Wyrok KIO 3173/24 z 18 września 2024

1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodniczący

……………………………………………..............

Sygn. akt

KIO 3173/24

Uz as adnienie Polskie Porty Lotnicze spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa, instalacja i uruchomienie 4 szt. urządzeń systemu EDS (Explosive Detection System) minimum normy 3.1 wraz z integracją z systemem BHS”, numer referencyjny: 53/PN/ZP/TLLZZ/24, zwane dalej postępowaniem.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 10 maja 2024 roku, numer publikacji ogłoszenia: 275713-2024, numer wydania Dz.U. S: 91/2024, data publikacji: 10/05/2024.

2 września 2024 r. wykonawca P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon P. S. ul. Miła 5, 09-402 Płock (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu:

1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DIMARK spółka akcyjna z siedzibą w Złotkowie i ANGLOSEC spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: Przystępujący lub Konsorcjum), w sytuacji gdy wykonawca ten nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających brak podstaw wykluczenia (tj. Oświadczenia Wykonawcy w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, tj. o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji konsumentów (Dz. U. z 2020 r. poz. 1076 i 1086), z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej, o którym mowa w Rozdz. VII ust. 2 pkt 2.2 lit. f SWZ, podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną do reprezentowania Konsorcjum) lub spełnianie warunków udziału w Postępowaniu (tj. Wykazu dostaw wraz z załączeniem dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane należycie, o których mowa w Rozdz. VII ust. 2 pkt 2.1 lit. a SWZ, podpisanych kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną do reprezentowania Konsorcjum) oraz innych dokumentów lub oświadczeń (tj. właściwego pełnomocnictwa dla Pana M. I. do reprezentowania Konsorcjum w postępowaniu albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego);
2. art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez zaniechanie odrzucenia oferty

Przystępującego,

mimo

że oferta tego wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wynikającego z przedłożenia Zamawiającemu przy piśmie Przystępującego z 20 sierpnia 2024 r. antydatowanego pełnomocnictwa dla Pana M. I., opatrzonego datą „28 czerwca 2024 roku”, oraz dokumentu zatytułowanego „Potwierdzenie umocowania” z 6 sierpnia 2024 r., zawierającego nieprawdziwe oświadczenie, że uczestnicy Konsorcjum 28 czerwca 2024 roku udzielili Panu M. I. pełnomocnictwa do reprezentowania uczestników Konsorcjum w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i wszystkie czynności podjęte przez pełnomocnika w Postępowaniu, w szczególności wszystkie oświadczenia złożone przez pełnomocnika, zostały dokonane w imieniu uczestników Konsorcjum na podstawie tego pełnomocnictwa – celem realizacji punktu 2a skierowanego przez Zamawiającego do Konsorcjum Wezwania do złożenia dokumentów z 14 sierpnia 2024 r.;

1. art. 239 ust. 1 i 2 Pzp, art. 17 ust. 2 Pzp, art. 57 pkt 1 i 2 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c oraz pkt 7 Pzp, przez wybranie oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy wybór tej oferty został dokonany niezgodnie z przepisami Pzp, albowiem Wykonawca ten nie wykazał niepodlegania wykluczeniu z Postępowania i spełniania warunków udziału w Postępowaniu oraz jego oferta podlegała odrzuceniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia dokonanej czynności badania i oceny ofert;
2. unieważnienia dokonanej czynności wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej;
3. odrzucenia ofert Konsorcjum;
4. dokonania ponownego badania i oceny ofert.

W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał m. in.:

W postępowaniu zostały złożone 2 oferty: Odwołującego i Przystępującego. 19 czerwca 2024 r. odbyła się aukcja elektroniczna z udziałem wymienionych wykonawców. Pismem z 5 lipca 2024 r. Zamawiający poinformował o wybraniu oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej.

Nie zgadzając się z wyborem oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, Savicon 18 lipca 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W odwołaniu Savicon podniósł, że wybór przez Zamawiającego oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej został dokonany z naruszeniem przepisów Pzp, bowiem Wykonawca ten złożył w Postępowaniu niekompletne lub zawierające błędy podmiotowe środki dowodowe. Tym samym Konsorcjum nie wykazało niepodlegania wykluczeniu z Postępowania oraz spełniania warunków udziału w Postępowaniu. Obligowało to Zamawiającego do wezwania Konsorcjum do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia złożonych niekompletnych lub zawierających błędy podmiotowych środków dowodowych, czego Zamawiający, z naruszeniem przepisów Pzp, nie uczynił.

Dowód: - Odwołanie Savicon z 18 lipca 2024 r.

