, następujących podmiotowych środków dowodowych: odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy, sporządzonych nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji” Biorąc powyższe przepisy pod uwagę, jak również postanowienia SW Z, Izba doszła do przekonania, że Przystępujący prowadząc indywidualne gospodarstwo rolne (gospodarstwo rodzinne) nie miał obowiązku wpisu do ewidencji działalności gospodarczej ani uzyskać wpisu do Krajowego Rejestru Sądowego. Poza tym, twierdzenia Odwołującego z pisma z dnia 23 września 2023 r., iż Przystępujący nie złożył potwierdzenia wpisu do Rejestru zakładów podlegających urzędowej kontroli organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej,rejestracji w ARIRM, czy tez innych dokumentów, deklaracji nie miały żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ nie były one przedmiotem zarzutów odwołania. W myśl bowiem art. 555 ustawy PZP, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Nadto Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż po pierwsze zarzuty zawarte w odwołaniu odnosiły się tylko co do braku wpisu Przystępującego do CEIDG lub KRS, o czym świadczą słowa: W „ odniesieniu do polskich wykonawców ubiegających się o zamówienie istnieje możliwość uzyskania odpowiednich informacji co do kompetencji tych przedsiębiorców bezpośrednio za pomocą bezpłatnych baz danych dostępnych pod adresem, odpowiednio, oraz https://prod.ceidg.gov.pl/ceidg/ceidg.public.ui/search.aspxi. Wykonawca nie widnieje w żadnym z ww. rejestrów. Co więcej wykonawca nie przedstawił podmiotowego środka dowodowego w postaci odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowegolub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej.”, a po drugie Zamawiający nie stawiał wymagań w SWZ co do dokumentów wskazanych przez Odwołującego. Tym samym, w ocenie Izby zarzuty te są niezasadne. Odnośnie zarzutu zaniechania przez Zamawiającego dokonania następującej czynności w ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia do, której zamawiający był obowiązany na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, tj. odrzucenia oferty wykonawcy czyli wówczas, gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, jest zdaniem Izby niezasadny. Izba zważa, że zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że powyższy przepis jest związany z podstawą odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a którą tę podstawę Odwołujący nie powołał w zarzutach odwołania. Izba zwraca uwagę, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wezwał o udzielenie wyjaśnień Przystępującego z dnia 28 sierpnia 2023 r. na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP, a nie na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP, na który to przepis Odwołujący się powołuje. Tym samym Izba zgadza się z Odwołującym, że Zamawiający nie wezwał Przystępującego na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP „do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów, że zaoferowana w Formularzu Ofertowym cena za wykonanie przedmiotu zamówienia w zadaniu nr 2 nie jest rażąco niska”, ze względu na to, iż cena oferty Przystępującego „jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia”. Jednakże należy w tym miejscu podkreślić, iż Zamawiający wzywając Przystępującego o udzielenie wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP, doprowadził do sytuacji, w której Przystępujący nie był zobowiązany do udzielenia szczegółowych wyjaśnień odnośnie zaoferowanej ceny wraz z dowodami. Co istotne, Odwołujący nie powołał się w zarzutach odwołania na zaniechanie Zamawiającego w zakresie wezwania Przystępującego do wyjaśnień zaoferowanej ceny na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP. Nadto należy zaznaczyć, że przepis art. 223 ust.1 ustawy PZP nie mówi nic o złożeniu wyjaśnień wraz z dowodami, lecz o złożeniu wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. W związku z powyższym Izba nie popiera argumentacji Odwołującego, że „wykonawca uchylił się od udzielenia szczegółowych informacji i przedstawienia dowodów”. Niezależnie od powyższego, samo wezwanie Zamawiającego z dnia 28 sierpnia 2023 r. nie dotyczyło zdaniem Izby wyjaśnień co do zaoferowanej ceny, o czym świadczą słowa: „Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień w kwestii, czy wybrane produkty w zadaniu 2 „Dostawa świeżych warzyw i owoców”, tj. pomidory , ogórki, papryka, sałata , sałata lodowa, kalafior, dyna, koperek, natka, szczypior, lubczyk, por, rzodkiewka, szparagi, Dostawca jest w stanie produkować przez okres