Postanowienie KIO 754/23 z 31 marca 2023

1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę M. L. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą MLH M.

L. przy ul. Gdańskiej 65, 84-120 Władysławowo i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

…………………………….

Sygn. akt

KIO 754/23

Uz as adnienie Zespół Szkół nr 1 we Władysławowie ul. Morska 1, 84-120 Władysławowo, zwany dalej: „Zamawiającym”, w imieniu którego postępowanie jako pełnomocnik prowadzi Zespół Obsługi Placówek Oświatowych, ul. gen. Józefa Hallera 19, 84120 Władysławowo, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pn.: dostawa artykułów żywnościowych do Zespołu Szkół nr 1 we Władysławowie (znak: ZOPO.261.1.2023) w podziale na 7 części, zwane dalej „postępowaniem”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 12 stycznia 2023 r., pod numerem 2023/BZP 00026434/01.

Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.

W dniu 20 marca 2023 r. wykonawca M. L. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą MLH M. L. przy ul.

Gdańskiej 65, 84-120 Władysławowo (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego w postaci: 1. Zaniechania przez Zamawiającego przesłania do Odwołującego kopii odwołania wniesionego w zakresie części 5 zamówienia nie później niż w terminie 2 dni od dnia jego otrzymania, poprzez co Odwołujący został pozbawiony możliwości zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje.

1. Bezpodstawnym zastosowaniu art. 521 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) tj. uwzględnieniu odwołania wniesionego w dniu 06.02.2023 r. przez Wykonawcę Stemar sp. z o.o. z siedzibą 84 – 120 Władysławowo, ul. Portowa 3 w całości.
2. Zaniechania przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnień w zakresie części 7 postępowania Wykonawcy Stemar sp. zo.o. z siedzibą 84 – 120 Władysławowo, ul. Portowa 3 w zakresie jaki produkt mają zamiar dostarczać w pozycji nr 4 baton owocowy bez dodatku cukru opakowanie min 30 g ( wskazanie producenta).
3. Naruszeniu art. 16 ustawy Pzp w zakresie zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania

wykonawców, przejrzystości oraz proporcjonalności;

1. Naruszeniu art. 226 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 226 ust 1. pkt 7 ustawy Pzp, poprzez dokonanie bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo, iż Oferta Odwołującego spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu.
2. Naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnień w/w postępowaniu w zakresie treści złożonej oferty Odwołującego;.

Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie:

1. art. 524 w zw. z art. 525 ust. 1, 2, 3, 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przesłania do Odwołującego kopii odwołania nie później niż w terminie 2 dni od dnia jego otrzymania, poprzez co Odwołujący został pozbawiony możliwości zgłoszenia przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje.

Skutkiem powyższego jest również naruszenie art. 523 ust. 1 ustawy Pzp poprzez pozbawienie Odwołującego możliwości wstąpienia do postępowania odwoławczego w roli Uczestnika, gdy jako „Uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, może wnieść sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części”.

1. art. 521 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i uwzględnienie w całości odwołania Wykonawcy Stemar sp. zo.o. z siedzibą 84 – 120 Władysławowo, ul. Portowa 3 w sytuacji, gdy Zamawiający w pierwszej kolejności był zobowiązany do dokonania czynności określonej w art. 524 ustawy Pzp tj. przesłania kopii odwołania do Odwołującego w celu umożliwienia Odwołującemu zgłoszenia przystąpienia.
2. art. 223 ust. 1, 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejawiające się w uznaniu, iż złożona przez Stemar Sp. z o.o. oferta nie budzi wątpliwości, co doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający nie dokonał rzetelnego zbadania złożonych ofert oraz nie uwzględnił, iż wskazana oferta budzi wątpliwości co do nie wskazania przez Wykonawcę Stemar sp. zo.o. - jaki produkt ma zamiar dostarczać w pozycji nr 4 baton owocowy bez dodatku cukru opakowanie min 30g, co w konsekwencji skutkowało zaniechaniem odrzucenia oferty firmy Stemar Sp. z o.o.
3. Naruszeniu art. 16 ustawy Pzp w zakresie zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz proporcjonalności;
4. Naruszeniu art. 226 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 226 ust 1. pkt 7 ustawy Pzp, poprzez dokonanie bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego MLH M. L., pomimo, iż Oferta Odwołującego spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu.
5. Naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnień w/w postępowaniu w zakresie treści złożonej oferty Odwołującego.

W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu:

1. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Stemar Sp.zo.o. z dnia 16.03.2023r.
2. Nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert w w/w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
3. Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, według rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu lub rozprawie;.

Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 Pzp, ponieważ złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, która w jego ocenie nie podlega wykluczeniu i gdyby Zamawiający przeprowadził postępowanie zgodnie z przepisami Pzp, oferta Odwołującego ostała by się jako najkorzystniejsza zgodnie z pierwotnym wyborem Zamawiającego z dnia 01.02.2023r. w zakresie części nr 5.

Odwołujący ma więc interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż może ponieść szkodę w związku z nieudzieleniem mu zamówienia.

Zamawiający w dniu 28 marca 2023 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie. W przedmiotowym piśmie zamawiający wniósł o:

1. odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy P.z.p., z uwagi na jego wniesienie po upływie terminu określonego w ustawie. zaś ewentualnie – na wypadek dopuszczenia odwołania do merytorycznego rozpoznania – o:
2. oddalenie odwołania.

Na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 marca 2023 roku Odwołujący oświadczył, iż wycofuje zarzuty wskazane w pkt 1-3 odwołania.

W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający prowadzi postępowanie na dostawy z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 12 stycznia 2023 r., pod numerem 2023/BZP 00026434/01.

W dniu 1 lutego 2023 r. Zamawiający dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie części 5 postępowania.

W dniu 6 lutego 2023 r. wykonawca Stemar sp. z o. o. wniósł odwołanie wobec powyżej wskazanej czynności zamawiającego, żądając m.in. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty obecnego Odwołującego jako podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4) Pzp w zw. z art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1360 ze zm. – dalej jako: KC) oraz art. 83 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm.). Postępowanie dotyczące ww. odwołania zostało oznaczone sygn. akt KIO 342/23.

Zamawiający wskazał, że informacja o wniesieniu ww. odwołania wraz z jego kopią została przekazana wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dniu 7 lutego 2023 r. W terminie określonym w art. 525 ust.

1 Pzp żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego.

W dniu 14 lutego 2023 r. Zamawiający przesłał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej oraz wykonawców biorących udział w postępowaniu odpowiedź na odwołanie o sygn. KIO 342/23, w której to odpowiedzi oświadczył, że uwzględnia ww. odwołanie w całości, informując iż dokona czynności zgodnie z żądaniami w nim zawartymi.

Wobec powyższego Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 15 lutego 2023 r. umorzyła postępowanie do sygn. KIO 342/23 na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 1 Pzp.

W dalszej kolejności Zamawiający, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, unieważnił w dniu 13 marca 2023 r. czynność wyboru oferty obecnego Odwołującego, a następnie w dniu 16 marca 2023 r. poinformował o wyniku ponownej oceny ofert w toku której dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie przepisów przywołanych w odwołaniu o sygn. 342/23 oraz dokonał wyboru oferty Stemar sp. z o. o. jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu zakresie części 5.

Na poczet materiału dowodowego Izba zaliczyła dokumentację w postaci elektronicznej, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 16 marca 2023 r., zapisaną na urządzeniu przenośnym typu pendrive, w tym w szczególności: - odwołanie z dnia 6 lutego 2023 r. w sprawie KIO 342/23; - pismo Zamawiającego z dnia 14 lutego 2023 r. zawierające odpowiedź na odwołanie w sprawie KIO 342/23; - pismo z dnia 13 marca 2023 r. zawierające informacje o unieważnieniu czynności wyboru oferty Odwołującego.; - informację o wynikach postępowania w zakresie części 5 z dnia 16 marca 2023 r.; - pismo Zamawiającego z dnia 28 marca 2023 r. zawierające odpowiedź na odwołanie w sprawie przedmiotowego odwołania wraz z dowodami załączonymi do ww. odpowiedzi.

Izba zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, jak również stanowiska stron postępowania odwoławczego, Izba uznała, że odwołanie podlegało odrzuceniu.

Na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp odwołanie podlega odrzuceniu, jeżeli zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Przepis ten koresponduje z art. 515 ust. 3 pkt 2 Pzp, zgodnie z którym na odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne.

Izba ustaliła, iż Odwołujący zaskarżył odwołaniem odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego na podstawie art. art. 226 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 58 § 1 k.c. oraz art. 83 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust 1. pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm.), tj. jako oferty złożonej przez Wykonawcę oferty w celu obejścia Pzp, tj. art. 108 ust. 1 pkt 1) Pzp oraz w warunkach pozorności oświadczenia woli (oferty) Wykonawcy, a także w sytuacji złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, jak również zaniechanie podjęcia przez Zamawiającego wezwania Odwołującego do przedstawienia wyjaśnień w ww. zakresie.

W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy Izba doszła do przekonania, że niniejsze odwołanie stanowiło de facto polemikę z okolicznościami przywołanymi w odwołaniu oznaczonym sygn. akt KIO 342/23 oraz czynnościami Zamawiającego podjętymi w następstwie zbadania przedstawionych w nim okoliczności, a także kwestionującymi sposób komunikacji ich Odwołującemu.

Podstawa faktyczna i prawna zarzutów Odwołującego opierała się w zasadniczej części na twierdzeniu, iż Odwołujący został pozbawiony możliwości ochrony swoich praw oraz kwestionowania zarzutów stawianych swojej ofercie z uwagi na brak informacji o treści wcześniejszego odwołania. Według Odwołującego, Zamawiający dokonał nierzetelnej i niezgodnej z prawem czynności uwzględnienia w całości odwołania złożonego przez firmę Stemar Sp. z o.o. w ramach odwołania o sygn. 342/23, zaś Odwołujący nie otrzymał zgodnie z art. 524 kopii odwołania i do dnia 14.02.2023 r. nie posiadał wiedzy, że wpłynęło odwołanie do Zamawiającego, przez co pozbawiony został możliwości włączenia się do przedmiotowego postępowania w charakterze przystępującego, a w konsekwencji skutecznego wniesienia sprzeciwu zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Odwołujący wskazał przy tym na zapisy SWZ opisujące w rozdziale XII sposób komunikacji Zamawiającego z wykonawcami, które w ocenie 6 Odwołującego nie były przestrzegane z uwagi na prowadzenie komunikacji za pomocą poczty elektronicznej podczas gdy zgodnie z treścią pkt 2 tego rozdziału komunikacja między Zamawiającym a wykonawcami miała się odbywać za pomocą Platformy e-Zamówienia.

Zgodnie z zapisami rozdziału XII pkt 2 SWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego komunikacja między Zamawiającym a wykonawcami odbywa się przy użyciu Platformy e-Zamówienia, która jest dostępna pod adresem . Z kolei zgodnie z pkt 19 w szczególnie uzasadnionych przypadkach uniemożliwiających komunikację wykonawcy i Zamawiającego za pośrednictwem Platformy e-Zamówienia, Zamawiający dopuszcza komunikację za pomocą poczty elektronicznej na adres e-mail: (nie dotyczy składania ofert/wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu). Izba opierając się na zgromadzonej dokumentacji, a także stanowiskach stron, ustaliła że komunikacja z wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu była prowadzona za pośrednictwem poczty elektronicznej poprzez przesyłanie wiadomości na adresy wykonawców wskazane w formularzach ofertowych. Prawidłowość i skuteczność tego sposobu komunikacji nie była kwestionowana przez wykonawców, w tym również Odwołującego, który w stanowisku przedstawionym na posiedzeniu potwierdził otrzymywanie na adres mailowy korespondencji w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący zakwestionował jedynie otrzymanie wiadomości przedstawionej przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 7 lutego 2023 r. zawierającej kopię odwołania firmy Stemar sp. z o. o. oraz wezwanie do przystąpienia do postępowania odwoławczego, wskazując jednocześnie że nie jest w stanie wyjaśnić przyczyn braku otrzymania korespondencji z ww. dnia.

W tym stanie faktycznym Izba stwierdziła, iż o tym, że Zamawiający uznał ofertę Odwołującego za podlegającą odrzuceniu z uwagi na kwestionowane w niniejszym odwołaniu przesłanki, Odwołujący powziął wiedzę bezspornie najpóźniej w dniu 14 lutego 2022 r., kiedy to otrzymał od Zamawiającego informację o uwzględnieniu odwołania.

Okoliczność tę potwierdził sam Odwołujący w treści odwołania, wskazując w jego treści, że „został pozbawiony jakiegokolwiek wykazania swojego interesu prawnego, gdyż nie otrzymał zgodnie z art. 524 kopii odwołania i do dnia 14.02.2023 r. nie posiadał wiedzy, że wpłynęło odwołanie do Zamawiającego”. Przy czym - co istotne na kanwie stanu faktycznego sprawy - Odwołujący posiadał wówczas pełną wiedzę co do okoliczności, które stanowiły podstawę odrzucenia oferty Odwołującego, a które są kwestionowane w ramach obecnie wniesionego odwołania. Już wówczas Zamawiający wskazał na okoliczności, które miały świadczyć o zasadności odrzucenia oferty, a które stały się podstawą wniesionego odwołania. Odwołujący zdecydował się jednak wnieść odwołanie dopiero, kiedy w wyniku przeprowadzonej ponownie czynności badania i oceny ofert – stanowiącej realizację działań wskazanych w piśmie z dnia 14.02.2023 r. – oferta Odwołującego została odrzucona, co - mając na uwadze, iż Odwołujący jest podmiotem profesjonalnym, zobowiązanym do działania z należytą starannością mierzoną z uwzględnieniem zawodowego charakteru działalności - uznać należy za działanie spóźnione. Wskazać należy, że w aktualnym stanie prawnym w postępowaniach o wartości nie przekraczającej progów unijnych zaskarżeniu podlegać może każda czynność i każde zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia (por. art. 513 ustawy Pzp). Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 31 maja 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 28/21, przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie nakazują liczenia terminów na wniesienie odwołania od daty wyboru oferty najkorzystniejszej, tylko od momentu przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę do jego wniesienia bądź w zależności od przyjętej kwalifikacji od dnia, w którym powzięto, lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Odwołujący bezspornie już w dniu 14 lutego 2023 r., dowiedział się o uznaniu przez Zamawiającego oferty Odwołującego za podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 4 i ust. 7 Pzp, jak i dysponował wtedy już pełną wiedzą odnośnie okolicznościach postępowania i zastrzeżeniach dot. jego oferty umożliwiającą podniesienie zarzutów zawartych w odwołaniu. Po tym dniu nie ujawniły się w sprawie żadne nowe okoliczności faktyczne w zakresie objętym zarzutami odwołania, które nie byłyby znane w dniu 14 lutego 2022 r.. Nieuzasadnione byłoby zatem przyzwolenie w takiej sytuacji, aby istniejące uprzednio okoliczności, co do których Odwołujący powziął wiadomość najpóźniej w chwili otrzymania odpowiedzi na odwołanie, służyły za podstawę do wnoszenia odwołania na późniejszym etapie postępowania, kiedy to wynik tego postępowania okazał się dla Odwołującego niekorzystny.

W związku z powyższym Izba postanowiła odrzucić odwołanie na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp w zw. z art. art. 515 ust.

3 pkt 2 Pzp. Na marginesie skład orzekający wskazał, że wbrew twierdzeniom Odwołujący nie został pozbawiony możliwości wykazania swojego interesu prawnego do kwestionowania czynności Zamawiającego w zakresie odrzucenia swojej oferty i ochrony swojego interesu prawnego za pomocą środków ochrony prawnej w postępowaniu, natomiast w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie mógł tego czynić formułując zarzuty odnośnie skuteczności przekazania kopii odwołania przez Zamawiającego. Badanie prawidłowości czynności Zamawiającego w zakresie art. 524 Pzp mogło

ewentualnie nastąpić w przypadku podniesienia takich zarzutów w terminie 5 dni od powzięcia informacji o takim zaniechaniu Zamawiającego tj. analogicznie jak w przedmiotowej sprawie – od 14 lutego 2023 r. Z uwagi na treść zarzutów odwołania oraz bezsporne ustalenie, iż wszelkie okoliczności były znane w dacie 14 lutego 2023 r. kwestia ta pozostała poza zakresem rozstrzygnięcia Izby w przedmiotowym postępowaniu, zaś odwołanie zostało odrzucone.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego, koszt wpisu od odwołania.

9