Na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej 8 sierpnia 2024 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2539/24, Zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów odwołania w części. Zamawiający uwzględnił następujące zarzuty odwołania: - pkt II ppkt 1 litera a ostatni tiret w brzmieniu wykaz dostaw oraz załączony do niego protokół odbioru końcowego,

zostały podpisane w imieniu konsorcjum przez Pana M. I., który nie posiadał stosownego umocowania do reprezentacji konsorcjum - pkt II ppkt 1 litera b tiret 4 w brzmieniu opis uprawnień kierownika robót sanitarnych wskazanego w wykazie osób

jest niezgodny z treścią warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale V ust. 1 pkt 2 litera d tiret 2 ppkt IV SWZ - pkt II ppkt 1 litera b tiret 5 w brzmieniu wykaz osób został podpisany w imieniu konsorcjum przez Pana M. I.,

który nie posiadał stosownego umocowania do reprezentacji konsorcjum - zarzut wskazany w pkt II ppkt 1 litera c w brzmieniu oświadczenie wykonawcy w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5

ustawy (...) zawierające błąd polegający na podpisaniu oświadczenia (...) w imieniu konsorcjum przez Pana M. I., który nie posiadał stosownego umocowania do reprezentacji konsorcjum.

Przystępujący nie zgłosił sprzeciwu co do uwzględnienia zarzutów odwołania przez

Zamawiającego. Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku zgłoszenia sprzeciwu przez Przystępującego, Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie tych zarzutów. Zamawiający pismem z 14 sierpnia 2024 r. zawiadomił o unieważnieniu czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej.

Dowód: - Protokół posiedzenia i rozprawy 8 sierpnia 2024 r. w sprawie o sygn. KIO 2539/24; - Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13 sierpnia 2024 r. w sprawie o sygn. KIO 2539/24; - Zawiadomienie o unieważnieniu czynności z 14 sierpnia 2024 r.

Zamawiający pismem z 14 sierpnia 2024 r., w związku z uwzględnieniem zarzutów odwołania w sprawie KIO 2539/24, działając na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, wezwał Przystępującego do złożenia następujących dokumentów:

1. W celu potwierdzenia spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postepowaniu tj. a) Wykazu osoby realizującej zamówienie dla kierownika robót sanitarnych zgodnie z warunkiem opisanym w rozdziale V.1.2) d) tiret drugi SWZ Zdaniem Zamawiającego, złożony wykaz osób, w tym osoba Pana P. T. nie potwierdza spełnienia powyższego warunku (Kierownika robót sanitarnych w zakresie uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodnokanalizacyjnych bez ograniczeń.

Pan P. T. posiada uprawnienia budowlane do kierowania budową i robotami budowlanymi w specjalności instalacyjno-inżynierskiej w zakresie instalacji sanitarnych.

1. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia Wykonawcy z postępowania a) Pełnomocnictwo dla Pana M. I. do reprezentowania wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (oryginał podpisany elektronicznym podpisem kwalifikowanym przez mocodawcę lub kopia potwierdzona za zgodność z oryginałem za pomocą elektronicznego podpisu kwalifikowanego przez notariusza).

Pełnomocnik może być ustanowiony do reprezentowania Wykonawców w postępowaniu albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy. Zdaniem Zamawiającego, ze złożonych pełnomocnictw nie wynika stosowne umocowanie dla Pana M. I. do reprezentowania Konsorcjum (nie posiadają umocowania do reprezentowania Anglosec sp. z o. o.).

Dowód: - Wezwanie do złożenia dokumentów z 14 sierpnia 2024 r.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Przystępujący przy piśmie z 20 sierpnia 2024 r. złożył m.in. następujące dokumenty:

II. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia:

1. pełnomocnictwo dla Pana M. I. do reprezentowania wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (kopia potwierdzona za zgodność z oryginałem za pomocą elektronicznego podpisu kwalifikowanego przez notariusza) (1 plik),
2. oświadczenie wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie Zamówienia potwierdzające udzielenie Panu M. I. przez wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie Zamówienia 28 czerwca 2024 roku pełnomocnictwa do reprezentowania wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie Zamówienia w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie Zamówienia oraz potwierdzające że wszystkie czynności podjęte przez Pana M. I. w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie Zamówienia, w szczególności wszystkie oświadczenia złożone przez Pełnomocnika zostały dokonane w imieniu wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie Zamówienia na podstawie pełnomocnictwa udzielonego Panu M. I. przez wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie Zamówienia (kopia potwierdzona za zgodność z oryginałem za pomocą elektronicznego podpisu kwalifikowanego przez notariusza) (1 plik).

Dowód: - Pismo Konsorcjum z 20 sierpnia 2024 r.; - Pełnomocnictwo dla Pana M. I. opatrzone datą „28 czerwca 2024 roku”; - „Potwierdzenie umocowania” z 6 sierpnia 2024 r.

Pismem z 23 sierpnia 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej.

W świetle całokształtu okoliczności sprawy, opierając się na zasadach logiki i doświadczeniu życiowym, nie można mieć żadnych wątpliwości co do tego, że złożone przez Przystępującego, w odpowiedzi na otrzymane od Zamawiającego wezwanie do złożenia dokumentów z 14 sierpnia 2024 r., pełnomocnictwo dla Pana M. I., opatrzone datą „28 czerwca 2024 roku”, jest dokumentem antydatowanym. Nie jest to dokument oryginalny, powstały we wskazanej dacie, ale dokument wytworzony później – złożony przez Konsorcjum wyłącznie w celu realizacji punktu 2a skierowanego przez Zamawiającego do Konsorcjum Wezwania do złożenia dokumentów z 14 sierpnia 2024 r., a nie obrazujący rzeczywisty stan faktyczny i prawny. Świadczą o tym następujące fakty:

Pismo z 1 lipca 2024 r., stanowiące odpowiedź na skierowane do Konsorcjum przez Zamawiającego wezwanie do złożenia dokumentów z 19 czerwca 2024 r., zostało podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Pana M.

I.. Do pisma zostało załączone pełnomocnictwo udzielone Panu M. I. przez spółkę Dimark S.A. z 28 czerwca 2024 r., wystawione w formie elektronicznej, podpisane kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi przez dwóch członków zarządu spółki – Prezesa Zarządu Pana D. M. K. i Wiceprezesa Zarządu Pana B. A. N. Do pisma z 1 lipca 2024 r. został załączony także szereg dokumentów podpisanych kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Pana M. I. – m.in.

Oświadczenie Wykonawcy w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, tj. o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji konsumentów (Dz. U. z 2020r. poz. 1076 i 1086), z innym Wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, o którym mowa w Rozdz. VII ust. 2 pkt 2.2 lit. f SWZ, Wykaz dostaw wraz z dowodem określającym czy te dostawy zostały wykonane należycie (Protokołem odbioru końcowego przedmiotu umowy i przekazania do użytkowania z 31 października 2023 r.), o którym mowa w Rozdz. VII ust. 2 pkt 2.1 lit. a SWZ, Wykaz osób realizujących zamówienie, o którym mowa w Rozdz. VII ust. 2 pkt 2.1 lit. b SWZ.

Dowód: - Pismo z 1 lipca 2024 r.; - Pełnomocnictwo udzielone Panu M. I. przez spółkę Dimark S.A. z 28 czerwca 2024 r. (załączone do pisma z 1 lipca 2024 r.); - Oświadczenie Wykonawcy w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp (załączone do pisma z 1 lipca 2024 r.); - Wykaz dostaw (załączony do pisma z 1 lipca 2024 r.); - Protokół odbioru końcowego przedmiotu umowy i przekazania do użytkowania z 31 października 2023 r. (załączony do pisma z 1 lipca 2024 r.); - Wykaz osób realizujących zamówienie (załączony do pisma z 1 lipca 2024 r.).

W odwołaniu wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 18 lipca 2024 r. Savicon m.in. zakwestionował umocowanie Pana M. I. do reprezentowania Konsorcjum (reprezentowania spółki Anglosec sp. z o.o.), podnosząc w tym zakresie zarzuty wymienione w: - punkcie II ppkt 1 lit. a tiret 4: Wykaz dostaw oraz załączony do niego protokół odbioru końcowego, zostały

podpisane w imieniu Konsorcjum przez Pana M. I., który nie posiadał stosownego umocowania do reprezentowania Konsorcjum (nie posiadał umocowania do reprezentowania Anglosec sp. z o.o.); - punkcie II ppkt 1 lit. b tiret 5: Wykaz osób został podpisany w imieniu Konsorcjum przez Pana M. I., który nie

posiadał stosownego umocowania do reprezentowania Konsorcjum (nie posiadał umocowania do reprezentowania Anglosec sp. z o.o.); - punkcie II ppkt 1 lit. c: Oświadczenia Wykonawcy w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, tj. o braku

przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji konsumentów (Dz. U. z 2020r. poz. 1076 i 1086), z innym Wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego Wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej, o którym mowa w Rozdz.

VII ust. 2 pkt 2.2 lit. f SWZ, zawierającego błąd, polegający na podpisaniu Oświadczenia (złożeniu oświadczenia o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej z innym Wykonawcą, który złożył ofertę w Postępowaniu) w imieniu Konsorcjum przez Pana M. I., który nie posiadał stosownego umocowania do reprezentowania Konsorcjum (nie posiadał umocowania do reprezentowania Anglosec sp. z o.o.); Dowód:

• Odwołanie Savicon z 18 lipca 2024 r.

W piśmie procesowym z 2 sierpnia 2024 r. Konsorcjum – jako Przystępujący po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2539/24 – nie zgodziło się z powyższymi zarzutami. W piśmie procesowym został zawarty bardzo obszerny wywód (str. 11-14), zmierzający do wykazania, że na podstawie pełnomocnictwa załączonego do pisma z 1 lipca 2024 r. (tj. pełnomocnictwa udzielonego Panu M. I. przez spółkę Dimark S.A. z 28 czerwca 2024 r., wystawionego w formie elektronicznej, podpisanego kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi przez dwóch członków zarządu spółki – Prezesa Zarządu Pana D. M. K. i Wiceprezesa Zarządu Pana B. A. N.), Pan M. I. był uprawniony do reprezentowania Konsorcjum (również Anglosec sp. z o.o.).

W uzasadnieniu tego stanowiska Konsorcjum odwołało się do treści SWZ (Rozdz. X pkt 22), orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, interpretacji oświadczeń woli w świetle art. 65 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego oraz poglądów doktryny w tym zakresie. Z twierdzeń Przystępującego wynikało jednoznacznie, że w dacie sporządzenia pisma procesowego z 2 sierpnia 2024 r. pełnomocnictwo załączone do pisma z 1 lipca 2024 r. było jedynym pełnomocnictwem udzielonym Panu M. I. w związku z postępowaniem. Spośród wielu świadczących o tym stwierdzeń, można przytoczyć przykładowo następujące: „Bez wątpienia celem udzielenia pełnomocnictwa M. I. było umożliwienie mu skutecznego reprezentowania konsorcjum (wszystkich jego członków ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia) w Postępowaniu, zaś DIMARK S.A., jako nie tylko racjonalnie postępujący przedsiębiorca funkcjonujący w obrocie gospodarczym, ale i pełnomocnik posiadający umocowanie do reprezentowania ANGLOSEC sp. z o.o. działał, w oparciu zresztą o klarowną treść SWZ, z oczywistym zamiarem umocowania pełnomocnika (w osobie M. I.) do działania również w imieniu swojego mocodawcy. Pośrednio zaprezentowaną wykładnię wspiera również treść oferty, w której M. I. został wskazany jako osoba upoważniona do udziału w aukcji elektronicznej oraz osoba odpowiedzialna za kontakty z Zamawiającym. Niewątpliwie zatem, uwzględniając wszystkie okoliczności w jakich M. I. udzielone zostało kwestionowane w Odwołaniu pełnomocnictwo, wytyczne zamawiającego co do zakresu związania członków konsorcjum oświadczeniami składanymi przez ustanowionego przez nich pełnomocnika (lidera konsorcjum) oraz przywołane dyrektywy wykładni oświadczeń woli, wypada przyjąć, że w rzeczywistości był on umocowany do reprezentowania obu członków Konsorcjum, zaś wszystkie złożone przezeń oświadczenia wiążą nie tylko DIMARK S.A., ale i ANGLOSEC sp. z o.o”. (str. 13 i 14).

Dowód: - Pismo procesowe Konsorcjum z 2 sierpnia 2024 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2539/24.

O tym, że złożone przez Konsorcjum w późniejszym terminie, przy piśmie z 20 sierpnia 2024 r., pełnomocnictwo dla Pana M. I., opatrzone datę „28 czerwca 2024 roku”, jest dokumentem antydatowanym, świadczą również dalsze fakty.

Pełnomocnictwo to zostało wystawione jako dokument w formie papierowej i podpisane odręcznie przez Pana D. K.

Prezesa Zarządu Dimark S.A. Przy piśmie Konsorcjum z 20 sierpnia 2024 r. pełnomocnictwo to zostało złożone jako cyfrowe odwzorowanie dokumentu w postaci papierowej, poświadczone za zgodność przez notariusza. W świetle całokształtu okoliczności sprawy, nie można mieć wątpliwości co do tego, że jedynym uzasadnionym powodem wystawienia tego dokumentu w formie papierowej i opatrzenia go podpisem własnoręcznym, a nie w formie elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym, była chęć ukrycia rzeczywistej daty sporządzenia tego dokumentu, tj. jego antydatowanie. Zauważyć bowiem należy, że w tej samej dacie, 28 czerwca 2024 r., Pan D. K.

Prezes Zarządu Dimark S.A. udzielił Panu M. I. pełnomocnictwa załączonego do wcześniejszego pisma z 1 lipca 2024 r., które zostało sporządzone w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Niniejsze Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w obligatoryjnej formie elektronicznej, zgodnie z przepisami art. 61 i 63 Pzp. Zamawiający w Rozdz. XI ust. 1 i 2 wskazał:

„W postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami w szczególności składanie oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz przekazywanie informacji odbywa się wyłącznie elektronicznie za pośrednictwem Platformy SmartPZP”.; „Zamawiający nie dopuszcza innej formy złożenia Oferty wraz z załącznikami oraz wszystkich innych dokumentów przez Wykonawcę niż przez Platformę. (…)”. W związku z tym wystawienie dokumentu pełnomocnictwa w formie papierowej, po prostu mijało się z celem. Co więcej w Rozdz. X ust. 22 SWZ Zamawiający wskazał, że pełnomocnictwo do reprezentowania Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum) powinno być w formie elektronicznej opatrzonej podpisem kwalifikowanym osób upoważnionych do reprezentowania Wykonawców. Pełnomocnictwo w formie pisemnej datowane na „28 czerwca 2024 roku” obejmowało w swojej treści między innymi umocowanie do podpisywania, parafowania i składania wszelkiego rodzaju dokumentów niezbędnych do uzyskania Zamówienia, w tym w szczególności oferty na realizację Zamówienia wraz z załącznikami (lit. c) oraz poświadczania „za zgodność z oryginałem” kserokopii wszelkich dokumentów w toku postępowania o udzielenie Zamówienia, w tym w szczególności dokumentów załączonych do oferty na realizację Zamówienia złożonej wspólnie przez Uczestników Konsorcjum (lit. d).

Poświadczenie za zgodność cyfrowego odwzorowania dokumentów składanych w Postępowaniu, polega na ich podpisaniu kwalifikowanym podpisem elektronicznym – § 6 i 7 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. poz. 2452). Zgodnie z przepisem art. 99 § 1 Kodeksu cywilnego, który znajduje zastosowanie na gruncie zamówień publicznych na podstawie art. 8 ust. 1 Pzp, „Jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie”. Jest to

kolejny argument świadczący o absurdalności udzielenia załączonego do pisma Konsorcjum z 20 sierpnia 2024 r. pełnomocnictwa opatrzonego datą „28 czerwca 2024 roku” w formie pisemnej – w każdym innym celu niż chęć ukrycia rzeczywistej daty wystawienia tego dokumentu, tj. jego antydatowania.

Dokument antydatowany nie jest dokumentem wiarygodnym. Nie przedstawia on rzeczywistego stanu faktycznego lub prawnego, a jedynie zostaje wystawiony w celu osiągnięcia określonego celu – w tym przypadku realizacji punktu 2a skierowanego przez Zamawiającego do Konsorcjum Wezwania do złożenia dokumentów z 14 sierpnia 2024 r. Dokument taki nie może zatem być brany pod uwagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w zakresie kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy co do spełniania warunków udziału w postępowaniu i niepodlegania wykluczeniu z postępowania.

W związku z tym uzasadniony jest zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, w sytuacji gdy Wykonawca ten nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w Postępowaniu oraz innych dokumentów lub oświadczeń. Konsorcjum nie zrealizowało prawidłowo punktu 2a Wezwania do złożenia dokumentów z 14 sierpnia 2024 r., ponieważ nie złożyło właściwego pełnomocnictwa dla Pana M. I. do reprezentowania Konsorcjum w Postępowaniu albo do reprezentowania w Postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Co za tym idzie, trzeba również stwierdzić, że Pan M. I. składając 1 lipca 2024 r. pismo stanowiące odpowiedź na wezwanie do złożenia dokumentów wraz z załączonymi do niego, podpisanymi przez siebie kwalifikowanym podpisem elektronicznym dokumentami, w tym: Oświadczeniem Wykonawcy w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, tj. o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji konsumentów (Dz. U. z 2020 r. poz. 1076 i 1086), z innym Wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, o którym mowa w Rozdz. VII ust. 2 pkt 2.2 lit. f SWZ, oraz Wykazem dostaw wraz z dowodem określającym czy te dostawy zostały wykonane należycie (Protokołem odbioru końcowego przedmiotu umowy i przekazania do użytkowania z 31 października 2023 r.), o którym mowa w Rozdz. VII ust. 2 pkt 2.1 lit. a SWZ, nie posiadał umocowania do reprezentowania Konsorcjum. W związku z tym należy uznać, że Konsorcjum nie złożyło w przewidzianym terminie wyżej wymienionych podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w Postępowaniu. Obligowało to Zamawiającego do odrzucenia oferty Konsorcjum, zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp.

Zamawiający wśród przesłanek wykluczenia Wykonawców z Postępowania, wymienionych w Rozdz. VI SWZ, nie wskazał podstaw fakultatywnych z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, związanych z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd przez Wykonawcę, co jednak nie oznacza aby tego rodzaju sytuacja mogła być akceptowana na gruncie zamówień publicznych. Wskazać bowiem należy, że niezależnie od podstaw wykluczenia Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przepis art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty, która została złożona przez Wykonawcę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp stanowi:

„Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. Na gruncie tej ustawy „Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta” (art. 3 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji).