dwóch lat całorocznie”. Na powyższe pytanie Zamawiającego, Przystępujący w dniu 29 sierpnia 2023 r. odpowiedział m.in. „płody rolne składuję w profesjonalnym magazynie-chodni, gwarantującym optymalne i długotrwałe przechowywanie. (...) Ponadto należy podkreślić, iż płody rolne zamawiane przez odbiorcę całorocznie, uprawiam również pod ogrzewanymi osłonami”, co w ocenie Izby jest wystarczające do uznania, iż Przestępujący jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia. W związku z powyższym, Izba popiera argumentację Zamawiającego, iż „termin świeże warzywa i owoce nie oznacza, że są one rwane prosto z krzaka, czy wydobywane z gruntu i dostarczane natychmiast zamawiającemu. Warzywa i owoce można w odpowiedni sposób przechowywać tak, żeby były one dostarczane również w porach roku, w których ich się nie wytwarza”, jak również to, iż Zamawiający w SW Z nie wymagał, aby „przywożono mu jednocześnie wszystkich 34 pozycji wymienianych jako przedmiot zamówienia”. Nadto Izba zważa, że Przystępujący mimo, iż zadeklarował w złożonej przez siebie ofercie w załączniku nr 3 do SW Z, iż wszystkie oferowane przez niego produkty pochodzą z produkcji własnej, to należy zauważyć, że Zamawiający w żadnym punkcie SW Z nie wymagał, aby produkcja świeżych warzyw i owoców miała odbywać się wyłącznie na gruntach własnych Przystępującego, a nie również na gruntach dzierżawionych (Przystępujący przy przystąpieniu przedłożył dowody w postaci przykładowych umów dzierżawy). W związku z powyższym, Izba uznała za wiarygodne stwierdzenie Przystępującego na rozprawie: „Wskazuje na areał około 17-18 ha, który jest odpowiedni do produkcji rolnej”. Tym samym, w ocenie Izby zarzut ten jest niezasadny. Odnośnie zarzutu zaniechania przez Zamawiającego dokonania następującej czynności w ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia do której zamawiający był obowiązany na podstawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, czyli wówczas, gdy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jest zdaniem Izby niezasadny. Izba zważa, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, z kolei w myśl art. 3 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Izba wskazuje, że Odwołujący opatruje powyższy zarzut na stwierdzeniu, iż w wyjaśnieniach z dnia 29 sierpnia 2023 r. „wykonawca przyznaje, iż przed przystąpieniem do ww. postępowania powziął informację o sezonowości dostaw poszczególnych produktów od Pani I. C. – Kierownika Działu Żywienia w Wielkopolskim Centrum Neuropsychiatrycznym w Kościanie tj. bezpośrednio od zamawiającego poza procedurą toczącego się postępowania”. W pierwszej kolejności Izba zważa, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, jak powzięcie informacji o sezonowości dostaw poszczególnych produktów miałoby zagrażać lub naruszać interes Odwołującego lub Zamawiającego. Co istotne, jak wskazał sam Przystępujący w piśmie przy zgłoszeniu przystąpienia z dnia 14 września 2023 r. , jak również w piśmie procesowym z dnia 19 września 2023 r.: „podczas jednej z dostaw, która miała miejsce po ogłoszeniu postepowania przetargowego zapytałem, czy zmieniły się dotychczasowe zasady dostaw, gdyż zauważyłem, że zamawiający wprowadził podział na sezonowość dostaw. Pani C. wskazała, że wszelkie informacje na ten temat zawarte są w ogłoszeniu i to wszystko, co ma do powiedzenia w tej sprawie”. Izba uznała powyższe słowa Przestępującego za wiarygodne, tym bardziej, że zostały one potwierdzone również przez samego Zamawiającego na rozprawie oraz w odpowiedzi na odwołanie: „S. M. podczas codziennej dostawy produktów któregoś ranka po ogłoszeniu zamówienia dopytał tylko w zwykłej rozmowie czy to prawda, że zmienione będą od nowego przetargu zasady. Kierowniczka odpowiedziała, że tak i odesłała pytającego do strony, na której zamieszczone jest zamówienie publiczne”, co w ocenie Izby, nie świadczy w jakikolwiek sposób o złożeniu oferty przez Przystępującego w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, czy też o jakimkolwiek porozumieniu antymonopolowym. Warto również zwrócić uwagę, że informacje te zostały wyłącznie potwierdzone przez Panią I. C. oraz że nastąpiło to po ogłoszeniu postępowania przetargowego, zaś samo zadanie pytania przez Przystępującego nie miało wpływu na treść zamieszczonego już ogłoszenia o zamówienie publiczne. Tym samym, zdaniem Izby zarzut ten jest niezasadny. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba zważa, że dowody wniesione przez Przystępującego na rozprawie nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …