Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2626/25 WYROK Warszawa, dnia 19.08. 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2025 r. przez Odwołującego: Sagemcom Poland Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Józefa Bema 83/73, 01233 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Enea Operator Sp. z o.o. z/s w Poznaniu (ul. Strzeszyńska 58, 60​479 Poznań), - Uczestnicy po stronie Zamawiającego: 1)EMH Metering GmbH & Co. KG (Neu-Galliner Weg 1, 19258 Gallin) 2)wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Politech Sp. z o.o.(Lider) (ul. Budowlana 3, 58-100 Świdnica, Polska) oraz Iskraemeco, d.d. (Partner) (Savska loka 4, 4000 Kranj, Słowenia) 3)Landis+Gyr Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Al. Jerozolimskie 212, 02-486 Warszawa) orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie Zarzutów sformułowanych w punkcie I: (1) lit. A: ust. 1 pkt 2, ust.1 pkt 1, ust. 1 pkt 3, ust.1 pkt 4, ust.1 pkt 6; (2) lit. B ust.1. W pozostałym zakresie oddala odwołanie; Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Sagemcom Poland Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Józefa Bema 83/73, 01​233 Warszawa) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego: Enea Operator Sp. z o.o. z/s w Poznaniu (ul. Strzeszyńska 58, 60​479 Poznań) kwotę 3.600 zł poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 2626/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2​ 025 r. przez wykonawcę Sagemcom Poland Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Enea Operator Sp. z o.o. z/s w Poznaniu. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Zaprojektowanie, produkcja i dostawa specjalnych liczników zdalnego odczytu energii elektrycznej z funkcją analizatora jakości energii elektrycznej z modułami: 2G/LTE/CAT-M1/NB2/eSIM. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 27/12/2024 Nr OJ S 251/2024 27/12/2024; Dz.U. S: 251/2024. Odwołujący podał (...) I.Niniejsze odwołanie wnoszone jest wobec następujących czynności lub zaniechań Zamawiającego naruszających ustawę Pzp: A. odnośnie wniosku złożonego przez wykonawcę EMH metering GmbH & Co. KG: 1. zaniechanie wezwania tego wykonawcy do: 1)uzupełnienia wykazu dostaw (zał. nr 6 do OPiW), 2)złożenia prawidłowego certyfikatu badania typu dla licznika LZQJ-SGM, 3)złożenia podpisanych sprawozdań finansowych w zakresie obejmującym rachunek zysków i strat, 4)złożenia podpisanych dokumentów składających się na sprawozdanie finansowe za ostatni okres sprawozdawczy (bilans oraz rachunek zysków i strat), 5)uzupełnienia dokumentu MID dla licznika mM4.0, 6)uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa dla p.W.; 2.zaniechanie wezwania tego wykonawcy do wyjaśnień kwestii: 1)liczników pośrednich/półpośrednich, 2)złożonego dokumentu ogólnych warunków zakupu, 3.przyznanie temu wykonawcy punktów w ramach kryterium selekcji KS1 i KS5; B. B. odnośnie wniosku złożonego przez wykonawcę Landis+Gyr sp. z o.o.: 1.zaniechanie wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnienia w zakresie miejsca zamieszkania p.P. i ewentualnie zaniechanie wezwania do uzupełnienia wniosku poprzez złożenie odpowiednika KRK dla p.P. zgodnie z miejscem jego zamieszkania, 2.zaniechanie wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia wniosku poprzez złożenie: 1)prawidłowo poświadczonych sprawozdań finansowych podmiotu Landis+Gyr Oy, 2)zobowiązania do udostępnienia zasobów wykazującego realne udostępnienie zasobów ekonomicznych spółki Landis+Gyr Oy, 3.zaniechanie odtajnienia wniosku w zakresie następujących dokumentów: 1)wykazy dostaw (załączniki nr 6, 7 i 12 do OPiW) oraz dokumenty referencji potwierdzające należyte ich wykonanie, 2)wykaz umów (załącznik nr 8 do OPiW) oraz dokumenty referencji potwierdzające należyte ich wykonanie, 3)certyfikaty dla norm ISO 9001, ISO 45001, ISO 27001, ISO 14001, ISO 22301, ISO 17025, 4)informacja na temat licznika (załącznik nr 11 do OPiW) wraz z deklaracjami zgodności oraz certyfikatami MID, 5)certyfikaty MID dołączone do zał. nr 9 (wykaz patentów), 6)oświadczenie dotyczące wdrożenia modułu PQ – zał. nr 19 do OPiW wraz z certyfikatem zgodności; C. odnośnie wniosku złożonego przez wykonawcę konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Politech sp. z o.o. i Iskraemeco, d.d.: 1. zaniechanie odtajnienia wniosku w zakresie następujących dokumentów: 1) wykaz dostaw złożony na potwierdzenie spełnienia warunku udziału wskazanego w pkt 6.7.4.1 OPiW (wg wzoru zał. 6 do OPiW) w pełnym zakresie jego treści, 2)wykaz dostaw złożony na potwierdzenie spełnienia warunku udziału wskazanego w pkt 6.7.4.2 OPiW (wg wzoru zał. 7 do OPiW) w pełnym zakresie jego treści, 3)wykaz dostaw złożony na potwierdzenie spełnienia kryterium selekcji wskazanego w pkt 14.3 OPiW (wg wzoru zał. 12 do OPiW) w pełnym zakresie jego treści, 4) referencje dotyczące dostaw w pełnym zakresie ich treści; D. odnośnie wniosku złożonego przez Odwołującego: 1. zaniechanie przyznania wnioskowi Odwołującego punktów w zakresie kryterium selekcji KS4 względnie zaniechanie wyjaśnienia przedmiotowej kwestii z Odwołującym, a następnie przyznania punktów. (...) II.Odwołujący podał, że stawia Zamawiającemu zarzut naruszenia: A.odnośnie wniosku złożonego przez wykonawcę EMH metering GmbH & Co. KG: 1.art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania tego wykonawcy do: 1)uzupełnienia wykazu dostaw (zał. nr 6 do OPiW), 2)złożenia prawidłowego certyfikatu badania typu dla licznika LZQJ-SGM 3)złożenia podpisanych sprawozdań finansowych w zakresie obejmującym rachunek zysków i strat, 4)złożenia podpisanych dokumentów składających się na sprawozdanie finansowe za ostatni okres sprawozdawczy (bilans oraz rachunek zysków i strat), 5)uzupełnienia dokumentu MID dla licznika mM4.0, 6)uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa dla p.W., 2.art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnienia kwestii: 1)liczników pośrednich/półpośrednich, 2)złożonego dokumentu ogólnych warunków zakupu, 3.art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z pkt 14.3 OPiW poprzez nieuzasadnione przyznanie temu wykonawcy punktów w kryterium selekcji KS1 i KS5; B.odnośnie wniosku złożonego przez wykonawcę Landis+Gyr sp. z o.o.: 1.art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnienia w zakresie miejsca zamieszkania p.P. ewentualnie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak wezwania do uzupełnienia wniosku, gdyby okazało się, że p.W. nie mieszka w Szkocji, 2.art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania tego wykonawcy do złożenia odpowiednio poświadczonych sprawozdań finansowych podmiotu Landis+Gyr Oy, za trzy ostatnie okresy sprawozdawcze, 3.art. 18 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 3 oraz w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez brak udostępnienia Odwołującemu wskazanych dokumentów, a tym samym poprzez niewłaściwą ocenę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedłożonego przez tego wykonawcę i uznanie, iż wskazane dokumenty podlegają zastrzeżeniu tajemnicy w zakresie wyznaczonym zastrzeżeniem, 4.art. 128 ust. 1 w zw. z art. 118 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania tego wykonawcy do złożenia uzupełnionego zobowiązania do udostępnienia zasobów pochodzącego od spółki Landis+Gyr Oy; C.odnośnie wniosku złożonego przez wykonawcę konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Politech sp. z o.o. i Iskraemeco, d.d.: 1.art. 18 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 3 oraz w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez brak udostępnienia Odwołującemu wskazanych dokumentów o pełnej treści, a tym samym poprzez niewłaściwą ocenę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedłożonego przez tego wykonawcę i uznanie, iż wskazane dokumenty podlegają zastrzeżeniu tajemnicy w zakresie wyznaczonym zastrzeżeniem; D.odnośnie wniosku złożonego przez Odwołującego: 1.art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z pkt 14.6 OPiW poprzez zaniechanie przyznania Odwołującemu punktów w kryterium selekcji oznaczonym KS4 ewentualnie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyjaśnienia przedmiotowej kwestii z Odwołującym przed podjęciem decyzji w sprawie przyznania punktów. III.Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: A.odnośnie wniosku złożonego przez wykonawcę EMH metering GmbH & Co. KG: 1.wezwania tego wykonawcy do: 1)uzupełnienia wykazu dostaw (zał. nr 6 do OPiW), 2)złożenia prawidłowego certyfikatu badania typu dla licznika LZQJ-SGM, 3)złożenia podpisanych sprawozdań finansowych w zakresie obejmującym rachunek zysków i strat, 4)złożenia podpisanych dokumentów składających się na sprawozdanie finansowe za ostatni okres sprawozdawczy (bilans oraz rachunek zysków i strat), 5)uzupełnienia dokumentu MID dla licznika mM4.0, 6)uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa dla p.W., 2.wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnienia kwestii: 1)liczników pośrednich/półpośrednich, 2)złożonego dokumentu ogólnych warunków zakupu, 3.ponownego badania i oceny wniosku tego wykonawcy w zakresie przyznania punktów w kryterium KS1 i KS5 z uwzględnieniem orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej; B. odnośnie wniosku złożonego przez wykonawcę Landis+Gyr sp. z o.o.: 1. wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnienia w zakresie: 1)miejsca zamieszkania p.P., 2)rodzaju podpisu jaki został złożony pod opiniami biegłego rewidenta, 2. wezwania tego wykonawcy do: 1)ewentualnie uzupełnienia wniosku, gdyby okazało się, że Zamawiający w odpowiedzi na wezwanie określone powyżej w ust. 1 pkt 1 uzyska informację, że p.W. nie mieszka w Szkocji, 2)uzupełnienia wniosku poprzez złożenie odpowiednio poświadczonych sprawozdań finansowych za trzy ostatnie okresy sprawozdawcze, 3)uzupełnienia wniosku poprzez złożenie uzupełnionego zobowiązania do udostępnienia zasobów pochodzącego od spółki Landis+Gyr Oy, 3. odtajnienia wskazanych w odwołaniu dokumentów w pełnym ich zakresie zgodnie z uzasadnieniem zarzutu przedstawionym poniżej; C. odnośnie wniosku złożonego przez wykonawcę konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Politech sp. z o.o. i Iskraemeco, d.d.: 1. odtajnienia wskazanych w odwołaniu dokumentów w pełnym ich zakresie zgodnie z uzasadnieniem zarzutu przedstawionym poniżej; D. odnośnie wniosku złożonego przez Odwołującego: 1. dokonania ponownej oceny wniosku Odwołującego w zakresie kryterium selekcji KS4 i przyznania punktów stosownie do przeprowadzonej oceny. Odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w treści uzasadnienia na okoliczności tam wskazane. Interes we wniesieniu odwołania Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ złożył niepodlegający odrzuceniu wniosek o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, spełnia postawione przez Zamawiającego warunki, ma wystarczający potencjał zasobów, doświadczenia oraz wiedzy umożliwiający mu realizację zamówienia. Wskutek nieprawidłowej oceny w zakresie spełnienia przez wykonawców: EMH metering GmbH & Co. KG, Landis+Gyr sp. z o.o., warunków udziału w Postępowaniu Zamawiający uznał, iż wykonawcy ci spełniają wymagania Zamawiającego określone w OPiW, co może doprowadzić do powstania u Odwołującego szkody, albowiem złożony przez niego wniosek uzyskał najmniejszą liczbę punktów w ramach kryteriów selekcji przez co nie został zakwalifikowany do złożenia oferty wstępnej i nie może zrealizować interesu ekonomicznego wynikającego z wykonania zamówienia i otrzymania wynagrodzenia. Wskutek nieprawidłowego przyznania wykonawcom EMH metering GmbH & Co. KG, Landis+Gyr sp. z o.o. punktów we wskazanych w zarzutach i uzasadnieniu kryteriach selekcji, punktacja wniosków tych wykonawców została zawyżona. Mając na uwadze, iż Odwołujący sformułował także zarzut w zakresie nieprzyznania jego wnioskowi punktów w kryterium selekcji KS4, w wyniku rozpoznania odwołania może dojść do zamiany w rankingu wykonawców, a tym samym wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, Odwołujący może ponieść szkodę, albowiem nie został zakwalifikowany do dalszego etapu Postępowania. Wskutek nieprawidłowej oceny wniosku Odwołującego w zakresie przyznanych punktów w kryterium selekcji KS4 Odwołujący może ponieść szkodę, albowiem potencjalnym skutkiem niniejszego odwołania może być zmiana w rankingu ocen wniosków w efekcie czego Odwołujący może mieć szansę na zaproszenie go do dalszego etapu Postępowania. Zmiana w rankingu może nastąpić, jeżeli przy ponownej ocenie złożonych przez wykonawców wniosków np. po odtajnieniu obecnie utajnionych dokumentów okaże się, że część punktacji została przyznana przez Zamawiającego nieprawidłowo. Poza tym wskutek nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego złożonego przez konsorcjum Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Politech sp. z o.o. i Iskraemeco, d.d. oraz przez wykonawcę Landis+Gyr sp. z o.o. zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Zamawiający uniemożliwił Odwołującemu dokonanie kompleksowej weryfikacji wniosku złożonego przez tego wykonawcę w zakresie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu oraz kryteriów selekcji. Brak tej możliwości uniemożliwił Odwołującemu ewentualne wniesienie odwołania i kwestionowanie decyzji Zamawiającego w zakresie dopuszczenia tego wykonawcy do dalszego etapu Postępowania, czy też przyznania punktów w kryteriach selekcji. Uchybienie to potencjalnie może skutkować zmianą decyzji Zamawiającego przez co Odwołujący ewentualnie może zostać dopuszczony do dalszego etapu Postępowania i zrealizować interes ekonomiczny wynikający z wykonania zamówienia. Zatem Odwołujący posiada w myśl art. 505 ust. 1 ustawy Pzp legitymację do wniesienia niniejszego odwołania. W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące okoliczności: (...) A. Wniosek wykonawcy EMH metering GmbH & Co. KG Ust. 1 pkt 1 petitum (zarzuty dla pkt A) Wykonawca EMH metering GmbH & Co. KG (dalej: „EMH”) wraz z wnioskiem złożył wg wzoru (załącznik nr 6 do OPiW) wykaz dostaw na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt 6.7.4.1 OPiW. Zgodnie z powyższym warunkiem, o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych – należycie wykonuje, dostawy co najmniej 1.000 sztuk liczników specjalnych pośrednich kl. dokładności 0,2S z co najmniej dwoma niezależnymi elektrycznymi interfejsami typu: RS-485, RS232 lub ETH służącymi do komunikacji z systemem zdalnego odczytu i zasilaczem pomocniczym co najmniej w zakresie 12-24 V DC lub 100-240 V AC. Zamawiający wymagał zatem wykazania się dostawami liczników pośrednich. Zgodnie z tytułem kolumny zamieszczonej w załączniku nr 6 wykonawcy zobowiązani byli do dookreślenia przedmiotu dostawy poprzez wskazanie m.in., czy dostawy obejmowały liczniki pośrednie. W wykazie złożonym przez EMH brakuje informacji o tym, czy liczniki będące przedmiotem wskazanych tam dostaw były pośrednie czy też innego rodzaju (np. półpośrednie). W takim przypadku Zamawiający winien był wezwać EMH do uzupełnienia wykazu poprzez wskazanie, czy przedmiotem dostaw były liczniki pośrednie, czego nie uczynił. Zaniechanie w tej kwestii stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania EMH do uzupełnienia wykazu w tej kwestii w wyznaczonym terminie. Ust. 1 pkt 2 petitum (zarzuty dla pkt A) EMH złożył wraz z wnioskiem certyfikat badania typu dla licznika LZQJ-SGM (64. Certyfikat PTB cl.0,2 licznik LZQJSGM). Zgodnie z pkt 9.12.12 OPiW, w celu wykazania spełnienia warunku wskazanego w pkt 6.7.4.7 OPiW wykonawcy złożyć mieli informację na temat licznika zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 11 do OPiW, a także certyfikat MID, deklarację zgodności, raport z oceny typu/certyfikatu badania i deklaracji zgodności dla wskazanego licznika. W załączniku nr 11 do OPiW EMH jako licznik stanowiący podstawę rozwoju wskazał LZQJ-SGM. Przedstawiony przez EMH certyfikat badania typu dla wskazanego licznika nie został podpisany przez wystawcę, ani odręcznie ani poprzez naniesienie podpisu elektronicznego. Dokument ten został jedynie potwierdzony za zgodność poprzez naniesienie podpisu elektronicznego reprezentanta EMH. Jednocześnie z treści tego dokumentu (drobniejszy druk na dole pierwszej strony) wynika, iż: „Certyfikaty badania typu bez podpisu i pieczęci są nieważne.” Przedstawiony przez EMH dokument nie zawiera ani podpisu ani pieczęci wystawcy, a zatem zgodnie z informacją zamieszczoną u dołu pierwszej strony jest nieważny. W takim przypadku Zamawiający winien był wezwać EMH do złożenia prawidłowego dokumentu. Zaniechanie w tej kwestii stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania EMH do złożenia prawidłowego certyfikatu badania typu dla licznika LZQJ-SGM w wyznaczonym terminie. Ust. 1 pkt 3 petitum (zarzuty dla pkt A) EMH złożył wraz z wnioskiem sprawozdania finansowe w części obejmującej rachunek zysków i strat: 111. Rachunek zysków i strat 2021, 113. Rachunek zysków i strat 2022, 115. Rachunek zysków i strat 2023. Dokumenty te, zgodnie z pkt 9.12.2 OPiW, składane były w celu wykazania spełnienia warunku wskazanego w pkt 6.7.3.1 OPiW. Odwołujący podnosi, iż żaden z tych dokumentów nie nosi podpisu wystawcy, a naniesiony został jedynie podpis reprezentanta EMH służący potwierdzeniu zgodności cyfrowego odwzorowania dokumentu. Jednakże cyfrowe odwzorowanie nie stanowi odwzorowania oryginału, ponieważ dokument nie został podpisany w żaden inny sposób (oprócz naniesienia elektronicznego podpisu osoby umocowanej do reprezentowania EMH w Postępowaniu). Brak podpisu na dokumencie powoduje, że nie zostało złożone ani oświadczenie woli ani oświadczenie wiedzy. Zgodnie z § 15 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy: „Podmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składa się w formie elektronicznej, w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w formie pisemnej lub w formie dokumentowej, w zakresie i w sposób określony w przepisach wydanych na podstawie art. 70 ustawy.” W takim przypadku Zamawiający winien był wezwać EMH do złożenia podpisanych sprawozdań finansowych w zakresie obejmujących rachunek zysków i strat. Zaniechanie Zamawiającego w tej kwestii stanowi o nieprawidłowej ocenie złożonego przez EMH wniosku. Zaniechanie w tej kwestii stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania EMH do złożenia podpisanych sprawozdań finansowych w zakresie obejmujących rachunek zysków i strat w wyznaczonym terminie. Ust. 1 pkt 4 petitum (zarzuty dla pkt A) EMH złożył wraz z wnioskiem dokument zatytułowany: „109. Sprawozdanie finansowe 2023”. Zgodnie z treścią dokumentu jest to bilans aktywów i pasywów EMH za rok 2023. Zgodnie z pkt 9.12.5 OPiW, w celu wykazania spełnienia warunku wskazanego w pkt 6.7.3.4 OPiW wykonawcy złożyć mieli pełne sprawozdanie finansowe za ostatni okres sprawozdawczy. Uwzględniając, iż na potwierdzenie spełnienia warunku wskazanego w pkt 6.7.3.1 OPiW EMH złożył także rachunek zysków i strat stwierdzić należy, iż wykonawca ten nie złożył pełnego sprawozdania finansowego, zgodnie z warunkiem postawionym przez Zamawiającego. W prawie niemieckim (na gruncie Handelsgesetzbuch – HGB, czyli niemieckiego kodeksu handlowego), zakres sprawozdania finansowego (Jahresabschluss) zależy od formy prawnej jednostki oraz jej wielkości. Podstawowe dokumenty składające się na sprawozdanie finansowe to: Bilans (Bilanz) Przedstawia aktywa i pasywa jednostki na dzień bilansowy (z reguły 31 grudnia). Rachunek zysków i strat (Gewinn- und Verlustrechnung, GuV) Przedstawia przychody, koszty i wynik finansowy za dany rok obrotowy. Informacja dodatkowa (Anhang) Zawiera szczegółowe wyjaśnienia do pozycji z bilansu i GuV, w tym politykę rachunkowości, informacje o zobowiązaniach warunkowych itp. Dodatkowo dla formy prawnej w jakiej działalność prowadzi EMH (GmbH) w ramach sprawozdania finansowego złożyć należy sprawozdanie z działalności (Lagebericht). Zauważyć należy, iż powyższe składniki sprawozdania finansowego w prawie niemieckim pokrywają się z wymaganiami dla tego sprawozdania określonymi w art. 45 ust. 2 Ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości. Potwierdzeniem powyższej argumentacji odnoszącej się do zakresu sprawozdania finansowego jest złożenie przez EMH w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 02.04.2025 r., opinii biegłego rewidenta dotyczących sprawozdań finansowych za lata 2021 – 2023. W ramach tych opinii złożone zostały: bilans, rachunek zysków i strat, informacja dodatkowa oraz sprawozdanie z działalności. Mając na uwadze powyższe uzupełnienie przyjąć należy, iż poprzez uzupełnienie opinii biegłego rewidenta doszło także do uzupełnienia wniosku o złożenie pozostałych elementów składowych sprawozdania finansowego za ostatni okres sprawozdawczy (2023 rok). Jednakże, ani złożony w ramach uzupełnienia opinii biegłego rewidenta bilans ani rachunek zysków i strat nie noszą podpisu wystawcy, a naniesiony został jedynie podpis reprezentanta EMH służący potwierdzeniu zgodności cyfrowego odwzorowania dokumentu. Jednakże cyfrowe odwzorowanie nie stanowi odwzorowania oryginału, ponieważ dokument nie został podpisany w żaden inny sposób (oprócz naniesienia elektronicznego podpisu osoby umocowanej do reprezentowania EMH w Postępowaniu). W ramach uzupełnionej opinii biegłego rewidenta złożone zostały natomiast podpisane odręcznie przez reprezentantów EMH: informacja dodatkowa oraz sprawozdanie z działalności. Brak podpisu na dokumencie powoduje, że nie zostało złożone ani oświadczenie woli ani oświadczenie wiedzy. Zgodnie z § 15 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy: „Podmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składa się w formie elektronicznej, w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w formie pisemnej lub w formie dokumentowej, w zakresie i w sposób określony w przepisach wydanych na podstawie art. 70 ustawy.” W takim przypadku Zamawiający winien był wezwać EMH do złożenia podpisanych dokumentów składających się na sprawozdanie finansowe za ostatni okres sprawozdawczy (bilans oraz rachunek zysków i strat). Zaniechanie Zamawiającego w tej kwestii stanowi o nieprawidłowej ocenie złożonego przez EMH wniosku. Zaniechanie w tej kwestii stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania EMH do złożenia podpisanych dokumentów składających się na sprawozdanie finansowe za ostatni okres sprawozdawczy (bilans oraz rachunek zysków i strat) w wyznaczonym terminie. Ust. 1 pkt 5 petitum (zarzuty dla pkt A) EMH wraz z wnioskiem złożył wykaz patentów wg wzoru – załącznik nr 9 do OPiW. W treści wykazu wskazane zostały patenty uzyskane w związku z licznikami: mME4.0 oraz NXT4. Zgodnie z dyspozycją określoną w załączniku nr 9 do OPiW wykonawcy zobowiązani byli opisać sposób, w jaki rozwiązanie zostało wprowadzone do obrotu lub dołączyć certyfikat MID, jeśli taki został wystawiony. EMH złożył certyfikat MID dla obu liczników wskazanych w przedmiotowym wykazie: ▪54. MID licznika mME4.0, ▪52. MID licznika NXT 4. Dokument MID dla licznika NXT4 wystawiony został z podpisem odręcznym reprezentanta jednostki certyfikacyjnej i potwierdzony został w sposób przewidziany ustawą przez reprezentanta EMH. W przypadku dokumentu MID dla licznika mME4.0 z informacji zamieszczone na pierwszej stronie wynika, że dokument ten jest podpisany elektronicznie i opatrzony pieczęcią. Dodatkowo znajduje się tam informacja, iż podpis cyfrowy może zostać zweryfikowany niebieską wstążką w górnej części elektronicznej wersji certyfikatu. Jednakże, pomimo tego, iż dokument wystawiony został w postaci elektronicznej i cyfrowo podpisany, reprezentant EMH dodatkowo opatrzył go własnym podpisem elektronicznym, przy czym nie wiadomo, czy taki podpis został dodany do cyfrowej wersji tego dokumentu, czy też naniesiony na skan tego dokumentu po jego wydrukowaniu. W konsekwencji po pierwsze dokument przedstawiony został niezgodnie z przepisem § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, albowiem jest to dokument wystawiony w postaci elektronicznej przez upoważniony podmiot, a zatem w takiej postaci powinien zostać przekazany bez nanoszenia podpisu EMH. Po drugie, przekazana Zamawiającemu postać tego dokumentu uniemożliwia weryfikację, czy został on prawidłowo podpisany, a zatem czy jest to dokument ważny. W konsekwencji Zamawiający poniechał przeprowadzenia prawidłowej oceny przedmiotowego dokumentu. W związku z powyższym Zamawiający winien był wezwać EMH do uzupełnienia wniosku poprzez złożenie prawidłowego dokumentu MID dla licznika mM4.0. Zaniechanie w tej kwestii stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania EMH do uzupełnienia dokumentu MID dla licznika mM4.0 w wyznaczonym terminie. Ust. 1 pkt 6 petitum (zarzuty dla pkt A) EMH wraz z wnioskiem złożył pełnomocnictwo dla p.W., z którego wynika, iż jest on umocowany do szeregu czynności w ramach Postępowania. Z dokumentu pełnomocnictwa nie wynika jednak, aby umocowanie obejmowało swym zakresem potwierdzanie za zgodność z oryginałem dokumentów papierowych składanych w ramach Postępowania. Pełnomocnik swoim podpisem elektronicznym potwierdził zgodność odwzorowania szeregu dokumentów papierowych, z których przykładowo wskazać można: „4.Rejestr przedsiębiorców_HRA_70_08.01.2025” „8. Negativbescheinigung Insolvenzverfahren_16.01.2025” „15. List potwierdzający Azur cl.0,2”. W konsekwencji uznać należy, iż złożone przez EMH pełnomocnictwo nie jest prawidłowe albo pan B. nie jest umocowany do potwierdzania za zgodność dokumentów z oryginałem. Mając to na uwadze Zamawiający winien był negatywnie zweryfikować wniosek w tej kwestii i wezwać EMH do uzupełnienia poprzez złożenie prawidłowego dokumentu pełnomocnictwa. Zaniechanie w tej kwestii stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania EMH do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa dla p.W.. Ust. 2 pkt 1 petitum (zarzuty dla pkt A) EMH wraz w wnioskiem złożył następujące dokumenty jako referencje poświadczające należyte wykonanie dostaw: ▪15. List potwierdzający Azur cl.0,2 ▪17. List potwierdzający NanoEnerji cl.0,2 ▪19. List potwierdzający Schrack cl.0,2 ▪21. List potwierdzający Tillquist cl.0,2 ▪80. List potwierdzający NanoEnerji cl.0,2 2015-2019 ▪82. List potwierdzający Tillquist cl.0,2 2010 - 2019 Powyżej wskazane załączniki nr 15, 17 oraz 19 złożone zostały na potwierdzenie należytego wykonania dostaw wskazanych w załączniku nr 6 do OPiW (warunek 6.7.4.1). Z kolei wyżej wskazane załączniki nr 80 i 82 złożone zostały na potwierdzenie należytego wykonania dostaw wskazanych w załączniku nr 12 do OPiW (kryterium selekcji KS1 – pkt 14.3 OPiW). Zarówno z warunku określonego w pkt 6.7.4.1 OPiW jak i z pkt 14.3 OPiW wynika, że zamawiający na potwierdzenie warunku posiadania doświadczenia lub spełnienia kryterium selekcji wymagał wykazania się dostawami liczników pośrednich. W każdej z tych referencji widnieje oświadczenie podmiotu wystawiającego pismo o treści poniższej: „Niniejszym potwierdzamy, że zakupiliśmy elektroniczne liczniki półpośrednie / pośrednie oraz […].” Z uwagi na to, że nie został dokonany wybór stosownej kategorii licznika (np. poprzez wykreślenie zbędnej opcji) Zamawiający winien był powziąć wątpliwość w tej kwestii i przynajmniej skierować do EMH żądanie wyjaśnienia tej kwestii w związku z tym, że zgodnie z powyższymi warunkami wymagane były dostawy liczników pośrednich. Zamawiający zatem poniechał przeprowadzenia prawidłowej oceny wniosku w tym zakresie. Zaniechanie w tej kwestii stanowi naruszenie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez brak wezwania EMH do złożenia wyjaśnienia odnośnie kwestii dostawy liczników pośrednich lub innego rodzaju. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania EMH do złożenia wyjaśnienia w zakresie wskazanych powyżej referencji i ich treści tj. wyjaśnienia, czy złożone przez EMH, wskazane powyżej referencje, potwierdzają dostawy liczników pośrednich czy półpośrednich. Ust. 2 pkt 2 petitum (zarzuty dla pkt A) EMH złożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu dokument zatytułowany „Ogólne Warunki Zakupu EMH metering GmbH & Co. KG w celu zakupu towarów (OW H)”. Dokument ten w oczywisty sposób nie był wymagany przez Zamawiającego, a także nie wiadomo jaką ma pełnić funkcję. Skoro EMH zdecydował się załączyć go do wniosku, to wyjaśnienia wymaga, w jakim celu EMH złożył go wraz z wnioskiem, a w szczególności, czy warunki zawarte w tym dokumencie mają stanowić treść oferty EMH, która zostanie złożona w Postępowaniu. Zamawiający zatem poniechał przeprowadzenia prawidłowej oceny wniosku w tym zakresie. Jeśliby zamiarem EMH było uwzględnienie przedmiotowych warunków jako części jego oferty w Postępowaniu to tak złożony wniosek należałoby ocenić jako potencjalnie niezgodny z ustawą, a w konsekwencji podlegający odrzuceniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 194 ust. 2 ustawy Pzp. Zaniechanie w tej kwestii stanowi naruszenie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez brak wezwania EMH do złożenia wyjaśnienia odnośnie kwestii złożenia wskazanych ogólnych warunków zakupu. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania EMH do złożenia wyjaśnienia w zakresie wskazanego powyżej dokumentu, znaczenia jego złożenia i celu w jakim został złożony. Ust. 3 petitum (zarzuty dla pkt A) EMH wraz z wnioskiem złożył wykaz dostaw na załączniku nr 12 do OPiW na potwierdzenie spełnienia kryterium selekcji opisanego w pkt 14.3 OPiW (KS1). W ramach kryterium selekcji KS1 Zamawiający przyznawał punkty za doświadczenie wykonawcy w dostawie liczników specjalnych pośrednich kl. dokładności 0,2S, spełniających parametry opisane przez Zamawiającego, zdobyte w okresie 6-15 lat przed upływem terminu składania wniosków. Doświadczenie, którego dotyczy KS1 należało wykazać poprzez przedłożenie wykazu dostaw zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 12 do OPiW wraz z dowodami potwierdzającymi należyte ich wykonanie. W treści wzoru Załącznika nr 12, w kolumnie drugiej, Zamawiający wymagał w szczególności informacji na temat przedmiotu dostaw realizowanych przez wykonawcę, w tym wskazania czy dostawy obejmowały liczniki pośrednie. Z przedłożonego przez EMH wykazu dostaw (Załącznik nr 12 do OPiW) nie wynika w żaden sposób, czy dostawy liczników objęte doświadczeniem obejmowały liczniki pośrednie, zgodnie z wymaganiem Zamawiającego. Tym samym Zamawiający winien być ocenić, iż EMH nie wykazał dostaw umożliwiających przyznanie mu punktów w ramach kryterium selekcji KS1. Przyznanie EMH punktów w tym kryterium stanowi o naruszeniu art. 16 ustawy Pzp w zw. z pkt 14.3 OPiW poprzez nieuzasadnione przyznanie temu wykonawcy punktów w kryterium selekcji KS1. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny wniosku tego wykonawcy w zakresie przyznania punktów w kryterium KS1 z uwzględnieniem orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. EMH wraz z wnioskiem złożył oświadczenie na załączniku nr 19 do OPiW na potwierdzenie spełnienia kryterium selekcji opisanego w pkt 14.7 i 14.8 OPiW (KS5 lub KS6). Na potwierdzenie spełnienia tego kryterium selekcji EMH złożył także certyfikaty wydane przez niezależną jednostkę: „99. Certificate_IEC_61000-4-30_IEC_62586_LZQJ-SGM_230V” „101. Certificate_IEC_61000-4-30_IEC_62586_LZQJ-SGM_58V_v2”. Zgodnie z informacją o ocenie złożonych wniosków przesłaną przez Zamawiającego, EMH otrzymał 10 pkt w ramach kryterium selekcji KS5, ponieważ – w ocenie Zamawiającego – wykazał wdrożenie modułu PQ w liczniku LZQJ-SGM. Oba powyżej wskazane certyfikaty pochodzące od jednostki niezależnej (Technische Universität Dresden) wystawione zostały w formie elektronicznej na co wskazuje umieszczenie trzech podpisów elektronicznych pod treścią dokumentu. Dodatkowo certyfikaty te opatrzone zostały podpisem kwalifikowanym p.W., który zgodnie z zarzutem Ust. 1 pkt 6 petitum (zarzuty dla pkt A) nie został umocowany przez EMH do poświadczania dokumentów pochodzących od tego wykonawcy. Odwołujący wskazuje zatem, że w przypadku obu certyfikatów nie jest możliwa weryfikacja prawidłowości podpisów złożonych w imieniu wystawcy dokumentu. Odwołujący otrzymuje informację, iż „ważność podpisu jest nieznana”. Odwołujący podnosi, iż podobne rezultaty weryfikacji pojawiają się często w związku z dodaniem do dokumentu wystawionego elektronicznie kolejnego podpisu elektronicznego. Odwołujący podnosi, iż certyfikaty złożone zostały w formie niezgodnej z przepisem § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, albowiem jest to dokument wystawiony w postaci elektronicznej przez upoważniony podmiot, a zatem w takiej postaci powinien zostać przekazany bez nanoszenia podpisu EMH. Po drugie, przekazana Zamawiającemu postać tego dokumentu uniemożliwia weryfikację, czy został on prawidłowo podpisany, a zatem czy jest to dokument ważny. W konsekwencji Zamawiający poniechał przeprowadzenia prawidłowej oceny przedmiotowego dokumentu. Ponadto, z ostrożności Odwołujący podnosi, iż dokument nie powinien zostać oceniony przez Zamawiającego jako prawidłowo złożony także z tego powodu, iż został potwierdzony podpisem p.W., który nie został umocowany do potwierdzanie dokumentów za zgodność. Tym samym przyznanie EMH punktów w kryterium KS5 stanowi o naruszeniu art. 16 pkt 1ustawy Pzp w zw. z pkt 14.7 OPiW poprzez nieuzasadnione przyznanie temu wykonawcy punktów w kryterium selekcji KS5, a tym samym naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny wniosku tego wykonawcy w zakresie przyznania punktów w kryterium KS5 z uwzględnieniem orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. B. Wniosek wykonawcy Landis+Gyr sp. z o.o. Ust. 1 petitum (zarzuty dla pkt B) Wykonawca Landis+Gyr sp. z o.o. (dalej: „Landis”) wraz z wnioskiem złożył wypis z rejestru „Disclosure Scotland” oznaczony jak powyżej dla pana C.P.. Zgodnie z pkt 7.6.2 OPiW wykonawca polegający na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, przedstawia w odniesieniu do tych podmiotów między innymi dokumenty i oświadczenia wymienione w pkt 9.3 OPiW. Zgodnie z pkt 9.3.2 OPiW Zamawiający wymagał zatem w odniesieniu do podmiotów udostępniających zasoby przedstawienia stosownej informacji z KRK w zakresie tam opisanym, a w przypadku zamieszkania osoby, której informacja dotyczy, poza granicami RP – przedstawienia informacji z odpowiedniego rejestru dla miejsca jej zamieszkania. Jednym z podmiotów udostępniających Landis zasoby jest spółka Landis+Gyr Oy. Zgodnie ze złożonym dla niej wypisem z rejestru handlowego, prezesem jej zarządu jest pan P.C., a zatem dla tej osoby konieczne było złożenie odpowiednika informacji z KRK stosownie do miejsca jej zamieszkania. Ze złożonego dokumentu z serwisu „Disclosure Scotland” wynika, że dokument ten wysłany został na adres p.W.’a jak niżej: Verifile Limited 5 Franklin Court, Stannard Way Priory Business Park Bedford MK44 3JZ Powyższy adres zlokalizowany jest w Anglii, a nie w Szkocji. Podkreślić należy, iż Disclosure Scotland to agencja rządowa odpowiedzialna za sprawdzanie informacji o przeszłości kryminalnej osób mieszkających lub pracujących w Szkocji. W przypadku osób mieszkających w Anglii, konieczne jest skorzystanie z serwisu Disclosure and Barring Service (DBS), a nie z Disclosure Scotland. Wobec powyższego Zamawiający winien był w ramach oceny wniosku Landis powziąć wątpliwość, czy wykonawca ten przedstawił odpowiedni dokument na potwierdzenie, czy nie podlega wykluczeniu z Postępowania, a w konsekwencji najpierw podjąć próbę wyjaśnienia tej kwestii, a następnie ewentualnie wezwać Landis do uzupełnienia wniosku, jeśliby okazało się, że p.W. nie mieszka w Szkocji. Zamawiający zatem poniechał przeprowadzenia prawidłowej oceny wniosku w tym zakresie. Zaniechanie w tej kwestii stanowi naruszenie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez brak wezwania Landis do złożenia wyjaśnienia odnośnie kwestii miejsca zamieszkania p.W.’a, a także ewentualnie naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak wezwania do uzupełnienia wniosku, gdyby okazało się, że p.W. nie mieszka w Szkocji. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania Landis do złożenia wyjaśnienia w zakresie miejsca zamieszkania p.P., a w przypadku uzyskania informacji, iż osoba ta nie mieszka w Szkocji – nakazanie wezwania Landis do uzupełnienia wniosku poprzez złożenie odpowiednika KRK dla p.P. zgodnie z miejscem jego zamieszkania. Ust. 2 petitum (zarzuty dla pkt B) Zgodnie z pkt 9.12.2 OPiW, w celu wykazania spełnienia przez wykonawcę warunku, o którym mowa w pkt 6.7.3.1 OPiW, wykonawcy złożyć mieli sprawozdanie finansowe w części obejmującej rachunek zysków i strat za okres ostatnich trzech lat wraz z opinią biegłego rewidenta. W celu wykazania spełnienia wskazanego powyżej warunku Landis posługuje się zasobami podmiotu trzeciego – spółki Landis+Gyr Oy. Landis złożył wraz z wnioskiem zobowiązanie spółki Landis+Gyr Oy do udostępnienia zasobów, a także dokumenty zatytułowane: A_PL08_01 Sprawozdanie finansowe LG FI 2021_22, A_PL08_02 Sprawozdanie finansowe LG FI 2022_23, A_PL08_03 Sprawozdanie finansowe LG FI 2023_24, A_PL08_07 Opinia biegłego rewidenta LG FI 2021_22, A_PL08_08 Opinia biegłego rewidenta LG FI 2022_23, A_PL08_09 Opinia biegłego rewidenta LG FI 2023_24. Złożone sprawozdania utworzone zostały w postaci dokumentu tradycyjnego (wydruk z podpisami odręcznymi), a podpisały się na nim osoby reprezentujące ówcześnie podmiot. Jednocześnie dokumenty te opatrzone zostały podpisem elektronicznym wystawionym dla podmiotu „Assently AB”. Zgodnie z § 6 ust. 3 Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania dokumentu utworzonego w postaci papierowej w przypadku podmiotowych środków dowodowych dokonuje podmiot, którego dane dokumenty dotyczą, a zatem w tym przypadku Landis+Gyr Oy. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, iż Landis złożył przedmiotowe sprawozdania w sposób niezgodny z wymaganiami wynikającymi z przepisów prawa. Dokumenty te nie zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym podmiotu udostępniającego zasoby lub jego pełnomocnika, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Zamawiający winien był zatem, w procesie oceny wniosku Landis, wezwać tego wykonawcę do uzupełnienia wniosku poprzez złożenie prawidłowo podpisanych sprawozdań. Zaniechanie Zamawiającego w tej kwestii stanowi o nieprawidłowej ocenie złożonego przez Landis wniosku. Zaniechanie w tej kwestii stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania Landis do złożenia odpowiednio poświadczonych sprawozdań finansowych za trzy ostatnie okresy sprawozdawcze w wyznaczonym terminie. Ponadto, złożone przez Landis opinie biegłego rewidenta złożone zostały – jak można mniemać – w postaci elektronicznej jako dokumenty, które nie miały postaci papierowej. Opinie te także zostały podpisane podpisem identyfikowanym jako podpis podmiotu Assently AB. Zgodnie z § 15 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, podmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składa się w formie elektronicznej, w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w formie pisemnej lub w formie dokumentowej, w zakresie i w sposób określony w przepisach wydanych na podstawie art. 70 ustawy. W związku z powyższym powstaje istotna wątpliwość, czy podpis przypisany do podmiotu Assently AB spełnia wymogi przewidziane dla kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Z informacji dostępnych w Internecie wynika, że Assently AB jest firmą świadczącą różnego rodzaju usługi cyfrowe w tym w zakresie cyfrowego podpisywania dokumentów. Zatem może to być platforma oferująca usługi podobne do tych jakie na rodzimym rynku świadczą podmioty takie jak: Autenti, DocuSign etc. Jednakże podpisy cyfrowe pochodzące od tego typu podmiotów nie zawsze, a w zasadzie co do zasady – nie są podpisami kwalifikowanymi w rozumieniu Art. 3 pkt 12 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 257, str. 73 z późn. zm.). W konsekwencji Zamawiający winien był powziąć w procesie oceny wniosku wątpliwości w tej kwestii i wystąpić wobec Landis z żądaniem wyjaśnienia tej kwestii. Zamawiający zatem poniechał przeprowadzenia prawidłowej oceny wniosku w tym zakresie. Zaniechanie w tej kwestii stanowi naruszenie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez brak wezwania Landis do złożenia wyjaśnienia odnośnie kwestii rodzaju podpisu jaki został złożony pod opiniami biegłego rewidenta, a w szczególności, czy jest to podpis kwalifikowany w rozumieniu powyżej wskazanego przepisu. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania Landis do złożenia wyjaśnienia w zakresie rodzaju podpisu jaki został złożony pod opiniami biegłego rewidenta, a w szczególności, czy jest to podpis kwalifikowany w rozumieniu powyżej wskazanego przepisu. Ust. 3 petitum (zarzuty dla pkt B) Landis wraz z wnioskiem złożył dokument zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 24.02.2025 r. Zakresem zastrzeżenia Landis objął m. in.: 1)wykazy dostaw (załączniki nr 6, 7 i 12 do OPiW) oraz dokumenty referencji potwierdzające należyte ich wykonanie, 2)wykaz umów (załącznik nr 8 do OPiW) oraz dokumenty referencji potwierdzające należyte ich wykonanie, 3)certyfikaty dla norm ISO 9001, ISO 45001, ISO 27001, ISO 14001, ISO 22301, ISO 17025, 4)informacja na temat licznika (załącznik nr 11 do OPiW) wraz z deklaracjami zgodności oraz certyfikatami MID, 5)certyfikaty MID dołączone do zał. nr 9 (wykaz patentów), 6)oświadczenie dotyczące wdrożenia modułu PQ – zał. nr 19 do OPiW wraz z certyfikatem zgodności. Powyższe dokumenty nie zostały Odwołującemu przekazane przez Zamawiającego. W ocenie Odwołującego Zamawiający nieprawidłowo ocenił zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w powyższym zakresie. Należy mieć na uwadze, że co do zasady postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne i każdy przedsiębiorca przystępujący do publicznych przetargów musi mieć tego świadomość i musi pogodzić się z myślą, że nie jest dopuszczalne ukrywanie informacji przed konkurencją na wszelki wypadek. Ustawa dopuszcza oczywiście wyjątki w tej kwestii, jednakże – zgodnie z powszechnymi opiniami zarówno orzecznictwa jak i doktryny – wyjątki te powinny być interpretowane w sposób zawężający. Jeżeli chodzi o zastrzeżone przez Landis dane wskazane w wykazach dostaw, to w ocenie Odwołującego nie są to informacje techniczne, technologiczne, ani organizacyjne. Zatem tego typu dane mogłyby potencjalnie należeć jedynie do kategorii innych informacji posiadających wartość gospodarczą, które nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Z uwagi na przedmiot dostaw, a zatem liczniki energii elektrycznej należy przypuszczać, iż kontrahentami Landis, na rzecz których dostawy zostały zrealizowane są podmioty publiczne. W konsekwencji informacje na temat zawartych umów, wskazanych w wykazach, które zostały częściowo utajnione, należą do domeny publicznej. W konsekwencji dostęp do tego typu informacji nie nastręcza większych trudności osobom, które prowadzą działalność gospodarczą w tym samym obszarze rynku, co Landis. Już wyłącznie z tego powodu przedmiotowe informacje powinny zostać przez Zamawiającego ujawnione. W odniesieniu do przedmiotowych informacji Landis, zastrzegając je jako tajemnicę przedsiębiorstwa wskazał jedynie: „Wynikające z wykazów i referencji informacje na temat zawieranych i wykonywanych umów z kontrahentami, należy uznać za informacje o charakterze organizacyjnym, które nie są powszechnie dostępne. Wykonawca wskazuje, iż poufność informacji, a tym samym również niniejsze zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, dotyczy podawanych w Wykazach i referencjach ilości liczników, szczegółowych okresów realizacji dostaw na przestrzeni ostatnich lat, począwszy od roku 2010 oraz nazw firm na rzecz, których odbywały się dostawy. Zebranie w jednym dokumencie wyżej wymienionych informacji posiada walor informacji poufnej obrazującej powiązania biznesowe Wykonawcy z jego klientami i partnerami handlowymi na rynku. Informacje tego typu pozwalają ustalić skalę i sposób prowadzenia biznesu przez Wykonawcę, jego możliwości techniczne i skalę sprzedaży. Takie informacje mogą więc być skutecznie wykorzystywane przez konkurentów Wykonawcy do przygotowania strategii biznesowych pozwalających na skuteczne konkurowanie z Wykonawcą i wykluczanie go z rynku.” W ocenie Odwołującego uzasadnienie w tym zakresie jest zbyt lakoniczne, aby wywołać przekonanie o uzasadnionych podstawach do zastrzeżenia tajemnicy w tym zakresie, a w konsekwencji Zamawiający winien był w odniesieniu do przedmiotowych informacji uznać, że nie zasługują one na utajnienie. Skala oraz sposób prowadzenia biznesu przez Landis są Odwołującemu oraz pozostałym podmiotom konkurencyjnym znane. Informacje o działalności operacyjnej oraz aktywach Landis i wszelkich wskaźnikach finansowych i ekonomicznych są dostępne chociażby w publicznie dostępnych sprawozdaniach finansowych obejmujących także sprawozdanie z działalności. Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający nie ujawnia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa (w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, uznk), o ile wykonawca wraz z ich przekazaniem zastrzegł ich poufność i wykazał, że informacje te rzeczywiście mają charakter tajemnicy. Ciężar dowodu leży po stronie wykonawcy – musi on udowodnić spełnienie łącznie wszystkich przesłanek definicji tajemnicy przedsiębiorstwa (tj. że dane posiadają wartość gospodarczą, nie są powszechnie znane lub łatwo dostępne dla osób z branży, oraz że podjęto niezbędne działania w celu zachowania ich poufności). Rolą zamawiającego jest rzetelna weryfikacja, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał. Niewystarczające jest zatem samo lakoniczne oświadczenie wykonawcy. Orzecznictwo KIO konsekwentnie wymaga konkretnego szczegółowego uzasadnienia. Ogólne uzasadnienie, sprowadzające się do przytoczenia definicji ustawowej i ogólnych tez doktryny, bez odniesienia do konkretnych informacji, nie spełnia wymogu wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa. Takie szablonowe argumenty mogłyby zostać użyte w każdym postępowaniu, a zatem nie wykazują one dlaczego akurat dane informacje mają być chronione w konkretnym postępowaniu. W konsekwencji brak wykazania konkretnych okoliczności oznacza, że informacje nie zasługują na utajnienie i powinny zostać ujawnione. Co więcej, nawet przygotowanie informacji specjalnie na potrzeby danego przetargu nie oznacza automatycznie, że nabierają one waloru tajemnicy – inaczej każdy wykonawca mógłby utajnić praktycznie całą ofertę lub wniosek, powołując się tylko na fakt ich opracowania na potrzeby zamówienia. Wartość gospodarcza informacji musi być oceniania obiektywnie, a nie poprzez subiektywne przekonanie wykonawcy, że dane informacje wymagają ochrony, ale aby do takiej obiektywnej oceny w ogóle mogło dojść wykonawca musi przedstawić Zamawiającemu stosowne wykazanie, że dana informacja podlega ochronie. W świetle powyższego, zastrzeżenie dokonane przez Landis należało skrupulatnie ocenić. Tymczasem uzasadnienie przedstawione przez Landis jest wyjątkowo lakoniczne i hasłowe – ogranicza się do ogólnikowych stwierdzeń o “powiązaniach biznesowych” i potencjalnym wykorzystaniu informacji przez konkurentów, bez wskazania jakiejkolwiek specyficznej szkody lub unikalnej wiedzy związanej z ujawnieniem tych konkretnych danych. Informacje o zrealizowanych dostawach oraz wykazy Wykazy dostaw, wykazy zrealizowanych umów oraz towarzyszące im referencje przedstawione przez Landis służą wykazaniu spełnienia warunków udziału (doświadczenia). Nie zawierają one know-how technicznego ani technologicznego – dotyczą działalności handlowej (kontrahenci, wolumen dostaw, okresy realizacji). Mogłyby zatem być chronione jedynie jako “inne informacje posiadające wartość gospodarczą”. Jednak w realiach niniejszej sprawy brak podstaw, by uznać je za poufne. Po pierwsze, wiele wskazuje, że dostawy liczników elektrycznych realizowane przez Landis odbywały się na rzecz podmiotów publicznych (np. spółek sektora publicznego czy jednostek samorządu). Informacje o umowach z sektorem publicznym należą do domeny publicznej, a wydatkowanie środków publicznych jest zasadniczo jawne. Referencje potwierdzające wykonanie takich umów także nie stanowią informacji tajnych – ich istota polega na przedstawianiu ich dowolnym podmiotom celem poświadczenia doświadczenia, a zatem wystawcy referencji (zamawiający publiczni) nie zastrzegają ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Już z tego względu nie można uznać, by utajnione wykazy i referencje spełniały przesłankę niejawności – przeciwnie, należą do informacji powszechnie dostępnych dla podmiotów działających na tym rynku. Nawet jeżeli część dostaw dotyczyła kontrahentów prywatnych, charakter referencji pozostaje ten sam – są to dokumenty przeznaczone do okazywania kolejnym partnerom handlowym, by potwierdzić należyte wykonanie umowy. Zatem z samej istoty referencji wynika ich publiczny charakter i dlatego referencje nie mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego nie został także spełniony warunek nieznajomości lub niedostępności informacji dla osób z branży. Konkurenci doskonale orientują się w rynku liczników i realizowanych kontraktach. Nawet w sektorze prywatnym, gdy mowa o dostawach na dużą skalę, fakty te nie pozostają tajemnicą – konkurenci śledzą rynek, a kluczowi odbiorcy urządzeń są znani w branży. Skoro te informacje są zasadniczo dostępne lub łatwe do pozyskania dla zainteresowanych, to nie spełniają definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Landis argumentował, że ujawnienie listy klientów, liczby liczników i okresów dostaw pozwoli konkurencji ocenić skalę i sposób prowadzenia jego biznesu oraz przygotować strategię rynkową. Jednak taka ogólna teza nie dowodzi realnej szkody. Skala działalności Landis jest już znana (jak wspomniano wyżej), a konkurenci i tak wiedzą, że Landis jako doświadczony wykonawca ma duże wdrożenia na koncie. Poznanie konkretnych liczb czy dat niewiele zmienia ich wiedzę o potencjale Landis – zwłaszcza, że wiele z tych informacji wynika choćby z jawnych sprawozdań finansowych czy z powszechnej znajomości rynku. Brakuje wykazania przez Landis, na czym dokładnie polegałaby “utrata pozycji konkurencyjnej” na skutek ujawnienia tych danych. Reasumując, informacje w wykazach dostaw i umów nie mają charakteru poufnego w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. Są to standardowe dane o doświadczeniu Landis, w znacznej mierze jawne z mocy prawa lub łatwo dostępne. W podobnych przypadkach KIO nieraz nakazywała ich odtajnienie, podkreślając, że praktyka utajniania w całości doświadczenia i referencji wykonawcy jest niedopuszczalna. Certyfikaty norm ISO Landis zastrzegł również certyfikaty potwierdzające spełnienie norm ISO (m.in. zarządzania jakością, bezpieczeństwem informacji, zarządzania środowiskowego itp.). Utajnienie tego rodzaju dokumentów również budzi zasadnicze wątpliwości. Certyfikaty ISO nie zawierają żadnej unikalnej wiedzy biznesowej – są formalnym potwierdzeniem przez zewnętrzną akredytowaną jednostkę, że firma wdrożyła powszechnie znany standard. Informacja, że Landis posiada certyfikat np. ISO 9001, nie stanowi tajemnicy – wręcz przeciwnie, większość firm chętnie informuje rynek o posiadanych certyfikatach jako o swoim atucie jakościowym. Treść samych certyfikatów (nazwa jednostki certyfikującej, zakres certyfikacji, data ważności) to dane o charakterze oficjalnym. Trudno uznać, by miały one jakąkolwiek “wartość gospodarczą” wynikającą z utrzymania ich w sekrecie – ujawnienie, że firma spełnia normy ISO, nie naraża jej na szkodę, lecz potwierdza wiarygodność. Należy zauważyć, że dokumenty urzędowe i urzędowo poświadczające określone fakty nie mogą być zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zaświadczenia z rejestrów publicznych czy listy referencyjne (wystawiane przecież po to, by okazywać je innym) są jawne i nie podlegają utajnieniu. Certyfikaty ISO, choć wydawane przez podmioty prywatne, pełnią analogiczną funkcję: poświadczają wobec osób trzecich zgodność z normą. Nie są to wewnętrzne, wrażliwe informacje o przedsiębiorstwie, lecz rezultaty audytu na zgodność ze standardem międzynarodowym. Inaczej mówiąc, nie jest to żadna tajna przewaga konkurencyjna, a raczej wymóg rynku. Ponadto dane o tym, jakie certyfikaty posiada dana spółka, bywają publicznie dostępne (np. niektóre jednostki certyfikujące prowadzą wykazy certyfikowanych firm, wiele firm samo publikuje kopie certyfikatów na swoich stronach internetowych). Wreszcie, każdy konkurent działający w tej branży doskonale wie, że posiadanie certyfikatów ISO jest standardem – ujawnienie, że Landis również je ma, niczego nowego konkurencji nie zdradza. Nie sposób więc przyjąć, by spełniona była przesłanka tajności czy wartości gospodarczej wynikającej z nieujawnienia takich informacji. Utajnienie certyfikatów ISO wydaje się służyć wyłącznie temu, by utrudnić Odwołującemu wgląd we wniosek Landis, co jest działaniem sprzecznym z zasadą przejrzystości. Informacje o liczniku, deklaracje zgodności i certyfikaty MID Kolejna utajniona kategoria to informacja o liczniku (załącznik nr 11 do OPiW) wraz z deklaracjami zgodności oraz certyfikatami MID, a także certyfikaty MID dołączone do wykazu patentów (załącznik nr 9). Argumenty Landis sugerują, że ujawnienie parametrów technicznych licznika oraz kopii certyfikatów mogłoby zdradzić konkurencji jego “możliwości techniczne” i plany sprzedażowe. Jednak taka teza nie znajduje oparcia w orzecznictwie ani logice rynku. Samo wskazanie parametrów technicznych produktu – zwłaszcza gdy służy wykazaniu spełnienia wymogów zamawiającego – nie ujawnia żadnej chronionej wiedzy przedsiębiorstwa ani unikalnego “recipe” jego działania. To są cechy urządzenia, a nie tajemnice procesu produkcyjnego. Certyfikaty MID (Measurement Instruments Directive) to oficjalne dokumenty wydawane przez notyfikowane jednostki, potwierdzające zgodność przyrządu (licznika) z wymaganiami prawnymi UE. Ich posiadanie jest warunkiem dopuszczenia licznika do obrotu. Sam fakt, że dany model ma certyfikat MID, nie jest tajemnicą – wręcz przeciwnie, urządzenia pomiarowe bez takiego certyfikatu nie mogłyby być legalnie sprzedawane ani oferowane w przetargu. Treść certyfikatu MID (np. numer, data wydania, zakres zatwierdzenia typu) nie daje konkurencji żadnej specjalnej wiedzy biznesowej o Landis, poza tym, że dysponuje on legalnie wprowadzonym do obrotu produktem. Co istotne, informacje o zatwierdzeniach typu MID można często znaleźć w publicznych rejestrach (np. na stronach Głównego Urzędu Miar lub unijnej bazy NANDO) na podstawie modelu urządzenia. Zatem również i tutaj kryterium powszechnej niedostępności informacji jest wątpliwe. Deklaracje zgodności UE to oświadczenia producenta, że wyrób spełnia zasadnicze wymagania – te deklaracje wręcz muszą towarzyszyć produktowi udostępnianemu na rynku. Trudno sobie wyobrazić, by treść takiej deklaracji (odwołująca się do znanych norm i certyfikatów) stanowiła tajemnicę handlową. To dokument standardowy, często o ustalonej formule, niewykluczający go z jawności postępowania. Wreszcie, Landis utajnił certyfikaty MID dołączone do wykazu patentów. Jeżeli Landis powołuje się na posiadane patenty, to należy zauważyć, że informacje o patentach są publicznie dostępne w rejestrach urzędów patentowych. Każdy patent jest opublikowany (z treścią opisu wynalazku) – z samej definicji patent wyklucza utrzymywanie wynalazku w tajemnicy, gdyż następuje jego ujawnienie w zamian za ochronę prawną. Nie da się pogodzić patentu z tajemnicą przedsiębiorstwa – coś jest albo opatentowane (czyli jawne), albo utrzymywane w sekrecie jako know-how. Jeśli więc Landis wykazuje swoje patenty, to numery i zakres ochrony są jawne, a jakiekolwiek “certyfikaty MID” związane z tymi patentami prawdopodobnie dotyczą wdrożonych urządzeń opartych na tych patentach. Skoro patent i zgodność urządzenia z MID są faktami publicznymi, to ich zestawienie również nie tworzy nowej tajemnicy. W świetle powyższego, żaden element zastrzeżonej przez Landis dokumentacji licznika ani dołączonych certyfikatów nie spełnia kryteriów tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie są to informacje unikalne ani poufne – przeciwnie, dotyczą produktu oferowanego na rynku, zgodnego z publicznie znanymi normami. Podsumowując, nie występuje tu ani element niejawności, ani szczególna wartość informacji wynikająca z ich utajnienia – przeciwnie, utajnienie wydaje się zbędne i nieuzasadnione. Oświadczenie – moduł PQ wraz z certyfikatem Ostatnim utajnionym dokumentem jest oświadczenie Landis o wdrożeniu modułu “PQ” wraz z odpowiednim certyfikatem zgodności. Należy zatem spostrzec, iż ujawnienie tego dokumentu jedynie potwierdzi, że Landis spełnił kryterium selekcji, ale nie daje konkurencji żadnej dodatkowej, wrażliwej wiedzy. Treść oświadczenia i certyfikatu najpewniej opisuje jedynie zgodność modułu z określonym standardem lub normą – to znowu informacja natury techniczno-formalnej, nie odsłaniająca “sekretów” przedsiębiorstwa Landis. Wdrożenie nowego modułu czy rozwiązania technicznego samo w sobie nie stanowi tajemnicy, jeśli staje się ono elementem oferty czy wniosku w postępowaniu publicznym. Przystępując do przetargu, wykonawca godzi się na to, że będzie musiał ujawnić, w jakim stopniu i w jaki sposób spełnia wymagania zamawiającego. Gdyby Landis opracował własną, unikalną metodę realizacji funkcjonalności PQ i nie chciał zdradzać szczegółów technicznych – mógłby próbować chronić szczegóły techniczne rozwiązania. Jednak dokumenty, które złożono (oświadczenie + certyfikat), raczej zawierają ogólny opis modułu i formalne potwierdzenie zgodności. Nie wydaje się, by w tych załącznikach znajdowały się jakieś unikatowe know-how Landis; gdyby tak było, Landis zapewne szerzej uzasadniłby potrzebę ochrony (czego nie zrobił). Należy tu ponownie odwołać się do zasady, że samo przygotowanie dokumentów pod konkretne postępowanie nie czyni ich automatycznie poufnymi. Wykonawcy nie mogą zastrzegać wszystkiego, co stworzyli na potrzeby oferty lub wniosku, argumentując jedynie, iż konkurencja mogłaby z tego skorzystać. Warto zapytać: jaką konkretnie szkodę miałby ponieść Landis w wyniku ujawnienia oświadczenia o module PQ? Landis nie wykazał, by ten dokument zawierał coś więcej niż opis spełnienia kryterium. Nie można więc uznać, że objęcie go tajemnicą przedsiębiorstwa jest merytorycznie uzasadnione. Reasumując, dokumentacja modułu PQ nie spełnia kryteriów tajemnicy przedsiębiorstwa – jest to zwykła informacja o spełnieniu wymogu technicznego, która powinna być jawna dla zapewnienia konkurentom możliwości weryfikacji wniosku. Zasadnicza treść takich danych powinna być dostępna dla innych wykonawców – nawet jeśli pewne dane identyfikacyjne można ewentualnie zaciemnić, to główne informacje o kwalifikacjach czy rozwiązaniach muszą podlegać ujawnieniu, by nie naruszać prawa do kontroli i odwołania. Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie jest jawne, natomiast zgodnie z art. 74 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków. Odwołujący wystąpił wobec Zamawiającego o udostępnienie wniosku Landis wraz z załącznikami, jednakże w zakresie objętym niniejszym zarzutem nie otrzymał dokumentów. Brak udostępnienia Odwołującemu pełnej treści wskazanych powyżej dokumentów stanowi o naruszeniu przez Zamawiającego obowiązku wszechstronnej i całościowej oceny zastrzeżenia tajemnicy złożonego przez Landis oraz o naruszeniu wskazanych powyżej oraz w petitum odwołania przepisów. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu odtajnienia wskazanych w odwołaniu dokumentów w pełnym ich zakresie. Ust. 4 petitum (zarzuty dla pkt B) Zgodnie z pkt 9.12.2 OPiW, w celu wykazania spełnienia przez wykonawcę warunku, o którym mowa w pkt 6.7.3.1 OPiW, wykonawcy złożyć mieli sprawozdanie finansowe w części obejmującej rachunek zysków i strat za okres ostatnich trzech lat wraz z opinią biegłego rewidenta. W celu wykazania spełnienia wskazanego powyżej warunku Landis posługuje się zasobami podmiotu trzeciego – spółki Landis+Gyr Oy. Zgodnie z treścią tego zobowiązania przedstawioną w ust. 2: „Landis+Gyr Oy osiągnął za okres ostatnich 3 lat obrotowych przychody spełniające warunek udziału w Postępowaniu określony w pkt 6.7.3.1 OPiW, co wykazują dokumenty wymagane w pkt 9.12.2 OPiW. Landis+Gyr Oy oraz Wykonawca są spółkami z tej samej grupy kapitałowej, będąc tzw. spółkamisiostrami kontrolowanymi przez ten sam podmiot - spółkę Landis+Gyr AG z siedzibą w Szwajcarii i w ramach tej grupy ściśle współpracują w realizacji wspólnych celów gospodarczych. Udostępnienie zasobów w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej nastąpi poprzez udzielenie Wykonawcy przez Landis+Gyr Oy na potrzeby realizacji zamówienia objętego niniejszym Postępowaniem wsparcia finansowego w ramach cash-poolingu, w zakresie, jakim okaże się to niezbędne do realizacji zamówienia w szczególności w postaci pożyczki/pożyczek na pokrycie kosztów prac rozwojowych.” W ust. 3 zobowiązania dodano także: „Na etapie realizacji zamówienia, o ile zostanie ono udzielone Wykonawcy, Landis+Gyr Oy w szczególności udzieli Wykonawcy wsparcia technicznego i finansowego w zakresie realizacji wymagań określonych na etapie Konsultacji z Partnerami oraz podczas wdrążania liczników do produkcji a także w trakcie dostaw, wykorzystując swoje doświadczenie z realizacji podobnych projektów u innych klientów Landis+Gyr Oy.” Mając na uwadze powyższe Odwołujący zauważa, iż co do zasady, stosownie do art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawcy mogą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powoływać się na zasoby podmiotów trzecich w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji także w odniesieniu do sytuacji ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby. Jednakże zgodnie z art. 118 ust. 4 ustawy Pzp, wykonawca który powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego musi wykazać że stosunek łączący go z podmiotem udostępniającym zasady gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. W szczególności wykonawca musi wykazać sposób udostępnienia i wykorzystania przez niego zasobów. Odwołujący podkreśla, iż w przypadku zasobów o charakterze ekonomicznym kwestia dostępu do takich zasobów podmiotu trzeciego może mieć charakter kontrowersyjny. W tym zakresie wykonawcy którzy chcą powoływać się na zasoby podmiotów trzecich muszą dołożyć szczególnej staranności i umiejętnie wykazać że dojdzie do faktycznego transferu tych zasobów a także wykazać w jakiś sposób wykonawca będzie mógł z nich skorzystać w trakcie realizacji zamówienia. W ocenie Odwołującego przyjęcie przez Zamawiającego, iż Landis zdołał wykazać, iż realnie będzie dysponować zasobem ekonomicznym spółki Landis+Gyr Oy, jest na obecnym etapie przedwczesne. Zdaniem Odwołującego Landis w ogóle nie zdołał wykazać w jaki sposób dojdzie do transfery tychże zasobów, a także w jaki sposób Landis będzie mógł z nich skorzystać. Należy bowiem podkreślić, iż treści zobowiązania wynika jedynie to, że „Landis+Gyr Oy oraz Wykonawca są spółkami z tej samej grupy kapitałowej, będąc tzw. spółkami-siostrami kontrolowanymi przez ten sam podmiot - spółkę Landis+Gyr AG z siedzibą w Szwajcarii i w ramach tej grupy ściśle współpracują w realizacji wspólnych celów gospodarczych.”. Zatem poza określeniem, iż obie spółki są w pewien sposób powiązane, brak jest jakichkolwiek relewantnych informacji wskazujących na rzeczywiste udostępnienie zasobów w postaci poziomu przychodów spółki Landis+Gyr Oy. W ocenie Odwołującego zobowiązanie złożone przez Landis koncentruje się na zasobach finansowych spółki Landis+Gyr Oy, a nie na zasobach ekonomicznych, a jest dość oczywiste, że nie są to takie same zasoby. Wniosek ten wynika z następującej treści zobowiązania: „Udostępnienie zasobów w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej nastąpi poprzez udzielenie Wykonawcy przez Landis+Gyr Oy na potrzeby realizacji zamówienia objętego niniejszym Postępowaniem wsparcia finansowego w ramach cash-poolingu, w zakresie, jakim okaże się to niezbędne do realizacji zamówienia w szczególności w postaci pożyczki/pożyczek na pokrycie kosztów prac rozwojowych.” Jak wynika z powyższej informacji, wszelkie formy wsparcia, na które w zobowiązaniu wskazała spółka Landis+Gyr Oy dotyczą zdolności finansowych. Cash pooling to mechanizm zarządzania płynnością finansową w grupie kapitałowej, polegający na konsolidacji środków pieniężnych z rachunków różnych podmiotów należących do tej grupy. Jego celem jest optymalizacja wykorzystania środków finansowych w grupie, minimalizacja kosztów finansowania zewnętrznego i maksymalizacja efektywności zarządzania płynnością. Na temat pożyczki lub kredytu nie ma potrzeby przytaczać szerszej argumentacji. Wszystkie zatem wskazane przez podmiot udostępniający zasoby mechanizmy stanowią wsparcie w zakresie zdolności finansowych, a nie ekonomicznych, a konkretnie odnoszących się do przychodów generowanych przez Landis+Gyr Oy. W wyroku KIO 863/15 z dnia 11.05.2015 r. Izba stanęła na stanowisku, iż nie sposób twierdzić, że realność udostępnienia zdolności ekonomicznej podmiotu trzeciego realizuje się przez oddanie do dyspozycji wskaźników charakteryzujących sytuację ekonomiczną przedsiębiorcy, te bowiem nierozerwalnie związane są z podmiotem, którego kondycję charakteryzują. Innymi słowy, nie jest możliwe proste posługiwanie się przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia wskaźnikami właściwymi innemu podmiotowi. Sytuacja ekonomiczna wyraża ogólną kondycję wykonawcy, z uwzględnieniem innych realizowanych przedsięwzięć oraz innej jego aktywności, wykraczającej poza konkretne postępowanie o zamówienie oraz wynikające z ewentualnej jego realizacji. Warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej stawiany jest przez zamawiających w celu uwiarygodnienia ogólnego potencjału gospodarczego wykonawcy i zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywane przez podmiot gospodarczo stabilny. Takie uwiarygodnienie nie może następować jedynie poprzez stwierdzenie, że wykonawca jest częścią grupy kapitałowej, niezależnie od tego jak duża i znacząca jest to grupa. W związku z powyższym Zamawiający winien był ocenić, iż złożone przez Landis zobowiązanie do udostępnienia zasobów w zakresie udostępnienia zasobów ekonomicznych wymaga uzupełnienia, albowiem jego treść nie wskazuje na sposób w jaki te zasoby mogłyby zostać efektywnie udostępnione. W konsekwencji Zamawiający winien był wezwać Landis do uzupełnienia przedmiotowego dokumentu zobowiązania do udostępnienia zasobów. Zaniechanie w tej kwestii przesądza o naruszeniu art. 128 ust. 1 w zw. z art. 118 ust. 4 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę realności udostępnienia zasobów, a w efekcie poprzez brak wezwania Landis do złożenia uzupełnionego zobowiązania do udostępnienia przedmiotowych zasobów. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia wniosku poprzez złożenie uzupełnionego zobowiązania do udostępnienia zasobów pochodzącego od spółki Landis+Gyr Oy. C. Wniosek wykonawcy konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Politech sp. z o.o. i Iskraemeco, d.d. Wykonawca konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Politech sp. z o.o. i Iskraemeco, d.d. (dalej łącznie: „Konsorcjum”) wraz z wnioskiem złożył dokument zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 24.02.2025 r. Zakresem zastrzeżenia Konsorcjum objęło: 7)wykaz dostaw składany przez Wykonawcę na potwierdzenie spełnienia warunku udziału wskazanego w pkt. 6.7.4.1. OPiW tylko w zakresie informacji stanowiących Tajemnicę Przedsiębiorstwa, tj. nazw kontrahentów i ich adresów, ilości i typów sprzedanych liczników energii elektrycznej, okresów sprzedaży, 8)wykaz dostaw składany przez Wykonawcę na potwierdzenie spełnienia warunku udziału wskazanego w pkt. 6.7.4.2. OPiW tylko w zakresie informacji stanowiących Tajemnicę Przedsiębiorstwa, tj. nazw kontrahentów i ich adresów, ilości i typów sprzedanych liczników energii elektrycznej, okresów sprzedaży, 9)wykaz dostaw składany przez Wykonawcę na potwierdzenie spełnienia kryterium selekcji wskazanego w punkcie 14.3 OPiW tylko w zakresie informacji stanowiących Tajemnicę Przedsiębiorstwa, tj. nazw kontrahentów i ich adresów, ilości i typów sprzedanych liczników energii elektrycznej, okresów sprzedaży, 10)referencje wykonanych dostaw udzielone przez podmioty je wystawiające, tylko w zakresie informacji stanowiących Tajemnicę Przedsiębiorstwa, tj. tj. nazw kontrahentów i ich adresy, ich logo i ich znaków handlowych, miejsc wystawienia referencji, ilości i typów sprzedanych liczników energii elektrycznej, okresów sprzedaży. Powyższe dokumenty zostały Odwołującemu przekazane przez Zamawiającego jednakże z utajnionym zakresem objętym powyżej opisanym zastrzeżeniem Konsorcjum. W ocenie Odwołującego Zamawiający nieprawidłowo ocenił zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w powyższym zakresie. Należy mieć na uwadze, że co do zasady postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne i każdy przedsiębiorca przystępujący do publicznych przetargów musi mieć tego świadomość i musi pogodzić się z myślą, że nie jest dopuszczalne ukrywanie informacji przed konkurencją na wszelki wypadek. Ustawa dopuszcza oczywiście wyjątki w tej kwestii, jednakże – zgodnie z powszechnymi opiniami zarówno orzecznictwa jak i doktryny – wyjątki te powinny być interpretowane w sposób zawężający. Jeżeli chodzi o zastrzeżone przez Konsorcjum dane takie jak: nazwa kontrahenta, jego adres, ilości i typy sprzedanych liczników energii elektrycznej, okresy sprzedaży, to w ocenie Odwołującego nie są to informacje techniczne, technologiczne, ani organizacyjne. Zatem tego typu dane mogłyby potencjalnie należeć jedynie do kategorii innych informacji posiadających wartość gospodarczą, które nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Z uwagi na przedmiot dostaw, a zatem liczniki energii elektrycznej należy przypuszczać, iż kontrahentami Konsorcjum, na rzecz których dostawy zostały zrealizowane są podmioty publiczne. W konsekwencji informacje na temat zawartych umów, wskazanych w wykazach, które zostały częściowo utajnione, należą do domeny publicznej. W konsekwencji dostęp do tego typu informacji nie nastręcza większych trudności osobom, które prowadzą działalność gospodarczą w tym samym obszarze rynku, co Konsorcjum. Już wyłącznie z tego powodu przedmiotowe informacje powinny zostać przez Zamawiającego ujawnione. W odniesieniu do przedmiotowych informacji Konsorcjum, zastrzegając je jako tajemnicę przedsiębiorstwa wskazało jedynie: „Ujawnienie pozostałych dokumentów w postaci informacji zawartych w Wykazach Dostaw oraz załączonych dowodach ich realizacji w postaci listów referencyjnych, pozwoliłoby na poznanie przez innych uczestników rynku, w tym konkurentom miejsc sprzedaży poza przetargowej, za pośrednictwem sprawdzonych i skutecznych kanałów dystrybucji, z uwzględnieniem ilości liczników sprzedawanych w tej gałęzi sprzedaży w danym okresie czasu.” W ocenie Odwołującego uzasadnienie w tym zakresie jest zbyt lakoniczne, aby wywołać przekonanie o uzasadnionych podstawach do zastrzeżenia tajemnicy w tym zakresie, a w konsekwencji Zamawiający winien był w odniesieniu do przedmiotowych informacji uznać, że nie zasługują one na utajnienie. W pozostałym zakresie Odwołujący powołuje się na argumenty zawarte w uzasadnieniu w części „Ust. 3 petitum (zarzuty dla pkt B)”. Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie jest jawne, natomiast zgodnie z art. 74 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków. Odwołujący wystąpił wobec Zamawiającego o udostępnienie wniosku Konsorcjum wraz z załącznikami, jednakże w zakresie objętym niniejszym zarzutem otrzymał niepełne dane, a część informacji została utajniona – zgodnie z zakresem zastrzeżenia tajemnicy przez Konsorcjum. Brak udostępnienia Odwołującemu pełnej treści wskazanych powyżej dokumentów stanowi o naruszeniu przez Zamawiającego obowiązku wszechstronnej i całościowej oceny zastrzeżenia tajemnicy złożonego przez Konsorcjum oraz o naruszeniu wskazanych powyżej oraz w petitum odwołania przepisów. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu odtajnienia wskazanych w odwołaniu dokumentów w pełnym ich zakresie. D. Wniosek Odwołującego Odwołujący złożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu wykaz patentów sporządzony zgodnie z wzorem na załączniku nr 14 do OPiW w celu potwierdzenia spełnienia kryterium selekcji wskazanego w pkt 14.6 OPiW – kryterium KS4. W ramach przedstawionej przez Zamawiającego oceny tego kryterium Odwołujący poinformowany został, iż otrzymał zero punktów. Zamawiający uzasadnił swoją decyzję w ten sposób, że dla żadnego ze wskazanych przez Odwołującego patentów w złożonym wykazie, Odwołujący nie podał typu licznika, w którym dany patent został wdrożony, a tym samym Zamawiający nie był w stanie zweryfikować, czy stosowny patent został wdrożony w licznikach wprowadzonych do obrotu. Z oceną Zamawiającego nie sposób się zgodzić z powodów następujących. Zgodnie z pkt 9.16.4 OPiW na potwierdzenie przedmiotowego kryterium selekcji wykonawcy złożyć mieli wykaz patentów zgodnie ze wzorem wg załącznika nr 14 do OPiW. Jedynym zatem wymaganiem ze strony Zamawiającego było złożenie wykazu wg załączonego wzoru. Zgodnie z opisem w kolumnie trzeciej tabeli zamieszczonej w załączniku nr 14 „Opis wynalazku na który został udzielony patent”, Odwołujący przyjął, że zobowiązany jest opisać dany wynalazek. Zgodnie z warunkiem postawionym przez Zamawiającego jest oczywiste, iż dany wynalazek powinien być wdrożony w licznikach energii elektrycznej wprowadzonych do obrotu, jednakże Zamawiający nie wymagał, aby wykonawcy podali typ licznika, w którym dane rozwiązanie zostało do obrotu wprowadzone. Potwierdzeniem, iż dane rozwiązanie techniczne zostało wprowadzone do obrotu w liczniku jest samo złożenie przez Odwołującego przedmiotowego wykazu. Podkreślić należy, iż odmienne podejście przyjął Zamawiający w przypadku wykazu patentów składanego na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu zgodnie z załącznikiem nr 9 do OPiW. Załącznik ten w toku postępowania został zmieniony i zgodnie z opisem w analogicznej kolumnie trzeciej wykonawcy zobligowani byli opisać, w jaki sposób rozwiązanie zostało wprowadzone do obrotu lub dołączyć certyfikat MID. Wymaganie takie nie zostało sformułowane w odniesieniu do załącznika nr 14. Tym samym brak przyznania Odwołującemu punktów w kryterium KS4 stanowi o naruszeniu art. 16 pkt 1ustawy Pzp w zw. z pkt 14.7 OPiW poprzez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny wniosku Odwołującego w zakresie przyznania punktów w kryterium KS4 z uwzględnieniem orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej.Jako argumentację ewentualną Odwołujący wskazuje, że jeżeli Zamawiający miałby w tej kwestii jakiekolwiek wątpliwości, to winien był wystąpić wobec Odwołującego z żądaniem wyjaśnienia w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp uzyskując w ten sposób potwierdzenie, że dane rozwiązania zostały wprowadzone do obrotu w licznikach energii elektrycznej. Brak takiego wezwania stanowi o naruszeniu art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, a zatem Odwołujący ewentualnie wnosi o nakazanie Zamawiającemu skierowania do Odwołującego wezwania do wyjaśnienia przedmiotowej kwestii. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania przystąpienie zgłosili wykonawcy: (1) MH Metering GmbH & Co. KG(Neu-Galliner Weg 1, 19258 Gallin), (2) Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Politech Sp. z o.o. (Lider) (ul. Budowlana 3, 58-100 Świdnica, Polska) oraz Iskraemeco, d.d. (Partner) (Savska loka 4, 4000 Kranj, Słowenia), (3) Landis+Gyr Sp. z o.o.(Al. Jerozolimskie 212, 02486 Warszawa) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 6/08/25) podał: (...) 1.uwzględniam Odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu sformułowanego w pkt I. lit. A ust. 1 pkt 2 petitum Odwołania, w którym Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie wezwania EMH metering GmbH & Co. KG (dalej jako „EMH”) do złożenia prawidłowego certyfikatu badania typu dla licznika LZQJ-SGM wskazanego w załączniku nr 11 do Opisu Potrzeb i Wymagań (dalej „OPiW”) jako podstawa do dalszego rozwinięcia w ramach partnerstwa innowacyjnego,oraz wnoszę o: 2.umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu uwzględnionego w pkt 1 powyżej, 3.oddalenie Odwołania w pozostałym zakresie jako bezzasadnego, 4.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów przytoczonych w niniejszej Odpowiedzi na odwołanie na okoliczność przy nich wskazane, 5.zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące okoliczności: 1. Uwagi wstępne 1.1. W ramach prowadzonego Postępowania, w dniu 16 czerwca br. Zamawiający przekazał wykonawcom Informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu z dnia 16 czerwca br. (dalej jako „Informacja o wynikach oceny wniosków”), w której poinformował Odwołującego, że: •wszyscy wykonawcy, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, tj.: •konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Politech sp. z o.o. i Iskraemeco, d.d. (dalej jako „Konsorcjum Politech”), •Sagemcom, •Landis+Gyr sp. z o.o. (dalej jako „Landis”) •EMH, - spełniają warunki udziału w Postępowaniu oraz nie podlegają wykluczeniu, •żaden ze złożonych wniosków nie podlegał odrzuceniu, •w oparciu o liczbę punktów uzyskaną przez wykonawców na podstawie Kryteriów Selekcji, o których mowa w pkt 14 Opisu Potrzeb i Wymagań (OPiW), Zamawiający sporządził następujący ranking wykonawców: Zamawiający zaprosi do składania ofert wstępnych w Postępowaniu wykonawców, którzy uzyskali trzy najwyższe wyniki w ramach zastosowanych Kryteriów Selekcji, tj. EMH, Landis, Konsorcjum Politech. 1.2.Wniosek Odwołującego otrzymał najmniejszą liczbę punktów w ramach Kryteriów Selekcji, plasując go na ostatnim – czwartym miejscu ww. rankingu. W konsekwencji Sagemcom nie zakwalifikował się do dalszego udziału w Postępowaniu. 1.3.Od powyższej czynności Zamawiającego Odwołanie wniósł Sagemcom, niezasadnie kwestionując prawidłowość oceny wniosków złożonych w Postępowaniu. 1.4.Sagemcom podnosi w Odwołaniu chybione zarzuty zarówno co do dokonanej przez Zamawiającego kwalifikacji podmiotowej EMH, Landis oraz Konsorcjum Politech, jak i w stosunku do punktacji przyznanej poszczególnym wykonawcom (w tym Odwołującemu) w ramach Kryteriów Selekcji. 1.5.Nieuwzględnione przez Zamawiającego zarzuty Odwołania są gołosłowne i zasługują na oddalenie, co Zamawiający wykazuje poniżej. 2.W odniesieniu do zarzutów co do oceny wniosku złożonego przez EMH (dot. zarzutów z pkt I lit. A petitum Odwołania) 2.1.[Wykaz dostaw stanowiący zał. nr 6 do OPiW – zarzut zawarty w ust. 1 pkt 1 petitum Odwołania] Odwołujący podnosi, że ze złożonego przez EMH wykazu dostaw na potwierdzenie spełniania warunku udziału określonego w pkt 6.7.4.1. OPiW rzekomo nie wynika, że EMH posiada wymagane przez Zamawiającego doświadczenie w zakresie dostaw liczników pośrednich. Zdaniem Odwołującego, w wykazie tym nie ma informacji o tym, czy dostawy będące przedmiotem wykazywanego doświadczenia obejmowały liczniki pośrednie, czy też liczniki innego rodzaju (np. półpośrednie). Z tego też Odwołujący wywodzi, że Zamawiający zobowiązany był do wezwania EMH do uzupełnienia wniosku w tym zakresie w trybie art. 128 ust. 1 PZP, czego zaniechał. 2.2.Zarzut ten należy uznać za bezzasadny. 2.3.Zgodnie z przywołanym warunkiem udziału w postępowaniu, Zamawiający wymagał aby wykonawcy wykazali, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków, wykonali należycie dostawy co najmniej 1.000 sztuk liczników specjalnych pośrednich klasy dokładności 0,2S, o dalszych szczegółowych parametrach określonych w warunku. Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku wykonawcy zobowiązani byli złożyć wykaz dostaw sporządzony wg wzoru wykazu z Załącznika nr 6 do OPiW, w którym w kolumnie zatyt.: Dookreślenie przedmiotu dostaw, wykonawcy wskazać mieli m.in. czy referencyjne dostawy obejmowały liczniki pośrednie. 2.4.Dokumentacja postępowania, w tym ani OPiW ani ww. Załącznik nr 6, nie precyzowała jednak sposobu „wskazania” czy dostawy obejmowały liczniki pośrednie. W szczególności nie zostało zastrzeżone, że wypełniając Załącznik nr 6 należy wprost posłużyć się sformułowaniem „licznik pośredni”. Wykonawcy mogli zatem udokumentować spełnienie przedmiotowego warunku co najmniej na dwa sposoby: •poprzez krótkie dosłowne określenie rodzaju liczników, z użyciem słowa „pośredni/pośrednie” – np. wpisując w wykazie dostaw sformułowanie: dostawa obejmowała liczniki pośrednie, lub •poprzez przedstawienie parametrów technicznych liczników umożliwiających identyfikację typu urządzenia jako licznika pośredniego, co tym samym stanowić będzie wymagane „dookreślenie przedmiotu dostaw”. 2.5.Pamiętać przy tym należy, że wypełnienie przez wykonawców wzoru wykazu dostaw nie jest celem samym w sobie, lecz służyć ma wykazaniu, że wykonawcy spełniają warunek doświadczenia, który w analizowanym przypadku nawiązywał do dostawy liczników pośrednich. Również ocena tego dokumentu przez Zamawiającego nie może być bezrefleksyjna. Dlatego też nie powinno ulegać wątpliwości, że złożenie przez wykonawcę wykazu dostaw, w którym referencyjne liczniki opisano przy użyciu parametrów technicznych wskazujących w sposób jednoznaczny na pośredni typ licznika, jest wystarczające dla wykazania omawianego wymogu. 2.6.W szczególności za absolutnie wystarczające należałoby uznać wskazanie przez wykonawców napięcia prądu, w jakim pracuje dany licznik. To właśnie bowiem konkretne wartości napięcia świadczą o tym, czy: •mamy do czynienia z licznikiem pośrednim, w którym konieczne było zastosowanie przekładników służących do zmiany dużych natężeń prądu (zbyt wysokich dla licznika bezpośredniego) na niższe wartości, •czy też przekładniki takie nie występują i w związku z tym pomiar zużycia energii odbywa się przy użyciu licznika bezpośredniego. 2.7. W tym kontekście wyjaśnić należy, że w zależności od sposobu pomiaru i podłączenia wyróżnia się trzy podstawowe typy liczników: •liczniki pośrednie – współpracują zarówno z przekładnikami prądowymi, jak i napięciowymi. Są wykorzystywane w instalacjach średnio- i wysokonapięciowych (15kV, 110 kV), gdzie bezpośrednie podłączenie licznika jest niemożliwe. Zakres napięciowy liczników pośrednich to typowo 3x58/100 V, 3x100 V lub 3x58/100-3x240/415 V w przypadku zastosowania szerokopasmowego zasilacza; •liczniki półpośrednie – w ich przypadku pomiar prądu realizowany jest za pośrednictwem przekładników prądowych, natomiast napięcie podłączane jest bezpośrednio z sieci. Tego typu rozwiązania znajdują zastosowanie w obiektach, gdzie natężenie prądu przekracza możliwości pomiarowe liczników bezpośrednich, ale napięcie pozostaje w standardowym zakresie sieciowym, tj. 3x230/400 V; •liczniki bezpośrednie – podłączane bezpośrednio do sieci elektroenergetycznej, bez użycia przekładników. Stosowane są głównie w instalacjach niskonapięciowych (230/400 V), typowych dla gospodarstw domowych lub małych obiektów usługowych. Zakres napięciowy tych liczników mieści się w zakresie 230/400 V. 2.8. Odnosząc powyższe do wykazu dostaw złożonego przez EMH w postaci Załącznika nr 6 do OPiW, należy zwrócić uwagę, że w kolumnie 3 wykazu, zatytułowanej „Dookreślenie przedmiotu dostaw”, dla każdej referencyjnej dostawy liczników, EMH wskazał zakres napięciowy liczników wynoszący 3x58/100 – 3x240/415 V (dla lp. 1-4 wykazu) bądź 3x58/100 V (dla pozycji lp. 3-4 wykazu). Taka konfiguracja – jak wyjaśniono w pkt 2.7 lit. a) powyżej – jednoznacznie wskazuje na licznik pośredni. Wykonawca EMH wykazał zatem, że posiada doświadczenie w zakresie dostaw liczników pośrednich, jak tego wymagał Zamawiający. Dowód: Załącznik nr 6 do OPiW złożony przez EMH (w aktach Postępowania). Poniżej Zamawiający prezentuje część ww. Załącznika nr 6, załączonego do wniosku EMH, zakreślając na żółto fragment pomijany przez Odwołującego, a świadczący o licznikach pośrednich: Tym samym twierdzenie Odwołującego, że rzekomo: W wykazie złożonym przez EMH brakuje informacji o tym, czy liczniki będące przedmiotem wskazanych tam dostaw były pośrednie czy też innego rodzaju, jest całkowicie bezzasadne. Odwołujący pomija bowiem kluczową część wykazu dostaw EMH odwołującą się do zakresu napięciowego, w jakim pracują referencyjne liczniki, świadczącą o tym, że są to liczniki pośrednie. 2.10. Jednocześnie Odwołujący, jako profesjonalista w tym zakresie, doskonale wie, że wskazany przez EMH zakres napięć 3x58/100 – 3x240/415 V oznacza, że referencyjne dostawy obejmowały liczniki pośrednie. Sam bowiem Sagemcom złożył w Postępowaniu chociażby Załącznik nr 11, w którym przedstawił licznik T310 253807057, który zamierza uczynić podstawą technologiczną rozwinięcia w przypadku ewentualnego zawarcia umowy o partnerstwo innowacyjne w ramach niniejszego Postępowania, który to licznik w świetle złożonego przez Sagemcom certyfikatu MID 20/190497 ON rewizja 2, jest licznikiem pośrednim z uwagi na odpowiedni zakres napięć. Dowód: certyfikat MID 20/190497 ON rewizja 2 załączony do wniosku Sagemcom (w aktach Postępowania). Poniżej Zamawiający prezentuje część tego dokumentu, zakreślając na żółto fragmenty odnoszące się do zakresu napięciowego liczników Sagemcom. 2.11. Powyższe jednoznacznie potwierdza, że Zamawiający prawidłowo ocenił złożony przez EMH wykaz dostaw sporządzony zgodnie z Załącznikiem nr 6 do OPiW wraz z referencjami jako spełniający wymagania określone przez Zamawiającego, w związku z czym nie ma podstaw do wezwania EMH do uzupełnienia wniosku w tym zakresie. 2.12. Dodać przy tym należy, że Zamawiający od ponad 10 lat kupuje tylko takie właśnie liczniki, tj. z takim zakresem napięć, jak urządzenia referencyjne wskazane w Postępowaniu przez EMH i są one przez Zamawiającego wykorzystywane do układów pośrednich. Dla Zamawiającego było zatem oczywiste, że EMH spełnia warunek doświadczenia odnoszący się do dostaw liczników pośrednich. 2.13. [Rachunek zysków i strat – zarzut zawarty w ust. 1 pkt 3 petitum Odwołania] Odwołujący podnosi, że złożone przez EMH rachunki zysków i strat (dalej jako „RZiS”) za lata 2021-2023 na potwierdzenie spełniania warunku udziału w Postępowaniu wskazanego w pkt 6.7.3.1. OPiW (średnioroczne przychody za 3 ostatnie lata obrotowe) są rzekomo nieprawidłowe, ponieważ zostały podpisane jedynie przez reprezentanta EMH. Zdaniem Odwołującego brakuje na nich podpisu bliżej nieokreślonego „wystawcy”, co powinno spowodować wezwanie EMH do uzupełnienia wniosku w trybie art. 128 ust. 1 PZP, czego Zamawiający miał zaniechać. 2.14. Zarzut ten jest całkowicie gołosłowny, a wręcz blankietowy i z przyczyn opisanych poniżej zasługuje na oddalenie. 2.15. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że w ramach postawionego zarzutu Sagemcom podnosi, że: •RZiS złożone przez EMH zostały opatrzone podpisem elektronicznym reprezentanta EMH; •z powyższego Sagemcom wnosi, że RZSiS złożono jak cyfrowe „odwzorowanie dokumentu”/”cyfrowe odwzorowanie oryginału”, a podpis reprezentanta EMH służyć ma: potwierdzeniu zgodności cyfrowego odwzorowania dokumentu; •zdaniem Sagemcom, ww. cyfrowe odwzorowanie nie stanowi jednak odwzorowania oryginału RZiS, z uwagi na to, że dokumenty te nie zostały podpisane w żaden inny sposób – tj. żaden z tych dokumentów nie nosi podpisu wystawcy; •wobec takiego braku, Sagemcom doszedł do kuriozalnego wniosku, że nie zostało złożone ani oświadczenie woli ani oświadczenie wiedzy; •w konsekwencji poprzez luźne nawiązanie do § 15 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej jako „Rozporządzenie dokumentowe”), Sagemcom stwierdził, że: w takim przypadku Zamawiający winien był wezwać EMH do złożenia podpisanych sprawozdań finansowych w zakresie obejmującym rachunek zysków i strat. 2.16. Co istotne, Sagemcom nie sprecyzował i nie wyjaśnił w Odwołaniu na jakiej podstawie domaga się, aby RZiS zostały podpisane przez „wystawcę”, a przede wszystkim o jakiego wystawcę chodzi i dlaczego uzależnia prawidłowość złożonych dokumentów od ich opatrzenia takim podpisem. W szczególności Odwołujący nie przedstawił żadnej adekwatnej podstawy prawnej, potwierdzającej rzekomy wymóg nałożenia takiego podpisu na RZiS przy jego sporządzaniu przez niemieckie spółki handlowe. Z pewnością zaś takiej podstawy dla niemieckiego RZiS nie może stanowić polskie Rozporządzenie dokumentowe przywołane w Odwołaniu, które tego rodzaju materii nie reguluje – jest to kwestia należąca stricte do właściwości odnośnego prawa niemieckiego, które znajduje zastosowanie do EMH będącego spółką z siedzibą w Niemczech. Tymczasem Odwołujący nie odniósł się ani jednym zdaniem do właściwych regulacji prawa niemieckiego, co czyni jego zarzut całkowicie gołosłownym. 2.17. Jedynym aktem prawnym, do którego Sagemcom nawiązuje w omawianym zarzucie jest wspomniany powyżej § 15 Rozporządzenia dokumentowego. Nie sposób jednak nie zauważyć, że przepis ten został w Odwołaniu przywołany bezrefleksyjnie, bez jego odniesienia do dokumentów RZiS złożonych w Postępowaniu przez EMH.Przepis ten stanowi jedynie, że podmiotowe środki dowodowe przekazuje się w formie (postaci) oraz w sposób określony w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (dalej jako „Rozporządzenia w sprawie środków komunikacji elektronicznej”). Rozporządzenie to (podobnie jak Rozporządzenie dokumentowe) nie reguluje jednak sposobu wystawiania/sporządzania tego rodzaju dokumentów przez ich wystawców, przewidując jedynie określony sposób ich przekazywania przez wykonawców w postępowaniu w zależności od tego, czy zostały one w oryginale wystawione przez właściwe podmioty jako dokument elektroniczny, czy dokument w postaci papierowej (por: § 6 oraz § 7 ww. Rozporządzenia w sprawie środków komunikacji elektronicznej). 2.18. W powyższym kontekście Zamawiający wyjaśnia, że badając dokumenty RZiS przedłożone przez EMH, posiłkował się treścią sprawozdań finansowych EMH za lata 2021-2023, dostępnych w postaci elektronicznej w ogólnodostępnym niemieckim rejestrze spółek, funkcjonującym pod adresem: www.unternehmensregister.de/ureg/ 2.19. Jedną z części ww. sprawozdań finansowych są RZiS złożone Zamawiającemu w Postępowaniu. Co istotne, rachunek zysków i strat dostępny w ww. rejestrze jako część sprawozdania finansowego złożonego odpowiednio za lata 2021 – 2023: •ma identyczną treść co RZiS złożone przez EMH w Postępowaniu, •nie jest opatrzony podpisem „wystawcy” dokumentu (podpisami opatrzono inne wydzielone części sprawozdania – tj. Informację Dodatkową (niem. Anhang) oraz Sprawozdanie z działalności (niem. Lagebericht). Dowód: pełne sprawozdania finansowe EMH za lata: 2021, 2022, 2023 pobrane z rejestru spółek samodzielne przez Zamawiającego (w załączeniu do niniejszej Odpowiedzi). Poniżej dodatkowo Zamawiający przedstawia zrzut ekranu z dostępu do tego dokumentu na ww. stronie internetowej, w części dotyczącej rachunku zysków i strat – niem. Gewinn- und Verlustrechnung – za rok obrotowy 2023 (analogicznie, bez podpisu „wystawcy” dostępny jest rachunek zysków i strat za lata 2021-2022). Skoro zatem rachunek zysków i strat EMH za rok 2021, 2022 oraz 2023 złożony do niemieckiego rejestru spółek nie został opatrzony jakimkolwiek podpisem i taka też wersja (bez podpisu) została zaakceptowana przez biegłego audytora, który podpisał się pod odnośnymi sprawozdaniami finansowymi, to całkowicie bezpodstawne jest oczekiwanie przez Odwołującego, że RZiS złożone za te lata Zamawiającemu w Postępowaniu będą posiadały bliżej niesprecyzowany podpis „wystawcy” dokumentu. 2.21. Wobec powyższego, z uwagi na to, iż zarówno pełne sprawozdania finansowe dostępne za ostatnie 3 lata obrotowe w ogólnodostępnym i bezpłatnym rejestrze spółek, jak i RZiS złożone przez EMH w Postępowaniu, jednoznacznie potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.7.3.1 OPiW, brak było podstaw do wzywania EMH do uzupełnienia wniosku w zakresie wskazywanym w Odwołaniu. W zaistniałej sytuacji, wezwanie takie stanowiłoby naruszenie art. 127 ust. 1 pkt 1 PZP, który zakazuje zamawiającemu wzywania do złożenia podmiotowych środków dowodowych jeżeli może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, o ile wykonawca podał w JEDZ dane umożliwiające dostęp do tych środków – co miało miejsce w przypadku EMH w omawianym zakresie (do czego Zamawiający odniósł się szerzej ustosunkowując się do kolejnego zarzutu Odwołania). 2.22. Niezależnie od powyższego Zamawiający zwraca uwagę na fakt podniesiony przez samego Odwołującego w kolejnym zarzucie zawartym w ust. 1 pkt 4 petitum Odwołania dot. spełnienia warunku posiadania wymaganego oceny scoringowej, a mianowicie, że przy okazji uzupełniania przez EMH pełnej wersji opinii biegłego rewidenta (audytora), EMH z własnej inicjatywy przedstawił poświadczone za zgodność cyfrowe odwzorowania pełnych sprawozdań finansowych za lata 2021-2023 r. sporządzonych pierwotnie w wersji papierowej. Sprawozdania te, we wszystkich wymaganych 4 częściach (tj. bilans, RZiS, Informacja dodatkowa, Sprawozdanie z działalności), są identyczne zarówno co do treści jak i podpisów, jakimi je opatrzono, ze sprawozdaniami finansowymi dostępnymi na ww. stronie niemieckiego rejestru handlowego (o czym szerzej poniżej). 2.23. [Sprawozdania finansowe – zarzut zawarty w ust. 1 pkt 4 petitum Odwołania] W dalszej kolejności Sagemcom kwestionuje prawidłowość dokumentów złożonych przez EMH na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt 6.7.3.4 OPiW, dotyczącego posiadania przez wykonawców oceny scoringowej na wymaganym poziomie. Jak wskazuje Odwołujący, zgodnie z pkt 9.12.5 OPiW, wykonawcy byli zobowiązani do przedłożenia pełnych sprawozdań finansowych za ostatni okres sprawozdawczy. Tymczasem EMH złożył wprawdzie Zamawiającemu wszystkie cztery dokumenty składające się na pełne sprawozdanie finansowe za rok 2023 (wraz z pełną opinią biegłego audytora uzupełnioną na wezwanie Zamawiającego), jednakże dwa z tych dokumentów, tj. bilans oraz rachunek zysków i strat, „nie noszą podpisu wystawcy, a naniesiony został jedynie podpis reprezentanta EM służący potwierdzeniu zgodności cyfrowego odwzorowania dokumentu”. Analogicznie jak w przypadku poprzednio omówionego zarzutu, z powyższej okoliczności (brak innych podpisów) Sagemcom wnosi, że dokonane cyfrowe odwzorowanie „nie stanowi odwzorowania oryginału”, wskazując, że w takiej sytuacji Zamawiający powinien wezwać do złożenia podpisanych dokumentów – tj. bilansu i rachunku zysków i strat za rok 2023 w trybie art. 128 ust. 1 PZP. 2.24. Zarzut ten zasługuje na oddalenie z przyczyn wskazanych już powyżej w odniesieniu do zarzutu zawartego w ust. 1 pkt 3 petitum Odwołania odnoszącego się do warunku średniorocznych przychodów potwierdzanych przez EMH za pomocą RZiS. 2.25. W tym miejscu Zamawiający pragnie jedynie ponownie podkreślić, że przedmiotowy zarzut jest całkowicie chybiony, a Sagemcom nie wskazał żadnej relewantnej podstawy prawnej żądania, aby ww. bilans oraz rachunek zysków i strat, składające się na sprawozdanie finansowe, posiadały jakiekolwiek (dodatkowe) podpisy. Jak natomiast wynika ze sprawozdań finansowych pozyskanych przez Zamawiającego samodzielnie z niemieckiego rejestru spółek, w takiej właśnie formie – tj. bez jakiegokolwiek podpisu pod bilansem oraz rachunkiem zysków i strat – EMH składał przedmiotowe dokumenty do rejestru spółek, co każdorazowo potwierdzał swoim podopisem biegły audytor. Dowód: pełne sprawozdanie finansowe EMH za rok 2023 pobrane z rejestru spółek samodzielne przez Zamawiającego (w załączeniu do niniejszej Odpowiedzi). 2.26. Tym samym całkowicie bezpodstawne jest twierdzenie przez Odwołującego, że bilans oraz RZiS za rok 2023 złożone Zamawiającemu w Postępowaniu powinny być opatrzone bliżej niesprecyzowanym podpisem „wystawcy” dokumentu, a ich brak powinien skutkować wezwaniem EMH do uzupełnienia wniosku w trybie art. 128 ust. 1 PZP. 2.27. Jak też Zamawiający wskazał już powyżej, korzystając z danych zawartych w JEDZ dot. EMH, Zamawiający uzyskał samodzielnie pełne sprawozdanie finansowe spółki za wymagany okres, gdyż jest ono ogólnodo…

…Sygn. akt: KIO 1760/24 WYROK Warszawa, dnia 24 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2024 r. przez wykonawcę: Foxytech sp. z o.o., ul. Stanisława Wokulskiego 11, 58-100 Świdnica w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: ENEA Operator sp. z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań, A.przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: APATOR S.A., ​ ul. Gdańska 4a lok. C4, 87-100 Toruń; B.przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: Landis+Gyr Sp. ​ z o.o., al. Jerozolimskie 212, 02486 Warszawa; C.przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Politech Sp. z o.o., Iskraemeco, d.d., ul. Budowlana 3, 58-100 Świdnica; D.przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: Sagemcom Poland sp. z o.o., ul. Józefa Bema 83/73, 01-233 Warszawa; orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: Foxytech sp. z o.o., ul. Stanisława Wokulskiego 11, 58-100 Świdnica, i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Foxytech sp. z o.o., ul. Stanisława Wokulskiego 11, 58100 Świdnica tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawcy: Foxytech sp. z o.o., ul. Stanisława Wokulskiego 11, 58-100 Świdnica na rzecz zamawiającego: ENEA Operator sp. z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 1760/24 Uzasadnie nie Zamawiający, ENEA Operator sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 11 a 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) w trybie partnerstwa innowacyjnego w przedmiocie: „Zaprojektowanie, produkcja i dostawa bezpośrednich 1 i 3 fazowych liczników zdalnego odczytu energii elektrycznej z modułami: 2G/LTE/CAT-M1/NB2/e-SlM i W-Mbus (HAN)".Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejz dnia 12 stycznia 2024 r. pod numerem 00022543-2024 (Dz.U. S: 9/2024), a następnie zostało zmienione ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 lutego 2024 oraz w dniu 16 lutego 2024 r. Zamawiający w dniu 10 maja 2024 r. przekazał wykonawcom informację o odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postepowaniu złożonego przez wykonawcę Foxytech Sp. z o.o. Wykonawca Foxytech Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy, na podstawie art. 514 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt. 1) i 2) Pzp wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegających na odrzuceniu wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, pomimo braku ku temu podstaw; nieprecyzyjnego i niekompletnego wezwania Odwołującego do uzupełnienia oraz wyjaśnienia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz od niezgodnego z przepisami ustawy zaniechania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do których Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy, polegających na zaniechaniu ponownego precyzyjnego i kompletnego wezwania Odwołującego do uzupełnienia oraz wyjaśnienia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż prowadząc postępowanie naruszył następujące przepisy ustawy Pzp: 1.art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez odrzucenie wniosku Odwołującego w sytuacji, w której Odwołujący w zakreślonym terminie przedłożył Zamawiającemu Załącznik nr 9 OPiW zgodnie z treścią wezwania, a Zamawiający zaniechał wezwania do uzupełnienia lub poprawienia błędów Załącznika nr 9 OPiW, błędnie uznając brak wykazania spełnienia warunku z pkt 6.7.4.5 OPiW; 2.art. 146 ust. 1 pkt 2 lit b Pzp w zw. z art. 128 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 pkt 17 Pzp, poprzez odrzucenie wniosku Odwołującego, pomimo przedstawienia przez Odwołującego podmiotowego środka dowodowego aktualnego na dzień złożenia, zgodnie z wezwaniem, wykazującego spełnienie przez niego warunku udziału w postępowaniu z punktu 6.7.4.7 0PiW; 3.art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia braku deklaracji CE pomimo takiego ustawowego obowiązku; 4.art. 146 ust. 1 pkt 2 lit b) w zw. z lit. c) w zw. z art. 194 ust. 2 Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez odrzucenie wniosku Odwołującego w sytuacji, w której Odwołujący w zakreślonym terminie przedłożył Zamawiającemu informację z Krajowego Rejestru Karnego w odniesieniu do członków Rady Nadzorczej SONEL S.A. zgodnie z treścią wezwania, a Zamawiający zaniechał wezwania do uzupełnienia wskazanego środka dowodowego jedynie w zakresie formy; 5.art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 194 ust. 2 Pzp w zw. z art. 128 ust. 2 Pzp, poprzez odrzucenie wniosku Odwołującego w sytuacji, w której Odwołujący wykazał na dzień złożenia dowodów, iż zarówno samodzielnie, jak przy sumowaniu potencjałów spełnia warunek z punktu 67.3.4. 0PiW; Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności odrzucenia wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; 2.dokonania następujących czynności w postępowaniu: a.wezwania Odwołującego w trybie art. 128 S 1 pkt 1 Pzp do poprawienia lub uzupełnienia Załącznika nr 9 OPiW, w przypadku uznania, że złożony Załącznik 9 zawiera błędy, b.wezwania Odwołującego w trybie art. 128 S 1 pkt 1 Pzp do uzupełnienia deklaracji zgodności CE, c.wezwania Odwołującego w trybie art. 128 S 1 pkt 1 Pzp do poprawienia lub uzupełnienia informacji z Krajowego Rejestru Karnego, d.ponownej oceny wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu po jego uzupełnieniu w zakresie wskazanym w lit. a, b i c; 3.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w treści odwołania lub do niego załączonych na fakty w nim wskazane, 4.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego się kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wyjaśnił, że działa na rynku objętym zakresem przedmiotowego zamówienia i złożył ważny i niepodlegający odrzuceniu wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, który z uwagi na zarzucone Zamawiającemu naruszenie przepisów został odrzucony. Odrzucając wniosek Odwołującego Zamawiający pozbawił go możliwości dalszego udziału w postępowaniu, a w konsekwencji - możliwości uzyskania zamówienia. Uwzględnienie odwołania umożliwi Odwołującemu dalszy udział w postępowaniu, w szczególności uzupełnienie wniosku i jego następczą ocenę. Niewątpliwie w niniejszym stanie faktycznym istnieje możliwość poniesienia szkody przez Odwołującego, która polega na braku możliwości dalszego uczestnictwa w postępowaniu, a tym samym na braku możliwości złożenia oferty wstępnej i w dalszej perspektywie uzyskania zamówienia. Odwołujący wskazał, że Zamawiający wszczął postępowanie w trybie partnerstwa innowacyjnego. Sposób i termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został opisany w Opisie Potrzeb i Wymagań. Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w wyznaczonym terminie. W dniu 29 marca 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia oraz wyjaśnienia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w zakresie: 1.umocowania do działania w imieniu podmiotu udostępniającego zasoby NINGBO SANXING SPART ELECTRIC CO.LTD do złożenia dokumentów potwierdzających umocowanie pana C.Z. do jednoosobowej reprezentacji NINGBO, a w szczególności do podpisania w imieniu NINGBO wskazanego pełnomocnictwa; 2.podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia z postepowania — pkt 9.4.1. OPiW do uzupełnienia wniosku poprzez przedłożenie oświadczenia dotyczącego art. 7 Ustawy nr 835 i art. 5k Rozporządzenia nr 833/2014 zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 5A do OPiW, 3.potwierdzenia niekaralności członków organów wykonawcy oraz podmiotów udostepniających zasoby (art. 108 ust. 1 pkt 2) Pzp). do: -wyjaśnienia A) jakiego konkretnie czasu dotyczy „okres zatrudnienia w jurysdykcji Chcieng” wskazany w treści zaświadczenia o niekaralności dla pana C.Z.; B) czy organ wydający powyższe zaświadczenie weryfikował karalność pana C.Z. w sposób kompleksowy w odniesieniu do terytorium Chin, czy też wydane zaświadczenie odnosi się jedynie do terytorium jurysdykcji Cicheng? -wyjaśnienia A) jaka jest struktura organizacyjna spółki NINGBO, jakie organy powołano w spółce i jaki jest ich aktualny skład osobowy; B) które z ww. organów pełnią funkcję organu zarządzającego oraz nadzorczego; C) czy spółka NINGBO posiada przedstawicieli prawnych pełniących funkcję odpowiednią dla polskiego prokurenta. -uzupełnienia wniosku, poprzez przedłożenie brakujących podmiotowych środków dowodowych w postaci informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie wskazanym w pkt 9.4.2. OPiW dla urzędujących członków Rady Nadzorczej spółki SONEL S.A., która udostępnia Wykonawcy zasoby. 4.Polegania na zdolnościach spółki SONEL S.A. (w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz zdolności technicznych i zawodowych) do uzupełnienia wniosku poprzez: -złożenie podmiotowego środka dowodowego zgodnie z wymaganiami OPiW, potwierdzającego, że realizując zamówienie, Wykonawca będzie rzeczywiście dysponował zasobami udostępnionymi przez SONEL S.A. na potrzeby spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazanych w punkcie 4.1. wezwania, albo -złożenie podmiotowych środków dowodowych wymaganych zgodnie z OPiW na potwierdzenie spełnienia warunków, o których mowa w pkt 4.1 wezwania, przy pomocy innego niż SONEL SA. podmiotu udostępniającego zasoby albo podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie tych warunków samodzielnie przez wykonawcę (stosowanie do treści art. 122 Pzp). 5.Polegania na zdolnościach spółki NINGBO (w zakresie zdolności technicznych i zawodowych oraz na potwierdzenie spełnienia kryteriów selekcji), do: - udzielenia wyjaśnień umożliwiających Zamawiającemu stwierdzenie, czy spełnione zostały warunki ustawowe wynikające z art. 118 ust. 2 Pzp w odniesieniu do udziału w realizacji zamówienia podmiotu udostępniającego zasoby, o których mowa w pkt 5.1. wezwania, lub - złożenie podmiotowych środków dowodowych wymaganych zgodnie z OPiW na potwierdzenie spełnienia warunków, o których mowa w pkt 5.1 wezwania, przy pomocy innego niż SONEL S.A. podmiotu udostępniającego zasoby albo podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie tych warunków samodzielnie przez Wykonawcę (stosowanie do treści art. 122 Pzp), - uzupełnienia wniosku poprzez przedłożenie wypełnionego Załącznika nr 9 do OPiW w celu wykazania, że spełnia on warunek udziału, o którym mowa w pkt 6.7.4.5. OPiW. 6.wskazania miejsca ostatniego przetworzenia — pkt 9.21.3 OPiW, do złożenia wyjaśnień ukierunkowanych na wykazanie, że w lokalizacji wskazanej w Załączniku nr 13 do wniosku rzeczywiście następuje ostatnie istotnie przetworzenie, które spełnia wymagania określone w Komunikacie Komisji Europejskiej 2023/C 64/04; 7.warunku udziału w zakresie zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych - pkt 6.7.4.7 OPiW, do uzupełnienia wniosku poprzez przedłożenie brakujących deklaracji zgodności oraz certyfikatu MID dla liczników, których próby wykonawca przedłożył na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.7.4.7 OPiW. Odwołujący wskazał, że w dniu 11 kwietnia 2024 r. złożył odpowiedź na powyższe wezwanie, w której odniósł się do wskazanych przez Zamawiającego braków i przedstawił wymagane podmiotowe środki dowodowe. W dniu 10 maja 2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, z treści której wynika, że wniosek Odwołującego został odrzucony z uwagi na: i.brak wykazania warunków udziału w postępowaniu dot. posiadania patentów — pkt 6.7.4.5. OPiW, ii.brak wykazania warunków udziału o jakim mowa w pkt 6.7.4.7. OPiW, iii.niewykazanie braku podstaw wykluczenia dla podmiotu udostępniającego zasoby — spółki SONEL S.A. w kontekście wymogu pkt 9.4.2 OPiW, iv.brak wykazania warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności ekonomicznej o którym mowa w pkt 6.7.3.4. OPiW. W ocenie Odwołującego, odrzucenie jego wniosku pozbawione jest podstaw i pozostaje w sprzeczności z przepisami prawa. Zamawiający sformułował wezwanie na tyle nieprecyzyjnie i niekompletnie, że pozbawił w ten sposób Odwołującego możliwości uzupełnienia lub poprawienia wniosku w sposób, który spotkałby się z rzeczywistymi intencjami Zamawiającego, wyrażonymi dopiero w informacji z dnia 10 maja 2024 r. [zarzut naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp] W pkt 3.5.1. informacji o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z dnia 10 maja 2024 r. Zamawiający zarzucił Odwołującemu brak wykazania warunku dot. posiadania patentów — pkt 67.4.5. OPiW. Zamawiający wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia brakującego wykazu patentów wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 9 do OPiW, Odwołujący przedłożył powyższy wykaz patentów, nie potwierdzając jednego wprowadzenia ujętych w nim rozwiązań do obrotu. Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z treścią wezwania, w zakreślonym do tego terminie przedstawił Zamawiającemu uzupełniony Załącznik nr 9. Okoliczność te stanowi fakt bezsporny. W Załączniku nr 9 Odwołujący przywołał aż 6 patentów i w zakresie każdego z nich uzupełnił dane, zgodnie wymaganiami wskazanymi w poszczególnych kolumnach (Nr wpisu do rejestru patentowego/opis wynalazku, na który został udzielony patent/podmiot zgłaszający/data decyzji o udzieleniu patentu/ Czy patent jest wygasły/ czy patent został unieważniony/ Nazwa urzędu patentowego który wydał decyzję patentową). Ponieważ w przewidzianej do tego rubryce brakowało miejsca na opis sposobu wprowadzenia każdego z rozwiązań do obrotu, Odwołujący odwołał się do złożonych i niekwestionowanych przez Zamawiającego załączników, tj. Załącznika nr 14 OPiW, które złożył wraz z wnioskiem, a następnie ponownie wraz z odpowiedzią na wezwanie do uzupełnienia oraz wyjaśnienia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z dnia 11 kwietnia 2024 r. Odwołujący podkreślił, że złożony wraz z wnioskiem Załącznik nr 14 OPiW zawierał tożsamy z Załącznikiem nr 9 OPiW wymóg „W niniejszej rubryce należy opisać również sposób w jaki rozwiązanie zostało wprowadzone od obrotu lub dołączyć certyfikat MID (jeśli dotyczy)". To właśnie m.in. na potrzebę spełnienia tego wymogu z Załącznika 14 OPiW wykonawca przygotował Załączniki nr 14.1.2., 14.2.2, 14.3.2, 14.4.2, 14.5.2, 14.6.2., których poprawności Zamawiający nie kwestionował. W związku z powyższym, działając w zaufaniu do Zamawiającego i przekonaniu o honorowaniu przez niego zasad równości, przejrzystości i proporcjonalności z art. 16 Pzp, Odwołujący w sposób uzasadniony uznał, że skoro przyjęta przez niego praktyka odesłania do dodatkowych załączników we wskazanym zakresie nie spotkała się z zastrzeżeniami ze strony Zamawiającego, to jako prawidłowa może znajdować zastosowanie również w odniesieniu do Załącznika nr 9 OPiW. Przekonania Odwołującego wzmacniał również imperatywny charakternormy wyrażonej w art. 128 ust. 1 Pzp, w myśl którego, zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę odpowiednio do złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub też, gdy są one niekompletne lub zawierają błędy, do ich uzupełnienia lub poprawienia. Skoro Zamawiający takiego wezwania nie kierował w odniesieniu do Załącznika nr 14 OPiW, to nie powinien kwestionować sposobu opisu wprowadzenia zastosowanego w odniesieniu do Załącznika nr 9 OPiW. Nawet gdyby uznać, że złożony wraz z pismem z dnia 11 kwietnia 2024 r. Załącznik nr 9 OPiW zawierał błędy, to do ich uzupełnienia Zamawiający miał obowiązek ponownie wezwać Odwołującego, czego zaniechał i w następstwie czego przedwcześnie odrzucił wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Tego rodzaju wezwania z całą pewnością nie można byłoby kwalifikować w kategorii dwukrotnego wezwania do uzupełnienia tego samego braku. W uzasadnieniu wyroku z dnia 18 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza wyjaśniła, że jeśli uzupełniony dokument posiada braki inne niż te które były podstawą pierwotnego wezwania, to zamawiający może ponownie wezwać do uzupełnienia braków w ramach tego samego dokumentu. Zwłaszcza w sytuacji, gdy braki w dokumencie dotyczą jedynie jego formy, a nie treści. W świetle powyższego należy uznać, że skoro w ramach wezwania do uzupełnienia oraz wyjaśnienia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z dnia 29 marca 2024 r. Zamawiający wzywał Odwołującego do przedłożenia wypełnionego Załącznika nr 9 do OPiW (tj. złożenia brakującego dokumentu), to w przypadku stwierdzenia jego błędnego wypełnienia przez Odwołującego, Zamawiający miał, w świetle art. 128 ust. 1 Pzp, obowiązek wezwać wykonawcę do poprawienia jego błędów. Równolegle, akceptując treść Załącznika nr 14 OPiW i następczo wzywając do przedłożenia Załącznika nr 9 OPiW, Zamawiający sformułował wezwanie na tyle nieprecyzyjnie, że pozbawił Odwołującego możliwości jego poprawienia zgodnie z wolą Zamawiającego. [zarzut naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 2 lit b Pzp w zw. z art. 128 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 pkt 17 Pzp oraz zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp] Kolejną podstawą odrzucenia wniosku Odwołującego był brak wykazania warunku udziału, o jakim mowa w pkt 6.7.4.7. OPiW. Zamawiający podniósł, że do pierwotnego wniosku Odwołujący nie załączył deklaracji zgodności oraz certyfikatów MID do przedłożonych próbek jednofazowego licznika energii elektrycznej: S12U26 i trójfazowego licznika energii elektrycznej: S34U28, do czego został w trybie art. 128 ust. 1 Pzp wezwany w dniu 29 marca 2024 r, Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 128 ust. 2 Pzp, wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust 1, aktualne na dzień ich złożenia. Podmiotowe środki dowodowe zostały zdefiniowane w art. 7 pkt 17 PZzp, zgodnie z treścią którego, Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o podmiotowych środkach dowodowych należy przez to rozumieć środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia, o których mowa wart. i25 ust 1. W świetle przywołanej definicji żądane przez Zamawiającego deklaracje i certyfikaty MID stanowiły podmiotowe środki dowodowe, które w myśl art. 128 ust. 2 Pzp mogły zostać wystawione również po dacie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postepowaniu. Przedstawione dokumenty potwierdzały zatem, że złożone wraz z wnioskiem próbki licznika jednofazowego typu S12U26 i trójfazowego typu S34U28 spełniały warunek udziału z pkt 6.7,4.7. OPiW już w dacie złożenia wniosku. Na marginesie Odwołujący wskazał, że przed 12 marca 2024 r. posiadał również deklaracje zgodności oraz certyfikaty MID dla liczników jednofazowych i trójfazowych, dla wersji sprzed modyfikacji, o czym świadczy treść załączonego certyfikatu (była to jego 7 rewizja i to jedynie w zakresie dodatkowo punktowanej modyfikacji). Jedynym kryterium dopuszczenia do udziału w postępowaniu były zaś rozmiary próbki, których spełnienie nie było kwestionowane przez Zamawiającego. Z uwagi na charakter postępowania, tj. partnerstwo innowacyjne, Odwołujący uznał jednak za celowe przedstawienie najbardziej aktualnych wersji ww. dokumentów, W zakresie tym Zamawiający zaniechał zwrócenia się do Odwołującego o złożenie wyjaśnień. Niezależnie od powyższego, Odwołujący zwrócił uwagę na treść pkt 9.19 OPiW, zgodnie z treścią którego, próbka może podlegać złożeniu, poprawieniu lub uzupełnieniu na warunkach określonych w art. 128 Pzp w zakresie, w jakim podlega ocenie w ramach warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.7.4.7 OPiW. Wprowadzając tego rodzaju postanowienie do OPiW Zamawiający zgodził się na późniejsze uzupełnienie samej próbki. Skoro zaś Odwołujący mógł uzupełnić próbkę na etapie wezwania z art. 128 Pzp, to tym bardziej miał prawo do uzupełnienia samego certyfikatu. W tym stanie rzeczy odrzucenie wniosku Odwołującego należy uznać za bezpodstawne. Niezależnie od powyższego, Zamawiający dokonał równolegle naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia braku deklaracji zgodności CE poprzez ich uzupełnienie o oświadczenie, że „Niniejsza deklaracja zgodności wydana zostaje na wyłączną odpowiedzialność producenta”, podpisy osoby działającej w imieniu producenta lub upoważnionego przedstawiciela. Ponieważ Odwołujący jest producentem obu liczników, ewentualna niekompletność ich deklaracji zgodności CE mogła zostać z łatwością uzupełniona w wyznaczonym do tego terminie. W powyższym zakresie aktualne pozostają wywody przedstawione przez Odwołującego w pierwszym z wywiedzionych zarzutów. Przepis art. 128 ust. 1 Pzp obligował Zamawiającego do wezwania do uzupełnienia ww. deklaracji CE oraz, że wezwanie takie jako niedotyczące tej samej nieprawidłowości należałoby uznać za dozwolone. W świetle powyższego, przyjęta przez Zamawiającego podstawa odrzucenia wniosku Odwołującego nie zachodziła, zatem dokonaną przez niego w tym zakresie czynność należy uznać za bezprawną. [zarzut naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 2 lit b) w zw. z lit. c) w zw. z art. 194 ust. 2 Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp] Zamawiający wskazał, że w ramach wezwania zwrócił się do Odwołującego o uzupełnienie wniosku, poprzez przedłożenie brakujących podmiotowych środków dowodowych w postaci informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie wskazanym w pkt 9,42 OPiW dla urzędujących członów Rady Nadzorczej spółki SNOEL S.A., która udostępnia Odwołującemu zasoby. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący nie uzupełnił opisanego wyżej braku wniosku, gdyż przedłożone przez niego cyfrowe odwzorowania sporządzonych w postaci papierowej zaświadczeń z Krajowego Rejestru Karnego wydanych dla członków Rady Nadzorczej SONEL S.A. nie zachowują formy określonej brzmieniem §6 ust. 2 i 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r: w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursu (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452). W konsekwencji Zamawiający powołując się na rzekome respektowanie zasady niedopuszczalności wielokrotnego wzywania wykonawców do uzupełnienia tego samego dokumentu, z powołaniem na art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z lit. c) oraz w zw. z art, 194 ust, 2 Pzp odrzucił wniosek Odwołującego. Odwołujący podniósł, że od samego początku został umocowany przez SONEL S.A. do dokonywania w jej imieniu czynności prawnych w postępowaniu, w tym między innymi do dokonywania poświadczeń za zgodność cyfrowych odwzorowań dokumentów przedkładanych przez SONEL S.A. (m.in. zaświadczeń z Krajowego Rejestru Karnego). Odwołujący zauważył, że do wniosku załączył stosowne zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego dotyczące członów Zarządu SONEL S.A. oraz jej prokurenta. Dokumenty te zostały złożone w tożsamej formie, co przedstawione później zaświadczenia dotyczące członków Rady Nadzorczej. Brak zakwestionowania poprawności formy tamtych dokumentów przez Zamawiającego wskazuje, że wykonawca miał pełne prawo przyjąć, że załączone przez niego dokumenty zostały złożone w poprawnej formie, która nie zostanie w odniesieniu do innych de facto analogicznych dokumentów zakwestionowania na późniejszym etapie postępowania, Odwołujący nie miał możliwości wykrycia tego, że wspomniane pełnomocnictwo nie zostało załączone do wniosku. W tym stanie rzeczy Zamawiający przed dokonaniem czynności odrzucenia wniosku Odwołującego zobligowany był do wezwania wykonawcy do uzupełnienia jego braku, poprzez przedstawienie dokumentu umocowania — pełnomocnictwa do dokonania czynności poświadczenia za zgodność cyfrowych odwzorować dokumentów w postaci papierowej podpisem kwalifikowanym. Jednokrotność wezwania należy odnosić do tej samej nieprawidłowości dotyczącej tego samego oświadczenia czy dokumentu. Ustawodawca wyróżnił przy tym trzy zasadnicze typy wspomnianych wyżej nieprawidłowości, tj. brak złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowego środka dowodowego, innych dokumentów lub oświadczeń, niekompletność złożonego oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowego środka dowodowego, innych dokumentów lub oświadczeń, błędy złożonego oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowego środka dowodowego, innych dokumentów lub oświadczeń, co znajduje potwierdzenie zarówno w orzecznictwie KIO, jak i w poglądach przedstawicieli doktryny W niniejszej sprawie Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia braku podmiotowego środka dowodowego (nieprawidłowość braku złożenia), który to środek bezspornie został przez Odwołującego uzupełniony w dniu 11 kwietnia 2024 r. Zamawiający odrzucił wniosek Odwołującego nie z powodu braku przedstawienia środka dowodowego, ale z uwagi na rzekomo wadliwą formę (nieprawidłowość niekompletności). Nie można zatem mówić o tożsamości okoliczności w odniesieniu do tożsamego środka dowodowego. Mając na uwadze powyższe, sprzeczna z przepisami ustawy czynność Zamawiającego powinna zostać uchylona, zaś w jej miejsce Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do uzupełnienia środków dowodowych w zakresie zaświadczeń z Krajowego Rejestru Karnego dotyczących członków Rady Nadzorczej SONEL S A. przez ich poświadczenie przez podmiot udostępniający lub przez przedstawienie przez Foxytech sp. z o.o. pełnomocnictwa do dokonania tego rodzaju poświadczenia. [zarzut naruszenia przepisu art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 194 ust. 2 Pzp w zw. z art.128 ust. 2 Pzp] Zamawiający stwierdził, iż Odwołujący nie wykazał faktu realności udostępnienia zasobów przez SONEL S A. w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności ekonomicznej, o jakiej mowa w pkt 6.7.3.4.OPiW [jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż równowartość 20.000.000,00 PLN (słownie: dwadzieścia milionów złotych)] i równocześnie nie wykazał samodzielnie lub w powołaniu na zasoby innego podmiotu trzeciego (stosownie do art. 122 Pzp) spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności ekonomicznej, o jakim mowa w pkt 6.7.3.4. OPiW. Odwołujący podniósł, że nie tylko przedłożył Zamawiającemu podmiotowe środki dowodowe potwierdzające, że realizując zamówienie, będzie rzeczywiście dysponował zasobami udostępnionymi przez SONEL S.A. na potrzeby spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jak również, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności ekonomicznej, o jakim mowa w pkt 6.7.3.4. OPiW. Odwołujący dokonał zastrzeżenia wskazanej części uzasadnienia odwołania, jak również środków dowodowych zawartych w załącznikach A B i C - jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK. gdyż prezentują one indywidualne dla Odwołującego uwarunkowania organizacyjne, ekonomiczne, biznesowe, mające dla niego wartość gospodarczą i świadczące o jego pozycji na rynku. Dokonując zastrzeżenia wskazanych niżej wyjaśnień wraz z dowodami zawartymi w załącznikach A. B i C, Wykonawca wniósł o nie udostępnianie ich innym podmiotom. Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazał, że w ramach wyjaśnień z 11 kwietnia 2024 r. złożył podmiotowy środek dowodowy wymagany zgodnie z OPiW na potwierdzenie samodzielnego spełnienia warunku bycia ubezpieczonym od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż równowartość 20.000.000,00 PLN; oraz — z ostrożności, w związku z treścią pkt. 4.9. ppkt. B) wezwania — dołączył również podmiotowy środek dowodowy wymagany zgodnie z pkt. 6.7.3.5 OPiW, tj. ocenę scoringową dla Odwołującego obliczoną zgodnie z formularzem zawartym w załączniku nr 16 do OPiW w oparciu o dokumenty określone w pkt 9.13.5 OPiW. W świetle wskazanego wyżej stanowiska i dowodów przedłożonych Zamawiającemu na wezwanie z dnia 29 marca 2024 r., należy uznać, że Odwołujący wykazał nie tylko fakt realności udostępnienia zasobów przez SONEL S.A. w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności ekonomicznej, o jakiej mowa w pkt 67.3.4. OPiW, ale również samodzielne spełnienie tego warunku. Wobec powyższego wywiedziony zarzut należy uznać za zasadny. Wykonawca APATOR S.A. z siedzibą w Toruniu, wykonawca Landis+Gyr Sp. z​ o.o. z siedzibą w Warszawie, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Politech Sp. z o.o.,Iskraemeco, d.d. z siedzibą lidera w Świdnicy oraz wykonawca Sagemcom Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłosili swoje przystąpienia do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 7 czerwca 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów przytoczonych w odpowiedzi na odwołanie na okoliczności przy nich wskazane oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa. Zamawiający wyjaśnił, że w Informacji o wynikach oceny wniosków wskazał na szereg uchybień po stronie Odwołującego - mianowicie Odwołujący nie wykazał, że: -spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności ekonomicznej, określony w pkt 6.7.3.4. OPiW (dalej jako „Warunek W1”); -spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych określonych w pkt 6.7.4.5. (dalej jako „Warunek W2”) oraz w pkt 6.7.4.7. OPiW (dalej jako „Warunek W3”); -nie zachodzą podstawy wykluczenia wobec podmiotu udostępniającego Odwołującemu swoje zasoby – spółki SONEL S.A. – w kontekście wymogu określonego w pkt 9.4.2. OPiW. Ponieważ wniosek został złożony przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, jako podstawę odrzucenia wniosku Zamawiający wskazał art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 194 ust. 2 Pzp. Ponadto, w związku z niewykazaniem, że wobec Sonel nie występują podstawy wykluczenia tego podmiotu, Zamawiający odrzucił wniosek Odwołującego także w oparciu o art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 194 ust. 2 Pzp. Odrzucenie wniosku Odwołującego z uwagi na zaistnienie wskazanych wyżej okoliczności poprzedzone zostało wezwaniem skierowanym do Odwołującego z dnia 29 marca br., w którym Zamawiający wzywał go do uzupełnienia oraz wyjaśnienia wniosku. Treść odpowiedzi złożonej przez Odwołującego w dniu 10 kwietnia br. nie pozwalała na przyjęcie, że doszło do skutecznego uzupełnienia braków zaistniałych we wniosku, ponieważ pomimo wezwania Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do złożenia: -brakującego wykazu patentów, wg wzoru stanowiącego załącznik nr 9 do OPiW, celem wykazania, że wykonawca spełnia Warunek W2, Odwołujący nie wykazał, że spełnia ten warunek udziału w postępowaniu; -brakujących deklaracji zgodności CE oraz certyfikatu MID dla liczników, których próbki Odwołujący przedłożył na wykazanie spełnienia Warunku W3, Odwołujący nie wykazał, że spełnia ten warunek udziału w postępowania; -brakujących podmiotowych środków dowodowych w postaci informacji z KRK w zakresie wskazanym w pkt 9.4.2 OPiW dla urzędujących członków Rady Nadzorczej Sonel – tj. podmiotu udostępniającego zasoby, Odwołujący uzupełnił te dokumenty w sposób wadliwy, a więc nie wykazał, że wobec Sonel nie zachodzą podstawy wykluczenia w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący w odwołaniu bezzasadnie kwestionuje prawidłowość czynności Zamawiającego podjętych w odniesieniu do złożonego przez niego wniosku. Wszystkie podniesione przez Odwołującego zarzuty są bezzasadne, w związku z czym wniesione odwołanie powinno zostać oddalone w całości. 1.Bezzasadność Zarzutu nr 1, Zarzutu nr 3 i Zarzutu nr 4 – zasada jednokrotnego wzywania do uzupełnienia. Zarówno Zarzut nr 1, Zarzut nr 3, jak i Zarzut nr 4 koncentrują się na rzekomym niewypełnieniu przez Zamawiającego obowiązku wezwania Odwołującego do uzupełnienia braków lub poprawienia błędów w dokumentach lub oświadczeniach, których wykonawca ten pierwotnie – tj. wraz z wnioskiem – w ogóle nie złożył, lecz uzupełnił je dopiero na wezwanie Zamawiającego, przy czym zrobił to wadliwie. Wskazane zarzuty opierają się na błędnym – bo nieznajdującym żadnego uzasadnienia na gruncie przepisów Pzp przekonaniu Odwołującego, że Zamawiający prowadząc postępowanie jest zobowiązany do wzywania wykonawców do uzupełniania wymaganych dokumentów i oświadczeń oraz do wyjaśniania powstałych na ich tle wątpliwości do momentu, aż wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu pozbawiony będzie wad i możliwe będzie podejmowane względem takiego wniosku dalszych czynności. Zamawiający zwrócił uwagę, że ustanowiona w art. 128 ust. 1 Pzp instytucja wzywania wykonawców do ponownego złożenia dokumentów i oświadczeń, ich uzupełnienia lub poprawienia ma charakter wyjątkowy, gdyż przewiduje odstępstwo od generalnego obowiązku ciążącego na wykonawcach, aby składane przez nich oferty czy wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu były kompletne i prawidłowe na dzień ich składania. Z uwagi na wyjątkowy charakter wspomnianej normy, w orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, że wezwanie wykonawcy w tym trybie może co do zasady nastąpić tylko raz (tzw. zasada jednokrotności wezwania) (patrz: wyr. KIO z 27.02.2024 r., KIO 438/24; wyr. KIO 20.04.2023 r., KIO 886/23; wyr. KIO z 2.05.2023 r., KIO 1086/23). Jak podkreślała Izba w uchwale KIO/KU 10/19, „(…) ponowne wezwanie – o ile poprzednie było jasne i precyzyjne – prowadzi do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji”. Z uwagi na powyższe nie można przyznać racji Odwołującemu, że skoro Pzp rozróżnia trzy zasadnicze rodzaje nieprawidłowości przemawiające za wezwaniem wykonawcy do uzupełnienia wniosku, to w przypadku, gdy wezwanie dotyczy braku całości dokumentu czy oświadczenia, to uzupełnienie dokonane w taki sposób, że powstaje brak co do jego części, powoduje konieczność wystosowania przez zamawiającego kolejnego wezwania do uzupełnienia tej brakującej części, ponieważ nie zachodzi tożsamość okoliczności będących podstawą tych wezwań. Prawdą jest – co podnosi Odwołujący – że zasadę jednokrotności wezwania należy odnosić do poszczególnych braków stwierdzonych we wniosku, które to braki zamawiający objął treścią wezwania do uzupełnień. Jednakże twierdzenie to – odmiennie niż chciałby tego Odwołujący – zachowuje swoją prawidłowość jedynie w przypadku, gdy wezwanie wykonawcy w trybie art. 128 ust. 1 Pzp zawężone jest do konkretnych uchybień dostrzeżonych w złożonych w wymaganym terminie dokumentów. Tymczasem omawiany pogląd pozostaje bez związku z sytuacją będącą przedmiotem niniejszego sporu – w niniejszym postępowaniu wezwaniem objęte były bowiem całe dokumenty, których Odwołujący w ogóle nie złożył wraz z wnioskiem (mimo że ciążył na nim taki obowiązek), zaś w odpowiedzi na wezwanie przedłożył Zamawiającemu dokumenty niekompletne albo wręcz błędne. Co więcej brak złożenia przedmiotowych dokumentów wraz z wnioskiem nie jest przez Odwołującego kwestionowany – jest to niesporny pomiędzy stronami fakt, z którym nie sposób dyskutować. Przytoczone twierdzenia Odwołującego są nie do zaakceptowania z tego względu, że niewątpliwym jest, że wezwanie do uzupełnienia brakującego (tj. niezłożonego) dokumentu dotyczy tego dokumentu jako całości stawianych względem niego wymagań – tak co do treści, jak i formy, w jakiej ma on zostać złożony. Tym samym, jeżeli Odwołujący nie złożył wraz z wnioskiem: wymaganego wykazu patentów (wg Załącznika nr 9 do OPiW), wymaganych certyfikatów MID i deklaracji zgodności CE dla liczników 1 i3 – fazowych oraz wymaganych zaświadczeń o niekaralności dla członków Rady Nadzorczej Sonel, to ma prawo dokonać ich uzupełnienia na wezwanie Zamawiającego, lecz ze świadomością, że uzupełniane dokumenty muszą od razu spełniać wszystkie stawiane im wymagania co do treści, formy i aktualności, gdyż brak jest podstaw do dalszych uzupełnień. Nie sposób zatem wywodzić – jak sugeruje Odwołujący - że obejmując wezwaniem całość dokumentu, nie obejmuje się tym samym wszystkich jego części. W przypadku uzupełnienia brakującego dokumentu czy oświadczenia w sposób błędny – czy to z uwagi na jego niekompletność treściową, czy błędy co do formy – wezwanie do uzupełnienia tych błędów w istocie rzeczy stanowiłoby kolejne wezwanie co do tych samych okoliczności. Sytuacja taka byłaby nie do pogodzenia z zasadami równego traktowania wykonawców i obowiązku zapewnienia ich uczciwej konkurencji, a także sformułowaną na potrzeby pełniejszej realizacji tych zasad zasadą jednokrotności wezwania. Wykonawca, który nie załącza w ogóle dokumentów podmiotowych czy innych wymaganych dokumentów czy oświadczeń, musi bowiem liczyć się z ujemnymi dla siebie konsekwencjami takiego postępowania. W przypadku stwierdzenia przez zamawiającego braków w złożonym wniosku, wykonawca – mając przede wszystkim na względzie interes własny – powinien dołożyć staranności zgodnej z jej podwyższonym miernikiem oczekiwanym od podmiotów profesjonalnych, aby uzupełniane na wezwanie dokumenty i oświadczenia były w pełni prawidłowe. W kontekście ciążącego na Zamawiającym obowiązku wzywania wykonawców do poprawiania i uzupełniania wniosków, warto zwrócić przy tym uwagę, że Zamawiający dołożył oczekiwanej od niego należytej staranności w formułowaniu wezwania. Wezwanie liczy 15 stron, na których szczegółowo odniesiono się do braków dostrzeżonych we wniosku Odwołującego oraz sposobu, w jaki braki te Odwołujący winien uzupełnić. Wezwanie było więc precyzyjne i jasne, na podstawie czego Odwołujący dysponował pełną wiedzą na temat błędów, którymi obarczony był złożony przez niego wniosek i w jaki sposób błędy te powinny zostać przez niego usunięte. Zamawiający prowadząc postępowanie wypełnił zatem ciążący na nim obowiązek wezwania Odwołującego w trybie art. 128 Pzp, więc to na Odwołującym spoczywa odpowiedzialność za brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia. Skoro zarówno Zarzut nr 1, Zarzut nr 3 jak i Zarzut nr 4 zmierzają do nałożenia na Zamawiającego obowiązku wystosowania do Odwołującego kolejnego wezwania w trybie art. 128 ust. 1 Pzp w odniesieniu do okoliczności, które były już przedmiotem takiego wezwania i któremu to wezwaniu Odwołujący nie sprostał, zarzuty te należy uznać za całkowicie bezzasadne z uwagi na ugruntowaną i mającą silne uzasadnienie aksjologiczne w zasadach Pzp zasadę jednokrotnego wezwania, w związku z czym powinny podlegać oddaleniu . 2.Bezzasadność Zarzutu nr 1 – brak wykazania przez Odwołującego, że spełnia Warunek W2 (uzyskanie co najmniej 1 patentu na wynalazek opisany w pkt 6.7.4.5 OPiW) W ramach Zarzutu nr 1 Odwołujący wskazuje przede wszystkim na rzekome przedwczesne odrzucenie jego wniosku domagając się dokonania przez Zamawiającego kolejnego (drugiego już) wezwania w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do poprawienia błędów zawartych w uzupełnionym na wezwanie Zamawiającego wykazie patentów, który został sporządzony na podstawie Załącznika nr 9 do OPiW. Tym samym, Odwołujący sam przyznaje, że uzupełniony przez niego Załącznik nr 9 jest nieprawidłowy, tj. nie potwierdza, że Odwołujący spełnia Warunek W2. Zamawiający wskazał, że w ramach Warunku W2, opisanego w treści pkt 6.7.4.5. OPiW przewidział, iż o udzielenie zamówienia może się ubiegać wykonawca, który „w okresie ostatnich 20 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, uzyskał co najmniej jeden patent na dokonany w ramach prowadzonej przez niego działalności (w tym przy pomocy swoich pracowników lub zleceniobiorców) wynalazek w postaci rozwiązania technicznego służącego pomiarom energii elektrycznej w obszarze mechaniki, w zakresie sposobów pomiaru lub innowacyjnych funkcjonalności, który został wdrożony przez niego do produkcji liczników energii elektrycznej lub modułów komunikacyjnych wprowadzonych do obrotu”. Udzielając wyjaśnień do OPiW w dniu 9 lutego 2024 r. Zamawiający sprecyzował, iż poprzez pojęcie „wprowadzenia do obrotu” rozumie działanie zgodne z definicją określoną w art. 4 pkt 15 ustawy z dnia 11 maja 2001 r. Prawo o miarach (Dz. U. z 2022 r. poz. 2063), tj. przekazanie przyrządu pomiarowego po raz pierwszy sprzedawcy bądź użytkownikowi przez producenta, jego upoważnionego przedstawiciela lub importera, a także wskazał, że za spełnienie wymogu wprowadzenia do obrotu uzna również dostarczenie wydanego certyfikatu MID. Na potwierdzenie spełniania Warunku W2 Zamawiający wymagał złożenia wraz z wnioskiem wykazu patentów sporządzonego według wzoru stanowiącego Załącznik nr 9 do OPiW. Odwołujący takiego wykazu wraz z wnioskiem w ogóle nie złożył, dlatego też Zamawiający w wezwaniu wymagał od niego uzupełnienia tego brakującego dokumentu. W pkt 5.10 wezwania Zamawiający wyraźnie podkreślił, że objęty wezwaniem wykaz patentów, składany w celu wykazania spełniania Warunku W2, musi zawierać wszystkie informacje przewidziane w Załączniku nr 9 do OPiW. Zamawiający we wskazanym punkcie Wezwania wprost wskazał, że informacje te obejmują „wykaz patentów uzyskanych w okresie ostatnich 20 lat na wynalazek wraz ze wskazaniem opisu wynalazku, nr zgłoszenia, organu udzielającego patentu, daty uzyskania patentu oraz tego czy patent jest wygasły lub unieważniony, a także opisu sposobu w jaki rozwiązanie zostało wprowadzone do obrotu lub uzyskało certyfikat MID”. Zamawiający nie tylko więc odesłał Odwołującego do określonego załącznika do OPiW, ale już w wezwaniu precyzyjnie i szczegółowo wyjaśnił, w jaki sposób należy uzupełnić omawiany brak Wniosku Odwołującego, tak aby skutecznie wykazać spełnianie Warunku W2. Z tego też względu krytycznie należy ocenić twierdzenia Odwołującego, jakoby Wezwanie było nieprecyzyjne i uniemożliwiało Odwołującego poprawienie braku wniosku zgodnie z wolą Zamawiającego (tak pkt 2.8. odwołania). W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przedłożył Wykaz Patentów, jednak w wykazie tym Odwołujący w ogóle nie przedstawił opisu sposobu, w jaki rozwiązanie objęte patentem zostało wprowadzone do obrotu, ani też nie załączył certyfikatu MID dla tych rozwiązań. Odwołujący w złożonym Wykazie Patentów, w rubryce, w której należało opisać sposób, w jaki rozwiązanie objęte patentem zostało wprowadzone do obrotu, nie zawarł takiego opisu, lecz powoływał się na złożone wraz z Wnioskiem załączniki składane na potwierdzenie spełniania kryterium selekcji KS4, o którym mowa w pkt 14.6 OPiW. Zdaniem Odwołującego, wymagany Załącznikiem nr 9 do OPiW opis sposobu wprowadzenia do obrotu miały zawierać następujące załączniki do jego wniosku: Zał. nr 14.1.2., Zał. nr 14.2.2., Zał. nr 14.3.2., Zał.14.4.2, Zał. 14.5.2 oraz Zał. 14.6.2. Zamawiający podkreślił, że załączniki te nie zawierają informacji wymaganych przez Zamawiającego, w szczególności brak było w nich informacji, w jaki sposób rozwiązania objęte danym patentem zostały wprowadzone do obrotu. Załączniki nr 14.1.2., 14.2.2., 14.3.2., 14.4.2, 14.5.2 oraz 14.6.2. do wniosku mają charakter stricte techniczny i odnoszą się kolejno do: -sposobu uzupełniającej rejestracji krzywej obciążenia licznika energii elektrycznej, -metody raportowania dla inteligentnych liczników, -metody pomiaru licznika energii elektrycznej, -metody ochrony portu podczerwieni oparta na szyfrowanej komunikacji DLMS, -metody rejestrowania zdarzeń przez inteligentny licznik. W żadnym ze wskazanych dokumentów nie ma nawet wzmianki o tym, w jaki sposób rozwiązania objęte patentami, do których odnoszą się ww. dokumenty, miały zostać wprowadzone do obrotu Odwołujący podnosi, że Zamawiający nie kwestionował prawidłowości opisów przedstawionych we wskazanych załącznikach do wniosku, zatem miał prawo zakładać, że opisy te są prawidłowe i może skutecznie się na nie powoływać w Wykazie Patentów. Odwołujący zdaje się zapominać, że wspomniane załączniki składane były dla potwierdzenia spełniania przez tego wykonawcę kryterium selekcji KS4. Tymczasem, zgodnie z art. 128 ust. 3 Pzp, nie wzywa się wykonawcy do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, które służyć mają potwierdzeniu spełniania kryteriów selekcji. Z tego też względu Zamawiający nie tylko nie miał – jak próbuje przekonywać Odwołujący – obowiązku wezwania go w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do poprawienia Załącznika nr 14 oraz Załączników nr 14.1.-14.6.2 do wniosku, ale wręcz przepisy prawa wyraźnie zabraniały mu podjęcia takiej czynności w odniesieniu do wskazanych dokumentów. Co więcej, dopiero w odpowiedzi na wezwanie Odwołujący, przedkładając brakujący Wykaz Patentów (zob. załącznik nr 8 do odpowiedzi na wezwanie) wyraził swoją wolę „zaliczenia” na poczet danych wymaganych w treści tego załącznika przez Zamawiającego, tzw. „opisów wprowadzenia” ujętych w uprzednio złożonych na potrzeby oceny kryteriów selekcji Załącznikach nr 14.114.6.2 do wniosku. Zamawiający przyjął zatem, że informacje przedłożone przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie w postaci (1) niekompletnego treściowo Wykazu Patentów oraz (2) informacji zawartych w Załącznikach nr 14.1-14.6.2 do wniosku – należy ocenić jako złożone w odpowiedzi na Wezwanie Zamawiającego. Zamawiający nie miał żadnych podstaw, aby bez wyraźnej informacji od Odwołującego przyjmować, że Załączniki nr 14.1-14.6.2 do wniosku mają jakiekolwiek odniesienie do Warunku W2, skoro Wykonawca złożył je na potrzeby wykazania spełniania Kryterium Selekcji KS4. Nie można więc zgodzić się z Odwołującym, że ten w odpowiedzi na wezwanie złożył uzupełniony Załącznik nr 9 (wykaz patentów), skoro załącznik ten (w powiązaniu z Załącznikami nr 14.1-14.6.2 do wniosku) nie zawierał jednej z kluczowych informacji, które należało przekazać, tj. informacji o wprowadzeniu do obrotu, którą zgodnie z Wezwaniem do uzupełnienia należało przedstawić. Ponadto, niesłusznie Odwołujący powołuje się na wyrok KIO z dnia 18 marca 2022 r., wydany w sprawie o sygn. KIO 604/22, w którym to Izba orzekła, że „jeżeli uzupełniony dokument posiada braki inne niż te, które były podstawą pierwotnego wezwania, to zamawiający może ponownie wezwać do uzupełnienia braków w ramach tego samego dokumentu. Zwłaszcza w sytuacji, gdy braki w dokumencie dotyczą jedynie jego formy, a nie treści”. Treści tego orzeczenia nie sposób przełożyć na ramy niniejszego sporu, ponieważ stwierdzony przez Zamawiającego brak w złożonym przez Odwołującego na Wezwanie Wykazie Patentów nie stanowi braku dotyczącego jedynie formy. Przeciwnie, uzupełniony Wykaz Patentów obarczony jest istotną wadą co do treści, bowiem Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób uzyskane przez niego patenty zostały wprowadzone do obrotu, od której to informacji Zamawiający uzależniał możliwość uznania, że wykonawca spełnia Warunek W2. To na Odwołującym spoczywał ciężar wykazania, że spełnia Warunek W2. Odwołujący, mając świadomość, że przepisy Pzp dopuszczają wyłącznie jednokrotne wzywanie do uzupełnień dokumentów, w związku z czym, złożenie niewłaściwych dokumentów skutkować będzie koniecznością odrzucenia jego wniosku – powinien był dołożyć należytej staranności oczekiwanej od podmiotu profesjonalnego przy uzupełnianiu brakujących dokumentów. Wykonawca takiej staranności jednak nie dochował, o czym dobitnie świadczy treść Wykazu Patentów złożonego w odpowiedzi na wezwanie. Z uwagi na powyższe, Zamawiający musiał odrzucić wniosek Odwołującego, ponieważ wykonawca ten nie wykazał, iż spełnia Warunek W2. W konsekwencji Zarzut nr 1, jako całkowicie bezzasadny, powinien podlegać oddaleniu. 3.Bezzasadność Zarzutu nr 2 i Zarzutu nr 3 – brak wykazania, że Odwołujący spełnia Warunek W3 (posiadanie licznika 1 i 3 – fazowego opisanego w pkt 6.7.4.7, dla którego uzyskano certyfikat MID oraz deklarację zgodności CE) Formułując Zarzuty nr 2 i nr 3 Odwołujący próbuje przekonywać, że został pozbawiony możliwości wykazania spełniania Warunku W3. Twierdzenia te nie znajdują jednak żadnego oparcia w okolicznościach niniejszej sprawy. Należy wyjaśnić, że na podstawie Warunku W3 Zamawiający wymagał, aby wykonawcy posiadali typ licznika 1fazowego i 3-fazowego, posiadające certyfikat MID oraz deklarację zgodności CE. Celem wykazania spełniania Warunku W3, Zamawiający wymagał m.in.. przekazania próbki licznika wraz z deklaracją zgodności oraz certyfikatem MID odpowiednio dla licznika 1- jak i 3-fazowego (zob. pkt 9.12.13.2 OPiW). Zamawiający odrzucił wniosek Odwołującego na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit b w zw. z art. 194 ust. 2 Pzp, ponieważ Odwołujący: -w terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, na potwierdzenie spełniania Warunku W3, złożył wymagane próbki licznika jednofazowego typu S12U26 oraz trójfazowego typu S34U28, jednakże – pomimo wyraźnego wymogu przewidzianego w pkt 9.13.12.2. OPiW – nie złożył deklaracji zgodności CE oraz certyfikatów MID dla tych próbek; -w odpowiedzi na wezwanie przekazał Zamawiającemu certyfikaty MID oraz deklaracje zgodności CE, które jednak nie potwierdzały, że przedłożone przez Odwołującego liczniki w dacie składania wniosków posiadały wymagane certyfikaty oraz deklaracje zgodności. Z uwagi na powyższe Zamawiający musiał odrzucić wniosek Odwołującego, gdyż wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący na krótko przed terminem składania wniosków dokonał modyfikacji liczników poprzez uszczelnienie ich metodą spawania klejem na zimno, co miało zapewnić ich nierozbieralność, i takie też liczniki zostały przedłożone Zamawiającemu wraz z Wnioskiem – należy nadmienić, że nierozbieralna obudowa oraz zintegrowana konstrukcja liczników stanowiły podstawy przyznawania punktów w ramach Kryteriów Selekcji określonych odpowiednio w pkt 14.7 oraz 14.8 OPiW. Certyfikaty MID moduł B odnoszące się do złożonych przez Odwołującego modeli liczników, o konkretnych (udoskonalonych na krótko przed terminem składania wniosków) parametrach – które Odwołujący złożył w odpowiedzi na wezwanie – zostały uaktualnione względem zmodyfikowanej wersji liczników dopiero w dniu 12 marca 2024 r. i poświadczają o posiadanych cechach zmodyfikowanych liczników dopiero od tej daty. Skoro więc termin składania wniosków upływał 23 lutego 2024 r., to należało uznać, że w dacie składania wniosków złożone przez Odwołującego jako próbka liczniki nie posiadały wymaganych przez Zamawiającego certyfikatów. Nie ma więc racji Odwołujący, kiedy próbuje wywodzić, że Zamawiający dokonał nieuzasadnionego odrzucenia jego wniosku z uwagi na okoliczność, że certyfikaty MID zostaływydane po dacie wyznaczonej na składanie wniosków w postępowaniu. Błąd w rozumowaniu Odwołującego wynika z niewłaściwej interpretacji przepisu art. 128 ust. 2 Pzp, który wymaga, aby podmiotowe środki dowodowe składane na wyzwanie były aktualne na dzień ich złożenia. Przepis ten należy rozumieć w ten sposób, że uzupełniane dokumenty czy oświadczenia mogą być wystawione po dacie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jednak musi z nich wynikać, że okoliczności, które potwierdzają były spełnione w dacie składania wniosków. Z art. 57 pkt 2 Pzp wynika bowiem wyraźnie, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu. Nie sposób więc przyjmować taką interpretację art. 128 ust. 1 Pzp, która pozwalałaby uczestniczyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy, który w toku tego postępowania (na dowolnym jego etapie) nie spełnia określonych przez zamawiającego warunków udziału w tym postępowaniu. Zamawiający – mając na względzie poglądy Krajowej Izby Odwoławczej – wskazał, żedata wydania przedmiotowych certyfikatów jest całkowicie irrelewantna dla oceny zgodności przedłożonych próbek liczników oraz odnoszących się do nich certyfikatów MID ze stawianymi mu wymogami określonymi Warunkiem W3. Powodem odrzucenia wniosku Odwołującego była okoliczność, że uzupełnione przez niego certyfikaty nie potwierdzają, że złożone modele liczników o konkretnych parametrach w postaci nierozbieralnej budowy w dacie składania wniosków posiadały stosowne certyfikaty. Certyfikaty MID, jakimi dysponował Odwołujący w terminie składania wniosków były nieaktualne, gdyż nie odnosiły się do modeli liczników złożonych przez Odwołującego. Odwołujący wskazuje wprost w odwołaniu, że „przed 12 marca 2024 r. [tj. data zaktualizowania certyfikatów do przedłożonych wersji liczników – przyp. własny] posiadał również deklaracje zgodności i certyfikaty MID (…) dla wersji sprzed modyfikacji” (zob. pkt 2.14 odwołania). W tym względzie należy zwrócić uwagę, jak rozbieżną linie argumentacyjną przyjął w odwołaniu Odwołujący, który we wcześniejszym pkt 2.13. odwołania wyraźnie podnosił, że „przedstawione przez Foxytech dokumenty potwierdzały zatem, że złożone przez niego wraz z Wnioskiem próbki licznika jednofazowego typu S12U26 i trójfazowego typu S24U28 spełniały warunki udziału z pkt 6.7.4.7. OPiW już w dacie złożenia wniosku”. Ponadto, odnosząc się do twierdzeń zawartych w pkt 2.16 odwołania, należy wskazać, że Odwołującemu ewidentnie umyka sens pkt 9.19 OPiW, który w istocie rzeczy wyraża regułę wynikającą z art. 128 ust. 3 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, uzupełnienie wniosku (w przypadku pkt 9.19 OPiW – w zakresie dotyczącym liczników) na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp nie może służyć potwierdzaniu spełniania kryteriów selekcji. Tymczasem Odwołujący przekonuje, że skoro w pkt 9.19 OPiW Zamawiający przewidział, że próbka licznika może podlegać uzupełnieniu lub poprawieniu na podstawie art. 128 Pzp, to analogiczną procedurę należy stosować do certyfikatów i deklaracji zgodności odnoszących się do tych próbek. Przypomnieć należy, że zarówno próbki liczników, jak i certyfikaty zgodności do nich wydane mogą podlegać uzupełnieniu, ponieważ są to podmiotowe środki dowodowe, a więc art. 128 ust.1 Pzp znajduje do nich zastosowanie z mocy prawa, a nie na podstawie szczególnego postanowienia Zamawiającego zawartego w pkt 9.19 OPiW. Na podstawie okoliczności niniejszej sprawy nie powinno być wątpliwości, że Zamawiający wystosował takie wezwanie do uzupełnienia tych podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający podkreślił, że podmiotowe środki dowodowe muszą wykazywać, że spełnianie przez danego wykonawcę warunków udziału ma miejsce już w dniu wyznaczonym na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i trwać przez cały okres postępowania, co wynika wprost z art. 57 pkt 2 Pzp. Przepisy Pzp nie dopuszczają sytuacji, w której o udzielenie zamówienia publicznego będzie ubiegał się wykonawca, który dopiero na zaawansowanym etapie weryfikacji wniosków nabył oczekiwanie przez Zamawiającego minimalne poziomy zdolności technicznej pozwalające przyjąć, że jest on zdolny do należytego wykonania zamówienia. Niezależnie od wykazanych powyżej niezgodności certyfikatów MID z próbkami liczników złożonymi przez Odwołującego, Zamawiający zwrócił uwagę, że podstawę odrzucenia wniosku z uwagi na brak wykazania spełniania Warunku W3 stanowił również brak wymaganych elementów deklaracji zgodności CE. Mianowicie deklaracje zgodności CE, które Odwołujący złożył w odpowiedzi na wezwanie, nie tylko nie zawierały wymaganego zgodnie z prawem oświadczenia, że „Niniejsza deklaracja zgodności wydana zostaje na wyłączną odpowiedzialność producenta”, ale przede wszystkim nie były one opatrzone podpisem osoby działającej w imieniu producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela. Zamawiający zaznaczył, że wymóg, aby składane przez wykonawców deklaracje CE zawierały ww. oświadczenie wynika z Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 2 czerwca 2016 r. w sprawie wymagań dla przyrządów pomiarowych (Dz. U. poz. 815). Zgodnie z § 46 tego rozporządzenia, elementy deklaracji zgodności określa załącznik nr 12 do rozporządzenia. W punkcie 3 tego załącznika wyraźnie zaś przewidziano, że deklaracja zgodności UE ma zawierać oświadczenie o treści „Niniejsza deklaracja zgodności wydana zostaje na wyłączną odpowiedzialność producenta”, którego to oświadczenia zabrakło w dokumentach przedłożonych przez Odwołującego na wezwanie. Ponadto, zgodnie z pkt 9. Załącznika nr 12 do tego rozporządzenia, producent lub jego upoważniony przedstawiciel musi sporządzić i podpisać deklarację zgodności, aby potwierdzić, że produkt spełnia wszystkie wymagania UE zawarte w dyrektywach. Jest to jeden z etapów procesu oceny zgodności, który kończy się nadaniem znaku CE na produkt. Podpisując deklarację producent bierze pełną odpowiedzialność za zgodność produktu z odpowiednimi przepisami UE. Wymagania dotyczące treści deklaracji zgodności CE określone we wskazanym rozporządzeniu wynikają z przepisów prawa Unii Europejskiej. Wzór deklaracji zgodności zawarty jest w załączniku III do Decyzji nr 2008/768/W E (Decyzja Parlamentu Europejskiego i Rady nr 768/2008/W E z dnia 9 lipca 2008 r. w sprawie wspólnych ram dotyczących wprowadzania produktów do obrotu, uchylająca decyzję Rady 93/465/EW G, Dz. U. UE. L. z 2008 r. Nr 218, str. 82).Zgodnie z treścią tego załącznika, deklaracja musi zawierać oświadczenie producenta, iż deklaracja wydawana jest na wyłączną odpowiedzialność producenta. Poprzez sporządzenie deklaracji zgodności producent bierze na siebie odpowiedzialność za zgodność jego wyrobu z przepisami prawa (tak Artykuł R10 ww. Decyzji nr 2008/768/W E). Brak deklaracji lub jej nieprawidłowa treść uniemożliwia wprowadzenie danego wyrobu do obrotu – należy podkreślić, że taka właśnie sytuacja zaistniała w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu. Należy mieć przy tym na uwadze, że deklaracja zgodności przechowywana jest przez 10 lat od daty wprowadzenia na rynek ostatniego produktu na podstawie tej deklaracji. Tymczasem przedstawiona przez Odwołującego deklaracja zgodności CE wskazuje na datę wystawienia 1.03.2023 r., a to oznacza, że producent posługuje się błędną (tj. niepodpisaną przez niego) deklaracją już od ponad roku. Zamawiający przedstawił porównanie wymagań wynikających z ww. Załącznika nr 12 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju z deklaracją zgodności CE przedstawioną przez Odwołującego dla licznika 1-fazowego. Zamawiający podkreślił, że niezasadnie Odwołujący próbuje wywodzić, że obowiązek wystosowania do niego kolejnego wezwania w trybie art. 128 ust. 1 Pzp w zakresie tych brakujących elementów deklaracji CE jest zasadne z tego względu, że skoro Odwołujący jest producentem obu liczników to „ewentualna niekompletność ich deklaracji zgodności CE mogła zostać z łatwością uzupełniona”. Relatywna łatwość w pozyskaniu pewnych oświadczeń i wyjaśnień – wbrew postulatom Odwołującego – nie wyłącza zasady jednokrotnego wzywania. Zamawiający wskazał, że zasada ta ukierunkowana jest nie tylko na zapewnienie ekonomiki postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale przede wszystkim na zagwarantowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie do pogodzenia z tymi zasadami jest więc wzywanie Odwołującego w zakresie uzupełnień, co do których był już raz wzywany – o czym mowa była szerzej w punkcie 2 niniejszej odpowiedzi na odwołanie Z uwagi na powyższe, Zarzuty nr 2 i 3 jako całkowicie bezzasadne powinny podlegać oddaleniu. 4.Bezzasadność Zarzutu nr 4 – konieczność odrzucenia wniosku Odwołującego z powodu braku wykazania, że wobec Sonel nie zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp. Zarzut nr 4 opiera się na rzekomo przedwczesnym i w związku z tym niesłusznym odrzuceniu wniosku Odwołującego z uwagi na brak wezwania Odwołującego do uzupełnienia złożonych na wezwanie dokumentów podmiotowych odnoszących się do podmiotu udostępniającego mu zasoby, tj. spółki Sonel. Zamawiający w pkt 9.7. OPiW przewidział, że w sytuacji, gdy wykonawca polega na zasobach innych podmiotów, wówczas składa w odniesieniu do tych podmiotów dokumenty wymienione w pkt 7.6 OPiW. Na podstawie pkt 7.6.2 OPiW Zamawiający wymagał, aby w odniesieniu do podmiotów udostępniających zasoby wykonawcy przedstawili dokumenty i oświadczenia wymienione w pkt 9.4 OPiW, w tym na podstawie pkt 9.4.2 OPiW wymagał przedłożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp. Jak sam Odwołujący w przyznaje w odwołaniu, nie złożył on wraz z wnioskiem informacji z KRK w zakresie wskazanym w pkt 9.4.2. OPiW dla członków Rady Nadzorczej Sonel. Stosowne dokumenty Odwołujący przedstawił dopiero w odpowiedzi na wezwanie. Złożone na wezwanie dokumenty – wbrew wymogowi wynikającemu z § 6 ust. 2 i 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30.12.2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452) – nie zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym podmiotu udostępniającego zasoby. Skoro więc Zamawiający wzywał Odwołującego do uzupełnienia brakujących dokumentów, a Odwołujący na to wezwanie złożył dokumenty, które należało uznać za błędne, to kierując się zasadą jednokrotnego wezwania (o której mowa w punkcie 2 niniejszej odpowiedzi na odwołanie), Zamawiający zobowiązany był odrzucić wniosek Odwołującego, ponieważ nie wykazano, że wobec Sonel nie zachodzą podstawy wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp. Irrelewantne pozostają przy tym okoliczności, na które Odwołujący powołuje się w odwołaniu, w szczególności fakt, że złożone przez niego wraz z wnioskiem informacje z KRK dotyczące członków zarządu oraz prokurenta Sonel również nie zostały opatrzone wymaganym podpisem elektronicznym, a Zamawiający nie wezwał do poprawienia tego błędu w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Powyższe nie sanuje w żaden sposób stwierdzonych w Informacji o wynikach oceny wniosków błędów, którymi obarczony jest wniosek Odwołującego, i tym bardziej nie wyłącza obowiązku, aby dokumenty podmiotowe składane przez wykonawców były zgodne z przepisami ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30.12.2020 r. Zamawiający zwrócił uwagę, że podobne okoliczności faktyczne do tych, które legły u podstaw Zarzutu nr 4, były już rozpatrywane przez Izbę w wyroku z dnia 26.08.2022 r., sygn. KIO 2064/22. W wyroku tym Izba przyznała rację zamawiającemu, który odrzucił ofertę wykonawcy, gdyż złożone przez niego na wezwanie skierowane w trybie art. 128 ust. 1 Pzp dokumenty z rejestru karnego dotyczące podmiotu udostępniającego zasoby nie zostały sporządzone z zachowaniem wymaganej przepisami formy. Izba podkreśliła, że skoro dokument z rejestru karnego sporządzony był w postaci papierowej i opatrzony własnoręcznym podpisem, konieczne było poświadczenie przy pomocy kwalifikowanego podpisu elektronicznego zgodności jego cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Z uwagi na powyższe, kierując się wielokrotnie przywoływaną już zasadą jednokrotnego wzywania wykonawców do uzupełnienia lub poprawienia dokumentów i oświadczeń w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, Zamawiający zasadnie przyjął, że Odwołujący nie wykazał w sposób prawidłowy braku podstaw wykluczenia z postępowania w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp względem podmiotu trzeciego Sonel. W konsekwencji należało przyjąć, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w powołaniu na zasoby Sonel, tj. warunków wskazanych w pkt 6.7.3.1, 6.7.3.4, 6.7.4.3 OPiW. Powyższe uzasadniało odrzucenie wniosku Odwołującego na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z lit. c) oraz w zw. art. 194 ust. 2 Pzp, dlatego też Zarzut nr 4, jako całkowicie bezzasadny, powinien podlegać oddaleniu. 5.Bezzasadność Zarzutu nr 5 – brak wykazania przez Odwołującego, że spełnia Warunek W1 Odwołujący podnosi, że Zamawiający rzekomo niezasadnie uznał, że Odwołujący nie spełnia Warunku W1, ponieważ, zdaniem Odwołującego, wykazał on, iż spełnia ten warunek zarówno samodzielnie, jak i wspólnie z podmiotem udostępniającym zasoby, tj. spółką Sonel. Z tego też powodu Odwołujący w Zarzucie nr 5 wskazuje, że jego wniosek został niezasadnie odrzucony przez Zamawiającego. Zamawiający wyjaśnił, że na podstawie Warunku W1 Zamawiający wymagał od wykonawców posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż równowartość 20.000.000,00 PLN. Odwołujący celem wykazania Warunku W1 przedłożył polisę własną na sumę gwarancyjną 5 000 000 zł oraz polisę wystawioną na rzecz Sonel, na sumę gwarancyjną 15 000 000 zł; dodatkowo Odwołujący przedłożył zobowiązanie Sonel z dnia 8 lutego 2024 r. do udostępnienia zasobów. Jak wynikało z treści tego zobowiązania, udostępnienie zasobów miało przybrać formę współpracy stron, konsultacji i wsparcia merytorycznego Odwołującego przez pracowników Sonel „(…) w zakresie który okaże się niezbędny do wykonania wdrożenia i zamówienia, czyli, m.in. poprzez stałą możliwość kontaktu z pracownikami Sonel S.A. w zakresie działalności finansowej, zdolności kredytowej, odpowiedzialności cywilnej, realizacji prac rozwojowych i procesu zarządzania łańcuchem dostaw, pomocy w przypadku zaistnienia problemów oraz szeregu innych zagadnień, które mogą się pojawić na etapie pozyskiwania i realizacji zamówienia, związanych wyłącznie z zasobami udostępnionymi przez Sonel S.A.”. Na podstawie analizy treści zobowiązania Sonel Zamawiający uznał, że nie zostało wykazane, w jaki sposób Odwołujący miałby posiadać realny dostęp do zasobów Sonel w postaci posiadanego przez tę spółkę ubezpieczenia OC. Z tego względu Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia w tym zakresie stosownego środka dowodowego bądź do potwierdzenia spełniania Warunku W1 samodzielnie lub wspólnie z innym niż Sonel podmiotem. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący poinformował Zamawiającego o powiązaniach biznesowych łączących go ze spółką Sonel. Przekazane przez Odwołującego informacje nie pozwoliły jednak przyjąć, że fakt objęcia Sonel polisą OC na sumę 15 000 000 zł wywiera jakikolwiek bezpośredni wpływ na sytuację ekonomiczną Odwołującego, w szczególności, że Odwołujący ma status ubezpieczonego na gruncie rzeczonej polisy. Należy w tym miejscu przypomnieć, że sensem ustanawiania warunków udziału odnoszących się sytuacji ekonomiczno-finansowej wykonawcy – do której odnosi się omawiany Warunek W1 – jest zweryfikowanie, czy wykonawcy mają odpowiednie zasoby do wykonania zamówienia i ponoszenia za nie odpowiedzialności. Ustawodawca wiąże z objęciem wykonawcy ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej możliwość uznania, że wykonawca ten „znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej dającej rękojmię należytego wykonania zamówienia” ( wyrok KIO z 4.12.2017 r., KIO 2444/17). W przypadku, gdy wykonawca zamierza powołać się na zasoby innego podmiotu, aby wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu, konieczne jest, aby udostępnienie tych zasobów miało charakter realny, a nie tylko pozorny. Jak bowiem powszechnie wskazuje się w orzecznictwie, „Wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu jest zobowiązany udowodnić, że stosunek łączący go z podmiotem udostępniający swoje zasoby gwarantuje rzeczywisty do nich dostęp. Składane przez wykonawcę zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, stanowiące podmiotowy środek dowodowy, zawierające oświadczenie woli tego podmiotu, nie może mieć zatem jedynie charakteru formalnego. Musi ono potwierdzać, że wykonawca będzie miał rzeczywisty dostęp do określonych zasobów przez czas niezbędny do realizacji zamówienia” (wyrok KIO z 12.06.2020 r., KIO 916/20. Podobnie: uchwała KIO z 21.10.2014 r., KIO/KD 95/14). Dlatego też, ustalając zgodność udostępnienia zasobów z wymogami art. 118 Pzp, należy badać, czy na podstawie treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby można stwierdzić, że wykonawca korzystający z tego potencjału znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej dającej rękojmię należytego wykonania zamówienia. W tej konkretnej sprawie Zamawiający nie miał podstaw aby uznać, że sposób, w jaki Sonel udostępnia swoje zasoby ekonomiczne, ma przełożenie na oczekiwaną od Odwołującego wiarygodność ekonomiczną. Z treści załączonej polisy OC Sonel wyraźnie wynika, że to właśnie ta spółka jest jedynym podmiotem objętym ochroną ubezpieczyciela, co dodatkowo potwierdza załączony do tej polisy kwestionariusz oceny ryzyka, który odnosi się wyłącznie do tej spółki. Powołując się na orzecznictwo Izby, Zamawiający uznał, że łączące Odwołującego i Sonel powiązania biznesowe – na które szczegółowo powoływano się w odpowiedzi na wezwanie oraz w załączonym do niej zobowiązaniu Sonel, a także w treści odwołania – nie powodują, że polisa OC wystawiona na firmę Sonel będzie wywierać skutki także w sferze działalności Odwołującego. Przywołane przez Odwołującego twierdzenia mogłyby mieć znaczenie dla ustalenia posiadanej przez wykonawcę zdolności kredytowej czy środków finansowych, jednak pozostają całkowicie irrelewantne dla oceny spełniania Warunku W1. Niewątpliwie zarówno deklaracje Odwołującego zawarte w odpowiedzi na wezwanie o realnym dostępie do zasobów w ramach polisy OC Sonel ani też zaktualizowana treść zobowiązania Sonel nie wywołują skutków w sferze odpowiedzialności ubezpieczyciela, którą to odpowiedzialność reguluje dwustronna umowa zawarta pomiędzy nim a Sonel. Ponadto – wbrew twierdzeniom Odwołującego – nie wykazał on również, że spełnia Warunek W1 samodzielnie. Z samodzielnie opłaconej przez Odwołującego polisy OC, którą Odwołujący złożył wraz z odpowiedzią na wezwanie, wyraźnie wynika, że do zwiększenia sumy ubezpieczenia do wymaganej Warunkiem W1 kwoty 20 000 000 zł doszło w dniu 5 kwietnia 2024 r., a więc po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W ślad za wyrokiem KIO 916/20 należy bowiem wskazać, że „Wymóg opłacenia polisy OC powinien, być wypełniony na dzień upływu terminu składania ofert lub wniosków w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Późniejsze wypełnienie tego obowiązku przez wykonawcę (opłata polisy) nie może być uznane za spełnianie warunku udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne” (Zob. wyrok KIO z 12.06.2020 r., KIO 916/20. Podobnie: uchwała KIO z 21.10.2014 r., KIO/KD 95/14). Z powyższych względów Zamawiający nie mógł uznać, że Odwołujący spełnia Warunek W1, w konsekwencji czego, konieczne było odrzucenie wniosku tego wykonawcy na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 1 lit. b Pzp w zw. z art. 194 ust. 2 Pzp. Pismem z dnia 10 czerwca 2024 r. wykonawca Apator S.A. z siedzibą w Toruniu, przedstawił swoje stanowisko w niniejszej sprawie. Pismem z dnia 7 czerwca 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Politech Sp. z o.o.,Iskraemeco, d.d. z siedzibą lidera w Świdnicy przedstawili swoje stanowiskow niniejszej sprawie. Pismem z dnia 7 czerwca 2024 r. wykonawca Sagemcom Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przedstawił swoje stanowisko w sprawie. Wskazani powyżej Przystępujący przedstawili żądania i argumentację w pełni zbieżną ze stanowiskiem Zamawiającego przedstawioną w odpowiedzi na odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawcy APATOR S.A. z siedzibą w Toruniu, Landis+Gyr Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Sagemcom Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Politech Sp. z o.o.,Iskraemeco, d.d. z siedzibą lidera w Świdnicy przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zgodnie z wymogami art. 525 ust. 1-3 Pzp, stając się uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba nie uwzględniła opozycji zgłoszonej przez Odwołującego w zakresie powyższych przystąpień, uznając, że wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe zamówienie wykazali posiadanie szeroko rozumianego interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia odwołania na korzyść Zamawiającego. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie partnerstwa innowacyjnego, o którym mowa w art. 376 ust. 1 pkt 5 Pzp. Sposób i termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został opisany w Opisie Potrzeb i Wymagań. Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie, produkcja i dostawa bezpośrednich 1 i 3 fazowych liczników zdalnego odczytu energii elektrycznej z modułami: 2G/LTE/CATM1/ NB2/ e-SIM i W-Mbus (HAN) w ramach Partnerstwa Innowacyjnego, w celu opomiarowania wszystkich odbiorców końcowych (nie mniej niż 3 mln) przyłączonych do sieci dystrybucyjnej niskiego napięcia ENEA Operator Sp. z o.o. Wraz z dostawą liczników i modułów wykonawca jest zobowiązany dostarczyć oprogramowanie narzędziowe pozwalające na dokonanie parametryzacji i odczytu liczników i modułów. Przedmiot zamówienia obejmuje także dostarczenie wraz z pierwszą dostawą liczników wraz z modułami oraz w ramach wynagrodzenia przysługującego wykonawcy, najnowszej wersji oprogramowania narzędziowego do parametryzacji i odczytu liczników i modułów dla stanowisk komputerowych i urządzeń mobilnych jak również przeprowadzenie w języku polskim zajęć szkoleniowych z zasady budowy, funkcjonowania i obsługi liczników oraz oprogramowania narzędziowego. Szczegółowe określenie przedmiotu zamówienia znajduje się w Załączniku nr 1a do OPiW. Zamawiający zastrzegł jednocześnie, że z uwagi na tryb prowadzonego postępowania dokument ten ma charakter wstępny (nieostateczny) i szczegółowe wymagania będą przedmiotem Negocjacji, zgodnie z postanowieniami zawartymi w Rozdziale 16 OPiW. W terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wpłynęło do Zamawiającego dziewięć wniosków od wykonawców ubiegających się o zamówienie. Zamawiający, w wyniku oceny złożonych wniosków, uznał, że wnioski czterech wykonawców spełniają wymagania Zamawiającego określone w ogłoszeniu o zamówieniu oraz Opisie Potrzeb i Wymagań. Są to wnioski wykonawców, którzy przystąpili do niniejszego postępowania odwoławczego. Pozostałe wnioski, w tym wniosek złożony przez Odwołującego, zostały przez Zamawiającego odrzucone, jako niespełniające wymagań określonych na tym etapie postępowania. Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w wyznaczonym terminie. Jak wynika z dokumentacji postępowania, Odwołujący nie złożył we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu m.in. następujących dokumentów lub oświadczeń, których złożenia Zamawiający wymagał we wniosku, zgodnie z postanowieniami OPiW, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu: -podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia z postepowania — pkt 9.4.1. OPiW - oświadczenia dotyczącego art. 7 Ustawy nr 835 i art. 5k Rozporządzenia nr 833/2014 zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 5A do OPiW, -podmiotowych środków dowodowych w postaci informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie wskazanym w pkt 9.4.2. OPiW dla urzędujących członków Rady Nadzorczej spółki SONEL S.A., która udostępnia Odwołującemu zasoby. -podmiotowego środka dowodowego zgodnie z wymaganiami OPiW, potwierdzającego, że realizując zamówienie, Odwołujący będzie rzeczywiście dysponował zasobami udostępnionymi przez SONEL S.A. na potrzeby spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazanych w punkcie 4.1. wezwania, -podmiotowych środków dowodowych wymaganych zgodnie z OPiW na potwierdzenie spełnienia warunków, o których mowa w pkt 4.1 wezwania, przy pomocy innego niż SONEL SA. podmiotu udostępniającego zasoby albo podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie tych warunków samodzielnie przez wykonawcę (stosowanie do treści art. 122 Pzp). -wypełnionego Załącznika nr 9 do OPiW w celu wykazania, że Odwołujący spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.7.4.5. OPiW. -deklaracji zgodności oraz certyfikatów MID dla liczników, których próby wykonawca przedłożył na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.7.4.7 OPiW. Z powodu powyższych braków we wniosku, w dniu 29 marca 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia oraz wyjaśnienia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w tym w powyżej wskazanym zakresie. Odwołujący w dniu 11 kwietnia 2024 r. złożył odpowiedź na ww. wezwanie do uzupełnienia oraz wyjaśnienia wniosku o odpuszczenie do udziału w postępowaniu, załączając do tego pisma stosowne dokumenty, które zostaną omówione szczegółowo w ramach odniesienia się przez Izbę do poszczególnych zarzutów. W dniu 10 maja 2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wynikach oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, z treści której wynika, że wniosek Odwołującego został odrzucony w oparciu o art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. art. 194 ust. 2 Pzp ,z uwagi na: -brak wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania patentów — pkt 6.7.4.5. OPiW, -brak wykazania spełniania warunku, o którym mowa w pkt 6.7.4.7. OPiW, -niewykazanie braku podstaw wykluczenia z postępowania dla podmiotu udostępniającego zasoby — spółki SONEL S.A. w kontekście wymogu pkt 9.4.2 OPiW, -brak wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności ekonomicznej, o którym mowa w pkt 6.7.3.4. OPiW. W części uzasadnienia swojej decyzji objętej klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający odniósł się do informacji przekazanych w ramach wyjaśnień, zastrzeżonych przez Odwołującego, jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 146 ust. 1 Pzp, zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli: 1) został złożony po terminie; 2) został złożony przez wykonawcę: a. podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia, b. niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, c. który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń; 3) jest niezgodny z przepisami ustawy; 4) jest nieważny na podstawie odrębnych przepisów; 5) nie został sporządzony lub przekazany w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego. Zgodnie z art. 194 ust. 1 Pzp, termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie może być krótszy niż 30 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Zgodnie z ust. 2, do wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu stosuje się przepisy art. 145, art. 146 ust. 1, art. 147 i art. 158 ust. 3 Pzp. Zgodnie z art. 158 ust. 3 Pzp, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawcy niezaproszonego do składania ofert wstępnych uznaje się za odrzucony. Zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z ust. 2, wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia. Zgodnie z ust. 3, złożenie, uzupełnienie lub poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu spełniania kryteriów selekcji. Zgodnie z ust. 4, zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. 1. Zarzut naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez odrzucenie wniosku Odwołującego w sytuacji, w której Odwołujący w zakreślonym terminie przedłożył Zamawiającemu Załącznik nr 9 OPiW zgodnie z treścią wezwania, a Zamawiający zaniechał wezwania do uzupełnienia lub poprawienia błędów Załącznika nr 9 OPiW błędnie uznając brak wykazania spełnienia warunku z pkt 6.7.4.5 OPiW. Izba stwierdziła, że zarzut jest niezasadny. W ocenie Izby, uzupełniony przez Odwołującego na wezwanie Załącznik nr 9 do OPiW nie został złożony zgodnie z treścią wezwania, które było precyzyjne i wskazywało jednoznacznie wymagany zakres uzupełnienia. W ramach warunku opisanego w treści pkt 6.7.4.5. OPiW Zamawiający przewidział, iż o udzielenie zamówienia może się ubiegać wykonawca, który „w okresie ostatnich 20 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, uzyskał co najmniej jeden patent na dokonany w ramach prowadzonej przez niego działalności (w tym przy pomocy swoich pracowników lub zleceniobiorców) wynalazek w postaci rozwiązania technicznego służącego pomiarom energii elektrycznej w obszarze mechaniki, w zakresie sposobów pomiaru lub innowacyjnych funkcjonalności, który został wdrożony przez niego do produkcji liczników energii elektrycznej lub modułów komunikacyjnych wprowadzonych do obrotu”. Udzielając wyjaśnień do OPiW w dniu 9 lutego 2024 r. Zamawiający doprecyzowałpojęcie „wprowadzenia do obrotu” jako działanie, zgodne z definicją określoną w art. 4 pkt 15 ustawy z dnia 11 maja 2001 r. Prawo o miarach (Dz. U. z 2022 r. poz. 2063), tj. przekazanie przyrządu pomiarowego po raz pierwszy sprzedawcy bądź użytkownikowi przez producenta, jego upoważnionego przedstawiciela lub importera, a także wskazał, że za spełnienie wymogu wprowadzenia do obrotu uzna również dostarczenie wydanego certyfikatu MID. Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postepowaniu, określonego w pkt 6.7.4.5 OPiW Zamawiający wymagał złożenia wraz z wnioskiem Wykazu Patentów sporządzonego według wzoru stanowiącego Załącznik nr 9 do OPiW. Odwołujący nie złożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykazu Patentów, dlatego też Zamawiający wezwał do uzupełnienia tego brakującego dokumentu. Odwołujący przedłożył w ramach uzupełnienia Wykaz Patentów, w którym nie przedstawił wymaganej treści dotyczącej opisu sposobu, w jaki rozwiązanie objęte patentem zostało wprowadzone do obrotu ani też nie załączył certyfikatu MID dla tych rozwiązań. Odwołujący powołał się w Załączniku nr 9 na informacje zawarte w Załącznikach nr 14.1.2., 14.2.2., 14.3.2., 14.4.2, 14.5.2 oraz 14.6.2, które to załączniki złożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Załączniki te były wymagane w celu potwierdzenia warunków selekcji KS4. Jak wynika z treści tych dokumentów, mają charakter ściśle techniczny i nie zawierają informacji wymaganych przez Zamawiającego, w szczególności nie zawierają informacji, w jaki sposób rozwiązania objęte danym patentem zostały wprowadzone do obrotu, zgodnie z definicją przyjętą przez Zamawiającego. Zauważyć należy przy tym, że zgodnie z art. 128 ust. 3 Pzp, nie wzywa się wykonawcy do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, które służyć mają potwierdzeniu spełniania kryteriów selekcji. Zatem, argumentacja Odwołującego, że Zamawiający nie kwestionował treści tych załączników i nie wzywał do ich uzupełnienia lub wyjaśnienia, w związku z czym wykonawca miał podstawy przyjąć, że są one pozytywnie ocenione przez Zamawiającego, jest błędna. Brak informacji o wprowadzeniu co najmniej jednego patentu do obrotu, którą zgodnie z wezwaniem do uzupełnienia Odwołujący był zobowiązany przedłożyć w ramach uzupełnianego Załącznika nr 9 musiał skutkować stwierdzeniem, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunku dotyczącego uzyskania co najmniej 1 patentu na wynalazek, opisanego w pkt 6.7.4.5 OPiW. W wezwaniu Zamawiający jasno i jednoznacznie wskazał zakres uzupełnienia - nie tylko wskazał odpowiedni załącznik do OPiW, ale też szczegółowo wyjaśnił, w jaki sposób należy uzupełnić omawiany brak, aby skutecznie wykazać spełnianie omawianego warunku. Odwołujący przedkładając Załącznik nr 9 do OPiW nie wykazał spełnienia warunku opisanego w pkt 6.7.4.5. OPiW. 2. Zarzut naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 2 lit b Pzp w zw. z art. 128 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 pkt 17 Pzp, poprzez odrzucenie wniosku Odwołującego, pomimo przedstawienia przez Odwołującego podmiotowego środka dowodowego aktualnego na dzień złożenia, zgodnie z wezwaniem, wykazującego spełnianie warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt 6.7.4.7 0PiW. 3. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia braku deklaracji CE pomimo ustawowego obowiązku. Izba stwierdziła, że zarzuty powyższe nie zasługują na uwzględnienie. Odwołujący nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania licznika 1-fazowego i 3 – fazowego opisanego w pkt 6.7.4.7 OPiW, dla którego uzyskano certyfikat MID oraz deklarację zgodności CE. Zamawiający wymagał zaoferowania przez wykonawców liczników typu 1-fazowego i 3-fazowego, posiadających certyfikat MID oraz deklarację zgodności CE. Dla potwierdzenia spełniania ww. warunku, określonego w pkt 6.7.4.7 OPiW, Zamawiający wymagał m.in. przedłożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postepowaniu próbki liczników wraz z deklaracją zgodności oraz certyfikatem MID odpowiednio dla licznika 1-fazowego i 3-fazowego (pkt 9.12.13.2 OPiW). Odwołujący złożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, na potwierdzenie spełniania warunku określonego w pkt 6.7.4.7 OPiW próbki licznika 1-fazowego typ S12U26 oraz licznika 3-fazowego typ S34U28. Jednocześnie, pomimo wyraźnego wymogu przewidzianego w pkt 9.13.12.2. OPiW, Odwołujący nie złożył we wniosku deklaracji zgodności CE oraz certyfikatów MID dla załączonych próbek liczników. W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia powyższych dokumentów Odwołujący przedłożył Zamawiającemu certyfikaty MID oraz deklaracje zgodności CE odnoszące się do złożonych przez Odwołującego w formie próbek modeli liczników, o konkretnych parametrach, w tym nierozbieralności obudowy, które poświadczają posiadane cechy ww. liczników z dniem 12 marca 2024 r., co jednoznacznie potwierdza treść tych dokumentów. Zauważyć należy, że nierozbieralna obudowa oraz zintegrowana konstrukcja liczników stanowiły podstawę do przyznawania wykonawcy punktów w ramach Kryteriów Selekcji, określonych odpowiednio w pkt 14.7 oraz 14.8 OPiW. Biorąc pod uwagę termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, który upłynął w dniu 23 lutego 2024 r., wykonawca miał obowiązek wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu na dzień 23 lutego 2024 r. Potwierdzenie spełniania warunku dopiero na dzień 12 marca 2024r. skutkuje odrzuceniem wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ponieważ w terminie składania wniosków złożone przez Odwołującego, jako próbka, liczniki nie posiadały wymaganych certyfikatów, co potwierdzają uzupełnione przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego certyfikaty, które zostały wydane dopiero w dniu 12 marca 2024 r. Przedłożone certyfikaty nie potwierdzają tym samym, że w dacie składania wniosków przedłożone przez Odwołującego liczniki posiadały wymagane certyfikaty oraz deklaracje zgodności. Przepis art. 128 ust. 2 Pzp stanowi, że podmiotowe środki dowodowe składane na wyzwanie muszą być aktualne na dzień ich złożenia. Przepis ten należy rozumieć w ten sposób, że uzupełniane dokumenty czy oświadczenia mogą być wystawione po dacie złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jednak musi wynikać z ich treści, że potwierdzają one wymagane okoliczności w dacie składania wniosków. Z art. 57 pkt 2 Pzp wynika bowiem, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu. Nie sposób więc przyjąć, że art. 128 ust. 1 Pzp pozwala uczestniczyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy, który dopiero w toku tego postępowania (na dowolnym jego etapie) spełni określone przez zamawiającego warunki udziału w tym postępowaniu. Postępowanie musi być prowadzone, zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zatem w myśl tej zasady wszystkich wykonawców obowiązuje ten sam termin dla wykazania spełniania warunków udziału, którym w świetle ustawy Pzp jest termin składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wykonawcy, począwszy od tego momentu muszą spełniać warunki udziału nieprzerwanie przez cały czas ubiegania się o zamówienie publiczne. Dodatkowo, Odwołujący nie wykazał spełniania omawianego warunku udziału w postępowaniu, z uwagi na nieprzedłożenie deklaracji zgodności CE obejmującej wymagane prawem oświadczenie, że „Niniejsza deklaracja zgodności wydana zostaje na wyłączną odpowiedzialność producenta”, a ponadto, uzupełnione deklaracje zgodności CE nie były opatrzone podpisem osoby działającej w imieniu producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela. Zarówno wymóg prawny, aby składane przez wykonawców deklaracje CE zawierały ww. oświadczenie, a także brak podpisu osoby działającej w imieniu producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela nie były kwestionowane przez Odwołującego. Odwołujący podnosił w tym zakresie zaniechanie wezwania do ponownego uzupełnienia tych deklaracji, co jednak zgodnie z zasadą jednokrotności wezwania, nie było możliwe w świetle art.128 ust. 1 Pzp. Nie ma przy tym istotnego znaczenia fakt, że pozyskanie pewnych oświadczeń i wyjaśnień jest łatwe do zrealizowania, gdyż nie wyłącza to zasady jednokrotnego wzywania. Jako bezsporny należy wskazać fakt, że zarówno próbki liczników, jak i certyfikaty zgodności CE mogą podlegać uzupełnieniu, ponieważ są to podmiotowe środki dowodowe. Takie wezwanie, zgodnie z art. 128 ust.1 Pzp Zamawiający wystosował do Odwołującego w dniu 29 marca 2024 r. Możliwe było zatem uzupełnienie próbki zgodnie z art. 128 Pzp a także uzupełnienie certyfikatów, jednak certyfikaty powinny odnosić się do próbki i potwierdzać spełnienie wymagań na dzień składania wniosków, co nie wynika z treści uzupełnionych dokumentów. Podsumowując, Izba stwierdziła, że Odwołujący w terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie złożył deklaracji zgodności CE oraz certyfikatów MID dla tych próbek, natomiastw odpowiedzi na wezwanie przekazał Zamawiającemu certyfikaty MID oraz deklaracje zgodności CE, które nie potwierdzały, że przedłożone przez Odwołującego liczniki w dacie składania wniosków posiadały wymagane certyfikaty oraz deklaracje zgodności. 4. Zarzut naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 2 lit b) w zw. z lit. c) w zw. z art. 194 ust. 2 Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez odrzucenie wniosku Odwołującego w sytuacji, w której Odwołujący w zakreślonym terminie przedłożył Zamawiającemu informację z Krajowego Rejestru Karnego w odniesieniu do członków Rady Nadzorczej SONEL S.A., zgodnie z treścią wezwania, a Zamawiający zaniechał wezwania do uzupełnienia wskazanego środka dowodowego jedynie w zakresie formy. Izba stwierdziła, że zarzut jest niezasadny. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, że wobec podmiotu Sonel S.A. nie zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp. Zamawiający w pkt 9.7. OPiW przewidział, że w sytuacji, gdy wykonawca polega na zasobach innych podmiotów, wówczas składa w odniesieniu do tych podmiotów dokumenty wymienione w pkt 7.6 OPiW. Na podstawie pkt 7.6.2 OPiW Zamawiający wymagał, aby w odniesieniu do podmiotów udostępniających zasoby wykonawcy przedstawili dokumenty i oświadczenia wymienione w pkt 9.4 OPiW, w tym na podstawie pkt 9.4.2 OPiW wymagał przedłożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp. Odwołujący nie złożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu informacji z KRK w zakresie wskazanym w pkt 9.4.2. OPiW dla członków Rady Nadzorczej spółki Sonel S.A.. Odwołujący przedstawił stosowne dokumenty w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Uzupełnione dokumenty – wbrew wymogowi wynikającemu z § 6 ust. 2 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30.12.2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452) – nie zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym podmiotu udostępniającego zasoby. Biorąc pod uwagę, że uzupełnione na wezwanie Zamawiającego dokumenty były nieprawidłowe, Zamawiający zobowiązany był odrzucić wniosek złożony przez Odwołującego, ponieważ wykonawca nie wykazał, że wobec podmiotu Sonel S.A. nie zachodzą podstawy wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp. Decyzja Zamawiającego w tym zakresie była prawidłowa. Izba wskazuje, że Odwołujący przedłożył Zamawiającemu informację z rejestru karnego w postaci cyfrowego odwzorowania dokumentu sporządzonego w postaci papierowej i opatrzonego własnoręcznym podpisem. Zgodność cyfrowego odwzorowania danego dokumentu z dokumentem w postaci papierowej powinna być poświadczona przy pomocy kwalifikowanego podpisu elektronicznego, co wynika wprost z brzmienia § 6 ust. 2 i 3 ww. rozporządzenia. Uwzględniając zasadę jednokrotnego wzywania wykonawców do uzupełnienia lub poprawienia dokumentów i oświadczeń w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, Zamawiający prawidłowo przyjął, że Odwołujący nie wykazał braku podstaw wykluczenia z postępowania podmiotu Sonel S.A. w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp, a w konsekwencji Odwołujący nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu opisane w pkt 6.7.3.1, 6.7.3.4, 6.7.4.3 OPiW, powołując się na zasoby firmy Sonel S.A.. 5. Zarzut naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 194 ust. 2 Pzp w zw. z art. 128 ust. 2 Pzp, poprzez odrzucenie wniosku Odwołującego w sytuacji, w której Odwołujący wykazał na dzień złożenia dowodów, iż zarówno samodzielnie, jak przy sumowaniu potencjałów spełnia warunek z punktu 6.7.3.4. 0PiW. Zarzut jest niezasadny. Odwołujący nie wykazał, że spełnia warunek określony w pkt 6.7.3.4. 0PiW. Zamawiający wymagał w pkt 6.7.3.4. 0PiW, aby wykonawcy posiadali ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż równowartość 20.000.000,00 PLN. Odwołujący na potwierdzenie spełniania ww. warunku przedłożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu polisę OC własną na sumę gwarancyjną 5 000 000 zł oraz polisę OC wystawioną na rzecz podmiotu Sonel S.A., na sumę gwarancyjną 15 000 000 zł. Dodatkowo, Odwołujący przedłożył zobowiązanie Sonel S.A. z dnia 8 lutego 2024 r. do udostępnienia na rzecz Odwołującego swoich zasobów. W związku z tym, że złożone przez Odwołującego powyższe dokumenty nie potwierdzały, że Odwołujący posiada realny dostęp do zasobów podmiotu Sonel S.A. w postaci posiadanego przez tę spółkę ubezpieczenia OC, Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia w tym zakresie stosownego środka dowodowego albo wykazania, że spełnia omawiany warunek samodzielnie lub wspólnie z innym niż Sonel S.A. podmiotem. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego nie przedstawił Zamawiającemu informacji, które potwierdzałyby, że fakt objęcia Sonel S.A. polisą OC na sumę 15 000 000 zł wywiera jakikolwiek bezpośredni wpływ na sytuację ekonomiczną Odwołującego, w tym, w szczególności, że Odwołujący posiada status ubezpieczonego na podstawie powyższej polisy. Z treści załączonej polisy OC firmy Sonel S.A. jednoznacznie wynika, że powyższa Spółka jest jedynym podmiotem objętym ochroną ubezpieczyciela, co dodatkowo potwierdza załączony do tej polisy kwestionariusz oceny ryzyka. Umowa ubezpieczenia zawarta przez Sonel S.A. i na rzecz Sonel S.A. w żaden sposób nie zabezpiecza działalności Odwołującego. Zatem, sposób udostępnienia przez podmiot trzeci – spółkę Sonel - zasobów ekonomicznych na rzecz Odwołujacego, nie ma rzeczywistego przełożenia na wiarygodność ekonomiczną Odwołującego. Udostępnienie zasobów w zakresie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej mogłoby zostać uznane za realne tylko wtedy, gdyby podmiot trzeci, udostępniający swoje zasoby, zawarłby w tym przedmiocie stosowną umowę ubezpieczenia na rzecz Odwołującego. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Odwołujący poinformował dodatkowo Zamawiającego o powiązaniach biznesowych łączących go ze spółką Sonel S.A., jednak należy zauważyć, że okoliczności te nie mają istotnego znaczenia dla wykazania spełniania wskazanego wyżej warunku. Ponadto, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący nie wykazał, że spełnia omawiany warunek samodzielnie. Z przedłożonej przez Odwołującego wraz z odpowiedzią na wezwanie polisy OC Odwołującego wynika, że zwiększenie sumy ubezpieczenia do wymaganej w treści warunku kwoty 20 000 000 zł nastąpiło w dniu 5 kwietnia 2024 r., a więc po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W ocenie Izby, w świetle art. 128 ust. 1 Pzp nie powinien budzić wątpliwości fakt, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego spełnianie warunku udziału w postępowaniu musi być wykazane przez wykonawcę na dzień, w którym upływa termin składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zatem obowiązek opłacenia polisy OC na kwotę o wymaganej w ramach warunku wysokości sumy ubezpieczenia musiał być w przedmiotowym postępowaniu spełniony na dzień 23 lutego 2024 r. Spełnienie tego wymogu w dniu 5 kwietnia 2024 r. nie może być uznane za spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający nie miał uzasadnionych podstaw, aby uznać, że sposób, w jaki Sonel udostępnia swoje zasoby ekonomiczne, ma przełożenie na oczekiwaną od Odwołującego wiarygodność ekonomiczną, zgodnie z wymogami OPiW. Nie ma podstaw prawnych by uznać, że łączące Odwołującego i Sonel S.A. powiązania biznesowe – na które szczegółowo powoływano się w odpowiedzi na wezwanie oraz w załączonym do niej zobowiązaniu spółki Sonel, a także w treści odwołania – powodują, że polisa OC wystawiona na Sonel S.A. będzie wywierać skutki także w sferze działalności Odwołującego. Izba zauważa, że Odwołujący dokonał zastrzeżenia wskazanej części uzasadnienia odwołania, jak również środków dowodowych zawartych w załącznikach A B i C, jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wobec czego szczegółowe odniesienie się do tych dokumentów w niniejs…