Zachowanie Konsorcjum polegające przedłożeniu Zamawiającemu przy piśmie z 20 sierpnia 2024 r. antydatowanego pełnomocnictwa dla Pana M. I., opatrzonego datą „28 czerwca 2024 roku”, oraz dokumentu zatytułowanego „Potwierdzenie umocowania” z 6 sierpnia 2024 r., zawierającego nieprawdziwe oświadczenie, że uczestnicy Konsorcjum 28 czerwca 2024 roku udzielili Panu M. I. pełnomocnictwa do reprezentowania uczestników Konsorcjum w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i wszystkie czynności podjęte przez pełnomocnika w Postępowaniu, w szczególności wszystkie oświadczenia złożone przez pełnomocnika, zostały dokonane w imieniu uczestników Konsorcjum na podstawie tego pełnomocnictwa – celem realizacji punktu 2a skierowanego przez Zamawiającego do Konsorcjum Wezwania do złożenia dokumentów z 14 sierpnia 2024 r. – stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zachowanie takie niewątpliwie jest działaniem sprzecznym z prawem i dobrymi obyczajami.

Konsorcjum działało w celu przysporzenia sobie korzyści, polegającej na uzyskaniu zamówienia publicznego i otrzymaniu wynagrodzenia za jego wykonanie. Działanie to zarazem zagrażało lub naruszało interes Zamawiającego, wyrażający się w tym, aby zamówienie zostało udzielone Wykonawcy spełniającemu warunki udziału w Postępowaniu i niepodlegającemu wykluczeniu z Postępowania. Zagrażało również lub naruszało interes Odwołującego, ponieważ zmierzało do uzyskania zamówienia publicznego i wynikającego stąd wynagrodzenia przez Konsorcjum, które nie wykazało w sposób należyty spełniania warunków udziału w Postępowaniu i braku podstaw wykluczenia, kosztem Odwołującego, który w Przetargu złożył konkurencyjną ofertę. W związku z tym oferta Konsorcjum winna podlegać odrzuceniu, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp.

Zgodnie z art. 17 ust. 2 Pzp: „Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”. Przepisy art. 57 pkt 1 i 2 Pzp stanowią zaś, że: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu; spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego”. Konsorcjum nie złożyło w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków

udziału w Postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. Oferta tego Wykonawcy podlegała zarazem odrzuceniu, zgodnie z przepisami art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c oraz pkt 7 Pzp. Zamawiający w tej sytuacji nie był uprawniony do dokonania wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej. Oferta złożona przez Wykonawcę, który nie wykazał w sposób właściwy, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu i nie podlega wykluczeniu, oraz zachodzą podstawy do odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego, nie jest „ofertą najkorzystniejszą”, o której mowa w przepisach art. 239 ust. 1 i 2 Pzp.

W związku z powyższym wybranie przez Zamawiającego oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej zostało dokonane z naruszeniem powyższych przepisów Pzp.

2 września 2024 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Zamawiający zaprzeczył twierdzeniom zawartym w odwołaniu i wskazał, że Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie stawianych zarzutów.

Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego.

Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania oraz wszystkie wnioskowane przez Strony dowody.

Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała zarzuty odwołania, uznając, że nie zasługuje one na uwzględnienie.

Izba ustaliła, co następuje:

W zakresie chronologii zdarzeń w postępowaniu stan faktyczny nie był sporny między Stronami. Istotą sporu jak i podstawą wszystkich zarzutów odwołania była kwestia ewentualnego złożenia w postępowaniu przez Przystępującego antydatowanego pełnomocnictwa.

Na wstępie podkreślenia wymaga, w odniesieniu do stanowiska Zamawiającego o braku dowodów na podniesione zarzuty, że w przypadku zarzutów dotyczących czynu nieuczciwej konkurencji w pełni dopuszczalne są dowody poszlakowe, pośrednie i wynikające z wnioskowań logicznych. Trudno bowiem wymagać, by odwołujący złożył dowody na zaistnienie czynu, który ze swojej natury ma charakter skryty i utajony. Odwołujący rzadko kiedy ma możliwość złożyć dowód potwierdzający zarzut tego rodzaju. Tym samym w pełni możliwe jest orzeczenie na korzyść odwołującego w oparciu o stwierdzenie przez Izbę, że określone zdarzenie oceniane z perspektywy wynikowej musiało być skutkiem czynu nieuczciwej konkurencji, pod warunkiem jednak, że taki czyn jest jedynym wyjaśnieniem tego zdarzenia.