…Sygn. akt: KIO 1733/24 WYROK Warszawa, dnia 10 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 maja 2024 r. przez J. sp. z o.o. Al. Krakowska 108a, Kolonia Warszawska 05-552 Wólka Kosowska w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina Grodzisk Mazowiecki z udziałem wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe „Hetman” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.A. umarza postępowanie w zakresie zarzutów odwołania oznaczonych numerami 2, 3 i 4; B. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych numerami 1 oraz 5 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a w wyniku ponownej oceny ofert wykluczenie wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe „Hetman” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i odrzucenie oferty tego wykonawcy; 2.kosztami postępowania obciąża przystępującego - Przedsiębiorstwo Usługowe „Hetman” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez J. sp. z o.o. Al. Krakowska 108a, Kolonia Warszawska 05-552 Wólka Kosowskatytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe „Hetman” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego J. sp. z o.o. Al. Krakowska 108a, Kolonia Warszawska 05-552 Wólka Kosowska kwotę 19 451 zł (słownie: dziewiętnaście tysięcy czterysta pięćdziesiąt jeden złotych) tytułem zwrotu poniesionych kosztów postępowania, w tym 15 000 zł wpisu, 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) jako wynagrodzenie pełnomocnika i koszty noclegu oraz 851 zł jako koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………… Sygn. akt: KIO 1703/24 Uzasadnienie Zamawiający: Gmina Grodzisk Mazowieckiprowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy z terenu gminy Grodzisk Mazowiecki”, znak sprawy ZP.271.18.2024, ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dz. Urz. UE nr 98898-2024 w dniu 16.02.2024 Odwołujący: J. sp. z o.o. Al. Krakowska 108a, Kolonia Warszawska, Wólka Kosowska wniósł dnia 17 maja 2024 r. odwołanie w postępowaniu wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego polegających na: 1)wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o., al. Krakowska 110/114, 00-971 Warszawa; 2)zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o. Warszawa. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c p.z.p. przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy HETMAN sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej i zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy z postępowania i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, pomimo iż wykonawca naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska i wobec którego wydano ostateczne decyzje administracyjne o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska i wymierzono tymi decyzjami administracyjne kary pieniężne, a to: a)decyzji Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy nr 11/GO2023 z dnia 15 lutego 2023 r. nakładającej na Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o. administracyjną karę pieniężną w wysokości 12 653,00 zł za nieosiągnięcie w odniesieniu do masy odebranych na podstawie umów z właścicielami nieruchomości odpadów komunalnych wymaganego w 2020 r. poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła; b)decyzji Prezydenta Miasta Pruszkowa nr 8/2021 z dnia 9 czerwca 2021 r. nakładającej na Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o. administracyjną karę pieniężną w wysokości 320,51 zł za nieosiągnięcie w roku 2020 wymaganego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu frakcji papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła; c)decyzji Głównego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 5 sierpnia 2022 r. uchylającej decyzję Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 21 maja 2021 r., znak: RA-IN.7062.5.2021.SS wymierzającej administracyjną karę pieniężną na podstawie art. 194 ust. 4 ustawy o odpadach i nakładającej administracyjną karę pieniężną; d)decyzji Głównego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 5 sierpnia 2022 r. uchylającej decyzję Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 30 września 2020 r., znak: RA-IN.7062.41.2019.SS wymierzającej administracyjną karę pieniężną na podstawie art. 194 ust. 4 ustawy o odpadach i nakładającej administracyjną karę pieniężną; e)decyzji Głównego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 5 sierpnia 2022 r. uchylającej decyzję Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 19 listopada 2020 r., znak: RA-IN.7062.62.2018.SS wymierzającej administracyjną karę pieniężną na podstawie art. 194 ust. 4 ustawy o odpadach i nakładającej administracyjną karę pieniężną; f)ewentualnie innych decyzji administracyjnych nakładających na Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o. administracyjne kary pieniężne o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska wydane przez inne organy niż wskazane w lit. a-e , które stały się ostateczne w okresie 3 lat poprzedzających składanie ofert; w tych okolicznościach wykonawca, będący profesjonalistą ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego, powinien mieć świadomość, iż okoliczności dotyczące stwierdzenia ww. decyzjami naruszeń w zakresie ochrony środowiska, mają istotne znaczenie w kontekście oceny, czy nie podlega on wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia i tym samym, kierując się zasadą przejrzystości i lojalności wobec Zamawiającego winien był przedstawić informację o wydaniu ww. decyzji i dokonać samooczyszczenia, czego wykonawca zaniechał. 2)zarzut cofnięty 3)zarzut cofnięty; 4/ zarzut cofnięty 5)art. 239 ust. 1w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o. z postępowania i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, pomimo iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w zakresie tego, że nie podlega wykluczeniu z postępowania i zataił przed Zamawiającym co najmniej informacje o tym, że: a)Prezydent Miasta Stołecznego Warszawy decyzją nr 11/GO2023 z dnia 15 lutego 2023 r. nałożył na Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o. administracyjną karę pieniężną w wysokości 12 653 zł za nieosiągnięcie w odniesieniu do masy odebranych na podstawie umów z właścicielami nieruchomości odpadów komunalnych wymaganego w 2020 r. poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła; b)Prezydent Miasta Pruszkowa decyzją nr 8/2021 z dnia 9 czerwca 2021 r. nałożył na Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o. administracyjną karę pieniężną w wysokości 320,51 zł za nieosiągnięcie w roku 2020 wymaganego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu frakcji papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła; c)Główny Inspektor Ochrony Środowiska decyzją z dnia 5 sierpnia 2022 r. uchylił decyzję Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 21 maja 2021 r., znak: RA-IN.7062.5.2021.SS wymierzającej administracyjną karę pieniężną na podstawie art. 194 ust. 4 ustawy o odpadach i orzekł w drugiej instancji, nakładając administracyjną karę pieniężną; d)Główny Inspektor Ochrony Środowiska decyzją z dnia 5 sierpnia 2022 r. uchylił decyzję Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 30 września 2020 r., znak: RA-IN.7062.41.2019.SS wymierzającej administracyjną karę pieniężną na podstawie art. 194 ust. 4 ustawy o odpadach i orzekł w drugiej instancji, nakładając administracyjną karę pieniężną; e)Główny Inspektor Ochrony Środowiska decyzją z dnia 5 sierpnia 2022 r. uchylił decyzję Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 19 listopada 2020 r., znak: RA-IN.7062.62.2018.SS wymierzającej administracyjną karę pieniężną na podstawie art. 194 ust. 4 ustawy o odpadach i orzekł w drugiej instancji, nakładając administracyjną karę pieniężną; f)Względem Prezesa Spółki zapadły prawomocne wyroki stwierdzające odpowiedzialność za wykroczenia przeciwko środowisku; g)w toku pozaplanowej kontroli numer RA 83/2021 prowadzonej względem PU HETMAN sp. z o.o. przy ul. Turystycznej 37 w Nadarzynie przez W IOŚ w okresie 20 maja 202128 maja 2021 wobec stwierdzonych nieprawidłowości nałożono mandat za wykroczenie przeciwko środowisku; h)Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o. dopuściła się rażącego uchybienia obowiązków zawodowych, a to wobec licznych naruszeń przepisów dotyczących gospodarowania odpadami, w szczególności prowadzenia zbierania odpadów komunalnych w zakładzie zlokalizowanym w Nadarzynie przy ul. Turystycznej bez wymaganego zezwolenia na zbieranie odpadów; i)o innych nieprawidłowościach w gospodarowaniu odpadami, jakich dopuściła się Spółka Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o., które stanowiły naruszenie powszechnie obowiązujących przepisów prawa i które mogły skutkować nałożeniem kar pieniężnych na Spółkę; w tych okolicznościach wykonawca, będący profesjonalistą ubiegającym się o zamówienie publiczne, powinien mieć świadomość, iż okoliczności dotyczące stwierdzenia ww. decyzjami i orzeczeniami naruszeń w zakresie gospodarowania odpadami, mają istotne znaczenie w kontekście oceny, czy nie podlega on wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia i tym samym, kierując się zasadą przejrzystości i lojalności wobec Zamawiającego winien był przedstawić informację o wydaniu ww. decyzji, zatem podanie przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o. informacji niezgodnych z rzeczywistością musi być ocenione co najmniej jako przejaw niedbalstwa. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o. 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, a w jej następstwie wykluczenia wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o. i odrzucenia oferty tego wykonawcy. Odwołujący złożył ofertę, która została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Oferta Odwołującego powinna zostać sklasyfikowana na pierwszym miejscu. UZASADNIENIE Zamawiający przewidział wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 p.z.p., a zatem przewidziano stosowanie wszystkich fakultatywnych przesłanek wykluczenia. W dniu 7 maja 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o., jako najkorzystniejszej. Wybór oferty tego wykonawcy nie może się ostać, gdyż zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c, i pkt 10 ustawy p.z.p. Zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a p.z.p. powinien odrzucić ofertę tego wykonawcy. Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c p.z.p. z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, /…/ jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną. Wykonawca Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o. nie dokonał samooczyszczenia, którepozwoliłoby na uznanie, że nie podlega wykluczeniu. Zataił przez Zamawiającym fakt nałożenia na niego administracyjnych kar pieniężnych o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska – tj. przepisów ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach przepisów oraz ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Podkreślenia wymaga, że Wykonawca PU HETMAN w JEDZ na pytanie: Czy wykonawca, wedle własnej wiedzy, naruszył swoje obowiązki w dziedzinie prawa środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy, odpowiedział nie. Tym samym wykonawca ten złożył fałszywe, wprowadzające Zamawiającego w błąd oświadczenie w JEDZ, że nie zachodzą wobec niego przewidziane w postępowaniu przesłanki wykluczenia. Takie zachowanie wykonawcy wyklucza możliwość wezwania go do złożenia samooczyszczenia. Prezydent Miasta Stołecznego Warszawy decyzją nr 11/GO2023 z dnia 15 lutego 2023 r. nałożył na Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o. administracyjną karę pieniężną w wysokości 12 653 zł za nieosiągnięcie w odniesieniu do masy odebranych na podstawie umów z właścicielami nieruchomości odpadów komunalnych, wymaganego w 2020 r. poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła na podstawie art 9x ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z art. 9zb ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Zgodnie z informacją uzyskaną od Naczelnika wydziału w Biurze Gospodarki Odpadami Urzędu Miasta Stołecznego Warszawy decyzja jest ostateczna. dowód: skan decyzji nr 11/GO2023 z dnia 15 lutego 2023 r. dowód: korespondencja mailowa z Biurem Gospodarki Odpadami m.st. Warszawy Prezydent Miasta Pruszkowa decyzją nr 8/2021 z dnia 9 czerwca 2021 r. nałożył na Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o. administracyjną karę pieniężną w wysokości 320,51 zł za nieosiągnięcie w roku 2020 wymaganego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu frakcji papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła na podstawie art. 3 aa, pkt 1, art. 9g, 9n i 9x ust. 1, 2 i 3 z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Ponadto Prezydent Miasta Pruszkowa decyzją nr 1/2023 z dnia 13 września 2023 r. nałożył na Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN administracyjną karę pieniężną w wysokości 3007,00 zł za nieosiągnięcie w 2022 r. wymaganego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, o którym mowa w art. 3 b. ust. 1 ustawy u.c.p.g, Zgodnie z informacją uzyskaną z Urzędu Miasta Pruszkowa decyzja nr 8/2021 z dnia 9 czerwca 2021 r. jest ostateczna, jako że została zaskarżona do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. Z kolei decyzja nr 1/2023 z dnia 13 września 2023 r. mogła jeszcze nie osiągnąć statusu decyzji ostatecznej wobec zaskarżenia jej do SKO. Odwołujący do dnia składania odwołania nie uzyskał odpowiedzi z SKO. dowód: skan decyzji nr 8/2021 z dnia 9 czerwca 2021 r., skan decyzji nr 1/2023 z dnia 13 września 2023 r. , korespondencja mailowa z Wydziałem Ochrony Środowiska UM Pruszkowa. Przedsiębiorstwo Usługowe Hetman sp. z o.o. dopuściło się także poważniejszych naruszeń przepisów prawa ochrony środowiska niż naruszenie przepisów ucpg, co podważa jego wiarygodność jako rzetelnego wykonawcy, a to prowadzenia zbierania odpadów komunalnych w zakładzie zlokalizowanym w Nadarzynie przy ul. Turystycznej bez wymaganego zezwolenia na zbieranie odpadów. Zgodnie z art. 194 ust. 4 ustawy o odpadach za zbieranie odpadów lub przetwarzanie odpadów bez wymaganego zezwolenia, o którym mowa w art. 41 ustawy o odpadach wymierza się administracyjną karę pieniężną. Wedle informacji prasowych, Wojewódzki Inspektor Ochrony Środowiska nałożył na PU HETMAN sp. z o.o. ponad pół miliona kar, a dokładnie 562 989 zł: − za naruszenia w okresie 05.09.2018 - 16.11.2018 - 24 600 zł; − za naruszenia w okresie 29.08.2019 - 15.11.2019 - 415 200 zł; − za naruszenia w okresie 21.09.2020 - 15.12.2020 - 123 189 zł. dowód: informacja prasowa z 19 października 2021 r. Ponad pół miliona kar dla Przedsiębiorstwa Usługowego Hetman sekcja/informacje/czytaj/ 7423ponad_pol_miliona_kar_dla_przedsiebiorstwa_uslugowego_hetman.html Główny Inspektor Ochrony Środowiska dnia 5 sierpnia 2022 r. uchylił decyzję Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 21 maja 2021 r., znak: RA-IN.7062.5.2021.SS wymierzającą administracyjną karę pieniężną na podstawie art. 194 ust. 4 ustawy o odpadach i orzekł w drugiej instancji. GIOŚ dnia 5 sierpnia 2022 r. uchylił decyzję Mazowieckiego W IOŚ z 30 września 2020 r., znak: RAIN.7062.41.2019.SS wymierzającą administracyjną karę pieniężną na podstawie art. 194 ust. 4 ustawy o odpadach i orzekł w drugiej instancji. GIOŚ decyzją z dnia 5 sierpnia 2022 r. uchylił decyzję Mazowieckiego W IOŚ z 19 listopada 2020 r., znak: RAIN.7062.62.2018.SS wymierzającą administracyjną karę pieniężną na podstawie art. 194 ust. 4 ustawy o odpadach i orzekł w drugiej instancji. Główny Inspektor Ochrony Środowiska odmówił ujawnienia informacji o wysokości wymierzonych przez niego administracyjnych kar pieniężnych, o których orzekł jako organ drugiej instancji. Wskazać należy, że decyzje z dnia 5 sierpnia 2022 r. mają status decyzji ostatecznych. Wykonawca PU Hetman sp. z o.o. zobligowany był więc do ujawnienia okoliczności wydania tych decyzji Zamawiającemu, czego zaniechał, co podważa jego wiarygodność jako rzetelnego wykonawcy zamówień publicznych. dowód: pismo GIOŚ z dnia 13 października 2022 r. Nieprawidłowości jakich dopuścił się wykonawca PU HETMAN w zakresie gospodarowania odpadami uznać można za poważne naruszenie obowiązków zawodowych. W dniu 30 sierpnia 2023 roku Mazowiecki W IOŚ, który prowadził w dniach 7 grudnia 2021 r. do 31 grudnia 2021 r. wobec Przedsiębiorstwa Usługowego HETMAN kontrolę, wydał decyzję wstrzymującą działalność polegającą na zbieraniu odpadów w zakładzie w Nadarzynie z uwagi na to, że firma prowadziła zbieranie odpadów komunalnych w zakładzie zlokalizowanym w Nadarzynie przy ul. Turystycznej bez wymaganego zezwolenia na zbieranie odpadów. dowód: informacja prasowa z 10 września 2023 r. Przedsiębiorstwo HETMAN zobowiązane do wstrzymania działalności https://www.nadarzyn.tv/pl/sekcja/informacje/czytaj/7565_przedsiebiorstwo_hetman_zobowiazane_do_wstrzymania_dzialalnosci.html GIOŚ 7 września 2023 r. wydał ostateczną decyzję w sprawie związanej z Przedsiębiorstwem Usługowym HETMAN. Sprawa miała swój początek w decyzji Mazowieckiego W IOŚ z dnia 11 lipca 2017 roku, który wydał decyzję o wstrzymaniu użytkowania instalacji Przedsiębiorstwa Usługowego HETMAN Sp. z o.o. z uwagi na brak wymaganego pozwolenia zintegrowanego. Ostateczna decyzja GGIOŚ utrzymuje w mocy zaskarżoną decyzję, co oznacza, że Przedsiębiorstwo nie otrzymało zgody na użytkowanie instalacji do mechaniczno- biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych. GIOŚ uzasadnił decyzję tym, że Przedsiębiorstwo nie dysponuje ostateczną i prawomocną decyzją udzielającą pozwolenia zintegrowanego, a przyczyną wstrzymania użytkowania instalacji było jej eksploatowanie bez wymaganego pozwolenia zintegrowanego. Decyzja GIOŚ jest ostateczna. Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o. nie dysponuje ostateczną decyzją administracyjną udzielającą pozwolenia zintegrowanego na prowadzenie instalacji do kombinacji odzysku i unieszkodliwiania odpadów. Wedle informacji zawartych na stronie Samorządu Województwa Mazowieckiego decyzją z 16.11.2022 r. Minister Klimatu i Środowiska uchylił decyzję Marszałka Województwa Mazowieckiego nr 59/22/PZ.Z z 19 maja 2022 r. i odmówił udzielenia pozwolenia zintegrowanego Przedsiębiorstwu. dowód: informacja ze stronybip.mazovia.pl/ pl/bip/pozwoleniazawiadomienia-obwieszczenia-decyzje/pozwoleniazintegrowane/decyzje-dotyczacepozwolen-zintegrowanych/rok-2022/decyzja-nr-5922pzz-z-19-maja-2022-r-decyzja-niejestostateczna.html Wedle informacji prasowych Minister Środowiska i Klimatu uchylił decyzję organu pierwszej instancji na podstawie przepisu, który mówi, że jeżeli przedsiębiorcy będącemu osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej w ostatnich 10 latach, co najmniej trzykrotnie wymierzono administracyjną karę pieniężną w wysokości przekraczającej łącznie kwotę 150 000 zł, właściwy organ odmawia wydania zezwolenia na zbieranie odpadów lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów. Minister zaznaczył, że organ odwoławczy, procedując przedmiotową sprawę, miał obowiązek z urzędu wziąć pod uwagę zmianę stanu faktycznego sprawy, która wystąpiła po wydaniu zaskarżonej decyzji marszałka. W jej toku wpłynęło pismo Głównego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 30 sierpnia 2022 r., z którego wynikało, że rozpatrzone zostały odwołania od decyzji Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska nakładających kary pieniężne, w kwocie 24 600 zł, 415 200 zł oraz 123 189 zł. Dlatego Minister mając to na uwadze, odmówił wydania zezwolenia na zbieranie odpadów lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów. dowód: informacja prasowa z 5 grudnia 2022 r. Po 8 latach PU Hetman dalej bez pozwolenia zintegrowanego 7534po_8_latach_pu_ hetman _dalej_bez_pozwolenia_zintegrowanego.html Nieprawidłowości w gospodarowaniu odpadami przez Przedsiębiorstwo HETMAN stwierdziła również Naczelna Izba Kontroli w wystąpieniu pokontrolnym dotyczącym weryfikacji przez NIK postępowania z odpadami komunalnymi po przetworzeniu w instalacjach mechaniczno biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych (MBP) o statusie instalacji regionalnej, w Przedsiębiorstwie Hetman w latach 2016–2019 (do dnia 30 sierpnia). W Przedsiębiorstwie prowadzono przetwarzanie odpadów komunalnych bez pozwolenia zintegrowanego, wymaganego art. 201 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony środowiska, co skutkowało brakiem podstawy prawnej do zobowiązania go do spełnienia szeregu wymagań istotnych z punktu widzenia ochrony środowiska, określanych przez właściwego marszałka województwa. Prezes Zarządu nie poinformował Mazowieckiego W IOŚ ( „MW IOŚ”) na 30 dni przed terminem oddania do użytkowania rozbudowanego budynku konfekcjonowania odpadów i magazynowania paliwa alternatywnego RDF o planowanym terminie oddania do użytkowania ww. obiektu, co było niezgodne z art. 76 ust. 4 pkt 1 Poś; Prezes Zarządu nie przekazał gminom rocznych informacji o odpadach przekazanych mu przez te gminy, które poddał procesowi przygotowania do ponownego użycia, recyklingu lub przekazał w tym celu innemu posiadaczowi odpadów, niezgodnie z art. 9oa ust. 5 pkt 2 ucpg; Prezes Zarządu przekazał przedsiębiorcom i gminie informacje o odpadach przekazanych mu przez tego przedsiębiorcę lub gminę, które poddał procesowi przygotowania do ponownego użycia, recyklingu lub przekazał w tym celu innemu posiadaczowi odpadów, które nie zawierały danych o rodzaju i masie odpadów, określonych w art. 9oa ust. 2 pkt 1 ucpg. dowód: wystąpienie pokontrolne NIK Odwołujący wskazuje, że względem Przedsiębiorstwa mogło zostać wydanych więcej decyzji nakładających administracyjne kary pieniężne za naruszenie przepisów ochrony środowiska, które stały się ostateczne w okresie 3 lat przed terminem składania ofert, w szczególności decyzji za nieosiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu. Odwołujący nie dysponuje odpowiedziami na złożone wnioski w trybie dostępu do informacji o środowisku na podstawie ustawy z 3 października 2008 roku o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, zastrzega możliwość przedłożenia do chwili zamknięcia rozprawy dowodów potwierdzających dopuszczenie się przez PU HETMAN sp. z o.o. naruszeń także w innych gminach niż Pruszków i Warszawa, także w innym zakresie niż decyzje na podstawie art. 9x u.c.p.g. Odwołujący wskazuje na art. 109 ust. 1 pkt 3 p.z.p. /…/ prawomocne skazanie za przestępstwo lub wykroczenie, o którym mowa w pkt 2 lit. a lub b, tj. za przestępstwo przeciwko środowisku, o którym mowa w rozdziale XXII Kk, a także za wykroczenie przeciwko prawom pracownika lub wykroczenie przeciwko środowisku, jeżeli za jego popełnienie wymierzono karę aresztu, ograniczenia wolności lub karę grzywny. Z informacji prasowych wynika, że M.S. – Prezes Zarządu Przedsiębiorstwa HETMAN sp. z o.o. został uznany winnym wykroczeń przeciwko środowisku. dowód: informacja prasowa z 12 października 2021 r. Trzeci prawomocny wyrok karny dla prezesa i miażdżący raport NIK o PU Hetman sekcja/informacje/czytaj/7418miazdzacy_raport_nik_o_pu_hetman.html Ponadto, Odwołujący na podstawie informacji uzyskanej z oficjalnego portalu kontroli prowadzonego przez GIOŚ powziął wiedzę, że w toku kontroli prowadzonej przez W IOŚ względem PSZOK PU HETMAN sp. z o.o. przy ul. Turystycznej 37 w Nadarzynie w okresie 20 maja 2021-28 maja 2021 stwierdzono nieprawidłowości i nałożono mandat za wykroczenie przeciwko środowisku. dowód: zrzut ekranu ze strony internetowej https://iswk.gios.gov.pl/#podmiot-9101105410 Powyższe okoliczności powinny zostać ujawnione Zamawiającemu, jednakże Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN fakt nieprawidłowości i nałożonych sankcji zataił. Stosownie zaś do art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. z postępowania wykluczyć można wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wykonawca Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o. zataił przed Zamawiającym informacje istotne z punktu widzenia oceny, czy nie podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Mianowicie ani składając ofertę, ani w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia składanym w niniejszym postępowaniu na wezwanie Zamawiającego nie wskazał, że dopuścił się naruszeń przepisów ochrony środowiska, które skutkowały nałożeniem na niego kar administracyjnych w drodze ostatecznych decyzji administracyjnych – niezależnie od tego, czy takie decyzje uważa za słuszną i czy je zaskarżył do właściwych organów czy sądów administracyjnych. Wykonawca obowiązany był do ujawnienia nałożonych na niego kar administracyjnych, a także do poinformowania go o pozostałych okolicznościach opisanych powyżej, które stanowić mogą podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania, a w celu wykazania, że nie podlega wykluczeniu do udowodnienia Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki z art. 110 ust. 2 ustawy pzp, czego wykonawca PU HETMAN zaniechał. Załączono: skan decyzji nr 11/GO2023 z dnia 15 lutego 2023 r., korespondencja mailowa z Biurem Gospodarki Odpadami m.st. Warszawy, skan decyzji nr 8/2021 z dnia 9 czerwca 2021 r. 9.skan decyzji nr 1/2023 z dnia 13 września 2023 r., korespondencja mailowa z Wydziałem Ochrony Środowiska UM Pruszkowa, informacja prasowa z 19 października 2021 r. Ponad pół miliona kar dla Przedsiębiorstwa Usługowego Hetman , pismo GIOŚ z dnia 13 października 2022 r., informacja prasowa z dnia 10 września 2023 r. Przedsiębiorstwo HETMAN zobowiązane do wstrzymania działalności/pl/sekcja/ informacje/czytaj/7565_przedsiebiorstwo_hetman_zobowiazane do_ wstrzymania_ dzialalnosci. Html, informacja ze strony mazovia.pl https://bip.mazovia.pl/pl/bip/pozwolenia-zawiadomieniaobwieszczenia-decyzje/pozwolenia-zintegrowane/decyzjedotyczace-pozwolenzintegrowanych/rok-2022/decyzja-nr-5922pzz-z-19-maja-2022-r-decyzja-nie-jestostateczna.html , informacja prasowa z 5 grudnia 2022 r. Po 8 latach PU Hetman dalej bez pozwolenia zintegrowanego 7534po_8_latach_pu_ hetman _ dalej_bez_pozwolenia_zintegrowanego.html, wystąpienie pokontrolne NIK, informacja prasowa z 12 października 2021 r. Trzeci prawomocny wyrok karny dla prezesa i miażdżący raport NIK o PU H e t m a n 7418miazdzacy_raport_nik_o_pu_hetman.html, zrzut ekranu ze strony internetowej https://iswk.gios.gov.pl/#podmiot-9101105410 Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie udzielonej dnia 4 czerwca 2024 r. oświadczył, co następuje: „ Informuję o uwzględnieniu zarzutów Odwołania w części, to jest w zakresie zarzutów nr 1 i 5, a mając na względzie okoliczność, że Zamawiający unieważni czynność objętą zaskarżeniem, to jest wybór oferty Przedsiębiorstwa Usługowego HETMAN sp. z o.o., a następnie przeprowadzi ponowne badanie i ocenę ofert, odrzucając ofertę w/w wykonawcy, wniósł o oddalenie Odwołania w pozostałym zakresie. W ocenie Zamawiającego zarzuty wniesione przez Odwołującego: naruszenia art. 239 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a p.z.p. w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c p.z.p. (zarzut nr 1) oraz naruszenia art. 239 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. (zarzut nr 5) są uzasadnione. Brak jest natomiast podstaw prawnych do uwzględnienia pozostałych zarzutów. Mając na uwadze powyższe, wnosi, jak na wstępie. Ponadto uzasadnienie stanowiska zamawiający przedstawił w piśmie procesowym z dnia 5 czerwca 2024 r., jak niżej. Niezależnie od zasadności uwzględnienia zarzutu nr 1 i 5, Zamawiający stoi na stanowisku, że brak jest podstaw prawnych do uwzględnienia zarzutów nr 2, 3, 4. Przemawiają za tym następujące argumenty. (w tym zakresie stanowisko bezprzedmiotowe wobec cofnięcia zarzutów 2, 3 i 4, (przyp. KIO)). Odwołujący cofnął zarzuty odwołania w zakresie nieuwzględnionym przez zamawiającego tj. w odniesieniu do zarzutów 2 – 4 odwołania. Przystępujący: Przedsiębiorstwo Usługowe „Hetman” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł o oddalenie odwołania, a wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów 1 i 5, wniósł na posiedzeniu sprzeciw w odniesieniu do tej czynności zamawiającego. Przedstawił stanowisko w piśmie procesowym i do protokołu rozprawy wskazując w szczególności, że nie zaistniały przesłanki zastosowania wobec niego art. 109 ust. 1 pkt 2c zważywszy, iż decyzje administracyjne wskazane w odwołaniu nie dotyczą obowiązków wynikających z „prawa ochrony środowiska”, lecz innych ustaw tj. ustawy o utrzymaniu porządku i czystości w gminach oraz ustawy o odpadach, które są odrębnym od ustawy – Prawo ochrony środowiska, regulacjami. Ponadto decyzje te zostały zaskarżone do sądu administracyjnego, a w odniesieniu do co najmniej trzech z nich sąd wydał postanowienie o wstrzymaniu ich wykonalności. Wskazał nadto, że niektóre decyzje zostały wydane przez organy samorządu terytorialnego, a nie organy ochrony środowiska. Wskazał na obowiązki informacyjne przewidziane w formularzu JEDZ, które nie zaistniały. Ponadto stwierdził, że wobec cofnięcia zarzutów 2, 3 i 4 przez odwołującego, zarzut nr 5 stał się bezprzedmiotowy, jako że przesłanka wykluczenia z postępowania określona w art. 109 ust. 1 pkt 10 nie jest przesłanką samodzielną bez powiązania z innymi wskazanymi w przepisie. Wskazał także, że w odniesieniu do fakultatywnych przesłanek wykluczenia należy zwracać uwagę na zasadę proporcjonalności, a drobne nieprawidłowości, które ewentualnie stwierdzono, powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Krajowa Izba Odwoławczapo rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i uczestnika, biorąc pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutów podlegających rozpatrzeniu. Uznając za zbędne ponowne przytaczanie stanu faktycznego przedstawionego w stanowiskach, w tym w pismach stron i uczestnika, stwierdza się, jak poniżej. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy pzp należy wskazać, że przepis traktuje o ostatecznej decyzji administracyjnej o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska. Izba nie podziela stanowiska przystępującego, iż przepis dotyczy jedynie ustawy – Prawo ochrony środowiska. W rzeczywistości odnosi się do szeregu ustaw dotyczących ochrony środowiska. Już w komentarzu dotyczącym art. 109 ustawy pzp pod. Red. H. Nowaka i M. Winiarza, firmowanym przez Urząd Zamówień Publicznych wskazuje się, że „W myśl art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp wykluczeniu może podlegać wykonawca, któremu wymierzono ostateczną decyzją administracyjną karę pieniężną za naruszenie obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, prawa pracy lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym. Wymierzanie administracyjnych kar pieniężnych za naruszenie obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska przewidują w szczególności: art. 298–321 Prawa ochrony środowiska, art. 88 i 89 ustawy o ochronie przyrody oraz art. 194–202 ustawy o odpadach.”, a „Przepisy o wykroczeniach przeciwko środowisku są zawarte w kilkudziesięciu ustawach chroniących środowisko. Do najważniejszych należy zaliczyć: art. 330–361 Prawa ochrony środowiska, art. 127 i art. 131 ustawy o ochronie przyrody, art. 171–192 ustawy o odpadach i art.476–478 Prawa wodnego.” „Zgodnie z art. 16 § 1 Kpa ostateczną decyzją jest decyzja, od której nie służy odwołanie w administracyjnym toku instancji lub wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, a więc decyzja wydana w II instancji w następstwie postępowania odwoławczego lub wydana w wyniku powtórnego rozpoznania sprawy /…/” (ibidem). Należy stwierdzić, że fakt zaskarżenia decyzji administracyjnej do sądu administracyjnego, a nawet postanowienie o wstrzymaniu jej wykonalności, nie powoduje, iż decyzja nie istnieje w obrocie prawnym i nie odbiera jej przymiotu ostateczności. W sprawie rozpatrywanej wykazano fakt wydania decyzji administracyjnych w przedmiotowym zakresie wobec ich przyznania, nawet jeśli pominąć informacje przedstawione w środkach komunikacji publicznej. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp Izba uznaje, że przepis może i jest samodzielną przesłanką wykluczenia z postępowania, jako że brak przedstawienia istotnej informacji mającej znaczenie przy ocenie ewentualnych przesłanek wykluczenia jest wprowadzeniem w błąd zamawiającego co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa. W przedmiotowym zarzucie odwołujący wskazał na okoliczności faktyczne, które powinny były być przedstawione zamawiającemu, tj. oprócz opisanych decyzji administracyjnych także fakt ukarania Prezesa Zarząd spółki odwołującego za wykroczenie przeciwko środowisku. Ponadto wymierzenia kar pieniężnych w formie grzywny został potwierdzony, a mandat nakładany w postępowaniu uproszczonym, również jest grzywną w rozumieniu prawa o wykroczeniach. Należy także zauważyć, że wykluczenie wykonawcy nie jest limitowane wysokością wymierzonej kary pieniężnej. Wprawdzie niewielka kwota kary pieniężnej może być podstawą do niewykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 109 ust. 3 ustawy pzp, jednakże decyzja w tym względzie należy do zamawiającego, który ocenia, czy zachodzi okoliczność potrzeby uznania stosownej proporcjonalności i niewielkiego uchybienia i kary w konkretnym postępowaniu. Jak jednak wskazano, nie jest w kompetencji wykonawcy taka ocena. W świetle powyższego orzeczono, jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 i 576 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego przystępującego w postaci uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego i kosztów noclegu w ramach limitu ustawowego w kwocie 3 600 zł oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Przewodniczący:…………................. …

…Sygn. akt: KIO 216/25 WYROK Warszawa, dnia 11 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Elżbieta Dobrenko Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2025 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowe ”Hetman” Spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Raszyn przy udziale wykonawcy ”Miejskiego Zakładu Oczyszczalnia w Pruszkowie” Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowe ”Hetman” Spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz kwoty po 3 600,00 złotych (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), obejmujące poniesiony przez uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw ”Miejski Zakład Oczyszczalnia ​w Pruszkowie” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie oraz zamawiającego – Gminę Raszyn, koszt wynagrodzenia pełnomocnika. 3.Zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe ”Hetman” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw – wykonawcy ”Miejskiego Zakładu Oczyszczalnia ​w Pruszkowie” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie kwotę ​3 600,00 złotych (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika. 4.Zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe ”Hetman” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego – Gminy Raszyn kwotę 3 600,00 złotych (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszt wynagrodzenie pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………….. Sygn. akt: KIO 216/25 U z asadnie nie Zamawiający Gmina Raszyn, dalej: „zamawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 1​ 1 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o​ udzielenie zamówienia pn.: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy położonych w Gminie Raszyn w roku 2025”, dalej: „postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało 22 listopada 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 7145112024. 20 stycznia 2025 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Usługowe ”Hetman” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Raszynie, dalej: „odwołujący” wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego - Gminy Raszyn w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Gminę Raszyn w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy położonych w Gminie Raszyn w roku 2025”: 1) wyboru jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oferty wykonawcy Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o., zwanego dalej „Miejski Zakład Oczyszczania ​w Pruszkowie”, 2)zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Miejski Zakład Oczyszczania ​w Pruszkowie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu, 3)zaniechanie wezwania do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny i jej istotnych elementów składowych wykonawcy Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp pomimo że zaoferowana cena i jej istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi ​w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, co obligowało Zamawiającego do żądania od wykonawcy Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu i ich istotnych części składowych w zakresie wskazanym w odwołaniu. Odwołujący zarzucił naruszenie: 1)art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp ​i art. 239 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie z postępowania i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy i wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, pomimo iż wykonawca ten naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska i wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska i wymierzono tą decyzją administracyjną karę pieniężną: tj. decyzję Głównego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 19 lutego 2024 roku utrzymującą w mocy decyzję Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska w Warszawie ​z dnia 3 listopada 2020 roku wydaną na podstawie art. 194 ust. 4 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach nakładającą na Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie administracyjną karę pieniężną w wysokości 100 000 zł (obie decyzje są ostateczne i stały się ostateczne w terminie 3 lat objętym zakresem art. 111 pkt 2 lit. b) Pzp); zaniechanie ​w tym zakresie stanowi także naruszenie zasady równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania; ewentualnie – na wypadek niewykluczenia wykonawcy Miejski Zakład Oczyszczania ​ Pruszkowie i nieodrzucenia jego oferty (jak również w przypadku nieorzekania przez Izbę w ​ zakresie zarzutu nr 1) w 2)art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 w zw. z art. ​16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień wykonawcy Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie zaoferowanej ceny oraz jej istotnych elementów składowych, pomimo że zaoferowana cena oraz ceny jednostkowe, w tym w zakresie kalkulacji cen jednostkowych za odbiór następujących rodzajów odpadów: niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne - 218,01 zł brutto, meble i inne odpady wielkogabarytowe oraz opony, odzież i tekstylia - 186,47 zł brutto, przeterminowane leki – 37,26 zł brutto, zużyty sprzęt AGD i RTV, urządzenia zawierające freony, lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć - 83,46 zł brutto, chemikalia i inne odpady niebezpieczne - opakowania zawierające pozostałości substancji niebezpiecznych lub nimi zanieczyszczone, resztki farb, lakierów, klejów, rozpuszczalników, środki ochrony roślin i opakowania po nich, przepracowane oleje etc. oraz baterie, odpady niemedyczne-strzykawki i igły - 14,90 zł brutto, pomimo że cena oferty oraz ceny jednostkowe wskazanych rodzajów odpadów ​w ofercie powinny wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, jak również zgodności zaoferowanych cen z warunkami zamówienia, deklaracjami wykonawcy w ofercie oraz prawidłowym obliczeniem ceny. Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania; 2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej ​z 10 stycznia 2025 roku oraz przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert ​w Postępowaniu; 3) nakazanie zamawiającemu wykluczenia wykonawcy Miejski Zakład Oczyszczania ​w Pruszkowie z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp oraz odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp, 4) wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, ewentualnie w przypadku niewykluczenia wykonawcy Miejski Zakład Oczyszczania ​ Pruszkowie z Postępowania i nieodrzucenia jego oferty (również w przypadku nieorzekania przez Izbę w zakresie w zarzutu nr 1) 5)nakazanie zamawiającemu wezwania wykonawcy Miejski Zakład Oczyszczania ​w Pruszkowie do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny oraz jej istotnych elementów składowych na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp. W uzasadnieniu zarzutu nr 1 odwołania odwołujący wskazał, że zamawiający prowadzi postępowanie pn.: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy położonych w Gminie Raszyn w roku 2025”, w którym Zamawiający przewidział fakultatywne podstawy wykluczenia określone w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a – c oraz art. 109 ust. 1 pkt 3 Pzp. Wynika to z sekcji 2.1.6 ogłoszenia o​ zamówieniu oraz pkt 8.2.1. i 8.2.2. specyfikacji warunków zamówienia (zwanej dalej „SWZ”). Tym samym, w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, zamawiający przewidział, że z​ postępowania wykluczony zostanie wykonawca, wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną. Oświadczenie w tym zakresie wykonawcy biorący udział w Postępowaniu zobowiązani byli złożyć w JEDZ. Z kolei na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp zamawiający odrzuca ofertę, która została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. W takiej sytuacji, gdy zamawiający zdecyduje się przewidzieć powyższą podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, to ziszczenie się przesłanek, o których mowa ​ art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, co do zasady obliguje zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania o w udzielenie zamówienia publicznego i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) Pzp, chyba że wykonawca udowodni zamawiającemu, że spełnił kumulatywnie przesłanki określone art. 110 ust. 2 Pzp, tj. dokona skutecznie samooczyszczenia. Inicjatywa w zakresie samooczyszczenia należy do wykonawcy. Ponadto ustawodawca w art. 111 pkt 2 lit. b) Pzp wprowadził ograniczenie czasowe, kiedy wykonawca podlega wykluczeniu ze wskazanej przyczyny. Odwołujący wskazał, że wykonawca Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp, ponieważ spełnione zostały przesłanki zastosowania tego przepisu. Wykonawca ten naruszył obowiązki ​ dziedzinie ochrony środowiska i wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków w wynikających z prawa ochrony środowiska i wymierzono tą decyzją administracyjną karę pieniężną: tj. decyzję Głównego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 19 lutego 2024 r. utrzymującą w mocy decyzję Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska w Warszawie z dnia 3 listopada 2020 r., wydaną na podstawie art. 194 ust. 4 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach nakładającą na Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie administracyjną karę pieniężną w wysokości 100 000 zł. Zgodnie z komentarzem do art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp Urzędu Zamówień Publicznych (https://ekomentarzpzp.uzp.gov.pl/prawo-zamowien-publicznych/art-109) 3.3. Administracyjne kary pieniężne. W myśl art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp wykluczeniu może podlegać wykonawca, któremu wymierzono ostateczną decyzją administracyjną karę pieniężną za naruszenie obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, prawa pracy lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym. Wymierzanie administracyjnych kar pieniężnych za naruszenie obowiązków wynikających z​ prawa ochrony środowiska przewidują w szczególności: art. 298–321 Prawa ochrony środowiska, art. 88 i 89 ustawy o ochronie przyrody oraz art. 194–202 ustawy o odpadach. Administracyjne kary pieniężne za naruszenie obowiązków wynikających z prawa pracy przewiduje art. 115 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Zgodnie z art. 16 § 1 Kpa ostateczną decyzją jest decyzja, od której nie służy odwołanie ​ administracyjnym toku instancji lub wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, a więc decyzja w wydana w II instancji w następstwie postępowania odwoławczego lub wydana w wyniku powtórnego rozpoznania sprawy, decyzja wydana w I instancji, od której nie wniesiono ​ terminie odwołania lub wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, oraz decyzja, od której nie służy odwołanie lub wniosek w o ponowne rozpatrzenie sprawy. Tym samym ostateczna decyzja administracyjna wymierzająca karę pieniężną za naruszenie art. 194 ustawy o odpadach (art. 194 ust. 4 ustawy o odpadach) stanowi decyzję administracyjną objętą zakresem zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp. Art. 194 ust. 4​ ustawy o odpadach przewiduje, że administracyjną karę pieniężną wymierza się za zbieranie odpadów lub przetwarzanie odpadów bez wymaganego zezwolenia, o którym mowa w art. 4​ 1 ustawy o odpadach. Kara wynosi nie mniej niż 1000 zł i nie może przekroczyć 1 000 000 zł. Zgodnie z pismem Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska ​w Warszawie znak IN.7016.41.2024.BC z dnia 10 kwietnia 2024 roku stanowiącym odpowiedź na wniosek o udzielenie informacji o środowisku i jego ochronie w sprawie wykazu wydanych przez Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska w Warszawie decyzji w przedmiocie wymierzenia administracyjnych kar pieniężnych w okresie ostatnich 5 lat) tj. od dnia 13 marca 2019 roku do dnia 13 marca 2024 roku na podstawie art. 194 ust. 4 ustawy o​ odpadach za przetwarzanie odpadów bez wymaganego pozwolenia zintegrowanego ​ stosunku do podmiotów prowadzących instalacje do mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów w komunalnych w tabeli stanowiącej załącznik do tego pisma w poz. 1​ 1 znajduje się potwierdzenie wydania decyzji administracyjnej Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska w Warszawie z dnia 3 listopada 2020 roku nakładającej karę pieniężną w wysokości 100 000 zł wobec Miejskiego Zakładu Oczyszczania w Pruszkowie za naruszenie art. 194 ust. 4 ustawy o odpadach za przetwarzanie odpadów bez pozwolenia zintegrowanego dla instalacji, znajdującej się pod adresem ul. Stefana Bryły 6, 05-800 Pruszków. W dniu 19 lutego 2024 roku, wydana została przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska decyzja utrzymująca w mocy ww. decyzję Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska w Warszawie z dnia 3 listopada 2020 roku nakładająca karę pieniężną w wysokości 100 000 zł wobec Miejskiego Zakładu Oczyszczania w Pruszkowie za naruszenie art. 194 ust. 4 ustawy o odpadach. Obie decyzje są ostateczne. Ostateczność decyzji nakładającej karę pieniężną w wysokości 100 000 zł wobec Miejskiego Zakładu Oczyszczania w Pruszkowie za naruszenie art. 194 ust. 4 ustawy o odpadach potwierdza informacja zawarta w piątej kolumnie tabeli „Czy decyzja stała się ostateczna?” poprzez użycie określenia „TAK”. Dowód: pismo Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska w Warszawie znak IN.7016.41.2024.BC z dnia 10 kwietnia 2024 roku wraz z wyciągiem z załącznika – tabeli zawierającej wykaz decyzji wydanych w przedmiocie wymierzenia administracyjnej kary pieniężnej na podstawie art. 194 ust. 4 ustawy o odpadach – za przetwarzanie odpadów bez wymaganego pozwolenia zintegrowanego w stosunku do podmiotów prowadzących instalacje do mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych (do dnia 13 marca 2019 r. do 13 marca 2024 roku) Analogicznie uznała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 1733/24 z dnia 10 czerwca 2024 roku, gdzie wydanie ostatecznej decyzji administracyjnej nakładającej karę pieniężną za naruszenie art. 194 ust. 4 ustawy o odpadach stanowiło jedną z okoliczności uznanych za podstawę faktyczną wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp. Za taką podstawę KIO uznała wydanie decyzji administracyjnej nakładającej karę pieniężną z​ a naruszenie art. 194 ust. 4 ustawy o odpadach. W wyroku tym KIO opowiedziała się za szerokim rozumiem zakresu zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp, obejmując jego zastosowaniem wszelkie decyzje administracyjne nakładające kary pieniężne za naruszenia przepisów z dziedziny prawa ochrony środowiska, w tym ustawy o odpadach oraz ustawy z​ dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Odwołujący wskazał, że szerokie rozumienie określenia „prawo ochrony środowiska” jako zbioru ustaw regulujących kwestię obowiązków w zakresie ochrony środowiska jest ugruntowane w orzecznictwie. W taki sam sposób KIO dokonywała wykładni art. 24 ust. 5 pkt 7 poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych i pozostaje ono w pełni aktualne. Przykładowo KIO w wyroku dnia 8 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2443/17; KIO 2445/17 wskazała: „dokonując wykładni treści art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp należy opowiedzieć się za szerokim rozumieniem sformułowania “prawo ochrony środowiska”, a​ zatem nie odnoszącym się jedynie do aktu prawnego jakim jest ustawa z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 2126), lecz do zbioru ustaw regulujących kwestię obowiązków w zakresie ochrony środowiska. Za takim rozumieniem tego pojęcia opowiada się zarówno interpretacja przepisów prawa krajowego, jak i unijnego.” Podobnie orzekła KIO w innym wyroku z dnia 22 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1638/17, ​ którym nakazała wykluczenie wykonawcy, na którego nałożona została kara administracyjna za zbieranie odpadów bez w wymaganego zezwolenia (wynikająca z przepisów ustawy o​ odpadach). Wykonawca Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie nie dokonał samooczyszczenia, które pozwoliłoby na uznanie, że wykonawca ten nie podlega wykluczeniu. W złożonym JEDZ wykonawca Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie zataił przez Zamawiającym fakt nałożenia na niego administracyjnej kary pieniężnej na podstawie ostatecznej decyzji administracyjnej o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska – t​ j. przepisu art. 194 ust. 4 ustawy o odpadach. Wykonawca Miejski Zakład Oczyszczania ​ Pruszkowie w JEDZ na pytanie: w Czy wykonawca, wedle własnej wiedzy, naruszył swoje obowiązki w dziedzinie prawa środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy, odpowiedział nie. Tym samym wykonawca ten złożył fałszywe, wprowadzające Zamawiającego w błąd oświadczenie w JEDZ, że nie zachodzą wobec niego przewidziane w postępowaniu przesłanki wykluczenia. Wykonawca nie złożył zatem samooczyszczenia oraz brak jest możliwości i podstaw dla wezwania go do złożenia samooczyszczenia na podstawie art. 110 ust. 2 Pzp. Samooczyszczenie jest procedurą autonaprawczą, wszczynaną z inicjatywy wykonawcy wraz z oświadczeniem wstępnym, w którym informuje zamawiającego o zachodzącej wobec niego podstawy wykluczenia. Odwołujący z ostrożności wskazał, że takie wezwanie lub dopuszczenie możliwości samooczyszczenia naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz zasadę przejrzystości. Odwołujący wskazał, że jego stanowisko potwierdza ww. wyrok KIO z 10 czerwca 2024 roku KIO 1733/24, w którym KIO ​ analogicznych okolicznościach nakazała wykluczenie wykonawcy oraz odrzucenie jego oferty. w W odniesieniu do zarzutu nr 2 odwołania, odwołujący podniósł: Zgodnie z dyspozycją art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z​ odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W przedmiotowym zamówieniu wskazane ceny jednostkowe stanowią istotne części składowe i wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stanowią one element rozliczeniowy, a ich zaniżenie może wynikać z nieujęcia kosztów w wymaganej, zgodnej z przepisami oraz warunkami zamówienia wysokości, w tym w zakresie kosztów pracy, jak również z uwagi na nieuwzględniający wszystkich wymagań sposób realizacji zamówienia lub założenia kalkulacyjne, które nie odpowiadają wszystkim wymaganiom zamawiającego oraz deklaracjom wykonawcy zawartym w ofercie. Nie mają one także uzasadnienia ​ szczególnych uwarunkowaniach wykonawcy Miejskiego Zakładu Oczyszczania w ​ Pruszkowie, które pozwalałyby mu na tak znaczące zaniżenie cen odbioru. Brak należytej weryfikacji prawidłowości w zaoferowanych cen stanowi także naruszenie zasady równego traktowania, niedyskryminacji oraz przejrzystości w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że w SWZ przewidziano: 18.1. Wraz z „formularzem oferty” należy załączyć wypełnione kalkulacje cenowe w postaci załącznika „wycena przedmiotu zamówienia” – Załącznik 1.1. 18.1.1. Zamawiający przewiduje możliwość skorzystania z prawa opcji. Wykonawca zobowiązany jest więc, do określenia maksymalnego wynagrodzenia wraz z prawem opcji, tj. powiększenia wynagrodzenia oferowanego o 30% - zgodnie w wytycznymi zawartymi ​ załączniku nr 1.1 – „wycena przedmiotu zamówienia” oraz łącznie z możliwością przedłużenia opcji do maksymalnie 12 w miesięcy, tj. do 31 marca 2027 r. Wykonawca Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie zaoferował ceny jednostkowe za odbiór odpadów, które nie pokrywają kosztów ich odbioru i w sposób oczywisty są rażąco zaniżone. Tymczasem ceny te są cenami rozliczeniowymi, co wynika z paragrafu 11 projektowanych postanowień umowy. Odwołujący wskazał, że wykonawca Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie zaoferował ​ ramach kryterium oceny ofert nr 3 – Częstotliwość dezynfekcji i dezynsekcji pojemników – 10 % - 6 razy w roku, a w zaoferowane przez wykonawcę ceny jednostkowe za odbiór odpadów budzą poważne wątpliwości: Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne - 218,01 zł brutto, Meble i inne odpady wielkogabarytowe oraz opony, odzież i tekstylia - 186,47 zł brutto, Przeterminowane leki – 37,26 zł brutto, Zużyty sprzęt AGD i RTV, urządzenia zawierające freony, lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć - 83,46 zł brutto, Chemikalia i inne odpady niebezpieczne - opakowania zawierające pozostałości substancji niebezpiecznych lub nimi zanieczyszczone, resztki farb, lakierów, klejów, rozpuszczalników, środki ochrony roślin i opakowania po nich, przepracowane oleje etc oraz baterie, odpady niemedyczne- strzykawki i igły - 14,90 zł brutto. Odwołujący wskazał, że ceny powyższe są rażąco niskie w stosunku do kosztów odbioru tych frakcji odpadów. Tym samym powinny były wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do ich kalkulacji zgodnie z warunkami zamówienia, jak również w zakresie możliwości wykonania zamówienia zgodnie z SW Z i obowiązującymi przepisami, jak również deklaracjami zawartymi w ofercie. W zakresie odpadów o kodzie 20 03 01 wykonawca Miejski Zakład Oczyszczania ​ Pruszkowie skalkulował cenę odbioru 1 Mg na 218,01 zł brutto (ok. 202 zł netto za 1Mg), czyli ok. 1 009 395 zł na cały w okres realizacji. Tymczasem koszt ten nie pokrywa kosztów świadczenia usługi i oznacza, że wykonawca nie uwzględnił wszystkich kosztów wykonania zamówienia w sposób przewidziany przez siebie w ofercie, w tym kosztu mycia pojemników ​6 razy w ciągu roku. Wykonawca zaniżył także inne koszty świadczenia usługi w tym koszty pracownicze, koszt związany z użytkowaniem pojazdu oraz koszt użytkowania pojemników. W zakresie kosztu dezynfekcji i dezynsekcji pojemników odwołujący wskazał, że zgodnie z​ ofertą wykonawca zobowiązał się do dezynfekcji i dezynsekcji pojemników 6 razy w ciągu roku. Uwzględniając bardzo dużą liczbę pojemników (ponad 8 000) oraz brak możliwości ich mycia w okresie zimowym, w ocenie odwołującego konieczne jest bieżące mycie pojemników w okresie świadczenia usługi poza okresem zimowym (9 miesięcy). Wymaga to dedykowania specjalistycznego pojazdu – myjki. Tym samym koszt ten obejmuje koszt nabycia i​ użytkowania myjki. Obsługę myjki stanowi zespół kierowca posiadający uprawnienia kat. ​C (którego wynagrodzenie rynkowe przekracza minimalne wynagrodzenie) oraz dwóch pracowników fizycznych, których koszt zatrudnienia zgodny z obowiązującymi przepisami i​ warunkami rynkowymi należy wliczyć w cenę dezynfekcji pojazdów. Należy także uwzględnić koszt paliwa, który odwołujący oszacował na ok. 3500 zł. Uwzględnić należał także co najmniej koszt wody i ścieków. Zdaniem odwołującego łączny koszt przekraczać będzie 50 000 zł miesięcznie, co przy 9 miesięcznym okresie realizacji stanowi około 500 000 zł. ​ ocenie odwołującego koszt ten nie został uwzględniony w ofercie Miejskiego Zakładu Oczyszczania w Pruszkowie. W Należy także uwzględnić koszt zapewnienia pojemników w łącznej ilości 8630 sztuk: 4900 – 120 l, 2900 – 240 l, 85 – 360 l, 45 – 770 l, 700 – 1100 l. Łączny szacowany koszt ich zakupu wynosi ponad 900 000 zł, z kolei łączny szacowany koszt najmu ponad 260 000 zł w okresie 12 miesięcy. Odwołujący przedstawił w uzasadnieniu zarzutu nr 2 odwołania przykładowe zestawienie kosztów oraz dalej wskazał, że w zakresie kosztów odbioru odpadów 20 03 01 wykonawca powinien był uwzględnić koszt 2 zmian, w tym koszt zatrudnienia pracowników (w ocenie odwołującego co najmniej 2 kierowców z uprawnieniami kat. C, 4 pracowników fizycznych, przy czym rynkowe wynagrodzenie kierowców z kat. C jest wyższe niż poziom minimalnego wynagrodzenia), koszty nabycia i korzystania z pojazdu (w tym koszty ubezpieczenia, napraw, itp.), koszty paliwa. Łączny koszt rynkowy wynosić będzie ok. 76 000 zł miesięcznie (koszt zatrudnienia kierowców ok. 22 000 zł, pracowników fizycznych 24 000 zł, pojazdu 15 000 zł, paliwa 10 000 zł, inne koszty użytkowania pojazdów) to 912 00 zł rocznie. Biorąc pod uwagę, że łączna szacowana ilość odpadów 20 03 01 wynosi 5000 Mg, to koszt ten pokrywa niemal w całości łączną cenę netto zaoferowaną przez wykonawcę Miejski Zakład Oczyszczania ​ Pruszkowie. w Meble i inne odpady wielkogabarytowe oraz opony, odzież i tekstylia - 186,47 zł brutto. Wykonawca oszacował koszt odbioru odpadów wielkogabarytowych na mniejszy niż ​ przypadku odbioru odpadów zmieszanych, który i tak skalkulowany został na bardzo niskim w poziomie. Zgodnie z warunkami zamówienia odbiór odpadów wielogabarytowych odbywać się będzie raz w miesiącu z listy. Zamawiający oszacował łączną ilość tych odpadów na 500 Mg w trakcie 1 roku trwania zamówienia, przy czym uwzględnił w tym zakresie także odpady takie jak opony oraz tekstylia. Przyjmując koszty pracy, paliwa oraz koszty zapewnienia i użytkowania pojazdów szacunkowy koszt odbioru będzie wyższy niż cena brutto podana w ofercie. Zakładając, że odbiór odbywał się będzie przez 6 dni zgodnie z obliczeniami odwołującego koszt ten za 1 Mg wynosić będzie 329,14 zł. Do odbioru odpadów wykonawca musi skierować co najmniej 1 pojazd bezpylny z obsadą 1​ kierowca i 2 ładowaczy (pracownicy fizyczni). Kalkulując koszt pracy kierowcy, zasadne jest przyjęcie około 11 000 zł kosztów pracodawcy na miesiąc i 6000 zł na każdego pracownika fizycznego na miesiąc. Oznacza to zatem koszty pracy dziennie (średnio w miesiącu jest 2​ 1 dni roboczych) na poziomie odpowiednio: dla 1 kierowcy około 523,81 zł, a dla 2​ pracowników fizycznych 571,43 zł. Koszt paliwa dla pojazdu bezpylnego to ok. 50 l na 100 km, zatem dziennie koszt ten wynosić będzie średnio 476,19 zł (według doświadczenia odwołującego). Do tego należy doliczyć koszt zapewnienia i użytkowania pojazdy bezpylnego, co odwołujący oszacował na 714,28 zł dziennie (np. koszt leasingu lub najmu wraz z obsługą). Łącznie daje to około 2 285,71 zł dziennie. Zamawiający oszacował do odbioru 500 Mg odpadów, co daje około 42 Mg miesięcznie. Odwołujący wskazał, że przyjmując, z uwagi na możliwość odbioru i załadunku ok. 7 Mg odpadów na pojazd odbiór odpadów w miesiącu zajmować będzie 6 dni jednym pojazdem (lub 6 pojazdami 1 dzień) to łączny koszt to łączny koszt odbioru wynosić będzie 13 714, 29 zł. Koszt roczny to 164 571,43 zł. Daje to około 329, 14 zł za 1 Mg. Nawet obniżając koszty użytkowania pojazdów czy koszt wynagrodzenia kierowcy nie ma możliwości, aby koszt ten wyniósł ok 172 zł za 1 Mg, jak oszacował to wykonawca Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie. Przeterminowane leki – 37,26 zł brutto Zgodnie z warunkami zamówienia zamawiający nałożył obowiązek odbioru przeterminowanych leków z 10 aptek z częstotliwością zapobiegającą przepełnieniu pojemników (minimum raz na miesiąc). Zamawiający przyjął szacunkową wielkość odpadów na 4 Mg. Kwota podana przez wykonawcę nie pokrywa nawet kosztów paliwa, jakie jest niezbędne dla odbioru 1 Mg odpadów. Łączna cena brutto odbioru 4 Mg odpadów przewidziana została na kwotę 149,04 zł brutto (138 zł netto). Wykonawca przewidział zatem koszt 11,50 zł netto (12,42 zł brutto) miesięcznie na pokrycie kosztów odbioru przeterminowanych leków. Tak określony koszt nie pokrywa zatem nawet kosztów paliwa związanych z odbiorem leków z 10 aptek. Przyjmując, że pojazd, którym odbierane są odpady przemierzać będzie ok. 50 km dziennie, aby odebrać leki z każdej z 10 aptek, kwota 11,50 zł netto (12,42 zł brutto) pokrywa zaledwie ok. 2 litry paliwa (koszt paliwa należy oszacować natomiast na ok. 100 zł, przyjmując spalanie 20 l ON/100 km). Łączna cena za odbiór tych odpadów nie pokrywa zatem nawet kosztów paliwa jednorazowego odbioru, nie mówiąc o innych kosztach takiego odbioru, nawet zakładając najniższe stawki przewidziane przepisami prawa. W ramach kosztu odbioru odpadów należy uwzględnić także koszt zatrudnienia kierowcy kat. B oraz koszt użytkowania pojazdu, które to koszty, nawet przyjmując najbardziej optymistyczne założenia realizacyjne, nie mogą zostać pokryte przez koszt 11,50 zł netto (12,42 zł brutto) miesięcznie. Tym samym wykonawcy Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie nie uwzględnił i nie skalkulował w realny sposób kosztów odbioru odpadów – przeterminowane leki. W sposób oczywisty powinno to wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w zaoferowanej cenie w sposób zgodny z warunkami zamówienia, w tym wymaganą częstotliwością oraz obowiązującymi przepisami prawa. To samo dotyczyło kosztów odbioru odpadów - chemikalia i inne odpady niebezpieczne -opakowania zawierające pozostałości substancji niebezpiecznych lub nimi zanieczyszczone, resztki farb, lakierów, klejów, rozpuszczalników, środki ochrony roślin i opakowania po nich, przepracowane oleje etc oraz baterie, odpady niemedyczne- strzykawki i igły, gdzie wykonawca podał cenę za odbiór 1 Mg tych odpadów 14,90 zł brutto (ok. 13,80 zł netto). Odbiór odpadów następować ma raz w miesiącu na podstawie listy mieszkańców. ​W przypadku tych odpadów łączny koszt odbioru wykonawca oszacował na 149 zł brutto (ok. 138 zł netto) (10 Mg) w całym okresie realizacji zamówienia, czyli 12 razy (raz w miesiącu). Tymczasem podany łączny koszt odbioru odpadów nie pokrywa nawet kosztów paliwa ​ przypadku jednorazowego odbioru odpadów, który należało oszacować na 100 zł. W tak skalkulowanej cenie brak jest w możliwości uwzględnienia innych kosztów, w tym kosztów pracowniczych (kierowca oraz pracownik fizyczny) oraz koszt użytkowania pojazdu. Cena ta jest bowiem niższa niż wynagrodzenie za 1h pracy, zakładając nawet minimalne wynagrodzenie pracowników zgodnie z obowiązującymi przepisami. Podobnie zaniżony jest odbiór elektroodpadów, który wykonawca Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie skalkulował za cenę 83,46 zł brutto (ok. 77,28 zł netto) za 1 Mg. Łączna wartość odbioru odpadów w całym okresie realizacji zamówienia wskazana przez wykonawcę to ok. 3864 zł netto. Odbiór elektroodpadów następować ma raz w miesiącu z listy. Taka wartość nie pokrywa kosztów zatrudnienia personelu (kierowcy i 2 pomocników), kosztów użytkowania pojazdów oraz paliwa, jakie jest niezbędne do realizacji zamówienia, niezależnie od sposobu wykonania zamówienia. Sam koszt personelu przekroczy podany koszt odbioru odpadów – nawet przy założeniu, że wykonawca będzie realizował odbiór w ciągu 1 dnia. Sam szacunkowy koszt personelu przekracza podaną wartość (np. łączny dzienny koszt zatrudnienia to blisko 100) zł miesięcznie, koszt paliwa nie mniej 100 zł, a koszt użytkowania pojazdów 200 zł). Odwołujący podkreślił, że zasada równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wymaga, aby wszystkie oferty zostały zweryfikowane według tych samych zasad. Nakłada to na zamawiającego obowiązek sprawdzenia, czy zaniżone ceny jednostkowe nieznajdujące uzasadnienia w żadnej obiektywnej okoliczności ani indywidualnych uwarunkowaniach danego wykonawcy oraz znacznie odbiegające od cen rynkowych, nie są uwarunkowane wadliwymi założeniami co do ich kalkulacji. Zaniechanie takiej weryfikacji czyni warunki oceny ofert nieporównywalnymi. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie – piśmie z 4 lutego 2025 r. oświadczył, że uwzględnia zarzut pierwszy odwołania, natomiast zarzut 2 odwołania stał się bezprzedmiotowy i nie podlega rozpatrzeniu. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, a odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że odwołujący wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca ”Miejski Zakład Oczyszczalnia w Pruszkowie” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Pruszkowie, dalej: „przystępujący”. Zgłoszenie spełniało warunki określone w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp. Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu nr 1​ odwołania oraz złożył wniosek o umorzenie zarzutu nr 2, w przypadku rozpoznania przez Izbę zarzutu nr 2 odwołania o jego oddalenie. Zamawiający ostatecznie wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu 2 i zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej, dokumenty dołączone do odwołania oraz złożone na rozprawie przez odwołującego, zamawiającego oraz przystępującego. Zarzut nr 1 odwołania Na podstawie przekazanej dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że zamawiający ​ ogłoszeniu o zamówieniu – sekcji 2.1.6 oraz w rozdz. VIII Podstawy wykluczenia w z​ postępowania pkt 8.2.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia wskazał fakultatywną podstawę wykluczenia, określoną w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a -c. Na podstawie dokumentów złożonych przez odwołującego oraz przystępującego, Izba ustaliła, że na przystępującego decyzją Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z 3 listopada 2020 r. została nałożona kara pieniężna w wysokości 100 000 złotych za przetwarzanie odpadów bez wymaganego zezwolenia (pozwolenia zintegrowanego), stwierdzone podczas kontroli przeprowadzonej w okresie od 11 czerwca do 19 lipca 2019 r., udokumentowanej protokołem kontroli z 19 lipca 2019 r. Decyzja powyższa została utrzymana w mocy decyzją Głównego Inspektora Ochrony Środowiska z 19 lutego 2024 r. Podstawę obu wydanych w sprawie decyzji stanowił m.in. art. 194 ust. 4 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Decyzja Głównego Inspektora Ochrony Środowiska z 19 lutego 2024 r. została zaskarżona przez przystępującego do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 6 listopada 2024 r. uchylił, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i lit. c oraz art. 135 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, decyzję Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z 3 listopada 2020 r. oraz decyzję Głównego Inspektora Ochrony Środowiska z​ 19 lutego 2024 r. Od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie została wniesiona skarga kasacyjna. Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie jest nieprawomocny. Powyższe okoliczności Izba ustaliła na podstawie dokumentów załączonych do odwołania oraz przedstawionych na rozprawie: pisma Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska w Warszawie z 10 kwietnia 2024 r. wraz z wyciągiem z tabeli, pisma Głównego Inspektora Ochrony Środowiska z 31 stycznia 2025 r., informacji z Centralnej Bazy Orzeczeń Sądów Administracyjnych z dnia 5.02.2025 r., wydruku z rejestru Głównego Inspektoratu Ochrony Środowiska z 19.12.2024 r., kopii odpisu wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego ​ Warszawie z 6 listopada 2024 r. wraz z uzasadnieniem, pisma z 2 grudnia 2024 r. – Doręczenie odpisu wyroku z dnia w 6 listopada 2024 r. wraz z uzasadnieniem. Zgodnie z art. 16 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego, decyzje, od których nie służy odwołanie w administracyjnym toku instancji lub wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, są ostateczne. Uchylenie lub zmiana takich decyzji, stwierdzenie ich nieważności oraz wznowienie postępowania może nastąpić tylko w przypadkach przewidzianych w kodeksie lub ustawach szczególnych. Stosowanie do przepisu art. 152 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przez sądami administracyjnymi, w razie uwzględnienia skargi na akt lub czynność, nie wywołują one skutków prawnych do chwili uprawomocnienia się wyroku, chyba że sąd postanowi inaczej. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 27 września 2022 r., sygn. akt II FSK 810/21 wyjaśnił: „Zgodnie z art. 152 § 1 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, w razie uwzględnienia skargi na akt lub czynność, nie wywołują one skutków prawnych do chwili uprawomocnienia się wyroku, chyba że sąd postanowi inaczej. Uchylenie decyzji powoduje jedynie, że od tego momentu nie wywołuje ona skutków procesowych i materialnych, a stan ten trwa do chwili uprawomocnienia się wyroku. Instytucja procesowa, o której mowa w art. 152 § 1 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, służy ochronie strony przed możliwymi negatywnymi konsekwencjami na skutek dalszego wykonywania zaskarżonego aktu”. Stosowanie do przepisu art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa pracy wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, prawa pracy lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną. Natomiast zgodnie z art. 109 ust. 3 ustawy Pzp, w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia. Stosowanie do przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Izba stwierdziła, że decyzje: Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z 3 listopada 2020 r., nakładająca na przystępującego karę pieniężną stwierdzającą naruszenie obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska oraz Głównego Inspektora Ochrony Środowiska z 19 lutego 2024 r. są ostateczne, jednak z uwagi na fakt, iż ​ przypadkach, o których mowa jest w art. 109 ust. 1 pkt 1-5 lub 7 zamawiający może odstąpić od wykluczenia w wykonawcy z postępowania ze względu na oczywistą nieproporcjonalność wykluczenia, Izba rozpoznając odwołanie w zakresie zarzutu 1 odwołania, wzięła pod uwagę następujące okoliczności ustalone w toku postępowania: - decyzja Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z 3 listopada 2020 r., nakładająca na przystępującego karę pieniężną stwierdzającą naruszenie obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska oraz decyzja Głównego Inspektora Ochrony Środowiska z 19 lutego 2024 r. oraz decyzja utrzymująca ww. decyzję w mocy została uchylona wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 6 listopada 2024 r., - Sąd stwierdził, że zarówno decyzja Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z 3 listopada 2020 r., jak również decyzja Głównego Inspektora Ochrony Środowiska z 19 lutego 2024 r. zostały wydane przez organy administracji z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy oraz innym naruszeniem przepisów postępowania, mającym wpływ na wynik sprawy, - wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie jest nieprawomocny, - uchylone decyzje z chwilą uchylenia do momentu uprawomocnienia się wyroku nie wywołują skutków procesowych i materialnych, a przystępujący podlega ochronie przed możliwymi negatywnymi konsekwencjami, które nastąpiłyby w związku z ich wykonaniem i stwierdziła, że są to okoliczności, które uzasadniają odstąpienie przez zamawiającego od wykluczenia przystępującego z postępowania. Wykluczenie wykonawcy z postępowania b​ yłoby w związku z ww. okolicznościami oczywiście nieproporcjonalne. Wobec powyższego, zarzut nr 1 odwołania podlegał oddaleniu. Zarzut nr 2 odwołania Zgodnie z przepisem art. 224 ust. 1 ustawy Ppz, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z​ odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Stosowanie do art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Odpowiednio do przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5, pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Izba podkreśla, iż oczywistym jest, iż wykonawcy kształtują cenę oferty w oparciu o różne czynniki i okoliczności m.in. doświadczenie, potencjał techniczny, relacje handlowe, które są dla tych wykonawców właściwe. Różnice w cenach ofert wykonawców, które kształtowane są w oparciu o różne okoliczności, nie oznaczają, że cena oferty jednego wykonawcy lub jej istotnych elementów składowych jest rażąco niska. Odwołujący formułując zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do wyjaśnienia ceny jego oferty oraz jej istotnych elementów składowych, przedstawił przede wszystkim swoje własne wątpliwości co możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną przez przystępującego za cenę oferty w tym ceny jednostkowe. Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu nr 2 odwołania posłużył się następującymi sformułowaniami: „zgodnie z obliczeniami odwołującego”, „koszt wynosić będzie średnio 476,19 zł (według doświadczenia Odwołującego)”, „koszt paliwa należy oszacować”, „zasadne jest przyjęcie ok. 11 000 zł kosztów pracodawcy na miesiąc”, „w ocenie odwołującego”, a jako dowody przedstawił kalkulacje oparte na swoich własnych założeniach dotyczących zaoferowanej przez przystępującego ceny oferty, w tym cen jednostkowych dotyczących wymienionych zarzucie nr 2 odwołania rodzajów odpadów. Odwołujący przyjął, że ceny zaoferowane przez przystępującego powinny kształtować się ​ oparciu o założenia odwołującego co do sposobu wykonania zamówienia przy czym nie odniósł się do konkretnych w postanowień SW Z stwierdzając dla przykładu: „w zakresie kosztów odbioru odpadów 20 03 01 wykonawca powinien był uwzględnić koszt 2 zmian, w tym koszt zatrudnienia pracowników, w ocenie Odwołującego co najmniej 2 kierowców z uprawnieniami kat. C…..”, „konieczne jest bieżące mycie pojemników w okresie świadczenia usługi poza okresem zimowym (9 miesięcy) - str. 9 odwołania. W ocenie Izby, odwołujący nie wykazał, że cena wskazaną w ofercie przystępującego, w tym ceny jednostkowe mogą budzić wątpliwości co możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, ani nie przedstawił dowodów, które te okoliczności by potwierdzały. W przypadku zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty, zastosowanie znajdzie ogólna zasada, wynikająca z art. 534 ust. 1​ ustawy Pzp: strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, w odróżnieniu od przepisu art. 537 ustawy Pzp, ustanawiającego regułę, zgodnie z którą, ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. W ocenie Izby, odwołujący nie sprostał temu obowiązkowi. Izba rozpoznając zarzut 2 odwołania uwzględniła stanowisko zamawiającego, w którym zaprzeczył, że cena oferty przystępującego, w tym wskazane przez odwołującego ceny jednostkowe mogły wzbudzić wątpliwości co możliwości wykonania zamówienia ze względu na fakt, iż Zamawiający dysponował danymi historycznymi (cennikami i formularza obecnego i ubiegłorocznego postępowania, które zostały złożone na rozprawie), które w jego ocenie nie były cenami rażąco niskimi, ponieważ zauważył wzrost cen, ceny te nie budziły również wątpliwości odwołującego, który był uczestnikiem ubiegłorocznego postępowania. Ponadto Zamawiający zaprzeczył, aby jego wymagania co do sposobu wykonania zamówienia odpowiadały założeniom odwołującego wskazanym w uzasadnieniu zarzutu, np. w zakresie odbioru przeterminowych leków. Mając na uwadze powyższe okoliczności, zarzut nr odwołania podlegał oddaleniu. O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz art. § 8 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) majac na uwadze wynik postępowania. Wobec oddalenia odwołania w całości koszty postępowania odwoławczego ponosi odwołujący. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 5150/25 WYROK Warszawa, 13 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Monika Kawa-Ogorzałek Beata Konik Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1​ 7 listopada 2025 r. przez odwołującego Transprzęt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Zabłotcach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Celowy Związek Gmin Eko-Logiczni z siedzibą w Błażowej przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: Jesteśmy EKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Błażowej, przy udziale uczestników po stronie odwołującego: 1.MPO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku, 2.Eko-Byś spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, 3.Ekomax Kotulak spółka komandytowa z siedzibą w Wolicy, 4.Błysk-Bis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Makowie Mazowieckim, 5.Elwoz Eco spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sierakowicach, 6.Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Niedźwiadach, 7.M.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Miki ul. Nad Drwiną 33, 30-741 Kraków, 8.Miki Recykling Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, 9.K.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.K., ul. Nad Drwiną 33, 30-741 Kraków, 10.Green Class spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, 11.Izba Branży Komunalnej z siedzibą w Warszawie, 12.M.M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Komunalne „BŁYSK” M.M. ul. Przykoszarowa 22a 18400 Łomża, 13.EkoPartner Recykling spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie, 14.Econ Trader spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wojkowice, 15.Econ On spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie-Koźlu, 16.Econ Rem spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie-Koźlu orzeka: 1.Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych numerami 4.1.2, 4.3.9, 4.3.10, 4.3.11, 4.3.12, 4.3.13, 4.4.14, 4.4.15, 4.4.16, 4.4.21 oraz 4.4.22. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego i 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego; 3.2Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. …………………………………………….............. …………………………………………….............. ​ Sygn. akt: KIO 5150/25 Uzasadnie nie Celowy Związek Gmin Eko-Logiczni z siedzibą w Błażowej (dalej: Zamawiający) prowadzi n​ a podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) postępowanie o zawarcie umowy ramowej prowadzone jest w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp pn. Odbiór odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Celowego Związku Gmin „Eko-Logiczni” w 2026 roku, znak sprawy: CZG.271.14.2025.BZ), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zostało opublikowane 7 listopada 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00524245. 17 listopada 2025 r. wykonawca Transprzęt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Zabłotcach (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie i w którym podniósł następujące zarzuty (numeracja zachowana z odwołania): 4.1. Zarzuty dot. publikacji i uzasadnienia decyzji Zamawiającego w zakresie wyboru trybu: 1.naruszenie art. 213 ust. 2 w zw. z art. 16 Pzp przez zaniechanie przez Zamawiającego przekazania do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, podczas gdy Zamawiający zobowiązany był do tego rodzaju działania, 2.naruszenie art. 23 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 8 Pzp w zw. z art. 58 ustawy ​ z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1740 ze zm., dalej „Kodeks cywilny”) przez nieprawidłową publikację oraz nieprawidłowe sporządzenie planu postępowań o udzielenie zamówień (obejmującego niniejsze zamówienie), ​ w sposób mający na celu obejście ustawy i niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności, podczas gdy Zamawiający zobowiązany jest opublikować plan z odpowiednim wyprzedzeniem umożliwiającym identyfikację przez potencjalnych wykonawców zamierzeń Zamawiającego co do zasad udzielania zamówień, 3.naruszenie art. 216 ust. 1 w zw. z art. 267 ust. 2 pkt 2) w zw. z art. 16 i 18 Pzp ​ w zw. z §2 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych ​ (Dz. U. z 2020 r., poz. 2439) przez niewyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy wybór trybu niekonkurencyjnego możliwy jest wyłącznie na zasadzie wyjątku (odstępstwa od zasady) i w związku z tym wymaga szerokiego uzasadnienia oraz powołania wszelkich danych źródłowych umożliwiających weryfikację jego prawdziwości, 4.2. Zarzuty dot. braku wystąpienia przesłanek o których mowa w art. 214 Pzp: 4.naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. a) Pzp przez nieprawidłowe uznanie, ​ że Zamawiający sprawuje nad osobą prawną (dalej: Przystępujący lub Jesteśmy EKO) kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej, podczas gdy sam fakt ogólnych powiązań nie jest wystarczającą przesłanką do uznania spełnienia rzeczonego warunku kontroli; 5.naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 14 Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 i ust. 6 Pzp oraz art. 12 ust. 1 w zw. z art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/24/UE przez bezpodstawne przyjęcie przez Związek Celowy Eko-Logiczni, że prognoza działalności handlowej spółki „Jesteśmy EKO” sp. z o.o. jest wiarygodna i spełnia wymogi wynikające z przepisów dotyczących zamówień in-house; 6.naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp przez nieprawidłowe uznanie, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej (Jesteśmy EKO) dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę, podczas gdy niniejsza przesłanka nie została spełniona; 7.naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11) Pzp, art. 213 ust. 1 Pzp w zw. z art. 217 ust. 1 Pzp ​ w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 8 Pzp w zw. z art. 58 w zw. z art. 83 ustawy Kodeks cywilny przez zamiar udzielenia przez Zamawiającego zamówienia publicznego na rzecz wykonawcy podczas, gdy Zamawiający nie przeprowadził z Jesteśmy EKO negocjacji w sposób wymagany przepisami, a podjęte w tym przedmiocie przez Zamawiającego działania zostały przeprowadzone dla pozoru oraz przez bezpodstawne przyjęcie, ​ że w ustalonym stanie faktycznym spełnione są przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, oraz że tryb ten nie naruszy zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a także zapewni najlepszą jakość i efekty (społeczne, środowiskowe i gospodarcze). Tymczasem Zamawiający nie wykazał spełnienia tych warunków ani nie przeprowadził analizy potrzeb i wymagań wymaganej art. 83 Pzp, z czego jednoznacznie wynika, że wskazane zasady w sprawie nie są zachowane, 8.naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp oraz art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE, ​ w związku z art. 214 ust. 1 pkt 14 Pzp oraz art. 12 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE, ​ a także art. 1 ust. 6 Dyrektywy 2014/24/UE, art. 6d ust. 1 ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dalej: Ucpg) oraz art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego przez przyjęcie przez Związek Celowy Ekologiczni, że zawarcie wewnętrznego porozumienia pomiędzy gminami członkowskimi oraz utworzenie spółki „Jesteśmy EKO” sp. z o.o. (powstałej w wyniku wydzielenia z GK Błażowa), uprawnia Związek do wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia z wolnej ręki (art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp) na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych na obszarze gmin członkowskich 4.3. Zarzuty odnoszące się do nieważności czynności prawnej na podstawie bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa: 9.naruszenie art. 8 Pzp w zw. z art. 58 ustawy Kodeks cywilny w związku z art. 4 ustawy o gospodarce komunalnej przez powzięcie zamiaru zawarcia umowy bez wymaganej przepisami szczególnymi uchwały organów gmin oraz związku w przedmiocie wyboru formy prowadzenia gospodarki komunalnej, która to uchwała podlega kontroli sądowo-administracyjnej, 10.naruszenie art. 8 Pzp w zw. z art. 58 ustawy Kodeks cywilny zw. z art. 107, 108 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: TFUE) z uwagi na niezgodną ​ z prawem czynność Zamawiającego, która prowadzi do udzielenia na rzecz wykonawcy Jesteśmy EKO niezgodnej z przepisami Traktatu pomocy publicznej oraz przez zaniechanie przez Zamawiającego skierowania do Komisji Europejskiej notyfikacji o zamiarze udzielenia pomocy publicznej na rzecz Jesteśmy EKO ​ w wysokości (blisko) 6,5 mln złotych, 11.naruszenie art. 8 Pzp w zw. z art. 58 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 166 Konstytucji i motywu (6) i (7) Dyrektywy 2014/24/UE i art. 107, art. 14 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej przez uznanie, że w niniejszej sprawie udzielenie zamówienia bezpośredniego „in-house” dotyczy usług zdefiniowanych jako „usługi świadczone ​ w ogólnym interesie gospodarczym” (dalej UOIG), a w związku z tym nie podlega zakazowi udzielenia pomocy publicznej, podczas gdy jeżeli na rynku istnieją podmioty podejmujące się i mogące podjąć się wykonania zamówienia na warunkach ​ jak planowane przez Zamawiającego w zamówieniu, usługa taka nie spełnia kryteriów UOIG, w związku z tym zamówienie in-house nie służy celom wskazanym ​ w Dyrektywie, a także jest niezgodna z przepisami dot. pomocy publicznej, 12.naruszenie art. 8 ust. PZP w zw. z art. 58 ustawy Kodeks cywilny w związku z art. 216 ust. 3 Konstytucji RP, art. 106 TFUE przez zamiar zawarcia umowy, która jako czynność prawna narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy dotyczące możliwości ustanawiania nowych monopoli publicznych w zakresie usług, które dostarcza rynek na warunkach wymaganych przez Zamawiającego, 13.Naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania (art. 16, 17, 129 ust. 2 Pzp; art. 18 Dyrektywy 2014/24/UE), przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz normami TFUE (art. 49, 56, 102, 106) przez błędne przyjęcie, że samo spełnienie przesłanek in-house wystarcza ​ do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. 4.4. Zarzuty odnoszące się do naruszenia przepisów Pzp mających zastosowanie do trybu z​ wolnej ręki: 14.naruszenie art. 17 Pzp oraz art. 44 ust. 3 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, przez wykluczenie możliwości: 1)udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, 2)uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów, 15.naruszenie art. 83 Pzp w zakresie obowiązku Zamawiającego do sporządzenia rzetelnej analizy potrzeb Zamawiającego, obejmującej porównanie możliwych efektów udzielenia zamówienia w wariantach wykonania zamówienia „własnymi siłami” ​ lub zlecenia na rzecz osób trzecich. 16.naruszenie art. 91 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 72 ust. 1 Pzp w zw. ​ z art. 16 Pzp oraz art. 8 Pzp w zw. z art. 58 ustawy Kodeks cywilny przez faktyczne niedokonanie przez Zamawiającego podziału zamówienia na części i zaniechanie udzielenia części zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym oraz zaniechanie wskazania w protokole postępowania szerokiego uzasadnienia kwestii podziału zamówienia na części, podczas gdy Zamawiający zobowiązany był do dokonania podziału zamówienia na części w sposób prowadzący do rozwoju konkurencyjności, 17.naruszenie art. 99 i art. 112 Pzp w zw. z art. 6d ust. 4 Ucpg przez zaniechanie określenia w dokumentach zamówienia szczegółowych wymagań stawianych przedsiębiorcom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości oraz wymaganych Ucpg elementów opisu zamówienia, 18.naruszenie art. 8 Pzp w zw. z art. 58 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 25 ust. 3 ustawy o odpadach, z uwagi na okoliczność, że Jesteśmy EKO nie posiada, na okres obowiązywania umowy, wymaganych zezwoleń/uprawnień niezbędnych ​ do prowadzenia działalności objętej Zamówieniem, 19.naruszenie art. 108 i art. 112 i art. 217 Pzp przez zaniechanie weryfikacji wykonawcy ​ i zamiar udzielenia zamówienia podmiotowi nie posiadającemu zdolności do jego wykonania i nie dającemu gwarancji należytego wykonania zamówienia, a także naruszenie art. 108, art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 ustawy Kodeks cywilny w zw. ​ z art. 68 ust. 2 ustawy z 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych między innymi ze względu na niespełnianie przez Jesteśmy EKO warunku posiadania udziału pojazdów spełniających wymogi w/w ustawy we flocie użytkowanych pojazdów samochodowych co najmniej w wysokości 10%, 20.naruszenie art. 16 Pzp w zw. z art. 6d ust. 1a Ucpg przez zastosowanie procedury ​ udzielenia zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki podczas, ​ gdy zamawiający zobowiązany jest do prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu, 21.naruszenie art. 35 i 99 Pzp i 106 TFUE przez niewłaściwe ustalenie wartości przedmiotu zamówienia, niepoparte żadnymi wyliczeniami, co prowadzić musi ​ do uznania, że „rekompensata” za świadczenie usług publicznych przyznana Jesteśmy EKO na podstawie planowanej umowy nie nawiązuje do żadnych uwarunkowań gospodarczych, a zw. z tym jest zakazana przez przepisy prawa, 22.naruszenie art. 35 i 102 Pzp oraz art. 8 Pzp w zw. z art. 58 ustawy Kodeks cywilny ​ w zw. z art. 6d ust. 1 Ucpg przez nieprawidłowy opis zamówienia, który uniemożliwia ocenę potencjalnych wykonawców zainteresowania wzięcia udziałem w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1.unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze procedury z wolnej ręki dla przedmiotowego zamówienia, 2.unieważnienie czynności Zamawiającego zmierzającej do zawarcia z Jesteśmy EKO sp. z o.o. umowy na odbiór odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Celowego Związku Gmin „Eko-Logiczni” ​ w 2026 roku. W uzasadnieniu swojego stanowisko Odwołujący wskazał: Brak publikacji europejskiej Zamawiający miał obowiązek przekazać do publikacji w Urzędzie Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy. Obowiązek ten wynika z istotnej wartości i zakresu zamówienia, którego skutkiem jest faktyczne wyłączenie z rynku pozostałych przedsiębiorców dotychczas działających w warunkach uczciwej konkurencji. Brak takiej publikacji uniemożliwia również innym wykonawcom — w tym z innych państw członkowskich UE — realne zainteresowanie rynkiem odbioru odpadów i ewentualne ubieganie się o zamówienie. Problem ten jest szeroko podkreślany w doktrynie, która akcentuje, że brak publikacji w skali unijnej ​ sposób nieuzasadniony ogranicza konkurencję i narusza zasady równego dostępu do rynku. w Braki w zakresie planu postępowań o udzielenie zamówień. Zgodnie z art. 23 ust. 1 Pzp Zamawiający miał obowiązek sporządzić i opublikować plan postępowań w terminie 30 dni od przyjęcia budżetu. Plan został wprawdzie zamieszczony ​ Biuletynie Zamówień Publicznych, jednak Zamawiający przewidział w nim przetarg nieograniczony dla usług odbioru i w zagospodarowania odpadów. Takie działanie w oczywisty sposób wprowadziło wykonawców w błąd co do rzeczywistego trybu udzielenia zamówienia. Zamiast poinformować rynek o zamiarze zastosowania zamówienia z wolnej ręki „inhouse”, Zamawiający zapowiedział przeprowadzenie przetargu nieograniczonego. W konsekwencji wykonawcy działający na rynku odpadów — zarówno krajowi, jak i z innych państw członkowskich UE — mieli pełne prawo oczekiwać postępowania konkurencyjnego i​ przygotowywać się do niego, zamiast do zamówienia bezpośredniego. Działanie to narusza zasady jawności, przewidywalności i uczciwej konkurencji, które art. 23 Pzp ma realizować. Plan postępowań ma charakter informacyjny, ale jego treść musi być rzetelna i odpowiadać rzeczywistej intencji Zamawiającego. W tak istotnym zamówieniu, o​ wartości 6,5 mln zł i kluczowym znaczeniu dla lokalnego rynku usług komunalnych, obowiązek ten ma charakter szczególnie doniosły. W konsekwencji opublikowany przez Zamawiającego plan postępowań nie spełnił swojej ustawowej funkcji i należy uznać go za czynność wprowadzającą wykonawców w błąd, c​ o stanowi obejście art. 23 Pzp oraz podstawowych zasad zamówień publicznych. Brak właściwego uzasadnienia czynności Zamawiającego. Uzasadnienie wydatkowania środków publicznych o tak znacznej wartości zostało przedstawione przez Zamawiającego w sposób skrajnie lakoniczny. Działania Zamawiającego były prowadzone bez konsultacji rynkowych, z utrudnionym dostępem do informacji, c​ o pozostaje sprzeczne z zasadą przejrzystości i wyjątkowym charakterem zamówienia z​ wolnej ręki in-house. Zamawiający ma obowiązek szczegółowego uzasadnienia takiego trybu właśnie dlatego, że stanowi on odstępstwo od zasady konkurencyjności. Zamawiający ograniczył się do wyjątkowo ogólnego i niepełnego uzasadnienia zastosowania trybu in-house. Co więcej, na ostatniej stronie ogłoszenia wskazał odnośnik do dokumentów, które miały stanowić podstawę przygotowania postępowania, lecz – jak wynika z dalszej analizy – materiały te nie zawierają niezbędnych dowodów potwierdzających spełnienie przesłanek ustawowych. Takie działanie narusza zasady przejrzystości, prawidłowej gospodarności i obowiązek wykazania przesłanek zastosowania trybu niekonkurencyjnego. Zamawiający był zobowiązany do przedstawienia w treści ogłoszenia pełnego, konkretnego uzasadnienia przesłanek zastosowania trybu in-house, tak aby wykonawcy mogli zweryfikować jego legalność bez konieczności inicjowania dodatkowych wniosków o​ udostępnienie informacji. Wynika to zarówno z art. 18 PZP (zasada jawności i przejrzystości), jak i z wyjątkowego charakteru zamówienia z wolnej ręki. W szczególności Zamawiający powinien był wykazać w ogłoszeniu: 1.na jakiej podstawie uznał, że Jesteśmy EKO będzie spełniać przesłanki z art. 214 ​ ust. 1 pkt 11 Pzp przez cały okres obowiązywania umowy (art. 214 ust. 4 Pzp), 2.czy zaproszono Jesteśmy EKO do negocjacji i czy faktycznie zostały one przeprowadzone (art. 213 ust. 1 i art. 217 ust. 1 Pzp), 3.jakie informacje i projekty postanowień umowy przekazano spółce in-house (art. 217 ust. 1 Pzp), 4.czy Zamawiający zweryfikował przesłanki wykluczenia spółki in-house (art. 217 ​ ust. 2 Pzp), 5.jak oceniono zdolność techniczną, organizacyjną i finansową Przystępującego ​ do wykonania zamówienia, 6.czy dokonano analizy wpływu zamówienia na rynek, w tym na pozostałych przedsiębiorców, 7.czy dokonano notyfikacji Komisji Europejskiej, jeśli udzielenie zamówienia mogło stanowić pomoc publiczną, 8.jakie decyzje, zezwolenia lub inne akty mają potwierdzać uprawnienia Jesteśmy EKO do wykonania przedmiotu zamówienia. Brak odpowiedzi na powyższe elementy prowadzi do wniosku, że uzasadnienie Zamawiającego nie spełnia ustawowych standardów. Racjonalny ustawodawca zakłada bowiem, że ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy musi zawierać komplet informacji pozwalających na natychmiastową, realną kontrolę zamiaru udzielenia zamówienia. Dlatego też dokumenty i dane niezbędne do oceny legalności trybu in-house powinny być przedstawione w ogłoszeniu – tak, aby wykonawca nie musiał występować z dodatkowymi wnioskami o dostęp do informacji publicznej lub przetargowej. Działanie przeciwne narusza podstawową zasadę jawności i uniemożliwia skorzystanie ze środków ochrony prawnej ​ ustawowych, bardzo krótkich terminach. w Tak właśnie stało się w tej sprawie – Zamawiający nie przedstawił w ogłoszeniu kluczowych informacji, ograniczając możliwość efektywnej kontroli i tym samym naruszając fundamentalne zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zarzuty dotyczące braku wystąpienia przesłanek, o których mowa w art. 214 Pzp: Utworzenie Spółki Komunalnej w Celu Obejścia Przepisów o Zamówieniach Publicznych (​ art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 12 Dyrektywy 2014/24/UE i art. 58 § 1 Kc) Stan faktyczny wskazuje na realizację precyzyjnie zaplanowanego, dwuetapowego procesu, którego celem było formalne osiągnięcie kwalifikacji do udzielenia zamówienia in-house. Spółka „Jesteśmy EKO” powstała 31 października 2025 r. w wyniku podziału spółki Gospodarka Komunalna w Błażowej sp. z o.o. przez rzekome wydzielenie zorganizowanej części przedsiębiorstwa (ZCP ZZOIT). Kluczowym elementem było pośpieszne przeniesienie 100% udziałów z Gminy Błażowa na Celowy Związek Gmin „Eko-Logiczni” w drodze darowizny, co wprost określono jako czynność niezbędną do spełnienia przesłanki kontroli analogicznej. Zaledwie siedem dni później (7 listopada 2025 r.) Zamawiający ogłosił zamiar udzielenia tej nowo utworzonej spółce zamówienia o wartości 6 500 000,00 PLN w trybie z​ wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp. Tak krótki horyzont czasowy pomiędzy restrukturyzacją kapitałową a ogłoszeniem zamiaru udzielenia zamówienia wysokiej wartości dowodzi, że działania te miały charakter instrumentalny i zostały podjęte w celu wyeliminowania konkurencyjnego rynku, a nie w wyniku naturalnego procesu sprawowania faktycznej kontroli korporacyjnej. Zastosowany model działania narusza szereg bezwzględnie obowiązujących norm prawnych: 1.Naruszenie Pzp (art. 16 i art. 214 ust. 1 pkt 11): Naruszenie materialnej przesłanki faktycznej kontroli analogicznej, a także fundamentalnych zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przez sztuczne i celowe wytworzenie warunków do zastosowania trybu in-house. 2.Naruszenie Kodeksu Cywilnego (art. 58 § 1): Czynności prawne (zwłaszcza darowizna udziałów, stanowiąca podstawę do objęcia kontroli) są nieważne z mocy prawa, ponieważ zostały dokonane w celu obejścia przepisów Pzp nakazujących konkurencyjność (fraus legis). Istota i cel instytucji in-house oraz konieczność restrykcyjnej interpretacji. Instytucja zamówień in-house została ukształtowana pierwotnie w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE), zwłaszcza w przełomowym wyroku w sprawie Teckal. Zgodnie z tym orzecznictwem, możliwość wyłączenia stosowania przepisów o​ zamówieniach publicznych do podmiotu formalnie odrębnego, ale kontrolowanego przez jednostkę samorządu terytorialnego, opiera się na założeniu, że podmiot ten jest tożsamy z​ jednostką kontrolującą. W związku z tym, że jest to mechanizm derogujący podstawowe zasady rynkowe, warunki jego zastosowania muszą być interpretowane restrykcyjnie. Każde rozszerzenie tej derogacji, zwłaszcza w obszarze usług komunalnych (jak np. gospodarka odpadami, gdzie istnieje aktywny rynek konkurencyjny), osłabia mechanizmy rynkowe. Z tego względu, zamawiający podejmujący decyzję o udzieleniu zamówienia in-house ma obowiązek oceny wpływu tego zamówienia na innych uczestników rynku, upewniając się, że nie zakłóca ono konkurencji i nie skutkuje nadużyciem pozycji dominującej. Przesłanki formalne zastosowania trybu art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp Tryb in-house z wolnej ręki ma zastosowanie do zamówień klasycznych, których wartość, jak w niniejszym przypadku (6 500 000,00 PLN), przekracza progi unijne określone w art. 3 ust. 1 pkt 1 Pzp. Aby zastosować ten tryb legalnie, muszą być spełnione łącznie trzy kluczowe przesłanki w momencie udzielenia zamówienia: 1.Kontrola analogiczna: Zamawiający musi sprawować nad osobą prawną kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami organizacyjnymi ​ (Art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a). 2.Procent działalności: Ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej musi dotyczyć realizacji zadań powierzonych przez Zamawiającego. 3.Brak udziału kapitału prywatnego: W kontrolowanej osobie prawnej nie może być bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. W analizowanym przypadku, działania podjęte przez Zamawiającego (Celowy Związek Gmin EkoLogiczni) i Gminę Błażowa koncentrują się na błyskawicznym, formalnym spełnieniu przesłanki kontroli analogicznej przez darowiznę udziałów. Ta sekwencja zdarzeń, gdzie restrukturyzacja korporacyjna (podział i darowizna udziałów) jest natychmiastowo wykorzystana do zawarcia intratnej umowy publicznej, generuje silne podejrzenie, że mamy do czynienia z działaniem ukierunkowanym na obejście prawa, co negatywnie wpływa n​ a wymóg przejrzystości (Art. 7 Pzp). W sporach prawnych dotyczących tak instrumentalnych działań, ciężar dowodu legalności zastosowania trybu in-house spoczywa w praktyce na Zamawiającym. To Zamawiający musi wykazać, że mimo krótkiego okresu pomiędzy zmianą struktury a udzieleniem zamówienia, kontrola analogiczna jest faktyczna, a nie wyłącznie formalna, i że nie naruszono zasad uczciwej konkurencji. Ustalenie, że czynności miały charakter formalny, bezpośrednio podważa zdolność Zamawiającego do spełnienia tego ciężaru dowodowego. Naruszenie materialnej przesłanki kontroli analogicznej (Art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a Pzp) Kluczowym wymogiem dla zastosowania trybu in-house jest rzeczywiste, a nie tylko pozorne, sprawowanie kontroli analogicznej. Kontrola ta, zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, nie może ograniczać się do faktu posiadania 100% udziałów. Musi ona polegać na zapewnieniu Zamawiającemu dominującego wpływu na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania podmiotem podległym. Dominujący wpływ to możliwość określania celów Spółki, a także prawo zatwierdzania lub uchylania planów przedstawianych przez samą Spółkę. Przeniesienie 100% udziałów na Zamawiającego w drodze darowizny stanowiło „element niezbędny do wykazania spełnienia przesłanki kontroli analogicznej, co wskazuje na formalny, a nie faktyczny charakter tych czynności”. Jest to stwierdzenie krytyczne w perspektywie prawnej. Prawo zamówień publicznych wymaga, aby kontrola była rzeczywista i efektywna, podobna do kontroli sprawowanej nad wewnętrznymi departamentami JST. Udzielenie zamówienia o wartości 6,5 mln PLN zaledwie siedem dni po wpisie Spółki do KRS rodzi uzasadnione wątpliwości co do możliwości faktycznego i efektywnego przejęcia dominującego wpływu na cele strategiczne i bieżące zarządzanie Spółką w tak ekstremalnie krótkim okresie. Cele strategiczne osoby z są co do zasady określane przy jej powołaniu i nie powinny być często zmieniane. Ustalenie faktycznej kontroli zarządczej wymaga czasu n​ a wdrożenie mechanizmów nadzorczych (np. powołanie i przeszkolenie organów nadzorczych, ustanowienie procedur weta finansowego i strategicznego). Tak krótki horyzont czasowy wskazuje, że Zamawiający nie mógł w pełni i w sposób faktyczny sprawować kontroli w momencie ogłoszenia zamiaru udzielenia zamówienia. Należy zauważyć, że Spółka „Jesteśmy EKO” powstała w wyniku skomplikowanej operacji z​ zakresu prawa handlowego – podziału przez (jedynie formalne – bez efektu materialnego) wydzielenie zorganizowanej części przedsiębiorstwa ze spółki GK Błażowa. Operacje restrukturyzacyjne w oparciu o KSH mają określone cele organizacyjne i biznesowe. Jeżeli jednak ten proces korporacyjny (podział) oraz następująca po nim czynność cywilnoprawna (darowizna udziałów) były podyktowane niemalże wyłącznie celem uzyskania formalnej kwalifikacji inhouse dla konkretnego, wysokowartościowego zamówienia publicznego, narusza to cel regulacji i stanowi obejście prawa. Całość działań – od podziału spółki komunalnej, przez błyskawiczną zmianę właścicielską, a​ ż po natychmiastowe udzielenie zamówienia – wskazuje, że Zamawiający zastosował kombinację przepisów prawa handlowego i cywilnego w celu stworzenia sztucznej sytuacji kwalifikującej do odstępstwa od reguł Pzp. Naruszenie ogólnych zasad Pzp (Art. 7 i art. 16 Pzp) Zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 Pzp) stanowią fundament polskiego systemu zamówień publicznych. Choć tryb in-house z definicji wyklucza konkurencję rynkową, jego zastosowanie musi być bezwzględnie uzasadnione i nie może prowadzić do nadużyć. W przedstawionym przypadku, działania zmierzające do formalnego spełnienia przesłanki kontroli w tak krótkim czasie wpisują się w definicję sztucznego wytworzenia warunków d​ o udzielenia zamówienia. Taka sztuczne działanie proceduralne prowadzi do faworyzowania jednego wykonawcy (spółki komunalnej) kosztem defaworyzowania innych podmiotów rynkowych, zwłaszcza w branży gospodarki odpadami, która z reguły charakteryzuje s​ ię aktywnym rynkiem konkurencji. Orzecznictwo KIO konsekwentnie kwestionuje takie postępowania, które są ewidentnie ukierunkowane na eliminację konkurentów. Brak poszanowania dla faktycznego i materialnego wymogu kontroli analogicznej, w połączeniu z​ instrumentalnym wykorzystaniem prawa spółek, jest dowodem na naruszenie ogólnych zasad Pzp. Zgodnie z art. 58 § 1 Kodeksu Cywilnego, czynność prawna, która jest sprzeczna z ustawą albo ma na celu obejście ustawy, jest nieważna. Przepisy Kodeksu Cywilnego mają zastosowanie do umów zawieranych w trybie zamówień publicznych jako prawo subsydiarne, szczególnie w zakresie wad oświadczeń woli i wad czynności prawnych. Koncepcja obejścia prawa (fraus legis) zakłada, że czynność prawna (w tym przypadku darowizna 100% udziałów) jest formalnie dopuszczalna przez przepisy (np. Kc lub Ksh), l​ ecz została dokonana w celu osiągnięcia skutku, który jest zabroniony przez inną, bezwzględnie obowiązującą normę prawną. •norma obchodzona: Bezwzględnie obowiązujące przepisy Pzp, w szczególności art. 16 i art. 214, nakazujące konkurencyjny tryb udzielania zamówień publicznych. •czynność instrumentalna: Darowizna udziałów Związkowi Celowemu Gmin. Ustalenie, że jej celem było wyłącznie formalne wykazanie spełnienia przesłanki kontroli analogicznej, jest wystarczającą podstawą do uznania, że ta czynność została dokonana w celu obejścia wymogu konkurencji w postępowaniu publicznym. W konsekwencji, czynność prawna przeniesienia udziałów (darowizna) jest obarczona bezwzględną nieważnością na podstawie art. 58 § 1 Kc. Nieważność ta działa ex tunc, t​ j. od początku. Konsekwencje nieważności czynności prawnych Jeżeli czynność prawna przeniesienia udziałów jest nieważna na podstawie art. 58 § 1 Kc, t​ o Celowy Związek Gmin „Eko-Logiczni” nigdy skutecznie nie nabył statusu jedynego wspólnika Spółki „Jesteśmy EKO”. Oznacza to, że 7 listopada 2025 r., tj. ogłoszenia zamiaru udzielenia zamówienia, Zamawiający nie spełniał legalnie kluczowej przesłanki in-house – nie sprawował kontroli analogicznej nad podmiotem. Nieważność cywilnoprawna czynności stanowiącej fundament dla udzielenia zamówienia inhouse prowadzi do bezwzględnej nieważności samej umowy o zamówienie publiczne. ​W tym kontekście, wada prawna ma charakter pierwotny i substancjalny, a nie jedynie proceduralny. Nieważność ta stanowi silniejszą podstawę dla sądu powszechnego niż standardowe przesłanki nieważności uregulowane w art. 457 Pzp. W przypadku stwierdzenia naruszenia materialnych przesłanek in-house zastosowanie znajdują sankcje przewidziane w Pzp, z możliwością interwencji organów nadzoru oraz rynku konkurencyjnego. Krajowa Izba Odwoławcza, badając sprawę, może nakazać unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 Pzp, jeżeli stwierdzi, że postępowanie jest obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy (np. w wyniku naruszenia art. 16 Pzp i braku faktycznej kontroli). Dodatkowo, jeżeli przesłanki kontroli analogicznej, nawet po formalnym spełnieniu, miałyby ustać po zawarciu umowy, art. 461 Pzp przewiduje wygaśnięcie takiej umowy z upływem 3 miesięcy. W sytuacji, gdy przesłanki faktyczne kontroli nigdy nie zaistniały legalnie (z powodu nieważności czynności przenoszącej udziały), umowa byłaby jest dotknięta wadą już od samego początku. Sankcja nieważności cywilnoprawnej (Kc, art. 58) Nieważność, którą stwierdza się w oparciu o art. 58 § 1 Kc (obejście prawa), jest bezwzględna i nie wymaga uprzedniego stwierdzenia przez organy nadzoru Pzp. Ma ona charakter ex tunc, co oznacza, że umowa jest traktowana, jakby nigdy nie została zawarta. Użycie prawa cywilnego/handlowego (darowizna udziałów) w celu obejścia prawa publicznego (Pzp) wprowadza fundamentalną wadę prawną całej konstrukcji podmiotowej. Wszelkie dalsze czynności, w tym zawarcie umowy na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, są obarczone t​ ą wadą pierwotną. Model działania przyjęty przez Zamawiającego i Gminę Błażowa, charakteryzujący się podziałem spółki, celowym przeniesieniem udziałów w drodze darowizny (określanym jako formalne), a następnie natychmiastowym udzieleniem wysokowartościowego zamówienia (7 dni po wpisie do KRS), jest obarczony nieusuwalną wadą prawną. Działania te nie tylko naruszają materialną przesłankę faktycznej kontroli analogicznej (Art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a Pzp), ale również stanowią klasyczny przypadek obejścia bezwzględnie obowiązujących norm prawnych (Art. 58 § 1 Kc). Z perspektywy prawnej, Zamawiający w sposób sztuczny stworzył warunki do zastosowania odstępstwa od zasady konkurencyjności (Art. 16 Pzp). Taka instrumentalizacja prawa handlowego/cywilnego rodzi bezwzględną nieważność czynności prawnych, co przenosi s​ ię na nieważność umowy o zamówienie publiczne. Kontrola analogiczna Fakt, że beneficjantem zamówienia in-house miałaby być spółka „Jesteśmy Eko”, jest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wyklucza spełnienie warunku kontroli analogicznej. Spółki komunalne, choć utworzone w celu realizacji zadań własnych JST zgodnie z Ustawą o​ Gospodarce Komunalnej (UGK), formalnie podlegają rygorom Kodeksu Spółek Handlowych (Ksh). Konstrukcja sp. z o.o. zakłada formalną odrębność podmiotu. Zarząd takiej spółki, zgodnie z Ksh, jest zobowiązany do działania przede wszystkim w interesie samej spółki, a​ nie bezpośrednio w interesie jej właściciela (tu: Związku Gmin „Eko-Logiczni”). Ta autonomia decyzyjna Zarządu i jego odpowiedzialność za wyniki ekonomiczne spółki stoją ​ sprzeczności z unijnym pojęciem „podmiotu wewnętrznego”, który powinien działać w j​ ak prosty „wydział gminy” – bez autonomii i możliwości odmowy wykonania wiążącego polecenia wydanego przez organ kontrolujący. Występuje tu istotna rozbieżność między reżimem Ksh, a surowymi wymogami prawa zamówień publicznych. Kontrola analogicznej w orzecznictwie UE i KIO Test kontroli analogicznej jest najbardziej rygorystycznym elementem wyłączenia in-house. Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE), począwszy od wyroku ​ sprawie Teckal, wymaga, aby kontrola sprawowana przez Zamawiającego pozwalała w n​ a skuteczne wywieranie wpływu na decyzje spółki. Kierunek ten jest ściśle egzekwowany przez Krajową Izbę Odwoławczą oraz sądy polskie. Kontrola nie może ograniczać s​ ię do posiadania 100% udziałów, lecz musi zapewniać możliwość przesądzającego wpływu Zamawiającego (Związku Gmin) zarówno na strategiczne cele, jak i na istotne decyzje zarządcze spółki „Jesteśmy Eko”. Jest to wpływ dalece wykraczający poza standardowy nadzór właścicielski przewidziany w Ksh. Analiza wykazuje, że naruszenie następuje zawsze wtedy, gdy Zamawiający nie jest w stanie dowieść, że spółka nie ma faktycznej swobody ​ działaniu, a jej strategiczny kierunek jest w pełni determinowany przez podmiot kontrolujący. w Aby spółka komunalna mogła być uznana za podmiot podlegający kontroli analogicznej, jej umowa spółki musi w maksymalnym stopniu ograniczać autonomię Zarządu na rzecz organów właścicielskich (Związku Gmin). Prawo zamówień publicznych, wdrażające dyrektywy UE, wymaga interpretacji norm w zgodzie ze ścisłymi standardami unijnymi. W kontekście spółki z o.o. kluczowe jest to, że jej zarząd ma ustawowe obowiązki działania ​ interesie spółki. Próba zniwelowania tego konfliktu wymaga, aby postanowienia umowne faktycznie przekształcały w Radę Nadzorczą i Zgromadzenie Wspólników (Związek Gmin) ​ organ zarządzający strategicznie. Ograniczenie autonomii musi być w praktyce całkowite, co często bywa w kwestionowane jako sprzeczne z istotą i ustawowymi kompetencjami Zarządu sp. z o.o. Zastosowanie instytucji „Wiążącego Polecenia" (Grupa Spółek) Nowelizacja KSH z 2022 roku wprowadziła formalne narzędzie do zarządzania grupą spółek – wiążące polecenie (Art. 21 i nast. KSH). Chociaż mechanizm ten pozwala spółce dominującej (potencjalnie Związkowi Gmin, jeśli formalnie występuje jako grupa) na kierowanie spółką zależną („Jesteśmy Eko”), poleganie na nim jako dowodzie kontroli analogicznej nie jest uzasadnione. Po pierwsze, wiążące polecenie jest prawnie skuteczne tylko wtedy, gdy spełnia ścisłe wymogi formalne, w tym uzasadnienie polecenia interesem grupy, przewidywane korzyści lub szkody, oraz sposób rekompensaty za ewentualne szkody. Naruszenie tych wymogów powoduje, ż​ e polecenie nie jest prawnie wiążące, co natychmiast narusza test kontroli analogicznej. Po drugie, co jest kluczowe dla zaprzeczenia statusu in-house, zarząd spółki zależnej (Jesteśmy Eko) ma prawo do odmowy wykonania wiążącego polecenia w ściśle określonych przypadkach, w szczególności, gdy jego wykonanie mogłoby narazić spółkę n​ a niewypłacalność lub grozi jej szkodą rażąco sprzeczną z interesem spółki. Ta możliwość odmowy wykonania legalnego polecenia jest dowodem na to, że kontrola Związku Gmin nad spółką komunalną nie jest analogiczna do kontroli sprawowanej nad wydziałem gminy. Wydział gminy nie ma prawa odmówić wykonania legalnego polecenia organu gminy. W konsekwencji, struktura KSH stawia prawną przeszkodę w spełnieniu wymogu kontroli analogicznej, chyba że postanowienia umowne całkowicie wyłączą tę możliwość odmowy (co samo w sobie może być kwestionowane na gruncie prawa handlowego). Kontrola analogiczna, stanowiąca fundament instytucji in-house, musi być realna, efektywna i​ odpowiadać kontroli nad własnymi jednostkami organizacyjnymi. Nie może ograniczać s​ ię do formalnych uprawnień korporacyjnych wynikających z Kodeksu spółek handlowych. 1)Kontrola wyłącznie formalna, a nie operacyjna: Argumentacja Zamawiającego sprowadza się do recytacji standardowych uprawnień korporacyjnych (powoływanie organów, zatwierdzanie planów), całkowicie pomijając wymóg realnego, operacyjnego wpływu, który stanowi istotę kontroli analogicznej. Brakuje dowodów na istnienie mechanizmów pozwalających Zamawiającemu na wywieranie dominującego wpływu ​ na bieżące, istotne decyzje operacyjne Spółki. 2)Brak kontroli na etapie tworzenia podmiotu: TSUE jednoznacznie wymaga, aby kontrola zamawiającego była elementem konstytutywnym od momentu powstania podmiotu. Kontrola nie może być nabyta retroaktywnie. Zamawiający nie utworzył tej Spółki; był pasywnym odbiorcą w pełni ukształtowanego podmiotu w drodze darowizny od podmiotu trzeciego (Gminy Błażowa). Fakt, że Zamawiający otrzymał „gotowy produkt”, jest najbardziej jawnym dowodem pozornego charakteru całej aranżacji, dowodząc, ​ że kontrola była kwestią wtórną, a nie fundamentalnym elementem relacji. ​ W konsekwencji, warunek kontroli analogicznej nie został spełniony w decydującym momencie – w chwili tworzenia podmiotu. 3)Rozmycie kontroli w strukturze wielopodmiotowej: Struktura, w której poszczególne gminy-członkowie sprawują kontrolę za pośrednictwem Związku, z natury prowadzi ​ do jej rozmycia. Nie spełnia to rygorystycznych wymogów orzecznictwa wypracowanych na gruncie zasady Teckal, które wymagają kontroli efektywnej i bezpośredniej. Zamawiający nie udowodnił, a w świetle stanu faktycznego nie był w stanie udowodnić, sprawowania realnej i skutecznej kontroli nad Spółką. W konsekwencji nie została spełniona pierwsza i fundamentalna przesłanka dopuszczalności udzielenia zamówienia in-house. Kontrola wspólna Związku Gmin W przedmiotowym przypadku Zamawiającym jest Związek Gmin „Eko-Logiczni”, który j​ est zrzeszeniem kilku jednostek samorządu terytorialnego. Z uwagi na okoliczność, ż​ e zamówienie jest udzielane przez podmiot kontrolowany wspólnie przez wiele JST, zastosowanie ma dodatkowy, bardziej rygorystyczny reżim kontroli wspólnej. PZP precyzuje kumulatywne warunki, które muszą być spełnione, aby uznać spółkę „Jesteśmy Eko” za podmiot wewnętrzny wobec wszystkich członków Związku Gmin. Kluczowe jest, ż​ e warunki te muszą być spełnione łącznie: 1.Organy decyzyjne wykonawcy (Zarząd/Rada Nadzorcza „Jesteśmy Eko”) muszą składać się z przedstawicieli wszystkich uczestniczących JST (lub JST-członków Związku). 2.Przedstawiciele tych JST muszą mieć możliwość wywierania decydującego wpływu ​ na cele strategiczne i istotne decyzje zarządcze spółki. 3.Wykonawca nie kieruje się interesem sprzecznym z interesem JST, które sprawują kontrolę. 4.Kryterium Równowagi: Żadna pojedyncza JST nie może sprawować dominującego wpływu na decyzje wykonawcy. W związkach gmin, zwłaszcza przy realizacji dużych inwestycji (np. gospodarka odpadami), często występuje asymetria finansowa i populacyjna między gminami członkowskimi. ​ a asymetria zazwyczaj przekłada się na nierównomierny podział udziałów w spółce oraz T n​ a różną wagę głosów na Zgromadzeniu Wspólników. Jeżeli struktura kapitałowa lub statut spółki przyznaje jednej z gmin kwalifikowaną większość, prawo weta w kluczowych sprawach, lub po prostu dominującą liczbę przedstawicieli w Radzie Nadzorczej, dominujący wpływ n​ a działanie spółki ma nie związek, lecz jedna z gmin. Związek Gmin „Eko-Logiczni” musi zatem wykazać, że struktura zarządzania i udziałów zapewnia równowagę decyzyjną i chroni przed dominacją nawet największej JST w Związku. Konieczne jest udowodnienie, że Związek Gmin, działając wspólnie, jest w stanie skutecznie wpływać na budżet, cele strategiczne, zatrudnienie kadry kierowniczej oraz inne kluczowe decyzje spółki „Jesteśmy Eko”, w sposób zbliżony do zarządzania własnymi jednostkami. ​W przypadku kontroli sprawowanej przez wielu „rodziców” (wiele gmin), wykazanie spójnego, skutecznego, ale jednocześnie wspólnego i zrównoważonego wpływu jest jednym z istotnych wymogów formalnych. Nawet jeśli wszystkie formalne warunki in-house zostaną spełnione zawarcia umowy, legalność zamówienia może być podważona na etapie realizacji. Art. 214 ust. 9 Pzp wprowadza istotne ograniczenie: Wykonawca, któremu udzielono zamówienia in-house, nie może powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcy, która dotyczy głównego przedmiotu zamówienia. W przypadku nowo utworzonej spółki „Jesteśmy Eko”, która nie została odpowiednio wyposażona w sprzęt i kadrę, istnieje wysokie ryzyko, że kluczowe elementy usługi (np. odbiór i transport odpadów) będą musiały zostać zlecone podwykonawcom. Fakt, że Zamawiający (Związek Gmin) zamierza udzielić zamówienia, wiedząc, że nowa spółka nie ma zdolności do osobistego wykonania głównego przedmiotu zamówienia, a mimo to oczekiwał, że wymóg Art. 214 ust. 9 Pzp zostanie spełniony, świadczy o tym, że cała procedura in-house była od początku iluzoryczna lub miała na celu obejście zasad uczciwej konkurencji. Takie działanie wzmacnia argumentację o naruszeniu zasad przejrzystości, wynikających bezpośrednio z Traktatu UE. Konsekwencją udzielenia zamówienia in-house bez spełnienia ww. ustawowych przesłanek jest konieczność stwierdzenia nieważności umowy. Ponadto warto mieć na uwadze, że udzielenie zamówienia z rażącym naruszeniem Pzp stanowi podstawę do pociągnięcia do odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych członków organów Związku Gmin oraz członków Zarządu spółki „Jesteśmy Eko” (w zakresie ich obowiązków weryfikacyjnych i nadzorczych). Natomiast jeżeli Związek Gmin w celu egzekwowania kontroli wykorzystuje mechanizm wiążącego polecenia, Zarząd spółki „Jesteśmy Eko” narażony jest na ryzyko na gruncie prawa podatkowego, w szczególności przepisów o cenach transferowych. Przepisy te wymagają, a​ by warunki transakcji między podmiotami powiązanymi (spółka komunalna i jej właściciel) były ustalane na warunkach rynkowych (jak dla podmiotów niepowiązanych). Jeżeli wykonanie wiążącego polecenia prowadzi do ustalenia cen nierynkowych (np. cen zbyt niskich, a​ by pokryć koszty spółki), może to prowadzić do doszacowania dochodu podatkowego i​ odpowiedzialności karno-skarbowej Zarządu obu podmiotów. Naruszenie zasady gospodarności i celowości (art. 44 ust. 3 UFP) Brak rzetelnej analizy zasadności udzielenia zamówienia bez przetargu (w trybie in-house) narusza podstawowe filary prawa krajowego i unijnego. Zamawiający nie przeprowadził realnej analizy czy wybór trybu in-house jest w ogóle konieczny, możliwy i optymalny ekonomicznie, a wszelkie podjęte próby uzasadnienia są niewystarczające. Podstawową zasadą wydatkowania środków publicznych w Polsce jest zasada gospodarności, celowości i​ efektywności, wyrażona w Art. 44 ust. 3 Ustawy o Finansach Publicznych (UFP). Zgodnie z​ tą normą, wydatki publiczne muszą być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, umożliwiający uzyskanie najlepszych efektów z danych nakładów. Zamawiający potwierdził, że „nie zlecał żadnych analiz ani ekspertyz, [...] nie przeprowadzał żadnych konsultacji” rynkowych w celu uzasadnienia wyboru trybu in-house. W szczególności, nie sporządzono kalkulacji TCO (Total Cost of Ownership) dla wariantu in-house w porównaniu z alternatywami rynkowymi. Brak tego uzasadnienia uniemożliwia udowodnienie, ż​ e powierzenie zamówienia nowo utworzonej spółce „Jesteśmy Eko” jest rozwiązaniem najbardziej efektywnym kosztowo dla mieszkańców Związku. Jest to bezpośrednie i rażące naruszenie Art. 44 ust. 3 UFP. Zaniechanie analizy ekonomicznej i testu rynku stanowi również naruszenie Art. 7 Pzp, wyrażającego fundamentalną zasadę konkurencyjności i przejrzystości. Wybór trybu in-house jest wyjątkiem od tej zasady i musi być ściśle uzasadniony. Integralnym elementem oceny celowości wyboru trybu in-house powinno być przeprowadzenie tzw. testu rynku lub konsultacji rynkowych. Udzielenie zamówienia z wolnej ręki (na podstawie Art. 214 Pzp) bez spełnienia ustawowych przesłanek stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych, o którym mowa w Art. 17 u​ st. 1 ustawy z 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Przepis ten dotyczy naruszenia przepisów Pzp w zakresie przesłanek stosowania trybów udzielenia zamówienia. W świetle braku analiz i testu rynku, czyn ten może być kwalifikowany jako działanie niegospodarne i naruszające dyscyplinę. Niedozwolona Pomoc Publiczna (Art. 107 TFUE) Brak analizy kosztów jest kluczowy z perspektywy prawa Unii Europejskiej: 1)Niespełnienie Testu Altmark/MEOP: Aby rekompensata dla Spółki Jesteśmy Eko nie została uznana za niedozwoloną pomoc publiczną, musi być zgodna z kryteriami Testu Altmark. Całkowity brak analiz TCO uniemożliwia weryfikację czy warunki finansowe są rynkowe i czy rekompensata nie przekracza kosztów, jakie poniósłby efektywny, prawidłowo zarządzany operator rynkowy (test MEOP). 2)Ryzyko Krzyżowego Subsydiowania: Decyzja ta stwarza wysokie ryzyko krzyżowego subsydiowania (crosssubsidization) działalności komercyjnej ze środków publicznych pochodzących z gwarantowanej rekompensaty za usługi publiczne (Art. 107 TFUE). Jest to bezpośrednia konsekwencja braku przejrzystej alokacji kosztów, niemożliwej ​ do przeprowadzenia bez rzetelnej analizy ekonomicznej. Zaniechanie testu rynku i konsekwencje dla prawa konkurencji Integralnym elementem oceny celowości wyboru trybu in-house powinno być przeprowadzenie tzw. testu rynku lub konsultacji rynkowych. Celem tej analizy jest wyważenie potrzeby publicznej (zapewnienia ciągłości usługi) wobec istnienia aktywnej konkurencji rynkowej zdolnej do wykonania zamówienia. W analizowanym przypadku, zaniechanie to jest szczególnie krytyczne, ponieważ na rynku lokalnym działa aktywny podmiot prywatny — Odwołujący — który został wprost określona przez GKB (spółkę matkę Jesteśmy EKO) jako „bezpośredni konkurent Spółki”. Istnienie realnej alternatywy rynkowej podważa zasadność prawną wyłączenia zamówienia spod procedur konkurencyjnych. Działanie ZCG stanowi nieuzasadnioną barierę wejścia i nadużycie pozycji, sprzeczne z fundamentalną zasadą konkurencyjności określoną w Art. 7 Pzp oraz duchem traktatów UE (Art. 49 i art. 56 TFUE), które regulują swobodę przedsiębiorczości i świadczenia usług. Kontrola W ogłoszeniu Zamawiający wskazał, że kontrola nad Jesteśmy EKO wynika z uprawnień korporacyjnych przewidzianych w Kodeksie spółek handlowych oraz akcie założycielskim spółki. Sama ta konstatacja jest jednak niewystarczająca do wykazania spełnienia przesłanki „kontroli analogicznej”, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a Pzp. Ogólne powiązania korporacyjne nie tworzą jeszcze realnego, dominującego wpływu Zamawiającego n​ a działalność spółki. Przede wszystkim Jesteśmy EKO działa jako spółka z o.o. – prywatnoprawna osoba prawna o pełnej autonomii gospodarczej. Konstrukcja spółki z o.o. nakłada istotne ograniczenia na możliwość ingerencji wspólników w bieżące jej funkcjonowanie: 1.rada nadzorcza nie może wydawać wiążących poleceń zarządowi (art. 219 § 2 Ksh), 2.zgromadzenie wspólników również nie może instruować zarządu w zakresie prowadzenia spraw spółki, ponieważ prowadziłoby to do przeniesienia odpowiedzialności z zarządu na wspólników (ryzyko z art. 299 Ksh). Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem TSUE, kontrola in-house musi być rzeczywista, funkcjonalna i strukturalna, a nie jedynie potencjalna czy teoretyczna (wyrok z 29.11.2012 r., C182/11 i C-183/11). Instytucja zamawiająca musi wykazać, że: 1.ma decydujący wpływ na cele strategiczne spółki oraz 2.posiada realną kontrolę nad bieżącym zarządzaniem jej działalnością. Obie przesłanki muszą być spełnione jednocześnie. Tymczasem w spółce z o.o. bieżące zarządzanie należy wyłącznie do zarządu, który działa samodzielnie, bez konieczności podejmowania uchwał wspólników. Zgromadzenie wspólników zwołuje się rzadko – w trybie zwyczajnym lub nadzwyczajnym – a więc nie jest to organ zdolny do podejmowania codziennych decyzji operacyjnych. W konsekwencji teoretyczna możliwość wpływu wspólników na spółkę nie pozwala n​ a uznanie, że Zamawiający sprawuje nad nią kontrolę o charakterze dominującym i trwałym w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a Pzp. Dla spełnienia przesłanki in-house konieczne jest bowiem faktyczne uczestnictwo Zamawiającego w bieżącym zarządzaniu, czego Jesteśmy EKO – jako samodzielnie funkcjonujący podmiot prawa prywatnego – nie zapewnia. 90% działalności na rzecz Zamawiającego. Brak jest w sprawie spełnienia przesłanki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b Pzp. Nawet przy formalnym spełnieniu pozostałych przesłanek in-house, brak rzetelnej analizy działalności spółki Jesteśmy EKO wskazuje na niespełnienie kluczowego kryterium materialnego, określonego w Art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b Pzp. Zgodnie z polskimi i unijnymi przepisami, warunkiem legalnego zastosowania trybu in-house jest, aby ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej (Jesteśmy EKO) dotyczyło wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego sprawującego kontrolę (ZCG). Limit działalności na rzecz podmiotów trzecich nie może zatem przekroczyć 10% całkowitej działalności, mierzonej przychodami. Analiza dokumentów restrukturyzacyjnych GK Błażowa wskazuje na krytyczne ryzyko niespełnienia tego wymogu. Nowa spółka Jesteśmy EKO ma przejąć: 1.Ponad 400 aktywnych umów z podmiotami prywatnymi (np. ROSSMANN, JERONIMO MARTINS). 2.Umowy na odbiór odpadów z innymi jednostkami samorządu terytorialnego (JST), które nie są członkami ZCG. Kwestia czy przychody od JST spoza Związku Gmin wliczają się do progu 10% działalności zewnętrznej, jest rozstrzygnięta w orzecznictwie TSUE. Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą (m.in. Wyrok TSUE z 19 czerwca 2019 r., C-285/18, Irgita), przychody uzyskiwane od JST, które nie sprawują kontroli nad spółką in-house (czyli nie są członkami ZCG), muszą być traktowane jako działalność prowadzona na otwartym rynku. Tak szeroka działalność n​ a rzecz JST spoza ZCG, w połączeniu z licznym portfelem umów komercyjnych, prowadzi d​ o niespełnienia kryterium 90%. Niespełnienie tego kryterium skutkuje brakiem podstaw prawnych do zastosowania trybu in-house. Spółka „Jesteśmy Eko” musi wykazać, że co najmniej 90% jej całkowitej działalności jest realizowane na rzecz kontrolującego ją Związku Gmin lub innych podmiotów przez niego kontrolowanych. „Jesteśmy Eko” jest spółką nowo utworzoną i nie dysponuje danymi historycznymi z trzech lat poprzedzających udzielenie zamówienia. Związek Gmin musi zatem polegać na prognozie handlowej dotyczącej działalności spółki. Skoro reorganizacja (powołanie spółki „Jesteśmy Eko”) została dokonana dla pozoru, jedynie w celu sztucznego spełnienia progu 90% działalności, a tym samym prognoza handlowa nie jest wystarczająco wiarygodna lub realistyczna, warunek działalności nie zostanie uznany za spełniony. Niespełnienie wymogu odsetka działalności ab initio ma daleko idące konsekwencje. Wykazanie, że reorganizacja została przeprowadzona dla pozoru, automatycznie prowadzi d​ o stwierdzenia niespełnienia wymogu procentu działalności, niezależnie od formalnej poprawności prognozy. Zatem, udzielenie zamówienia in-house na podstawie pośpiesznej i​ nierealistycznej prognozy finansowej, która następnie okaże się błędna, podważa legalność udzielenia zamówienia ex tunc, co może skutkować odpowiedzialnością za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Nieprawidłowości w zakresie obowiązku przeprowadzenia negocjacji Zgodnie z przepisami wskazanymi w petitum, Zamawiający był zobowiązany zaprosić wykonawcę do negocjacji oraz faktycznie je przeprowadzić. W sprawie takie działania wobec Jesteśmy EKO nie miały miejsca – a czynności, na które powołuje się Zamawiający, mają charakter wyłącznie pozorny i nie spełniają ustawowych standardów. Negocjacje w trybie in-house pełnią trzy zasadnicze funkcje: 1.pozwalają ocenić, czy wykonawca dysponuje zasobami niezbędnymi do prawidłowej realizacji zamówienia, 2.umożliwiają weryfikację, czy wykonawca nie podlega przesłankom wykluczenia ​ (art. 108 Pzp), 3.służą ustaleniu warunków współpracy przez wynegocjowanie treści przyszłej umowy. Obowiązki Zamawiającego w tym zakresie wynikają m.in. z art. 217 ust. 2 Pzp, zgodnie z​ którym Zamawiający może, a w przypadku trybu in-house – powinien, żądać oświadczeń o​ braku podstaw wykluczenia oraz dokumentów potwierdzających zdolność wykonawcy d​ o realizacji zamówienia. Zaniechanie przeprowadzenia realnych negocjacji potwierdza ogólną wadliwość postępowania – Zamawiający zastosował tryb in-house w sposób całkowicie dowolny, bez przeprowadzenia jakichkolwiek analiz dotyczących zdolności Jesteśmy EKO d​ o wykonania zamówienia, co pozostaje w związku z innymi zarzutami wskazanymi ​ odwołaniu. Brak negocjacji jest zatem nie tylko naruszeniem proceduralnym, lecz także dowodem na to, że w Zamawiający nie ustalił, czy spółka in-house posiada odpowiednie zasoby, doświadczenie i potencjał do realizacji zamówienia. Zarzuty nieważności czynności na podstawie przepisów szczególnych: Brak uchwały Zgromadzenia Związku podejmowanej na podstawie art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy o​ gospodarce komunalnej Zamawiający – Celowy Związek Gmin „Eko-Logiczni” – opublikował ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy in-house, nie posiadając ustawowego upoważnienia do wyboru formy wykonywania zadania własnego w zakresie odbioru odpadów komunalnych. Z art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy o gospodarce komunalnej (UGK) wynika jednoznacznie, ż​ e wyłącznie organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego (rada gminy l​ ub zgromadzenie związku międzygminnego) jest właściwy do podjęcia uchwały dotyczącej: 1.wyboru sposobu prowadzenia gospodarki komunalnej, 2.wyboru form organizacyjno-prawnych wykonywania zadań własnych. Związek Ekologiczny nie podjął uchwały, która: -obejmowałaby wszystkie gminy członkowskie, -dotyczyłaby powierzenia odbioru odpadów spółce Jesteśmy EKO, -określałaby formę prowadzenia gospodarki komunalnej w zakresie objętym ogłoszeniem. Brak takiej uchwały stanowi działanie z przekroczeniem kompetencji i bez podstawy prawnej, co potwierdza utrwalone orzecznictwo sądów administracyjnych (m.in. W SA Olsztyn, I SA/Ol 458/11; W SA Wrocław, II SA/Wr 169/05). Powierzenie spółce komunalnej zadania odbioru odpadów stanowi zmianę sposobu prowadzenia gospodarki komunalnej – a więc wymaga podjęcia specjalnej uchwały organu stanowiącego. Zaniechanie jej podjęcia czyni czynność Zamawiającego z […] nieważną z mocy prawa jako dokonaną bez umocowania ustawowego oraz z naruszeniem zasady legalizmu (art. 7 Konstytucji RP). W konsekwencji ogłoszenie o​ zamiarze zawarcia umowy in-house powinno zostać unieważnione. Niedopuszczalna pomoc publiczna. Udzielenie zamówienia in-house wiąże się z przyznaniem podmiotowi publicznemu (Jesteśmy EKO) gwarantowanej rekompensaty finansowej za świadczenie usług w interesie publicznym. Aby ta rekompensata nie została uznana za niedozwoloną pomoc publiczną w rozumieniu a​ rt. 107 TFUE, musi być zgodna z kryteriami określonymi w tzw. Teście Altmark. Kluczowe ryzyko prawne wynika z niespełnienia czwartego kryterium Testu Altmark, które wymaga, a​ by rekompensata nie przekraczała kosztów, jakie poniósłby efektywny, prawidłowo zarządzany operator, wyłoniony w drodze konkurencyjnej procedury przetargowej. ​W przypadku braku przetargu (jak w trybie in-house), konieczne jest przeprowadzenie analizy kosztów zgodnej z zasadą MEOP (Market Economy Operator Principle). Całkowity brak jakichkolwiek analiz TCO, porównawczych czy konsultacji rynkowych uniemożliwia weryfikację, czy warunki finansowe oferowane Jesteśmy EKO są rynkowe. W konsekwencji, przyznana Jesteśmy EKO rekompensata za świadczenie usług publicznych, b​ ez udokumentowania jej zgodności z testem MEOP, może zostać uznana przez Komisję Europejską za niedozwoloną pomoc publiczną, niezgodną z rynkiem wewnętrznym. To rodzi ryzyko żądania zwrotu całości otrzymanego dofinansowania wraz z odsetkami. Subsydiowanie skrośne (Cross-Subsidization) Naruszenie art. 107 TFUE wiąże się z działalnością Jesteśmy EKO na otwartym rynku. Nowa spółka, Jesteśmy EKO, ma przejąć od GKB zorganizowaną część przedsiębiorstwa, ​ tym majątek (pojazdy) oraz portfel ponad 400 umów z klientami komercyjnymi, takimi jak duże sieci handlowe, oraz w umowy z co najmniej 8 innymi jednostkami samorządu terytorialnego (JST) spoza ZCG. W świetle orzecznictwa TSUE (np. C-553/15 Irgita), jeżeli podmiot publiczny korzysta z​ gwarantowanej rekompensaty za usługi publiczne (pochodzącej z zamówienia in-house), a​ jednocześnie prowadzi działalność komercyjną na otwartym rynku, istnieje wysokie ryzyko subsydiowania skrośnego (cross-subsidization). Oznacza to, że środki publiczne przeznaczone na zadania publiczne mogłyby finansować aktywa wykorzystywane ​ działalności rynkowej (np. zakup i eksploatację pojazdów z logo GKB 2 używanych w d​ o obsługi klientów komercyjnych). Bez rzetelnej, udokumentowanej metodologii alokacji kosztów (która jest niemożliwa d​ o przeprowadzenia bez analizy TCO), nie ma możliwości wykluczenia, że Jesteśmy EKO będzie subsydiować swoją działalność komercyjną ze środków publicznych, co stanowiłoby jaskrawe naruszenie reguł konkurencji i niedozwoloną pomoc publiczną. Brak analizy TCO wykracza poza zwykłe niedopatrzenie proceduralne. W kontekście istnienia aktywnego konkurenta (Odwołujący) i szerokiej działalności komercyjnej Jesteśmy EKO, zaniechanie t​ o sugeruje intencjonalne działanie ZCG mające na celu uniknięcie formalnego udokumentowania faktu, że tryb konkurencyjny mógłby być tańszy, lub że przyznana rekompensata jest zawyżona. Instrumentalizacja luki prawnej, jaką jest tryb in-house, ​do utrzymania nieuczciwej przewagi konkurencyjnej, świadomie ignorując obowiązki wynikające z prawa UE i Pzp, wskazuje na to, że decyzja jest ukierunkowana n​ a monopolizację rynku, a nie optymalizację publiczną. Analiza finansowa ujawnia, że koszty funkcjonowania systemu gospodarki odpadami w ZCG stale rosną (wzrost kosztów zagospodarowania z ok. 6,5 mln zł w 2022 r. do 6 mln zł w I półroczu 2025 r.), a system ​ dalszym ciągu się nie bilansuje, generując miesięczny deficyt rzędu 100 tys. zł. w Ta sytuacja finansowa sugeruje, że Jesteśmy EKO jest ekonomicznie zmuszona d​ o prowadzenia szerokiej działalności komercyjnej (ponad 400 umów) i na rzecz innych JST, aby zbilansować swój system. Fakt, że bilansowanie systemu zależy od przychodów zewnętrznych, dowodzi, że ZCG od początku wiedział lub powinien był wiedzieć, że Jesteśmy EKO przekroczy limit 10% działalności zewnętrznej. W tym kontekście, zaniechanie analizy TCO oraz testu 90% jest celowym działaniem mającym na celu uniknięcie formalnego udokumentowania tej fundamentalnej niezgodności z Pzp, co potwierdza bezpośredni związek przyczynowy między naruszeniem Art. 44 UFP a materialnymi przesłankami Pzp. Nie budzi wątpliwości, że udzielenie zamówienia bezpośredniego na rzecz spółki Jesteśmy EKO stanowi formę uprzywilejowania jednego przedsiębiorcy kosztem pozostałych uczestników rynku. Zgodnie z art. 107 ust. 1 TFUE, pomoc publiczna obejmuje każde wsparcie przyznawane przez państwo lub przy użyciu zasobów publicznych, które: 1.sprzyja określonemu przedsiębiorstwu lub produkcji określonych usług, 2.zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji, 3.wpływa na handel między państwami członkowskimi. Powierzenie zamówienia in-house spełnia każde z powyższych kryteriów: -następuje przy wykorzystaniu zasobów publicznych, -zapewnia Jesteśmy EKO uprzywilejowaną pozycję rynkową, -eliminuje konkurencję i zamyka rynek dla przedsiębiorców z innych państw UE, ​ co oznacza, że czynność ta ma charakter pomocy publicznej w rozumieniu prawa UE. Art. 14 TFUE dodatkowo określa ramy, w jakich państwa członkowskie mogą świadczyć l​ ub finansować usługi w ogólnym interesie gospodarczym (UOIG). Chociaż Traktat potwierdza ich znaczenie dla spójności społecznej i terytorialnej, to jednocześnie: -podkreśla konieczność działania w granicach kompetencji, -wymaga, aby usługi były świadczone na podstawie jasnych zasad gospodarczych ​ i finansowych, -zastrzega, że reguły te są określane w przepisach unijnych, a państwa członkowskie mogą organizować UOIG tylko z poszanowaniem Traktatów. Zamawiający nie wykazał, w jaki sposób powierzenie zadania Jesteśmy EKO spełnia warunki art. 14 TFUE ani nie przeprowadził analizy wpływu udzielenia zamówienia na konkurencję oraz na sektor prywatny. Brak tej analizy oraz brak notyfikacji potencjalnej pomocy publicznej do Komisji Europejskiej prowadzi do oczywistego naruszenia art. 107 i 14 TFUE oraz zasad funkcjonowania rynku wewnętrznego. Stosownie do przepisów Dyrektywy 2014/24/UE możliwość wyłączenia spod reguł konkurencyjnych danego zamówienia przez zlecenie bezpośrednie – „in-house”- dotyczy m.in. usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym (UOIG). Natomiast zgodnie z wytycznymi Komisji Europejskiej nie można mówić o usługach świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, jeżeli są one zapewniane przez rynek na odpowiednim poziomie, w szczególności, jeżeli pewne jest, ż​ e dana usługa jest powszechnie dostępna w sensie geograficznym a cena za nabycie danej usługi nie blokuje możliwości jej nabycia. Komisja, w wydawanych dokumentach wiele razy zwracała uwagę na powiązanie UOIG z​ następującymi okolicznościami: 1)na rynku nie istnieje wystarczająca podaż usług lub usługi świadczone są na poziomie niższym niż wymagany przez organy administracyjne (państwo członkowskie), 2)usługa nie jest „samofinansująca się” - koszty świadczenia usługi na wymaganym poziomie przewyższają możliwości nabywców usług (np. służba zdrowia, uruchomienie linii transportowej mimo jej nierentowności, itp.). - jednocześnie wskazując, że nie jest prawidłowe obejmowanie UOIG tych usług, co do których istnieje podaż na rynku na wymaganym poziomie i przy odpowiedniej infrastrukturze. Budowanie infrastruktury równoległej i organizowanie świadczenia (również odpłatnego) „obok” funkcjonującego na rynku nie może korzystać z przywilejów SGEI, a przede wszystkim z możliwości uznania, że takie działanie nie stanowi naruszenia konkurencji przez niedopuszczalną pomoc publiczną na rzecz publicznych przedsiębiorstw (art. 107 TFUE) . Zgodnie ze stanowiskiem Komisji Europejskiej, o UOIG można mówić jedynie wówczas, g​ dy są to usługi, których żadne przedsiębiorstwo, ze względu na swój interes gospodarczy, ​ ogóle nie zdecydowałoby się świadczyć lub nie zdecydowałoby się świadczyć na tych samych warunkach lub w tym w samym zakresie bez interwencji publicznej, w jakim usługa t​ a jest świadczona przez podmiot, któremu została zlecona przy zachowaniu interwencji publicznej. Odwołujący zatem jednoznacznie stwierdza, że rozważałby świadczenie usługi objętej postępowaniem za cenę wskazaną jako wartość przedmiotowego zamówienia powiększoną o​ należny podatek VAT. Utworzenie monopolu. Udzielenie zamówienia publicznego z wolnej ręki na rzecz spółki Jesteśmy EKO prowadzi ​ praktyce do utworzenia monopolu w zakresie odbioru odpadów od mieszkańców wszystkich gmin Związku. W w ekonomicznym znaczeniu monopol oznacza rynek, na którym działa wyłącznie jeden podmiot, a konkurenci są pozbawieni możliwości wejścia na rynek wskutek barier prawnych lub faktycznych. Dokładnie taki skutek wywołuje czynność Zamawiającego. Tymczasem zgodnie z art. 216 ust. 3 Konstytucji RP: „Ustanowienie monopolu następuje ​ drodze ustawy”. Reguła ta – będąca gwarancją wolności gospodarczej i przejrzystości rynku – wyklucza możliwość w kreowania monopolu przez decyzje administracyjne, ogłoszenia c​ zy uznaniowe działania zamawiającego. Monopolizacja sektora usług komunalnych nie może odbywać się w oparciu o pojedyncze czynności proceduralne, zwłaszcza jeśli nie poprzedza ich uchwała organu stanowiącego i brak jest ustawowego upoważnienia do takiego działania. Gmina (a w tej sprawie – Związek) rzeczywiście posiada szeroką swobodę w wyborze sposobu realizacji zadań własnych. Jednak nawet ta swoboda nie obejmuje prawa do tworzenia monopolu w drodze decyzji quasiadministracyjnych. Orzecznictwo sądów administracyjnych (m.in. W SA Olsztyn, I SA/Ol 458/11) jednoznacznie wskazuje, że wybór formy organizacyjnej gospodarki komunalnej wymaga szczególnej ostrożności i uwzględnienia uwarunkowań rynkowych. Wprowadzenie monopolu w oparciu o czynność zamówieniową, a nie w drodze ustawy, stanowi zatem naruszenie Konstytucji oraz zasad ustroju JST. Zamawiający przez przyznanie wyłączności Jesteśmy EKO – zamknął rynek i całkowicie wyeliminował konkurencję. Taki skutek nie tylko jest niedopuszczalny na gruncie Konstytucji, lecz również pozostaje w sprzeczności z prawem Unii Europejskiej. Zgodnie z art. 106 ust. 2 TFUE, nawet przedsiębiorstwa wykonujące usługi w ogólnym interesie gospodarczym (UOIG/SGEI) lub mające charakter monopolu skarbowego podlegają regułom konkurencji Traktatów – w takim zakresie, w jakim nie uniemożliwia to wykonywania powierzonych zadań. Państwo członkowskie nie może zatem tworzyć monopolu a​ ni przyznawać wyłączności w sposób, który nie spełnia warunków prawa UE, zwłaszcza ​ zakresie: w -braku analizy rynkowej, -braku proporcjonalności, -braku oceny wpływu na handel wewnętrzny, -braku notyfikacji pomocy publicznej (art. 107 TFUE), -braku transparentności i otwarcia rynku dla przedsiębiorców z innych państw UE. Zamawiający nie wykazał spełnienia żadnego z powyższych warunków. W konsekwencji czynność polegająca na przyznaniu Jesteśmy EKO wyłączności de facto kreuje monopol ​ sposób sprzeczny: w 1.z art. 216 ust. 3 Konstytucji RP, 2.z art. 106 ust. 2 TFUE, 3.z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Skoro ustanowienie monopolu może nastąpić wyłącznie w drodze ustawy, a nie w wyniku uznaniowej czynności zamawiającego, to ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z Jesteśmy EKO – prowadzące do powstania monopolu – jest czynnością nieważną z mocy prawa. Pozostałe naruszenia Pzp: Jakość usług, efekty zamówienia, analiza potrzeb. Zgodnie z art. 83 Pzp Zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia analizy potrzeb i​ wymagań przed wszczęciem każdego postępowania – również tego prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp. Przepisy nie przewidują d​ la tego trybu żadnego wyłączenia. Analiza obejmuje co najmniej: 1.zbadanie możliwości realizacji potrzeb przy użyciu zasobów własnych; 2.rozeznanie rynku obejmujące: a)alternatywne środki zaspokojenia potrzeb, b)możliwe warianty realizacji zamówienia lub stwierdzenie, że istnieje tylko jeden wariant; 3.określenie dla każdego wariantu: a)wartości szacunkowej, b)możliwości podziału zamówienia c)przewidywanego trybu, d)aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych, e)ryzyk związanych z udzieleniem i realizacją zamówienia. Ponadto z art. 17 PZP wynika obowiązek działania zgodnie z zasadą efektywności, co wymaga porównania różnych sposobów osiągnięcia celu postępowania i wyboru rozwiązania najlepszego z punktu widzenia interesu publicznego, a nie interesu jednego wykonawcy. W tym postępowaniu: -nie przeprowadzono żadnego rozeznania rynku, -nie porównano alternatywnych sposobów wykonania zamówienia, -nie zbadano wariantów realizacji usługi, -nie oceniono możliwości zaspokojenia potrzeb przy użyciu zasobów własnych, -nie przeanalizowano ryzyk, kosztów ani wpływu na rynek, -nie określono „najlepszego wariantu” realizacji zamówienia, -nie sporządzono analizy w sposób wymagany ustawowo lub nie opublikowano ​ jej w sposób umożliwiający weryfikację przez wykonawców. Zamiast tego Zamawiający faktycznie ograniczył analizę do jednego wariantu – powierzenia zamówienia spółce Jesteśmy EKO. Kryterium to nie ma charakteru obiektywnego a​ ni ustawowego i nie może zastąpić analizy interesu publicznego, wymaganego przez art. 17 i 83 Pzp. Wskazuje to na z góry przyjęty kierunek działania, sprzeczny z zasadą efektywności i konkurencyjności. Brak wykonania analizy potrzeb i wymagań stanowi naruszenie: -art. 83 ust. 1–3 Pzp, -art. 17 Pzp, -art. 44 ust. 3 Ufp (zasada gospodarności), -zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Czynność wszczęcia postępowania i publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy została dokonana bez ustawowej podstawy faktycznej, co prowadzi do jej nieważności jako czynności sprzecznej z bezwzględnie obowiązującymi przepisami PZP. Faktyczne zaniechanie podziału zamówienia na części. Zgodnie z wyrokiem KIO z 1 października 2020 r. (KIO 2223/20), zamawiający posiada prawny obowiązek dokonania podziału zamówienia na części w szczególności w sytuacji, gdy tego rodzaju działanie będzie prowadzić do rozwoju uczciwej konkurencji na rynku. Rozwój konkurencyjności dotyczy przede wszystkim możliwości wzięcia udziału w postępowaniu MŚP. W tej sprawie tego rodzaju podział jest ponadto zarówno dopuszczalny z prawnego punktu widzenia, jak i faktycznego. Brak wyjaśnienia przez Zamawiającego powodów niedokonania podziału zamówienia na mniejsze części skutkuje brakiem możliwości weryfikacji tego, jakimi przesłankami kierował się Zamawiający w ustanowieniu tak szerokiego przedmiotu zamówienia. Naruszenie art. 6d ust. 4 Ucpg Zgodnie z art. 112 ust. 1 Pzp zamawiający zobowiązany jest do określenia warunków udziału w postępowaniu – w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania umowy. Z tym przepisem ​ zamówieniach publicznych w przedmiocie odbioru odpadów komunalnych koresponduje w a​ rt. 6d ust. 4 Ucpg. Wskazany przepis stanowi, że w tego rodzaju sytuacjach (zamówienie n​ a odbiór odpadów) konieczne jest określenie przez zamawiającego w dokumentach zamówienia określonych informacji. Tymczasem Zamawiający w niniejszej sprawie nie wskazał w dokumentacji szeregu obligatoryjnych wymogów. Brak zezwoleń i zdolności (potencjału). Konsekwencją braku należytego określenia wymagań stawianych wykonawcy (Zarzut 18) jest wybór podmiotu nieposiadającego odpowiednich uprawnień do wykonywania działalności. Obowiązek przeprowadzenia przetargu. Art. 6c ust. 1–2 Ucpg wyróżnia trzy kategorie nieruchomości, z których odbierane są odpady komunalne: 1.nieruchomości zamieszkałe, 2.nieruchomości niezamieszkałe, 3.nieruchomości tzw. „mieszane” – częściowo zamieszkałe i częściowo niezamieszkałe (art. 6c ust. 2b Ucpg). System prawny przewiduje odmienne zasady udzielania zamówień publicznych w zależności od tego, które kategorie nieruchomości obejmuje zamówienie. Zgodnie z art. 6c ust. 2a Ucpg, jeżeli zamówienie dotyczy wyłącznie nieruchomości niezamieszkałych – zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia przetargu. Jeszcze bardziej restrykcyjna jest jednak regulacja art. 6d ust. 1a Ucpg, który stanowi, że jeżeli zamówienie obejmuje łącznie odbiór odpadów z nieruchomości zamieszkałych oraz niezamieszkałych (​ a także mieszanych), organizacja przetargu jest obowiązkowa. Przepisy te nie pozostawiają pola interpretacyjnego: -„nieruchomości mieszane” traktowane są jako obejmujące w części nieruchomości niezamieszkałe, -właściciele nieruchomości mieszanych ponoszą opłaty według zasad dotyczących nieruchomości niezamieszkałych (art. 6j ust. 4 Ucpg), co jednoznacznie potwierdza, ​ że ich odbiór podlega tym samym regułom proceduralnym. Zatem w przypadku, gdy przedmiot zamówienia obejmuje łącznie nieruchomości zamieszkałe, niezamieszkałe oraz mieszane, Zamawiający – zgodnie z art. 6d ust. 1a Ucpg – ma obowiązek przeprowadzić postępowanie w trybie przetargowym. Zamawiający objął swoim zamiarem odbiór odpadów ze wszystkich trzech kategorii nieruchomości. Oznacza to, że wyłączenie trybu przetargowego przez zastosowanie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp (in-house) jest prawnie niedopuszczalne, a podjęta czynność została dokonana z naruszeniem bezwzględnie obowiązującego przepisu art. 6d ust. 1a Ucpg. Konsekwencją jest obowiązek unieważnienia czynności wszczęcia postępowania in-house oraz nakaz przeprowadzenia konkurencyjnego przetargu. Konsekwencje wtórne: naruszenia prawa administracyjnego i funduszy UE Brak rzetelnej analizy trybu in-house i towarzyszące mu wadliwe działania restrukturyzacyjne ujawniają poważne naruszenia przepisów prawa administracyjnego, odpadowego oraz dotyczących wykorzystania funduszy unijnych. Nieważność Umowy In-house (Art. 457 Pzp) Bezpośrednią konsekwencją naruszenia materialnych przesłanek in-house (Art. 214 Pzp, ​ szczególności kryterium 90%) jest ryzyko unieważnienia czynności prawnej zawarcia umowy o zamówienie. Zgodnie z w Art. 457 Pzp, jeżeli zamawiający udzielił zamówienia z wolnej ręki bez spełnienia ustawowych przesłanek, czynność zawarcia umowy jest zagrożona nieważnością/unieważnieniem. Zawarcie takiej umowy wbrew przepisom Pzp może także skutkować odpowiedzialnością za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Naruszenia w zakresie prawa odpadowego (ustawa o odpadach) Restrukturyzacja spółki GK Błażowa (GKB) i utworzenie Jesteśmy EKO (Jesteśmy EKO) doprowadziła do poważnych naruszeń w zakresie zezwoleń administracyjnych ​na prowadzenie działalności odpadowej. Spółka Jesteśmy EKO powołuje się na decyzję ​O S-III.7244.19.2024.SP, pierwotnie wydaną dla GKB. Podział przez wydzielenie (Art. 529 KSH) nie powoduje automatycznej sukcesji uniwersalnej w zakresie praw administracyjnych. Prawa wynikające z decyzji środowiskowej lub odpadowej mogą przejść na nowy podmiot jedynie po formalnym przeniesieniu przez organ (Art. 190 ustawy o odpadach) lub po wydaniu nowej decyzji. Wszystko to prowadzi do wniosku, że Jesteśmy EKO prowadzi działalność odpadową bez wymaganego zezwolenia. Stanowi to naruszenie art. 41 ust. 1 ustawy o​ odpadach oraz podstawę do wszczęcia postępowania administracyjnego na podstawie a​ rt. 194 ust. 1 pkt 4 ustawy o odpadach. Za prowadzenie działalności bez wymaganego zezwolenia grozi kara administracyjna w wysokości od 10 000 do 1 000 000 zł. Udzielenie zamówienia in-house podmiotowi nieposiadającemu ważnej podstawy prawnej do jego realizacji byłoby sprzeczne z podstawowymi zasadami Pzp. Dodatkowo, posługiwanie s​ ię przez Jesteśmy EKO numerem decyzji wydanej dla innego podmiotu, w kontekście jednoczesnego używania pojazdów z logotypem GKB, może być kwalifikowane jako wprowadzenie w błąd kontrahentów i budzić zastrzeżenia w zakresie Art. 10 ust. 1 ustawy o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dotyczącego oznaczenia przedsiębiorcy). Posługiwanie się cudzą decyzją administracyjną bez podstawy prawnej rodzi również potencjalne ryzyko odpowiedzialności karnej na podstawie Art. 183 §1 Kodeksu karnego (kara pozbawienia wolności do 2 lat). Naruszenie warunków trwałości projektu unijnego GKB była beneficjentem dotacji unijnej na rozbudowę PSZOK. Zgodnie z Art. 71 Rozporządzenia 1303/2013 (dot. Europejskich Funduszy Strukturalnych i​ Inwestycyjnych), beneficjent ma obowiązek utrzymania trwałości projektu przez okres 5 lat od jego zakończenia. Przeniesienie działalności objętej projektem (prowadzenie PSZOK) n​ a nową spółkę Jesteśmy EKO, bez formalnej zgody instytucji zarządzającej i w kontekście utraty lub nieformalnego przeniesienia decyzji odpadowej, oznacza naruszenie warunków trwałości projektu. Konsekwencją tego naruszenia jest obowiązek zwrotu całości lub części dofinansowania (566 355,03 zł w przypadku projektu nr 776654) oraz ryzyko wszczęcia postępowania o naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Art. 9 pkt 1 UONDFP). Zarzut dotyczący nieskutecznego nabycia udziałów w spółce Jesteśmy Eko sp. z o.o. przez Celowy związek gmin „EkoLogiczni” przed dniem ogłoszenia przetargu 7 listopada 2025 r. Naruszenia po stronie Zbywcy – Gminy Miejskiej Błażowa 1. Przekroczenie uprawnień przez Burmistrza Gminy Błażowa Należy podnieść, że odwołujący nie był w stanie odnaleźć uchwały organu stanowiącego Gminy Miejskiej w Błażowej wyrażającej zgodę na wystąpienie przez Gminę Błażowa z​ e spółki, co zgodnie z art. 18 ust. 2 pkt 9 lit. f ustawy o samorządzie gminnym należy d​ o wyłącznej właściwości rady gminy. 6 listopada 2025 r., na stronie internetowej blazowa.com.pl pojawiła się jedynie Informacja o zbyciu całości udziałów Gminy Błażowa ​ Jesteśmy EKO sp. z o.o. na rzecz Celowego Związku Gmin „Eko-Logiczni”. Wedle tej informacji, Burmistrz Błażowej w miał dokonać darowizny 100% udziałów w spółce Jesteśmy Eko sp. z o.o., opierając się na Uchwale nr XIX/160/2025 Rady Miejskiej w Błażowej z​ 10 września 2025 r. w sprawie określenia zasad wnoszenia, cofania i zbywania udziałów i​ akcji w spółkach handlowych. Uchwała ta wprowadziła ogólną „zasadę zbywania udziałów”, zwalniającą Burmistrza z obowiązku uzyskiwania zgody Rady Miejskiej w Błażowej na zbycie udziałów lub akcji, o ile wymóg taki nie wynika z przepisów odrębnych (por. par. 4.1. uchwały nr XIX/160/2025 Rady Miejskiej w Błażowej z 10 września 2025 r.). Uchwałę tę podjęto jeszcze przed zawiązaniem/powstaniem spółki Jesteśmy EKO. Jak bowiem wynika z odpisu pełnego z krajowego Rejestru Sądowego dla spółki Jesteśmy Eko, została ona zarejestrowana ​ rejestrze przedsiębiorców KRS 31 października 2025 r., na podstawie aktu notarialnego w z​ 15 października 2025 r. Należy przy tym zaznaczyć, że 10 września 2025 r. Rada Miejska w Błażowej podjęła jeszcze kolejną uchwałę o numerze 161 (uchwała nr XIX/160/2025). To ta uchwała dotyczyła zgody n​ a dokonanie podziału spółki Gospodarka Komunalna w Błażowej spółka z o.o. przez przeniesienie części majątku spółki dzielonej na nową spółkę w zamian za udziały. Zestawienie ze sobą Uchwały nr XIX/160/2025 (ogólne zasady zbywania) oraz Uchwały n​ r XIX/161/2025 (zgoda na utworzenie nowej spółki), podjętych na tej samej sesji 10 września 2025 r., prowadzi do wniosku, że Rada Miejska w Błażowej nie wyraziła woli zbycia (a tym bardziej darowizny) udziałów w nowo tworzonej spółce Jesteśmy EKO. Gdyby intencją Rady było natychmiastowe przekazanie nowej spółki na rzecz Związku, zapis taki powinien znaleźć się wprost w Uchwale nr XIX/161/2025 (dotyczącej tej konkretnej spółki). Tymczasem uchwała ta ogranicza się wyłącznie do zgody na utworzenie podmiotu i objęcie udziałów przez Gminę. Milczenie Rady w przedmiocie dalszych losów udziałów oznacza, że decyzja ta została zarezerwowana do odrębnego rozstrzygnięcia. Wykorzystanie przez Burmistrza ogólnej Uchwały nr XIX/160/2025 (i to podjętej przed uchwałą nr 161) jako podstawy do zbycia 100% udziałów jest prawnie nieskuteczne z uwagi na zastrzeżenie zawarte w jej § 4 ust. 1. Przepis ten zwalnia z obowiązku uzyskania zgody Rady jedynie wtedy, „o ile wymóg taki nie wynika z​ przepisów odrębnych”. W niniejszej sprawie taki przepis odrębny bezwzględnie obowiązuje – jest to art. 18 ust. 2 pkt 9 lit. f ustawy o samorządzie gminnym. Przepis ten stanowi lex specialis i zastrzega do wyłącznej właściwości rady gminy podejmowanie uchwał w sprawach majątkowych dotyczących „tworzenia i przystępowania do spółek i spółdzielni oraz rozwiązywania i występowania z nich”. Zbycie 100% udziałów w spółce jest tożsame z „wystąpieniem ze spółki” w rozumieniu ustawy ustrojowej. Kompetencja ta (wystąpienie) nie jest objęta zakresem „zasad zbywania udziałów” (uregulowanych w art. 18 ust. 2 pkt 9 lit. g ustawy), lecz stanowi odrębną, strategiczną decyzję ustrojową (lit. f ustawy), której Rada nie może skutecznie delegować na organ wykonawczy ​ drodze uchwały o charakterze generalnym. Burmistrz, dokonując darowizny całości udziałów bez dedykowanej w uchwały o wystąpieniu ze spółki, naruszył wyłączną kompetencję Rady Gminy, co skutkuje nieważnością czynności prawnej zbycia udziałów. Odwołujący podnosi, że wymóg uzyskania zgody na zbycie udziałów wprowadza przywołany wyżej art. 18 ust. 2 pkt 9 lit. f ustawy o samorządzie gminnym. Zbycie 100% udziałów jest tożsame z wystąpieniem gminy ze spółki i wymaga odrębnej uchwały Rady Gminy. ​B rak wymogu zgody Rady Gminy można byłoby rozważać w sytuacji, gdyby Gmina zbywała część swoich udziałów w spółce, a nie całość. A zatem Burmistrz działał bez wymaganej prawem zgody organu stanowiącego, co czyni umowę darowizny nieważną. Niezależnie o​ d powyższego, przywołana wyżej uchwała XIX/160/2025 Rady Miejskiej w Błażowej z​ 10 września 2025 r. w par. 4.1. mówi o braku wymogu zgody „na zbycie udziałów”, c​ o przypuszczalnie oznacza czynność odpłatną (sprzedaż), zgodną z zasadami gospodarności. Przekazanie majątku o wartości ponad 10,6 mln zł w drodze darmowej darowizny jest czynnością nadzwyczajną, bez ekwiwalentu. Brak wyraźnej uchwały Rady Gminy wyrażającej zgodę na uszczuplenie majątku Gminy o tak znaczną kwotę narusza zasady dyscypliny finansów publicznych i wykracza poza granice zwykłego zarządu mieniem komunalnym. Trzeba uwzględnić, że na gruncie art. 18 ustawy o samorządzie gminnym intencja ustawodawcy była ochrona majątku gminy i zapobieżenie podejmowanie samodzielnych decyzji przez wójta (burmistrza), bez zgody Rady Gminy w zakresie pozbywania się, zwłaszcza istotnych składników majątku gminy. A zatem uchwała nr 160 nie mogła być podstawą do rozdysponowania (rozdania) majątku spółki, która we wrześniu 2025 roku jeszcze nie istniała. W konsekwencji, skoro nie doszło do skutecznego (ważnego) zbycia udziałów przez Gminę Błażowa (brak wymaganej ustawą uchwały o wystąpieniu ze spółki), t​ o Związek Gmin „Eko-Logiczni” nie nabył skutecznie statusu wspólnika (właściciela) spółki Jesteśmy EKO. Oznacza to, że publikacji ogłoszenia o zamówieniu (7 listopada 2025 r.) Zamawiający (Związek) nie sprawował nad wykonawcą (spółką) wymaganej prawem kontroli analogicznej, co czyni udzielenie zamówienia w trybie in-house niedopuszczalnym. Naruszenia po stronie Nabywcy – Celowy Związek Gmin "Eko-Logiczni" Wadliwość Uchwały nr XIII/54/2025 Zgromadzenia Celowego Związku Gmin "EkoLogiczni" z​ 4 listopada 2025 r.; Brak zgody Zgromadzenia związku gmin na nabycie udziałów w spółce przez zarząd Uchwała nr XIII/54/2025 Zgromadzenia Celowego Związku Gmin "Eko-Logiczni" z 4 listopada 2025 r. w par. 1 stanowi, że Zgromadzenie „wyraża wolę przystąpienia do spółki Jesteśmy Eko spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Błażowej”; przy tym należy podkreślić, że „wola przystąpienia” to jedynie deklaracja intencyjna, a nie prawnie skuteczna zgoda na dokonanie konkretnej czynności prawnej (zawarcia umowy darowizny). Podkreślenia wymaga również, że nie tylko w samej treści uchwały jest mowa o „woli przystąpienia”, ale również jej uzasadnienie wskazuje, że „Niezbędna jest jednak zgoda Zgromadzenia na przystąpienie przez Związek do spółki Jesteśmy Eko sp. z o.o.”. Nadto przystąpienie do spółki to inna sytuacja niż nabycie jej udziałów w drodze darowizny. Przystąpienie to dołączenie d​ o istniejącego kręgu wspólników spółki, a nie uzyskanie statusu wspólnika na skutek przejęcia całości udziałów od dotychczasowego wspólnika, czym jest nabycie udziałów. Tym samym powołana w uchwale podstawa prawna, tj. art. 18 ust. 2 pkt 9 lit. f Usg jest błędna, nabycie istniejących udziałów od Gminy Błażowa to nabycie pochodne, a nie przystąpienie. Jednocześnie przywołana w punkcie 2.1. uchwała nie określa warunków nabycia, essentialia negotii wartości majątku ani formy prawnej (darowizna). Nie wskazuje, że nabycie nastąpi ​ drodze darowizny, nie określa wartości nabywanych udziałów (która wynosi ponad 10 mln zł wg informacji Burmistrza) w ani liczby udziałów. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że organ stanowiący nie może udzielić organowi wykonawczemu zgody „in blanco”. Zatem zarząd Celowego Związku Gmin „Eko-Logiczni” zawarł umowę darowizny b​ ez wymaganej prawem zgody organu stanowiącego związku, co skutkuje nieważnością t​ ej czynności. Zgromadzenie Celowego Związku Gmin "Eko-Logiczni" nie wyraziło zgody na konkretną umowę darowizny o wartości ponad 10 mln zł, lecz jedynie ogólną wolę przystąpienia do spółki. W świetle rygorów gospodarowania mieniem publicznym, jest to wada istotna. Działanie Zarządu Celowego Związku Gmin "Eko-Logiczni" bez tytułu prawnego 4 listopada 2025 r. Zarząd Celowego Związku podjął uchwały nr X/28/2025 w sprawie wskazania członków Rady Nadzorczej spółki Jesteśmy Eko sp. z o.o. i X/29/2025 w sprawie wskazania członka zarządu spółki Jesteśmy Eko sp. z o.o., działając już „jako jedyny wspólnik”. Podczas gdy dopiero tego samego dnia 4 listopada 2025 r. Zgromadzenie wyraziło jedynie wolę przystąpienia do spółki. Zarówno prawnie i fizycznie niezwykle trudnym, a wręcz niemożliwym jest, aby w tym samym dniu Zarząd zdążył uzyskać zgodę Zgromadzenia (której brak), zawrzeć umowę darowizny w przepisanej formie i skutecznie objąć udziały, by móc wykonywać prawa właścicielskie. Pozorność kontroli – fasadowość wyboru władz spółki Jesteśmy Eko sp. z o.o. Zarząd Związku uchwałami z 4 listopada 2025 r. rzekomo „wskazał kandydata” na Prezesa (P.M.) i członków Rady Nadzorczej. Jednak te same osoby zostały już powołane na te funkcje 16 października 2025 r. przez Gminę Błażowa, co odzwierciedla wpis do rejestru przedsiębiorców KRS spółki Jesteśmy Eko sp. z o.o. z 31 października 2025 r. Celowy Związek Gmin nie miał żadnego realnego wpływu na dobór kadr – jedynie „potwierdził” stan faktyczny ustalony przez Gminę Błażowa. Dowodzi to, że Związek nie kreuje strategii ani nie zarządza spółką, lecz pełni rolę figuranta, co wyklucza spełnienie warunku „decydującego wpływu” (wymóg in-house). Zamawiający zatem nie sprawował „decydującego wpływu” na spółkę, skoro kluczowe decyzje personalne zapadły bez jego udziału, zanim rzekomo stał się właścicielem. Podsumowując, czynność prawna przeniesienia własności udziałów (darowizna), z powodu naruszenia art. 18 ust. 2 pkt 9 lit. f ustawy o samorządzie gminnym (brak uchwały o wystąpieniu ze spółki przez Gminę Błażowa) oraz braku właściwej uchwały Zgromadzenia Celowego Związku Gmin „Eko-Logiczni” o zgodzie na nabycie udziałów spółki jest nieważna. ​ konsekwencji Celowy Związek Gmin nie był właścicielem spółki Jesteśmy Eko sp. z o.o. W 7​ listopada 2025 r., a zatem obiektywnie nie mógł spełniać warunku kontroli analogicznej z​ art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a Pzp. Postępowanie in-house zostało wszczęte bezprawnie. Brak w RAR wniosku o wpis rejestracji zmian właścicielskich w spółce Jesteśmy Eko sp. z o.o. Jesteśmy Eko sp. z o.o. zakładana była przy pomocy profesjonalnej kancelarii prawnej, Celowy Związek Gmin musi zdawać sobie sprawę, że ujawnienie zmian w strukturze spółki musi odbyć się w ciągu 7 dni. Podstawą prawną, która nakłada obowiązek złożenia wniosku o​ wpis do Rejestru Przedsiębiorców KRS w terminie 7 dni, jest art. 22 ustawy z 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym - Wniosek o wpis do Rejestru powinien być złożony nie później niż w terminie 7 dni od dnia zdarzenia uzasadniającego dokonanie wpisu, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej. Zarząd spółki (Jesteśmy EKO sp. z o.o.) ma obowiązek zaktualizować listę wspólników w księdze udziałów i niezwłocznie zgłosić tę zmianę sądowi rejestrowemu (zgodnie z art. 188 § 3 Kodeksu spółek handlowych), przy czym termin n​ a złożenie wniosku do sądu wynosi właśnie 7 dni. Z dostępnych publicznie informacji wynika, że do zbycia udziałów w spółce Jesteśmy Eko dojść musiało jeszcze przed 7 listopada 2025 r., to jest przed dniem zamieszczenia ogłoszenia o postępowaniu. A zatem najpóźniej do 13 listopada 2025 roku powinien był zostać złożony wniosek o ujawnienie w rejestrze przedsiębiorców KRS zmian wspólnika. Tymczasem p​ o wejściu na rządową stronę repozytorium akt rejestrowych rar.ms.gov.pl pod numerem KRS dla spółki jesteśmy Eko nadal widnieje tylko jedno postępowanie, dotyczące zarejestrowania spółki. W ostatnim dniu na złożenie odwołania brak jest możliwości zbadania czy faktycznie doszło do skutecznego zbycia udziałów przed dniem ogłoszenia o przetargu z 7 listopada 2025 r. Bez wniosku o wpis w KRS i bez wpisu nie ma domniemania, że właścicielem Jesteśmy Eko sp. z o.o. jest Celowy Związek Gmin. Zgodnie bowiem z art. 17. Ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym: 1.Domniemywa się, że dane wpisane do Rejestru są prawdziwe. 2.Jeżeli dane wpisano do Rejestru niezgodnie ze zgłoszeniem podmiotu lub bez tego zgłoszenia, podmiot ten nie może zasłaniać się wobec osoby trzeciej działającej ​ w dobrej wierze zarzutem, że dane te nie są prawdziwe, jeżeli zaniedbał wystąpić niezwłocznie z wnioskiem o sprostowanie, uzupełnienie lub wykreślenie wpisu. Ukrywanie kluczowego dokumentu (umowy darowizny udziałów) lub zaniechanie jego ujawnienia w Rejestrze Przedsiębiorców KRS uniemożliwia wykonawcom weryfikację, c​ zy Zamawiający (Związek Gmin) w ogóle posiada tytuł prawny do spółki. Godzi t​ o w fundamentalną zasadę przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 18 ust. 1 Pzp). Wykonawcy zostali pozbawieni możliwości sprawdzenia, czy umowa darowizny jest ważna (np. czy została podpisana przez osoby umocowane, czy uzyskano wymagane zgody korporacyjne). Bez wglądu w tę umowę, zapewnienia Zamawiającego o​ sprawowaniu „kontroli” są gołosłowne i nieweryfikowalne. Zaniechanie złożenia wniosku do KRS w ustawowym terminie 7 dni nie może premiować Zamawiającego i spółki „Jesteśmy EKO”. Zamawiający nie może czerpać korzyści z własnego zaniedbania (lub celowego działania), polegającego na ukrywaniu struktury właścicielskiej przed rynkiem. W świetle braku wpisu w KRS, wykonawcy działający w dobrej wierze mają prawo polegać na domniemaniu wynikającym z art. 17 ust. 1 ustawy o KRS, że właścicielem jest nadal Gmina Błażowa, a nie Związek. To Zamawiający, chcąc skorzystać z wyjątkowego trybu in-house, ma obowiązek wykazać ponad wszelką wątpliwość, że stan prawny jest zgodny z jego twierdzeniami, a nie z treścią rejestru publicznego. Brak jawności transakcji zbycia udziałów sprawia, że kontrola spełnienia przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) Pzp staje się iluzoryczna. Skoro nie można zweryfikować momentu przejścia własności ani skuteczności tej czynności, nie można stwierdzić, czy wszczęcia postępowania Związek Gmin miał jakikolwiek wpływ na spółkę. Utrzymywanie tego stanu niepewności narusza uczciwą konkurencję, gdyż faworyzuje podmiot, którego status prawny jest niejasny i​ sprzeczny z zapisami w rejestrze sądowym. Zarzut rażącego naruszenia zasad gospodarności, celowości i rzetelności w świetle zasad gospodarowania mieniem publicznym 1. Naruszenie Zasady Gospodarności (Art. 44 ust. 3 Ufp) Działanie Gminy należy ocenić jako niegospodarność wielkich rozmiarów. Gmina Błażowa wyzbyła się majątku o wartości ponad 10 mln zł bez uzyskania jakiegokolwiek ekwiwalentu finansowego i bez ważnego interesu publicznego, którego nie dałoby się zrealizować inaczej (np. przez przetarg). Standardem w obrocie między podmiotami publicznymi jest wnoszenie aportu (w zamian za udziały/głosy) lub sprzedaż. Darowizna przedsiębiorstwa komunalnego na rzecz związku gmin jest ekonomicznie nieuzasadniona. Gmina Błażowa posiadała 100% udziałów w spółce matce (GKB) i w spółce wydzielonej (Jesteśmy EKO). Po darowiźnie na rzecz Związku (w którym jest jedną z 7 gmin), jej pośredni wpływ i udział w majątku drastycznie spadł (teoretycznie do 1/7, w zależności od statutu Związku), podczas gdy wkład finansowy (darowizna spółki) był w 100% po jej stronie. Gmina „zastawiła” swój majątek, by obsłużyć mieszkańców 6 innych gmin, nie otrzymując zwrotu wartości tego majątku. Działanie Gminy należy ocenić jako działanie na szkodę jej interesu majątkowego. Gmina pozbawiła się aktywa, które mogło generować dywidendę lub zostać sprzedane. 2. Naruszenie zasady celowości i efektywności Działanie organów musi zmierzać do osiągnięcia celu w sposób najbardziej efektywny (najlepszy efekt przy najniższych nakładach). W tej sprawie celem było udzielenie zamówienia w trybie in-house (bez przetargu), a kosztem było wyzbycie się kontroli i własności spółki o​ wartości 10 mln zł. Osiągnięcie celu (zlecenie wywozu śmieci) można było zrealizować ​ trybie przetargowym (konkurencyjnym), nie tracąc własności spółki. Ewentualnie Związek mógł kupić udziały, co w zasiliłoby budżet Gminy. Podczas gdy wybrano ścieżkę najdroższą d​ la Gminy (utrata majątku) i najbardziej ryzykowną prawnie. 3. Naruszenie zasad rzetelności i legalności (obejście prawa) Spółka Jesteśmy Eko sp. z o.o. została wydzielona 31 października 2025 r., a już 4 listopada 2025 r. podejmowano decyzje o zmianie jej właściciela. Dowodzi to, że podział spółki GKB nie miał uzasadnienia biznesowego (gospodarczego), a jedynie inżynierię prawną pod in-house. Jak wskazano powyżej Burmistrz dokonał darowizny (skutkującej wystąpieniem ze spółki) ​ oparciu o ogólną uchwałę o „zbywaniu”, omijając wymóg uzyskania celowej zgody Rady w n​ a „wystąpienie ze spółki”. Jest to naruszenie legalności działania organu wykonawczego. W zawartej na stronie Gminy informacji o zbyciu udziałów spółki powołano się na wycenę udziałów na dzień 31 października 2025 r. Biorąc pod uwagę tempo działania (decyzje 4​ listopada), rzetelność analizy tej wyceny przez radnych i Zgromadzenie Związku jest wątpliwa. Czy radni mieli czas zapoznać się z operatem szacunkowym przed wyrażeniem „woli” lub zgody? W związku z powyższym Zamawiający opiera swoją legitymację do in-house na czynności prawnej (darowiźnie), która jest nieważna jako sprzeczna z ustawą (art. 58 Kc w zw. z ustawą o samorządzie gminnym i ustawą o finansach publicznych) oraz zasadami współżycia społecznego (rażąca niegospodarność). 30 grudnia 2025 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego odrzucenie w zakresie zarzutów: 4.1.2, 4.3.9, 4.3.10, 4.3.11, 4.3.12, 4.3.13, 4.4.14, 4.4.15, 4.4.16, 4.4.21 oraz 4.4.22 na podstawie art. 528 pkt 1 Pzp. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu wniosku o częściowe odrzucenie odwołania Zamawiający wskazał: Stosownie do art. 513 Pzp Odwołanie przysługuje na: 1)niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu ​ o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy, 2)zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców ​ lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; 3)zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia ​ lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. Z powyższym skorelowany jest zakres kompetencji jurydycznych Izby. Stosownie do art. 473 ust. 1 pkt 1 Pzp „Krajowa Izba Odwoławcza, zwana dalej "Izbą", jest organem właściwym d​ o rozpoznawania odwołań w przypadkach, o których mowa w art. 513 Pzp”. Odwołujący deklaruje, że wnosi odwołanie: „od czynności podjętych przez Celowy Związek Gmin "Eko-Logiczni" (dalej też ZCG) polegających na wyborze trybu postępowania, wszczęciu postępowania oraz zamieszczeniu informacji o zamiarze zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki” w dalszej części pisma formułuje zarzuty oraz podejmuje się ich uzasadnienia (z różnym stopniem szczegółowości). Należy wobec powyższego wskazać również, że ustawowo określony – art. 1 Pzp – zakres normowania wskazanym aktem prawnym obejmuje i określa: 1)podmioty obowiązane do stosowania przepisów ustawy; 2)zakres wyłączeń stosowania przepisów ustawy; 3)zasady udzielania zamówień; 4)etapy przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia; 5)tryby udzielania zamówień oraz szczególne instrumenty i procedury w zakresie zamówień; 6)wymagania dotyczące umów w sprawie zamówienia publicznego oraz umów ramowych; 7)organy właściwe w sprawach zamówień; 8)środki ochrony prawnej; 9)pozasądowe rozwiązywanie sporów dotyczących realizacji umów w sprawie zamówienia publicznego; 10)kontrolę udzielania zamówień oraz kary pieniężne. Dodatkowo prawodawca zdefiniował – art. 7 pkt 18 Pzp – pojęcie „postępowania o udzielenie zamówienia”, którym pozostaje „postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia d​ o składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą s​ ą warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu”. W przypadku trybu z wolnej ręki - który został przez prawodawcę krajowego uznany z​ a właściwy do udzielania zamówień wewnętrznych, mimo, że stanowią one kategorialnie odmienny model realizacji zadań publicznych (zinternalizowany) względem zamówień publicznych (model zeksternalizowany) – postępowanie o udzielenie zamówienia inicjowane jest zaproszeniem do negocjacji i wieńczy się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego (przy czym zawarcie umowy nie stanowi czynności w tym postępowaniu). W istocie zatem środki odwoławcze względem zamiaru udzielenia zamówienia wewnętrznego winny ogniskować się wokół przesłanki w oparciu, o którą Zamawiający zamierza udzielić zamówienia wewnętrznego i na którą powołuje się wskazując swój zamiar w ogłoszeniu (​ art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp) oraz aspektów proceduralnych bezpośrednio i wprost związanych z Postępowaniem. Odwołujący szereg zarzutów formułuje…

…Sygn. akt: KIO 1208/25 WYROK Warszawa, dnia 25 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolantka:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 kwietnia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 marca 2025 r. przez EKO-SAM BIS spółka z o.o. z siedzibą w Jakubowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Celestynów orzeka: 1. A. umarza postępowanie w zakresie zarzutów oznaczonych numerami 2, 3, 5, 7, 8 oraz 9 wobec ich cofnięcia przez odwołującego; B. w pozostałym zakresie odwołanie oddala. 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania; 2.2. kosztami postępowania obciąża EKO-SAM BIS spółka z o.o. z siedzibą w Jakubowiei zasądza od EKO-SAM BIS spółka z o.o. z siedzibą w Jakubowie na rzecz Gminy Celestynów kwotę 3 600 zł (słownie trzy tysiące sześćset) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. Sygn. akt: KIO 1208/25 Uzasadnienie Zamawiający: Gmina Celestynów prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie, którego przedmiotem jest „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Celestynów” znak: RIZPiFZ.271.9.2025 Nr ogłoszenia w DZUE: 181371-2025 z 20.03.2025 roku Odwołujący: EKO-SAM BIS Sp. z. o. o. ul. Dobra 12 05-306 Jakubów wniósł 31 marca 2025 r. odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności podjętych przez Zamawiającego w zakresie części I , II i III tj. wobec treści dokumentów zamówienia. Część I – Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Celestynów. Część II – Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów wielkogabarytowych, elektroodpadów oraz tekstyliów sprzed posesji od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Celestynów jako dodatkowe odbiory „u źródła”. Część III – Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych w miejscowości Celestynów. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa (zwięzłe przedstawienie zarzutów ): ZARZUT NR 1 – dotyczy Części nr I, II i III) naruszenie przepisu art. 134 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w z art. 353 1 oraz art. 5 w zw. z art. 483 § 1 w zw. z art. 387 § 1 k.c. w zw. z art. 16 pkt. 1 i 3 pzp przez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego kar umownych (§ 11 ust. 2 pkt. 9 wzoru umowy- Załącznika nr 4 do SW Z – zapis wspólny dla części I, II i III ) gdzie Zamawiający zastrzegł, że ma prawo do naliczenia kar umownych i ich egzekwowania za niewywiązanie się zgodnie z obowiązującymi w danym momencie świadczenia usługi przepisami w sprawie ograniczenia masy odpadów ulegających biodegradacji oraz poziomu recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych w wysokości kary należnej Gminie Celestynów, w sytuacji gdy: -kara umowna jest rażąco wygórowana, dowolna oraz prowadząca do możliwości bezpodstawnego wzbogacenia się zamawiającego jako wierzyciela kosztem dłużnika (wykonawcy) mimo że nie ponosi on winy w niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu umowy w zakresie osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu -zapis o wysokości naliczenia kary jest nieprecyzyjny, nie pozwalający na ocenę ryzyka kontraktowego, a przez to na prawidłową wycenę oferty -zapis nie uwzględnia faktu, że wykonawca nie ma wyłącznego wpływu na osiągnięcie odpowiedniego poziomu recyklingu jako, że nie posiada mechanizmów prawnych, które pozwalałyby odpowiednio kontrolować sposób składowania odpadów przez mieszkańców oraz nie posiada mechanizmów prawnych, które miałyby realny wpływ na jakość przygotowywanych do odbioru odpadów „u źródła” (sprzed danej posesji) -zapis nie uwzględnia zmian rynkowych (odpowiedniego popytu na surowce u tzw. recyklerów) co w konsekwencji powyższych stanowi rażące nadużycie przysługujących Zamawiającemu praw, narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zastrzeżenie kary umownej za powstanie okoliczności na które wykonawca może nie mieć wpływu jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego oraz naturą przedmiotowego stosunku prawnego, stanowi naruszenie zasady swobody umów oraz stoi w sprzeczności z naczelnymi funkcjami jakie ma pełnić kara umowna jak w szczególności funkcja stymulująca (represyjna) ponieważ mimo że Wykonawca w sposób należyty dokona odbioru wszystkich odpadów „u źródła”, a następnie je zagospodaruje w uprawnionych do tego instalacjach to i tak nie ma gwarancji, że poziomy recyklingu zostaną osiągnięte zaś brak tego osiągnięcia będzie niezależny od prawidłowych działań wykonawcy w tym zakresie, a mimo to będzie obciążony zapłatą kar umownych ZARZUT NR 2 – dot. Części I) naruszenie przepisu art. 99 ust. 1 i 4 wzw. z art. 16 pkt. 1 i 3 pzp w zw. z ust.3 III (OBOW IĄZKI W YKONAW CY PRZED ROZPOCZĘCIEM I W TRAKCIE REALIZACJI ZAMÓW IENIA) - *Część I pkt. 28 Opisu Przedmiotu Zamówienia – Zał nr 1 do SWZ poprzez nakazanie ważenia pojazdów … (cofnięty). ZARZUT NR 3 – dot. Części II) naruszenie przepisu art. 99 ust. 1 i 4 wzw. z art. 16 pkt. 1 i 3 pzp w zw. z ust.3 III (OBOW IĄZKI W YKONAW CY PRZED ROZPOCZĘCIEM I W TRAKCIE REALIZACJI ZAMÓW IENIA) - *Część II pkt. 29 Opisu Przedmiotu Zamówienia – Załącznik nr 1 do SWZ poprzez nakazanie ważenia /…/ cofnięty ZARZUT NR 4 – dot. Części III) naruszenie przepisu art. 99 ust. 1 i 4 Pzp wzw. z art. 16 pkt. 1 i 3 pzp w zw. z ust. 3 III (OBOW IĄZKI W YKONAW CY PRZED ROZPOCZĘCIEM I W TRAKCIE REALIZACJI ZAMÓW IENIA) - *Część III pkt. 30 Opisu Przedmiotu Zamówienia – Załącznik nr 1 do SW Z przez nakazanie ważenia pojazdów na wadze należącej do Zamawiającego bądź wskazanej przez Zamawiającego znajdującej się na terenie Gminy Celestynów, a z tego ważenia sporządzany będzie raport wagowy gdzie dokumenty te będą stanowić podstawę do określenia ilości odebranych odpadów z terenu Gminy Celestynów pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą, co w konsekwencji powoduje, że ww. zapis umowy stanowi rażące nadużycie przysługujących Zamawiającemu praw podmiotowych, narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jest sprzeczne z zws społecznego oraz naturą przedmiotowego stosunku, wykonawca jest narażony na znaczną szkodę ponieważ wykonawca zmuszony jest przyjmować wagę odpadów na wadze wskazanej przez Zamawiającego na terenie Gminy Celestynów podczas gdy wykonawca ponosi faktyczny koszt zagospodarowania odpadów wg wagi wskazanej na docelowej instalacji, która przyjmuje te odpady i pobiera opłatę za ich zagospodarowanie co powoduje istotną różnicę ilościową w raportach wagowych oraz kartach przekazania odpadów i w konsekwencji: - możliwość bezpodstawnego odrzucenia raportu przez Zamawiającego w danym okresie rozliczeniowym który stanowić będzie podstawę wystawienia faktury VAT zgodnie z § 6 projektu umowy - konieczność poniesienia przez wykonawcę dodatkowych kosztów za które Zamawiający nie zapłaci wynagrodzenia - braku możliwości przyjmowania wag odpadów z terenu PSZOK ze względu na fakt, że sposób ważenia pojazdów wskazanych przez Zamawiającego będzie zupełnie niemiarodajny, gdyż odbiór odpadów z PSZOK jest realizowany poprzez wymianę kontenerów tj., wykonawca przywozi pusty kontener, a odbiera kontener zapełniony odpadami (Odwołujący szczegółowo to wyjaśnia w uzasadnieniu do zarzutu). w konsekwencji powyższych zarzutów nr 2,3, i 4 ZARZUT NR 5 – dot. Części I, II i III) naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w z art. 353 (1) oraz art. 5 kc, art. 16 pkt. 1 i 3 pzp w zw. z § 6 ust. 2 pkt. 1 projektu umowy przez zastrzeżenie, że Raport powinien zawierać rodzaj i ilość odebranych odpadów oraz dowody potwierdzające - cofnięty. ZARZUT NR 6 – dotyczy części I, II i III ) naruszenie przepisu art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 114 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP w zw. z Rozdziałem V ust. 1 pkt. 2 ppkt. b) lit. b SW Z przez ewidentną niespójność zapisów gdzie Zamawiający wymaga od wykonawców aktualnego zezwolenia na zbieranie odpadów, o którym mowa w art. 41 ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm.) w zakresie kodów odpadów objętych niniejszym postępowaniem a następnie w dalszej części warunku zastrzega, że w przypadku odpadów selektywnie zbieranych, co do których oszacowana ilość odpadów wskazanych w SW Z nie przekracza 5 Mg dla każdej z frakcji, możliwe jest wskazanie przez Wykonawcę podmiotu, któremu zostanie zlecone zbieranie tych odpadów, co pozostaje w sprzeczności bowiem z jednej strony Zamawiający wymaga zezwolenia na zbieranie odpadów w zakresie wszystkich rodzajów odpadów objętych zamówieniem a następnie zastrzega, że tylko niewielka część odpadów segregowanych może podlegać zbieraniu co w konsekwencji powyższych pozostaje również z sprzeczności z zapisem Roz. V ust. 1 pkt. 2 ppkt. b) lit. d gdzie Zamawiający żąda wskazania instalacji komunalnych, do których podmiot odbierający odpady komunalne będzie je przekazywał, w przypadku niewielkich ilości odbieranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady (w formularzu oferty) co powinno prowadzić do wniosku, że wykonawca winien się wykazać odpowiednim zezwoleniem na przetwarzanie odpadów (nie zbieranie odpadów) objętych przedmiotem zamówienia a w przypadku niewielkich ilości możliwe jest ich zbieranie co pozostaje w zgodzie z art. 6d ust. 4 pkt. 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (gdzie obecnie przepis ten również został naruszony w kontekście postawionego warunku opisanego w Rozdziałem V ust. 1 pkt. 2 ppkt. b) lit. B SW) w konsekwencji powyższego zarzutu nr 6 ZARZUT NR 7 – dotyczy części III ) naruszenie przepisu art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 2) w zw. z art. 114 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP w zw. z Rozdziałem V ust. 1 pkt. 2 ppkt. b) lit. b SW Z gdzie w zakresie Części III zamawiający wymaga aktualnego zezwolenie na zbieranie odpadów, o którym mowa w art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach w cofnięty ZARZUT NR 8 – dotyczy części I, II i III) naruszenie art. 439 ust. 1 w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 3531 w zw. z art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez ukształtowanie warunków zamówienia w sposób, który narusza równowagę stron - cofnięty ZARZUT NR 9 – dotyczy Części I) naruszenie art. 455 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wprowadzenia do projektu umowy postanowień określających zasady wprowadzenia zmian - cofnięty Uwzględniając powyższe, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: I/ w odniesieniu od zarzutu nr 1 Odwołania •wykreślenie treści § 11 ust. 2 pkt. 9 wzoru umowy- Załącznika nr 4 do SWZ ewentualnie •dokonanie zmiany treści § 11 ust. 2 pkt. 9 projektu umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: Zamawiający ma prawo do naliczenia i egzekwowania kar umownych naliczanych za niewywiązanie się zgodnie z obowiązującymi w danym momencie świadczenia usługi przepisami w sprawie ograniczenia masy odpadów ulegających biodegradacji oraz poziomu recyklingu, przygotowana do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych w wysokości kary należnej Gminie Celestynów. Wysokość kary umownej zostanie wyliczona zgodnie z przepisami ustawy dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach jednak w wysokości łącznie nie większej niż kwota 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych) naliczonych kar pieniężnych LUB Zamawiający ma prawo do naliczenia i egzekwowania kar umownych naliczanych za niewywiązanie się zgodnie z obowiązującymi w danym momencie świadczenia usługi przepisami w sprawie ograniczenia masy odpadów ulegających biodegradacji oraz poziomu recyklingu, przygotowana do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych w wysokości kary należnej Gminie Celestynów. Wysokość kary umownej zostanie wyliczona zgodnie z przepisami ustawy dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach jednak w wysokości łącznie nie większej niż 20% wartości naliczonych kar pieniężnych II/ w odniesieniu od zarzutu nr 2 i 3 Odwołania /bezprzemiotowe wobec cofnięciq/ III/ w odniesieniu od zarzutu nr 4 Odwołania dokonanie zmiany treści ust. 3 III (OBOW IĄZKI W YKONAW CY PRZED ROZPOCZĘCIEM I W TRAKCIE REALIZACJI ZAMÓW IENIA) - *Część III pkt. 30 Opisu Przedmiotu Zamówienia – Załącznik nr 1 do SWZ przez nadanie mu następującego brzmienia: Wykonawca, zobowiązany jest do ważenia pojazdów na legalizowanej, sprawnej wadze samochodowej znajdującej się na terenie: Instalacji komunalnej, instalacji do przetwarzania odpadów, stacji przeładunkowej zgodnie z art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach bądź miejsca zbierania odpadów. Z ważenia sporządzany będzie raport wagowy. Dokumenty te będą stanowić podstawę do określenia ilości odebranych odpadów z terenu Gminy Celestynów pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą. Raport wagowy musi określać przynajmniej następujące dane: •Data i godzina; •Nr rejestracyjny pojazdu; •Dane Gminy Celestynów; •Podpis ważącego; •Kod odpadu; •Ilość odebranych odpadów Wykonawca w ofercie wskaże adres znajdowania się legalizowanej wagi na której będzie odbywać się ważenie odpadów odebranych z Gminy Celestynów. Zamawiający bez wcześniejszego informowania Wykonawcy może być obecny podczas ważenia odpadów odebranych z Gminy Celestynów. Do wyliczenia wynagrodzenia stosuje się przyjmowanie wag odpadów na legalizowanej wadze samochodowej znajdującej się na terenie: Instalacji komunalnej, instalacji do przetwarzania odpadów, stacji przeładunkowej zgodnie z art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach bądź miejsca zbierania odpadów W odniesieniu do zarzutu nr 6 i 7 (zarzut 6 podtrzymany, 7 cofnięty) dokonanie zmiany treści Rozdziału V ust. 1 pkt. 2 ppkt. b) lit. b SWZ i nadanie mu następującego brzmienia: Warunek dla Części I, II i III zostanie spełniony w przypadku, gdy Wykonawca wykaże, że posiada: aktualne zezwolenie na przetwarzanie odpadów, o którym mowa w art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm.) w zakresie kodów odpadów objętych niniejszym postępowaniem. (Zapis nie dotyczy Części III)* - w przypadku nieposiadania w/w zezwolenia Wykonawca złoży oświadczenie podmiotu bądź umowę z podmiotem do którego będzie przekazywał odpady do zagospodarowania w zakresie posiadania przez ten podmiot zezwolenia na zbieranie odpadów dot. kodów objętych niniejszym postępowaniem (załączając kopie potwierdzone za zgodność z oryginałem tych zezwoleń). * W zakresie Części III wykonawca musi posiadać aktualne zezwolenie na przetwarzanie zmieszanych odpadów budowlanych o kodzie 17 09 04, o którym mowa w art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.) UWAGA: W przypadku odpadów selektywnie zbieranych, co do których oszacowana ilość odpadów wskazanych w SW Z nie przekracza 5 Mg dla każdej z frakcji, możliwe jest wskazanie przez Wykonawcę podmiotu, któremu zostanie zlecone zbieranie tych odpadów. Wówczas Wykonawca przed zawarciem umowy z Zamawiającym zobowiązany jest do wskazania tego podmiotu i przedłożenia Zamawiającemu umowy zawartej z tym podmiotem wraz z kopią zezwolenia dla tego podmiotu w zakresie zbierania tych odpadów lub pozwolenia zintegrowanego. VI/ odnośnie do zarzutu nr 8 Odwołania – bezprzedmiotowy wobec cofnięcia VII/ odnośnie do zarzutu nr 9 do Odwołania - bezprzedmiotowy wobec cofnięcia Uzasadnienie I. W zakresie zarzutu nr 1 Zgodnie z § 11 ust. 2 pkt. 9 projektu umowy (Załącznik nr 4 – zapisów wspólny dla wszystkich części zamówienia) Zamawiający ma prawo do naliczenia i egzekwowania kar umownych naliczanych w następujących wypadkach i wysokościach: za niewywiązanie się zgodnie z obowiązującymi w danym momencie świadczenia usługi przepisami w sprawie ograniczenia masy odpadów ulegających biodegradacji oraz poziomu recyklingu, przygotowana do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych w wysokości kary należnej Gminie Celestynów. Wysokość kary umownej zostanie wyliczona zgodnie z przepisami ustawy dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, Zapisy umowy naruszają zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, atanowią również nadużycie przysługujących Zamawiającemu praw podmiotowych oraz zaburza równowagę ekonomiczną stron umowy. Zamawiający zdaje się nie zauważyć, że przedmiotowy zapis dotyczący kar umownych za brak osiągnięcia poziomów recyklingu stanowi niejako zastrzeżenie gwarancyjne, a nie karę umowną. Ustalenie obowiązku zapłaty określonej sumy w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania z powodu okoliczności, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności, nie prowadzi do ustanowienia kary umownej, lecz jest zastrzeżeniem o charakterze gwarancyjnym [J. Dąbrowa, w: Z. Radwański (red.), System prawa cywilnego, t. III, cz. 1, 1981, s. 829; A. Surówka, Kary umowne, możliwość zastrzegania i dochodzenia, s. 29; P. Drapała, w: E. Łętowska (red.), System Prawa Prywatnego, t. 5, 2013, s. 1152; K. Zagrobelny, w: E. Gniewek, P. Machnikowski (red.), Kodeks cywilny, 2014, s. 968; B. Ruszkiewicz, w: J. Ciszewski (red.), Kodeks cywilny, 2014, s. 858; M.Lemkowski, w: M. Gutowski (red.), Kodeks cywilny, t. II, 2016, s. 105]. Kluczowym czynnikiem osiągnięcia poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych jest prawidłowo zbudowany i prawidłowo rozliczony system zbiórki odpadów komunalnych na terenie poszczególnej gminy. Wykonawca nie ma wpływu na: - ogłoszony przez Radę Gminy Regulamin utrzymaniu czystości i porządku w gminach, a jedynie ma wykonywać odbiór odpadów zgodnie z tym regulaminem i przełożonym z niego na opis przedmiotu zamówienia SW Z. To gmina decyduje o częstotliwości odbioru odpadów jak również jakie frakcje odpadów bezpośrednio od mieszkańców ma odbierać wykonawca. - Przedmiotowe postępowanie jest podzielone na 3 części gdzie w zasadzie dla każdej części może by inny wykonawca co powoduje, że poszczególni wykonawcy będą również ponosić odpowiedzialność za działanie innych wykonawców ponieważ poziom recyklingu sumarycznie będzie zliczony ze wszystkich części. Zamawiający nie przewidział mechanizmu podziału tej odpowiedzialności w zakresie przedmiotu zamówienia dla danej części - prawidłowo złożone przez gminę sprawozdanie do Urzędu Marszałkowskiego. To na podstawie tego sprawozdania w przypadku nie osiągnięcia poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych nakładana jest kara na gminę. - postępowanie w sprawie nałożenia na gminę administracyjne kary pieniężnej za nie osiągnięcie poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych. Wykonawca w tym postępowaniu nie jest stroną. Zgodnie z art. 9ze ustawy o utrzymaniu czystości w gminach wójt, burmistrz lub prezydent miasta może złożyć wniosek do wojewódzkiego inspektora ochrony środowiska o zawieszenie zapłaty kary pieniężnej, o której mowa w art. 9z ust. 2 i 2a, przed upływem terminu, w którym ma być ona uiszczona. W takim przypadku wojewódzki inspektor ochrony środowiska, w drodze decyzji, może zawiesić zapłatę kary pieniężnej na okres konieczny do podjęcia działań naprawczych, nie dłuższy jednak niż 5 lat, w przypadku przedstawienia przez gminę udokumentowanego wniosku dotyczącego podjętych działań naprawczych zmierzających do usunięcia przyczyny nałożenia tej kary. Następnie po usunięciu przyczyn nałożenia kary pieniężnej kara ta podlega umorzeniu. W sytuacji gdy przedmiotowa kara zostaje „przerzucona” na wykonawcę, Zamawiający nie ma żadnego „interesu” w przygotowaniu wniosku o zawieszenie zapłaty kary pieniężnej jak również planu podjętych działań naprawczych zmierzających do usunięcia przyczyny nałożenia tej kary. Zamawiający zastrzega karę umowną, której wysokość jest uzależniona od innego postępowania administracyjnego o nałożeniu kary pieniężnej gdzie Wykonawca nie jest stroną/uczestnikiem tego postępowania. Nie ma wpływu na jego przebieg. Zgodnie z art. 3b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach to Gminy są obowiązane osiągnąć poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości co najmniej: − 55% wagowo - za rok 2025; − 56% wagowo - za rok 2026; Ponadto zgodnie z art. 3 ust. 2 pkt 8 ustawy to gminy zapewniają czystość i porządek na swoim terenie i tworzą warunki niezbędne do ich utrzymania, a w szczególności prowadzą działania informacyjne i edukacyjne w zakresie prawidłowego gospodarowania odpadami komunalnymi, w szczególności w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych. Osiągnięcie poziomów recyklingu jest przede wszystkim zadaniem gminy zaś już obecnie wiadomo, że osiągniecie wymaganych poziomów będzie niezwykle trudne i można to stwierdzić jeszcze przed tym jak wykonawcy w ogóle rozpoczną realizację usługi. Warto zapoznać się z artykułem zawartym na portalu samorządowym – link: https://www.portalsamorzadowy.pl/gospodarka-komunalna/to-sie-nie-uda-55-procentrecyklingu-w-2025-roku-jest-pozazasiegiem-wiekszosci-gmin,550077.html Zamawiający przewidział nałożenie na wykonawcę kar umownych w sytuacji, gdy w świetle okoliczności faktycznych i prawnych opisanych w odwołaniu spełnienie tych wymogów jest obiektywnie niemożliwe, zwłaszcza że odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych jest tylko jednym z kilku elementów składających na możliwość uzyskania odpowiedniego poziomu recyklingu. Na wstępie należy wyjaśnić, że wykonawca nie ma najmniejszego wpływu na jakość odpadów odbieranych „u źródła”, nie ma fizycznej możliwości aby odpady te były poddawane wnikliwej kontroli podczas odbioru. O ich jakości można cokolwiek powiedzieć tak naprawdę w momencie kiedy zostaną poddane procesowi przetwarzania (w momencie kiedy są na taśmie). Z doświadczenia odwołującej wynika, że bezpośrednim powodem braku osiągnięcia wymaganego poziomu recyklingu jest jakość odbieranych frakcji segregowanych. W odbieranych workach jest to co zgodnie z odpowiednim Rozporządzeniem powinno się w nim znaleźć ale po przejściu przez linię sortowniczą frakcji możliwych do oddania do recyklera jest niewiele. Dziś to recyklerzy stawiają wysokie warunki co do jakości przyjmowanych odpadów. Muszą to być frakcje bez jakichkolwiek zanieczyszczeń, jak najwyższej jakości. Dodatkowo dyktują oni warunki samego transportu czy przygotowania odpadów, które są wręcz niemożliwe do spełnienia w obecnym czasie. Sytuacja na Świecie, ceny paliw i energii sprawiają iż recyklerzy zmniejszają ilość przyjmowanych odpadów, zniżają ceny, a wprowadzone restrykcyjne przepisy Rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz. U. Poz. 1530) dodatkowo utrudniają ten proces. Rozporządzenie określa sposób obliczania poziomu recyklingu w odniesieniu do wszystkich wytworzonych odpadów komunalnych, a także określa nowy sposób obliczania masy odpadów komunalnych poddanych recyklingowi: • W myśl z § 4 ust. 3 Rozporządzenia, masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się jako masę odpadów, które po przejściu wszystkich niezbędnych czynności sprawdzania, sortowania i innych czynności wstępnych mających na celu usunięcie materiałów i substancji, które nie są przedmiotem dalszego powtórnego przetwarzania, są wprowadzane do procesu recyklingu, w którego wyniku te odpady są powtórnie przetwarzane na produkty, materiały lub substancje, które nie są odpadami; •W § 5 ust. 1 wskazanego aktu podkreśla się, że masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się w momencie wprowadzenia do procesu recyklingu; •Ustawodawca w § 5 ust. 2 Rozporządzenia wskazał, że „masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi można obliczać na wyjściu z procesu sortowania, jeżeli: odpady po sortowaniu zostaną następnie poddane recyklingowi oraz masa materiałów lub substancji usuwanych w następujących po sortowaniu procesach poprzedzających recykling i niepoddawanych następnie recyklingowi nie zostanie zaliczona do masy odpadów komunalnych zgłaszanych jako poddane recyklingowi”; •zgodnie z § 7 ust. 1 „w masie odpadów komunalnych poddanych recyklingowi uwzględnia się masę odpadów, które utraciły status odpadów, pod warunkiem że zostały przetworzone na produkty, materiały lub substancje, które nie są odpadami, używane do celów pierwotnych lub innych celów”. Natomiast ust. 2 przytoczonego przepisu wskazuje, że „w masie odpadów komunalnych poddanych recyklingowi nie uwzględnia się odpadów, które utraciły status odpadów, i zostały użyte jako paliwa lub inne środki wytwarzania energii, termicznie przekształcone, użyte do wypełniania wyrobisk lub składowane” Jak zatem widać z powyższych przyczyn natury faktycznej oraz prawnej wykonawca w rzeczywistości ma bardzo niewielki wpływ na osiąganie odpowiednich poziomów recyklingu zaś zgodnie z umową ponosi z tego tytułu 100% odpowiedzialność. Reasumując odwołująca widzi olbrzymi problem w wywiązaniu się z umownych zapisów dotyczących osiągnięcia odpowiednich poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu na które nie ma żadnego wpływu. Mimo należytego wykonywania usługi tj. zgodnie z zapisami § 1 projektu umowy (dla każdej części) wykonawca jest narażony na ponoszenie ujemnych konsekwencji prawnofinansowych. Obowiązek osiągania odpowiednich poziomów recyklingu został nałożony na gminy, które obecnie w całości przerzucają ten obowiązek na wykonawcę w drodze umownej z całkowitym pogwałceniem zasady swobody umów. To obowiązkiem gminy jest przedsięwzięcie odpowiednich działań mających na celu przede wszystkim uświadamiać właścicieli nieruchomości od których odpady są obierane o właściwej segregacji odpadów celem osiągania odpowiednich poziomów recyklingu. Biorąc pod uwagę, że w art. 3b ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach zawarto niebudzące wątpliwości sformułowanie „gminy są obowiązane osiągnąć” nie sposób uznać, że przepis ten miałby odnosić się do podmiotów innych niż gminy. W ocenie Odwołującego ustawodawca właśnie w ten sposób skonstruował te zapisy ustawowe ponieważ to gmina tworzy system odbioru odpadów m.in. poprzez regulamin. Wykonawca nie ma na to wpływu. W konsekwencji adresatem norm wyrażonych w art. 3b ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i § 3 ust. 5 Rozporządzenia ws. poziomów recyklingu są gminy, tj. podmioty prawa typu korporacyjnego, których istnienie zostało oparte o substrat osobowy w postaci ich mieszkańców. Przepisy te nie są skierowane do podmiotów spoza administracji publicznej, w szczególności podmiotów odbierających odpady komunalne od właścicieli nieruchomości na podstawie udzielanych przez gminy zamówień publicznych, o których mowa w art. 6d ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Jak zgodnie przyjmuje się w orzecznictwie, „umowa cywilnoprawna nie może modyfikować praw i obowiązków publicznoprawnych” (np. wyrok NSA z 16 maja 2012 roku, sygn. akt II FSK 2086/10), co w szczególności obejmuje niedopuszczalność kontraktowej modyfikacji zasad ponoszenia odpowiedzialności publicznoprawnej, np. w postaci kary pieniężnej (np. wyrok WSA w Warszawie z 13 maja 2010 roku, sygn. akt VI SA/Wa 279/10). Zgodnie z art. 9z ust. 2a pkt 1 i 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach to gmina, która nie wykonuje obowiązków, o których mowa w art. 3b lub art. 3c ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach podlega karze pieniężnej. Kara nakładana na gminę za nieosiągnięcie poziomów recyklingu dotyczy wszystkich podmiotów świadczących usługi zagospodarowania odpadów na jej terenie tj.: podmiotów odbierających odpady komunalne od właścicieli nieruchomości na podstawie umowy z gminą, podmiotów odbierających odpady komunalne od właścicieli nieruchomości na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości (np. podmiotami gospodarczymi), podmiotów zbierających odpady komunalne. A zgodnie z treścią § 11 ust. 2 pkt. 9 projektu umowy kara za te wszystkie podmioty zostanie „przerzucona” na wykonawcę wyłonionego w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący wnosi w pierwszej kolejności o wykreślenie treści § 11 ust. 2 pkt. 9 projektu umowy (Załącznik nr 4 do SW Z). Stanowisko takie podziela również KIO gdzie m. in. w wyroku KIO 3683/24 z 28 października 2024 roku gdzie Izba nakazała całkowite usunięcie kar umownych za brak osiągnięcia poziomów recyklingu przez Wykonawcę. Z uzasadnienia wyroku (strona 96 i następne) wynika, że: „W ocenie KIO zgromadzony materiał dowodowy wskazuje, że Zamawiający samodzielnie nie jest w stanie osiągnąć wymaganych ustawowo poziomów recyklingu, a oczekuje że taki poziom osiągnie wykonawca, któremu to zadanie powierza.”Izba istotnie zauważyła, że „Zamawiający ma szerszy wachlarz odpadów które pozwalają mu osiągać poziomy recyclingu co wynika z § 3 ust. 5 Rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych z 3 sierpnia 2021 r. (Dz. U. z 2021 r. poz. 1530) bowiem w przypadku obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów przez gminy uwzględnia się odpady komunalne: 1)odebrane z terenu danej gminy zarówno przez gminę, jak i przez podmiot, o którym mowa wart. 9g ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach; 2)zebrane z terenu danej gminy zarówno przez gminę, jak i przez innych zbierających odpady komunalne.” W sprawie dotychczas wypowiadała się już Krajowa Izba Odwoławcza w Warszawie która m. in w wyroku KIO102/24 którego teza jest następująca: Kara umowna nie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia wierzyciela, dlatego też zamawiający winien potrafić w sposób rzeczowy wyjaśnić w jaki sposób, w oparciu o jakie mierniki wysokość kary umownej za uchybienie danemu obowiązkowi umownemu przyjął. Zamawiający przy ustalaniu katalogu kar umownych i ich wysokości winien wziąć pod uwagę wszystkie funkcje, jakie kara umowna powinna pełnić i tak ukształtować postanowienia umowy, aby z jednej strony zabezpieczyć interes publiczny oraz prawidłową realizację zamówienia, z drugiej zaś nie przerzucać na potencjalnego wykonawcę zamówienia publicznego ryzyka niezależnego od wykonawcy oraz nie określać wysokości kary umownej w sposób dowolny, oderwany od realnego uszczerbku, który mógłby powstać po stronie zamawiającego. Zamawiający nie może również doprowadzić do wypaczenia instytucji kary umownej, której zasadniczą funkcją miałaby być funkcja stymulująca (represyjna) wykonawcę do prawidłowej realizacji zamówienia. Izba zgadza się przy tym z Odwołującym, że wykonawca odbierający i zagospodarowujący odpady nie ma wpływu na szereg okoliczności, od których zależny jest ostatecznie osiągnięty poziom recyklingu. W szczególności wykonawca nie ma wpływu na rzetelność segregowania odpadów przez ich wytwórców, czyli głównie - mieszkańców gminy, na obowiązujące przepisy prawa, w tym na sposób obliczania masy odpadów poddanych recyklingowi według zasad z Rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, czy też na sposób funkcjonowania w Polsce od 2025 r. systemu kaucyjnego, który z dużym prawdopodobieństwem pozbawi wykonawców dostępu do strumienia odpadów najbardziej nadających się do recyklingu. Odwołujący nie sprzeciwia się co do samej zasady obowiązkowi osiągania ustawowych poziomów recyklingu, domaga się jedynie ustalenia sprawiedliwych zasad ponoszenia odpowiedzialności gdy okaże się, że te wymagane poziomy recyklingu nie zostały osiągnięte. Obecna sytuacja zbiegająca się do zastrzeżenia gwarancyjnego nie pozwala wykonawcy na odpowiednie przygotowanie oferty, w tym ocenę ryzyk kontraktowych w tym zakresie. Nie można pominąć również faktu, że w 2025 r. zacznie obowiązywać w Polsce system kaucyjny, który obejmie opakowania na napoje jednokrotnego użytku: butelki PET o pojemności do 3 litrów i puszki metalowe o pojemności do 1 litra oraz butelki szklane wielokrotnego użytku o pojemności do 1,5 litra, czyli ten rodzaj opadów, który jest najbardziej wartościowy z punktu widzenia recyklingu i stanowi główny strumień odpadów kierowanych do recyklingu. W założeniach tego systemu ww. butelki i puszki będą mogły być oddawane m.in. do sklepów wraz ze zwrotem kaucji, co najprawdopodobniej przyczyni się do popularności systemu kaucyjnego, ale jednocześnie zmniejszy ilość odpadów przekazywanych do recyklingu przez wykonawców. Możliwość uzyskania określonych poziomów recyklingu odpadów komunalnych w systemie gospodarowania odpadami jest uzależniona od szeregu czynników, w pierwszej kolejności jednakże od udziału zmieszanych (niesegregowanych) odpadów komunalnych w całym strumieniu odpadów objętych przedmiotem zamówienia, którego udział w odniesieniu do strumienia odpadów, który będzie odbierany przez wykonawcę w ramach niniejszego zamówienia, jest bardzo duży. Ponadto zgodnie z analizami stanu gospodarki odpadami komunalnymi Gmina Celestynów osiągnęła poziomy przygotowania do ponownego użycia i recyklingu w poszczególnych latach: 2021 r. – 21,60 %, 2022r. – 26,64 %, 2023 r. – 41,80 % Biorąc pod uwagę powyższe realny poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu jaki jest możliwy do osiągnięcia na terenie Gminy Celestynów wynosi ok. 40%. Zgodnie z SW Z system odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych nie uległ zmianie na lata 2025 i 2026 w związku z czym brak jest fizycznej możliwości aby osiągnąć poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu wynoszący w 2025 r. – 55%, a w 2026 r. – 56% tym bardziej, że w 2025 r. wchodzi w życie system kaucyjny, który zmniejszy ilość odpadów przekazywanych do recyklingu przez wykonawców. Bez względu na to czy ta brakująca ilość odpadów komunalnych wynika z przyczyn leżących po stronie wykonawcy czy też z innych przyczyn niezależnych zupełnie od wykonawcy to i tak zostanie mu naliczona kara umowna. Obowiązkiem Zamawiającego jest określenie jednoznacznego i precyzyjnego sposobu ustalania ilości brakujących odpadów komunalnych z przyczyn leżących po stronie wykonawcy co stanowić będzie wartość do prawidłowego wyliczenia kary umownej, a nie ustalania ilości wszystkich brakujących odpadów komunalnych bez względu na przyczynę. Reasumują treść § 11 ust. 2 pkt. 9 projektu umowy w dotychczasowej postaci jest nie do przyjęcia i taki zapis winien zostać usunięty. Alternatywą jest jego określenie na takim poziomie (ustalenie górnej granicy) który pozwoli Wykonawcy na prawidłowe skalkulowanie ryzyk kontraktowych. II. W zakresie zarzutu nr 2 i 3 /…/ III.Uzasadnienie do zarzutu nr 4 Wykonawca rozumie, że Zamawiający ma prawo kontrolować wagę pojazdów odbierających odpady ale nie może to być ze szkodą dla samego Wykonawcy, który prawidłowo realizuje usługę. Różnica pomiędzy zarzutem nr 2 i 3 oraz zarzutem nr 4 polega jednak na tym, że w przypadku ważenia odpadów w sposób zapisany przez Zamawiającego dla Części III jest w zasadzie niewykonalny. W konsekwencji powoduje, że zapis dotyczący ważenia w OPZ stanowi rażące nadużycie przysługujących Zamawiającemu praw podmiotowych, narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego oraz naturą przedmiotowego stosunku, wykonawca jest narażony na odrzucenie raportów za dany okres rozliczeniowy przez Zamawiającego bez wskazania jasnych zasad na podstawie których takie sprawozdanie może być odrzucone oraz w konsekwencji nie będzie mógł wystawić faktury za zrealizowaną usługę co naraża go na powstanie szkody. Przy realizacji części III niniejszego zamówienia, która dotyczy odbioru odpadów z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów, sposób ważenia pojazdów wskazanych przez Zamawiającego będzie zupełnie niemiarodajny, gdyż odbiór odpadów z PSZOK jest realizowany poprzez wymianę kontenerów tj., wykonawca przywozi pusty kontener, a odbiera kontener zapełniony odpadami. Nie zawsze podstawiany jest pusty kontener o tej samej kubaturze co kontener odbierany . Np. wykonawca podstawia kontener 20m3, z którym waży się na pusto, a następnie odbiera zapełniony kontener o pojemności 5m3 . Przy wskazanym w OPZ sposobie ważenia odpadów Wykonawca na różnicy w wadze samego pustego kontenera może być już stratny ponad 1 Mg. IV.Ad zarzut nr 5 (cofnięty) V. Uzasadnienie do zarzutu nr 6 i 7 Zgodnie Rozdziałem V ust. 1 pkt. 2 ppkt. b) lit. b SWZ aktualne zezwolenie na zbieranie odpadów, o którym mowa w art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.) w zakresie kodów odpadów objętych niniejszym postępowaniem. W przypadku nieposiadania w/w zezwolenia Wykonawca złoży oświadczenie podmiotu, do którego będzie przekazywał odpady do zagospodarowania w zakresie posiadania przez ten podmiot zezwolenia na zbieranie odpadów dot. kodów objętych niniejszym postępowaniem (załączając kopie potwierdzone za zgodność z oryginałem tych zezwoleń). UWAGA: W przypadku odpadów selektywnie zbieranych, co do których oszacowana ilość odpadów wskazanych w SW Z nie przekracza 5 Mg dla każdej z frakcji, możliwe jest wskazanie przez Wykonawcę podmiotu, któremu zostanie zlecone zbieranie tych odpadów. Wówczas Wykonawca przed zawarciem umowy z Zamawiającym zobowiązany jest do wskazania tego podmiotu i przedłożenia Zamawiającemu umowy zawartej z tym podmiotem wraz z kopią zezwolenia dla tego podmiotu w zakresie zbierania tych odpadów lub pozwolenia zintegrowanego. Zamawiający wprost nie określa czy przedmiotowy warunek dotyczy wszystkich części zamówienia ale z ostrożności tak to traktuje. W kontekście powyższego warunku widzimy rażąco niespójność, gdzie Zamawiający z jednej strony wymaga zezwolenia na zbieranie odpadów w zakresie wszystkich odpadów objętych zamówieniem lub możliwością posługiwania się podmiotem, który takie zezwolenie posiada a następnie w uwagach podnosi, że tylko niewielka ilości odpadów segregowanych która nie przekracza 5 Mg może podlegać zbieraniu. Mamy tutaj do czynienia z ewidentnym błędem po stronie zamawiającego gdzie prawdopodobnie chodziło mu o posiadanie zezwolenia na „przetwarzanie odpadów” objętych zamówieniem. Odwołująca widzi konieczności zmodyfikowania przedmiotowego zapisu na następujący: Warunek dla Części I, II i III zostanie spełniony w przypadku, gdy Wykonawca wykaże, że posiada: aktualne zezwolenie na przetwarzanie odpadów, o którym mowa w art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.) w zakresie kodów odpadów objętych niniejszym postępowaniem. (Zapis nie dotyczy Części III)* - w przypadku nieposiadania w/w zezwolenia Wykonawca złoży oświadczenie podmiotu bądź umowę z podmiotem do którego będzie przekazywał odpady do zagospodarowania w zakresie posiadania przez ten podmiot zezwolenia na zbieranie odpadów dot. kodów objętych niniejszym postępowaniem (załączając kopie potwierdzone za zgodność z oryginałem tych zezwoleń). * W zakresie Części III wykonawca musi posiadać aktualne zezwolenie na przetwarzanie zmieszanych odpadów budowlanych o kodzie 17 09 04, o którym mowa w art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.) UWAGA: W przypadku odpadów selektywnie zbieranych, co do których oszacowana ilość odpadów wskazanych w SW Z nie przekracza 5 Mg dla każdej z frakcji, możliwe jest wskazanie przez Wykonawcę podmiotu, któremu zostanie zlecone zbieranie tych odpadów. Wówczas Wykonawca przed zawarciem umowy z Zamawiającym zobowiązany jest do wskazania tego podmiotu i przedłożenia Zamawiającemu umowy zawartej z tym podmiotem wraz z kopią zezwolenia dla tego podmiotu w zakresie zbierania tych odpadów lub pozwolenia zintegrowanego. Sugerowana konstrukcja zapisu pozostaje wówczas w zgodzie z treścią art. 6d ust. 4 pkt. 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach gdzie zgodnie z jego treścią: Wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności: instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady; Pierwsza część tego przepisu odnosi się do wskazania instalacji do których odpad zostanie przekazany celem przetworzenia i unieszkodliwienia zaś dopiero w przypadku niewielkich ilości mogą one zostać poddane zbieraniu. Jednocześnie odnośnie Części III – odbiór i zagospodarowanie odpadów z PSZOK gdzie istnieje konieczność wysegregowania przez Wykonawcę z odpadów budowlanych i remontowych zebranych w PSZOKu co najmniej: drewna, metali, szkła, tworzyw sztucznych, gipsu i odpadów mineralnych, w tym betonu, cegły, płytek i materiałów ceramicznych oraz kamieni Odwołujący widzi konieczności modyfikacji Rozdziału V ust. 1 pkt. 2 lit. b) SW Z poprzez dodanie wymogu posiadania: * W zakresie Części III wykonawca musi posiadać aktualne zezwolenie na przetwarzanie zmieszanych odpadów budowlanych o kodzie 17 09 04, o którym mowa w art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.)” Wysegregowanie z odpadów budowlanych i remontowych co najmniej: drewna, metali, szkła, tworzyw sztucznych, gipsu i odpadów mineralnych, w tym betonu, cegły, płytek i materiałów ceramicznych oraz kamieni stanowi przetwarzanie odpadów w procesie R12 (sortowanie). Zgodnie z załącznikiem nr 1 do ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach proces przetwarzania (odzysku) odpadów R12 jest to wymiana odpadów w celu poddania ich któremukolwiek z procesów wymienionych w pozycji R1–R11(*****). Natomiast przypis (*****) stanowi, że jeżeli nie istnieje inny właściwy kod R, może to obejmować procesy wstępne poprzedzające przetwarzanie wstępne odpadów, jak np. demontaż, sortowanie, kruszenie, zagęszczanie, granulację, suszenie, rozdrabnianie, kondycjonowanie, przepakowywanie, separację, tworzenie mieszanek lub mieszanie przed poddaniem któremukolwiek z procesów wymienionych w pozycji R1–R11. Z powyższego jednoznacznie wynika, że wysortowanie ze zmieszanych odpadów budowlanych odpadów: drewna, metali, szkła, tworzyw sztucznych, gipsu i odpadów mineralnych, w tym betonu, cegły, płytek i materiałów ceramicznych oraz kamieni stanowi proces odzysku odpadów na który należałoby uzyskać zezwolenie na przetwarzanie odpadów. Natomiast zgodnie z art. 30 ust. 1 ustawy o odpadach zakazuje się przetwarzania odpadów poza instalacjami lub urządzeniami. Pojęcie instalacji zostało zdefiniowane w art. 3 pkt 6 ustawy – prawo ochrony środowiska i rozumie się przez to: a)stacjonarne urządzenie techniczne, b)zespół stacjonarnych urządzeń technicznych powiązanych technologicznie, do których tytułem prawnym dysponuje ten sam podmiot i położonych na terenie jednego zakładu, c)budowle niebędące urządzeniami technicznymi ani ich zespołami,których eksploatacja może spowodować emisję. Podsumowując powyższe należy jednoznacznie stwierdzić, że wysegregowanie z odpadów budowlanych i remontowych co najmniej: drewna, metali, szkła, tworzyw sztucznych, gipsu i odpadów mineralnych, w tym betonu, cegły, płytek i materiałów ceramicznych oraz kamieni stanowi proces przetwarzania odpadów na który należy uzyskać zezwolenie na przetwarzanie odpadów w instalacji, a wykonywanie tego działania bez wymaganego zezwolenia podlega każe administracyjnej na podstawie art. 194 ust. 4 ustawy o odpadach. Zgodnie z art. 194 ust. 4 ustawy o odpadach administracyjną karę pieniężną wymierza się za zbieranie odpadów lub przetwarzanie odpadów bez wymaganego zezwolenia, o którym mowa w art. 41. Kara wynosi nie mniej niż 1000 zł i nie może przekroczyć 1 000 000 zł. W konsekwencji w zakresie Części III istnieje konieczność posiadania zezwolenia na przetwarzanie zmieszanych odpadów budowlanych przez wykonawcę. Z uwagi na jego osobiste wykonywanie tych czynności nie można tutaj posłużyć się podmiotem trzecim który posiadałby tego typu uprawnienia. Jak wynika bowiem z Opisu Przedmiotu Zamówienia (Załącznik nr 1 do SW Z) Zamawiający w pkt III *Część III ppkt 10) OPZ zawarł warunek konieczności „dokonania przez Wykonawcę wysegregowania z odpadów budowlanych i remontowych zebranych w PSZOKu co najmniej: drewna, metali, szkła, tworzyw sztucznych, gipsu i odpadów mineralnych, w tym betonu, cegły, płytek i materiałów ceramicznych oraz kamieni w celu zapewnienia przydatności do przygotowania do ponownego użycia, recyklingu i odzysku oraz zagospodarowania odpadów zgodnie z obowiązującymi przepisami prawem”. VI. Uzasadnienie do zarzutu nr 8 /.../ VI. Uzasadnienie do zarzutu nr 9 /…/ Z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp wynika, że Zamawiający ma obowiązek opisać przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty – a więc także uwzględniając system kaucyjny, który ma bardzo istotny wpływ na sporządzenie oferty i wykonanie umowy. Oferty składane przy projekcie umowy o aktualnej treści będą nieporównywalne, ponieważ każdy wykonawca inaczej wyceni ryzyko wynikające z wejścia w życie systemu kaucyjnego. Dodatkowo, art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp art. 439 ust. 1 Pzp nakładają na Zamawiającego obowiązek wprowadzenia przesłanek do zmiany umowy, które są precyzyjne, jednoznaczne, określają rodzaj i zakres zmian oraz warunki wprowadzenia zmian, czego Zamawiający zaniechał. Odwołujący dnia 15 kwietnia 2025 roku cofnął zarzuty nr: 2, 3, 5, 7, 8 i 9 W pozostałym zakresie tj. co do zarzutów nr: 1, 4 i 6 odwołania oraz skorelowane z tymi zarzutami wnioski podtrzymał. Dodatkowo wyjaśnił, że w zakresie cofnięcia zarzutów Zamawiający dokonał modyfikacji dokumentów zamówienia w sposób zbieżny z postawionym zarzutami i wnioskami odwołania. Przedstawił dodatkowe uzasadnienie zarzutów utrzymanych. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, w zakresie zarzutów podtrzymanych, przedstawił stanowisko z wnioskiem o ich oddalanie. 1.Zamawiający wnosi o oddalenie Zarzutu nr 1 dotyczącego naruszenia przepisu art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w z art. 353 1 k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 387 § 1 k.c. w zw. z art. 16 pkt. 1 i 3 pzp poprzez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego kar umownych (§ 11 ust. 2 pkt. 9 wzoru umowy- Załącznika nr 4 do SW Z – zapis wspólny dla części I, II i III). Zarzut Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem postanowienie (§ 11 ust. 2 pkt. 9 wzoru umowy) zostało określone precyzyjne. Kara umowna ma charakter motywujący i to do wykonawcy należy obowiązek odpowiedniego zagospodarowania odpadów w celu uzyskania jak najwyższych procentów odzysku i recyklingu. Zamawiający nie osiągnie ekologicznego celu, jeśli odpady nie trafią do instalacji, które zapewnią recykling. Wpływ Zamawiającego na sposób zagospodarowania odpadów jest ograniczony jedynie do wyboru Wykonawcy, który zapewnia jak najwyższy poziom odzysku zebranych odpadów poprzez m.in. nadzór nad realizacją umowy i określoną w umowie presję karną. Kara umowna stanowi substytut odszkodowania umownego i przysługuje wierzycielowi jedynie wtedy, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność; jest zwolniony od obowiązku zapłaty kary, gdy wykaże, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania było następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności. Wykonawca zatem może nie zostać zobowiązany do zapłaty kary umownej jeśli wykaże, że nie ponosi winy za nieosiągnięcie określonych poziomów recyklingu. Powyższe potwierdza stanowisko KIO wyrażone w wyroku z dnia 13 listopada 2024 r. – KIO 3892/24. Izba rozpatrywała analogiczne postanowienie wprowadzone do wzoru umowy przez innego zamawiającego i nie stwierdziła naruszenia przepisów prawa wskazywanych przez odwołującego wykonawcę. 2.Zamawiający wnosi o oddalenie Zarzutu nr 4 – dotyczy Części III – naruszenia przepisu art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 pzp w zw. z ust. 3 (Obowiązki wykonawcy przed rozpoczęciem i w trakcie realizacji zamówienia) - Część I pkt 28, Część III pkt 30 Opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający wychodząc naprzeciw oczekiwaniom Odwołującego, zmienił postanowienie pkt 30 OPZ – Część III (po zmianie numeracji pkt 13) na: 13) Wykonawca, zobowiązany jest do ważenia pojazdów na wadze należącej do Zamawiającego bądź wskazanej przez Zamawiającego znajdującej się na terenie Gminy Celestynów. W przypadku awarii wagi bądź jej braku ważenie pojazdów następować będzie na legalizowanej, sprawnej wadze należącej do Wykonawcy. Z ważenia sporządzany będzie raport wagowy. Dokumenty te będą stanowić podstawę do określenia ilości odebranych odpadów z terenu Gminy Celestynów pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą. Raport wagowy musi określać przynajmniej wskazane dane. Wykonawca w ofercie wskaże adres znajdowania się legalizowanej wagi należącej do Wykonawcy, na której będzie odbywać się ważenie odpadów odebranych z Gminy Celestynów w przypadku awarii bądź braku wagi Zamawiającego. Zamawiający bez wcześniejszego informowania Wykonawcy może być obecny podczas ważenia odpadów odebranych z Gminy Celestynów. Do wyliczenia wynagrodzenia stosuje się przyjmowanie wag odpadów na legalizowanej wadze samochodowej znajdującej się na terenie: Instalacji komunalnej, instalacji do przetwarzania odpadów, stacji przeładunkowej zgodnie z art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach bądź miejsca zbierania odpadów, przy czym masy odpadów nie mogą znacząco się różnić (+/- 300kg/pojazd) od tych z dokumentów wagowych zbieranych w punkcie lokalizacji wagi. Zmiana jaką proponował Odwołujący ma na celu wykluczenie możliwość ważenia odpadów z PSZOKU na wadze należącej do Zamawiającego bądź wskazanej przez Zamawiającego. Zmieniony w wyniku modyfikacji zapis umożliwia ważenie odpadów zarówno u Zamawiającego jak i u Wykonawcy. Zamawiający chce mieć możliwość kontroli i weryfikacji odbieranych odpadów. 3. Zamawiający wnosi o oddalenie ZARZUTU nr 6 dotyczącego naruszenia art. 112 ust. 1 i 2 pkt 2) PZP w zw. z art. 114 pkt 1) PZP w zw. z art. 16 pkt 1), pkt 2), i pkt 3) PZP w zw. z Rozdziałem V ust. Pkt 2 ppkt b) lit. b SWZ. Zgodnie z art. 41 ust. 1 [Zezwolenie na zbieranie i przetwarzanie odpadów] ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (Dz. U. 2023, poz. 1587 ze zm.) – dalej „Ustawa” „1. Prowadzenie zbierania odpadów i prowadzenie przetwarzania odpadów wymaga uzyskania zezwolenia.” Ustawodawca w art. 41 ust. 1 Ustawy określił wymagalność zezwolenia na prowadzenie tylko niektórych rodzajów działalności z zakresu gospodarowania odpadami. Spośród zbierania, transportu, przetwarzania (odzysku i unieszkodliwiania) oraz działalności wykonywanej w charakterze sprzedawcy odpadów lub pośrednika w obrocie odpadami (art. 3 ust. 1 pkt 2 ustawa o Odpadach ) – uzyskania decyzji/zezwolenia wymagają działania polegające na zbieraniu i/lub przetwarzaniu odpadów (odzysku lub unieszkodliwianiu) zdefiniowane w art. 3 ust. 1 pkt 34 i 21 ustawy o Odpadach. Działalność określona jako zbieranie odpadów polega na ich gromadzeniu przed transportem do miejsc przetwarzania, w tym wstępnym sortowaniu (nieprowadzącym do zasadniczej zmiany charakteru i składu odpadów i niepowodującym zmiany klasyfikacji odpadów) oraz tymczasowym magazynowaniu (art. 3 ust. 1 pkt 34 ustawa Odpady). Są to więc działania będące konsekwencją wytworzenia odpadów i jednocześnie zmierzające do dalszego gospodarowania odpadami na drodze odzysku lub unieszkodliwiania, tj. ich przetwarzania. Zezwolenie na zbieranie odpadów umożliwia więc prowadzenie profesjonalnej działalności polegającej na zbieraniu w miejscu wskazanym w zezwoleniu określonych rodzajów odpadów. Zbieranie odpadów może być prowadzone w miejscu ich wytwarzania lub poza nim, tym samym Wykonawca może posiadać jedynie zezwolenie na zbieranie odpadów by dalej je przekazać podmiotowi posiadającemu zezwolenie na ich przetwarzanie. Nie ma konieczności, aby Wykonawca posiadał zarówno zezwolenie na zbieranie i przetwarzanie odpadów bowiem, ten co posiada wyłącznie zezwolenie na zbieranie może w ramach podwykonawstwa zleci ich przetwarzanie innemu Wykonawcy. Co do zasady wydaje się odrębne zezwolenie na zbieranie odpadów i odrębne zezwolenie na przetwarzanie odpadów. Zamawiający nie mógł w prowadzonym postępowaniu ograniczać konkurencyjności i dostępności do zamówienia, co miałoby miejsce, gdyby zgodzić na zmianę Odwołującego, bowiem wówczas o zamówienie mogliby się ubiegać jedynie Wykonawcy posiadający zezwolenie na przetwarzanie odpadów. Zamawiający mając na uwadze zastrzeżenie Odwołującego dokonał modyfikacji SWZ w następujący sposób: Rozdział V ust. 1 pkt. 2 lit. b) SWZ otrzymał brzmienie: b) Uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów. Warunek zostanie spełniony w przypadku, gdy Wykonawca wykaże, że posiada: a.aktualny wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego przez Wójta Gminy Celestynów obejmujący co najmniej frakcje odpadów uwzględnione w prowadzonym postępowaniu, w przypadku powierzenia przez Wykonawcę w ramach umowy odbioru odpadów Podwykonawcy, obowiązek legitymowania się wpisem do rejestru działalności regulowanej dotyczy również Podwykonawcy. b.aktualne zezwolenie na zbieranie odpadów, o którym mowa w art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z zm.) w zakresie kodów odpadów objętych niniejszym postępowaniem. W przypadku nieposiadania w/w zezwolenia Wykonawca złoży oświadczenie podmiotu bądź umowę z podmiotem do którego będzie przekazywał odpady do zagospodarowania w zakresie posiadania przez ten podmiot zezwolenia na zbieranie odpadów dot. kodów objętych niniejszym postępowaniem (załączając kopie potwierdzone za zgodność z oryginałem tych zezwoleń) (dotyczy części I, II, III). UWAGA: W przypadku odpadów selektywnie zbieranych, co do których oszacowana ilość odpadów wskazanych w SW Z nie przekracza 5 Mg dla każdej z frakcji, możliwe jest wskazanie przez Wykonawcę, że zbieranie tych odpadów zlecone zostanie podmiotowi zbierającemu. Wówczas Wykonawca przed zawarciem umowy z Zamawiającym zobowiązany jest do wskazania nazwy podmiotu i przedłożenia Zamawiającemu umowy zawartej z tym podmiotem wraz z kopią zezwolenia dla tego podmiotu w zakresie zbierania tych odpadów lub pozwolenia zintegrowanego. c.aktualne zezwolenie na przetwarzanie zmieszanych odpadów budowlanych o kodzie 17 09 04, o którym mowa w art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r o odpadach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.)” (dotyczy części III) d.aktualny wpis do rejestru wskazany w art. 49 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn., zm.) prowadzony przez Marszałka Województwa w zakresie transportu odpadów oraz wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami, prowadzonego przez Marszałka Województwa. W związku ze zmianą Rozdziału V ust. 1 pkt. 2 lit. b) SW Z, zmianie uległa treść Rozdziału VII ust. 8 pkt 2, który otrzymał brzmienie: 2) aktualne zezwolenie na zbieranie odpadów, o którym mowa w art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.) w zakresie kodów odpadów objętych niniejszym postępowaniem. W przypadku nieposiadania w/w zezwolenia Wykonawca złoży oświadczenie podmiotu bądź umowę z podmiotem do którego będzie przekazywał odpady do zagospodarowania w zakresie posiadania przez ten podmiot zezwolenia na zbieranie odpadów dot. kodów objętych niniejszym postępowaniem (załączając kopie potwierdzone za zgodność z oryginałem tych zezwoleń) (dotyczy części I, II, III). oraz zastąpiono pkt 4 następującym brzmieniem: „4) aktualne zezwolenie na przetwarzanie zmieszanych odpadów budowlanych o kodzie 17 09 04, o którym mowa w art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.)” (dotyczy części III). Warunek udziału w postępowaniu zmieniony w wyniku modyfikacji SW Z, nie ogranicza dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji. Zamawiający nie ogranicza konkurencji, gdyż nie każdy wykonawca musi przetwarzać odpady w swoich instalacjach, może je przekazać innym podmiotom. Wykonawca składając ofertę musi posiadać zezwolenie na zbieranie odpadów, natomiast w przypadku odpadów dla których oszacowana ilość nie przekracza 5Mg wystarczy, że Wykonawca wskaże, że odpady te będzie zbierał podmiot zbierający (bez wskazania jaki), natomiast dopiero przed podpisaniem umowy dostarczy umowę już z konkretnym podmiotem. W tym stanie rzeczy należy uznać, że Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie w części w jakiej Zamawiający wnosi o jego oddalenie. Załączniki: informacja na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 07.04.2025 r. oraz 15.04.2025 r. w zakresie modyfikacji SW Z dokonanej przed złożeniem odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający dnia 17 kwietnia 2025 r. w odpowiedzi na pismo Odwołującego z 16.04.2025 r. podtrzymując całość twierdzeń zawartych w odpowiedzi na odwołanie przekazanej 16.04.2025 r. i uzupełniająco wskazał, co następuje: Dodatkowe uzasadnienie do oddalenia zarzutu nr 1 Tak jak wskazano w odpowiedzi na odwołanie zarzut Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem postanowienie (§ 11 ust. 2 pkt. 9 wzoru umowy) zostało określone precyzyjne. Przywołanie w odpowiedzi na odwołanie orzeczenie KIO 3892/24 zostało wydane w wyniku rozpatrzenia odwołania EKOSAM BIS Sp. z. o. o. (Odwołujący) i zawiera ono prawidłowe rozstrzygniecie. Należy mieć na uwadze, iż kara umowna stanowi substytut odszkodowania umownego i przysługuje wierzycielowi jedynie wtedy, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność; jest zwolniony od obowiązku zapłaty kary, gdy wykaże, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania było następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności. Wykonawca zatem może nie zostać zobowiązany do zapłaty kary umownej jeśli wykaże, że nie ponosi winy za nieosiągnięcie określonych poziomów recyklingu. Przytoczone przez Odwołującego wyroki zostały wydane przed orzeczeniem KIO z dnia 13 listopada 2024 r., w którym to KIO uznała, iż niezasadne są twierdzenia odwołującego odnośnie przerzucania na potencjalnego wykonawcę zamówienia publicznego ryzyka niezależnego od wykonawcy oraz w stopniu wykraczającym poza jego zobowiązania wynikające z umowy. Jak słusznie wskazała KIO w przywołanym wyroku sposób, w jaki Zamawiający będzie ewentualnie dochodził od wykonawcy kary odpowiadającej wysokości kary nałożonej na Zamawiającego, ewentualnie będzie podlegał ogólnym zasadom odpowiedzialności kontraktowej wykonawcy, w tym możliwości miarkowania kary przez sąd. Należy zauważyć, iż to Zamawiający jako podmiot realizujący obowiązek przy pomocy profesjonalnego podmiotu – wykonawcy, któremu powierza realizację umowy w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, ma prawo wymagać osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu i zapewnienia prawidłowej realizacji usługi, przez podmiot, który ma zapewnić jak najwyższy poziom odzysku zebranych odpadów poprzez m.in. nadzór nad realizacją umowy i określoną sankcję w postaci kar umownych. Tym samym ukształtowanie umowy przez Zamawiającego uwzględniające postanowienie § 11 ust. 2 pkt 9 wzoru umowy (zał. nr 4 do SW Z) nie stanowi naruszenia przepisów prawa wskazywanych przez Odwołującego, co potwierdza stanowisko KIO wyrażone w ww. wyroku. Dodatkowe uzasadnienie do oddalenia zarzutu nr 4 Zamawiający zmienił postanowienie pkt 30 OPZ – Część III (po zmianie nr pkt 13) z: 30) /…/ na: 13) Wykonawca, zobowiązany jest do ważenia pojazdów na wadze należącej do Zamawiającego bądź wskazanej przez Zamawiającego znajdującej się na terenie Gminy Celestynów. W przypadku awarii wagi bądź jej braku ważenie pojazdów następować będzie na legalizowanej, sprawnej wadze należącej do Wykonawcy. Z ważenia sporządzany będzie raport wagowy. Dokumenty te będą stanowić podstawę do określenia ilości odebranych odpadów z terenu Gminy Celestynów pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą. Raport wagowy musi określać przynajmniej następujące dane: •Data i godzina; •Nr rejestracyjny pojazdu; •Dane Gminy Celestynów; •Podpis ważącego; •Kod odpadu; •Ilość odebranych odpadów Wykonawca w ofercie wskaże adres znajdowania się legalizowanej wagi należącej do Wykonawcy, na której będzie odbywać się ważenie odpadów odebranych z Gminy Celestynów w przypadku awarii bądź braku wagi Zamawiającego. Zamawiający bez wcześniejszego informowania Wykonawcy może być obecny podczas ważenia odpadów odebranych z Gminy Celestynów. Do wyliczenia wynagrodzenia stosuje się przyjmowanie wag odpadów na legalizowanej wadze samochodowej znajdującej się na terenie: Instalacji komunalnej, instalacji do przetwarzania odpadów, stacji przeładunkowej zgodnie z art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach bądź miejsca zbierania odpadów, przy czym masy odpadów nie mogą znacząco się różnić (+/- 300kg/pojazd) od tych z dokumentów wagowych zbieranych w punkcie lokalizacji wagi. Powyższe uregulowanie ma celu umożliwienie Zamawiającemu przeprowadzanie kontroli ilości odbieranych odpadów z terenu Gminy Celestynów, by wyeliminować ryzyko zawyżania wag ilości odbieranych odpadów przez wykonawców, bądź ich mieszania. Uciążliwość w wykonywaniu obowiązków jakie nakłada Zamawiający na wykonawcę, nie świadczy jednak o tym, iż taki obowiązek nie może zostać nałożony. Zamawiający wziął pod uwagę zastrzeżenia Odwołującego i zmodyfikował postanowienia poprzez dodanie treści zaproponowanej przez Odwołującego tj. Wykonawca do przyjęcia wyliczenia wynagrodzenia powinien uwzględniać wagi odpadów dostarczanych do Instalacji komunalnej, instalacji do przetwarzania odpadów, stacji przeładunkowej zgodnie z art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach, a nie miejsce kontrolnego ważenia odpadów z zastrzeżeniem, że różnica w wadze nie może przekraczać +/- 300 kg/pojazd. Odwołujący obecnie odbiera odpady z terenu gminy Celestynów. W okresie trwania umowy Zamawiający zlecił ważenie odpadów na wadze wskazanej przez Zamawiającego. Wykonawca zgłaszał, iż stanowi to dla niego duże utrudnienia i uciążliwości logistyczne oraz dodatkowe koszty z tym związane, pomimo ze taki wymóg został również postanowiony w poprzednim postępowaniu na ten przedmiot zamówienia (wykonawca miał świadomość w jaki sposób i gdzie ma odbywać się ważenie). Biorąc pod uwagę wyjaśnienia wykonawcy (Odwołującego) Zamawiający odstąpił od wymogu ważenia odpadów odebranych z PSZOKU na wadze wskazanej przez Zamawiającego. Zmieniony w wyniku modyfikacji zapis umożliwia ważenie odpadów zarówno u Zamawiającego jak i u Wykonawcy. Zamawiający chce mieć możliwość kontroli i weryfikacji odbieranych odpadów, co nie stanowi Dodatkowe uzasadnienie do oddalenia zarzutu nr 6 Po analizie wyjaśnień Odwołującego dot. odpadów remontowo - budowlanych Zamawiający zmodyfikował treść SW Z poprzez dodanie warunku „aktualne zezwolenie na przetwarzanie zmieszanych odpadów budowlanych o kodzie 17 09 04 (dla cz. III)". Zamawiający podtrzymuje jednak, że do realizacji przedmiotu zamówienia dot. wszystkich części postępowania wystarczające jest zezwolenie na zbieranie odpadów. Zamawiający nie może ograniczać konkurencyjności i dostępności do zamówienia, co miałoby miejsce, gdyby zgodzić na zmianę Odwołującego, bowiem wówczas o zamówienie mogliby się ubiegać jedynie Wykonawcy posiadający zezwolenie na przetwarzanie odpadów, a przecież nie każdy wykonawca odbierający odpady musi przetwarzać je w swoich instalacjach, może je przekazać innym podmiotom, z którymi ma podpisane umowy. Odwołujący wnioskując o zmianę rodzaju zezwolenia chce tym samym ograniczyć liczbę wykonawców, którzy mogą przystąpić do postępowania, na co Zamawiający nie może się zgodzić. Zamawiający ma bowiem obowiązek, zgodnie z art. 16 ustawy Pzp przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, jak również w sposób przejrzysty oraz proporcjonalny. Zamawiający, określając warunki uczestnictwa w postępowaniu, nie może czynić tego w taki sposób, aby umożliwić udział w postępowaniu jedynie konkretnej grupie wykonawców. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Na gruncie tego ww. przepisu zasada uczciwej konkurencji zostanie naruszona, nawet jeśli wymagania Zamawiającego mogłyby jedynie potencjalnie utrudnić ubieganie się o możliwość wykonania zamówienia wykonawcom zdolnym do zaspokojenia obiektywnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Ustanowione warunki udziału w postępowaniu muszą spełniać tzw. test proporcjonalności, którego przeprowadzenie powinno wykazać, że są one niezbędne i adekwatne do określonego celu zamówienia i potrzeb zamawiającego. Nie mogą prowadzić do nieuzasadnionego uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia i tym samym naruszać zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (tak m.in. wyr. SO w Warszawie z 2.7.2021 r.; wyr. KIO z 1.9.2023 r., KIO 2445/23, wyr. KIO z 28.1.2022 r., KIO 64/22). Składając ofertę wykonawca musi posiadać zezwolenie na zbieranie odpadów, natomiast w przypadku odpadów dla których oszacowana ilość nie przekracza 5Mg wystarczy, że podczas składania oferty Wykonawca wskaże, że odpady te będzie zbierał podmiot zbierający (bez wskazania jaki, wystarczy napisać np kod 20 01 21* - podmiot zbierający), natomiast dopiero przed podpisaniem umowy, wykonawca ma dostarczyć umowę już z konkretnym podmiotem. Odwołujący źle interpretuje postawione przez Zamawiającego warunki. Na wszystkie kody Zamawiający wymaga bowiem wykazania się zezwoleniem na zbieranie odpadów, natomiast dla niewielkich ilości odpadów do 5Mg Wykonawca może to zezwolenie dostarczyć dopiero przed podpisaniem umowy (jeśli zleci to podmiotowi zbierającemu). W tym stanie rzeczy należy uznać, że Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie w części w jakiej Zamawiający wnosi o jego oddalenie. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na podstawie dokumentacji postępowania, w tym złożonej przez zamawiającego oraz stanowisk stron przedstawionych na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Brak jest przeszkód formalnych w rozpoznaniu odwołania. Potwierdza się także interes odwołującego w rozumieniu art. 505 ustawy pzp. W zakresie zarzutu nr 1 dotyczącego zastrzeżenia na rzecz Zamawiającego kar umownych opisanych w § 11 ust. 2 pkt. 9 wzoru umowy - zapisu dla części I, II i III, należy zauważyć, że Kwestionowane postanowienie zostało określone precyzyjne. Zasadnie odwołujący wskazał, że przewidziana kara umowna stanowi pochodną i skutek finansowych obciążeń, jakim podlega Gmina zobowiązana do prowadzenia gospodarki odpadami zgodnie z wymogami prawa. Jednocześnie oczywiste jest, że co do zasady gmina prowadzi tę gospodarkę zlecając niezbędne usługi podmiotom gospodarczym profesjonalnie działając na takim rynku właściwym. Oczekuje zatem odpowiedniego zagospodarowania odpadów w celu uzyskania jak najwyższych procentów odzysku i recyklingu. Wpływ Zamawiającego na sposób zagospodarowania odpadów jest zatem ograniczony do wyboru wykonawcy, który zapewnia jak najwyższy poziom odzysku zebranych odpadów poprzez m.in. nadzór nad realizacją umowy. Nie jest przy tym zasadne twierdzenie, że wykonawca ponosi tożsamą z gminą odpowiedzialność finansową w przedmiotowym zakresie. Kara umowna bowiem stanowi rodzaj odszkodowania umownego, które może przysługiwać wierzycielowi (tu: gminie jako zamawiającemu) jedynie wtedy, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy jest następstwem okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność; jest zwolniony od obowiązku zapłaty kary, gdy wykaże, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania było następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności. Wykonawca zatem może nie zostać zobowiązany do zapłaty kary umownej jeśli wykaże, że nie ponosi winy za nieosiągnięcie określonych poziomów recyklingu. Okolicznościami zwalniającymi z takiej odpowiedzialności są także ewentualne zaniechania gminy w zakresie starań o zmniejszenie lub zawieszenie obowiązków o charakterze fiskalnym przez użycie przewidzianych prawem instrumentów proceduralnych. Stosunkowo wysokie, a nawet rygorystyczne wymogi ustawowe w stosunku do gminy nie podlegają przy tym ocenie organu rozpatrującego zarzuty wobec postanowień projektu umowy. Ponadto wobec podnoszonych argumentów wskazujących na ewentualność długotrwałych sporów stron umowy w relacji między gminą a wykonawca, że podmioty podlegające regułom finansów publicznych mogą w usprawiedliwionych okolicznościach zawierać z wykonawcami uzasadnione okolicznościami ugody dotyczące wzajemnych rozliczeń. W zakresie zarzutu nr 4 skład orzekający zauważa, że w toku postępowania zamawiający dokonał zmiany treści opisu przedmiotu zamówienia co do zasad ważenia pojazdów na wadze należącej do Zamawiającego bądź wskazanej przez Zamawiającego znajdującej się na terenie Gminy Celestynów. W przypadku awarii wagi bądź jej braku ważenie pojazdów następować będzie na legalizowanej, sprawnej wadze należącej do Wykonawcy. Z ważenia sporządzany będzie raport wagowy. Dokumenty te będą stanowić podstawę do określenia ilości odebranych odpadów z terenu Gminy Celestynów pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą. Nie ma podstaw do twierdzenia, iż przyjęty sposób ważenia odpadów z PSZOKU na wadze należącej do Zamawiającego bądź wskazanej przez Zamawiającego narusza przepisy ustawy. Zmiana jaką proponował Odwołujący ma na celu wykluczenie możliwość Zmieniony w wyniku modyfikacji zapis umożliwia ważenie odpadów zarówno u Zamawiającego jak i u Wykonawcy. Zamawiający chce mieć możliwość kontroli i weryfikacji odbieranych odpadów. W zakresie zarzutu nr 6 dotyczącego wymaganych zezwoleń skład orzekający nie stwierdził naruszenia prawa przez zamawiającego, który określił wymagania dotyczące zezwolenia na prowadzenie zbierania odpadów i prowadzenie przetwarzania odpadów wymaga uzyskania zezwolenia. Ustawodawca w art. 41 ust. 1 Ustawy określił wymagalność zezwolenia na prowadzenie tylko niektórych rodzajów działalności z zakresu gospodarowania odpadami. Spośród zbierania, transportu, przetwarzania (odzysku i unieszkodliwiania) oraz działalności wykonywanej w charakterze sprzedawcy odpadów lub pośrednika w obrocie odpadami (art. 3 ust. 1 pkt 2 ustawa o Odpadach ) – uzyskania decyzji/zezwolenia wymagają działania polegające na zbieraniu i/lub przetwarzaniu odpadów (odzysku lub unieszkodliwianiu) zdefiniowane w art. 3 ust. 1 pkt 34 i 21 ustawy o Odpadach. Działalność określona jako zbieranie odpadów polega na ich gromadzeniu przed transportem do miejsc przetwarzania, w tym wstępnym sortowaniu (nieprowadzącym do zasadniczej zmiany charakteru i składu odpadów i niepowodującym zmiany klasyfikacji odpadów) oraz tymczasowym magazynowaniu (art. 3 ust. 1 pkt 34 ustawa Odpady). Są to więc działania będące konsekwencją wytworzenia odpadów i jednocześnie zmierzające do dalszego gospodarowania odpadami na drodze odzysku lub unieszkodliwiania, tj. ich przetwarzania. Zezwolenie na zbieranie odpadów umożliwia więc prowadzenie profesjonalnej działalności polegającej na zbieraniu w miejscu wskazanym w zezwoleniu określonych rodzajów odpadów. Zbieranie odpadów może być prowadzone w miejscu ich wytwarzania lub poza nim, tym samym Wykonawca może posiadać jedynie zezwolenie na zbieranie odpadów by dalej je przekazać podmiotowi posiadającemu zezwolenie na ich przetwarzanie. Nie ma konieczności, aby Wykonawca posiadał zarówno zezwolenie na zbieranie i przetwarzanie odpadów bowiem, ten co posiada wyłącznie zezwolenie na zbieranie może w ramach podwykonawstwa zleci ich przetwarzanie innemu wykonawcy. Zamawiający nie mógł w prowadzonym postępowaniu ograniczać konkurencyjności i dostępności do zamówienia, co miałoby miejsce, gdyby zgodzić na zmianę Odwołującego, bowiem wówczas o zamówienie mogliby się ubiegać jedynie wykonawcy posiadający zezwolenie na przetwarzanie odpadów. Zamawiający mając na uwadze zastrzeżenie Odwołującego dokonał stosownej modyfikacji SWZ. Warunek udziału w postępowaniu zmieniony w wyniku modyfikacji SW Z nie ogranicza dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji. Wobec stwierdzenia, że ustalenie przez Zamawiającego treści specyfikacji, a w szczególności postanowień projektowanej treści umowy, nie naruszyło przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 i 576 ustawy Pzp, a także w oparciu o rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący ...………………….. …

…Sygn. akt KIO 2828/23 WYROK z dnia 11 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Rafał Malinowski Członkowie: Małgorzata Matecka Aneta Mlącka Protokolantka:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie dnia 9 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 25 września 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum w składzie: Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. oraz M.J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI” M. J. z siedzibą lidera w Krakowie , w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Zielonki przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum w składzie: TAMAX Sp. z o.o. oraz W. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Wywóz Nieczystości Oraz Przewóz Ładunków W. S. z siedzibą lidera w Sędziszowie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu jako zarzut nr 3 i 7 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum w składzie: TAMAX Sp. z o.o. oraz W. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Wywóz Nieczystości Oraz Przewóz Ładunków W. S. z siedzibą lidera w Sędziszowiena podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. przez wykonawcę, który podlega wykluczeniu z postępowania w związku z wystąpieniem podstaw do wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża w ½ odwołującego i w ½ zamawiającego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 4.Zasądza od zamawiającego Gminy Zielonki na rzecz odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum w składzie: Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. oraz M. J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI” M. J. z siedzibą lidera w Krakowie kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy). 5.W pozostałym zakresie znosi koszty postępowania odwoławczego między stronami. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby #x200eOdwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… Sygn. akt KIO 2828/23 Uzasadnienie Gmina Zielonki, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, nieruchomości rekreacyjno-wypoczynkowych z terenu gminy Zielonki, jak również z 2 Punktów Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK)”. Wartość zamówienia przekracza kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 30 czerwca 2023 r., pod numerem 2023/S 124-389000. W dniu 25 września 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum w składzie: Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. oraz M. J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI” M. J., dalej jako: „Odwołujący”, wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, tj. wobec: -zaniechania odrzucenia oferty oraz wykluczenia Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TAMAX sp. z o.o. – Lider Konsorcjum oraz W. S., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Wywóz Nieczystości oraz Przewóz ładunków W. S., - dokonania czynności wyboru oferty złożonej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TAMAX sp. z o.o. – Lider Konsorcjum oraz W. S., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Wywóz Nieczystości oraz Przewóz ładunków W. S. jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.Art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5) p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę, w osobie W. S., podlegającego wykluczeniu z postępowania, mimo faktu, iż w Wykonawca ten w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie względnie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę, w osobie W. S., podlegającego wykluczeniu z postępowania, mimo faktu, iż w Wykonawca ten z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, podczas gdy, wskutek nienależytego wykonania Umowy nr ZP.272.28.2020 z dnia 19 listopada 2020 roku w sprawie zamówienia publicznego na: „Realizację obowiązku gminy w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Myszków” (nr ref. postępowania: ZP.271.20.2020.JG) – został on obciążony przez Zamawiającego: Gminę Myszków (ul. Kościuszki 26, 42-300 Myszków) obowiązkiem zapłaty kar umownych w łącznej kwocie 433.100,00 zł. 2.Art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5) p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę, w osobie W. S., podlegającego wykluczeniu z postępowania, mimo faktu, iż w Wykonawca ten w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, podczas gdy, na Wykonawcę W. S. zostały nałożone następujące ostateczne i prawomocne decyzje Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska: a.ostateczną i prawomocną decyzją Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 1 lutego 2021 roku znak: W P.7062.2.25.2020.MG na ww. wykonawcę została nałożona kara pieniężna w związku z gospodarowaniem odpadami niezgodnie z posiadanym zezwoleniem, o którym mowa w art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach; b.ostateczną i prawomocną decyzją Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 3 lutego 2021 roku znak: W P.7062.16.7.2020.MG została wstrzymana działalność ww. wykonawcy w miejscu prowadzenia działalności w miejscowości Dylaki (gm. Ozimek) pod adresem: 46-043 Dylaki 1A (zob. dane o miejscu prowadzenia dział. gosp. przez ww. wykonawcę w Rejestrze BDO, poz. 2; jest to jedyne miejsce prowadzenia działalności przez W. S. na terenie woj. opolskiego); c.ostateczną i prawomocną decyzją Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 20 kwietnia 2022 roku znak: W P.7062.2.8.2022.MG na ww. wykonawcę została nałożona kara pieniężna w związku z gospodarowaniem odpadami niezgodnie z posiadanym zezwoleniem, o którym mowa w art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach; 3.W konsekwencji powyższych zarzutów naruszenie dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę, w osobie W. S., podlegającego wykluczeniu z postępowania z uwagi na fakt, że Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje względnie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę, w osobie W.S., podlegającego wykluczeniu z postępowania z uwagi na fakt, że Wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia podczas gdy, Wykonawca W. S. kilkukrotnie oświadczył, zarówno w JEDZ jak i w późniejszym oświadczeniu o aktualności informacji zawartych w JEDZ, że nie podleganiu wykluczaniu z uwagi na treść art. 109 ust. 1 pkt 5) p.z.p. oraz art. 109 ust. 1 pkt. 7) p.z.p., co pozostaje w oczywistej sprzeczność ze obiektywnym stanem faktycznym. 4.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę, w osobie W. S., podlegającego wykluczeniu z postępowania z uwagi na fakt, że Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje względnie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę, w osobie W. S., podlegającego wykluczeniu z postępowania z uwagi na fakt, że Wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia a to przedłożenie przez Wykonawcę, w uzupełnieniu oferty dokument Wykaz narzędzi i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu realizacji zamówienia (Załącznik nr 6 do SW Z), w którym wskazał, że pojazdy o nr rej. SK 745WA, SC 397AP, SC 2306W, SC 1889W, SC 459CH, SC 8949R oraz SC 2131T spełniają normę emisji spalin Euro 6, podczas gdy, zgodnie z rokiem produkcji pojazdów oraz zaświadczeniami uzyskanymi od ich producentów pojazdy te spełniają normy Euro 4 lub Euro 5. Ponadto oświadczył, że pojazd o nr rej. SC 459CH jest śmieciarką, podczas gdy w rzeczywistości jest to samochód dostawczy. 5.art. 16 pkt 1) i 2) p.z.p oraz art. 17 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 239 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) p.z.p. w zw. z art. 218 ust. 2 p.z.p. poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Wykonawcy w sytuacji, gdy jego zachowanie wskazuje na naruszenia zasad uczciwej konkurencji, a co za tym idzie czynności taka stoi w sprzeczności z przepisami ustawy p.z.p. 6.W konsekwencji powyższych zarzutów naruszenie treści art. 239 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) p.z.p. w zw. z art. 218 ust. 2 p.z.p. poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę, która to oferta podlega odrzuceniu. 7.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) p.z.p. w zw. z art. 117 ust. 4 i 5 p.z.p. poprzez jego nie zastosowanie i nie odrzucenie oferty Wykonawcy w sytuacji w której Wykonawca TAMAX sp. z o.o. nie przedłożył żadnych wymaganych przez Zamawiającego dowodów na posiadanie wiedzy i doświadczenia wyrażającego się w zrealizowaniu w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem okresu składania ofert usług lub usługi polegających na odbieraniu i zagospodarowaniu odpadów komunalnych podczas gdy, z załącznika nr 7 do SW Z Oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, z którego wynika, które usługi wykonują poszczególni wykonawcy, wprost wynika, że Wykonawca TAMAX sp. z o.o. ma wykonać usługi fizycznego odbioru i transportu odpadów oraz zagospodarowania odpadów, do czego nie posiada wymaganego przez SWZ doświadczenia. Wobec postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty oraz odrzucenie oferty złożonej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TAMAX sp. z o.o., os. Sady 20/2, 28-340 Sędziszów – Lider Konsorcjum oraz W.S., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Wywóz Nieczystości oraz Przewóz ładunków W. S., ul. Bór 169, 42-202 Częstochowa. Stanowisko Odwołującego: Przedstawiając argumentację dla poparcia podnoszonych zarzutów Odwołujący wskazywał, że Wykonawca W. S. w Części III (Podstawy wykluczenia) pkt. C (Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi) JEDZ wprost oświadczył, że nie znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego została rozwiązana przed czasem lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. Odwołujący podniósł, że oświadczenie to nie polega na prawdzie, ponieważ bezspornym jest, że W. S. w ciągu ostatnich kilku lat rażąco, w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, a w szczególności gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał umowę objętą zamówieniem publicznym na podstawie czego zostało nałożone na niego odszkodowanie. Jak kontynuował, Wykonawca W. S. wskutek nienależytego wykonania Umowy nr ZP.272.28.2020 z dnia 19 listopada 2020 roku w sprawie zamówienia publicznego na: „Realizację obowiązku gminy w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Myszków” (nr ref. postępowania: ZP.271.20.2020.JG), został obciążony przez Zamawiającego: Gminę Myszków (ul. Kościuszki 26, 42300 Myszków) obowiązkiem zapłaty kar umownych w łącznej kwocie 433.100,00 zł. Opis przypadków nienależytego wykonania umowy został skonkretyzowany w treści poszczególnych not księgowych, stanowiących załącznik do niniejszego odwołania. Kary dotyczyły zdarzeń, które miały miejsce w latach 2021–2022. Kwota ww. kar umownych została w całości ściągnięta przez Zamawiającego: Gminę Myszków ze środków gwarancji należytego wykonania umowy. Wykonawca W. S. nie kwestionował ani w całości, ani w żadnej części, obciążenia go obowiązkiem zapłaty ww. kar umownych. Co więcej Wykonawca ten nie kasetonował również w żadnym zakresie istnienia roszczeń Gminy Myszków ani ich wysokości oraz ich ściągnięcia. Wykonawca W. S. nie wystąpił też do Sądu w tej sprawie. Jak wskazywał Odwołujący, W. S. składając nieprawdziwe oświadczenia w JEDZ dopuścił się naruszenia zasad określonych w art. 109 ust. 1 pkt 5) p.z.p. względnie art. 109 ust. 1 pkt t) p.z.p. i winien być z postępowania wykluczony. Odwołujący wskazał również, że zatajenie w/w informacji powinno być również potraktowane jako zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo, a co najmniej lekkomyślność lub niedbalstwo i powinno skutkować wykluczeniem z postepowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) p.z.p. względnie 109 ust. 1 pkt 10) p.z.p. W świetle powyższego oczywistym jest, że Zamawiający powinien uwzględnić podczas dokonywania oceny ofert wykonawców również kryteria rzetelności wykonawcy. Zamawiający natomiast nie weryfikując W. S. w inny sposób niż ocena cenowa dopuścił się naruszenia w/w przepisów ustawy p.z.p. Dalej Odwołujący wskazywał, że Wykonawca W. S. w Części III (Podstawy wykluczenia) pkt. C (Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi) JEDZ wprost oświadczył, że wedle własnej wiedzy nie naruszył swoich obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska. Powyższe oświadczenie z całą pewnością nie polega na prawdzie, ponieważ na Wykonawcę W. S. zostały nałożone następujące ostateczne i prawomocne decyzje Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska: 1. Ostateczna i prawomocna decyzja Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 1 lutego 2021 roku znak: W P.7062.2.25.2020.MG nakładająca na ww. wykonawcę karę pieniężną w związku z gospodarowaniem odpadami niezgodnie z posiadanym zezwoleniem, o którym mowa w art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach; 2. Ostateczna i prawomocna decyzja Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 3 lutego 2021 roku znak: W P.7062.16.7.2020.MG wstrzymująca działalność ww. wykonawcy w miejscu prowadzenia działalności w miejscowości Dylaki (gm. Ozimek) pod adresem: 46-043 Dylaki 1A (zob. dane o miejscu prowadzenia dział. gosp. przez ww. wykonawcę w Rejestrze BDO, poz. 2; jest to jedyne miejsce prowadzenia działalności przez W. S. na terenie woj. opolskiego); 3. Ostateczna i prawomocna decyzja Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 20 kwietnia 2022 roku znak: W P.7062.2.8.2022.MG nakładająca na ww. wykonawcę karę pieniężną w związku z gospodarowaniem odpadami niezgodnie z posiadanym zezwoleniem, o którym mowa w art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Wskazując na powyższe z całą pewnością Wykonawca W. S. wiedział o nałożonych na siebie karach pieniężnych za działania sprzeczne z ochronną środowiska, a zatem świadomie wprowadził Zamawiającego w błąd co stanowi przesłankę do wykluczenia tego Wykonawcy z udziału w Postępowaniu nie tylko na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5) p.z.p. ale również art. 109 ust. 1 pkt 8) p.z.p. względnie art. 109 ust. 1 pkt 10) p.z.p. Zdaniem jednak Odwołującego niniejsze naruszanie jest na tyle jaskrawe i nastąpiło z pełną świadomością, że podstawą wykluczenia winien być w tym przypadku art. 109 ust. 1 pkt 8) p.z.p. Co więcej Wykonawca W. S. w Części VI JEDZ oficjalnie oświadczył, że informacje podane w częściach II-V JEDZ są dokładne i prawidłowe oraz że zostały przedstawione z pełna świadomością konsekwencji poważnego wprowadzenia w błąd, a zatem składając oświadczenia w JEDZ W. S. działał z pełną świadomością i rozeznaniem swojej sytuacji. W konsekwencji powyższych zarzutów, mając na uwadze fakt, że Wykonawca W. S. kilkukrotnie oświadczył, zarówno w JEDZ jak i w późniejszym oświadczeniu o aktualności informacji zawartych w JEDZ, że nie podlega wykluczeniu z uwagi na treść art. 109 ust. 1 pkt 5) p.z.p. oraz art. 109 ust. 1 pkt. 7) p.z.p., co pozostaje w oczywistej sprzeczność ze obiektywnym stanem faktycznym, winien zostać oceniony przez Zamawiającego z uwzględnieniem art. 109 ust. 1 pkt 8) p.z.p. względnie art. 109 ust. 1 pkt 10) p.z.p. Zamawiający natomiast nie dokonał takiej weryfikacji względem Wykonawcy W. S. czym naruszył przepisy p.z.p. Dalej Odwołujący wskazywał, że Wykonawca wskazał, że pojazdy o nr rej. SK 745WA, SC 397AP, SC 2306W, SC 1889W, SC 459CH, SC 8949R oraz SC 2131T spełniają normę emisji spalin Euro 6. Zgodnie natomiast z informacjami jakie posiada Odwołujący pojazdy te spełniają normy spalin Euro 5. Okoliczność ta jest o tyle istotna, ponieważ bezpośrednio wpływa na punktację przyznawaną w niniejszym postepowaniu. Wykonawca otrzymał dodatkowe 20 punktów, których otrzymać nie powinien z następujących przyczyn. Norma spalin Euro 6 została wprowadzona dopiero w drugiej połowie 2014 roku. Oznacza to, że wszystkie pojazdy produkowane przed tą datą posiadają inne, niższe normy spalin. Pojazdy przedstawione przez wykonawcę zostały wyprodukowane w latach, kiedy norma EURO6 jeszcze nie obowiązywała. Uznać więc należy, że Wykonawca wprowadził w błąd Zamawiającego oświadczając nieprawdę, co przełożyło się bezpośrednio na punktację w przedmiotowym Zamówieniu. Wykonawca zwrócił się do producentów w/w pojazdów celem wskazania jakie normy spalin w rzeczywistości spełniają w/w samochody. W odpowiedzi uzyskał informację, że pojazdy te spełniają normę Euro 5, czyli zgodną z datą ich produkcji. Dalej Odwołujący wskazał, że Wykonawca oświadczył w wykazie narzędzi i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu realizacji zamówienia (Załącznik nr 6 do SWZ), że samochód znajdujący się w tabeli pod nr: - nr 19 to Samochód ciężarowy śmieciarka IVECO nr rej SC 459CH, co nie polega na prawdzie, ponieważ jest to zgodnie z oświadczeniem W. S. z innego postepowania: „Pojazd z zabudową kontenerową, przeznaczony do zbiórki odpadów luzem”, - nr 18 to samochód ciężarowy śmieciarka DAF o nr rej SC 1889W, co nie polega na prawdzie ponieważ jest to samochód marki MAN, - nr 21 to samochód ciężarowy hakowiec IVECO o nr rej. SC 2131T, jednakże taki pojazd nie jest w ogóle identyfikowalny w rejestrach, a zatem można domniemywać, że albo nie istnieje albo Wykonawca podał błędne dane pojazdu. Zdaniem Odwołującego, w świetle powyższego Zamawiający doprowadził w niniejszym postepowaniu do sytuacji, w której Wykonawca jest faworyzowany względem pozostałych oferentów poprzez fakt, że świadomie podając nieprawdę w dokumentach przetargowych, o czym Zamawiający miał wiedzę, i tak zostaje wybrany na Wykonawcę. Odwołujący natomiast podając prawdę w dokumentach zostaje postawiony w gorszej sytuacji, co nie powinno mieć miejsca. Zamawiający powinien zatem zbadać ofertę Wykonawcy również pod kątem naruszenia zasad uczciwej konkurencji. W zakresie ostatniego zarzutu Odwołujący wskazał, że Zamawiający w treści SW Z w Części III pkt 1.3. wskazał, że warunkiem udziału w postępowaniu jest posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia wyrażającego się w zrealizowaniu w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert usług lub usługi polegających na odbieraniu i zagospodarowaniu odpadów komunalnych w łącznej ilości nie mniejszej niż 10000 Mg. Zgodnie natomiast z zapisem SW Z Cześć V pkt 4, 5 i 6 dokumenty potwierdzające spełnienie postawionych przez Zamawiającego warunków, składają ci z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, którzy odpowiadają za ich spełnienie. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W przypadku, o którym mowa w pkt. 5, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. W niniejszej sprawie dokumenty związane z doświadczeniem złożył wyłącznie Wykonawca W. S. Z załącznika nr 7 do SW Z „Oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, z którego wynika, które usługi wykonują poszczególni wykonawcy”, wprost wynika natomiast, że Wykonawca TAMAX sp. z o.o. ma wykonać usługi fizycznego odbioru i transportu odpadów oraz zagospodarowania odpadów, do czego nie posiada wymaganego SW Z doświadczenia. Bezspornym jest zatem, w świetle literalnego brzmienia SW Z, ustawy p.z.p. oraz orzecznictwa KIO, że Wykonawca TAMAX sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału w postepowaniu co do których zadeklarował wykonywanie w/w usług. Skoro tak, to z uwagi na treść SW Z oraz cechy przedmiotowego zamówienia, rolą Zamawiającego było zweryfikować (co uczynił wadliwie na skutek swoich zaniechań), czy członkowie konsorcjum odpowiedzialni za realizacje danej usługi stanowiącej cześć przedmiotowego zamówienia legitymują się odpowiednim doświadczeniem Wskakując na powyższe Zamawiający naruszył treść art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) p.z.p. w zw. z art. 117 ust. 4 i 5 p.z.p. poprzez jego nie zastosowanie i nie odrzucenie oferty Wykonawcy w sytuacji w której Wykonawca TAMAX sp. z o.o. nie przedłożył żadnych wymaganych przez Zamawiającego dowodów na posiadanie wiedzy i doświadczenia wyrażającego się w zrealizowaniu w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem okresu składania ofert usług lub usługi polegających na odbieraniu i zagospodarowaniu odpadów komunalnych, pomimo takiego wymogu wynikającego wprost z SW Z oraz art. 117 ust. 4 i 5 p.z.p. Stanowisko Zamawiającego: Pismem z dnia 6 października 2023 r. odpowiedź na odwołanie złożył Zamawiający, wnosząc o jego oddalenie w całości. Zdaniem Zamawiającego odwołanie jest bezzasadne, a w związku z tym powinno podlegać oddaleniu w całości. Zamawiający odniósł się do każdego z zarzutów i wskazywał, co następuje: - Zarzut nr 1: W przekonaniu Zamawiającego, Odwołujący nie udowodnił, że ww. okoliczności winny stanowić podstawę odrzucenia oferty na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 5 pzp. Centralnym pojęciem przywołanego przepisu jest „poważne naruszenie obowiązków zawodowych”. Pojęcie to nie jest zdefiniowane na gruncie przepisów p.z.p ani innych aktów prawa polskiego. Definicji takiej nie zawiera również dyrektywa 2014/24, której art. 57 ust. 4 lit. c) był podstawą implementacji treści normy art.109 ust. 1 pkt. 5 p.z.p. do porządku krajowego. W sytuacji, w której nie istnieje definicja legalna danego pojęcia, należy przyjmować jego znaczenie prawne, które ma wówczas pierwszeństwo przed regułami języka potocznego, pod warunkiem, że pojęcie to ma ustalone, powszechnie akceptowane znaczenie. W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, że cech „poważnego wykroczenia zawodowego” nie będą miały jakiekolwiek zdarzenia polegające na niskiej jakości świadczenia, niedokładności, niedbałości w wykonywaniu obowiązków czy też inne uchybienia powinnościom właściwym dla danego zawodu (jeżeli takie istnieją), choćby były stwierdzone przez organ dyscyplinarny ustanowiony dla tego zawodu lub w prawomocnym orzeczeniu sądowym. Dla kwalifikacji takiej konieczne będzie zatem: odpowiednia waga naruszenia, która musi być poważnej rangi i ponadprzeciętnie istotna w relacji do „typowych” zdarzeń polegających na niskiej jakości świadczeń. Nadto, na miano „poważnego naruszenia” będzie zasługiwać dopiero takie działanie wykonawcy, które wskazuje na „(…) zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony”1, a zatem działanie o zawinionym charakterze. Idzie o takie stany rzeczy, w których zachowaniu wykonawcy można przypisać negatywną ocenę, w relacji do istniejącej normy postępowania (zarzucalność). Z uwagi na skalę zamówienia realizowanego w na rzecz Gminy Myszków (wartość umowy opiewa na ponad 15 mln złotych), jej długotrwałość (24 miesiące), zakres obowiązków Wykonawcy związanych z odbieraniem i zagospodarowywaniem odpadów, okoliczności skutkujące obciążeniem W. S. karami umownymi, nie dają się kwalifikować jako „poważne naruszenie obowiązków zawodowych”. Zdarzenia wymienione w poszczególnych notach księgowych (powołanych jako dowody), nie wystąpiły bowiem w dostatecznym dla takiej kwalifikacji stopniu ani wadze. Niezależnie od powyższego, Odwołujący nie udowodnił, by zdarzenia skutkujące naliczeniem kar umownych były wynikiem winy Wykonawcy. Egzekwowanie kar z bezwarunkowej gwarancji należytego wykonania umowy samo w sobie nie stanowi dowodu tego, że Wykonawca nie kwestionował ich naliczenia. W szczególności zaś nie jest takim dowodem twierdzenia Odwołującego o niekwestionowaniu przez Wykonawcę naliczenia kar, tym bardziej, że zdaje się być ono być oparte (wywnioskowane) z samego faktu ich wyegzekwowania z gwarancji. Jak kontynuował Zamawiający, Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt. 7 pzp wykluczeniu z postępowania podlega Wykonawca, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Pod pojęciem „odszkodowania” o którym mowa wyżej należy rozumieć jedynie kary umowne o charakterze odszkodowawczym. Tymczasem żadna z okoliczności wymieniona w notach księgowych nie wywołała u zamawiającego - Gminy Myszków szkody; naliczone kary miały więc wymiar prewencyjny, a jako takie nie mieszczą się w hipotezie normy objętej art. 109 ust. 1 pkt. 7 pzp. Brak odszkodowawczego charakteru kar przesądzą o braku możliwości wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 7 pzp. Niemniej, niezależnie od powyższego, nie można stwierdzić, żeby zdarzenia będące podstawą naliczenia kar miały charakter znaczny, długotrwały bądź istotny. Przeciwnie, w ocenie Zamawiającego – abstrahując od kwestii tego czy były one przez Wykonawcę kwestionowane, czy też nie – były one w ocenie Zamawiającego raczej incydentalne i umiarkowanie znaczące (dotyczy to zarówno oceny jakościowej zdarzeń /rodzaj naruszeń/ jaki i ilościowej /częstotliwość/). - Zarzut nr 2: W ocenie Zamawiającego zdarzenia będące podstawą rzeczonych decyzji nie wystąpiły w stopniu dostatecznie znaczącym, aby kwalifikować je jako „poważne naruszenie obowiązków zawodowych”. Nałożenie trzech kar, na mocy trzech różnych decyzji W IOŚ, nie wskazuje by naruszenia te wystąpiły w stopniu intensywności ani wadze na tyle znaczącym, by rzutowało to na wiarygodność wykonawcy jako zdolnego do prawidłowego wykonania zamówienia. Wagę tych naruszeń należy oceniać w relacji do rozległości działalności danego wykonawcy oraz w relacji do całości norm w zakresie ochrony środowiska obowiązujących dla działalności związanej z gospodarowaniem odpadami. Wziąwszy pod uwagę, że Wykonawca prowadzi działalność na terenie co najmniej 3 województw, obszerność norm związanych z ochroną środowiska, a także 3 letni (zgodnie z art. 111 pzp) przedział czasowy w którym dokonuje się oceny ewentualnych naruszeń, nałożenie trzech kar administracyjnych nie pozwala na ich kwalifikację jako „poważnego naruszenia zawodowego”. Oznacza to, że fakt nałożenia rzeczonych kar na podstawie ww. decyzji można by ewentualnie oceniać w świetle fakultatywnej przesłanki wykluczenia wymienionej w art. 109 ust. 1 pkt. 2 lit. c) pzp, gdzie wydanie „ostatecznej decyzji administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska” jest wprost wskazana jako podstawa wykluczenia. Jednak przesłanka ta ma charakter fakultatywny, a Zamawiający nie zdecydował o jej stosowaniu w przedmiotowym postępowaniu. - Zarzut nr 3: Zarzut nr 3 odnosi się do naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt. 8 oraz pkt. 10 pzp w związku z rzekomym przedstawieniem przez Wykonawcę nieprawdziwych informacji bądź informacji wprowadzających w błąd. Zarzut ten ma charakter wtórny i niesamoistny (mógłby się ostać wyłącznie przy założeniu zasadności zarzutów nr 1 oraz nr 2). Jako, że Zamawiający uważa zarzuty nr 1 oraz 2 za chybione i nie zasługujące na uwzględnienie, w konsekwencji nie może też uznać, by informacje w tym zakresie były nieprawdzie ani wprowadzające w błąd. - Zarzut nr 4: Zarzut ten jest w oczywisty sposób nieudowodniony przez Odwołującego. Zgodnie z zasadą rozkładu ciężaru dowodu, to na Odwołującym spoczywa obowiązek udowodnienia formułowanych przezeń twierdzeń. Odwołujący powołuje się na oświadczenia producentów, z których wynika, że pojazdy którymi dysponuje W. S., w dacie produkcji spełniały normę nie wyższą niż EURO 5. Zabieg ten jest jednak błędny albowiem prowadzi do wykazania jedynie tego co jest wprost napisane w treści tych oświadczeń; mianowicie że pojazdy spełniały normę EURO 5 na moment wyprodukowania. Zamawiający ma jednak na względzie, że podniesienie normy emisji spalin jest technicznie możliwe (m.in. poprzez montaż filtrów DPF cząstek stałych). Przeprowadzenie tego rodzaju technicznej modyfikacji może skutecznie prowadzić do zmiany wpisu w dowodzie rejestracyjnym. Możliwe jest więc, że dany pojazd spełnia normę emisji na poziomie wyższym niż miało to miejsce w momencie produkcji. Dla oceny zagadnienia miarodajnym jest wpis w dowodzie rejestracyjnym lub wpis w Centralnej Ewidencji Pojazdów i Kierowców. Zamawiający dokonał weryfikacji jednego z pojazdów wymienionych w odwołaniu (którego nr VIN był mu znany) w bazie CEPIK. W ten sposób potwierdził, że – inaczej niż twierdzi Odwołujący – pojazd spełnia normę emisji EURO 6. Zarzut nr 5 i 6: Z uwagi na argumenty Zamawiającego odnoszące się do zarzutów nr 1, nr 2, nr 3, nr 4, a także nr 7, uznać należy, że Zamawiający prawidłowo dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a także wykluczenia Odwołującego oraz odrzucenia jego oferty. Co za tym idzie nie mógł dopuścić się naruszeniu zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zarzut nr 7: Zarzut jest oczywiście niezasadny. Zamawiający w postępowaniu nie określał opartego na art. 117 ust. 1 pzp szczególnego sposobu spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu. Oznacza to, że wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie przedmiotowego zamówienia mieli swobodę w zakresie wykazywania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W tym stanie rzeczy wykazanie spełnienie warunków udziału wyłącznie przez jednego uczestnika oferty wspólnej wywołuje skutek w postaci wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do wszystkich uczestników oferty wspólnej (konsorcjum). Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła istnienie przesłanek materialnoprawnych do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Ponadto Izba nie stwierdziła istnienia przesłanek do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum w składzie: TAMAX Sp. z o.o. oraz W. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Wywóz Nieczystości Oraz Przewóz Ładunków W. S. z siedzibą lidera w Sędziszowie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (dalej jako: „Przystępujący”). Wszystkie wymogi związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Dodatkowo, w ramach postępowania odwoławczego złożone zostały następujące dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania, dopuszczone przez Izbę w poczet materiału dowodowego: 1.Dowody Odwołującego: a.Pismo Gminy Myszków z dnia 19 stycznia 2023 roku (znak: ON.1431.3.2023), informujące o tym, iż na wykonawcę W YW ÓZ NIECZYSTOŚCI ORAZ PRZEW ÓZ ŁADUNKÓW W. S. zostały nałożone przez Zamawiającego: Gminę Myszków kary umowne w kwocie 433.100,00 zł z tytułu nienależytego wykonania usługi odbioru i zagospodarowania odpadów; b.Umowa nr ZP.272.28.2020 z dnia 19 listopada 2020 roku wraz z załącznikami, zawarta pomiędzy Zamawiającym: Gminą Myszków i Wykonawcą: W. S., przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą: WYWÓZ NIECZYSTOŚCI ORAZ PRZEWÓD ŁADUNKÓW W. S.; c.Noty księgowe wystawione przez Gminę Myszków na rzecz W YW ÓZ NIECZYSTOŚCI ORAZ PRZEW ÓD ŁADUNKÓW W. S.; d.Wezwania do zapłaty kar umownych kierowane przez Gminę Myszków do wykonawcy W YW ÓZ NIECZYSTOŚCI ORAZ PRZEWÓZ ŁADUNKÓW W. S.; e.pismo Gminy Myszków do Korporacji Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych SA z dnia 5 stycznia 2023 roku (znak: OK.272.1.15.2020/2023.MB) zat. Żądanie wypłaty z gwarancji należytego wykonania kontraktu nr RW/GW/41/973/8884/2020 z dnia 18 listopada 2020 r.; f.Potwierdzenia transakcji – wypłata środków odszkodowania na rzecz Gminy Myszków z gwarancji należytego wykonania umowy; g.Informacja o odrzuceniu oferty W. S. z Gminy Liszki z dnia 20 września 2023 roku; h.decyzja Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 1 lutego 2021 roku znak: WP.7062.2.25.2020.MG; i.decyzja Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 3 lutego 2021 roku znak: WP.7062.16.7.2020.MG; j.decyzja Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 20 kwietnia 2022 roku znak: WP.7062.2.8.2022.MG; k.zrzut ekranu ze strony internetowej ; l.Oświadczenia Volvo Polska Sp. z o.o., DAF Firma Wanicki Sp. z o.o., IVECO Poland Sp. z o.o., Man Truck & Bus Polska Sp. z o.o.; m.Zdjęcia pojazdu o numerze rejestracyjnym SC 459CH; n.Pismo z Urzędu Miasta Częstochowy z dnia 13 września 2023 r.; o.zawiadomienie o wyborze oferty w postępowaniu prowadzonym przez gminę Krzeszowice „odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na których zamieszkują mieszkańcy” położonych na terenie sektora 1 i 2 gminy Krzeszowice znak spraw RGK.271.5.2023, RGK.271.6.2023. 2.Dowody Przystępującego: a.Kserokopia dowodów rejestracyjnych pojazdów, które zostały zaoferowane przez Przystępującego do realizowanej usługi odbiorów odpadów; b.Strona tytułowa decyzji Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska w Opolu nr WP.7062.2.25.2020.MG.; c.Strona tytułowa decyzji Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska w Opolu nr WP.7062.2.8.2022.MG.; d.Decyzja Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska w Opolu WP.7060.1.5.2022.MG.; e.Pismo p. W. S., na okoliczność kwestionowania naliczenia kar umownych i zasadności wypłaty z gwarancji ubezpieczeniowej; f.Zbiór pism na okoliczność odesłania not księgowych wystawionych przez gminę Myszków odnośnie naliczonych kar umownych, a tym samym kwestionowania ich zasadności; g.Zbiór protokołów częściowego wykonywania usługi, na okoliczność kwestionowania zasadności naliczonych kar umownych; h.Pismo przystępującego p. W. S. z 4 lutego 2021 r. skierowane do urzędu miasta Myszków zawierające zastrzeżenia co do przejezdności dróg, a tym samym dostępności wszystkich nieruchomości, do których mają być odbierane odpady w ramach prezentowanego zamówienia; i.Pismo przystępującego p. W. S. z 22 stycznia 2021 r. skierowane do Urzędu Gminy zawierające stanowisko p. W. S. w zakresie kwestionowania sposobu naliczania oraz wysokości kar umownych w związku z realizowaną usługą, na okoliczność określenia zakresu umowy oraz jej rozmiaru; j.zał. nr 10 do SWZ z postępowania o nr ZP 271.20.2020.JG.; k.Harmonogramy odbioru odpadów z wszystkich 17 rejonów gminy Myszków w miesiącach od lipca do grudnia, na okoliczność wykazania rozmiarów świadczonej usługi. Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, nieruchomości rekreacyjnowypoczynkowych z terenu gminy Zielonki, jak również z 2 Punktów Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK). W części III SW Z punkt 2 Zamawiający wskazał na stosowanie fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania, tj. m. in. określonych w art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8, 10 ustawy PZP. Jako jeden z warunków udziału w postępowaniu określono obowiązek dysponowania specjalistycznymi jednostkami transportowymi z zainstalowanymi nadajnikami GPS umożliwiającymi śledzenie całej trasy pojazdu (od momentu wyjazdu z bazy do momentu zjazdu na bazę) oraz systemem monitoringu wraz z programem do odczytu danych, w tym: 1.4.3.1. min. 6 samochodami specjalnymi (śmieciarka) o konstrukcji zabezpieczającej przed rozwiewaniem, rozpylaniem i wydobywaniem się odcieków przewożonych odpadów oraz minimalizującej oddziaływanie czynników atmosferycznych na odpady, przystosowanymi do opróżniania pojemników o pojemnościach od 60l do 1100 l, 1.4.3.2. min. 3 samochodami przystosowanymi do odbioru selektywnie zbieranych odpadów w workach, odpadów wielkogabarytowych, 1.4.3.3. min. 2 samochodami typu hakowiec do odbioru kontenerów z PSZOK. Wykonawcy wraz z ofertą zobowiązani byli do złożenia dokumentu JEDZ (część IV punkt 2 SW Z), a następnie oświadczenia o aktualności informacji wskazanych w JEDZ (część IV punkt 3.2.4 SWZ). Jako jedno z kryteriów oceny ofert Zamawiający określił „Kryterium środowiskowe – emisja spalin” o wadze 20 %. Opis ww. kryterium jest następujący: „Jeżeli Wykonawca zadeklaruje w ofercie, że przedmiot zamówienia będzie wykonywany przy użyciu samochodu/samochodów specjalistycznych wymaganych do zamówienia spełniającego normę w zakresie emisji spalin min. EURO6. Punkty będą przyznawane w następujący sposób: za deklarację wykonywania przedmiotu zamówienia przy użyciu 1 sztuki spośród któregokolwiek z samochodów do odbioru odpadów komunalnych z terenu gminy wykonawca otrzyma: 5 pkt. oraz po 5 pkt. za kolejną deklarację. Maksymalnie w ramach kryterium można uzyskać 20 pkt.” Oferty w postępowaniu zostały złożone przez trzy podmioty, w tym przez Odwołującego i Przystępującego. W dokumencie JEDZ członek konsorcjum Przystępującego – Wywóz Nieczystości Oraz Przewóz Ładunków W. S., oświadczył m. in., że: - nie znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową; - nie jest winien poważnego wykroczenia zawodowego; - nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełniania kryteriów selekcji. W załączniku nr 8 do SW Z, składanym na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, ww. wykonawca oświadczył, że aktualne są informacje zawarte w oświadczeniu JEDZ w zakresie podstaw do wykluczenia wskazanych przez zamawiającego, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 3, 4, 5, 6, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7. W dniu 15 września 2023 r. Zamawiający poinformował o wynikach postępowania. Za najkorzystniejszą uznano ofertę złożoną przez Przystępującego z łączną punktacją na poziomie 100 punktów. Na drugim miejscu uplasowała się oferta Odwołującego z punktacją na poziomie 89,11 pkt. Członek Konsorcjum Przystępującego Wywóz Nieczystości Oraz Przewóz Ładunków W. S. został obciążony przez Gminę Myszków karami umownymi w wysokości 433.100,00 zł przy realizacji umowy z dnia 19 listopada 2020 r. „Realizacja obowiązku gminy w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Myszków”. Wobec ww. wykonawcy zostały również wydane następujący decyzje administracyjne: - Decyzja Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska w Opolu z dnia 1 lutego 2021 r. wymierzająca karę pieniężną w wysokości 1000 zł w związku z gospodarowaniem odpadami niezgodnie z zezwoleniem; - Decyzja Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska w Opolu z dnia 3 lutego 2021 r. wymierzająca wstrzymująca działalność polegającą na zbieraniu oraz przetwarzaniu odpadów bez wymaganej decyzji udzielającej zezwolenia; - Decyzja Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska w Opolu z dnia 20 kwietnia 2022 r. wymierzająca karę pieniężną w wysokości 2000 zł w związku z gospodarowaniem odpadami niezgodnie z zezwoleniem; - Decyzja Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska w Opolu z dnia 26 maja 2023 r. umarzająca postępowanie w sprawie wstrzymania działalności przez Pana W. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Wywóz Nieczystości Oraz Przewóz Ładunków W. S. Pismem z dnia 20 września 2023 r. oferta ww. wykonawcy została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 i 10 ustawy PZP w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Liszki pn. „Świadczenie usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych powstających na nieruchomościach zamieszkałych z terenu gminy Liszki w okresie od 01.01.2024 r. do 31.12.2024 r.”. Wśród okoliczności faktycznych uzasadniających odrzucenie wykonawcy ww. zamawiający wskazał m. in. nałożenie na członka Konsorcjum Przystępującego kar umownych w Gminie Myszków. Uzasadnienie prawne: Zarzut nr 1: Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Z kolei zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP wykluczeniu podlega wykonawca, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Zastosowanie ww. przesłanek wykluczenia nie jest możliwe w stosunku do każdego uchybienia w realizacji umowy. Chodzi tu o uchybienia mające charakter kwalifikowany – zasadniczo zmieniający jakość przedmiotu zamówienia lub w ogóle uniemożliwiający osiągnięcie celu, w jakim została zawarta umowa. W konsekwencji wymagana jest ich ocena, a także odniesienie się do stwierdzonych nieprawidłowości do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego zakresu i specyfiki (tak: Wyrok SO w Warszawie z dnia 20 maja 2022 r., XXIII Zs 22/22, jak również wyrok KIO z dnia 15 grudnia 2020 r., KIO 3090/20). Podkreślić należy, iż sam fakt mających miejsce nieprawidłowości oraz naliczenia kar umownych nie przesądza o dopuszczalności zakwalifikowania tychże nieprawidłowości, jako poważnego naruszenia obowiązków zawodowych oraz niewykonania lub nienależytego wykonania istotnego zobowiązania w znacznym stopniu. Celem ustalenia czy zaistniała którakolwiek z ww. podstaw do wykluczenia wykonawcy zamawiający (lub w przypadku zarzutu zaniechania wykluczenia – odwołujący) powinien przeanalizować przyczyny, z powodu których kary umowne zostały na wykonawcę nałożone. Innymi słowy koniecznym jest wykazanie, że zostały one naliczone z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (art. 109 ust. 1 pkt 7) lub z powodu zachowań, które można określić jako zawinione (działanie umyślne lub rażące niedbalstwo – art. 109 ust. 1 pkt 5). W tym celu Odwołujący powinien przeanalizować poszczególne zachowania Przystępującego pod kątem stopnia zawinienia, czego zdaniem Izby, nie zrobił. Odwołujący nie dowiódł zasadności wykluczenia Przystępującego w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 ustawy PZP, gdyż nie wykazał istnienia wszystkich przesłanek, o których mowa w tych przepisach. Co więcej, Odwołujący nie przeprowadza analizy zachowań Przystępującego również pod kątem innych przesłanek, tj. brak jest w odwołaniu argumentacji czy poszczególne uchybienia skutkujące nałożeniem kary umownej należałoby kwalifikować jako niewykonanie lub nienależyte wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący w zasadzie w ogóle nie odnosi się do tej przesłanki zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 wywodząc, że sam fakt nałożenia kary umownej jest wystarczający dla zastosowania ww. przepisu. Tymczasem poszczególne zachowania Przystępującego skutkujące nałożeniem na niego kary umownej powinny zostać przez Odwołującego właśnie pod tym kątem przeanalizowane – czego Odwołujący zaniechał. Warto w tym miejscu zacytować wyrok SO w Warszawie z dnia 17 czerwca 2022 r. XXIII Zs 71/22, w którym Sąd stwierdził, że „wykluczenie z postępowania jest, w ocenie sądu okręgowego, quasi sankcją karną, zatem wszystkie przesłanki dotyczące niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania oraz przyczyn leżących po stronie tego wykonawcy powinny być szczegółowo zbadane”. Po analizie stanowisk Odwołującego oraz zebranego w sprawie materiału dowodowego Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał istnienia wszystkich przesłanek, o których mowa w ww. przepisach, a więc zarzut należało oddalić. Sam fakt naliczenia kar umownych nie świadczy o tym, że dany wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 ustawy PZP, a na tym głównie Odwołujący opierał swoją argumentację. Powyższe potwierdza także orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 wskazał, iż wykluczenie z powodu wykroczeń zawodowych nie może mieć charakteru automatycznego (teza 41). Zawsze należy ocenić rozmiar i powagę naruszenia oraz stopień zawinienia. Wobec powyższego, zarzut należało oddalić. Zarzut nr 2: Drugi zarzut odwołania opierał się na decyzjach wydanych przez Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska w Opolu wobec jednego z członków Konsorcjum Przystępującego. Zdaniem Odwołującego fakt wydania ww. decyzji świadczy o ziszczeniu się przesłanek wykluczenia wobec ww. wykonawcy, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, tj. o poważnym naruszeniu obowiązków zawodowych, co podważa jego uczciwość. Izba nie zgodziła się z tak postawioną tezą. Należy przede wszystkim zwrócić uwagę, że dwie z decyzji dotyczą nałożenia na członka Konsorcjum Przystępującego kar administracyjnych w związku z gospodarowaniem odpadami niezgodnie z zezwoleniem. Kary wymierzono w wysokości 1 i 2 tyś. złotych. Zgodnie z art. 199 ustawy o odpadach (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1587) przy ustalaniu wysokości administracyjnej kary pieniężnej wojewódzki inspektor ochrony środowiska uwzględnia rodzaj naruszenia i jego wpływ na życie i zdrowie ludzi oraz środowisko, okres trwania naruszenia i rozmiary prowadzonej działalności oraz bierze pod uwagę skutki tych naruszeń i wielkość zagrożenia. Z kolei zgodnie z art. 194 ust. 5 wspomnianej ustawy, administracyjną karę pieniężną wymierza się za gospodarowanie odpadami niezgodnie z posiadanym zezwoleniem, o którym mowa w art. 41. Kara wynosi nie mniej niż 1000 zł i nie może przekroczyć 1 000 000 zł. Z zestawienia ww. przepisów wynika, że rodzaj i charakter naruszeń stwierdzonych ww. decyzjami był znikomy, gdyż zostały wyznaczone kary w dolnej granicy wymiaru. Nie można więc uznać, że w takim przypadku mowa jest o poważnym naruszeniu obowiązków zawodowych, podważającym uczciwość członka Konsorcjum Przystępującego. To samo dotyczy kary administracyjnej wymierzonej w związku ze zbieraniem i przetwarzaniem odpadów bez wymaganej decyzji udzielającej zezwolenia. Izba po analizie przedmiotowej decyzji doszła do wniosku, że nie można w zaistniałej sytuacji mówić o poważnym naruszeniu obowiązków zawodowych, podważającym uczciwość. W zasadzie również Odwołujący nie dostarczył argumentów na potwierdzenie zaistnienia ww. przesłanki wykluczenia. Izba zgadza się z Zamawiającym, że stwierdzone naruszenia nie wystąpiły w stopniu, intensywności ani wadze na tyle znaczącym, by rzutowało to na wiarygodność wykonawcy jako zdolnego do prawidłowego wykonania zamówienia. Wskazać również należy, że fakt nałożenia rzeczonych kar na podstawie ww. decyzji można by ewentualnie oceniać w świetle fakultatywnej przesłanki wykluczenia wymienionej w art. 109 ust. 1 pkt. 2 lit. c) ustawy PZP, gdzie wydanie „ostatecznej decyzji administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska” jest wprost wskazane jako podstawa wykluczenia. Jednakże przesłanki tej Zamawiający nie zdecydował się weryfikować w niniejszym postępowaniu, a więc nie ma ona zastosowania. Zarzut nr 3: Za zasadny Izba uznała zarzut nr 3, w zakresie w jakim Przystępujący nie wskazał w dokumencie JEDZ informacji o nałożonych na niego karach umownych. W pierwszej kolejności Izba pragnie zwrócić uwagę, iż nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, że zarzut ten ma charakter wtórny i niesamoistny, a zatem mógłby się ostać wyłącznie przy założeniu zasadności zarzutów nr 1 oraz nr 2. Stwierdzenie przez Izbę przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 możliwym jest poprzez odniesienie się do przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 tylko w kontekście wypełniania dokumentu JEDZ. Nie jest zatem konieczne potwierdzenie się przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 by stwierdzić zaistnienie przesłanek wymienionych w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10. Dalej wskazać należy, że na skutek implementacji do krajowego porządku prawnego dyrektyw 2014/24/UE i 2014/25/UE wzrosło znaczenie oświadczeń własnych wykonawców. Jest to wynikiem, zarówno wprowadzenia Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, jak również faktu przemodelowania przebiegu procedury o udzielenie zamówienia publicznego w jej podstawowej formie, jak również wprowadzenia rozwiązania w postaci tzw. procedury odwróconej. Te kilka znaczących zmian doprowadziło do zwiększenia znaczenia oświadczeń wiedzy składanych przez wykonawców, w tym nałożyło na nich obowiązek większej staranności przy weryfikacji prawdziwości danych prezentowanych w toku postępowania. Tym samym wobec wykonawców należy obecnie stosować wyższy miernik oceny związany z rzetelnością prezentowanych przez nich danych (tak: KIO w wyroku z dnia 2 maja 2018 r., KIO 596/18). Wskazać należy, że pytanie JEDZ: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” nie ma charakter ocennego. Pytanie to nie odnosi się do przesłanki winy, czy też „poważnego wykroczenia zawodowego”, które mogłyby być przez wypełniającego JEDZ różnie interpretowane. Powyższe pytanie jednoznacznie wymaga od wykonawcy wskazania konkretnych informacji o zdarzeniach, o ile takie nastąpiły. Skoro tak, wykonawca nie może zaznaczyć odpowiedzi „NIE”, jeśli zdarzenia objęte pytaniem miały miejsce. Wskazanie tych informacji nie jest jednoznaczne z przyznaniem, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania, a co za tym idzie, z obowiązkiem samooczyszczenia. Dla udzielenia odpowiedzi w formularzu JEDZ bez znaczenia pozostają przyczyny nałożenia na wykonawcę kar umownych, czy też ocena prawna tej czynności dokonana przez wykonawcę. Oznacza to, że wykonawca wypowiada się jedynie o faktach, natomiast po stronie zamawiającego pozostaje ocena, czy spełnione zostaną przesłanki wykluczenia. Tym samym, nawet jeśli wskazywane przez Odwołującego w zarzucie nr 1 i 2 okoliczności, nie świadczą o poważnych naruszeniach zawodowych Przystępującego, nie oznacza to, że nie powinien on w dokumencie JEDZ poinformować o nich Zamawiającego w kontekście pozostałych pytań, o ile odpowiadają one dyspozycji tychże pytań. W niniejszej sprawie Przystępujący w ww. pytaniu zaznaczył odpowiedź „NIE”, która to odpowiedź była niezgodna ze stanem faktycznym, a tym samym wprowadzała Zamawiającego w błąd. Treść pytania zawartego w formularzu JEDZ odnosi się jedynie do samego faktu rozwiązania umowy lub nałożenia odszkodowania/innych sankcji. Wskazanie odpowiedzi „TAK” nie jest jednoznaczne z koniecznością samooczyszczenia (tak też: KIO w wyroku z dnia 26 czerwca 2020 r., KIO 659/20). Za wyrokiem SO w Warszawie z dnia 11 października 2021 r. XXIII Zs 80/21 wskazać należy, żeprzesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe. Istotna jest treść przedstawionej zamawiającemu informacji i to, jaki skutek mogła ona wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie od tego, czy wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło. Wykonawca składający ofertę obowiązany jest do dokonania uprzednio weryfikacji informacji przekazywanych zamawiającemu. Pominięcie tego obowiązku można rozpatrywać jedynie w kategoriach niezachowania należytej staranności lub braku dbałości w prowadzeniu działalności gospodarczej. W niniejszym stanie faktycznym Przystępujący zataił informacje o nałożonych na niego karach umownych, a więc przedstawił Zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością, co wprowadzało Zamawiającego w błąd. Niewątpliwy jest również potencjalny wpływ na czynności podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co do zasady, zalicza się informacje stanowiące podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy, czy też odrzucenia jego oferty. Zdaniem Izby, biorąc pod uwagę podwyższony miernik staranności przy składaniu przez wykonawców oświadczeń w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz charakter omawianego pytania JEDZ, należy przypisać Przystępującemu co najmniej rażące niedbalstwo. Przystępujący miał wiedzę o nałożonych na niego karach umownych, a mimo to nie przedstawił Zamawiającemu stosownej informacji. Powyższego nie zmienia fakt, że Przystępujący nie czuł się ukarany i kwestionował nałożone na niego kary umowne. Fakt nałożenia kar umownych i ich ściągnięcia przez Gminę Myszków jest niewątpliwy, a pytanie w JEDZ nie odnosi się do innych okoliczności niż samo nałożenie odszkodowania lub innej porównywalnej sankcji. Skoro tak, zaistnienie stopnia winy, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, jest zdaniem Izby niewątpliwe. Powyższe, zdaniem Izby, uzasadniało uwzględnienie postawionego zarzutu. Z kolei jeśli chodzi o informacje na temat nałożonych na Przystępującego kar administracyjnych przez Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska w Opolu, zaistniałą sytuację należałoby ewentualnie rozpatrywać pod kątem podania stosownych informacji w JEDZ przy pytaniu „Czy wykonawca, wedle własnej wiedzy, naruszył swoje obowiązki w dziedzinie prawa środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy?”. Wskazać jednak należy, że Zamawiający nie przewidział stosowania przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP, a zatem wyłączony jest jakikolwiek wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu przez Zamawiającego. Skoro tak, nie ma mowy o zaistnieniu przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy PZP. Zarzut nr 4: Wskazać należy, że Przystępujący przedłożonym materiałem dowodowym obalił twierdzenia Odwołującego. Z dowodów rejestracyjnych pojazdów wynika wprost, że co najmniej 4 z nich spełnia normę emisji spalin EURO6. Tym samym Przystępujący prawidłowo otrzymał w ramach kryterium maksymalną ilość punktów. Izba nie znalazła argumentów za tym, by poddać w wątpliwość rzetelność danych wpisanych w dowodach rejestracyjnych. Dowód rejestracyjny jest dokumentem w rozumieniu art. 76 § 1 kodeksu postępowania administracyjnego (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 775). Zgodnie z tym przepisem dokumenty urzędowe sporządzone w przepisanej formie przez powołane do tego organy państwowe w ich zakresie działania stanowią dowód tego, co zostało w nich urzędowo stwierdzone. Jak wskazał w wyroku z dnia 12 czerwca 2019 r., sygn. akt III SA/Kr 1294/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie dowód rejestracyjny jest zgodnie z przepisem art. 76 § 1 KPA dokumentem urzędowym sporządzonym w przepisanej formie przez powołane do tego organy państwowe w ich zakresie działania i stanowi dowód tego, co zostało w nim urzędowo stwierdzone. Strona, która zaprzecza prawdziwości (autentyczności) dokumentu urzędowego albo twierdzi, że zawarte w nim stwierdzenia, oświadczenia i poświadczenia upoważnionego podmiotu, od którego dokument ten pochodzi, są niezgodne z rzeczywistością, powinna tę okoliczność udowodnić. Zdaniem Izby okoliczności, na które powoływał się Odwołujący, w żaden sposób nie obalają urzędowo stwierdzonych danych znajdujących się w dowodach rejestracyjnych pojazdów, którymi dysponuje Przystępujący. W zasadzie nie było między stronami sporne, że istnieje możliwość modyfikacji pojazdów by spełniały one wyższą normę, niż np. określona w dacie ich produkcji. Okoliczność, że pojazdy którym dysponuje Przystępujący wyprodukowane zostały w okresie, gdy norma EURO6 jeszcze nie obowiązywała, nie przesądza więc o tym, że obecnie normę tę mogą spełniać. Jeśli chodzi o pozostałe twierdzenia Odwołującego, dotyczące samochodów nr 18, 19 i 21, Odwołujący nie zadał sobie trudu by w odwołaniu opisać, w jaki sposób podnoszone przez niego okoliczności miałyby przesądzać o konieczności wykluczenia Przystępującego z postępowania. Przede wszystkim nie przedstawił jakiejkolwiek analizy przesłanek wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10. W związku z powyższym Izba również tę część zarzutu nr 4 uznała za niewykazaną, a więc podlegającą oddaleniu. Zarzut nr 7: Zgodnie z art. 117 ust. 3 ustawy PZP w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Jak z kolei stanowi art. 117 ust. 4 w przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Innymi słowy, z treści art. 117 ust. 3 ustawy PZP wynika, że ten spośród wykonawców, który posiada zdolności do realizacji zamówienia (spełnia warunki udziału w postępowaniu), powinien zrealizować zamówienie w zakresie, do wykonania którego niezbędne są te zdolności. A contrario, wykonawca który części zamówienia, do której wymagane są określone zdolności, nie będzie realizował, nie musi wykazywać spełniania warunków udziału w postępowaniu. W niniejszej sprawie z oświadczenia konsorcjantów wynika, że obaj będą wykonywać czynności polegające na fizycznym odbiorze i transporcie odpadów komunalnych. Doświadczenia wyrażającego się w zrealizowaniu usług polegających m. in. na odbieraniu i zagospodarowywaniu odpadów dotyczył również warunek udziału w postępowaniu. Tymczasem tylko jeden z członków Konsorcjum wykazał się wymaganym doświadczeniem. Niewątpliwie widać zatem, że pomiędzy złożonym wykazem usług, a oświadczeniem o podziale obowiązków złożonym wraz z ofertą, istnieją rozbieżności. Z oświadczenia wynika, że każdy z członków konsorcjum będzie wykonywać czynności polegające na odbiorze odpadów, a zdolnościami wymaganymi do realizacji tejże czynności legitymuje się tylko jeden z nich. Jest to sytuacja niedopuszczalna na gruncie art. 117 ust. 3, a zatem Zamawiający dostrzegając powyższe rozbieżności powinien był wystosować wezwanie do uzupełnienia/poprawienia podmiotowych środków dowodowych (za który należy również uznać oświadczenie z art. 117 ust. 4). Z poprawionych dokumentów powinno wynikać, że tylko ten z członków Konsorcjum, który wykazuje się odpowiednimi zdolnościami, będzie wykonywał czynności opisane warunkiem udziału lub stosownymi zdolnościami powinni wykazać się obaj członkowie Konsorcjum. Z powyższych względów Izba uznała postawiony zarzut za zasadny. Biorąc jednak pod uwagę, że uwzględniony został zarzut dalej idący, podjęcie przez Zamawiającego ww. czynności pozostaje bezprzedmiotowe. Jeśli chodzi o zarzuty nr 5 i 6, zdaniem Izby, mają one charakter wynikowy wobec pozostałych zarzutów odwołania i dotyczą naruszenia przez Zamawiającego ogólnych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyrażonych w art. 16 ustawy PZP. Z uwagi na potwierdzenie się zarzutów nr 3 i 7 zasadnym jest stwierdzenie, że również argumenty na potwierdzenie zarzutów wynikowych w części okazały się zasadne. Powyższe doprowadziło Izbę do przekonania, iż uzasadnionym jest obciążenie kosztami postępowania odwoławczego obie strony po połowie. Uwzględniając fakt, że uwzględnienie zarzutu nr 3 i 7 świadczy również o naruszeniu przez Zamawiającego art. 16 ustawy PZP i wyrażonych w nim zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, Izba uznała powyższy podział kosztów za uzasadniony. W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: Członkowie: ……………………… ……………………… ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 3446/20, KIO 3447/20 WYROK z dnia 18 stycznia 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2021 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 grudnia 2020 roku przez wykonawców: 1)FB Serwis Wrocław Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Kobierzycach (KIO 3446/20) 2)Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu (KIO 3447/20) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Żarów z siedzibą w Żarowie przy udziale wykonawców: 1)ENERIS Surowce Spółka Akcyjna z siedzibą w Kielcachzgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych po stronie zamawiającego (sygn. akt KIO 3446/20, KIO 3447/20); 2)Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego (sygn. akt KIO 3446/20); orzeka: 1.Uwzględnia w całości odwołanie w sprawie KIO 3446/20 i nakazuje Zamawiającemu dokonanie następujących zmian w SIWZ, opisu przedmiotu zamówienia, ogłoszeniu o zamówieniu, wzorze umowy i innych dokumentach składających się na dokumentację postępowania: a)Wykreślenie z punktu 7 Opisu Przedmiotu Zamówienia postanowienia, że „Wykonawca przedłoży oświadczenie, że od 1 stycznia 2021 r. będzie nieruchomością dysponował na cele PSZOK zgodnie z przepisami prawa”; b)zmianę zapisu w punkcie 7 Opisu przedmiotu zamówienia na następujący: „Punkt powinien być zlokalizowany w granicach administracyjnych miasta Żarów i powinien być udostępniony mieszkańcom gminy nie później niż do dnia 1 czerwca 2021 roku.”; c)zmianę zapisu § 9 ust. 1 pkt 3 na następujący: „§ 9 ust. 1 pkt 3 Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: za każde stwierdzone nie zapewnienie w ramach świadczenia usługi zadeklarowanej w ofercie ilości wymaganego sprawnego sprzętu, pojemników lub worków na odpady w wysokości 200,00 zł za każdą brakującą jednostkę sprzętu, pojemnik lub worek, za każdy dzień opóźnienia”. 2.kosztami postępowania obciąża: 2.1.Zamawiającego Gminę Żarów z siedzibą w Żarowie i: 2.1.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FB Serwis Wrocław Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Kobierzycach tytułem wpisu od odwołania, 2.1.2.zasądza od wykonawcy Zamawiającego Gminy Żarów z siedzibą ​ w Żarowie na rzecz Odwołującego FB Serwis Wrocław Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kobierzycach kwotę ​ 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy), stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego strony poniesionych z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 3.Uwzględnia w części odwołanie w sprawie KIO 3447/20 i nakazuje Zamawiającemu dokonanie następujących zmian w SIWZ, opisu przedmiotu zamówienia, ogłoszeniu o zamówieniu, wzorze umowy i innych dokumentach składających się na dokumentację postępowania: a)Wykreślenie z punktu 7 Opisu Przedmiotu Zamówienia postanowienia, że „Wykonawca przedłoży oświadczenie, że od 1 stycznia 2021 r. będzie nieruchomością dysponował na cele PSZOK zgodnie z przepisami prawa”; b)zmianę zapisu w punkcie 7 Opisu przedmiotu zamówienia na następujący: „Punkt powinien być zlokalizowany w granicach administracyjnych miasta Żarów i powinien być udostępniony mieszkańcom gminy nie później niż do dnia 1 czerwca 2021 roku.”; c)zmianę zapisu § 9 ust. 1 pkt 2 na następujący: „§ 9 ust. 1 pkt 2) za opóźnienie ​ w przystąpieniu do wykonania przedmiotu umowy — w wysokości 0,2% wysokości wynagrodzenia brutto za cały okres realizacji zamówienia o którym mowa w § 8 ust. 8 za każdy dzień opóźnienia”; d)wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia pominiętych kodów niektórych rodzajów odpadów zbieranych w PSZOK wynikających z art. 3 ust. 2 pkt 6 ustawy ​ o utrzymaniu porządku i czystości w gminach; e)wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia wymagania, że nośność wagi powinna być minimum 40 Mg, a odpad powinien być ważony przy przyjmowaniu odpadu na PSZOK. 4.W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala; 5.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Zamawiającego Gminę Żarów z siedzibą w Żarowie i: 5.1.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka Akcyjna ​ z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisów od odwołania, 5.1.2.zasądza od wykonawcy Zamawiającego Gminy Żarów z siedzibą ​ w Żarowie na rzecz Odwołującego Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu kwotę ​ 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. ​S tosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt KIO 3446/20, KIO 3447/20 UZASADNIENIE Sygn. akt KIO 3446/20 W dniu 24 grudnia 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. — Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zmianami; dalej jako „PZP”), odwołanie złożył Wykonawca FB Serwis Wrocław Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kobierzycach (dalej jako „Odwołujący”). Zamawiający: Gmina Żarów z siedzibą w Żarowie, prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbieranie I zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie miasta i gminy Żarów oraz utworzenie i prowadzenie punktu selektywnego zbierania odpadów” w trybie przetargu nieograniczonego, ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało Dzienniku Urzędowym UE w dniu 14 grudnia 2020 r. pod nr 2020/S 243-602106. Odwołanie złożono wobec czynności Zamawiającego polegającej na ukształtowaniu treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako „SIW Z”), w tym w szczególności treści opisu przedmiotu zamówienia (dalej jako „OPZ”) oraz projektu umowy, w sposób niezgodny z przepisami PZP. Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów: 1)art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 139 PZP w zw. art. 3531 i 387 § 1 KC poprzez zawarcie w pkt. 7 OPZ wymogu utworzenia, utrzymania i obsługi punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych (dalej jako „PSZOK”) na nieruchomości stanowiącej własność wykonawcy lub co do której wykonawca przedłoży oświadczenie, że od 1 stycznia 2021 r. będzie nią dysponował na cele PSZOK zgodnie z przepisami prawa, i​ który będzie udostępniony mieszkańcom gminy nie później niż do dnia 1 marca 2021 roku, podczas gdy: a)termin składania ofert został wyznaczony na dzień 15 stycznia 2021 r., a zatem Zamawiający oczekuje, aby wykonawca dysponował nieruchomością na cele PSZOK jeszcze przed wyborem oferty najkorzystniejszej, a tym samym jeszcze przed udzieleniem zamówienia; b)uzyskanie niezbędnych pozwoleń i decyzji umożliwiających prowadzenie PSZOK jest procesem długotrwałym (w praktyce trwającym co najmniej 9 miesięcy); - wobec czego obecne wymagania w sposób nieuzasadniony faworyzują dotychczasowego wykonawcę prowadzącego PSZOK na terenie miasta i gminy Żarów, a tym samym mają charakter dyskryminacyjny wobec pozostałych wykonawców posiadających dostateczne zdolności do należytego wykonania zamówienia, zobowiązując ich do świadczenia niemożliwego; 2)art. 29 ust 1 i 2 w zw. z art. 7 ust 1 w zw. z art. 139 PZP zw. z art. 353 1 i art. 473 § 1, art. 483 § 1 i art. 484 § 2 KC poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w § 9 pkt 3 Projektu Umowy kary w wysokości 500 zł za każdą brakującą jednostkę sprzętu, pojemnik lub worek w ciągu dnia w ramach świadczenia usługi odbioru odpadów, podczas gdy: a)ich brak na nieruchomości może wynikać z przyczyn niezależnych od wykonawcy (np.: podmuch wiatru), zaś w OPZ czy Projekcie umowy nie przewidziano jakichkolwiek mechanizmów weryfikacji przyczyn braku ww. elementów, b)karę umowną w wysokości 500 zł należy uznać za rażąco wygórowaną; - wobec czego takie postanowienie w sposób niezasadny obciąża wykonawcę obowiązkiem zapłacenia kary umownej wobec wystąpienia zdarzenia od niego niezależnego, przewidując w dodatku kary umowne w wysokości nieproporcjonalnej do ewentualnej szkody wynikającej z niezapewnienia jednostki sprzętu, pojemnika lub worka, a co stanowi naruszenie zasady równości stron umowy oraz wyklucza prawidłowe określenie ceny oferty z uwagi na brak możliwości oceny wynikającego z realizacji umowy ryzyka, które spoczywać będzie na wykonawcy - tym samym złożenie oferty w warunkach uczciwej konkurencji jest niemożliwe. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 192 ust 3 pkt 1 PZP zmianę postanowień wzoru umowy oraz SIWZ zgodnie z​ treścią uzasadnienia odwołania. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 PZP i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia wskazanych powyżej przepisów PZP. Odwołujący jest zainteresowany złożeniem oferty w postępowaniu i uzyskaniem przedmiotowego zamówienia. Postanowienia SIWZ, w szczególności postanowienia wzoru umowy oraz OPZ, powinny być zgodne z przepisami PZP, KC i uwzględniać fundamentalne zasady przeprowadzenia postępowania, w szczególności zasadę proporcjonalności, adekwatności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Sposób ukształtowania przez Zamawiającego treści SIW Z nie spełnia tych wymogów. Obecna treść SIW Z uniemożliwia bowiem lub co najmniej znacząco utrudnia Odwołującemu złożenie oferty w warunkach uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wykonawca może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów pozbawia FBSerwis szansy na udział w postępowaniu w warunkach uczciwej konkurencji. Zarzucane Zamawiającemu naruszenia mają bezpośredni i istotny wpływ na wynik postępowania Ogłoszenie oraz SIW Z zostały opublikowane na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 14 grudnia 2020r., zatem odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Wpis od odwołania został uiszczony na rachunek UZP. 1.Dysponowanie nieruchomością na cele PSZOK W pkt. 7 OPZ Zamawiający przewidział szczegółowe wymagania dot. PSZOK, wskazując, że„Wykonawca zobowiązany jest do utworzenia, utrzymania i obsługi punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK), na nieruchomości stanowiącej własność Wykonawcy lub co do której Wykonawca przedłoży oświadczenie, że od 1 stycznia 2021 r. będzie nią dysponował na cele PSZOK zgodnie z przepisami prawa. Punkt powinien być zlokalizowany w granicach administracyjnych miasta Żarów i powinien być udostępniony mieszkańcom gminy nie później niż do dnia 1 marca 2021 roku.” Ponadto zgodnie z wymogami Zamawiającego: „Teren przeznaczony pod PSZOK musi spełniać wymagania, jak dla bazy magazynowo- transportowej, określonej w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U. z 2013 r. poz. 122) a ponadto: •lokalizacja, umożliwiająca swobodny dojazd i parkowanie przekazującym odpady, •teren powinien być ogrodzony, oświetlony, utwardzony oraz wyposażony w instalacje niezbędne do sprawnego i bezpiecznego funkcjonowania obiektu, wynikające z​ obowiązujących przepisów. •Teren PSZOK powinien być wyposażony w: 1)wagę towarową z ważnym świadectwem zgodności i legalizacją Głównego Urzędu Miar, 2)zamykane pojemniki i kontenery zebrane odpady przed wpływem czynników atmosferycznych i dostępem zwierząt, 3)odpowiedniej wielkości plac manewrowy pozwalający na swobodny dostęp pojazdów dowożących, jak też wywożących odpady”. Z powyższego wynika, że Wykonawca powinien dysponować nieruchomością od 1​ stycznia 2021 r., a następnie udostępnić na niej PSZOK z 1 marca, podczas gdy termin składania ofert został wyznaczony na 15 stycznia. Biorąc jednak pod uwagę prawdopodobne przedłużenie terminu składania ofert, m.in. z uwagi na złożone odwołania czy wnioski o​ wyjaśnienie treści SIW Z, a także czynności związane z oceną i badaniem złożonych ofert (które również mogą być przedmiotem odwołań), wydaje się dalece nieprawdopodobne, aby umowa została zawarta z wybranym wykonawcą przed przyjętą datą uruchomienia PSZOK. Wymóg dysponowania nieruchomością na potrzeby PSZOK przed terminem składania ofert jest całkowicie niezrozumiały i niedopuszczalny. Również obecny termin uruchomienia PSZOK nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia, a w praktyce jasno wskazuje, ze intencją Zamawiającego zdaje się być umożliwienie złożenia oferty wyłącznie obecnemu wykonawcy zamawianych usług, który już dysponuje funkcjonującym punktem. Choć Zamawiający nie wskazuje tego wprost w OPZ - to aby prowadzić PSZOK i​ udostępniać go mieszkańcom gminy Żarów konieczne byłoby również uprzednie posiadanie (uzyskanie) przez wykonawcę zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zbierania odpadów. W aktualnym stanie prawnym prowadzenie punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych - miejsca, gdzie odpady te (wybrane frakcje) są zbierane (inaczej: tymczasowo magazynowane; por. definicja magazynowania odpadów zamieszczona w art. 3 ust. 1 pkt 5 lit. b ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o opadach, dalej jako UO) przez prowadzącego PSZOK - wymaga posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów. Obowiązek taki wynika z​ treści art. 41 ust. 1 UO, zgodnie z którym „Prowadzenie zbierania odpadów i prowadzenie przetwarzania odpadów wymaga uzyskania zezwolenia”. Z obowiązku uzyskania takiego zezwolenia zwalnia okoliczność prowadzenia punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych samodzielnie przez gminę lub wspólnie z​ inną gminą lub gminami (art. 45 ust 1 pkt 11 UO). Oznacza to, że w przypadku, gdy Zamawiający obciąży obowiązkiem prowadzenia punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych wykonawcę - podmiot inny niż gmina, to będzie on zmuszony do uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów, co więcej - w okolicznościach sprawy musiałoby to nastąpić na tyle szybko, aby dysponował on właściwą zgodą administracyjną najpóźniej na dzień 1 marca 2021 r. Aby wykazać, jak nierealistyczne jest oczekiwanie uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów w tak krótkim czasie, przywołać wystarczy niezwykle liczne wymogi, które spełnić trzeba przy ubieganiu się o to zezwolenie, przy czym szereg z nich stanowi warunek wstępny i konieczny, żeby w ogóle przystąpić do opracowania wniosku. Co więcej, katalog obligatoryjnych elementów takiego wniosku o zezwolenie na przetwarzanie odpadów i​ przesłanek, których spełnienie należy wykazać, jest nad wyraz obszerny i bardzo szczegółowy i liczy kilkadziesiąt elementów, zawartego w art. 41a -43 UO. Najistotniejsze z​ nich to: 1)dysponowanie właściwym tytułem prawnym do nieruchomości, na której zlokalizowany będzie PSZOK: własność, użytkowanie wieczyste, użytkowanie albo dzierżawa, ustanowione w formie szczególnej, tj. formie aktu notarialnego, opatrzonego oświadczeniem o świadomości odpowiedzialności solidarnej; 2)określenie proponowanej formy i wysokości zabezpieczenia roszczeń; 3)określenie szczegółowej charakterystyki obiektu, w tym maksymalnych, największych i całkowitych parametrów związanych z gospodarowaniem odpadami; 4)wykazanie kwalifikacji zawodowych lub przeszkolenia pracowników oraz liczby i​ jakości posiadanych instalacji i urządzeń odpowiadających wymaganiom ochrony środowiska; 5)przedstawienie szeregu zaświadczeń o niekaralności i oświadczeń o braku sankcji nałożonych na podmiot w ciągu ostatnich 10 lat; 6)dysponowanie decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu (jeżeli jest wymagana); 7)sporządzenie operatu przeciwpożarowego; 8)przeprowadzenie kontroli przez wojewódzkiego inspektora ochrony środowiska, zakończonej pozytywnie; 9)przeprowadzenie kontroli przez komendanta powiatowego (miejskiego) Państwowej Straży Pożarnej, zakończonej pozytywnie. Udzielenie zezwolenia na zbieranie odpadów poprzedzone jest długotrwałą i​ drobiazgową oceną wymaganych wniosków i dokumentów. Z doświadczenia Odwołującego, który prowadzi na obszarze Polski działalność obejmującą zbieranie odpadów w wielu lokalizacjach i w związku z tym wielokrotnie występował o wydanie oraz o​ zmianę zezwolenia na zbieranie odpadów, wynika, że aktualnie minimalny czas oczekiwania na wydanie zezwolenia na zbieranie odpadów komunalnych to około 6-7 miesięcy (przy czym jest to okres liczony od złożenia wniosku o wydanie takiego zezwolenia do jego wydania - a złożenie takiego wniosku musi być poprzedzone szeregiem innych czynności, w tym zabezpieczeniem prawa do nieruchomości, które również trwają co najmniej 2-3 miesiące). Często jednak takie postępowania trwają dłużej, nawet powyżej jednego roku. Jest to spowodowane zarówno dużą ilością informacji, które są analizowane przed wydaniem zezwolenia, jak i koniecznością przeprowadzenia kontroli w planowanym miejscu zbierania odpadów. Aktualnie, w warunkach epidemii COVID-19, okres oczekiwania na zezwolenie może wydłużyć się jeszcze bardziej. Jak wynika jednoznacznie z powyższego, nałożenie na wykonawcę obowiązku polegającego na: 1) dysponowaniu nieruchomością zlokalizowaną w granicach administracyjnych miasta Żarów, w formie prawnej własności, na cele PSZOK, względnie złożenie oświadczenia o tym, że będzie ona w jego dyspozycji - i to w sposób zgodny z przepisami prawa, przez co rozumieć należałoby przede wszystkim zachowanie szczególnej formy aktu i uzyskanie oświadczeń wskazanych powyżej, już od 1 stycznia 2021 r.; 2) udostępnianie PSZOK mieszkańcom gminy nie później niż do 1 marca 2021 r. jest żądaniem nierealnym, niemożliwym do spełnienia. Nawet gdyby wykonawca przystąpił do wyłonienia nieruchomości, na której miałby zostać zlokalizowany PSZOK, i ubiegania się o zapewnienie sobie do niej prawa natychmiast, nie czekając na rozstrzygnięcie postępowania, to nawet przy dołożeniu przez wykonawcę najwyższej zawodowej staranności nie jest możliwe, aby uzyskał wymagane prawo do dysponowania nią, w formie przepisanej, juz na dzień 1 stycznia 2021 r., tj. w ciągu tygodnia, tym bardziej że w międzyczasie przypadają liczne dni wolne od pracy związane z przypadającymi na ten czas Świętami Bożego Narodzenia i Nowym Rokiem. Oczywistym jest, że szczegółowa ocena nieruchomości pod kątem wymagań określonych w ustawie o odpadach, zapewnienie sobie tytułu prawnego do niej oraz jej dostosowanie do wymagań wynikających z funkcji, którą będzie miała pełnić, wymaga znacznie więcej czasu. Ponadto nie wydaje się możliwe i nie potwierdza tego praktyka administracyjna, aby realne było uzyskanie zezwolenia na zbieranie odpadów w wymaganym terminie, który przypada najpóźniej na dzień 1 marca 2021 r., a więc po upływie zaledwie dwóch miesięcy. Nie sposób nie wspomnieć w tym kontekście także o istotnej przeszkodzie praktycznej, jaką jest konieczność opracowania operatu przeciwpożarowego przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia, a to ze względu na fakt, że specjalistów takich jest w Polsce niewielu, w efekcie tak szybkie uzyskanie opracowania nie wydaje się możliwe. W tym kontekście Odwołujący podniósł zarzut niemożliwości. Zgodnie ze stanowiskiem piśmiennictwa, niemożliwość, o której mowa w art. 387 KC, odnosi się do świadczenia. O tym, czy art. 387 KC ma zastosowanie do konkretnej umowy, przesądza abstrakcyjna ocena faktycznej i prawnej możliwości wykonania wynikającego z niej zobowiązania zgodnie z jego treścią. Nieważność umowy o świadczenie niemożliwe zachodzi wtedy, gdy niemożliwość jest faktyczna lub prawna. Ocena możliwości świadczenia sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy ktokolwiek na miejscu strony zobowiązanej - do spełnienia określonego świadczenia, mógłby je spełnić (por. I. Rosenblüth, ​ : J, Korzonek, I. Rosenblüth, Komentarz KZ, 1934, T. I, s. 124-125). w Prawna niemożliwość świadczenia zachodzi wtedy, gdy zachowanie prowadzące do wykonania zobowiązania zgodnie z jego treścią jest sprzeczne z prawem. Niemożliwe ​ sensie prawnym może być zarówno świadczenie polegające na działaniu, jak w i​ zaniechaniu. Prawna niemożliwość świadczenia polegającego na zaniechaniu może jednak mieć miejsce tylko wtedy, gdy obowiązek określonego działania przewiduje prawo (​ B. Lanckoroński, komentarz do art. 387 k.c., w: Kodeks Cywilny. Komentarz, K. Osajda (red.), wyd. 26, 2020). Umową o świadczenie niemożliwe będzie również umowa zobowiązująca do dokonania czynności prawnej, która wprawdzie istnieje w systemie prawnym, ale nie może być dokonana skutecznie w przewidziany przez strony sposób (​ P. Machnikowski, Prawo zobowiązań, część ogólna, w: System Prawa Prywatnego, ​ . Osajda (red.), t. 5, 2020, s. 622). K W ocenie Odwołującego mamy do czynienia z tym drugim rodzajem niemożliwości, dla podmiotu, który w tym momencie nie dysponuje stosowną nieruchomością zlokalizowaną w granicach administracyjnych miasta Żarów, nie istnieje bowiem faktyczna możliwość wykonania wynikającego z umowy zobowiązania zgodnie z jego treścią, w szczególności ​ zakresie dysponowania niezbędnym prawem do dysponowania taką nieruchomością na cele PSZOK ani też uzyskania w w terminie zaledwie dwóch miesięcy zezwolenia na zbieranie odpadów, koniecznego do uruchomienia PSZOK. Stan ten powoduje ponad wszelką wątpliwość, że obowiązek dysponowania nieruchomością na cele prowadzenia PSZOK, jak i​ wykonywanie tej działalności (do czego niezbędne byłoby posiadanie zezwolenia na zbieranie odpadów) w terminach odpowiednio: 1 stycznia i 1 marca 2021 r., ma charakter świadczenia niemożliwego i na mocy art. 387 § 1 KC jest nieważny. W istocie kwestionowane postanowienia mogą także w sposób nieuczciwy uprzywilejowywać podmiot, który już obecnie dysponuje nieruchomością zlokalizowaną ​ granicach administracyjnych miasta Żarów przeznaczoną na cele związane w z​ gospodarowaniem odpadami i posiada zezwolenie na zbieranie odpadów. W tym stanie rzeczy konieczne jest nakazanie Zamawiającemu dokonanie takiej zmiany SIW Z, która doprowadzi do zgodności jego treści z przepisami obowiązującego prawa, eliminując z treści OPZ te zobowiązania, które są niemożliwe do spełnienia. Zamawiający - decydując się na powierzenie zadań z zakresu prowadzenia PSZOK wykonawcy - powinien uwzględnić czas niezbędny na uzyskanie stosownych zgód. Termin na uruchomienie PSZOK powinien wynosić co najmniej 9 miesięcy i rozpoczynać bieg w dniu podpisania umowy. Jeżeli zaś Zamawiający zdecydował się na jego określenie datą kalendarzową, to również powinna ona uwzględniać: konieczność uzyskania zezwoleń i​ decyzji, ale także ryzyko przedłużenia postępowania o udzielenie zamówienia. Alternatywnym rozwiązaniem, powszechnie zresztą stosowanym przez innych zamawiających, jest pozostawienie obowiązków w zakresie prowadzenia PSZOK po stronie Zamawiającego, co pozwala znacznie obniżyć koszty jego funkcjonowania. Dlatego Odwołujący wnosił o: 1)usunięcie pkt 7 OPZ dotyczącego utworzenia i utrzymywania PSZOK przez wykonawcę lub względnie zastąpienie go postanowieniem, zgodnie z którym to Zamawiający będzie prowadził PSZOK na wskazanym przez siebie terenie, a wykonawca będzie zobowiązany jedynie do odpowiedniego jego wyposażenia oraz zapewnienia jego obsługi, przy czym odpowiedzialnym za gospodarowanie odpadami zbieranymi na terenie PSZOK będzie Zamawiający; 2)lub alternatywnie - w przypadku pozostawienia obowiązków w zakresie utworzenia i​ prowadzenia PSZOK przez wykonawcę - zawarcie w OPZ postanowienia, zgodnie z​ którym: •obsługujący PSZOK zobowiązany będzie do posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów w punkcie; •wykonawca zobowiązany będzie po podpisaniu umowy do podjęcia starań w celu uzyskania decyzji na zbieranie odpadów w PSZOK; •Zamawiający zobowiązuje się do udzielenia wykonawcy wszelkiej pomocy w zakresie uzyskania decyzji pozwalającej na zbieranie odpadów, w szczególności do niezwłocznego ustanowienia użytkowania nieruchomości w formie i w zakresie wymaganym w art. 41 b UO; •do czasu uzyskania przez wykonawcę zezwolenia na zbieranie odpadów w PSZOK Zamawiający będzie podmiotem zbierającym odpady w punkcie; •Zamawiający jako użytkownik główny w rejestrze BDO upoważni wykonawcę jako użytkownika podrzędnego do działania w systemie BDO w tym zakresie; •wykonawca zobowiązany będzie do poniesienia kosztów związanych z​ uruchomieniem PSZOK, a w szczególności do sporządzenia operatu przeciwpożarowego (art. 42 ust 4b UO) oraz dokonania instalacji monitoringu miejsc magazynowania odpadów na terenie PSZOK (art. 25 ust. 6a-6d UO) oraz spełnienia wymagań przeciwpożarowych dla miejsc magazynowania i zbierania odpadów, o których mowa w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 43 ust. 8 UO. Założenia zawarte punktach są powszechnie stosowane przez zamawiających w tego rodzaju zamówieniach i stanowią dobrą praktykę umożliwiającą udzielanie i wykonywanie zamówień zgodnie z przepisami UO, a jednocześnie w sposób zapewniający możliwie dużą konkurencyjność postępowań. 2.Postanowienia w zakresie kar umownych Zamawiający w myśl § 9 pkt 3 Projektu Umowy przyjął założenie, że Wykonawca miałby ponosić kary w wysokości 500 zł za każdą brakującą jednostkę sprzętu, pojemnik lub worek w ciągu dnia w ramach świadczenia usługi odbioru odpadów. Obciążanie Wykonawcy karą umowną za każdy jednostkowy przypadek braku tych elementów należy uznać za niedopuszczalne w sytuacji, gdy zdarzenie to może być niezależne od wykonawcy. Przykładowo, czynniki atmosferyczne (np. silny wiatr) mogą spowodować przemieszczenie worka z miejsca, gdzie został on umieszczony, a co uprawni Zamawiającego do naliczenia kar umownych z tego tytułu. Wykonawca nie ma jakiegokolwiek wpływu na sposób przekazywania tych elementów posiadaczom nieruchomości. Jest to szczególnie widoczne w przypadku worków na odpady, które są umieszczane np. w ogrodzeniu, bowiem załoga pojazdu asenizacyjnego nie ma innej możliwości ich wręczenia właścicielowi nieruchomości. Co więcej, zgodnie z przyjętą ​ OPZ zasadą „worek za worek”, posiadacz nieruchomości otrzyma tyle nowych worków, ile worków z odpadami w pozostawi do odbioru, a zatem w przypadku chociaż jednej nieruchomości może zaistnieć podstawa do naliczenia kary w wysokości wielokrotności 500 zł. Umowa natomiast nie przewiduje jakiegokolwiek mechanizmu weryfikacji zgłoszeń braku tych elementów. Wykonawca nie będzie zatem w stanie wykazać, że wywiązał się z​ obowiązku ich przekazania posiadaczom nieruchomości. W praktyce oznacza to niczym nieskrępowane uprawnienie Zamawiającego do naliczania kar umownych na tej podstawie, także w przypadkach, nieuzasadnionych czy wynikających z działania siły wyższej (​ sił natury), tymczasem zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem sądów powszechnych oraz KIO kara umowna nie może być naliczana wykonawcy za okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowienia w ten sposób, że kary umowne nie będą naliczane za każdy jednostkowy przypadek braku jednostki sprzętu, pojemnika lub worka w ciągu dnia w ramach świadczenia usługi odbioru odpadów, a ponadto o wprowadzenie do OPZ lub Projektu Umowy mechanizmu zapewniającego wiarygodną weryfikację wywiązywania się przez wykonawcę z omawianego obowiązku. Niezależnie od powyższego zastrzeżone przez Zamawiającego kary umowne za brak elementów są również rażąco wysokie i powinny zostać odpowiednio zmniejszone, tak aby ich wysokość odpowiadała ewentualnej szkodzie, jaką może ponieść Zamawiający. Obciążenie wykonawcy ryzykiem nałożenia rażąco wysokich kar jest nieadekwatne i​ nieproporcjonalne do szkody, jaką może ponieść Zamawiający w przypadku ziszczenia się okoliczności uprawniających do ich naliczenia. Pozostawienie kar umownych w aktualnej wysokości może spowodować nieuprawnione wzbogacenie się Zamawiającego. Na poparcie tej tezy przywołać można wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 30 października 2017 r., sygn. akt XVIII C 773/17, przekonującego, że: „Wskazuje się ​ literaturze przedmiotu, że wysokość kary umownej nie jest limitowana w przepisach prawa, co powoduje, że instytucja ta w jest nadużywana i skutkuje zastrzeganiem kar wielkiej wartość, mających często niewiele wspólnego z uszczerbkiem, jaki z tego tytułu ponosi druga strona umowy. Zastrzeżenie takiej wyolbrzymionej kary może być nieważne od początku jako sprzeczne z naturą zobowiązania (art. 353 1 k.c. w zw. z art. 58 §2 k.c.), a już ha pewno winno stanowić podstawę jej miarkowania (art. 484 § 2 k. c.)". Powszechny jest pogląd, że kary umowne mają na celu uzyskanie przez Zamawiającego zryczałtowanego odszkodowania. Rażąco wysoka kara umowna neguje taki cel, co powoduje, że tak ukształtowana kara jest niezgodna z art. 483 KC, a także z zasadą proporcjonalności i adekwatności. Tymczasem Zamawiający zastrzegł karę za każdy stwierdzony przypadek braku jednostki sprzętu, pojemnika lub worka w ciągu dnia w ramach świadczenia usługi odbioru odpadów. Oznacza to możliwość naliczania kar umownych ​ wysokości wielokrotności 500 zł w odniesieniu do jednej nieruchomości. w Odwołujący wnosił o zmianę postanowienia § 9 ust. 3 Projektu umowy – wysokości kary umownej z 500 zł do 50 zł. Wobec powyższego Odwołujący wnosił jak na wstępie. Sygn. akt KIO 3447/20 W tym samym postępowaniu odwołanie, na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp złożył również Wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, dalej jako: „Odwołujący 1” lub „ALBA”. Odwołanie złożono wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego polegających na sporządzeniu dokumentacji postępowania - ogłoszenia o​ zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ") wraz z​ załącznikami z naruszeniem przepisów prawa. Odwołujący ALBA zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 29 ust. 1 i 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 701) poprzez zaniechanie dokonania OPZ w sposób uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i nie zapewniający równego traktowania wykonawców poprzez wprowadzenie wymogu, by Punkt Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK) został zorganizowany i udostępniony mieszkańcom gminy nie później niż do dnia 1 marca 2021 r., w sytuacji gdy prowadzenie PSZOK wymaga uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów, która to procedura trwa kilka miesięcy, przez co wymóg uruchomienia PSZOK ​ terminie wskazanym przez Zamawiającego jest niemożliwy do spełnienia dla wykonawców nie prowadzących w dotychczas PSZOK-u w Żarowie; 2.art. 3531 k.c. oraz art. 387 § 1 k.c. w. zw. z art. 5 k.c. oraz art. 487 § 2 k.c. w związku z art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zawarcie w OPZ zapisów naruszających równowagę stron i zasady współżycia społecznego, zakładających nadmierne obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym w zakresie, w jakim Zamawiający może obciążyć wykonawcę karą umowną za każdy dzień opóźnienia w przystąpieniu do wykonania przedmiotu umowy w zakresie przewidzianym w § 9 ust. 1 pkt 2) projektu umowy stanowiącym załącznik nr 4 do SIW Z, w przypadku gdy Wykonawca nie przystąpi do wykonywania przedmiotu umowy w zakresie uruchomienia PSZOK z przyczyn od niego niezależnych, w szczególności w przypadku nieuzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów lub innych niezbędnych dokumentów, mimo wystąpienia przez Wykonawcę o ich wydanie lub sporządzenie w odpowiednim terminie. 3.art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 2 pkt 6 i art. 4 ust. 2 pkt 1 ppkt b) ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i § 3 ust. 1 pkt. 4 uchwały nr XXIV/178/2020 Rady Miejskiej w Żarowie z dnia 19 listopada 2020 r. w sprawie regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Żarów poprzez niewyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia i pominięcie niektórych rodzajów odpadów, jakie powinny być zbierane ​ PSZOK, a w szczególności brak odpadów wszystkich chemikaliów wytwarzanych w ​ gospodarstwach domowych, odpadów niekwalifikujących się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie w domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych ​ formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł i strzykawek (ex 20 01 99), w wszystkich odpadów budowlanych i rozbiórkowych możliwych do wytworzenia w gospodarstwie domowym; 4.art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez podanie niewyczerpujących danych w OPZ dotyczących wymaganej nośności wagi, które uniemożliwiają precyzyjne określenie przedmiotu zamówienia, jak również brak ustanowienia obowiązku ważenia odpadów na PSZOK uwzględniając, czy ma być to waga odpadów przyjmowanych czy wydawanych z PSZOK, które to braki uniemożliwiają precyzyjne określenie przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji czynią nieadekwatnym i​ nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia obowiązek wyposażenia PSZOK w wagę, ​ sytuacji gdy nie nałożono na Wykonawcę obowiązku samego ważenia; w 5.art. 29 § 1 i 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny, powodujący nadmierne obciążenie wykonawcy nieadekwatne do przedmiotu zamówienia w postaci obowiązku żądania przez wykonawcę prowadzącego PSZOK potwierdzenia tożsamości właścicieli nieruchomości i lokalizacji nieruchomości, z której przewiezione zostały odpady, które nie znajduje uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego ani przepisach powszechnie obowiązującego prawa, co utrudnia uczciwą konkurencję. Odwołujący ALBA wnosił o uwzględnienie odwołania i: 1.nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian treści SIWZ poprzez: a. zmianę terminu uruchomienia PSZOK określając go jako 14 dni od dnia uzyskania ostatecznego zezwolenia na zbieranie odpadów na nieruchomości, na której ma być prowadzony PSZOK albo b. zobowiązanie Gminy Żarnów do prowadzenia PSZOK do czasu uzyskania ostatecznej decyzji - zezwolenia na zbieranie odpadów na określonej nieruchomości, podczas gdy Wykonawcy zlecone będą usługi utworzenia i obsługi PSZOK a na Zamawiającym (Gminie Żarnów) spoczywać będą wyłącznie obowiązki związane z prowadzeniem ewidencji odpadów w Bazie Danych o Produktach i Opakowaniach oraz o Gospodarce Odpadami oraz o dokonanie stosownych modyfikacji w OPZ stanowiącym załącznik nr 1 do SIW Z oraz projekcie umowy stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ; 2.zmianę punktu 7 wzoru umowy stanowiącego Załącznik nr 4 do SIW Z poprzez wydłużenie terminu na spełnienie obowiązku dysponowania przez Wykonawcę działką na cele PSZOK na dzień nie wcześniejszy niż na dzień złożenia wniosku o wydanie zezwolenia na zbieranie odpadów na tej działce lecz nie późniejszy niż 1 miesiąc od zawarcia umowy na wykonanie zamówienia lub zapewnienie, że to Zamawiający będzie dysponował działką na cele PSZOK i wystąpi o zezwolenie na zbieranie odpadów na tej działce we własnym imieniu i na własną rzecz; 3.zmianę § 9 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy stanowiącego Załącznik nr 4 do SIW Z poprzez dodanie, że kara umowna za nieprzystąpienie do wykonania przedmiotu nie dotyczy przypadku, gdy Wykonawca wystąpił o wydanie decyzji zezwolenia na zbieranie odpadów na działce wyznaczonej na cele PSZOK i zezwolenia tego nie uzyskał w terminie założonym przez Zamawiającego w SIWZ na uruchomienie PSZOK; 4.uzupełnienie punktu 1 OPZ stanowiącego Załącznik nr 1 do SIW Z poprzez określenie wszystkich rodzajów odpadów zbieranych w PSZOK wynikających z art. 3 ust. 2 pkt 6 ustawy o utrzymaniu porządku i czystości w gminach, tj. dodając kody 20 01 25 Oleje i​ tłuszcze jadalne, 20 01 26 Oleje i tłuszcze inne niż wymienione w 20 01 25, 20 01 27; Farby, tusze, farby drukarskie, kleje, lepiszcze i żywice zawierające substancje niebezpieczne, 20 01 28 Farby, tusze, farby drukarskie, kleje, lepiszcze i żywice inne niż wymienione w 20 01 27, 20 01 29* Detergenty zawierające substancje niebezpieczne, 20 01 30 Detergenty inne niż wymienione w 20 01 29; ex 20 01 99 - odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł i strzykawek - nie podano w szczególności kodu ex 20 01 99, 17 01 06* Zmieszane lub wysegregowane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia zawierające substancje niebezpieczne, 17 01 81 Odpady z remontów i przebudowy dróg, 17 01 82 Inne niewymienione odpady; 5.uzupełnienie punktu 1 OPZ stanowiącego Załącznik nr 1 do SIW Z poprzez podanie wymaganej nośności wagi i wskazanie czasu ważenia: przy przyjmowaniu odpadów do PSZOK albo przy wydawaniu odpadów z PSZOK, 6.usunięcie z punktu 7 ust. 2 OPZ stanowiącego Załącznik nr 1 do SIW Z obowiązku żądania przez Wykonawcę prowadzącego PSZOK potwierdzenia tożsamości właścicieli nieruchomości i lokalizacji nieruchomości, z której przewiezione zostały odpady. Termin do wniesienia odwołania został zachowany. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołujący wskazał, iż jest uprawniony do wniesienia odwołania. Jako podmiot prowadzący działalność gospodarczą w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych posiada interes w uzyskaniu zamówienia. Działania Zamawiającego, który ​ sposób uchybiający przepisom ustawy sformułował treść ogłoszenia o zamówieniu oraz SIW Z, uniemożliwiają w Odwołującemu złożenie ważnej i konkurencyjnej oferty. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący może ponieść szkodę ​ postaci nieuzyskania zamówienia, a tym samym nieosiągnięcie spodziewanego zysku z jego realizacji. w I. i II. Zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 i 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach - termin uruchomienia PSZOK w związku z zarzutem naruszenia przepisu art. 3531 k.c. oraz art. 387 § 1 k.c. w. zw. z art. 5 k.c. oraz art. 487 § 2 k.c. Przepis art. 29 ust. 1 ustawy Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, oraz obowiązek uwzględnienia wszystkich wymagań i​ okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Terminowe wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie, w jakim dotyczy usługi polegającej na utworzeniu i udostępnieniu PSZOK mieszkańcom Gminy nie później niż do dnia 1 marca 2021 r. nie jest obiektywnie możliwe do spełnienia dla wykonawców, którzy dotychczas nie świadczyli tego typu usługi w Gminie Żarów i nie dysponują zezwoleniem na zbieranie odpadów dla nieruchomości, na której ma być prowadzony PSZOK. Działanie Zamawiającego w sposób nieuprawniony faworyzuje wykonawców, którzy obecnie świadczą tego typu usługi, co narusza zasadę konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Zamawiający przewidział, że rozpoczęcie realizacji zamówienia nastąpi w dniu 1​ marca 2021 r., zaś zakończenie jego realizacji w dniu 31 grudnia 2022 r., przy czym utworzenie i udostępnienie mieszkańcom gminy PSZOK ma nastąpić nie później niż do dnia 1 marca 2021 r. Opis przedmiotu zamówienia przewiduje, że Wykonawca zobowiązany jest do utworzenia, utrzymania i obsługi PSZOK, na nieruchomości stanowiącej własność Wykonawcy lub co do której Wykonawca przedłoży oświadczenie, że od 1 stycznia 2021 r. będzie nią dysponował na cele PSZOK zgodnie z przepisami prawa. Punkt ten powinien być zlokalizowany w granicach administracyjnych miasta Żarów. Odwołujący nie jest w stanie należycie przygotować oferty, gdyż nie jest możliwe skalkulowanie w cenie ofertowej w pełni ryzyka, jakie może się wiązać z realizacją zamówienia w zakresie uruchomienia PSZOK. Takie działanie Zamawiającego, który dokonuje opisu przedmiotu zamówienia bez uwzględnienia okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, uniemożliwia złożenie przez wykonawców prawidłowych ofert i w znaczący sposób ogranicza lub wręcz całkowicie eliminuje konkurencję. Sprzeczne z​ przepisami ustawy jest wymaganie uruchomienia PSZOK najpóźniej do dnia 1 marca 2021 r. i obwarowanie terminowego przystąpienia do realizacji zamówienia wysoką karą umowną, w sytuacji gdy uruchomienie PSZOK w tak krótkim terminie jest wymogiem niemożliwym do spełnienia. Zamawiający zdaje się całkowicie pomijać fakt, że stworzenie PSZOK wymaga nie tylko wykonania szeregu czynności faktycznych, ale i uzyskania stosownych decyzji administracyjnych. Odwołujący ALBA szacuje, że w sprzyjających warunkach, czas uzyskania stosownych dokumentów i decyzji administracyjnych niezbędnych do uruchomienia PSZOK kształtuje się następująco: ■sporządzenie operatu przeciwpożarowego - 2 miesiące; ■uzyskanie uzgodnienia komendanta powiatowego (miejskiego) Państwowej Straży Pożarnej – 1 miesiąc; ■zezwolenie odpadowe - ok. 3 miesiące, nie licząc okresów dla wydania postanowień Państwowej Straży Pożarnej i Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska; ■wyrażenie opinii przez wójta, burmistrza lub prezydenta miasta, właściwych ze względu na miejsce prowadzenia zbierania odpadów lub przetwarzania odpadów - 1 miesiąc; ■przeprowadzenie kontroli przez Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska; i​ wydanie postanowienia - 1-2 miesiące; ■przeprowadzenie kontroli przez komendanta powiatowego (miejskiego) Państwowej Straży Pożarnej i wydanie postanowienia - 1 miesiąc. Podsumowując, szacowany przez Wykonawcę czas na uzyskanie ostatecznej decyzji - zezwolenia na zbieranie odpadów trwać może co najmniej 6 miesięcy. Taki szacowany czas na uruchomienie PSZOK został również uwzględniony w wyroku KIO z dnia 19 października 2020 o sygn. KIO 2041/20): Zbieranie odpadów zgodnie z definicją zawartą w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 1​ 4 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 701) polega na gromadzeniu odpadów przed ich transportem do miejsc przetwarzania, w tym wstępne sortowanie nieprowadzące do zasadniczej zmiany charakteru i składu odpadów i niepowodujące zmiany klasyfikacji odpadów oraz tymczasowe magazynowanie odpadów, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 5 lit. b ustawy o odpadach. Ma to o tyle istotne znaczenie, że w świetle przepisu art. 41 ust. 1 ustawy o odpadach prowadzenie zbierania odpadów wymaga uzyskania zezwolenia. Zgodnie z art. 45 ust. 1 pkt 11 ustawy o odpadach punkt selektywnego zbierania odpadów komunalnych zwolniony jest z obowiązku posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów, jeżeli prowadzony jest samodzielnie przez gminę lub wspólnie z inną gminą lub gminami. Dla innych podmiotów prowadzących PSZOK konieczne jest uzyskanie zezwolenia na zbieranie odpadów w trybie art. 42 ust. 1 ustawy o odpadach. Zgodnie z art. 42 ust. 1 ustawy o odpadach wniosek posiadacza odpadów o​ zezwolenie na zbierania odpadów zawiera: 1)numer identyfikacji podatkowej (NIP) posiadacza odpadów; 2)wyszczególnienie rodzajów odpadów przewidzianych do zbierania; 3)oznaczenie miejsca zbierania odpadów; 4)wskazanie: a)miejsca i sposobu magazynowania oraz rodzaju magazynowanych odpadów, b)maksymalnej masy poszczególnych rodzajów odpadów i maksymalnej łącznej masy wszystkich rodzajów odpadów, które mogą być magazynowane w tym samym czasie oraz które mogą być magazynowane w okresie roku, c)największej masy odpadów, które mogłyby być magazynowane w tym samym czasie w instalacji, obiekcie budowlanym lub jego części lub innym miejscu magazynowania odpadów, wynikającej z wymiarów instalacji, obiektu budowlanego lub jego części lub innego miejsca magazynowania odpadów, d)całkowitej pojemności (wyrażonej w Mg) instalacji, obiektu budowlanego lub jego części lub innego miejsca magazynowania odpadów; 5)szczegółowy opis stosowanej metody lub metod zbierania odpadów; 6)przedstawienie możliwości technicznych i organizacyjnych pozwalających należycie wykonywać działalność w zakresie zbierania odpadów, ze szczególnym uwzględnieniem kwalifikacji zawodowych lub przeszkolenia pracowników oraz liczby i jakości posiadanych instalacji i urządzeń odpowiadających wymaganiom ochrony środowiska; 7)oznaczenie przewidywanego okresu wykonywania działalności w zakresie zbierania odpadów; 8)opis czynności podejmowanych w ramach monitorowania i kontroli działalności objętej zezwoleniem; 9)opis czynności, które zostanę podjęte w przypadku zakończenia działalności objętej zezwoleniem i związanej z tym ochrony terenu, na którym działalność ta była prowadzona; 9a) proponowaną formę i wysokość zabezpieczenia roszczeń, o którym mowa w art. 48a; 10)informacje wymagane na podstawie odrębnych przepisów. Zgodnie z art. 42 ust. 4b ustawy o odpadach do wniosku o zezwolenie na zbieranie odpadów dołącza się operat przeciwpożarowy, zawierający warunki ochrony przeciwpożarowej instalacji, obiektu lub jego części lub innego miejsca magazynowania odpadów, uzgodnione z komendantem powiatowym (miejskim) Państwowej Straży Pożarnej, wykonany przez: rzeczoznawcę do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych, o którym mowa w rozdziale 2a ustawy z dnia 24 sierpnia 1991 r. o ochronie przeciwpożarowej (t.j. Dz. U. z​ 2018 r. poz. 620 ze zm.) - w przypadku gdy organem właściwym do wydania zezwolenia jest marszałek województwa albo regionalny dyrektor ochrony środowiska, albo osobę, o​ której mowa w art. 4 ust. 2a tej ustawy (tj. posiadającą tytuł zawodowy inżynier pożarnictwa lub ukończone w Szkole Głównej Służby Pożarniczej studia wyższe w zakresie inżynierii bezpieczeństwa w specjalności inżynieria bezpieczeństwa pożarowego) - w przypadku gdy organem właściwym jest starosta. Ponadto, w świetle przepisów ustawy o odpadach zbieranie odpadów komunalnych, wymagające uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów, odbywa się wyłącznie na nieruchomości, której właścicielem, użytkownikiem wieczystym, użytkownikiem albo dzierżawcą jest posiadacz odpadów gospodarujący odpadami. Stosownie do art. 41 b ust. 2 ustawy o odpadach ustanowienie użytkowania nieruchomości, na której będą zbierane lub przetwarzane odpady, wymaga złożenia oświadczenia w formie aktu notarialnego również przez użytkownika. W oświadczeniu wskazuje się masę i rodzaje odpadów, które mogą być zbierane lub przetwarzane w okresie roku na nieruchomości będącej przedmiotem użytkowania. Zgodnie zaś z art. 41 b ust. 3 umowa dzierżawy nieruchomości, na której będą zbierane lub przetwarzane odpady, wymaga zawarcia w formie aktu notarialnego. W umowie wskazuje się masę i rodzaje odpadów, które mogą być zbierane lub przetwarzane w okresie roku na tej nieruchomości. Do wniosku o wydanie zezwolenia na zbieranie odpadów dołączyć należy dokument potwierdzający dysponowanie tytułem prawnym do nieruchomości odpowiadający wymaganiom ustawowym co do formy. Organ właściwy wydaje zezwolenie na zbieranie odpadów lub zezwolenie na przetwarzanie odpadów po zasięgnięciu opinii wójta, burmistrza lub prezydenta miasta, właściwych ze względu na miejsce prowadzenia zbierania odpadów lub przetwarzania odpadów. Ponadto, przed wydaniem zezwolenia na zbieranie odpadów dokonywana jest kontrola instalacji, obiektu budowlanego lub jego części lub miejsc magazynowania odpadów, w których ma być prowadzone przetwarzanie odpadów lub zbieranie odpadów, ​ zakresie spełniania wymagań określonych w przepisach ochrony środowiska przez Wojewódzkiego Inspektora w Ochrony Środowiska (art. 41 a ust. 1 ustawy o odpadach). ​Z wnioskiem o przeprowadzenie kontroli w tym zakresie występuje właściwy organ, przekazując kopię niezbędnej do przeprowadzenia kontroli dokumentacji. ​P o przeprowadzeniu kontroli wojewódzki inspektor ochrony środowiska niezwłocznie wydaje postanowienie w przedmiocie spełnienia wymagań określonych w przepisach ochrony środowiska. W przypadku postanowienia wojewódzkiego inspektora ochrony środowiska negatywnie opiniującego spełnienie wymagań określonych w przepisach ochrony środowiska właściwy organ odmawia wydania zezwolenia na zbieranie odpadów, zezwolenia na przetwarzanie odpadów lub pozwolenia na wytwarzanie odpadów uwzględniającego zbieranie lub przetwarzanie odpadów. Przed wydaniem zezwolenia na zbieranie odpadów dokonywana jest także kontrola instalacji, obiektu budowlanego lub jego części lub miejsc magazynowania odpadów, ​ których ma być prowadzone przetwarzanie odpadów lub zbieranie odpadów, w zakresie spełniania wymagań w określonych w przepisach dotyczących ochrony przeciwpożarowej oraz w zakresie zgodności z warunkami ochrony przeciwpożarowej, o których mowa w operacie przeciwpożarowym przez Komendanta Powiatowego (Miejskiego) Państwowej Straży Pożarnej. Kontrola ta jest dokonywana niezależnie od operatu przeciwpożarowego, na wniosek organu prowadzącego postępowanie w przedmiocie wydania zezwolenia na zbieranie odpadów. Po przeprowadzeniu kontroli komendant powiatowy (miejski) Państwowej Straży Pożarnej wydaje postanowienie w przedmiocie spełnienia wymagań określonych w przepisach dotyczących ochrony przeciwpożarowej oraz w zakresie zgodności z warunkami ochrony przeciwpożarowej. Zgodnie z art. 41 a ust. 4a ustawy o​ odpadach, w przypadku postanowienia komendanta powiatowego (miejskiego) Państwowej Straży Pożarnej negatywnie opiniującego spełnienie wymagań określonych ​ przepisach dotyczących ochrony przeciwpożarowej lub zgodność z warunkami ochrony przeciwpożarowej, o których w mowa w operacie przeciwpożarowym, o którym mowa w art. 42 ust. 4b pkt 1, oraz w postanowieniu, o którym mowa w art. 42 ust. 4c, właściwy organ odmawia wydania zezwolenia na zbieranie odpadów, zezwolenia na przetwarzanie odpadów lub pozwolenia na wytwarzanie odpadów uwzględniającego zbieranie lub przetwarzanie odpadów. Podczas organizacji PSZOK uwzględnić należy także wymagania wynikające z​ ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2268 ze zm.), n​ p. w zakresie uzyskania pozwolenia wodnoprawnego - w przypadku wprowadzania ścieków przemysłowych zawierających substancje szczególnie szkodliwe dla środowiska wodnego do kanalizacji będących we władaniu innych podmiotów, czy też odprowadzania wód opadowych i roztopowych do pobliskiego rowu lub ich rozsączanie do gruntu oraz wykonania urządzeń wodnych przez które te wody do rowu lub gruntu są odprowadzane. Wprawdzie nie istnieje ustawowa definicja punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych, niemniej jednak przyjmuje się, że PSZOK powinien zajmować wydzielony, przygotowany i zabezpieczony teren, na którym umieszczone zostaną urządzenia zapewniające bezpieczną zbiórkę odpadów komunalnych, dostosowane do właściwości poszczególnych frakcji i kategorii odpadów (zob. M. Górski, PSZOK-i w proponowanej nowelizacji, Przegląd Komunalny 2014, Nr 12, s. 16 ). PSZOK powinien być zlokalizowany na terenie ogrodzonym, oświetlonym i zabezpieczonym przed dostępem osób niepowołanych. Miejsca magazynowania odpadów powinny być odpowiednio oznakowane, podobnie jak poszczególne obiekty i instalacje znajdujące się na terenie PSZOK. Prowadzenie PSZOK wiąże się nie tylko z obowiązkiem należytego zabezpieczenia terenu, na którym PSZOK jest prowadzony, ale także z koniecznością zadośćuczynienia pozostałym wymogom przewidzianym przepisami powszechnie obowiązującego prawa dla miejsca, w którym zbierane są odpady. Do wymogów tych należy zgodnie z art. 25 ust. 6a ustawy o odpadach prowadzenie wizyjnego systemu kontroli miejsca magazynowania lub składowania odpadów, zapewniającego przez całą dobę zapis obrazu i identyfikację osób przebywających w tym miejscu oraz przechowywanie zapisu przez miesiąc i udostępnianie organom kontrolnym. PSZOK musi spełniać standardy sanitarne, o których mowa ​ Rozporządzaniu Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 26 września 1997 r. w sprawie ogólnych przepisów w bezpieczeństwa i higieny pracy (Dz. U. z 2003 r., nr 169, poz. 1650 ze zm.) oraz w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 16 czerwca 2009 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy gospodarowaniu odpadami komunalnymi (Dz. U. z 2009 r., nr 104, poz. 868). Odwołujący ALBA podnosił, że pracownikowi zatrudnionemu do obsługi PSZOK należy tak zorganizować miejsce pracy, by uczynić zadość przepisom bhp, zapewnić zaplecze socjalne, itp. Lista aktów prawnych określających wymagania, jakim odpowiadać powinien PSZOK, jest dużo dłuższa i obejmuje, wyliczając tylko najistotniejsze: ustawę z​ dnia 11 września 2015 r. o zużytym sprzęcie elektrycznym i elektronicznym (t.j. Dz. U. z​ 2018 r., poz. 1466), ustawę z dnia 24 kwietnia 2009 r. o bateriach i akumulatorach (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 521), rozporządzenie Ministra Gospodarki z dnia 5 października 2015 r. ​ sprawie szczegółowego sposobu postępowania z olejami odpadowymi (Dz. U. z 2015 r., poz. 1694). w W celu zorganizowania PSZOK konieczne jest podjęcie przez wykonawcę szeregu prac adaptacyjnych oraz uzyskanie stosownych zezwoleń administracyjnych. Czas jaki Zamawiający przewidział na uruchomienie PSZOK, tj. najpóźniej do 1 marca 2021 r. jest zdecydowanie za krótki, na zorganizowanie PSZOK, w sposób, który uczyni zadość wymogom ustawowym. PSZOK ma zostać zorganizowany w Żarowie na nieruchomości wedle wyboru Wykonawcy, ale sam wybór odpowiedniej nieruchomości, na której będzie możliwe utworzenie i uruchomienie punktu jest zajęciem niezwykle wymagającym w świetle obowiązujących przepisów prawa. Wykonawca musi dysponować odpowiednią nieruchomością oddaloną od nieruchomości zamieszkałych, gdyż dla miejsca składowania odpadów wyznaczana jest strefa zagrożenia wybuchem. Konieczne jest aby w bezpośredniej bliskości nieruchomości, na której ma być prowadzony PSZOK znajdowały się hydranty o​ określonej przepustowości. Samo więc znalezienie działki, spełniającej wymogi stawiane przepisami prawa jest zajęciem niezwykle czasochłonnym. PSZOK musi być zlokalizowany w miejscu, w którym dopuszcza to aktualny miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego. Zwrócić trzeba przy tym uwagę na szczegółowe zakazy, np. lokalizacji przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, czy zapisy dotyczące gospodarowania odpadami, np. zakaz zbierania czy magazynowania odpadów lub substancji niebezpiecznych. PSZOK musi być przy tym, zgodnie z przepisem art. 3 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2018 r., poz. 1454 ze zm.) zlokalizowany w miejscu łatwo dostępnym dla wszystkich mieszkańców gminy, a przy tym zapewniającym możliwość odbioru odpadów przez pojazdy ciężarowe. Przed uruchomieniem PSZOK konieczne jest podjęcie licznych prac organizacyjnych, poprzedzających możliwość zwrócenia się do stosownych organów administracyjnych z​ wnioskiem o wydanie decyzji warunkujących możliwość prowadzenia PSZOK na danym terenie. Operat przeciwpożarowy, który należy dołączyć do wniosku o zezwolenie na zbieranie odpadów, może zostać sporządzony dopiero w sytuacji gdy utworzona została odpowiednia infrastruktura. To znacząco przedłuża całą procedurę uzyskiwania zezwolenia na zbieranie odpadów, bez którego nie jest możliwe prowadzenie działalności na terenie PSZOK. Istotną częścią przygotowania PSZOK jest opracowanie dokumentacji projektowej. Kluczowymi elementami będą tu projekt budowlany i wykonawczy, kosztorysy i przedmiary, specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót. Projekt powinien spełniać wszystkie wymogi określone w szczególności w ewentualnej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, a także zawierać szczegółowe rozwiązania związane z bezpieczeństwem osób korzystających i pracujących w punkcie, kwestiami przeciwpożarowymi, czy minimalizacją oddziaływań na tereny sąsiednie, jak wykonanie pełnego ogrodzenia, pasów zieleni izolacyjnej czy rozwiązań minimalizujących emisję hałasu czy nieprzyjemnych zapachów. Są to prace konieczne, gdyż nie sposób prowadzić zbiórki odpadów takich jak zużyte baterie i akumulatory czy zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, bez odpowiedniego zabezpieczenia miejsca ich zbierania przed warunkami atmosferycznymi. W tym celu konieczne jest zaaranżowanie np. budynków kontenerowych socjalnomagazynowych lub dostosowanie innych budynków dla celów prowadzenia PSZOK. Sporządzenie dokumentacji projektowej jest więc konieczne, gdyż w świetle przepisu art. 43 ustawy z dnia 11 września 2015 r. o zużytym sprzęcie elektrycznym i elektronicznym (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1466) miejsca, w których jest magazynowany zużyty sprzęt elektroniczny i​ elektryczny, wyposaża się w: 1)zadaszenie zapobiegające oddziaływaniu czynników atmosferycznych oraz, ​ przypadku zużytego sprzętu zawierającego substancje ciekłe, które podczas uszkodzenia zużytego sprzętu mogą w spowodować niekontrolowane wycieki do środowiska ​ - w nieprzepuszczalne podłoża wraz z urządzeniami do likwidacji wycieków oraz, ​ stosownym przypadku, odstojnikami i odolejaczami; w 2)utwardzone podłoże; 3)zabezpieczenie uniemożliwiające dostęp osobom postronnym. Wymóg postawiony przez Zamawiającego co do uruchomienia PSZOK w terminie do 1 marca 2021 r. jest niemożliwy do spełnienia. Rozpoczęcie działalności w tym zakresie nie może nastąpić bez uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów, a to poprzedzone jest koniecznością uzyskania szeregu innych decyzji administracyjnych oraz koniecznością przeprowadzenia licznych prac organizacyjnych i dostosowawczych jeżeli chodzi o​ infrastrukturę. Odwołujący ALBA podkreślał, że uzyskanie stosownych decyzji administracyjnych to proces czasochłonny. Trudno jest przewidzieć czas, w jakim możliwe będzie uzyskanie wszelkich wymaganych prawem decyzji administracyjnych dla celów prowadzenia PSZOK w Żarowie. Zdaniem Odwołującego ALBA uprawniony jest wniosek, że opis przedmiotu zamówienia został dokonany w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, gdyż wymóg zorganizowania PSZOK w Żarowie jest możliwy wyłącznie dla podmiotów, które obecnie prowadzą PSZOK i dysponują już stosownymi decyzjami administracyjnymi, w tym zezwoleniem na zbieranie odpadów. Na Zamawiającym ciąży zaś obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a więc taki, który nie będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców bądź nie będzie stwarzać określonej grupie wykonawców uprzywilejowanej pozycji. Pełne uruchomienie PSZOK nie będzie możliwe z uwagi na okoliczności, za które Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, obciążanie go obowiązkiem zapłaty kary umownej, jest niedopuszczalne i narusza zasady współżycia społecznego. Odwołujący ALBA podkreślał, że w świetle przepisu art. 194 ust. 4 ustawy o odpadach zbieranie odpadów bez wymaganego zezwolenia jest deliktem administracyjnym, za który wymierza się administracyjną ę pieniężną w wysokości do 1.000.000 zł. Ze względu na to że przepisy ustawy o utrzymaniu porządku i czystości w gminach wyraźnie dopuszczają możliwość zorganizowania PSZOK przez gminy bez konieczności uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów, celowa w ocenie Odwołującego ALBA jest taka zmiana SIW Z, która zobowiąże Zamawiającego Gminę Żarów do utworzenia PSZOK we własnym imieniu do czasu uzyskania zezwolenia na zbieranie przez Wykonawcę, gdy w tym czasie Wykonawca będzie wykonywał obsługę PSZOK na zlecenie Zamawiającego lub też wydłużenie terminu na uruchomienie PSZOK o co najmniej 6 miesięcy, tyle bowiem będzie minimalnie trwało uzyskanie niezbędnych zezwoleń i sporządzenie obligatoryjnej dokumentacji. Odwołujący ALBA wnosił o modyfikację zapisów zawartych w SIW Z, zapisów samego ogłoszenia o zamówieniu, a także projektu umowy, stanowiącego załącznik numer 4 do SIWZ. Odwołujący ALBA wnosił również o wyłączenie zastosowania kary umownej za każdy dzień opóźnienia w przystąpieniu do wykonania przedmiotu umowy w zakresie przewidzianym w § 9 ust. 1 pkt 2) projektu umowy stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ ​ przypadku, gdy Wykonawca nie przystąpi do wykonywania przedmiotu umowy w zakresie uruchomienia PSZOK z w przyczyn od niego niezależnych, w szczególności w przypadku nieuzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów lub innych niezbędnych dokumentów, mimo wystąpienia przez Wykonawcę o ich wydanie lub sporządzenie w odpowiednim terminie. III.Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 2 pkt 6 i art. 4 ust. 2 pkt 1 ppkt b) ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i § 3 ust. 1 pkt 4 regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Żarów pominięcie niektórych rodzajów odpadów, jakie powinny być zbierane w PSZOK. Zgodnie z art. 3 ust. 2 pkt 6 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach gminy zapewniają czystość i porządek na swoim terenie i tworzą warunki niezbędne do ich utrzymania, a w szczególności: 6) tworzą punkty selektywnego zbierania odpadów komunalnych w sposób umożliwiający łatwy dostęp dla wszystkich mieszkańców gminy, które zapewniają przyjmowanie c​ o najmniej odpadów komunalnych: wymienionych w pkt 5, odpadów niebezpiecznych, przeterminowanych leków i chemikaliów, odpadów niekwalifikujących się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, ​ szczególności igieł i strzykawek, zużytych baterii i akumulatorów, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, w mebli i innych odpadów wielkogabarytowych, zużytych opon, odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz odpadów tekstyliów i odzieży. Zgodnie z art. 4 ust. 2 pkt 1 ppkt b) ustawy o utrzymaniu czystości i porządku ​ gminach 2. Regulamin utrzymania czystości i porządku w gminie określa szczegółowe zasady utrzymania czystości i w porządku na terenie gminy dotyczące: b) selektywnego zbierania odpadów komunalnych prowadzonego przez punkty selektywnego zbierania odpadów komunalnych w sposób umożliwiający łatwy dostęp dla wszystkich mieszkańców gminy, które zapewniają przyjmowanie co najmniej odpadów komunalnych: wymienionych w lit. a, odpadów niebezpiecznych, przeterminowanych leków i chemikaliów, odpadów niekwalifikujących się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł i strzykawek, zużytych baterii i​ akumulatorów, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, mebli i innych odpadów wielkogabarytowych, zużytych opon, odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz odpadów tekstyliów i odzieży. Zgodnie z § 3 ust. 1 pkt. 4 regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Żarów (dalej: Regulamin UCPG): 4)przeterminowane leki i chemikalia, zużyte baterie i akumulatory, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, zużyte opony, odpady tekstyliów i odzieży, zużyte igły i​ strzykawki oraz paski po monitoringu substancji we krwi, odpady budowlane i rozbiórkowe w ilości nie większej niż 0,5 m3 należy przekazywać do punktu selektywnego zbierania odpadów. Pomimo takich postanowień ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz Regulaminu UCPG obowiązującego w Gminie Żarów w OPZ oraz SIWZ brak jest: -odpadów wszystkich chemikaliów wytwarzanych w gospodarstwach domowych - nie podano kompleksowo wszystkich możliwych kodów, m.in. 20 01 25 Oleje i tłuszcze jadalne, 20 01 26 Oleje i tłuszcze inne niż wymienione w 20 01 25, 20 01 27* Farby, tusze, farby drukarskie, kleje, lepiszcze i żywice zawierające substancje niebezpieczne, 20 01 28 Farby, tusze, farby drukarskie, kleje, lepiszcze i żywice inne niż wymienione w 20 01 27, 20 01 29* Detergenty zawierające substancje niebezpieczne, 20 01 30 Detergenty inne niż wymienione w 20 01 29; -odpadów niekwalifikujących się do odpadów medycznych powstałych ​ gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji w i​ prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł i strzykawek - nie podano w szczególności kodu ex 20 01 99, -wszystkich odpadów budowlanych i rozbiórkowych możliwych do wytworzenia ​ gospodarstwie domowym - nie podano kodów 17 01 06* Zmieszane lub wysegregowane odpady z betonu, gruzu w ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia zawierające substancje niebezpieczne, 17 01 81 Odpady z remontów i​ przebudowy dróg, 17 01 82 Inne niewymienione odpady. W związku z tym listę odpadów komunalnych przyjmowanych w PSZOK określoną w OPZ należy rozszerzyć o wyżej podane kody. IV.Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak podania wymaganej nośności wagi i czasu ważenia. Brak podania wymaganej nośności wagi (czy ma być ona stosowana do małych odpadów, czy odpadów większych gabarytowo) uniemożliwia precyzyjne określenie przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji ocenę kosztu wyposażenia PSZOK w taką wagę. Zamawiający nie wskazał również czasu ważenia, czy ważeniu podlegają odpady przyjmowane do PSZOK czy wydawane z PSZOK, które to braki uniemożliwiają precyzyjne określenie przedmiotu zamówienia, bowiem z doświadczenia wiadomo, że istnieją różnice wagowe wynikające z czasu zbierania i składowania odpadów. Konieczne jest dodanie w OPZ - Załączniku nr 1 do SIW Z nośności wagi i wskazanie czasu ważenia: przy przyjmowaniu odpadów do PSZOK albo przy wydawaniu odpadów z​ PSZOK. V.Zarzut naruszenia art. 29 § 1 i 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - nałożenie obowiązku żądania przez wykonawcę prowadzącego PSZOK potwierdzenia tożsamości właścicieli nieruchomości i lokalizacji nieruchomości Ustawa o odpadach, jak również ustawa o utrzymaniu czystości i porządku ​ gminach nie nakłada na prowadzącego PSZOK obowiązku weryfikacji tożsamości osób oddających odpady do w PSZOK. Legitymacja ustawowa do weryfikacji tożsamości osób dotyczy tylko punktu zbierania odpadów metali i jest usankcjonowana w art. 102 ust. 2 ustawy o odpadach. W pozostałych przypadkach brak jest podstawy prawnej żądania okazania dokumentu tożsamości i adresu nieruchomości, z której pochodzą odpady. Wykonawca nie może, mimo żądania Zamawiającego, w sposób legalny gromadzić i​ przetwarzać danych osobowych osób, które oddają odpady do PSZOK. Tym samym nałożenie na Wykonawcę takiego obowiązku jest sprzeczne z przepisami powszechnie obowiązującego prawa, które dla zbierania i przetwarzania danych osobowych wymagają istnienia stosownej podstawy prawnej. Konieczność pozyskania tych danych osobowych nie znajduje również odzwierciedlenia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego, a tym bardziej w przepisach powszechnie obowiązującego prawa. Dlatego też stosownym jest żądanie usunięcia z punktu 7 ust. 2 OPZ stanowiącego Załącznik nr 1 do SIW Z obowiązku żądania przez wykonawcę prowadzącego PSZOK potwierdzenia tożsamości właścicieli nieruchomości i lokalizacji nieruchomości, z której przewiezione zostały odpady. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, ogłoszeniu o zamówieniu, wyjaśnieniach zamieszczonych na stronie internetowej Zamawiającego, opisie przedmiotu zamówienia, wzorze umowy, innych dokumentach, odwołaniu, pismach procesowych, a także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, iż obaj Odwołujący wykonawcy jako zainteresowani ubieganiem się o​ przedmiotowe zamówienie oraz deklarujący potencjał do jego realizacji, wykazali interes ​ uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez w Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. ​ a etapie dokonywania przez Zamawiającego w SIWZ opisu przedmiotu zamówienia N i​ ustalania warunków zobowiązania umownego, sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia i ustalenie warunków umowy w sposób, który narusza uczciwą konkurencję, uniemożliwia lub utrudnia wykonawcy złożenie oferty i uzyskanie zamówienia, godzi w interes wykonawcy ​ uzyskaniu danego zamówienia. Ponadto takie czynności prowadzą do powstania szkody po stronie tego wykonawcy w w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia złożyli Wykonawcy: 1)po stronie Zamawiającego - Eneris Surowce Spółka Akcyjna z siedzibą ​ w Kielcach (sygn. akt KIO 3446/20, KIO 3447/20); 2)po stronie Odwołującego - Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 3446/20). Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień. Zamawiający złożył pisemne odpowiedzi na odwołania, w których w zakresie zarzutów odnoszących się do obowiązku utworzenia punktu PSZOK oświadczył, że ​ dokumentach postępowania nastąpiła omyłka pisarska w trakcie tworzenie dokumentacji przetargowej. Udostępnienie w PSZOKu mieszkańcom powinno nastąpić w terminie nie później niż od dnia 1 maja 2021. W związku z powyższym Zamawiający zobowiązał się że wprowadzi następujące zmiany do SIWZ: „Wykonawca zobowiązany jest do utworzenia, utrzymania i obsługi punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK), na nieruchomości stanowiącej własność Wykonawcy lub co do której Wykonawca przedłoży oświadczenie, że od 1 marca 2021 r. będzie nią dysponował na cele PSZOK zgodnie z przepisami prawa. Punkt powinien być zlokalizowany w granicach administracyjnych miasta Żarów i powinien być udostępniony mieszkańcom gminy nie później niż od dnia 1 maja 2021 roku.” W pozostałym zakresie Zamawiający podał, że nie może się zgodzić z argumentacją Odwołujących dotyczącej długości postępowania związanego z długością oczekiwania na pozytywną decyzję na zbieranie odpadów i uruchomienie PSZOK w Żarowie. Zamawiający uważa, że pewne działania przygotowawcze, bezkosztowe związane z​ ewentualnym uruchomieniem PSZOK po podpisaniu umowy, Odwołujący mogli podjąć już w dniu ogłoszenia postępowania, np. uzyskanie wypisu z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Odnosząc się do zbyt krótkiego terminu uruchomienia PSZOK oraz długotrwałego procesu związanego z uzyskaniem niezbędnego zezwolenia Zamawiający zaznaczył, że organy wydające stosowne zezwolenia/decyzje administracyjne są zobowiązane do stosowania przepisów ustawowych określonych w ustawie z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U z 2020 r., poz. 256). Organy administracji publicznej zobowiązane są załatwić sprawy niezwłoczne, bez zbędnej zwłoki, zachowując ustawowe terminy. Termin „niezwłoczny” — to jak najszybszy termin realny, zaś termin „bez zbędnej zwłoki” oznacza, iż ewentualna zwłoka w załatwieniu sprawy musi mieć charakter niezbędny tj. uzasadniony. Ustawowe terminy na załatwienie sprawy wymagającej postępowania wyjaśniającego, jeżeli wskazane powyżej dowody będą niewystarczające, powinno nastąpić nie później niż w ciągu miesiąca, a sprawy szczególnie skomplikowanej nie późnej niż dwa miesiące od dnia wszczęcia sprawy. W niezałatwienia sprawy w terminie mamy do czynienia z tzw. „bezczynnością” a w przypadku gdy postępowanie jest prowadzone dłużej niż jest to niezbędne do załatwienia sprawy — mamy do czynienia z tzw. „przewlekłością”. ​W powyższych przypadkach przepisy prawa określają sposoby postępowania, stosując ścieżki na zwalczanie opieszałości na załatwianie spraw administracyjnych — ponaglenia i​ skargi. Zarzut, że zapisy dotyczące PSZOK tak sformułowane, faworyzują obecną firmę wywozową jest bezzasadny, gdyż dbałość o utrzymanie konkurencyjności jest równie dla Zamawiającego ważna, jak zabezpieczenie jakości świadczonych w przyszłości usług. Zamawiający nie zgadza się z zarzutami Odwołujących i nie zamierza zmieniać pozostałych zapisów dotyczących PSZOKU gdyż określając przedmiot zamówienia określił potrzeby gminy w tym względzie. Ponadto 20.08.2019r. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznała odwołanie Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A. podnoszące praktycznie te same zarzuty odnośnieorganizacji PSZOKu i oddaliła odwołanie spółki. Odnośnie do zarzutu dotyczącego kar umownych odwołania FB Serwis, Zamawiający podkreślił, że w SIW Z musi tak zabezpieczyć realizację usługi, aby była realizowana również w sposób ciągły a gwarancją jej ciągłości jest terminowe dostarczenie mieszkańcom gminy pojemników i worków oraz posiadanie odpowiedniej ilości sprzętu. To są czynności, na które wpływ ma mieć firma obsługująca i nie można ich traktować w kategoriach zdarzeń losowych a kary umowne określone w § 9 mają głównie charakter dyscyplinujący. Mając jednak na uwadze argumenty co do wysokości i weryfikacji naliczenia kary Zamawiający zobowiązał się dokonać następującej zmiany: „§ 9 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy - Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: za każde stwierdzone nie zapewnienie w ramach świadczenia usługi zadeklarowanej w ofercie ilości wymaganego sprawnego sprzętu, pojemników lub worków na odpady w wysokości 200,00 zł za każdą brakującą jednostkę sprzętu, pojemnik lub worek, za każdy dzień opóźnienia”. W przypadku zarzutu dotyczącego kar umownych w odwołaniu ALBA Zamawiający zaznaczył, że nie przychyla się do całkowitego wyłączenia kar, o których mowa w § 9 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy, gdyż jest to jedyna możliwość wyegzekwowania od Wykonawcy prawidłowej realizacji umowy, a Zamawiający w pierwszej kolejności musi zabezpieczyć interesy mieszkańców gminy Żarów, polegające na odbieraniu i zagospodarowaniu odpadów. Jednakże Zamawiający zobowiązał się wprowadzić następujące zmiany do SIWZ: „2) za opóźnienie w przystąpieniu do wykonania przedmiotu umowy — w wysokości 0,2% wysokości wynagrodzenia, brutto za cały okres realizacji zamówienia o którym mowa w § 8 ust. 8 za każdy dzień opóźnienia”. W przypadku zarzutu odwołania ALBA pominięcia w opisie przedmiotu zamówienia niektórych rodzajów kodów odpadów, Zamawiający zobowiązał się, że wprowadzi w Opisie Przedmiotu Zamówienia wszystkie wnioskowane odwołaniem zmiany. Odwołujący ALBA wnosił także o określenie nośności wagi oraz wskazanie czasu ważenia. Zamawiający wskazał, że doprecyzuje opis przedmiotu zamówienia wskazując, że nośność wagi powinna być minimum 40 Mg, a odpad powinien być ważony przy przyjmowaniu odpadu na PSZOK. Odwołujący ALBA wnosił o wykreślenie z punktu 7 ust. 2 OPZ obowiązku żądania przez Wykonawcę prowadzącego PSZOK potwierdzenia tożsamości właścicieli nieruchomości i lokalizacji nieruchomości, z której przewiezione zostały odpady. Zdaniem Zamawiającego zarzut jest zupełnie bezzasadny, gdyż PSZOK przeznaczony jest wyłącznie dla osób zamieszkujących Gminę Żarów i ponoszących na jej rzecz opłatę z tytułu gospodarowania odpadami. W związku z powyższym Zamawiający musi posiadać informację kto i w jakim zakresie korzysta z PSZOKu. Dodatkowo zgodnie z art. 6k ust 4a ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tekst jednolity Dz. U z 2020 r., poz. 1439) Gmina Żarów może w drodze uchwały zwolnić część mieszkańców kompostujących bioodpady z części opłaty, co będzie skutkowało brakiem możliwości przekazywania takich odpadów na PSZOK. Również w tym przypadku wykazane dane będą niezbędne. Brak jest możliwości innego rodzaju weryfikacji osób korzystających z PSZOK. Na podstawie dokumentacji przesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej Izba ustaliła, że Odwołujący w odwołaniu wiernie przytoczyli zapisy SIW Z, OPZ, ogłoszenia oraz wzoru umowy istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotu sporu i nie zachodziła konieczność ich powielania. Do momentu zakończenia rozprawy Zamawiający nie dokonał zmian dokumentów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, do których zobowiązał się odpowiedziami na odwołanie. Zamawiający zamieścił na własnej stronie internetowej, na której prowadzi postępowanie jedynie treść udzielonych odpowiedzi. Zamawiający na rozprawie wywodził, że w jego ocenie stanowi to uczynienie zadość obowiązkowi dokonania zmian zapisów SIWZ. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że odwołanie ​ sprawie KIO 3446/20 w całości zasługiwało na uwzględnienie, natomiast odwołanie w ​ sprawie KIO 3447/20 w zdecydowanej części zasługiwało na uwzględnienie, w n​ ie potwierdził się tylko jeden z zarzutów odwołania. Izba wyraża również stanowisko, że treścią udzielonych odpowiedzi na odwołanie oraz stanowiskiem prezentowanym na rozprawie Zamawiający przyznał zasadność części zarzutów odwołań dotyczących wysokości kar umownych, pominięcia w opisie przedmiotu zamówienia niektórych rodzajów kodów odpadów oraz braku podania wymagań dla nośności wagi i ustalenia momentu ważenia odpadów. Przyznanie to nie budziło wątpliwości Izby, zatem okoliczności dotyczące tych zarzutów nie wymagały dowodzenia. W konsekwencji konieczne stało się nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowień SIWZ i​ innych dokumentów postępowania, w tym opisu przedmiotu zamówienia i postanowień umownych w zakresie, w jakim Strona uznała ich zasadność, podzielając w istocie argumentację Odwołujących. Dostrzeżenia również wymaga, iż za zmianę zapisów SIWZ ​ zakresie częściowo pokrywającym się z zarzutami odwołania by stwierdzić brak podstaw do orzekania, nie można w uznać zamieszczenia przez Zamawiającego treści odpowiedzi na odwołanie na stronie internetowej. Choć przepisy ustawy Pzp nie określają wprost jaką postać powinna przyjąć owa zmiana, to czynność ta zmiany zapisów SIW Z nie może mieć charakteru dorozumianego. Wykonawcy zainteresowani postępowaniem nie muszą domyślać się jakie ostatecznie zapisy ich obowiązują. Wyrażenie woli przez Zamawiającego musi przyjąć postać wyraźnej deklaracji, natomiast w złożonych odpowiedziach na odwołania Zamawiający jedynie nieostatecznie deklarował, że dokona zmian w bliżej nieokreślonym terminie. Z tych powodów Izba uznała, że Zamawiający przyznał zasadność części zarzutów i nakazała zmiany odpowiednich zapisów dokumentacji postępowania. Jednocześnie skład orzekający podziela prezentowany szeroko w orzecznictwie KIO pogląd, iż w pewnych przypadkach Izba, uwzględniając zarzuty odwołania, których zakresem jest związana (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp) i jednocześnie nie będąc związana żądaniami odwołania, może orzec inaczej aniżeli wnosili Odwołujący. Treść niektórych żądań wskazywała na wykreślenie zapisów w całości (§ 9 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy) lub też nie precyzowała wymagań minimalnych według Odwołującego (nośność wagi). ​ ak sformułowane żądania w ocenie Izby były za daleko idące lub niedookreślone, T c​ o jednocześnie nie przekreślało ich zasadności sui generis. Biorąc pod uwagę, iż Izba nie jest związana treścią żądania, uznano że czyniącym zadość odwołaniom będzie zmniejszenie wysokości kar umownych do wartości proponowanych przez Zamawiającego oraz wprowadzenie w opisie przedmiotu zamówienia pominiętych kodów niektórych odpadów, a także określenie, że minimalna nośność wagi wynosi 40 Mg, a odpad powinien być ważony przy przyjmowaniu odpadu na PSZOK. Izba podziela rozważania Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, iż istotną zastrzeżenia kar umownych jest zapewnienie Zamawiającemu sprawnego i​ niezakłóconego wykonywania zamawianych usług. Zamawiający ma prawo oczekiwać od wybranego Wykonawcy wysokiej staranności i prawidłowego realizowania obowiązków umownych, przy czym to Wykonawca może i powinien zabezpieczyć swoje interesy w ten sposób, by dokumentować w możliwy sposób zrealizowanie nałożonych obowiązków, nawet jeżeli umowa takiego procesu weryfikacji nie przewiduje. Przewidzenie określonych kar za niedopełnienie obowiązków określonych umową ma charakter dyscyplinujący Wykonawcę do należytego realizowania zobowiązania wzajemnego. Z drugiej strony Zamawiający ustalając wysokość kar nie może przekroczyć przysługujących mu uprawnień, które nie mają charakteru absolutnego. Jak słusznie zauważył Odwołujący FB Serwis obciążenie wykonawcy ryzykiem nałożenia wygórowanych kar jest nieadekwatne i nieproporcjonalne do szkody, jaką może ponieść Zamawiający ​ przypadku ziszczenia się okoliczności uprawniających do ich naliczenia. Dlatego też za zasadne Izba uznała w zmniejszenie wysokości poszczególnych kar. Ponad wszelką wątpliwość Zamawiający nie ujął w dokumentacji postępowania kodów niektórych odpadów wskazanych przez Odwołującego, a także nie określił wymogów minimalnych dla nośności wagi i momentu kiedy dokonać należy ważenia odpadów. ​Z tych względów w ocenie Izby zmaterializowały się przesłanki nakazujące Zamawiającemu wprowadzenie stosownych zapisów o treści proponowanej w odpowiedzi na odwołanie. Jest to zasadne zwłaszcza w sytuacji, gdy strona odwołująca nie skonkretyzowała żądań co do wymagań dla nośności wagi. Przedstawianie na rozprawie argumentacji, iż proponowana nośność ma nadmierny charakter w odniesieniu do przedmiotu zamówienia uznać należy za spóźnione. Jeżeli wspomniane okoliczności nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich późniejsze wskazywanie nie może być, w świetle art. 192 ust. 7 Pzp, brane przez Izbę pod uwagę, choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej zarzutu. Sformułowane w odwołaniu żądania muszą być na tyle precyzyjne, aby przy uwzględnieniu odwołania możliwe było nakazanie zamawiającemu dokonania konkretnej, a nie blankietowej zmiany zakwestionowanych zapisów dokumentacji postępowania. Końcowo odnośnie do zarzutów uwzględnionych przez Izbę w tej części uzasadnienia orzeczenia dostrzeżenia wymaga, iż jeżeli Zamawiający uważał, że części zarzutów i żądań odwołania zasługuje na uwzględnienie, winien był przed wdaniem się w spór (co skutkować może obciążeniem strony przegrywającej kosztami postępowania odwoławczego w całości lub w części) dokonać analizy poszczególnych zarzutów i żądań oraz skorzystać z instytucji uwzględnienia zarzutów odwołania w części lub w całości, przewidzianej w art. 186 ustawy Pzp. Wówczas Izba rozstrzygałaby jedynie wobec zarzutów niewycofanych przez Odwołujących i wobec których złożono sprzeciw. Do stwierdzenia, że w postępowaniu odwoławczym doszło do uwzględnienia zarzutów odwołania konieczne jest złożenie przez Zamawiającego stanowczego oświadczenia w tej materii. Sytuacja, w której Zamawiający nie uwzględnił odwołania w wyżej opisany sposób, a jedynie w odpowiedzi na odwołania oraz ​ toku rozprawy przyznał zasadność części zarzutów, deklarując zmianę zaskarżonych postanowień SIW Z, nie w upoważniała Izby do częściowego umorzenia postępowania odwoławczego lub pominięcia takich zarzutów w rozstrzygnięciu zawartym w wyroku. ​W konsekwencji odwołanie podlegało – jak wspomniano – uwzględnieniu w zakresie opisanym sentencji orzeczenia a Zamawiającego należało obciążyć kosztami postępowania odwoławczego. Izba dała wiarę zarzutom podnoszonym przez obu Odwołujących a związanych z​ terminem uruchomienia PSZOK i uzyskaniem zezwolenia na odbiór odpadów. Niewątpliwie wymóg utworzenia i prowadzenia PSZOK jest wymogiem uzasadnionym potrzebami Zamawiającego i zgodnym z obowiązującymi przepisami. Zdaniem Izby, nie ma prawnych przeszkód, by wymóg utworzenia i prowadzenia punktu odbioru odpadów był nałożony na wykonawcę, tym bardziej, że takie rozwiązanie jest racjonalne i korzystne przede wszystkim dla mieszkańców. Jak słusznie zauważył w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie Zamawiający, punkt selektywnej zbiórki odpadów funkcjonuje z powodzeniem na terenie gminy od kilku lat, mieszkańcy przyzwyczajeni są do istnienia takiego punktu i​ z niego korzystają. Jednakże w ocenie Izby ustalony w SIW Z czas do rozpoczęcia realizacji usługi, przyjmując, że po dokonaniu poprawy oczywistej omyłki pisarskiej biegł będzie od 1 maja 2021 roku, jest niewystarczający. Wszelkie trudności, które mogą zaistnieć w toku ubiegania się o uzyskanie zezwolenia na odbiór odpadów, na które wskazywali obaj Odwołujący dotyczą sfery administracyjnej. Zdaniem składu orzekającego Izby Odwołujący wykazali, że może wystąpić wiele okoliczności niezależnych od podmiotu ubiegającego się o udzielenie zezwolenia, które doprowadzi do sytuacji, gdzie dotrzymanie wyznaczonego przez Zamawiającego terminu z przyczyn obiektywnych nie będzie możliwe. Potwierdza t​ o przedstawiony na rozprawie przez Odwołujących materiał dowodowy, w tym przedstawienie co najmniej kilku wniosków o wydanie zezwolenia oraz otrzymane decyzje, z​ których wynika, że termin miesięczny lub dwumiesięczny nie zostały przez organy wydające zezwolenia dotrzymane. Odwołujący wykazali, iż proces ubiegania się o​ zezwolenie ma charakter wieloetapowy i konieczne jest uzyskanie opinii wielu różnych podmiotów, w tym także podmiotów zewnętrznych. Choć nieskomplikowany charakter tworzonego punktu PSZOK, co podkreślali Zamawiający i Przystępujący Eneris, może uzasadniać krótszy czas oczekiwania na wydanie przez organ administracji publicznej decyzji, to jednak może zdarzyć się tak, iż czas wyznaczony przez Zamawiającego, nawet przy zachowaniu należytej staranności przez Wykonawcę, prawidłowym wypełnieniu wniosku i dochowaniu wszelkich formalności administracyjnych będzie za krótki. Zdaje się także, i​ ż Zamawiający i Przystępujący po jego stronie wykonawca Eneris zapominają o panującym obecnie stanie epidemii, który wiąże się ze zmianami organizacyjnymi pracy urzędów, które nieczęsto wykonują obowiązki w ramach pracy zdalnej, utrudniona i wydłużona jest możliwość uzyskania niezbędnych dokumentów, na terenie całego kraju obowiązują różnego rodzaju obostrzenia, także przy wykonywaniu działalności gospodarczej. Zakładając, ż​ e planowane na 22 stycznia 2021 roku otwarcie ofert zostanie przesunięte z uwagi na konieczność dokonania zmian w SIW Z nakazanych przez Izbę, w lutym Zamawiający dokona badania i oceny ofert, a przy uwzględnieniu czasu na korzystanie przez wykonawców ze środków ochrony prawnej, w marcu ostatecznie zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego, wątpliwym wydaje się, by wybrany Wykonawca do 1 maja 2021 roku zdążył uzyskać wymagane zezwolenie za odbiór odpadów i zorganizować punkt PSZOK. Może okazać się że po podpisaniu umowy Wykonawcy zostanie dokładnie 2​ miesiące lub mniej na uzyskanie wymaganej decyzji. Ani zaś Zamawiający, a​ ni Przystępujący Eneris nie przedstawili dowodów na okoliczność, że uzyskanie decyzji ​ tak krótkim czasie jest wykonalne i możliwe. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie sam Zamawiający wskazywał, w że w sprawach skomplikowanych postępowanie administracyjne prowadzone może być co najmniej 2 miesiące. W ocenie Izby realnym jest, że w dacie wyznaczonej przez Zamawiającego, czyli 1 maja 2021 roku, możliwe będzie złożenie wniosku o zezwolenie ale nie uzyskanie ostatecznej decyzji administracyjnej. Z tych powodów Izba nakazała zmianę zapisów odpowiednich punktów opisu przedmiotu zamówienia i wydłużenie terminu na uruchomienie punktu do dnia 1 czerwca 2021 roku. W ocenie Izby generalnie celowym wydaje się określenie powyższego terminu ​ miesiącach a nie konkretną datą dzienną, jednak taką decyzję Izba pozostawia Zamawiającemu, wskazując minimalny w termin, w jej ocenie, realny i możliwy do uruchomienia punktu. Warto również dodać, że Odwołujący w żądaniach odwołania wskazali Zamawiającemu inne, możliwe do zastosowania modele postępowania, które z jednej strony pozwolą Zamawiającemu na realizację jego ustawowych obowiązków, z drugiej strony pozwolą Wykonawcom na uzyskanie niezbędnych zezwoleń. Niewątpliwie zorganizowanie i uruchomienie punktu PSZOK będzie zależało od indywidualnej przedsiębiorczości danego wykonawcy. Izba zgadza się z argumentacją, i​ ż Wykonawcy mogą jeszcze na etapie przygotowawczym, przed złożeniem oferty dokonać rozeznania warunków lokalnych, poszukiwać nieruchomości spełniających wymogi dla prowadzenia punktu zbiórki, pozyskać niezbędne dokumenty, a także uzgadniać umowy przedwstępne. To od indywidualnej inicjatywy wykonawców będzie zależało jak bardzo zaawansowane będzie przygotowanie do rozpoczęcia świadczenia usługi w momencie złożenia oferty. Nie można jednak zapominać, że obowiązkiem Zamawiającego jest sporządzenie takiego opisu przedmiotu zamówienia, który wszystkim wykonawcom dawał będzie równe szanse na uzyskanie zamówienia i dla wszystkich będzie ustalał takie same warunki ubiegania się o zamówienie. Nakazanie przedmiotowej zmiany SIW Z umożliwi wyrównanie szans na ubieganie się o przedmiotowe zamówienie większej liczbie podmiotów, niż tylko te które aktualnie funkcjonują na lokalnym rynku gospodarowania odpadami, posiadają zorganizowaną infrastrukturę – odpowiednie środki materialne i techniczne, zatem z tego względu w sposób zobiektywizowany mają też korzystniejsze warunki do uzyskania zamówienia. Izba podkreśla, że Zamawiający będzie zobowiązany do wprowadzenia nakazanych zmian zachowując jednolitość i spójność postanowień całości dokumentacji postępowania. Jeżeli uznać, że prowadzenie punktu PSZOK jest obowiązkiem wybranego Wykonawcy, oznacza to, że element ten objęty jest jego oświadczeniem woli w postaci złożenia oferty w postępowaniu obejmującej swym zakresem cały przedmiot zamówienia. ​To zaś w ocenie Izby oznacza, że nie ma konieczności składania odrębnego oświadczenia, że Wykonawca nieruchomością dysponuje w określonej dacie – w tym przypadku o​ d 1 stycznia 2021 roku, co już w tym momencie jest terminem nierealnym i odnoszącym się wstecz do terminu składania ofert. Do wskazania konkretnych lokalizacji z określeniem danych adresowych oraz z określeniem tytułu prawnego uprawniającego do dysponowania nieruchomością na wyznaczony cel - wykonawca powinien zostać zobowiązany ​ zawieranej umowie. To w ocenie składu w wystarczający sposób zabezpiecza interesy Zamawiającego. Z tych w powodów Izba nakazała wykreślenie obowiązku złożenia przez Wykonawcę oświadczenia, że od 1 stycznia 2021 r. będzie dysponował odpowiednią nieruchomością na cele PSZOK zgodnie z przepisami prawa. Izba nie uznała zasadności zarzutu i żądań odwołania ALBA dotyczących wykreślenia z dokumentacji postępowania z punktu 7 ust. 2 OPZ stanowiącego Załącznik nr 1 do SIW Z obowiązku żądania przez wykonawcę prowadzącego PSZOK potwierdzenia tożsamości właścicieli nieruchomości i lokalizacji nieruchomości, z której przewiezione zostały odpady. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przedstawił przekonującą argumentację, ż​ e wymaganie to stanowi jego uzasadnione potrzeby. Jak wynika ze stanowiska doktryny i​ orzecznictwa, sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Co istotne, czynność ta odzwierciedlać ma uprawnienie zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia tak, aby uwzględniał on jego rzeczywiste potrzeby. ​Ze względu na okoliczności przywołane w odpowiedzi na odwołanie, to jest przeznaczenie punktu selektywnej zbiórki tylko dla mieszkańców gminy Żarów oraz możliwość przyznania upustów w określonych sytuacjach tylko mieszkańcom, w ocenie Izby uzasadnia to nałożenie na wykonawcę, który realizował będzie usługi obowiązku weryfikacji tożsamości. Zgodnie z​ regulacją przetwarzanie danych jest możliwe, gdy jest niezbędne do celów wynikających z prawnie uzasadnionych interesów realizowanych przez administratora lub przez stronę trzecią. Zdaniem Izby Zamawiający wykazał przesłankę niezbędności. Umowa Zamawiającego z podmiotem wybranym ​ postępowaniu w zakresie określenia zasad gromadzenia, przetwarzania danych może zostać podpisana po w podpisaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego i nie wydaje się konieczne i niezbędne, by zasady te zostały częścią dokumentacji postępowania, choć nie jest to sytuacja wykluczona i często w praktyce spotykana. Z tych powodów Izba nie uznała zasadności zarzutu odwołania ALBA. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4. Na podstawie art. 192 ust. 8 w związku z art. 189 ust. 1 ustawy Pzp w sprawie wydano łączne orzeczenie. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1932/20 WYROK z dnia 12 października 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant:Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 października 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 sierpnia 2020 roku przez wykonawcę FBserwis Wrocław Sp. z o.o., ul. Atramentowa 10, 55-040 Bielany Wrocławskie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wiązów, Plac Wolności 37, 57-120 Wiązów przy udziale wykonawcy Komunalnik Sp. z o.o., ul. Świętego Jerzego 1a, 50-518 Wrocław, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Komunalnik Sp. z o.o., ul. Świętego Jerzego 1a, 50-518 Wrocław pomimo, iż w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość - w wyniku rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający był w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, w tym znajdujących się w domenie publicznej i dotyczących nienależytego wykonania przez tego wykonawcę umów w przedmiocie odbierania odpadów z zamawiającym miastem Bydgoszcz oraz wydania wobec tego wykonawcy decyzji w sprawie zakazu wykonywania działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, 2.uwzględnia odwołanie częściowo w zakresie zarzutu niezastosowania i zaniechania wykluczenia wykonawcy Komunalnik Sp. z o.o., ul. Świętego Jerzego 1a, 50-518 Wrocław z postępowania pomimo, iż wprowadził zamawiającego w błąd nie informując, iż zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia, o której mowa art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 poz. 1843) oraz oświadczając, iż zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 poz. 1843), pomijając przy tym, iż została na niego nałożona ostateczna kara za naruszenie przepisów ochrony środowiska przez Prezydenta Miasta Łodzi w wysokości 5 700 zł oraz, iż wydano wobec niego decyzję o zakazie prowadzenia działalności gospodarczej na terenie miasta Łodzi; uwzględnia odwołania w zakresie zarzutu błędnej oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcy Komunalnik Sp. z o.o., ul. Świętego Jerzego 1a, 50-518 Wrocław i przyjęcie, że dowody przedstawione przez tego wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 poz. 1843) są wystarczające i wskazują na rzetelność tego wykonawcy, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania wykluczenia tegoż wykonawcy z postępowania w sytuacji, gdy nie wykazał on, że podjął konkretne i odpowiednie środki dla zapobiegnięcia w przyszłości nieprawidłowemu postępowaniu polegającemu na naruszaniu przepisów ochrony środowiska oraz nie przedstawił zamawiającemu informacji o nałożeniu administracyjnej kary pieniężnej w wysokości 5 700 zł przez Prezydenta Miasta Łodzi i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach wykluczenie wykonawcy Komunalnik Sp. z o.o., ul. Świętego Jerzego 1a, 50-518 Wrocław na podstawie art. 24 ust. 5 i art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 poz. 1579), 3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Wiązów, Plac Wolności 37, 57-120 Wiązów i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez FBserwis Wrocław Sp. z o.o., ul. Atramentowa 10, 55-040 Bielany Wrocławskie tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od Gminy Wiązów, Plac Wolności 37, 57-120 Wiązów na rzecz FBserwis Wrocław Sp. z o.o., ul. Atramentowa 10, 55-040 Bielany Wrocławskie kwotę 11 100, 00 zł (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: Uzasadnie nie W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych powstających na nieruchomościach zamieszkałych Miasta i Gminy Więzów", prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przez Gminę Wiązów (dalej „zamawiający") wykonawca FB Serwis z Bielan Wrocławskich (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec czynności wyboru oferty wykonawcy P.H.U. Komunalnik sp. z o.o. (dalej „przystępujący”) jako oferty najkorzystniejszej oraz zaniechania wykluczenia go z postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 poz. 1843) [dalej „ustawa Pzp”]: 1.art. 24 ust. 5 pkt 7 w zw. z art. 24 ust. 8 oraz art 24 ust. 9, poprzez błędną ocenę wyjaśnień złożonych przez przystępującego i przyjęcie, że dowody przedstawione przez tego wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp są wystarczające i wskazują na rzetelność tego wykonawcy, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania wykluczenia przystępującego z postępowania w sytuacji, gdy nie wykazał on, że podjął konkretne i odpowiednie środki dla zapobiegnięcia w przyszłości nieprawidłowemu postępowaniu polegającemu na naruszaniu przepisów ochrony środowiska oraz nie przedstawił zamawiającemu informacji o nałożeniu administracyjnej kary pieniężnej w wysokości 5700 zł przez Prezydenta Miasta Łodzi;, 2.art. 24 ust. 5 pkt 2, poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującego z postępowania pomimo, iż wykonawca ten w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności w wyniku rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający był w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, w tym znajdujących się w domenie publicznej i dotyczących m.in. nienależytego wykonania przez tego wykonawcę umów w przedmiocie odbierania odpadów z zamawiającym miastem Bydgoszcz oraz wydania wobec przystępującego decyzji w sprawie zakazu wykonywania działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (zarzut został przez odwołującego cofnięty na posiedzeniu), 3.art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 17, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia przystępującego z postępowania pomimo, iż wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd nie informując, iż zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia, o której mowa art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp oraz oświadczając, iż zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt. 7 ustawy Pzp, pomijając przy tym, iż została na niego nałożona ostateczna kara za naruszenie przepisów ochrony środowiska przez Prezydenta Miasta Łodzi w wysokości 5 700 zł oraz zataił, iż wydano wobec niego decyzję o zakazie prowadzenia działalności gospodarczej na terenie miasta Łodzi. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, 2.wykluczenia przystępującego z postępowania. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia przystępującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt. 7 w zw. z art. 24 ust. 8 i ust. 9 ustawy Pzp odwołujący podał, że zamawiający zastrzegł w postępowaniu fakultatywne przesłanki wykluczenia, a wśród nich przesłankę, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt. 7 ustawy Pzp, tj. zastrzegł wykluczenie wykonawcy wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy, prawa ochrony środowiska lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną nie niższą niż 3000 złotych. Podał, że przystępujący wskazał w swojej ofercie, iż zachodzą wobec niego podstawy do wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp z powodu nałożenia administracyjnych kar pieniężnych (dalej „AKP”) za naruszenie przepisów prawa ochrony środowiska - wydano wobec niego trzy decyzje, które stały się ostateczne w okresie ostatnich 3 lat dotyczące zdarzeń z 2015/2016 i 2017 roku. Podał także, iż przystępujący poinformował zamawiającego o nałożeniu na niego AKP decyzją administracyjną z czerwca 2019 r., wskazując, iż decyzja ta nie jest ostateczna gdyż postępowanie w sprawie jej wydania wznowiono. Odwołujący wskazał, że decyzją tą została na przystępującego nałożona kara w wysokości 388.957,50 zł w związku ze zbieraniem odpadów w Boguszowie Gorcach bez zezwolenia. Uzupełnił, iż Decyzją Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 17 lutego 2020 r. „odmówiono uchylenia decyzji wymierzającej’ AKP. Wskazał nadto, iż w treści oferty przystępujący oświadczył, iż ma zamiar złożyć odwołanie od tej decyzji w terminie do dnia 18 marca 2020 r, podkreślając że termin ten już upłynął, co - wedle odwołującego - w sposób oczywisty potwierdza co najmniej nieaktualność danych przedstawionych przez przystępującego. Dowód: oferta przystępującego w aktach postępowania. Uznał, że 3 wskazanymi przez przystępującego decyzjami nałożono na przystępującego kary w związku ze zbieraniem odpadów, a jedną w związku ze zbieraniem odpadów stanowiących zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny. Ocenił, że przystępujący przedstawił informacje rzekomo mające udowodnić, iż nie podlega wykluczeniu. Podkreślił, iż przystępujący winien poddać się tzw. samooczyszczeniu, poprzez podanie argumentacji dotyczącej powziętych środków naprawczych i zapobiegawczych na przyszłość, w odniesieniu do każdej z nałożonych na niego AKP, ponieważ wystarczy nałożenie jednej kary, aby wykonawca podlegał wykluczeniu. Stwierdził, że okoliczności dotyczące nałożenia kary, a także podjętych działań mających zapobiegać naruszeniom w przyszłości, należy szczegółowo nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić w drodze tzw. selfdeaning. W ocenie odwołującego zamawiający bezkrytycznie podszedł do tzw. samooczyszczenia przystępującego. Uznał, że wyjaśnienia i przedstawione przez przystępującego dowody nie czynią zadość wymaganiu wykazania rzetelności wykonawcy, a jedynie potwierdzają, iż przystępujący od lat narusza przepisy prawa ochrony środowiska. Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 stycznia 2019 r. sygn. akt XXIII Ga 1811/18 odwołujący podniósł, iż „(...) zasadniczo więc [oceniając self-deaning - uzupełnienie własne] zamawiający bada, m.in. czy wykonawca podjął konkretne środki techniczne, kadrowe, organizacyjne, odpowiednie do zapobiegania kolejnym przestępstwom lub nieprawidłowemu postępowaniu. Katalog przesłanek zmierzających do wykazania rzetelność wykonawcy w ramach procedury self-deaning jest otwarty. Istotą samooczyszczenia jest dobrowolna chęć naprawy szkody przez wykonawcę. Łączna interpretacja art. 24 ust. 8 i 9 Pzp prowadzi do wniosku, że to wykonawca ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu podstawę do odstąpienia od obowiązku wykluczenia tego wykonawcy. Procedura wskazana wart. 24 ust. 8 Pzp służy dobrowolnemu naprawieniu szkody - wykonawca winny wprowadzenia w błąd musi się do tego przyznać, zanim fakt ten uświadomi sobie zamawiający. (...).” Wskazał dodatkowo, że „ Jednocześnie konieczne jest przedstawienie dowodów, że podjęte przez wykonawcę środki są wystarczające do stwierdzenia rzetelności wykonawcy. Zamawiający nie będzie mógł zatem uwzględnić nawet obszernych wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, jeśli nie będą poparte dowodami. Ponieważ uznanie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, pomimo że zaistniała ku temu przesłanka, stanowi wyjątek od reguły, przepisy w zakresie self-deaning należy interpretować wąsko. Zamawiający powinien zaniechać wykluczenia dopiero wówczas, kiedy wykonawca rzeczywiście udowodnił swoją rzetelność przez wskazanie środków, o których mowa w ust 8. Ponieważ zakres potencjalnych przypadków zastosowania samooczyszczenia jest bardzo szeroki, a liczba możliwych stanów faktycznych jest właściwie nieograniczona, ocena prawidłowość wdrożenia przez wykonawcę self- deaning może przysparzać wielu trudność zamawiającym. Brak jest bowiem możliwość wskazania wspólnego mianownika dla prawidłowo zastosowanej procedury samooczyszczania. Każdy przypadek musi zostać oceniony indywidualnie. Skoro zatem krajowy ustawodawca powierzył ocenę skuteczność procedury self-deaning zamawiającym, to powinni oni dążyć do maksymalnej obiektywności przy weryfikacji wdrożonych przez wykonawcę środków naprawczych" (J. Jamicka, Komentarz do art. 24 Pzp, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, M. Jaworska (red.) 2019, wyd. 7, Legalis). Uzupełnił, że koncepcja self-cleaningu opiera się z jednej strony na zasadzie proporcjonalności, z drugiej nie może naruszać zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Wskazał, że wykluczeniu zgodnie z brzmieniem art. 24 ust. 9 ustawy Pzp nie będzie podlegać wykonawca, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczność czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8 tego artykułu. Stwierdził na powyższej podstawie, że dowody na rzetelność przedstawiane przez wykonawcę podlegają zawsze ocenie zamawiającego, do którego należy ostateczne przesądzenie, czy można uznać je za wystarczające. Swoboda oceny zamawiającego jest przy tym ograniczona wytycznymi, które ma spełnić wykonawca, aby skorzystać z dobrodziejstwa instytucji self- cleaningu. Podniósł, że przepis art. 24 ust. 8 ustawy Pzp wskazuje, iż składający samooczyszczenie wykonawca powinien co najmniej: 1.udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, 2.wyczerpująco wyjaśnić stan faktyczny oraz współpracę z organami ścigania oraz 3.wyczerpująco wyjaśnić podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Podkreślił, że wykonawca winien przedstawić dowody na tyle wiarygodne i na tyle wysokiej jakości, że potwierdzą uczciwość i solidność wykonawcy. Odwołujący stanął na stanowisku, że: 1.choć z oświadczenia przystępującego wynika, iż wszystkie kary zostały „uregulowane" to na potwierdzenie tego faktu wykonawca przedstawił jedynie oświadczenie prokurenta spółki w sytuacji, gdy najprostszym dowodem jest przedstawienie potwierdzeń przelewu AKP, czego przystępujący nie uczynił - oznacza to, że przystępujący nie udowodnił wykonania podstawowego działania tj. naprawienia szkody, 2.przystępujący nie przedstawił w zakresie 3 decyzji wyczerpującego opisu stanu faktycznego co oznacza, iż zamawiający nie miał możliwości samodzielnej oceny szczególnych okoliczności czynu wykonawcy, w rozumieniu art. 24 ust. 9 ustawy Pzp; stwierdził, że przedstawienie zarysu stanu faktycznego i szersze omówienie dotyczy jedynie decyzji, co do której przystępujący twierdzi, że nie jest ostateczna; przystępujący nie przedstawił jakiejkolwiek informacji dotyczących współpracy z organami administracji, 3.w odniesieniu do podjętych działań o charakterze technicznym, organizacyjnym czy kadrowym, że duża ich część została podjęta w roku 2020, a większość dowodów na potwierdzenie działań pochodzi od samej spółki, w tym są to oświadczenia jej prokurenta; z wyjaśnień nie wynika także, jak podjęte konkretne działania mają zapobiegać kolejnym naruszeniom. Za niezrozumiały uznał argument zatrudnienia przez przystępującego doradcy restrukturyzacyjnego (doradztwo w zakresie kontrolingu) dla przeciwdziałania ponownemu naruszeniu przepisów ochrony środowiska, ponieważ zgodnie z ustawą z 15 czerwca 2007 r. o licencji doradcy restrukturyzacyjnego doradca restrukturyzacyjny specjalizuje się w zakresie zagadnień związanych z prawem upadłościowym, a nie ochroną środowiska, doradca taki może wykonywać w szczególności czynności doradztwa restrukturyzacyjnego, które obejmują udzielanie porad, opinii i wyjaśnień oraz świadczenie innych usług z zakresu restrukturyzacji i upadłości. Zdaniem odwołującego przystępujący nie przedstawił także żadnych procedur, które rzekomo wdrożył, w szczególności procedur kontrolingowych, tj. procedur wewnętrznej kontroli finansowej. Uznał, że przystępujący nie podjął nawet próby udowodnienia jak procedury kontroli finansowej zapobiegają naruszeniom przepisów ochrony środowiska. Skonstatował że w sytuacji powtarzających się naruszeń, z których każde zakończyło się wydaniem decyzji administracyjnej o nałożeniu AKP (pierwsze z naruszeń miało miejsce w roku 2015) podjęcie środków technicznych organizacyjnych i kadrowych, należy oceniać w kontekście ich skuteczności na przestrzeni ostatnich prawie 5 lat; nie można uznać, iż wykonawca jest wiarygodny i rzetelny, jeśli pomimo rzekomego wprowadzenia szeregu środków zaradczych wielokrotnie narusza przepisy ochrony środowiska, w szczególności przepisy dotyczące tego samego rodzaju działalności, tj. zbierania odpadów. Podsumował, że podejmowane środki zaradcze nie były skuteczne, a zatem nie były adekwatne dla zapobiegania dalszym naruszeniom. Dodatkowo stanął na stanowisku, że ocena samooczyszczenia wykonawcy powinna być dokonywana również z perspektywy przedmiotu zamówienia w szczególności zamawiający winien zweryfikować, czy w zakresie przedmiotu zamówienia występują czynności, przy realizacji których wykonawca w przeszłości naruszył przepisy prawa skutkujące nałożeniem AKP. W ocenie odwołującego zamawiający przyjął za niebudzące wątpliwości informacje przystępującego, iż nie zamierza zbierać odpadów w ramach realizacji umowy, pomimo, iż wykonawca ten informuje o zamiarze przeładunku odpadów; jeśli wykonawca dopuścił się wielokrotnie naruszenia skutkującego nałożeniem AKP w związku ze zbieraniem odpadów, a w ramach realizacji umowy wykonawca ma zamiar przeładowywać odpady, to zamawiający powinien określić wagę naruszeń wykonawcy jako wyższą. Stwierdził, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem przeładunek odpadów obejmuje także ich zbieranie, a zatem przystępujący zamierza zbierać odpady. Wskazał, że w zakresie przedmiotu zamówienia leży także prowadzenie PSZOK, co nastąpi po uzyskaniu niezbędnych zezwoleń (to, iż zgodnie z art. 45 ust. 11 pkt. 11 ustawy o odpadach gmina prowadząca PSZOK jest zwolniona z obowiązku uzyskania zezwolenia, może oznaczać, iż zamawiający przewiduje zbieranie odpadów w ramach realizacji umowy). W ocenie odwołującego zamawiający nie dokonał krytycznej oceny podjętych przez przystępującego środków, na co wskazuje w szczególności zaniechanie wyjaśnienia przedstawionej zamawiającemu informacji o zamiarze wniesienia odwołania od decyzji W IOŚ dotyczącej wznowienia postępowania w sprawie AKP z 2019 r. w marcu 2020 r., podczas gdy oferta została złożona 21 lipca 2020 r., tj. 4 miesiące później. Podkreślił, że przystępujący zataił przed zamawiającym, iż decyzją nr 1/KT/2019 z dnia 6 lutego 2019 r. Prezydent Miasta Łodzi nałożył na niego AKP w wysokości 5 700 złotych na podstawie art. 9x ust.1 pkt 5, art. 9zb ust. 1 i art. 9zd ust. 1 ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dalej „UCPG”) związku ze złożeniem przez przystępującego z pięćdziesięciosiedmiodniowym opóźnieniem sprawozdania półrocznego, o którym mowa w art. 9n UCPG. Uzupełnił, że decyzja ta ma charakter ostateczny - została podtrzymana przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze, a ponadto 25 września 2019 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi oddalił skargę przystępującego na decyzję SKO, co oznacza to, iż wobec przystępującego wydano jeszcze jedną karę za naruszenie przepisów ochrony środowiska, której przystępujący w ofercie nie ujawnił. Wskazał, iż wykładnia pojęcia „przepisy prawa ochrony środowiska" do którego nawiązuje art. 24. ust. 5 pkt 7) ustawy Pzp była przedmiotem rozważań KIO, która opowiada się za szerokim rozumieniem tego pojęcia, w tym uwzględnieniem przepisów ustawy o odpadach i UCPG - wyrok z 22 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1638/17, w którym Izba nakazała wykluczenie wykonawcy, na którego nałożona została kara administracyjna za zbieranie odpadów bez wymaganego zezwolenia. Podsumował, że nałożenie na wykonawcę kar administracyjnych za naruszenie obowiązków wynikających z ustawy o odpadach i ustawy o utrzymaniu w czystości i porządku w gminach może stanowić podstawę do wykluczenia wykonawcy z art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp, uzupełniając, że taką wykładnię art. 24 ust. 5 pkt. 7 prezentuje sam przystępujący, wskazując w ofercie AKP nałożone na podstawie ustawy o odpadach oraz ustawy o zużytym sprzęcie elektrycznym i elektronicznym. Odwołujący podał dalej, że 4 czerwca 2019 r. Prezydent Miasta Łodzi wydał decyzję nr 2/KW/2019 w sprawie zakazu wykonywania przez przystępującego działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu miasta Łodzi. Stwierdził, że decyzja ta nie dotyczy wprawdzie AKP, ale wskazuje, iż przystępujący w sposób systematyczny narusza przepisy ochrony środowiska, w tym regulującego analogiczną działalność jak objęta przedmiotem postępowania. Uznał, że powyższe potwierdza, iż wprowadzone przez przystępującego środki nie były wystarczające dla zapobiegnięcia naruszeniu przepisów ochrony środowiska i należy odmówić przystępującemu przymiotu rzetelnego wykonawcy. Zamawiający nie uczynił zadość swojemu ustawowemu obowiązkowi do rzetelnego zbadania przedłożonych wyjaśnień. Zwrócił uwagę, że nawet gdyby zamawiający nie posiadał informacji o zatajonych przez przystępującego AKP, to i tak, na podstawie przedłożonych dokumentów, charakteryzujących się dużym poziomem ogólności i pozostających w wewnętrznej sprzeczności (choćby w zakresie zarzutu_odwoływania się do minionych dat) nie powinien był uznać procedury self cleaning za skuteczną. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp wskazał, że wykonawca ten zataił przed zamawiającym informacje dotyczące wystąpienia wobec niego określonych w SIW Z postępowania przesłanek wykluczenia, tj. nałożenia kolejnej AKP oraz zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, co oznacza, że winien zostać z postępowania wykluczony - miał bowiem informacje dotyczące zaistnienia wobec niego konkretnych przesłanek wykluczenia i informacje te zataił, co najmniej w wyniku niedbalstwa. Powołał się na wyrok KIP, zgodnie z którym „Dla rozważań dotyczących przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych istotne jest jedynie zachowanie wykonawcy i treść informacji (mogącej mieć wpływ na decyzje zamawiającego), natomiast stan wiedzy czy zachowanie zamawiającego nie ma żadnego znaczenia. W szczególność nie ma znaczenia czy zamawiający został skutecznie wprowadzony w błąd na skutek czego podjął jakiekolwiek decyzje czy wykonał jakiekolwiek czynność. Nawet gdyby zamawiający w powołaniu na wypracowane notorium (uwzględniając stan wiedzy posiadanej przez zamawiającego) zachowałby ostrożność w podejmowaniu decyzji, to samo podanie informacji nieprawdziwej wypełnia przesłankę wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia. Przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych są przesłankami obligatoryjnymi wykluczenia na gruncie ustawy krajowej, co oznacza że zamawiający nie może odstąpić od czynność wykluczenia wykonawcy, który przedstawił informacje wprowadzające w błąd. Przy czym przy niedbałym przedstawieniu wprowadzających w błąd informacji ocena jego istotność jest uzależniona od tego czy mógł, a nie czy miał wpływ na decyzje w sprawie udzielenia zamówienia. Wystarczające jest dla wykluczenia wykonawcy, to aby podana informacja mogła jedynie potencjalnie wpłynąć na decyzje zamawiającego. Przyjęcie stanowiska, że ocena istotnego wpływu jest zależna od stanu wiedzy zamawiającego rodzi niebezpieczne skutki, gdyż uzależnia ocenę kłamstwa od tego czy zamawiający dał się okłamać, czy też nie. Każde kłamstwo świadczy o nierzetelność wykonamy, a przyjęcie, że nie można wykluczyć wykonawcy, którego kłamstwo wykrył zamawiający, prowadziłoby do przerzucania na zamawiających odpowiedzialność, za informacje podawane przez wykonawców. Zamówienia publiczne są realizowane w celu zaspokajania potrzeb społecznych, wykonania zadań państwa wobec obywateli, stąd też wykonawca, który pozyskuje takie zamówienia, tym bardziej musi być wykonawcą rzetelnym i zdolnym do wykonania zamówienia” (wyrok z dnia 3 lutego 2020 r., sygn. KIO 104/20). Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez zamawiającego w kopii potwierdzonej „za zgodność z oryginałem” przy piśmie z dnia 19 sierpnia 2020 r. - dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, „Odpowiedzi na odwołanie” wraz z załącznikami - pismo zamawiającego z dnia 9 września 2020 r., „Odpowiedzi przystępującego na odwołanie” - pismo z dnia 7 października 2020 r., złożonych przez odwołującego na rozprawie przywołanych w dalszej części uzasadnienia decyzji, a także oświadczeń i stanowisk stron oraz przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę. Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, czego zamawiający nie kwestionował. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut niezastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 17 ustawy Pzp i zaniechania wykluczenia przystępującego z postępowania pomimo, iż wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd nie informując, iż zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia, o której mowa art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp oraz oświadczając, iż zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt. 7 ustawy Pzp, pomijając przy tym, iż została na niego nałożona ostateczna kara za naruszenie przepisów ochrony środowiska przez Prezydenta Miasta Łodzi w wysokości 5 700 zł oraz, iż wydano wobec niego decyzję o zakazie prowadzenia działalności gospodarczej na terenie miasta Łodzi potwierdził się częściowo. Wobec złożenia przez odwołującego na posiedzeniu oświadczenia, iż cofa zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp skład orzekający Izby uznał w konsekwencji (odwołujący zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp postawił jako konsekwencja zatajenia zawinionego poważnego naruszenia przez przystępującego obowiązków zawodowych), że zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 17 ustawy Pzp w części dotyczącej zaniechania wykluczenia przystępującego z tego powodu, że ten wprowadził zamawiającego w błąd nie informując, że zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp nie potwierdził się. Skład orzekający Izby - w pozostałym zakresie - ustalił i zważył, co następuje. W ofercie (wypełniony załącznik nr 7 do SIWZ) przystępujący nie podał, że wydano decyzje: 1.Nr 1/KT/2019 z dnia 6 lutego 2019 r. Prezydenta Miasta Łodzi nakładającą na przystępującego karę pieniężną w wysokości 5 700 zł, 2.Nr 2/KW/2019 z dnia 4 czerwca 2019 r. Prezydenta Miasta Łodzi w sprawie zakazu wykonywania przez przystępującego działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Odwołujący udowodnił, składając kopię decyzji Nr 1/KT/2019 oraz kopię odpisu wyroku W SA w Łodzi sygn. akt II Sa/Łd 514/18 z dnia 25 września 2019 r., że ostateczną decyzją administracyjną Nr 1/KT/2019 z dnia 6 lutego 2019 r. Prezydenta Miasta Łodzi nałożono na przystępującego karę pieniężną w wysokości 5 700 zł. W treści tejże decyzji wskazano, że została wydana na podstawie art. 9x ust. 1 pkt 5 oraz art. 9zb ust. 1 i art. 9zd ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2018 r. poz. 1454 z późn. zm.). Kara w wysokości 5 700 zł została nałożona na przystępującego „za przekazanie z pięćdziesięciodniowym opóźnieniem sprawozdania półrocznego, o którym mowa w art. 9n ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach". W decyzji wskazano, iż „Przepisy ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach nie umożliwiają miarkowania wysokości kary za złożenie sprawozdania po terminie bądź odstąpienia od jej wymierzenia. Jednocześnie dla tej kary wyłączona została konieczność brania pod uwagę przy jej ustalaniu stopnia szkodliwości czynu, zakresu naruszenia oraz dotychczasowej działalności podmiotu - zapis art. 9zc ust. 1 ustawy.” W decyzji przywołano także fragment decyzji z dnia 4 stycznia 2019 r. (znak: SKO.4177.76.2018) Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Łodzi:„(...) naruszenie prawa nie może zostać uznane za znikome. Półroczne sprawozdania zawierają szereg bardzo ważnych dla miasta Łodzi informacji dotyczących mas: poszczególnych rodzajów odbieranych odpadów komunalnych, w tym odpadów ulegających biodegradacji, oraz sposobie ich zagospodarowania, mas odpadów papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi oraz mas odpadów budowlanych i rozbiórkowych przygotowanych do ponownego użycia poddanych recyklingowi i innym proces odzysku. Zawarte w sprawozdaniu półrocznym informacje o ww. masach odpadów są dla gminy Łódź niezwykle istotne w kontekście obowiązków nałożonych przepisami ustawy o otrzymaniu czystości i porządku w gminach. (...) Informacje zawarte w sprawozdaniach półrocznych umożliwiają gminie zorientowanie się w istniejącej do końca lipca bieżącego roku (termin składania sprawozdań) oraz podjęcie we właściwym czasie odpowiednich działań, które umożliwią osiągnięcie wymaganych wskaźników do końca danego roku. W tym zakresie bardzo istotna jest również informacja, iż dany podmiot nie prowadzi odbioru odpadów, ponieważ nie wykaże on odpowiednich mas odpadów, w związku z tym Miasto będzie miało informację, że potencjalne masy odpadów od tego podmiotu będą musiały zostać uzupełnione masami pochodzącymi od innych podmiotów Odwołujący udowodnił także, składając kopię ww. decyzji Nr 2/KW/2019, że zakazano przystępującemu wykonywania działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Nie miała ona jednak znaczenia dla zastosowania przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp skoro nie dotyczy ona nałożenia kar pieniężnych. Informacji o nałożeniu ww. kary pieniężnej przystępujący zamawiającemu nie przedstawił. W świetle art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wykluczenie wykonawcy na wskazanej podstawie prawnej możliwe jest w przypadku łącznego wystąpienia okoliczności, o których mowa w tej regulacji. Powyższa podstawa znajdzie zatem zastosowanie, jeżeli wykonawcy będzie można przypisać lekkomyślność lub niedbalstwo w zależności od stanu jego świadomości. Przy lekkomyślności dłużnik (wykonawca) zdaje sobie sprawę z tego, że określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, iż uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie natomiast dłużnik (wykonawca) nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez niego zobowiązania. Z kolei pod pojęciem „informacje wprowadzające w błąd zamawiającego”, o których mowa w ww. przepisie należy rozumieć takie informacje, które pozostają w sprzeczności z istniejącym stanem faktycznym - są to informacje nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcę skutkuje mylnym przekonaniem zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. Istotna jest zatem treść informacji podanych przez wykonawcę, jak również to jaki skutek mogły one wywołać w świadomości danego zamawiającego. Jednocześnie podkreślić należy, iż w świetle ww. przepisu wykluczeniu podlega wykonawca za podanie wprowadzających w błąd informacji, które nie muszą wpływać na działania zamawiającego, wystarczającym jest, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Wskazać należy, że do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co do zasady, można zaliczyć informacje stanowiące podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy, czy też odrzucenia jego oferty. W ocenie składu orzekającego Izby w okolicznościach niniejszej sprawy zostały spełnione przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp warunkujące wykluczenie przystępującego. Kara pieniężna w wysokości 5 700 zł nałożona została na przystępującego ostateczną decyzją administracyjną Nr 1/KT/2019 z dnia 6 lutego 2019 r. Prezydenta Miasta Łodzi, decyzją o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów ochrony środowiska - („zaliczenie” wskazanej w tejże decyzji ustawy o otrzymaniu porządki i czystości w gminach ustawy do przepisów ochrony środowiska nie było przez uczestników kwestionowane). Uzupełniająco skład orzekający Izby wskazuje, iż w pełni podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 13 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2508/17, zgodnie z którym „(...) dokonując wykładni treści art. 24 ust. 5 pkt 7 ZamPublU należy opowiedzieć się za szerokim rozumieniem sformułowania „prawo ochrony środowiska", a zatem nie jak twierdzi przystępujący, odnoszącym się jedynie do aktu prawnego jakim jest ustawa z dnia 27 kwietnia 2001 roku - Prawo ochrony środowiska. (...) omawiany przepis stanowi implementację art. 57 ust. 4 lit. a dyrektywy 2014/24/UE, zatem jego interpretacji należy dokonywać z poszanowaniem zasad i celów tej dyrektywy. W myśl art. 18 ust. 2. Dyrektywy państwa członkowskie podejmują stosowne środki służące zapewnieniu, by przy realizacji zamówień publicznych wykonawcy przestrzegali mających zastosowanie obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy, ustanowionych w przepisach unijnych, krajowych, układach zbiorowych bądź w przepisach międzynarodowego prawa ochrony środowiska, międzynarodowego prawa socjalnego i międzynarodowego prawa pracy wymienionych w załączniku X. Akty prawne wprost wskazane w załączniku X (podane w tym załączniku Międzynarodowe konwencje w zakresie prawa socjalnego oraz ochrony środowiska) na gruncie prawa polskiego są uwzględnione w różnych ustawach, w tym w zakresie „prawa ochrony środowiska" nie tylko w ustawie - Prawo ochrony środowiska. Nie ma zatem podstawy do zawężającej interpretacji treści art. 24 ust. 5 pkt 7 ZamPublU, poprzez rozumienie pojęcia prawa ochrony środowiska" wyłącznie w odniesieniu do ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 roku - Prawo ochrony środowiska. Nałożenie zatem na wykonawcę kar administracyjnych za naruszenie obowiązków wynikających z ustawy o odpadach i ustawy o utrzymaniu w czystości i porządku w gminach może stanowić podstawę do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5pkt 7ZamPublU." Waga naruszenia wynika z przywołanego powyżej fragmentu decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Łodzi. Podkreślić jednocześnie należy, że przepis art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp nie zawęża przesłanki wykluczenia ze względu na organ wydający decyzję toteż dywagacje co do tego, czy Prezydent Miasta Łodzi jest organem ochrony środowiska pozostają bez znaczenia. Istotna jest wysokość nałożonej kary (tu: kara w wysokości 5700 zł bezsprzecznie jest większa niż 3000 zł) oraz charakter naruszenia - obowiązków wynikających z przepisów ochrony środowiska. Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że przystępujący winien poinformować zamawiającego w ramach złożonych wyjaśnień, iż ww. decyzją ostateczną nałożono na niego karę pieniężną. Nie czyniąc tego, przystępujący, co najmniej w wyniku niedbalstwa przedstawił informację wprowadzającą w błąd zamawiającego, która miała istotny wpływ na decyzję zamawiającego (zamawiający zaniechał wykluczenia przystępującego, poddał jego ofertę ocenie i uznał ją za najkorzystniejszą), co prowadzić winno do jego wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Skoro zamawiający nie wykluczył przystępującego z tego względu to uznać należy, że dopuścił się naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Zarzut błędnej oceny wyjaśnień złożonych przez przystępującego i przyjęcie, że dowody przedstawione przez tego wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp sa wystarczające i wskazują na rzetelność tego wykonawcy, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania wykluczenia tegoż wykonawcy z postępowania w sytuacji, gdy nie wykazał on, że podjął konkretne i odpowiednie środki dla zapobiegnięcia w przyszłości nieprawidłowemu postępowaniu polegającemu na naruszaniu przepisów ochrony środowiska oraz nie przedstawił zamawiającemu informacji o nałożeniu administracyjnej kary pieniężnej w wysokości 5 700 zł przez Prezydenta Miasta Łodzi potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych powstających na nieruchomościach zamieszkałych Miasta i Gminy Wiązów (pkt 3 SIW Z „Opis przedmiotu zamówienia”). W pkt. 5a SIW Z „P odstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5” zamawiający przewidział wykluczenie wykonawcy wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z m.in. z przepisów prawa ochrony środowiska, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną nie niższą iż 3000 złotych. Zamawiający przewidział tzw. procedurę odwróconą (art. 24 aa ust. 1 ustawy Pzp), tj. przewidział, że najpierw dokona oceny ofert, a następnie zbada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postepowaniu (pkt 6 SIW Z „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postepowaniu oraz brak podstaw wykluczenia"). Jednym z opracowanych przez zamawiającego wzorów był załącznik nr 7 do SIW Z O „ świadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Wykonawcy” (pkt 20 „Załączniki do specyfikacji”). Pismem z dnia 16 lipca 2020 r. przystępujący skierował do zamawiającego wniosek o usunięcie przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 ustawy Pzp, podnosząc że „może ona eliminować z udziału w postępowaniu wykonawców, którzy są w stanie należycie zrealizować przedmiotowe zamówienie publiczne, co wpływałoby niekorzystnie na poprawę konkurencyjności w tym postępowaniu. Podmioty działające na rynku odbioru odpadów komunalnych prowadzą równocześnie inne działalności związane z gospodarka odpadami, np. zbieranie odpadów czy ich przetwarzanie. Zdarza się, że w ramach tych pobocznych działalności na podmioty nakładane są administracyjne kary pieniężne, które chociaż nie są bezpośrednio związane z przedmiotem tego postępowania, uniemożliwiają wykonawcom wzięcie udziału.” Zamawiający, pismem z dnia 20 lipca 2020 r. odpowiedział, że „Zgodnie z zapisami w ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający przewiduje fakultatywne podstawy wykluczenia.” Termin składania ofert upłynął 21 lipca 2020 r. o godz. 9 00. (pkt 11 SIW Z „Miejsce oraz termin składania i otwarcia ofert’). Oferty złożyło trzech wykonawców w tym odwołujący i przystępujący. Przystępujący w załączonym do oferty wypełnionym załączniku nr 7 do SIW Z oświadczył, że zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp oraz, że podjął środki zaradcze. Przystępujący oświadczył: „Oświadczam, że zachodzą w stosunku do mnie podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy PZP (...) . Jednocześnie oświadczam, że w związku z ww. okolicznością, na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp podjąłem następujące środki naprawcze: Wobec wykonawcy zachodzi fakultatywna podstawa do wykluczenia określona w art. 24 ust. 5 pkt 7 pzp w zakresie w jakim odnosi się do naruszenia przepisów prawa ochrony środowiska, tj. na wykonawcę nałożono następujące kary administracyjne (wymierzone na podstawie decyzji administracyjnych, które stały się ostateczne w ciągu trzech ostatnich lat): (i)5.000 zł za niepoinformowanie Prezydenta Miasta Wałbrzycha o miejscu zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego decyzja Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z 23 czerwca 1.2017; (ii)5.000 zł za naruszenie warunków zezwolenia na zbieranie odpadów w Wałbrzychu przy ul. Uczniowskiej 21 decyzja Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska we Wrocławiu z 24 czerwca 2017 r., znak DW-Dl.7062.2.2017.id; (iii)50.000 zł za zbieranie odpadów bez zezwolenia w Nysie przy ul. Morcinka 66e decyzja Generalnego Inspektora Ochrony Środowiska z 16 listopada 2017 r, znak DI 0-420/509/2016/amz. Po pierwsze, PHU Komunalnik sp. z o.o. uregulowało wszystkie powyższe kary administracyjne, co samo przez się świadczy o skuteczności samooczyszczenia (jako substytutu wyrządzonej „szkody" na środowisku). W załączeniu przedkładamy oświadczenie prokurenta spółki Pana M. D. odpowiedzialnego za dokonywanie płatności, że wszystkie z wyżej wymienionych kar zostały uregulowane. Po drugie, w stosunku do każdego z naruszeń objętych przedmiotowymi decyzjami PHU Komunalnik sp. z o.o. podjęła działania osobowe, organizacyjne i prawne, których celem jest zapobieżenie w przyszłości wystąpieniu podobnych naruszeń. Spółka przeszła kompleksowy audyt wewnętrzny i uzyskała normę ISO, którą przedkładamy w załączeniu. Wprowadzono zatem ogólne procedury wewnętrznego kontrolingu, które minimalizują ryzyko wystąpienia naruszeń w przyszłości. Dodatkowo od stycznia br. zatrudniono doradcę restrukturyzacyjnego, którego celem jest wdrożenia jeszcze bardziej szczegółowych procedur kontrolingu. W załączeniu przesyłamy umowę ze wspomnianym specjalistą zanonimizowaną co do jego danych osobowych, jak i kwoty należnego wynagrodzenia. Ponadto od marca bieżącego roku nawiązano także trwałą współpracę z radcą prawnym specjalizującym się w szeroko rozumianym prawie ochrony środowiska, który również będzie odpowiedzialny za minimalizację ryzyk związanych z naruszeniami prawa. W załączeniu przedkładamy zanonimizowaną umowę z tą osobą, z utajnioną również kwotą wynagrodzenia. Przechodząc do szczegółowych rozwiązań względem poszczególnych naruszeń, to po zdarzeniu objętym decyzją (i) wydano wewnętrzne zarządzenia (w załączeniu) wyznaczające osoby, które zobowiązane są z ramienia spółki do informowania właściwych podmiotów o rozpoczęciu działalności zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego. O skuteczności tego rozwiązania najdobitniej świadczy fakt, że jak dotąd PHU Komunalnik sp. z o.o. nie wymierzono analogicznej kary administracyjnej. Na dowód przestrzegania rzeczonego obowiązku informacyjnego w załączeniu przedkładam oświadczenie Pana A. C. - dyrektora oddziału Wałbrzych. Szczególną uwagę należy zwrócić na to, że w decyzji (i) Dolnośląskiego W IOŚ wprost wskazano, że naruszenie nie wywołało negatywnego wpływu na środowisko, a nadto wymierzono karę administracyjną w najmniejszej z możliwych wysokości. W załączeniu przedkładamy przedmiotową decyzję. Dodatkowo w przypadku uzyskania niniejszego zamówienia publicznego PHU Komunalnik sp. z o.o. nie będzie prowadził zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego lecz przekazywał go bezpośrednio lub z wykorzystaniem przeładunku do właściwej instalacji. Odnośnie decyzji (ii) również wyznaczono osobę odpowiedzialną za przestrzeganie warunków zezwolenia na zbieranie odpadów w Wałbrzychu. W załączeniu przedkładamy stosowne zarządzenie Prezesa Zarządu i sprawozdanie tej osoby z wykonania zarządzenia. O skuteczności tego rozwiązania najdobitniej świadczy fakt, że jak dotąd PHU Komunalnik sp. z o.o. nie wymierzono analogicznej kary administracyjnej. Na dowód przestrzegania warunków zezwolenia na zbieranie odpadów w załączeniu przedkładam oświadczenia Pana A. C. - dyrektora oddziału Wałbrzych. Szczególną uwagę należy zwrócić na to, że w decyzji (ii) Dolnośląskiego W IOŚ wprost wskazano, że naruszenie nie wywołało negatywnego wpływu na środowisko, a nadto wymierzono karę administracyjną w prawie najniższej z możliwych wysokości. W załączeniu przedkładamy przedmiotową decyzję. Dodatkowo zaznaczam, że w przypadku uzyskania niniejszego zamówienia publicznego PHU Komunalnik sp. z o.o. nie będzie zbierał odpadów, gdyż będą one przekazywane bezpośrednio lub z wykorzystaniem przeładunku do właściwej instalacji. Co się zaś tyczy decyzji (iii) to wyjaśnić należy, że dotyczy ona stanu z przełomu 2015 i 2016 roku. Po kontroli z lutego 2016 r. PHU Komunalnik sp. z o.o. zrezygnowała z uzyskiwania zezwolenia na zbieranie odpadów w Nysie i zaprzestała całkowicie wykorzystywania terenu zlokalizowanej tam bazy magazynowotransportowej do magazynowania odpadów. P HU Komunalnik sp. z o.o. utworzyła alternatywne miejsca, w których prowadzi działalność zbierania odpadów, co wprost wynika z wpisu do BDO. Taki stan rzeczy trwa po dzisiaj, na dowód czego przedkładam oświadczenie prokurenta spółki - Pana M. D. . Wprowadzenie rzeczonego rozwiązania organizacyjnego pozwoliło na trwałe wyeliminować ryzyko zbierania odpadów bez stosowanego zezwolenia. Najdobitniej o jego skuteczności świadczy natomiast fakt, jak dotąd na PHU Komunalnik nie nałożono kary administracyjnej za zbieranie odpadów na terenie bazy magazynowo-transportowej w Nysie. Dodatkowo zaznaczam, że w przypadku uzyskania niniejszego zamówienia publicznego PHU Komunalnik sp. z o.o. nie będzie zbierał odpadów, gdyż będą one przekazywane bezpośrednio lub z wykorzystaniem przeładunku do właściwej instalacji. Specyficzna sytuacja dotyczy natomiast kary administracyjnej w wysokości 388.957,50 zł za zbieranie odpadów w Boguszowie Gorcach bez zezwolenia - decyzja Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z 17 czerwca 201 9 r. Kara ta nie jest bowiem wykonalna. Mianowicie na mocy postanowień Dolnośląskiego W IOŚ z 9 i 21 października 2019 r., które przedkładam w załączeniu, wznowiono postepowanie administracyjne w sprawie wymierzenia tej kary oraz zawieszono jej wykonanie. Taki stan rzeczy utrzymywał się w momencie złożenia oferty, i utrzymuje się nadal, z tą jednak różnicą, iż 4 marca 2020 r. pełnomocnikowi PHU Komunalnik sp. z o.o. doręczono decyzję Dolnośląskiego W IOŚ z 17 lutego 2020 r. odmawiającą uchylenia decyzji wymierzającej rzeczoną karę administracyjną. Decyzja ta (z 17 lutego 2020 r.) nie jest jednak ostateczna, gdyż służy od niej odwołanie w administracyjnym toku instancyjnym (zob. pouczenie decyzji). PHU Komunalnik sp. z o.o. wniesie takie odwołanie, ale ma na to jeszcze czas (do 18 marca br.). Na potwierdzenie oświadczenie pełnomocnika o terminie odebrania decyzji z 17 lutego 2020 r. Niezależenie od powyższego pragnę zaznaczyć, że także i w tym przypadku PHU Komunalnik sp. z o.o. podjęła skuteczne działania eliminujące ryzyko podobnych naruszeń w przyszłości. Wyjaśnić bowiem należy, że zbieranie odpadów na nieruchomości (w prawnorzeczowym ujęciu) w Boguszowie Gorcach prowadzone było na części użyczonej innemu podmiotowi i prowadzone było przez ten właśnie podmiot (Atest sp. z o.o.). Żeby w przyszłości nie narażać się na powołany zarzut PHU Komunalnik sp. z o.o. rozwiązała umowę z Atest sp. z o.o. W załączeniu przedkładamy umowę z Atest sp. z o.o., w której jest mowa o tym, że to ta spółka będzie zbierać odpady na użyczonej części oraz wypowiedzenie tej umowy. Jednocześnie przedkładamy oświadczenie prokurenta spółki Pana M. D., potwierdzające trwałe zaprzestanie zbierania odpadów w Boguszowie Gorcach. Dodatkowo zaznaczam, że w przypadku uzyskania niniejszego zamówienia publicznego PHU Komunalnik sp. z o.o. nie będzie zbierał odpadów, gdyż będą one przekazywane bezpośrednio lub z wykorzystaniem przeładunku do właściwej instalacji. Wszystkie powyższe rozwiązania osobowoorganizacyjne, w szczególności te ogólne wymienione na początku, dają gwarancję eliminacji ponownych naruszeń skutkujących hipotetycznie możliwością wymierzenia PHU Komunalnik sp. z o.o. kar administracyjnych. Na wypadek, i z daleko idącej ostrożności, gdyby powyższe wyjaśnienia, a w szczególności zaś przedłożone dowody były dla zamawiającego niewystarczające, wnoszę o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania Pana M. D. większościowego udziałowca spółki na wszystkie okoliczności wskazane wyżej. Przypominam przy tym, że „przykładowy charakter środków pozwala przyjąć, że wykonawca w celu wykazania rzetelności może przedstawić inne środki np. oświadczenia, wyjaśnienia, dokumenty z zeznań świadków, wdrożenie procedury naprawczej" - za M. Sieradzka, Komentarz do art. 24 w Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. l, 201 8 r.” Nie załączył żadnego dowodu. Pismem z dnia 22 lipca 2020 r. zamawiający wezwał przystępującego, powołując się na art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, do złożenia m.in. dokumentów (łącznie 17 pozycji), na które powoływał się przystępujący w oświadczeniu (wypełnionym załączniku nr 7 do SIWZ). Zamawiający wezwał przystępującego do złożenia: 1.oświadczenia prokurenta spółki Pana M., że wszystkie kary zostały zapłacone; 2.kserokopii uzyskanej normy ISO; 3.kserokopii umowy z doradcą restrukturyzacyjnym; 4.kserokopii umowy z radcą prawnym; 5.kserokopii wewnętrznych zarządzeń dotyczących wyznaczenia osób, które zobowiązane są do informowania właściwych podmiotów o rozpoczęciu działalności zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego; 6.oświadczenia Pana A. C. dotyczące przestrzegania obowiązku informowania; 7.kserokopii decyzji administracyjnej WIOŚ dotyczącej wymierzenia najmniejszej kary administracyjnej (i); 8.kserokopii zarządzenia dotyczącego wyznaczenia osoby przestrzegającej warunki zezwolenia wraz ze sprawozdaniem z wykonania zarządzenia; 9.oświadczenia Pana A. C. dotyczące przestrzegania warunków zezwolenia na zbieranie odpadów; 10.kserokopii decyzji administracyjnej W IOŚ dotyczącej wymierzenia prawie najmniejszej kary administracyjnej (ii); 11.oświadczenia prokurenta spółki Pana M. D. o miejscach, w których prowadzi działalność zbierania; 12.kserokopii decyzji Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z 17.06.2019r.; 13.kserokopii postanowienia Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z 9 i 21 października 2019r.; 14.kserokopii decyzji Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z 17.02.2020r.; 15.kserokopii odwołania od decyzji Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z 17.02.2020r.; 16.kserokopii umowy z Atest sp. z o. o. oraz kserokopię wypowiedzenia tej umowy; 17.oświadczenia prokurenta spółki Pana M. D. potwierdzające trwałe zaprzestanie zbierania odpadów w Boguszowie Gorcach. Do pisma z dnia 31 lipca 2020 r., będącego odpowiedzią na wezwanie zamawiającego z 22 lipca 2020 r. przystępujący załączył wskazane w wezwaniu zamawiającego dokumenty. Pismem z dnia 5 sierpnia 2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp brzmi: „Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający wyklucza się wykonawcę (...) 7) wobec którego wydano ostateczna decyzję administracyjna o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy, prawa ochrony środowiska lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karępienjężnąniejjiższąjijż 3000 złotych”. Art. 24 ust. 8 ustawy Pzp brzmi: „Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu.” Zgodnie zaś z przepisem art. 24 ust. 9 ustawy Pzp „Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie art. 8.” Zgodnie z art. 16 § 1 kodeksu postępowania administracyjnego „Decyzje, od których nie służy odwołanie w administracyjnym toku instancji lub wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, są ostateczne. Uchylenie lub zmiana takich decyzji, stwierdzenie ich nieważności oraz wznowienie postępowania może nastąpić tylko w przypadkach przewidzianych w kodeksie lub ustawach szczególnych.” Warto w tym miejscu przytoczyć fragment wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z 18 września 2014 r. sygn. I SA/Ol 564/14, zgodnie z którym "pewność obrotu prawnego wymaga, by decyzje ostateczne były co do zasady trwałe. W systemie prawa polskiego każda ostateczna decyzja administracyjna korzysta z domniemania prawidłowości. Organ, który wydał decyzję wadliwą, jest tą decyzją związany do czasu jej zmiany w sposób przewidziany prawem. Wszelkie decyzje ostateczne organów administracyjnych, zgodnie z zasadą ich trwałości, mogą być weryfikowane zupełnie wyjątkowo, tylko i wyłącznie w określonych trybach nadzwyczajnych. Doniosłość tej zasady powoduje, że stabilizacja porządku prawnego jest wartością większą niż potrzeba eliminowania z obrotu prawnego wadliwych decyzji". Uzupełniająco wskazać należy, że zmiana treści decyzji ostatecznej wymaga wydania nowej decyzji. Z przepisu art. 24 ust. 5 pkt 7 i art. 24 ust. 8 ustawy Pzp wynika, że obowiązek wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu aktualizuje się (o ile w SIW Z zamawiający przewidział zastosowanie tej przesłanki oraz, o ile wykonawca nie przedstawi dowodów na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania rzetelności), gdy wobec wykonawcy wydano decyzję administracyjną: 1.ostateczną, 2.o naruszenie obowiązków wynikających z przepisów m.in. ochrony środowiska, 3.którą wymierzono karę pieniężną nie niższą niż 3 000 zł Przystępujący oświadczył w ofercie (wypełniony załącznik nr 7 do SIW Z), że nałożono na niego 3 kary pieniężne o wysokości nie niższej niż 3 000 zł na podstawie 3 decyzji administracyjnych, które stały się ostateczne w ciągu ostatnich trzech lat, w odniesieniu zaś do czwartej decyzji (z dnia 17 czerwca 2019 r.) oświadczył: „Specyficzna sytuacja dotyczy natomiast kary administracyjnej w wysokości 388.957,50 zł za odbieranie odpadów w Boguszowie Gorcach bez zezwolenia - decyzja Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z 17 czerwca 2019 r. Kara ta nie jest bowiem wykonalna (■■■)’’ Dostrzec należy, że w decyzji z dnia 17 lutego 2020 r. podano - w odniesieniu do decyzji z dnia 17 czerwca 2019 r. - „że decyzja została doręczona stronie w dniu 19 czerwca 2019 r. Strona natomiast złożyła odwołanie od decyzji w dniu 5 lipca 2019 r. (termin wniesienia odwołania upłynął bezskutecznie w dniu 3 lipca 2019 r.). Postanowieniem z dnia 12.08.2019 r. znak DP-420/685/2109/sj Główny Inspektor Ochrony Środowiska stwierdził uchybienie terminu do wniesienia odwołania. Pismem z dnia 20 września 2019 r. (data wpływu do tut. organu 30.09.2019 r.) P.H.U. Komunalnik Sp. z o.o. złożył wniosek o wznowienie postępowania administracyjnego zakończonego ostateczną decyzją Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 17 czerwca 2019 r.” Uwzględniając to, jak należy rozumieć decyzję ostateczną (art. 16 § 1 k.p.a.), fakt, że przystępujący uchybił terminowi na wniesienie odwołania od decyzji z 17 czerwca 2019 r. oraz fakt, że przystępujący nie przedstawił nowej decyzji stwierdzić należy, że decyzja Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska nakładająca na przystępującego karę pieniężną w wysokości 388 957,50 zł za zbieranie odpadów na terenie działki 470/1 przy ul. Kosynierów 1 w Boguszowie Gorcach bez wymaganego zezwolenia jest ostateczna i korzysta z domniemania prawidłowości. Nie budzi także wątpliwości składu orzekającego Izby, że ww. decyzja z dnia 17 czerwca 2019 r. jest decyzją o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska (art. 194 ust. 4, art. 196 oraz art. 199 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach - zbieranie odpadów bez wymaganego zezwolenia) oraz, że wymierzono tą decyzją karę pieniężną nie niższą niż 3 000 zł (kara - 388 957,50 zł). Jak sam ocenił to przystępujący w ofercie (wypełniony załącznik nr 7 do SIW Z) uregulowanie wszystkich kar administracyjnych świadczy o skuteczności samooczyszczenia. W przypadku ww. ostatecznej decyzji z dnia 17 czerwca 2019 r. przystępujący nie uregulował nałożonej tą decyzją kary w wysokości aż 388 957,50 zł („aż” porównując do wskazanego w ustawie dolnego progu 3 000 zł), co już przesądza o nieskuteczności samooczyszczenia - przystępujący nie udowodnił naprawienie szkody. Podkreślenia wymaga, że w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp mowa o decyzji ostatecznej, nie zaś o decyzji prawomocnej, czy wykonalnej jako tej, której wydanie aktualizuje obowiązek wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Dodatkowo (w odniesieniu do obowiązku dowiedzenia naprawienia szkody) skład orzekający Izby wskazuje, podzielając w tym zakresie stanowisko odwołującego, iż złożenie jedynie przez prokurenta przystępującego oświadczenia o uregulowaniu nałożonych kar pozostałymi 3 decyzjami nie stanowi dowodu ich zapłaty. Dowodem takim, którego przedstawienie nie stanowi jakiegokolwiek problemu byłyby potwierdzenia przelewu w określonej wysokości na konta właściwych organów. Skoro przepis art. 24 ust. 8 ustawy Pzp wskazuje jako dowód na to, że podjęte przez wykonawcę środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności naprawienie szkody, a przystępujący naprawienia szkód nie udowodnił (w tym kary w wysokości aż 388 957,50 zł) to zamawiający, uznając wyjaśnienia przystępującego w zakresie uregulowania nałożonych kar pieniężnych za wystarczające naruszył przepis art. 24 ust. 5 pkt 7 w zw. z art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, § 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: …