W zakresie faktów istotnych dla oceny zarzutów odwołania wskazać należy, co następuje:

1. 1 lipca 2024 r. w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych Przystępujący złożył pełnomocnictwo z 28 czerwca 2024 r. do reprezentacji spółki Dimark S.A. z siedzibą w Złotowie dla Pana M. I. Pełnomocnictwo zostało sporządzone w postaci elektronicznej i podpisane 28 czerwca 2024 r. kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi przez panów: D. M. K. oraz B. A. N., tj. prezesa i wiceprezesa zarządu spółki Dimark S.A. z siedzibą w Złotowie. Pełnomocnictwo miało charakter ogólny – do reprezentacji m. in. w następującymi zakresie:
2. „do reprezentowania Spółki we wszelkich postępowaniach w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, prowadzonych przez dowolnego zamawiającego na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej i niezależnie od trybu, w którym prowadzone jest postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, w szczególności do sporządzania, podpisywania, składania i popierania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ofert i innych dokumentów wymaganych w danym postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, a także do sporządzania, podpisywania, składania i popierania środków ochrony prawnej, tj. odwołań do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, przystąpień do postępowania odwoławczego na skutek wniesionych odwołań do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, składania opozycji i sprzeciwów, w tym reprezentacji przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz do sporządzania, podpisywania, składania i popierania skarg na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej do sądu powszechnego i reprezentacji przed tym sądem, ze wskazaniem, że pełnomocnik ma prawo do dokonywania wszelkich czynności

związanych z udziałem w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, a także rozpatrywaniem środków ochrony prawnej, w tym prawo do poświadczenia „za zgodność z oryginałem” kopii wszelkich dokumentów w toku przedmiotowych postępowań;

1. do reprezentowania Spółki we wszelkich postępowaniach w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, prowadzonych przez dowolnego zamawiającego na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej i niezależnie od trybu, w którym prowadzone jest postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, w zakresie zawarcia w imieniu Spółki umowy w sprawie zamówienia publicznego, o treści i na warunkach według uznania pełnomocnika,
2. reprezentowania Spółki we wszelkich postępowaniach w sprawie udzielenia zamówienia, prowadzonych przez dowolnego zamawiającego czy inwestora na terytorium jakiegokolwiek państwa na świecie i niezależnie od trybu, w którym prowadzone jest postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia czy zlecenia, w szczególności do sporządzania, podpisywania, składania i popierania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ofert i innych dokumentów wymaganych w danym postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia, o treści oraz na wszelkich warunkach według uznania pełnomocnika,
3. reprezentowania Spółki wobec dowolnego zamawiającego, inwestora czy klienta na terytorium jakiegokolwiek państwa na świecie i niezależnie od trybu, w którym prowadzone jest postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia czy zlecenia, w zakresie zawarcia w imieniu Spółki dowolnej umowy pozostającej w zakresie prowadzonej przez Spółkę działalności, o treści i na warunkach według uznania pełnomocnika (…)”.
4. 14 sierpnia 2024 r. Zamawiający, po częściowym uwzględnieniu odwołania o sygn. akt KIO 2539/24 na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp skierował do Przystępującego wezwanie do uzupełnienia dokumentów, w którym wskazał m. in.:

„2. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia Wykonawcy z postępowania a) Pełnomocnictwo dla Pana M. I. do reprezentowania wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (oryginał podpisany elektronicznym podpisem kwalifikowanym przez mocodawcę lub kopia potwierdzona za zgodność z oryginałem za pomocą elektronicznego podpisu kwalifikowanego przez notariusza). Pełnomocnik może być ustanowiony do reprezentowania Wykonawców w postępowaniu albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy.

Zdaniem Zamawiającego, ze złożonych pełnomocnictw nie wynika stosowne umocowanie dla Pana M. I. do reprezentowania Konsorcjum (nie posiadają umocowania do reprezentowania Anglosec sp. z o. o.)”.

1. W odpowiedzi na powyższe wezwanie 20 sierpnia 2024 r. Przystępujący złożył:

A. pełnomocnictwo dla Pana M.I. z 28 czerwca 2024 r. do reprezentacji spółki Dimark S.A. z siedzibą w Złotowie oraz spółki Anglosec sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Pełnomocnictwo zostało przekazane w formie elektronicznej – potwierdzonej notarialnie kopii dokumentu papierowego podpisanego przez Prezesa Zarządu spółki Dimark. Pełnomocnictwo dotyczyło przedmiotowego postępowania:

„w związku ze wspólnym ubieganiem się przez Uczestników Konsorcjum o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez spółkę Polskie Porty Lotnicze S.A. z siedzibą w Warszawie (adres: ul. żwirki i Wigury 1, 00-906 Warszawa), zwaną w niniejszym dokumencie Zamawiającym, na wybór Wykonawcy dla zadania pn.:

„Dostawa, instalacja i uruchomienie 4 szt. urządzeń systemu EDS (Explosive Detection System) minimum normy 3.1 wraz z integracją z systemem BHS” (numer referencyjny: 53/PN/ZP/TLLZZ/24), zwanego w niniejszym dokumencie Zamówieniem (…)”, B. potwierdzoną notarialnie kopię elektroniczną papierowego dokumentu z 6 sierpnia 2024 r. podpisanego przez prezesów zarządu obu spółek, zawierającego oświadczenie: „niniejszym oświadczamy że Uczestnicy Konsorcjum w dniu 28 czerwca 2024 roku udzielili Panu M.I., posiadającego numer PESEL: (…), zwanego dalej Pełnomocnikiem, pełnomocnictwa do reprezentowania Uczestników Konsorcjum w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie Zamówienia i potwierdzamy że wszystkie czynności podjęte przez Pełnomocnika w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie Zamówienia do dnia złożenia niniejszego oświadczenia, w szczególności wszystkie oświadczenia złożone przez Pełnomocnika zostały dokonane w imieniu Uczestników Konsorcjum na podstawie pełnomocnictwa udzielonego Pełnomocnikowi przez Uczestników Konsorcjum”.

Z powyższych faktów Odwołujący wywiódł, że pełnomocnictwo złożone 20 sierpnia 2024 r., przy czym Odwołujący oparł się na następujących założeniach:

1. Pełnomocnictwo (datowane na 28 czerwca 2024 r.) złożone w postępowaniu 1 lipca 2024 r. było jedynym udzielonym Panu M. I. 28 czerwca 2024 r. – fakt ten wynikać miał z pisma procesowego Przystępującego złożonego w postępowaniu KIO 2539/24.
2. Pełnomocnictwo złożone 20 sierpnia 2024 r. zostało sporządzone jako kopia elektroniczna papierowego dokumentu w celu zatajenia faktycznej daty podpisania dokumentu.
3. Oświadczenie z 6 sierpnia 2024 r. jako niepotrzebne, w przypadku braku wątpliwości, co do wiarygodności

pełnomocnictwa złożonego 20 sierpnia 2024 r. stanowiło pośredni dowód, że Przystępujący antydatował to pełnomocnictwo.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że ciąg zdarzeń przedstawiony przez Odwołującego i jego ich interpretacja mogłyby prowadzić do wniosku, że Przystępujący antydatował sporne pełnomocnictwo. Nie jest to jednak jedyne możliwe wyjaśnienie tych zdarzeń, co przekreślało możliwość uznania przez Izbę, że zarzuty odwołania się potwierdziły.

W ocenie Izby o wiele prawdopodobniejszym wyjaśnieniem jest ludzki błąd, który skutkował złożeniem 1 lipca 2024 r. niewłaściwego pełnomocnictwa, co na dalszym etapie skutkowało koniecznością jego uzupełnienia. Całkowicie niewiarygodne było bowiem założenie Odwołującego, że 28 czerwca 2024 r. Panu M. I. zostało udzielone wyłącznie jedno pełnomocnictwo. Po przeprowadzeniu dowodu z pisma procesowego Przystępującego złożonego w postępowaniu KIO 2539/24 Izba uznała, że z jego treści wcale nie wynika, by Przystępujący przyznał, że istnieje tylko jedno pełnomocnictwo z 28 czerwca 2024 r. Co równie istotne – w postępowaniu KIO 2539/24 Przystępujący bronił czynności wyboru własnej oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu. W oczywistym interesie Przystępującego było więc użycie takich argumentów, które prowadziłyby do oddalenia odwołania i utrzymania w mocy tej czynności. Przystępujący nie miał więc żadnego powodu twierdzić wtedy, że 28 czerwca 2024 r. zostały wystawione dwa, różne pełnomocnictwa na rzecz Pana M. I., bo skutkowałoby to pośrednim potwierdzeniem jednego z ówczesnych zarzutów Odwołującego.

Oświadczenie Prezesów Zarządu Przystępującego z 6 sierpnia 2024 r. w ocenie Izby bardziej wpisuje się w tezę, że konieczność uzupełnienia pełnomocnictwa Pana M. I. była wynikiem bałaganu, a nie czynu nieuczciwej konkurencji.

Dokument ten raczej miał służyć dodatkowemu przekonaniu Zamawiającego, że Pan M. I. był od samego początku umocowany do reprezentacji Przystępującego, trudno przypisać mu cechy wskazujące na brak wiarygodności uzupełnionego pełnomocnictwa.

Wobec braku potwierdzenia podstawowej tezy odwołania, tj. twierdzenia o antydatowaniu pełnomocnictwa złożonego przez Przystępującego 20 sierpnia 2024 r., oddaleniu podlegały wszystkie zarzuty odwołania, jako wynikowe wobec tego twierdzenia.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący

……………………………………………..............

18