…Sygn. akt: KIO 1673/20 WYROK z dnia 4 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Szymanowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lipca 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Ekopartner Recykling Sp. z o.o. w Lublinie i Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Zawierciu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wójta Gminy Legnickie Pole przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Sp. z o.o. w Jaworze przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowienie badania i oceny oferty, wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Sp. z o.o. w Jaworze do uzupełnienia aktualnego zezwolenia na prowadzenie działalności przetwarzania odpadów, potwierdzającego spełnienie warunku udziału w przetargu w zakresie posiadania uprawnień do prowadzenia działalności zawodowej, zgodnie z lit. a pkt 4.2.1. SIWZ oraz dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Wójta Gminy Legnickie Pole i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez konsorcjum Ekopartner Recykling Sp. z o.o. w Lublinie i Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Zawierciu tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od zamawiającego Wójta Gminy Legnickie Pole na rzecz konsorcjum Ekopartner Recykling Sp. z o.o. w Lublinie i Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Zawierciu kwotę 11 100,00 zł (jedenaście tysięcy sto złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w postaci wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy. Przewodniczący: Uz as adnienie wyroku z dnia 4 września 2020 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1673/20 Zamawiający - Wójt Gminy Legnickie Pole, ul. Dientzenhofera 1, 59-241 Legnickie Pole, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy Legnickie Pole”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym 10 czerwca 2020 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 550039-N-2020, zwane dalej jako „postępowanie”. Izba ustaliła, że postępowanie na usługę, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej jako „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. W dniu 20 lipca 2020 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego konsorcjum Ekopartner Recykling Sp. z o.o., ul. Zielona 3, 59-300 Lublin i Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Podmiejska 53, 42-400 Zawiercie (dalej zwani jako „odwołujący”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty (pisownia oryginalna): 1. art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy COM-D, pomimo, iż w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił on informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 2. art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy COM-D, względnie art. 26 ust. 3 PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy COM-D do uzupełnienia dokumentów; 3. art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy COM-D, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji; 4. art. 91 ust. 1 PZP oraz art. 7 ust. 3 PZP poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty COM-D podlegającego wykluczeniu; 5. art. 94 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez przedwczesne udzielenie zamówienia wykonawcy COM-D. Wobec powyższego odwołujący wniósł o unieważnienie umowy (jeśli została zawarta), nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia badania i oceny ofert oraz wykluczenia wykonawcy COM-D z postępowania. Wniesiono także o zasądzenie od zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie). W uzasadnieniu wniesionego środka zaskarżenia odwołujący podniósł co następuje. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 1 lipca 2020 r., wystosowane w trybie art. 26 ust. 2 p.z.p., zobowiązujące wykonawcę COM-D m.in. do przedłożenia aktualnego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów, wykonawca - przy piśmie z dnia 6 lipca 2020 r. - przedłożył decyzję Starosty Jaworskiego z dnia 9 grudnia 2014 r. (znak GNiŚ.6233.19.2014) dotyczącą zezwolenia na zbieranie odpadów i wygaszającą poprzednie zezwolenie na zbieranie odpadów, a także decyzję Starosty Jaworskiego z dnia 20 kwietnia 2010 r. (znak OŚ.764518/10), zmienioną decyzjami z 30 maja 2012 r. (znak OŚ.6230.4.2012), z 7 stycznia 2013 r. (znak OŚ.6230.6.2012) oraz z 19 kwietnia 2013 (znak OŚ.6233.5.2013). Dodatkowo, w treści swojego pisma, wykonawca wskazał „Informujemy również, że posiadamy podpisane umowy ze składowiskami odpadów które mają aktualne zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów oraz dysponują statusem instalacji do przetwarzania odpadów”. Ponadto, co istotne zdaniem odwołującego, w treści oferty wykonawca wskazał, iż zamówienie zrealizuje samodzielnie, czyli bez udziału podwykonawców. Przedkładając ww. decyzje, wykonawca COM-D przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a nastąpiło to w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy, co wyczerpuje przesłanki wykluczenia, określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. Dalej odwołujący zaznaczył, że stosownie do art. 41 ust. 1 ustawy o odpadach prowadzenie zbierania odpadów i prowadzenie przetwarzania odpadów wymaga uzyskania zezwolenia. Pojęcia „zbierania odpadów” oraz „przetwarzania odpadów” zostały zdefiniowane w art. 3 ust. 1 ustawy o odpadach i oznaczają odpowiednio: zbieranie - gromadzenie odpadów przed ich transportem do miejsc przetwarzania, w tym wstępne sortowanie nieprowadzące do zasadniczej zmiany charakteru i składu odpadów i niepowodujące zmiany klasyfikacji odpadów oraz tymczasowe magazynowanie odpadów, przetwarzanie - procesy odzysku lub unieszkodliwiania, w tym przygotowanie poprzedzające odzysk lub unieszkodliwianie. Zatem w ocenie odwołującego przedstawiona przez wykonawcę COM-D decyzja Starosty Jaworskiego z dnia 9 grudnia 2014 r., wydana na podstawie art. 41 ustawy o odpadach, dotyczy wyłącznie zezwolenia na zbieranie odpadów, a nie na ich przetwarzanie. Kiedy postanowienia SIWZ oraz samo wezwanie zamawiającego z dnia 1 lipca 2020 r. wyraźnie wskazują na konieczność przedstawienia aktualnego zezwolenia na przetwarzanie odpadów. Z kolei decyzja Starosty Jaworskiego z dnia 20 kwietnia 2010 r. zatwierdzała program gospodarki odpadami niebezpiecznymi wraz z udzieleniem zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zbierania, transportu i odzysku odpadów i była zmieniana kolejnymi decyzjami. Jak również, decyzja ta została wydana na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy o odpadach z dnia 27 kwietnia 2001 r. W odniesieniu do tej decyzji zastosowanie miały przepisy przejściowe określone w art. 232 ustawy o odpadach z 2012 r. i decyzje te zachowują ważność w zakresie zbierania, odzysku lub unieszkodliwiania odpadów na czas, na jaki zostały wydane, nie dłużej niż przez trzy lata od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy. Ustawa o odpadach z 2012 r. weszła w życie 23 stycznia 2013 r., wiec decyzje wymienione w art. 232 ust. 2 i 3 obowiązywały maksymalnie do 23 stycznia 2016 r. Według odwołującego oznacza to, iż decyzja z dnia 20 kwietnia 2010 r., wraz ze zmieniającymi ją decyzjami, którą wykonawca COM-D przedstawił zamawiającemu, była od ponad czterech lat nieaktualna. Zaś decyzja z 2014 r., która jest aktualna, dotyczy zezwolenia na zbieranie, a nie na przetwarzanie odpadów. W ocenie odwołującego nie ulega zatem wątpliwości, iż szereg decyzji Starosty Jaworskiego, przedłożone przy piśmie z dnia 6 lipca 2020 r., wprowadziły zamawiającego w błąd, co do spełniania przez wykonawcę COM-D warunku posiadania kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej (pkt 4.2.1 lit. a SIWZ). Decyzje te są obszerne, a ustalenie ich wzajemnej relacji i określenie prawidłowego zakresu oraz daty obowiązywania nie wynika bezpośrednio z ich treści, lecz wymaga zastosowania przepisu przejściowego określonego w ustawie o odpadach. Ponadto informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia i nie ulega wątpliwości, że gdyby wykonawca COMD rzetelnie poinformował zamawiającego, iż nie posiada aktualnego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów, zostałby wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. Zgodnie bowiem z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 22 stycznia 2014 r. (sygn. akt VI ACa 1971/13) „Jeśli dokumentacja złożona przez wykonawcę wskazuje, że nie spełnia on warunków ustalonych przez zamawiającego w sposób nieusuwalny, to wówczas brak jest podstaw do wszczęcia procedury naprawczej, a wykonawca powinien zostać wykluczony od udziału w przetargu bez podejmowania próby usunięcia braków oferty, którą złożył”. Odwołujący dodał, że wykonawca COM-D wykazał się co najmniej niedbalstwem, składając oświadczenie o spełnianiu wszystkich warunków udziału w postępowaniu, a następnie przedkładając zamawiającemu nieobowiązujące zezwolenie oraz obowiązujące, ale irrelewantne dla oceny spełniania warunku (choć również wydane na podstawie art. 41 ustawy o odpadach) decyzje. Zamawiający nie tylko zaniechał właściwej weryfikacji przedłożonych przez wykonawcę oświadczeń i dokumentów, lecz zaniechał wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. W zakresie zarzutu nr 2 odwołujący wskazał, że zgodnie z powyższą argumentacją wykonawca COM-D w istocie nie przedstawił na żądanie zamawiającego, wystosowane pismem z dnia 1 lipca 2020 r., aktualnego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów wydanego przez właściwy organ, zgodnie z art. 41 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r., tj. wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, który został określony w pkt 4.2.1 lit. a SIWZ. Jak również wykonawca nie wykazał spełniania warunku zdolności technicznej lub zawodowej, określonej w pkt 4.2.3 lit. a-c SIWZ, bowiem w załączonym do oferty oświadczeniu zmodyfikowano wzór określony w załączniku nr 5 do SIWZ i zamiast wymaganego przez zamawiającego oświadczenia o dysponowaniu określonymi instalacjami, wykonawca COM-D oświadczył, iż „posiadamy podpisane umowy współpracy z poniższymi instalacjami: a) instalacją komunalną, spełniającą wymogi określone w pkt. 4.2.1.b), lub urządzeniami do przetwarzania odpadów w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 797 ze zm.); b) instalacją do mechaniczno - biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych (MBP); c) instalacją do kompostowania odpadów zielonych i odpadów ulegających biodegradacji; d) instalacją składowania odpadów powstających w procesie mechaniczno - biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów”. Kiedy w opinii odwołującego zamawiający dopuścił posiadanie umowy z instalacją jedynie w przypadku warunku określonego w pkt 4.2.3 lit. d SIWZ, gdzie po zmianie SIWZ dodano: „bądź posiadać umowę z Instalacją spełniającą powyższe wymagania.” Brak jest takiego dopisku w pkt 4.2.3 lit. a-c SIWZ, zatem oświadczenie o posiadaniu umowy nie jest wystarczające dla wykazania spełniania warunku w przetargu. Zatem zdaniem odwołującego jednostka zamawiająca zaniechała wezwania wykonawcy COM-D w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. do uzupełnienia właściwych dokumentów, a wobec oczywistego braku posiadania aktualnego zezwolenia oraz braku dysponowania wymaganymi instalacjami o statusie instalacji komunalnej, zaniechano także wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. W stosunku do zarzutu nr 3 odwołujący podniósł, że wykonawca COM-D naruszył także art. 3 ust. 1 z.n.k. i jego oferta miała na celu wyeliminowanie pozostałych podmiotów z rynku przetwarzania odpadów komunalnych z gminy Legnickie Pole. Zawarte przez wykonawcę w ofercie świadczenie, zgodnie z przytoczonymi powyżej przepisami ustawy o odpadach, nie może zostać zrealizowane przez wykonawcę w sposób opisany w ofercie (tj. samodzielnie, bez udziału podwykonawców), a przy tym zgodnie z wymaganiami SIWZ oraz powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Złożenie oferty stanowiło więc czyn nieuczciwej konkurencji, ponieważ utrudniono odwołującemu dostęp do rynku, poprzez oferowanie świadczenia niemożliwego do spełnienia - zgodnie z wymogami posiadanych decyzji, przepisów oraz SIWZ i treści samej oferty w pkt 6 formularza ofertowego. W ocenie odwołującego powoduje to konieczność odrzucenia oferty wykonawcy COM-D. Zarzut nr 4 odwołujący uzasadnił w sposób następujący - fundamentalnymi zasadami udzielania zamówień są zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę COM-D, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, stanowiło oczywiste i rażące naruszenie przepisów p.z.p. Natomiast w zakresie zarzutu nr 5 podniesiono, iż zamawiający dnia 15 lipca 2020 r. przesłał zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz zamieścił w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie nr 510128246-N-2020 o udzieleniu zamówienia wykonawcy COM-D, czyli zawarto umowę w tym samym dniu, w którym przesłano informację o wyborze oferty, co narusza art. 94 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż postawione zarzuty są bezzasadne i odwołanie powinno zostać oddalone. Zamawiający podniósł, że zarzuty nr 1, 2, 3 i 4 nie zasługują na uwzględnienie i sprowadzają się do kwestionowania posiadania przez wykonawcę COM-D zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów, wydanego przez właściwy organ zgodnie z art. 41 ustawy o odpadach. Zarzuty te są jednak nieuzasadnione i bezpodstawne, ponieważ według zamawiającego dla realizacji zadania niezbędne były jedynie umowy wykonawcy z instalacjami na przetwarzanie. Wynika to z pkt 4.4. SIWZ, w myśl którego „Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 4.2 SIWZ, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.” W opinii zamawiającego wykonawca w sposób uprawniony w piśmie z dnia 6 lipca 2020 r. zaznaczył, że dysponuje umowami z odpowiednimi instalacjami na zagospodarowanie odpadów, tj.: a) Legnickim Przedsiębiorstwem Gospodarki Komunalnej Sp. z. o. o. Wysypisko odpadów komunalnych Legnica, b) Eneris Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. Jaroszów, c) TKM Recykling Polska Sp. z o.o. Sp. k. Strzegom, d) Zakład Wtórnego Obrotu Zużytym Ogumieniem W. M. Rogoźnica. Ponadto, wykonawca COM-D ma zawarte z innymi gminami umowy i na tej podstawie realizuje zadania zagospodarowania odpadów. Natomiast odnosząc się do piątego zarzutu zamawiający podniósł, że zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty zostało przesłane w dniu 15.07.2020 r. i w tymże dniu również dniu zostało umieszczone ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w Biuletynie Zamówień Publicznych, tym niemniej nie zawarto z wykonawcą umowy w sprawie zamówienia publicznego. Skład orzekający stwierdził spełnienie przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. i dopuścił do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (dalej zwanego jako „przystępujący”), zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej. Krajowa Izba Odwoławcza - po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem procesowym przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedstawioną przez zamawiającego, w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożonymi ofertami i korespondencją prowadzoną w toku przetargu oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy - ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p., dotyczy materii określonej w art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p. Izba stwierdziła dalej, że nie została wypełniona żadna z przesłanek o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., a których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Jak również, w ocenie składu orzekającego, odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia, zgodnie z przesłankami art. 179 ust. 1 p.z.p. W oparciu o akta sprawy odwoławczej Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia - okoliczności te nie były sporne pomiędzy stronami postępowania odwoławczego. I. Zgodnie z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: 1. w pkt 4.2. rozdziału IV SIWZ zamawiający określił warunki udziału w przetargu, dotyczące: 1.1. kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej (pkt 4.2.1.). „Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: a. posiada aktualne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów, wydane przez właściwy organ zgodnie z art. 41 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 797 ze zm.); b. instalacja do przetwarzania odpadów posiada status instalacji komunalnej, zgodnie z ustawą z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1396 z późn. zm.). Potwierdzeniem może być w szczególności odpowiedni akt prawa miejscowego wskazujący instalację do przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych oraz instalację do składowania odpadów powstających w procesie mechanicznobiologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania, jako instalację komunalną (status komunalnej instalacji przetwarzania odpadów komunalnych dla instalacji MBP, kompostowi, składowania odpadów innych niż obojętne i niebezpieczne) (po zmianie) bądź posiadać umowy z Instalacją spełniającą powyższe wymagania”; 1.2. zdolności technicznej lub zawodowej (pkt 4.2.3. SIWZ). „Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że dysponuje: a. instalacją komunalną, spełniającą wymogi określone w pkt 4.2.1.b) lub urządzeniami do przetwarzania odpadów w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 797 ze zm.); b. instalacją do mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych (MBP); c. instalacją do kompostowania odpadów zielonych i odpadów ulegających biodegradacji, d. instalacją składowania odpadów powstających w procesie mechaniczno biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów (po zmianie) bądź posiadać umowę z Instalacją spełniającą powyższe wymagania”; 2. w dniu 19 czerwca 2020 r. zamawiający, działając na podstawie art. 38 ust. 2 p.z.p., opublikował wyjaśnienia treści SIWZ, w których poinformował wykonawców, że „wykonawca dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej powinien posiadać umowy z instalacją spełniającą wymagania w zakresie zagospodarowania.”. Załącznikiem do wyjaśnień jest zmodyfikowana treść SIWZ, którą udostępniono wykonawcom. Zgodnie ze zmienioną SIWZ w pkt 4.2.1. lit. b dopisano „(po zmianie) bądź posiadać umowy z instalacją spełniającą powyższe wymagania” i w pkt 4.2.3. lit. d dopisano „(po zmianie) bądź posiadać umowy z instalacją spełniającą powyższe wymagania”. Treść zmodyfikowanej SIWZ opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych, ogłoszenie nr 540108448-N-2020 z 19 czerwca 2020 r., sekcja II zmiany w ogłoszeniu. 3. w pkt 5.3. rozdziału V zamawiający określił dokumenty, składane na wezwanie zamawiającego na potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 p.z.p., tj. „a) aktualne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów, wydane przez właściwy organ zgodnie z art. 41 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 797 ze zm.), b) aktualna informacja o statusie instalacji do przetwarzania odpadów, jako instalacji komunalnej, c) oświadczenie wykonawcy w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym wg wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ”. II. Pismem z dnia 1 lipca 2020 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia m.in. aktualnego zezwolenia na prowadzenie działalności przetwarzania odpadów. W dniu 6 lipca 2020 r. wykonawca przestawił decyzję Starosty Jaworskiego z dnia 20 kwietnia 2010 r. w przedmiocie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zbierania, transportu i odzysku odpadów wraz z decyzjami ją zmieniającymi. Stan faktyczny sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, sporna była ocena prawna oferty przystępującego, który zdaniem odwołującego powinien zostać wykluczony z postępowania, ponieważ w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd (art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p.) oraz nie wykazał spełnienia warunków udziału w przetargu (art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.) - w tym zakresie przystępujący względnie winien zostać wezwany przez zamawiającego do uzupełnienia (art. 26 ust. 3 p.z.p.). Jak również, zdaniem odwołującego, oferta przystępującego powinna zostać odrzucona (art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.), dalej zwanej jako „z.n.k.”). W odwołaniu postawiono zamawiającemu także zarzut naruszenia art. 94 ust. 1 pkt 2 p.z.p., poprzez przedwczesne podpisanie umowy z przystępującemu, a także zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 3 p.z.p. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba - uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności w oparciu o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożone oferty, korespondencję prowadzoną w toku przetargu pomiędzy zamawiającym a przystępującym, zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu - stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują częściowe potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a więc odwołanie posiada uzasadnione podstawy i jako takie zostało przez Krajową Izbę Odwoławczą uwzględnione. W konsekwencji powyższego skład orzekający nakazał zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej, ponowne badanie i ocenę ofert, w tym wezwanie przystępującego w trybie naprawczym do uzupełnienia aktualnego zezwolenia na prowadzenie działalności przetwarzania odpadów (lit. a pkt 5.3. SIWZ), potwierdzającego spełnienie warunku udziału w przetargu dotyczącego posiadania uprawnień do prowadzenia działalności regulowanej, zgodnie z lit. a pkt 4.2.1. SIWZ. Przechodząc do omówienia poszczególnych zarzutów skład orzekający wskazuje, że podzielono stanowisko odwołującego, iż przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania odpowiednich uprawnień do prowadzenia działalności zawodowej, czyli aktualnego zezwolenia, wydanego na podstawie art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2020 r., poz. 797 ze zm.) dalej zwanej jako ”ustawa o odpadach”, wskazanego w lit. a pkt 4.2.1. SIWZ oraz lit. a pkt 5.3. SIWZ. Izba ustaliła, że na wezwanie zamawiającego, dotyczące m.in. przedłożenia ww. zezwolenia, przystępujący złożył nieaktualne decyzje dotyczące nie przetwarzania, a zbierania odpadów (vide pkt II okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia). Kiedy ustawodawca w sposób jednoznaczny w ustawie o odpadach rozgraniczył pojęcia zbierania i przetwarzania odpadów, co ma także bezpośrednie odzwierciedlenie w treści dokumentacji przetargu. Okoliczność, że przedstawione decyzje nie potwierdzają spełnienia warunku przetargu nie była sporna. Ani zamawiający, ani przystępujący nie kwestionowali argumentacji odwołującego, że decyzje, złożone w odpowiedzi na wezwanie z dnia 1 lipca 2020 r., są nieprawidłowe i utraciły swoją ważność. Zamawiający w tym zakresie podnosił, że zezwolenie na przetwarzanie odpadów nie jest konieczne, a wystarczające jest legitymowanie się umowami na przetwarzanie odpadów zawartymi z instalacjami je przetwarzającymi. Skład orzekający stwierdził, że hipotezy zamawiającego są wprost sprzeczne z treścią SIWZ i jednostka zamawiająca w sposób całkowicie nieuprawniony usiłuje odejść od wymagań zawartych w dokumentacji przetargu i bezprawnie uprzywilejować wykonawcę przystępującego, zwalniając go z wymogu posiadania odpowiedniego zezwolenia. W lit. a pkt 4.2.1. SIWZ wprost wymagano rzeczonego zezwolenia (vide lit. a pkt 1.1. okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia), co jest spójne z lit. a pkt 5.3. SIWZ, gdzie zamawiający na potwierdzenie posiadania odpowiedniej zdolności podmiotowej żądał złożenia dokumentu zezwolenia na przetwarzanie odpadów. Jest to spójne także z wezwaniem zamawiającego z dnia 1 lipca 2020 r., a przede wszystkim, aby wykonywać rzeczoną działalność, ustawodawca narzucił przedsiębiorcom wymóg uzyskania takiego zezwolenia (art. 41 ust. 1 ustawy o odpadach). Podnoszenie - wbrew brzmieniu wiążącej dokumentacji przetargu - że można odejść od wymagań ustawowych i prowadzić gospodarowanie odpadami nielegalnie, bez stosownych uprawnień, jest nie tylko zadziwiające, ale wprost wpisuje się w hipotezę art. 194 ust. 4 ustawy o odpadach, zgodnie z którym kara za przetwarzanie odpadów bez wymaganego zezwolenia wynosi nie mniej niż 10 000,00 zł i nie może przekroczyć 1 000 000,00 zł. Nie przekonuje argumentacja zamawiającego, że możliwość zawarcia umów wynika z pkt 4.4. SIWZ, gdzie wskazano, że „wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 4.2. SIWZ, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.” Po pierwsze, umknęło zamawiającemu, że zdolności podmiotowe w zakresie posiadania decyzji dotyczącej możliwości przetwarzania odpadów należą do dokumentów potwierdzających posiadanie odpowiednich uprawnień (art. 25 ust. 1 pkt 1 p.z.p. w zw. z § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2020 r., poz. 1282)) i nie zostały nawet uwzględnione w tym punkcie SIWZ, który dotyczy zdolności technicznych, zawodowych, finansowych lub ekonomicznych. Po drugie, ustawodawca dopuścił możliwość powołania się na potencjał podmiot trzeciego, ale nie w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących posiadanych kompetencji i uprawnień (art. 22a ust. 1 p.z.p.). Ustawodawca nie dopuścił do możliwości korzystania z koncesji, zezwoleń i licencji innych podmiotów, bo byłoby to obejściem prawa w zakresie konieczności spełnienia wymagań i uzyskania stosownych kompetencji i uprawnień do prowadzenia określonej działalności. Co również istotne, aby w ogóle można było w sposób uzasadniony twierdzić, że wykonawca korzysta z potencjału podmiotu trzeciego, to taka informacja powinna wynikać z oferty przystępującego. Wymagane jest w tym zakresie co najmniej przedłożenie zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów, zgodnie z art. 22a ust. 2 p.z.p., co zamawiający wskazał w pkt 4.5.1. SIWZ (a co nie jest możliwe dla zezwolenia prowadzenia działalności regulowanej w zakresie gospodarowania odpadami), którego przystępujący nie przedstawił, a także oświadczył, że wykona zamówienie samodzielnie. Zatem w ocenie składu orzekającego argumentacja zamawiającego i usiłowanie ferowania - wbrew przepisom prawa, wbrew dokumentacji przetargu i wbrew treści oferty przystępującego - możliwości przyjęcia od przystępującego oświadczenia, że korzysta on ze zdolności innych podmiotów w zakresie wymaganych uprawnień oraz stanie na stanowisku, że wystarczające jest oświadczenie przystępującego, że posiada umowy z instalacjami przetwarzającymi odpady, w miejsce jednoznacznego i precyzyjnego wymagania SIWZ legitymowania się aktualnym zezwoleniem na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów, wydanym przez właściwy organ na podstawie art. 41 ustawy o odpadach, jest co najmniej niezrozumiałe i sprzeczne z ustalonym stanem rzeczy. Natomiast w zakresie stanowiska przystępującego Izba zauważa, że wyjaśnienia treści SIWZ wraz z jej modyfikacją i zmienionym ogłoszeniem o zamówieniu nie obejmują zezwolenia na przetwarzanie odpadów komunalnych z lit. a pkt 4.2.1. SIWZ (vide pkt II okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia), a dotyczą wyłącznie lit. b pkt 4.2.1. SIWZ, czyli instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych. Zatem nieuprawnionym na kanwie brzmienia dokumentacji przetargu jest stwierdzenie, że zamawiający dopuścił możliwość wykazania się umową z instalacją, zamiast omawianym zezwoleniem. Pomijając już okoliczność, że byłoby to próbą obejścia prawa w zakresie konieczności posiadania uprawnień do prowadzenia działalności regulowanej. Odwołujący podnosił, że w przedmiocie wykazania spełnienia warunku posiadania stosownych uprawnień doszło do wypełnienia hipotezy art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. i zamawiający winien wykluczyć przystępującego z przetargu. Skład rozpoznający spór nie podzielił tego stanowiska. W ustalonym stanie rzeczy zamawiający odszedł od wymogów dokumentacji przetargu i stwierdził, że wbrew ustalonym warunkom podmiotowym, przyjmie oświadczenie przystępującego o posiadaniu wskazanych umów, w miejsce zezwolenia na przetwarzanie odpadów. Trudno zatem uznać, aby nieaktualne zezwolenia na zbieranie odpadów mogły - chociażby hipotetycznie - wprowadzać zamawiającego w błąd, skoro ich nawet nie weryfikowano. Ponadto, same zezwolenia na zbieranie odpadów nie wprowadzają w błąd, nie przedstawiają stanu niezgodnego z rzeczywistością, jak podnosił odwołujący. W błąd ewentualnie mogłoby wprowadzać oświadczenie przystępującego, że warunki spełnia, a same nieaktualne zezwolenie wskazuje na okoliczność, że w okresie jego obowiązywania przedsiębiorca posiadał uprawnienie do prowadzenia działalności zgodnie z brzmieniem przedłożonych decyzji. Jeżeli wykonawca składa oświadczenie, że warunki przetargu spełnia, a następnie na wezwanie zamawiającego przedkłada dokumenty, które tego nie potwierdzają, to wprost wpisuje się to w przesłanki art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. - kiedy wykonawca nie wykaże, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. W konsekwencji powyższego Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła zarzut nr 1 z petitum odwołania, naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. i częściowo uwzględniła zarzut nr 2 - naruszenia art. 26 ust. 3 p.z.p. z powodu zaniechania wezwania przystępującego do uzupełnienia aktualnego zezwolenia na przetwarzanie odpadów, zgodnie z lit. a pkt 5.3. w zw. z lit. a pkt 4.2.1. SIWZ. Na podstawie akt postępowania odwoławczego Izba ustaliła, że przystępujący nie został wezwany przez zamawiającego, w trybie naprawczym, do złożenia dokumentu przedmiotowego zezwolenia. Przed wykluczeniem wykonawcy z przetargu na zamawiającym ciążą ustawowe obowiązki uregulowane w art. 26 ust. 3 p.z.p., czyli w ustalonym stanie faktycznym obligatoryjnego wezwania do uzupełnienia dokumentu zezwolenia, co skład orzekający nakazał jednostce zamawiającej w sentencji orzeczenia. Izba wskazuje ponadto, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają prawo oczekiwać, że złożone w przetargu oferty zostaną ocenione zgodnie z wymaganiami zamawiającego wyartykułowanymi w dokumentacji postępowania i zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki rzetelnego zbadania złożonych ofert, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. Zasada równego traktowania wykonawców wskazuje na konieczność jednakowego traktowania wykonawców, bez ulg i przywilejów, zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami, jakie ustawodawca nakłada na zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia, w tym dokonania starannej oceny złożonych ofert. W postępowaniu objętym odwołaniem zamawiający odszedł od treści dokumentacji postępowania, a także nie dochował należytej staranności i nie podołał ciążącym na nim obowiązkom, czym naruszył również zasady naczelne wskazane w art. 7 ust. 1 p.z.p., więc skład orzekający uwzględnił również zarzut nr 4 z petitum odwołania. W zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w przetargu dotyczących posiadania zdolności technicznej lub zawodowej Izba wskazuje co następuje. Zgodnie z brzmieniem SIWZ wykonawca winien dysponować instalacjami wskazanymi w pkt 4.2.3. SIWZ (vide pkt 1.2. okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia) i na potwierdzenie spełnienia tego warunku przedstawić zamawiającemu oświadczenie według wzoru z załącznika nr 5 do SIWZ, co wynika z lit. c pkt 5.3. SIWZ. Odwołujący podnosił, że wymóg ten można wykazać posiadaniem umowy z instalacją jedynie w zakresie instalacji składowania odpadów powstających w procesie mechaniczno biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów (lit. d pkt 4.2.3.). Skład orzekający nie podzielił tej argumentacji. Izba stwierdziła, że wymaganie odpowiedniej zdolności technicznej można spełnić posiadając umowy ze wszystkimi instalacjami, uregulowanymi w lit. a-d omawianego warunku. Umknęło uwadze odwołującego, że dysponowanie - które nie zostało uregulowane w normach p.z.p., ani w kodeksie cywilnym (art. 14 p.z.p.) - jest pojęciem znacznie szerszym od posiadania. Dysponujący potencjałem technicznym nie musi być jego właścicielem, ale winien mieć realną możliwość skorzystania z instalacji w trakcie realizacji zamówienia. Zatem, niezależnie od wyjaśnień zamawiającego potwierdzających możliwość zawarcia umowy z instalacją z lit. d pkt 4.2.3. SIWZ, nie można ograniczyć możliwości wykazania się dysponowania potencjałem instalacjami komunalnymi do posiadania ich na własność. Nic takiego nie wynika też z dokumentacji przetargu. Skład orzekający podziela trafne stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie z dnia 8 kwietnia 2011 r., sygn. akt: IV Ca180/11, który stwierdził, że: "w obrocie powszechnie spotykane jest, że poszczególne podmioty - nie będąc właścicielami rzeczy - dysponują nimi przykładowo jako użytkownicy, najemcy, dzierżawcy lub też leasingobiorcy. Rzeczy te nie są jednak wtedy uznawane za zasoby osób trzecich, gdyż istnienie stosunku zobowiązaniowego uprawniającego dany podmiot do posiadania i używania danej rzeczy jest wystarczające do uznania, że dysponuje on nią w rozumieniu ustawy Pzp (...)". Izba uznała zatem za prawidłowo wykazany potencjał podmiotowy dotyczący zdolności technicznej, który przystępujący wykazał środkiem dowodowym w postaci oświadczenia o posiadaniu umów z instalacjami wymienionymi w lit. a-d pkt 4.2.3. SIWZ. Ponadto przystępujący w sposób uprawniony zmodyfikował załącznik nr 5 do SIWZ, który zgodnie z brzmieniem dokumentacji stanowi jedynie wzór. Mając na uwadze powyższe Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p., względnie art. 26 ust. 3 p.z.p., w zakresie kwalifikacji technicznej, ponieważ przystępujący w sposób prawidłowy wykazał spełnienie warunku udziału w przetargu w przedmiocie posiadania odpowiedniej zdolności wskazanej w pkt 4.2.3. SIWZ. Skład rozpoznający spór oddalił także zarzut nr 3 z petitum odwołania - naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 z.n.k., jako zarzut nieudowodniony. Wykazanie naruszenia tych norm nie może sprowadzać się do zdawkowego przytoczenia poglądów orzecznictwa. W odwołaniu nie zawarto okoliczności faktycznych, które mogłoby zostać poddane subsumpcji pod zasadę generalną wyrażoną w art. 3 ust. 1 z.n.k., a wadliwie zdublowano stanowisko o niespełnieniu warunków udziału w przetargu, co miało rzekomo nastąpić w celu utrudnienia odwołującemu dostępu rynku. Ponadto, obarczony ciężarem dowodu odwołujący nie udowodnił, aby przystępujący nie posiadał zezwolenia na przetwarzanie odpadów komunalnych. Odwołanie jest w tym zakresie nie tylko merytorycznie puste, ale także sprowadza się do gołosłownego i subiektywnego przekonania strony. Izba oddaliła również zarzut nr 5, naruszenia art. 94 ust. 1 pkt 2 p.z.p., ponieważ na gruncie materiału procesowego nie potwierdziło się, aby umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta. Zamawiający w sposób nieprawidłowy opublikował ogłoszenie o udzieleniu zamówienia, co należy wykonać dopiero po zawarciu umowy. Tym niemniej, zgodnie ze stanowiskiem jednostki zamawiającej, co ma potwierdzenie w dokumentacji postępowania, umowa ta nie została podpisana. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, bowiem wykazano, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p. Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy miało istotny wpływ na wadliwy wynik postępowania o udzielenie zamówienia, tj. na przedwczesny wybór oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając zamawiającego, jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się wpis oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, zasądzone na podstawie złożonej faktury VAT w kwocie wynikającej z § 3 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia. Przewodniczący: 16 …

…Sygn. akt: KIO 1536/19 WYROK z dnia 20 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Żarów, ul. Zamkowa 2, 58-130 Żarów przy udziale wykonawcy ENERIS Surowce S.A., ul. Zagnańska 232a, 25-563 Kielce: adres do korespondencji: ENERIS Centrum Usług Wspólnych Sp. z o.o., ul. Koszykowa 65, 02 -667 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1536/19 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone trybie przetargu nieograniczonego na: „Odbieranie / zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie miasta i gminy Żarów oraz utworzenie i prowadzenie Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów.”, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2019/S 143 - 352465 z 26.07.2019 r., przez Gmina Żarów, ul. Zamkowa 2, 58-130 Żarów zwany dalej: „Zamawiającym”. W tym samym dniu postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwane dalej: „SIWZ” zostały zamieszczone na stronie internetowej Zamawiającego oraz na platformie Mini Portalu. W dniu 05.08.2019 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław zwane dalej: „Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A.” albo „Odwołującym” wniosła odwołanie na w/w treść ogłoszenia i postanowienia SIWZ. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 05.08.2019 r. (e-mailem). Zarzucił naruszenie: 1. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” i art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 701) poprzez zaniechanie dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i nie zapewniający równego traktowania wykonawców poprzez wprowadzenie wymogu, by Punkt Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK) został zorganizowany i udostępniony mieszkańcom gminy nie później niż do dnia 1 listopada 2019 r., w sytuacji gdy prowadzenie PSZOK wymaga uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów, przez co wymóg uruchomienia PSZOK w terminie wskazanym przez Zamawiającego jest niemożliwy do spełnienia dla wykonawców nie działających dotychczas w Żarowie; 2. art. 3531 k.c. oraz art. 387 § 1 k.c. w. zw. z art. 5 k.c. oraz art. 487 § 2 k.c. w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp i art. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez zawarcie w OPZ zapisów naruszających równowagę stron i zasady współżycia społecznego, zakładających nadmierne obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym w zakresie, w jakim Zamawiający może obciążyć wykonawcę karą umowną za każdy dzień opóźnienia w przystąpieniu do wykonania przedmiotu umowy w zakresie przewidzianym w § 3 ust. 6 projektu umowy stanowiącym zał. nr 4 do SIWZ, tj. w odniesieniu do utworzenia i utrzymywania Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK). Podnosząc powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz treści ogłoszenia o zamówieniu poprzez całkowite wyłączenie z opisu przedmiotu zamówienia usługi polegającej na utworzeniu i prowadzeniu Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych, względnie wprowadzeniu usługi utworzenia i prowadzenia Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych jako odrębnego zadania w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz o dokonanie stosownych modyfikacji w projekcie umowy stanowiącym zał. nr 4 do SIWZ; 2. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed KIO. W ocenie Odwołującego, Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z przepisami Pzp, pomijając okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przepis art. 29 ust. 1 Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, oraz obowiązek uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Terminowe wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie w jakim dotyczy usługi polegającej na utworzeniu i prowadzeniu Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych nie później niż do dnia 1 listopada 2019 r. nie jest obiektywnie możliwe do spełnienia dla wykonawców, którzy dotychczas nie świadczyli tego typu usługi w Gminie Żarów i nie dysponują zezwoleniem na zbieranie odpadów dla nieruchomości, na której ma być prowadzony PSZOK. Z tego też względu działanie Zamawiającego w sposób nieuprawniony faworyzuje wykonawców, którzy obecnie świadczą tego typu usługi, co narusza zasadę konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Zamawiający przewidział, że rozpoczęcie realizacji zamówienia nastąpi w dniu 1 października 2019 r., zaś zakończenie jego realizacji w dniu 31 grudnia 2020 r., przy czym utworzenie i udostępnienie mieszkańcom gminy Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych ma nastąpić nie później niż do dnia 1 listopada 2019 r. Opis przedmiotu zamówienia przewiduje, że Wykonawca zobowiązany jest do utworzenia, utrzymania i obsługi Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK), na nieruchomości stanowiącej własność Wykonawcy lub co do której Wykonawca przedłoży oświadczenie, że od 1 października 2019 r. będzie nią dysponował na cele PSZOK zgodnie z przepisami prawa. Punkt ten powinien być zlokalizowany w granicach administracyjnych miasta Żarów. Odwołujący nie jest w stanie należycie przygotować oferty, gdyż nie jest możliwe skalkulowanie w cenie ofertowej w pełni ryzyka, jakie może się wiązać z realizacją zamówienia. Takie działanie Zamawiającego, który dokonuje opisu przedmiotu zamówienia bez uwzględnienia okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, uniemożliwia złożenie przez wykonawców prawidłowych ofert i w znaczący sposób ogranicza lub wręcz całkowicie eliminuje konkurencję. Sprzeczne z przepisami ustawy jest wymaganie uruchomienia PSZOK najpóźniej do dnia 1 listopada 2019 r. i obwarowanie terminowej realizacji tego świadczenia wysoką karą umowną, w sytuacji gdy uruchomienie PSZOK w tak krótkim terminie jest wymogiem niemożliwym do spełnienia. Zamawiający zdaje się całkowicie pomijać fakt, że stworzenie Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych wymaga nie tylko wykonania szeregu czynności faktycznych, ale i pozyskania stosownych decyzji administracyjnych. Zamawiający zakłada, że w PSZOK wykonawca obowiązany będzie przyjmować od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Żarów następujących rodzajów odpadów komunalnych: - opakowania z tworzyw sztucznych (20 01 39), - opakowania ze szkła (20 01 02), - opakowania z papieru i tektury (20 01 01), - metale (20 01 40), - zużyte baterie i akumulatory (20 01 33, 20 01 34), - zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny (20 01 35, 20 01 36), - meble i odpady wielkogabarytowe, (20 03 07), - przeterminowane leki i chemikalia (20 01 31, 20 01 32, 20 01 27, 20 01 28), - zużyte opony (16 01 03) - odpady budowlane i rozbiórkowe (17 01 01, 17 01 02, 17 01 03, 17 01 07, 17 01 80) - odpady ulegające biodegradacji (20 01 08, 20 02 01). Zbieranie odpadów zgodnie z definicją zawartą w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 701) polega na gromadzeniu odpadów przed ich transportem do miejsc przetwarzania, w tym wstępne sortowanie nieprowadzące do zasadniczej zmiany charakteru i składu odpadów i niepowodujące zmiany klasyfikacji odpadów oraz tymczasowe magazynowanie odpadów, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 5 lit. b ustawy o odpadach. Ma to o tyle istotne znaczenie, że w świetle przepisu art. 41 ust. 1 ustawy o odpadach prowadzenie zbierania odpadów wymaga uzyskania zezwolenia. Zgodnie z art. 45 ust. 1 pkt 11 ustawy o odpadach punkt selektywnego zbierania odpadów komunalnych zwolniony jest z obowiązku posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów, jeżeli prowadzony jest samodzielnie przez gminę lub wspólnie z inną gminą lub gminami. Dla innych podmiotów prowadzących PSZOK konieczne jest uzyskanie zezwolenia na zbieranie odpadów w trybie art. 42 ust. 1 ustawy o odpadach. Zgodnie z art. 42 ust. 1 ustawy o odpadach wniosek posiadacza odpadów o zezwolenie na zbierania odpadów zawiera: 1) numer identyfikacji podatkowej (NIP) posiadacza odpadów; 2) wyszczególnienie rodzajów odpadów przewidzianych do zbierania; 3) oznaczenie miejsca zbierania odpadów; 4) wskazanie: a) miejsca i sposobu magazynowania oraz rodzaju magazynowanych odpadów, b) maksymalnej masy poszczególnych rodzajów odpadów i maksymalnej łącznej masy wszystkich rodzajów odpadów, które mogą być magazynowane w tym samym czasie oraz które mogą być magazynowane w okresie roku, c) największej masy odpadów, które mogłyby być magazynowane w tym samym czasie w instalacji, obiekcie budowlanym lub jego części lub innym miejscu magazynowania odpadów, wynikającej z wymiarów instalacji, obiektu budowlanego lub jego części lub innego miejsca magazynowania odpadów, d) całkowitej pojemności (wyrażonej w Mg) instalacji, obiektu budowlanego lub jego części lub innego miejsca magazynowania odpadów; 5) szczegółowy opis stosowanej metody lub metod zbierania odpadów; 6) przedstawienie możliwości technicznych i organizacyjnych pozwalających należycie wykonywać działalność w zakresie zbierania odpadów, ze szczególnym uwzględnieniem kwalifikacji zawodowych lub przeszkolenia pracowników oraz liczby i jakości posiadanych instalacji i urządzeń odpowiadających wymaganiom ochrony środowiska; 7) oznaczenie przewidywanego okresu wykonywania działalności w zakresie zbierania odpadów; 8) opis czynności podejmowanych w ramach monitorowania i kontroli działalności objętej zezwoleniem; 9) opis czynności, które zostaną podjęte w przypadku zakończenia działalności objętej zezwoleniem i związanej z tym ochrony terenu, na którym działalność ta była prowadzona; 9a) proponowaną formę i wysokość zabezpieczenia roszczeń, o którym mowa w art. 48a; 10) informacje wymagane na podstawie odrębnych przepisów. Zgodnie z art. 42 ust. 4b ustawy o odpadach do wniosku o zezwolenie na zbieranie odpadów dołącza się operat przeciwpożarowy, zawierający warunki ochrony przeciwpożarowej instalacji, obiektu lub jego części lub innego miejsca magazynowania odpadów, uzgodnione z komendantem powiatowym (miejskim) Państwowej Straży Pożarnej, wykonany przez: rzeczoznawcę do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych, o którym mowa w rozdziale 2a ustawy z dnia 24 sierpnia 1991 r. o ochronie przeciwpożarowej (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 620 ze zm.) - w przypadku gdy organem właściwym do wydania zezwolenia jest marszałek województwa albo regionalny dyrektor ochrony środowiska, albo osobę, o której mowa w art. 4 ust. 2a tej ustawy (tj. posiadającą tytuł zawodowy inżynier pożarnictwa lub ukończone w Szkole Głównej Służby Pożarniczej studia wyższe w zakresie inżynierii bezpieczeństwa w specjalności inżynieria bezpieczeństwa pożarowego) - w przypadku gdy organem właściwym jest starosta. Na mocy art. 42 ust. 3c ustawy o odpadach do wniosku o wydanie zezwolenia na zbieranie odpadów dołącza się także decyzję o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, o której mowa w art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1945 ze zm.), jeśli dla wybranego obszaru nie został opracowany miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego. Ponadto, w świetle przepisów ustawy o odpadach zbieranie odpadów komunalnych, wymagające uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów, odbywa się wyłącznie na nieruchomości, której właścicielem, użytkownikiem wieczystym, użytkownikiem albo dzierżawcą jest posiadacz odpadów gospodarujący odpadami. Stosownie do art. 41b ust. 2 ustawy o odpadach ustanowienie użytkowania nieruchomości na której będą zbierane lub przetwarzane odpady, wymaga złożenia oświadczenia w formie aktu notarialnego również przez użytkownika. W oświadczeniu wskazuje się masę i rodzaje odpadów, które mogą być zbierane lub przetwarzane w okresie roku na nieruchomości będącej przedmiotem użytkowania. Zgodnie zaś z art. 41b ust. 3 umowa dzierżawy nieruchomości, na której będą zbierane lub przetwarzane odpady, wymaga zawarcia w formie aktu notarialnego. W umowie wskazuje się masę i rodzaje odpadów, które mogą być zbierane lub przetwarzane w okresie roku na tej nieruchomości. Do wniosku o wydanie zezwolenia na zbieranie odpadów dołączyć należy dokument potwierdzający dysponowanie tytułem prawnym do nieruchomości odpowiadający wymaganiom ustawowym co do formy. Organ właściwy wydaje zezwolenie na zbieranie odpadów lub zezwolenie na przetwarzanie odpadów po zasięgnięciu opinii wójta, burmistrza lub prezydenta miasta, właściwych ze względu na miejsce prowadzenia zbierania odpadów lub przetwarzania odpadów. Ponadto, przed wydaniem zezwolenia na zbieranie odpadów dokonywana jest kontrola instalacji, obiektu budowlanego lub jego części lub miejsc magazynowania odpadów, w których ma być prowadzone przetwarzanie odpadów lub zbieranie odpadów, w zakresie spełniania wymagań określonych w przepisach ochrony środowiska przez Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska (art. 41a ust. 1 ustawy o odpadach). Z wnioskiem o przeprowadzenie kontroli w tym zakresie występuje właściwy organ, przekazując kopię niezbędnej do przeprowadzenia kontroli dokumentacji. Po przeprowadzeniu kontroli wojewódzki inspektor ochrony środowiska niezwłocznie wydaje postanowienie w przedmiocie spełnienia wymagań określonych w przepisach ochrony środowiska. W przypadku postanowienia wojewódzkiego inspektora ochrony środowiska negatywnie opiniującego spełnienie wymagań określonych w przepisach ochrony środowiska właściwy organ odmawia wydania zezwolenia na zbieranie odpadów, zezwolenia na przetwarzanie odpadów lub pozwolenia na wytwarzanie odpadów uwzględniającego zbieranie lub przetwarzanie odpadów. Przed wydaniem zezwolenia na zbieranie odpadów dokonywana jest także kontrola instalacji, obiektu budowlanego lub jego części lub miejsc magazynowania odpadów, w których ma być prowadzone przetwarzanie odpadów lub zbieranie odpadów, w zakresie spełniania wymagań określonych w przepisach dotyczących ochrony przeciwpożarowej oraz w zakresie zgodności z warunkami ochrony przeciwpożarowej, o których mowa w operacie przeciwpożarowym przez Komendanta Powiatowego (Miejskiego) Państwowej Straży Pożarnej. Kontrola ta jest dokonywana niezależnie od operatu przeciwpożarowego, na wniosek organu prowadzącego postępowanie w przedmiocie wydania zezwolenia na zbieranie odpadów. Po przeprowadzeniu kontroli komendant powiatowy (miejski) Państwowej Straży Pożarnej wydaje postanowienie w przedmiocie spełnienia wymagań określonych w przepisach dotyczących ochrony przeciwpożarowej oraz w zakresie zgodności z warunkami ochrony przeciwpożarowej. Zgodnie z art. 41 a ust. 4a ustawy o odpadach, w przypadku postanowienia komendanta powiatowego (miejskiego) Państwowej Straży Pożarnej negatywnie opiniującego spełnienie wymagań określonych w przepisach dotyczących ochrony przeciwpożarowej lub zgodność z warunkami ochrony przeciwpożarowej, o których mowa w operacie przeciwpożarowym, o którym mowa w art. 42 ust. 4b pkt 1, oraz w postanowieniu, o którym mowa w art. 42 ust. 4c, właściwy organ odmawia wydania zezwolenia na zbieranie odpadów, zezwolenia na przetwarzanie odpadów lub pozwolenia na wytwarzanie odpadów uwzględniającego zbieranie lub przetwarzanie odpadów. Podczas organizacji PSZOK uwzględnić należy także wymagania wynikające z ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2268 ze zm.), np. w zakresie uzyskania pozwolenia wodnoprawnego - w przypadku wprowadzania ścieków przemysłowych zawierających substancje szczególnie szkodliwe dla środowiska wodnego do kanalizacji będących we władaniu innych podmiotów, czy też odprowadzania wód opadowych i roztopowych do pobliskiego rowu lub ich rozsączanie do gruntu oraz wykonania urządzeń wodnych przez które te wody do rowu lub gruntu są odprowadzane. Wprawdzie nie istnieje ustawowa definicja punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych, niemniej jednak przyjmuje się, że PSZOK powinien zajmować wydzielony, przygotowany i zabezpieczony teren, na którym umieszczone zostaną urządzenia zapewniające bezpieczną zbiórkę odpadów komunalnych, dostosowane do właściwości poszczególnych frakcji i kategorii odpadów (zob. M. Górski, PSZOK-i w proponowanej nowelizacji, Przegląd Komunalny 2014, Nr 12, s. 16 ). PSZOK powinien być zlokalizowany na terenie ogrodzonym, oświetlonym i zabezpieczonym przed dostępem osób niepowołanych. Miejsca magazynowania odpadów powinny być odpowiednio oznakowane, podobnie jak poszczególne obiekty i instalacje znajdujące się na terenie PSZOK. Prowadzenie PSZOK wiąże się nie tylko z obowiązkiem należytego zabezpieczenia terenu, na którym PSZOK jest prowadzony, ale także z koniecznością zadośćuczynienia pozostałym wymogom przewidzianym przepisami powszechnie obowiązującego prawa dla miejsca, w którym zbierane są odpady. Do wymogów tych należy zgodnie z art. 25 ust. 6a ustawy o odpadach prowadzenie wizyjnego systemu kontroli miejsca magazynowania lub składowania odpadów, zapewniającego przez całą dobę zapis obrazu i identyfikację osób przebywających w tym miejscu oraz przechowywanie zapisu przez miesiąc i udostępnianie organom kontrolnym. PSZOK musi spełniać standardy sanitarne, o których mowa w Rozporządzaniu Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 26 września 1997 r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy (Dz. U. z 2003 r., nr 169, poz. 1650 ze zm.) oraz w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 16 czerwca 2009 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy gospodarowaniu odpadami komunalnymi (Dz. U. z 2009 r., nr 104, poz. 868). Odwołujący podnosi, że pracownikowi zatrudnionemu do obsługi PSZOK należy tak zorganizować miejsce pracy, by uczynić zadość przepisom bhp, zapewnić zaplecze socjalne, itp. Lista aktów prawnych określających wymagania, jakim odpowiadać powinien PSZOK, jest dużo dłuższa i obejmuje, wyliczając tylko najistotniejsze: ustawę z dnia 11 września 2015 r. o zużytym sprzęcie elektrycznym i elektronicznym (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1466), ustawę z dnia 24 kwietnia 2009 r. o bateriach i akumulatorach (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 521), rozporządzenie Ministra Gospodarki z dnia 5 października 2015 r. w sprawie szczegółowego sposobu postępowania z olejami odpadowymi (Dz. U. z 2015 r., poz. 1694). W celu zorganizowania Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych konieczne jest podjęcie przez wykonawcę szeregu prac adaptacyjnych oraz uzyskanie stosownych pozwoleń administracyjnych. Czas jaki Zamawiający przewidział na uruchomienie PSZOK, tj. najpóźniej do 1 listopada 2019 r. jest zdecydowanie za krótki, na zorganizowanie PSZOK, w sposób, który uczyni zadość wymogom ustawowym. PSZOK ma zostać zorganizowany w Żarowie na nieruchomości wedle wyboru Wykonawcy, ale sam wybór odpowiedniej nieruchomości, na której będzie możliwe utworzenie i uruchomienie Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych jest zajęciem niezwykle wymagającym w świetle obowiązujących przepisów prawa. Wykonawca musi dysponować odpowiednią nieruchomością, oddaloną od nieruchomości zamieszkałych, gdyż dla miejsca składowania odpadów wyznaczana jest strefa zagrożenia wybuchem. Konieczne jest aby w bezpośredniej bliskości nieruchomości, na której ma być prowadzony PSZOK znajdowały się hydranty o określonej przepustowości. Samo więc znalezienie działki, spełniającej wymogi stawiane przepisami prawa jest zajęciem niezwykle czasochłonnym, zwłaszcza że teren pod PSZOK musi być zlokalizowany w miejscu, w którym dopuszcza to aktualny miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego. Zwrócić trzeba przy tym uwagę nie tylko na ogólne zapisy dotyczące przeznaczenia terenu, ale także na szczegółowe zakazy, np. lokalizacji przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, czy zapisy dotyczące gospodarowania odpadami, np. zakaz zbierania czy magazynowania odpadów lub substancji niebezpiecznych. PSZOK musi być przy tym, zgodnie z przepisem art. 3 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2018 r., poz. 1454 ze zm.) zlokalizowany w miejscu łatwo dostępnym dla wszystkich mieszkańców gminy, a przy tym zapewniającym możliwość odbioru odpadów przez pojazdy ciężarowe. Przed uruchomieniem PSZOK konieczne jest podjęcie licznych prac organizacyjnych, poprzedzających możliwość zwrócenia się do stosownych organów administracyjnych z wnioskiem o wydanie decyzji warunkujących możliwość prowadzenia PSZOK na danym terenie. Operat przeciwpożarowy, który należy dołączyć do wniosku o zezwolenie na zbieranie odpadów, może zostać sporządzony dopiero w sytuacji gdy utworzona została odpowiednia infrastruktura. To znacząco przedłuża całą procedurę uzyskiwania zezwolenia na zbieranie odpadów, bez którego nie jest możliwe prowadzenie działalności na terenie PSZOK. Istotną częścią przygotowania Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych jest opracowanie dokumentacji projektowej. Kluczowymi elementami będą tu projekt budowlany i wykonawczy, kosztorysy i przedmiary, specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót. Projekt powinien spełniać wszystkie wymogi określne w szczególności w ewentualnej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, a także zawierać szczegółowe rozwiązania związane z bezpieczeństwem osób korzystających i pracujących w punkcie, kwestiami przeciwpożarowymi, czy minimalizacją oddziaływań na tereny sąsiednie, jak wykonanie pełnego ogrodzenia, pasów zieleni izolacyjnej czy rozwiązań minimalizujących emisję hałasu czy nieprzyjemnych zapachów. Są to prace konieczne, gdyż nie sposób prowadzić zbiórki odpadów takich jak zużyte baterie i akumulatory czy zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, bez odpowiedniego zabezpieczenia miejsca ich zbierania przed warunkami atmosferycznymi. W tym celu konieczne jest zaaranżowanie np. budynków kontenerowych socjalno-magazynowych lub dostosowanie innych budynków dla celów prowadzenia PSZOK. Sporządzenie dokumentacji projektowej jest więc konieczne, gdyż w świetle przepisu art. 43 ustawy z dnia 11 września 2015 r. o zużytym sprzęcie elektrycznym i elektronicznym (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1466) miejsca, w których jest magazynowany zużyty sprzęt elektroniczny i elektryczny, wyposaża się w: 1) zadaszenie zapobiegające oddziaływaniu czynników atmosferycznych oraz, w przypadku zużytego sprzętu zawierającego substancje ciekłe, które podczas uszkodzenia zużytego sprzętu mogą spowodować niekontrolowane wycieki do środowiska - w nieprzepuszczalne podłoża wraz z urządzeniami do likwidacji wycieków oraz, w stosownym przypadku, odstojnikami i odolejaczami; 2) utwardzone podłoże; 3) zabezpieczenie uniemożliwiające dostęp osobom postronnym. W świetle powyższych wymogów, związanych z koniecznością uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów, wymóg postawiony przez Zamawiającego co do uruchomienia PSZOK w terminie do 1 listopada 2019 r. jest niemożliwy do spełnienia. Rozpoczęcie działalności w tym zakresie nie może nastąpić bez uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów, a to poprzedzone jest koniecznością uzyskania szeregu innych decyzji administracyjnych oraz koniecznością przeprowadzenia licznych prac organizacyjnych i dostosowawczych jeżeli chodzi o infrastrukturę. Odwołujący podkreśla, że uzyskanie stosownych decyzji administracyjnych to proces czasochłonny. Trudno jest przewidzieć czas, w jakim możliwe będzie uzyskanie wszelkich wymaganych prawem decyzji administracyjnych dla celów prowadzenia PSZOK w Żarowie. Odwołujący szacuje, że w sprzyjających warunkach, czas uzyskania stosownych dokumentów i decyzji kształtuje się następująco: • Sporządzenie operatu przeciwpożarowego - 2 miesiące; • Uzyskanie uzgodnienia komendanta powiatowego (miejskiego) Państwowej Straży Pożarnej - 1 miesiąc; • Uzyskanie decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu - 6 miesięcy; • Zezwolenie odpadowe - ok. 3 miesiące, nie licząc okresów dla postanowień PSP i WIOŚ; • Wyrażenie opinii przez wójta, burmistrza lub prezydenta miasta, właściwych ze względu na miejsce prowadzenia zbierania odpadów lub przetwarzania odpadów - 1 miesiąc; • Przeprowadzenie kontroli przez WIOŚ i wydanie przez WIOŚ postanowienia - 1-2 miesiące; • Przeprowadzenie kontroli przez komendanta powiatowego (miejskiego) Państwowej Straży Pożarnej. Wydanie przez PSP postanowienia. ok. 1 miesiąc. W świetle powyższego uprawniony jest wniosek, że opis przedmiotu zamówienia został dokonany w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, gdyż wymóg zorganizowania Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych w Żarowie jest możliwy wyłącznie dla podmiotów, które obecnie prowadzą PSZOK i dysponują już stosownymi decyzjami administracyjnymi, w tym zezwoleniem na zbieranie odpadów. Na Zamawiającym ciąży zaś obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a więc taki, który nie będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców bądź nie będzie stwarzać określonej grupie wykonawców uprzywilejowanej pozycji. W przedstawionym stanie faktycznym, w którym pełne uruchomienie PSZOK nie będzie możliwe z uwagi na okoliczności, za które Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, obciążanie go obowiązkiem zapłaty kary umownej, jest niedopuszczalne i narusza zasady współżycia społecznego. Odwołujący chciałby podkreślić, że w świetle przepisu art. 194 ust. 4 ustawy o odpadach zbieranie odpadów bez wymaganego zezwolenia jest deliktem administracyjnym, za który wymierza się administracyjną karę pieniężną w wysokości do 1.000.000 zł. Mając na uwadze powyżej przedstawione okoliczności Odwołujący wnosił o modyfikację zapisów zawartych w SIWZ, zapisów samego ogłoszenia o zamówieniu, a także projektu umowy, stanowiącego zał. nr 4 do SIWZ. Zamawiający w dniu 07.08.2019 r. (stronie internetowej Zamawiającego) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 08.08.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) ENERIS Surowce S.A., ul. Zagnańska 232a, 25-563 Kielce: adres do korespondencji: ENERIS Centrum Usług Wspólnych Sp. z o.o., ul. Koszykowa 65, 02 -667 Warszawa zwana dalej: „ENERIS Surowce S.A.” albo „Przystępującym" zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc u oddalenie odwołania. W dniu 12.08.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu i Przystępującemu na posiedzeniu. Zamawiający określając w przedmiocie zamówienia termin od którego ma rozpocząć działalność Punkt Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych brał pod uwagę doświadczenia innych gmin ościennych w zakresie dostosowywania PSZOK-ów do wymagań ustawowych wynikających z ustawy z dnia 20 lipca 2018 r., o zmianie ustawy o odpadach oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2018 r., poz. 1592) jak również zakładał, że pewne działania przygotowawcze zostaną podjęte przed rozstrzygnięciem postępowania przetargowego. Nie można się zgodzić w przedstawionym, szacunkowym wyliczeniem czasu niezbędnego do uzyskania dokumentów i decyzji niezbędnych do uruchomienia PSZOK-u na terenie Gminy Żarów. Cały teren Gminy Żarów, jest objęty miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego wiec każdy Wykonawca, który wystąpi o wypis lub wyrys z planu zagospodarowania przestrzennego otrzyma go w przeciągu kilku dni roboczych a nie 6 miesięcy jak szacuje Odwołujący. Czynnością, która zdecydowanie nie naraża potencjalnego Wykonawcę na nieuzasadnione koszty (w przypadku nie zawarcia z nim umowy przez Zamawiającego) są działania mające na celu znalezienie nieruchomości odpowiadającej wymogom ustawowym. Taka wiedza stanowiąca kluczowy element procesu tworzenia po rozstrzygnięciu przetargu PSZOK-u pozwala na podjęcie wcześniej działań przygotowawczych związanych z opracowaniem dokumentacji projektowej, wykonawczej oraz kosztorysów czy przedmiarów robot. Zaznaczył, że w chwili obecnej PSZOK prowadzony przez obecnego wykonawcę nie spełnia wymogów ustawowych określonych w art. 14 ustawy z dnia 20 lipca 2018 r., o zmianie ustawy o odpadach oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2018 r., poz. 1592) co podważa twierdzenie Odwołującego o naruszeniu równowagi stron i faworyzowaniu wykonawcy, który obecnie świadczy tego typu usługę na zlecenie Gminy Żarów. Zamawiający zgodnie z art. 3, ust. 2 pkt. 6 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 1454 z późniejszymi zmianami) jest odpowiedzialny za utworzenie PSZOK-u na terenie Gminy Żarów. Powierzenie tego zadania podmiotowi posiadającemu odpowiednie zasoby ludzkie, organizacyjne, finansowe oraz wiedzę i doświadczenie jest najbardziej racjonalnym i efektywnym finansowo rozwiązaniem. Wyłączenie z opisu przedmiotu zamówienia usługi polegającej na utworzeniu i prowadzeniu PSZOK-u lub ewentualnie wprowadzenia jej jako odrębnego zadania zgodnie z wnioskiem Odwołującego może mieć skutek w postaci braku zainteresowania ze strony potencjalnych oferentów lub ich wygórowanymi oczekiwaniami finansowymi. Uwzględnienie prowadzenia PSZOK-u w ramach jednego zadania gwarantuje Gminie Żarów spełnienie wymogów ustawowych dotyczących utworzenia PSZOK-u. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego na płytce CD. Dodatkowo Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożony przez Odwołującego na rozprawie: 1) Kopie dokumentów dot. organizacji PSZOK-u w gminie Kobierzyce, tj. wniosek o zezwolenie na zbieranie odpadów z 10.05.2019 r. i odpowiedź starosty powiatu wrocławskiego 18.07.2019 r.; 2) Wyciąg z planu inwestycyjnego dla województwa dolnośląskiego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także odwołanie, przystąpienie, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu: 1. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 701) poprzez zaniechanie dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i nie zapewniający równego traktowania wykonawców poprzez wprowadzenie wymogu, by Punkt Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK) został zorganizowany i udostępniony mieszkańcom gminy nie później niż do dnia 1 listopada 2019 r., w sytuacji gdy prowadzenie PSZOK wymaga uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów, przez co wymóg uruchomienia PSZOK w terminie wskazanym przez Zamawiającego jest niemożliwy do spełnienia dla wykonawców nie działających dotychczas w Żarowie; 2. art. 3531 k.c. oraz art. 387 § 1 k.c. w. zw. z art. 5 k.c. oraz art. 487 § 2 k.c. w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp i art. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez zawarcie w OPZ zapisów naruszających równowagę stron i zasady współżycia społecznego, zakładających nadmierne obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym w zakresie, w jakim Zamawiający może obciążyć wykonawcę karą umowną za każdy dzień opóźnienia w przystąpieniu do wykonania przedmiotu umowy w zakresie przewidzianym w § 3 ust. 6 projektu umowy stanowiącym zał. nr 4 do SIWZ, tj. w odniesieniu do utworzenia i utrzymywania Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK). Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści wniesionego odwołania, przystąpienia oraz odpowiedzi na odwołanie. W dalszej kolejności Izba przytacza treść zał. nr 1 do SIWZ, czyli Opisu przedmiotu zamówienia: „6. Utworzenie i utrzymywanie punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK) oraz zagospodarowanie odebranych odpadów. Wykonawca zobowiązany jest do utworzenia, utrzymania i obsługi punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK), na nieruchomości stanowiącej własność Wykonawcy lub co do której Wykonawca przedłoży oświadczenie, że od 1 października br. będzie nią dysponował na cele PSZOK zgodnie z przepisami prawa. Punkt powinien być zlokalizowany w granicach administracyjnych miasta Żarów i powinien być udostępniony mieszkańcom gminy nie później niż do dnia 1 listopada 2019 roku. Zasady działania punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK). 1. Wykonawca, w związku z realizacją zadania, zobowiązany jest, od dnia rozpoczęcia wykonywania usługi, do: a) zapewnienia obsługi punktu PSZOK, min. w poniedziałek od godziny 16:00 do godziny 18:00, środy od godziny 14:00 do godziny 18:00 oraz w soboty w godzinach 10:00 - 12:00 z wyjątkiem dni ustawowo wolnych od pracy. b) przyjmowania od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Żarów następujących rodzajów odpadów komunalnych: - opakowania z tworzyw sztucznych (20 01 39), - opakowania ze szkła (20 01 02), - opakowania z papieru i tektury (20 01 01), - metale (20 01 40), - zużyte baterie i akumulatory (20 01 33, 20 01 34), - zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny (20 01 35, 20 01 36), - meble i odpady wielkogabarytowe, (20 03 07), - przeterminowane leki i chemikalia (20 01 31, 20 01 32, 20 01 27, 20 01 28), - zużyte opony (16 01 03) - odpady budowlane i rozbiórkowe (17 01 01, 17 01 02, 17 01 03, 17 01 07, 17 01 80) - odpady ulegające biodegradacji (20 01 08, 20 02 01) 2. Wykonawca ma obowiązek umieszczenia w miejscu widocznym, ogólnie dostępnym tablicy informacyjnej, zawierającej: - pełną nazwę PSZOK - „punkt selektywnego zbierania odpadów”, - dane Wykonawcy /pełna nazwa, adres i nr telefonu/, - wykaz rodzajów i ilości przyjmowanych odpadów komunalnych oraz - dni i godziny pracy PSZOK. 3. Wykonawca zobowiązany jest do: - przyjmowania i sprawdzania czystości rodzajów odpadów, w szczególności zważenia przywiezionych odpadów, - bezpłatnego przyjęcia odpadów z danej nieruchomości, przy czym z zastrzeżeniem odpadów budowlanych i rozbiórkowych, których Wykonawca zobowiązany jest przyjąć nie więcej niż 0,5 m3 miesięcznie od właściciela nieruchomości zamieszkałej, każdych innych odpadów określonych w pkt. 6. bez ograniczeń. - prowadzenia ewidencji przyjętych odpadów wraz ze wskazaniem adresu nieruchomości, z której zostały przywiezione, - Wykonawca zobowiązany jest przekazać do instalacji odzysku i unieszkodliwiania odpadów, odpady zebrane, zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 992 z późniejszymi zmianami).”. Analogiczne postanowienia znajdują się w § 3 ust. 6 projektu umowy - zał. nr 4 do SIWZ. W ogłoszeniu o zamówieniu treść dotycząca PSZOK-a znajduje się z sekcji II. 2. 4) ogłoszenia Opis przedmiotu zamówienia, str. trzecia: „ (...) Wykonawca zobowiązany jest do utworzenia, utrzymania i obsługi punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK), na nieruchomości stanowiącej własność Wykonawcy lub co do której Wykonawca przedłoży oświadczenie, że od 1 października br. będzie nią dysponował na cele PSZOK zgodnie z przepisami prawa. Punkt powinien być zlokalizowany w granicach administracyjnych miasta Żarów i powinien być udostępniony mieszkańcom gminy nie później niż do dnia 1 listopada 2019 roku. W ramach realizacji zadania Wykonawca zobowiązany jest do zagospodarowania odebranych odpadów komunalnych, zgodnie z obowiązującymi uregulowaniami prawnymi. Wykonawca zobowiązany jest do osiągnięcia wymaganych stosownymi przepisami prawa, poziomów, recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami odpadów komunalnych, zwłaszcza frakcji: papieru, metalu, tworzyw sztucznych, szkła i innych niebezpiecznych oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych, ulegających biodegradacji przekazanych do składowania. Dodatkowo Wykonawca zobowiązany jest do utrzymania czystości i porządku na terenie PSZOK. Wykonawca ponosi wszystkie koszty związane z utworzeniem i funkcjonowaniem PSZOK, w tym także związane z prowadzeniem i przekazywaniem do Zamawiającego: — dokumentacji objętej przedmiotem niniejszego zamówienia, — sporządzania wykazów i sprawozdań, zgodnych z wzorem i terminem określonym w rozporządzeniu Ministra Środowiska, którego dotyczy, — sporządzania miesięcznych raportów, dotyczących ilości i rodzaju odebranych odpadów, dacie ich dostarczenia do PSZOK wraz z wykazem nieruchomości z których zostały dostarczone oraz sposobie ich dalszego zagospodarowania, — Wykonawca zobowiązany jest do dostosowania zasad działania PSZOK, w tym czasu jego pracy, do zapisów wynikających ze zmian prawa miejscowego. (...)”. Do dalszych kwestii Izba odniesie się w dalszej części w ramach rozpatrywanych zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, podlega w/w zarzut oddaleniu. W ocenie Izby uzasadnione potrzeby Zamawiającego czynią, że w jego interesie jest zorganizowanie i udostępnienie PSZOK-a mieszkańcom gminy nie później niż do dnia 1 listopada 2019 r. W tym zakresie Izba podzieliła stanowisko Przystępującego wskazując na spoczywający na Zamawiającym w zakresie utworzenia PSZOK-a obowiązek wynikający z art. 3 ust. 2 pkt 6 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1454, 1629, z 2019 r., poz. 730, 1403). Obowiązek ten został podtrzymany nowelizacją tej ustawy, tj. ustawą z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw. Nadto, w art. 5 ust.1 pkt 3 ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw, na mocy nowelizacji z 19 lipca 2019 r. wprowadzono na właścicieli nieruchomości obowiązek zbierania w sposób selektywny powstałych na terenie nieruchomości odpadów komunalnych. Jednocześnie, Izb podzieliła stanowisko, takie jak wyrażone w wyroku KIO z 07.08.2017 r., sygn. akt: KIO 1542/17, że określone czynności o charakterze przygotowawczym należało podjąć w czasie trwania postępowania przetargowego. Wskazywano w tym orzeczeniu, iż: „Wykonawcy mogą jeszcze na etapie przygotowania do opracowania i złożenia ofert dokonać rozeznania warunków lokalnych, a nawet pozawierać umowy przedwstępne.’’. Należy podkreślić, że sam Odwołujący na rozprawie (dwukrotnie) nie negował takiej możliwości. Stwierdził nawet, że pewne koszty są do przyjęcia. Przy czym, zastrzegał, że nie całość kosztów związanych z PSZOK-iem. Jednakże w tym kontekście, Izba wskazuje, że Odwołujący mimo akceptowania pewnych działań związanych z przygotowaniem PSZOK-u, tym bardziej, że nie negował, że jest to drugie analogiczne postępowanie, a pierwsze zostało unieważnione i było z maja 2019 r, nie przedstawił jakichkolwiek dowodów na podjęcie jakichkolwiek kroków w celu prowadzenia PSZOK-a na terenie gminy Żarów. Nie zanegował nawet stanowiska Przystępującego, że Odwołujący nie był świadom, że Zamawiający ma miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego. Dodatkowo, Izba stwierdziła, że po analizie należy zgodzić się ż Przystępującym, co do niespójności zarzutów i wniosków. Można nawet uznać, na ich podstawie, że Przystępujący ma racje twierdząc, że Odwołujący w ogóle nie zamierzał zorganizować 17 i udostępniać PSZOK-a w jakimkolwiek terminie, dlatego wnosił o usuniecie tego elementu, lub wydzielanie do odrębnego zadnia, ale bez zmiany terminu (nie wnosił zupełnie o zmianę terminu we wnioskach odwołania). Stosowne oświadczenie w tym zakresie Odwołujący złożył dopiero na rozprawie w odpowiedzi na pytanie ze strony przewodniczącego składy orzekającego Izby i stanowisko Przystępującego (dopiero za drugim razem, pierwotnie stwierdzać, że jest to trudne). Znamienne jest także, że nie kwestionował naruszenia art. 36 aa Pzp, co dodatkowo czyni zarzuty i wnioski odwołania niespójnymi. Jednocześnie, Izba uznała za wiarygodne stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, że ewentualne wyodrębnienie PSZOK-a będzie generować dodatkowe koszty po stronie Zamawiającego, tak związane chociażby z obsługą dwóch umów, jak i wysokością ewentualnych ofert. Stanowisko Przystępującego, że przy podziale będzie musiał skalkulować oferty na obie, czyli każdą część, tak jakby ostatecznie jego oferta miałaby zostać wybrana tylko w jednej części, nie zostało skutecznie podważone przez Odwołującego na rozprawie. Niewątpliwe zwiększy to ceny oferty dla każdej z części. Przystępujący także wskazywał na to, że wydzielenie PSZOKA do innego zadania, będzie skutkowało tym, że prowadzący PSZOK będzie musiał zorganizować nie tylko odbiór, ale również wywóz odpadów do RIPOKÓW, co automatycznie zwiększy koszty z tym związane. Izba wzięła także pod uwagę w tym kontekście, że poprzedni analogiczny przetarg został unieważnione z uwagi na to, że cena oferty przewyższała środki jakimi dysponował Zamawiający. Nie było to kwestionowane przez Odwołującego. Należy podzielić w konsekwencji obawy Zamawiającego z rozprawy, że wydzielenie PSZOK-a do odrębnej części zwiększałoby także koszty obsługi z punktu widzenia społeczności lokalnej. Wymaga również podkreślenia, że wyodrębnienie PSZOK-a do odrębnego zadania nie tylko zwiększy koszty związane z przetargiem, tj. ceny ofert, ale w wypadku wyłonienia dwóch podmiotów, jeden z nich będzie, ale i sam Zamawiający i mieszkańcy jego gminy będą czekali, aż drugi zorganizuje i udostępni PSZOK (jak ostatecznie oświadczył na rozprawie Odwołujący po 4 miesiącach). Wobec wprowadzenia obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych przez właścicieli nieruchomości (przepis wchodzi w życie 14 dni od publikacji nowelizacji z 19 lipca 2019 r. /aktualnie podpisana przez Prezydenta RP - w dniu 06 sierpnia 2019 r., oczekuje na publikacje) takie wydłużenie terminu na zorganizowanie i udostępnienie PSZOK-u z dnia 1 listopada 2019 r, na 1 stycznia 2020 r. nie jest uzasadnione z punktu widzenia uzasadnionych potrzeb Zamawiającego i mieszkańców jego gminy. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego, podlega w/w zarzut oddaleniu, uznając, że jest on "gołosłowny", tzn. nie poparty żadnym uzasadnieniem we wniesionym odwołaniu, uznając, że de facto Odwołujący nie określił na jakiej podstawie uznał, że OPZ zawiera zapisy naruszające równowagę stron i zasady współżycia społecznego, zakładające nadmierne obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym w zakresie, w jakim Zamawiający może obciążyć wykonawcę karą umowną za każdy dzień opóźnienia w przystąpieniu do wykonania przedmiotu umowy w zakresie przewidzianym w § 3 ust. 6 projektu umowy stanowiącym zał. nr 4 do SIWZ, tj. w odniesieniu do utworzenia i utrzymywania Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK). W odwołaniu nie wskazano nawet odpowiedniego paragrafu projektu umowy. Uczyniono to dopiero na rozprawie, co Izba uznaje za działanie spóźnione. W odwołaniu nie ma także jakiejkolwiek argumentacji na poparcie zasadności sformułowanego zarzutu. W konsekwencji uznając, że zarzut nie tylko nie został poparty jakąkolwiek argumentacją w odwołaniu, ale również Odwołujący nie wykazał jego zasadności na rozprawie. Stanowisko Odwołującego w tym zakresie na rozprawie miało charakter „szczątkowy”. Wnioski w zakresie tego zarzutu nie zostały ani w odwołaniu, ani na rozprawie w jakikolwiek sposób skonkretyzowane. Odwołujący nie wnosił o zmniejszenie kary umownej w tym zakresie. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: 19 …

…Sygn. akt: KIO 1986/18 WYROK z dnia 22 października 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jan Kuzawiński Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 października 2018 r. przez wykonawcę Altvater Piła Sp. z o.o. ul. Łączna 4A 64-920 Piław postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Związek Międzygminny „Pilski Region Gospodarki Odpadami Komunalnymi”, ul. Dąbrowskiego 8, 64-920 Piła orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 i nakazuje Zamawiającemu nadanie § 2 ust. 1 pkt 5 załącznika nr 2 do SIWZ brzmienia: „z dniem zawarcia Umowy posiada oraz będzie posiadać przez cały okres obowiązywania Umowy własną Regionalną Instalację do Przetwarzania Odpadów Komunalnych ujętą w „Planie Gospodarki Odpadami dla Województwa Wielkopolskiego na lata 2016-2022” lub posiada na dzień zawarcia Umowy oraz będzie posiadać przez cały okres obowiązywania Umowy, umowy zawarte z Regionalną Instalacją do Przetwarzania Odpadów Komunalnych lub instalacjami zastępczymi, umożliwiające przekazywanie odebranych zgodnie z niniejszą Umową oraz przepisami powszechnie obowiązującego prawa do wyczerpania limitów określonych w pozwoleniach zintegrowanych w tych instalacjach lub odmowy przyjęcia tych odpadów do regionalnej instalacji przetwarzania odpadów komunalnych należącej do Międzygminnego Składowiska Odpadów Komunalnych w Toniszewie – Kopaszynie oraz do Miejskiego Zakładu Usług Komunalnych sp. z o.o. w Złotowie”, 2.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 3, 4 i 5, 3.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 4.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Związek Międzygminny „Pilski Region Gospodarki Odpadami Komunalnymi”, ul. Dąbrowskiego 8, 64-920 Piła, i: 4.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Altvater Piła Sp. z o.o. ul. Łączna 4A 64-920 Piła, tytułem wpisu od odwołania; 4.2zasądza od Zamawiającego - Związek Międzygminny „Pilski Region Gospodarki Odpadami Komunalnymi”, ul. Dąbrowskiego 8, 64-920 Piła, na rzecz Odwołującego - Altvater Piła sp. z o.o. ul. Łączna 4A 64-920 Piła, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2018 poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: ..……………………. Sygn. akt KIO 1986/18 Uzasadnie nie Zamawiający - Związek Międzygminny „Pilski Region Gospodarki Odpadami Komunalnymi”, ul. Dąbrowskiego 8, 64-920 Piła, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych zmieszanych oraz selektywnie zebranych, powstałych na terenie ZM PRGOK,w latach 2019-2020”. Wartość postępowania przenosi kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21.09.2018 r. pod nr 2018/S 182-412181, a więc do postępowania mają zastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych zmienionej z dniem 28.07.2016 r. na mocy przepisów ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020). W dniu 21 września 2018 r. Zamawiający opublikował treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Od treści SIW Z w dniu 1.10.2018 r. wykonawca Altvater Piła sp.z o.o. ul. Łączna 4A 64-920 Piła (dalej jako Odwołujący) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący wskazał na następujące czynności Zamawiającego, z których wywodził naruszenie prawa (zgodnie z przyjętą przez Odwołującego terminologią, Izba określa je jako zarzuty): 1.Zaniechania wskazania w treści SIW Z, w tym w załączniku nr 2 do SIW Z (wzór umowyw sprawie zamówienia publicznego), iż umowa w sprawie zamówienia publicznego ulega rozwiązaniu (ewentualnie ustaje obowiązek realizacji Zamówienia w zakresie odbioru i zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych) w przypadku wyczerpania w danym roku kalendarzowym limitów dla przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych wynikających z pozwoleń zintegrowanych dla regionalnych instalacji przetwarzania odpadów komunalnych (dalej jako „RIPOK”) w regionie gospodarki odpadami objętym Zamówieniem, w tym odmowy przyjęcia odpadów do RIPOK należącego do Międzygminnego Składowiska Odpadów Komunalnych w Toniszewie-Kopaszynie oraz odmowy przyjęcia odpadów do RIPOK należącego do Miejskiego Zakładu Usług Komunalnych Sp. z o.o. w Złotowie w ilości powyżej 12 000 Mg/rok z terenu Zamawiającego; 2.Wskazanie w § 2 ust. 1 pkt 5 załącznika nr 2 do SIW Z (wzór umowy w sprawie zamówienia publicznego), iż wykonawca obowiązany jest oświadczyć i zapewnić, że: „z dniem zawarcia Umowy posiada oraz będzie posiadać przez cały okres obowiązywania Umowy własną Regionalną Instalację do Przetwarzania Odpadów Komunalnych ujętąw „Planie Gospodarki Odpadami dla Województwa Wielkopolskiego na lata 2016-2022” lub posiada na dzień zawarcia Umowy oraz będzie posiadać przez cały okres obowiązywania Umowy, umowy zawarte z Regionalną Instalacją do Przetwarzania Odpadów Komunalnych lub instalacjami zastępczymi, umożliwiające przekazywanie odebranych zgodnie z niniejszą Umową oraz przepisami powszechnie obowiązującego prawa przez cały okres obowiązywania Umowy”, oraz wskazanie w ust. 2 tego paragrafu, że: „Oświadczenia i zapewnienia, o których mowa w ust. 1 niniejszego paragrafu mają charakter gwarancyjny”, 3.Zaniechania określenia w treści SIW Z, w tym w załączniku nr 1 do SIW Z (Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia, dalej jako „SOPZ”) informacji o ilości i rodzaju kontenerów typu KP2, 5; KP 5; KP 7; KP 10 i wskazanie jedynie pojemności od 2,5 m3 do 10 m3 oraz brak wskazania ilości nieruchomości, które mają zostać objęte tymi pojemnikami; 4.Wskazania w umowie w § 5 pkt 9 oraz w pkt V. ust. 1 pkt 7 SOPZ iż „wykonawca obowiązany jest do odbioru z Nieruchomości Niezamieszkałych odpadów komunalnych zebranych w pojemnikach/kontenerach lub workach dostarczonych przez Wykonawcę lub pojemnikach/kontenerach niedostarczonych przez Wykonawcę w szczególności z pojemników podziemnych lub półpodziemnych” podczas gdy obowiązujący na terenie ZM PRGOK Regulamin utrzymania czystości i porządku na terenie Związku Międzygminnego „Pilski Region Gospodarki Odpadami Komunalnymi” (dalej jako Regulamin UCIP”), tj. obowiązujący akt prawa miejscowego nie przewiduje odbioru odpadów z pojemników podziemnych i półpodziemnych. Ponadto nie określono żadnych dopuszczalnych parametrów tych pojemników, co oznacza, że wykonawca nie jest w stanie dopasować (i wycenić) pojazdów oraz techniki odbioru do takich pojemników. 5.Dopuszczenie przez Zamawiającego w załączniku nr 1 do SIW Z (SOPZ) w pkt XVIII (Pojemniki i kontenery), iż: „1. Wykonawca jest zobowiązany wyposażyć w pojemniki i kontenery Nieruchomości Zamieszkałe oraz Nieruchomości Niezamieszkałe położone na terenie Związku. 2. Obowiązek wskazany w poprzednim Punkcie ulega zawieszeniu poprzez uzyskanie od właściciela Nieruchomości oświadczenia o samodzielnym zapewnieniu pojemników lub kontenerów przy jednoczesnym uzyskaniu zgody właściciela Nieruchomości na podjęcie przez Wykonawcę czynności umożliwiających mu realizację Zamówienia zgodnie z postanowieniami Umowy oraz SIW Z (w szczególności zamontowanie chipów w pojemnikach lub kontenerach niedostarczonych przez Wykonawcę, automatyczne odnotowanie faktu odbioru odpadów, w tym w ramach Systemu informatycznego oraz dostępnym dla Zamawiającego, systemie ewidencji, powiązanym z RFID, umożliwiającym imienną identyfikację wytwórcy odpadów jedynie przez Związek). Zawieszenie obowiązku dostarczenia pojemników nie ogranicza żadnych innych obowiązków ciążących na Wykonawcy, w szczególności do prawidłowego odbioru i zagospodarowania odpadów w nich zebranych. 3. Wykonawca jest zobowiązany do odbierania odpadów ze wszystkich pojemników lub kontenerów przeznaczonych do zbierania odpadów. Ewentualne wątpliwości Wykonawcy dotyczące ich zgodności z Przepisami Prawa w tym Aktami Prawa Miejscowego, nie stanowią podstawy do niedokonania odbioru”. W ocenie Odwołującego powyższe oznacza, że dopuszczono odbiór z pojemników niespełniających wymogi przepisów prawa, w tym prawa miejscowego - Regulaminu UCIP. Ponadto nie określono żadnych dopuszczalnych parametrów tych pojemników, co oznacza, że wykonawca nie jest w stanie dopasować (i wycenić) pojazdów oraz techniki odbioru do takich pojemników. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1.art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, tj. brak opisania przedmiotu Zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję w zakresie zarzutów nr 3, 4 i 5, jako że wynagrodzenie przewidziane za realizację Zamówienia jest wynagrodzeniem ryczałtowym, a wskazane naruszenia mają wpływ na cenę i z uwagi na te naruszenia Odwołujący nie jest w stanie prawidłowo skalkulować ceny ofertowej, a ponadto złożone oferty wykonawców, w tym zakresie będą nieporównywalne, co może utrudniać uczciwą konkurencję w Postępowaniu; 2.art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego (ewentualnie w zw. z art. 475 § 1 Kodeksu cywilnego), tj. brak wskazania w SIW Z, że umowaw sprawie zamówienia ulega rozwiązaniu (ewentualnie ustaje obowiązek realizacji zamówienia w zakresie odbioru i zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych) w przypadku wyczerpania w danym roku kalendarzowym limitów dla przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych wynikających z pozwoleń zintegrowanych oraz Wojewódzkiego planu gospodarki odpadami dla województwa wielkopolskiego na lata 2016-2022 wraz z planem inwestycyjnym dla regionalnych instalacji przetwarzania odpadów komunalnych w regionie gospodarki odpadami objętym Zamówieniem, w tym odmowy przyjęcia odpadów do RIPOK należącego do Międzygminnego Składowiska Odpadów Komunalnych w Toniszewie - Kopaszynie oraz do RIPOK należącego do Miejskiego Zakładu Usług Komunalnych sp. z o.o. w Złotowie w ilości powyżej 12 000 Mg/rok z terenu Zamawiającego (w zakresie zarzutu nr 1), a także wymaganie od wykonawców zagwarantowania, że możliwe będzie przekazywanie odebranych zgodnie z niniejszą Umową oraz przepisami powszechnie obowiązującego prawa przez cały okres obowiązywania Umowy, podczas gdy obiektywnie w regionie gospodarki odpadami, który obejmuje teren ZM PRGOK limity RIPOK na przetwarzanie zmieszanych odpadów komunalnych objętych Zamówieniem nie są wystarczające (świadczenie niemożliwe), czego Zamawiający jest świadomy (w zakresie zarzutu nr 2). W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: -wprowadzenia w załączniku nr 2 do SIW Z (wzór umowy) postanowienia, iż z chwilą wyczerpania w regionie gospodarki odpadami właściwym dla przedmiotu zamówienia w danym roku limitu na przyjmowanie (zagospodarowanie) zmieszanych odpadów komunalnych w regionalnych instalacjach przetwarzania odpadów komunalnych, w tym odmowy przyjęcia tych odpadów do regionalnej instalacji przetwarzania odpadów komunalnych należących do Międzygminnego Składowiska Odpadów Komunalnychw Toniszewie - Kopaszynie oraz do RIPOK należącego do Miejskiego Zakładu Usług Komunalnych sp. z o.o. w Złotowie w związku z wyczerpaniem limitu przyjęcia dla terenu Zamawiającego, umowa ulega rozwiązaniu (ewentualnie ustaje obowiązek wykonawcy realizacji Zamówienia w zakresie odbioru i zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych) najpóźniej z dniem wyczerpania w danym roku tych limitów w regionalnych instalacjach przetwarzania odpadów komunalnych w regionie gospodarki odpadami właściwym dla Zamawiającego oraz jednoczesnej odmowy przyjęcia tych odpadów do regionalnej instalacji przetwarzania odpadów komunalnych należącej do Międzygminnego Składowiska Odpadów Komunalnych w Toniszewie - Kopaszynie oraz do Miejskiego Zakładu Usług Komunalnych Sp. z o.o. w Złotowie w związku z wyczerpaniem limitu przyjęcia tych odpadów z terenu Zamawiającego; -wykreślenie z § 2 ust. 1 pkt 5 załącznika nr 2 do SIW Z (wzór umowyw sprawie zamówienia publicznego) wykreślenie wyrażenia „przez cały okres obowiązywania Umowy” i wstawienie w to miejsce wyrażenia „do wyczerpania limitów określonych w pozwoleniach zintegrowanych w tych instalacjach lub odmowy przyjęcia tych odpadów do regionalnej instalacji przetwarzania odpadów komunalnych należącej do Międzygminnego Składowiska Odpadów Komunalnych w Toniszewie-Kopaszynie oraz do Miejskiego Zakładu Usług Komunalnych sp. z o.o. w Złotowie”; -określenia w treści SIW Z, w tym załączniku nr 1 do SIW Z (SOPZ) informacji o ilości kontenerów typu KP2, 5; KP 5; KP 7; KP 10 o określonej pojemności wraz z ilością nieruchomości objętych tymi pojemnikami; -dodania w umowie w § 5 pkt 9) po słowach „wykonawca obowiązany jest do odbioru z Nieruchomości Niezamieszkałych odpadów komunalnych zebranych w pojemnikach/kontenerach lub workach dostarczonych przez Wykonawcę lub pojemnikach/kontenerach niedostarczonych przez Wykonawcę w szczególności z pojemników podziemnych lub półpodziemnych” wyrażenia „pod warunkiem ich dopuszczenia w Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Związku Międzygminnego „Pilski Region Gospodarki Odpadami Komunalnymi” oraz dodanie w SOPZ w pkt V. ust. 1 pkt 7. po słowach: „odebrania z Nieruchomości Zamieszkałych i Nieruchomości Niezamieszkałych odpadów komunalnych, niezależnie od zebrania ich w pojemnikach tub kontenerach dostarczonych przez Wykonawcę. Wykonawca musi zapewnić odbiór odpadów ze wszystkich pojemników i kontenerów przeznaczonych do zbioru odpadów komunalnych, w tym również pojemników półpodziemnych i podziemnych” wyrażenia „pod warunkiem ich dopuszczenia w Regulaminie utrzymania czystości i porządku na terenie Związku Międzygminnego „Pilski Region Gospodarki Odpadami Komunalnymi” oraz precyzyjne określenie w SOPZ ilości i parametrów tych pojemników koniecznych doumożliwienia technicznie odbioru z nich odpadów, ewentualnie o nakazanie Zamawiającemu precyzyjnego określenia w SOPZ ilości i parametrów tych pojemników koniecznych do umożliwienia technicznie odbioru z nich odpadów; -dodania w załączniku nr 1 do SIW Z (SOPZ) w pkt XVIII (Pojemniki i kontenery) na końcu pkt 2 wyrażenia:Obowiązek „ wskazany w poprzednim Punkcie ulega zawieszeniu wyłącznie w przypadku zapewnienia przez właściciela Nieruchomości pojemników zgodnych z Regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie Związku Międzygminnego „Pilski Region Gospodarki Odpadami Komunalnymi” oraz modyfikację pkt 3 nadając mu brzmienie: „Wykonawca jest zobowiązany do odbierania odpadów ze wszystkich pojemników lub kontenerów przeznaczonych do zbierania odpadów pod warunkiem ich zgodności z Regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie Związku Międzygminnego „Pilski Region Gospodarki Odpadami Komunalnymi”. Uzasadnienie odwołania. W zakresie zarzutu nr 1 i 2 odwołania, Odwołujący podnosi, że w regionie gospodarki odpadami właściwym dla Zamawiającego tj. Regionie 1 istnieje obiektywny brak możliwości zagospodarowania pełnego strumienia w RIPOK-ach dla zmieszanych odpadów komunalnych. Wskazuje, że zgodnie z uchwałą w sprawie: uchwalenia Planu gospodarki odpadami dla województwa wielkopolskiego na lata 2016-2022 wraz z planem inwestycyjnym - (dalej jako „W PGO”) (Zał. nr 1 do uchwały _ Region I str. 142-150 (limity instalacji RIPOK dla zmieszanych odpadów komunalnych) wskazane są następujące instalacje wraz z przypisanymi im limitami na przetworzenie zmieszanych odpadów komunalnych: -Instalacja mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych Kłoda limit 30 000 Mg/rok, -Obiekt Zagospodarowania Odpadów w Złotowie (Stawnicy) - limit 30 000 Mg/rok, -Międzygminne Składowisko Odpadów Komunalnych w Toniszewie- Kopaszynie - limit 35 000 Mg/rok, łącznie: 95 000 Mg/rok, podczas gdy w samym roku 2017 odebrano zmieszane odpady komunalne w ilości około 105 000 Mg/rok. Zdaniem Odwołującego, powyższe oznacza, że rocznie w Regionie 1 objętym Zamówieniem brak jest mocy zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych w ilości około 10 000 Mg/rok. Dodatkowo zaznacza, że instalacja należąca do Międzygminnego Składowiska Odpadów Komunalnych w ToniszewieKopaszynie odmawia przyjmowania zmieszanych odpadów komunalnych z terenu Zamawiającego (ZM PRGOK) w okresie 2019-2020, jako że dostępny limit jest wykorzystywany na potrzeby gmin, które są udziałowcami tej instalacji. Podnosi, że W PGO wskazuje również na Instalację Termicznego Przetwarzania Odpadów Komunalnych Kamionka k/Chodzieży, ale do dnia dzisiejszego obiekt ten nie powstał, a przypadające na niego limity przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych nie zostały rozdzielone na inne instalacje. Odwołujący dodaje, że omawiany problem został dostrzeżony przez Zamawiającego, jednak nie został odpowiednio uregulowany w SIW Z. Zamawiający uchwałą nr XXIII/92/2018 Zgromadzenia Związku Międzygminnego „Pilski Region Gospodarki Odpadami Komunalnymi” z dnia 25 lipca 2018 r. wystąpił do Marszałka Województwa Wielkopolskiego z wnioskiem o zwiększenie od dnia 1 stycznia 2019 r. limitu przyjmowania odpadów w RIPOK Instalacja Mechaniczno-Biologiczna Przetwarzania Odpadów w Kłodzie. Odwołujący wskazuje także, że RIPOK w Złotowie (Stawnicy) oraz w Toniszewie-Kopaszynie odnośnie odpowiednio limitu przyjęcia zmieszanych odpadów komunalnych z terenu ZM PRGOK wyraziły negatywne stanowisko. Wywodzi, że z ww. okoliczności wynika, że na dzień wniesienia odwołania zagospodarowanie wszystkich zmieszanych odpadów komunalnych z terenu ZM PRGOK nie jest możliwe. Wskazuje, że zgodnie z art. 387 Kodeksu cywilnego umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna (§1), a strona, która w chwili zawarcia umowy wiedziała o niemożliwości świadczenia, a drugiej strony z błędu nie wyprowadziła, obowiązana jest do naprawienia szkody, którą druga strona poniosła przez to, że zawarła umowę nie wiedząc o niemożliwości świadczenia (§2). Odwołujący w celu zapobieżenia odpowiedzialności wynikającej z umowy w sprawie Zamówienia oraz odpowiedzialności odszkodowawczej w oparciu o postanowienia Kodeksu cywilnego, domaga się wprowadzenia postanowienia, które skutkować będzie rozwiązaniem umowy (ewentualnie ustaniem obowiązku realizacji Zamówienia w zakresie odbioru i zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych), najpóźniej z dniem wyczerpania w danym roku limitów zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych w regionalnych instalacjach przetwarzania odpadów komunalnych w regionie gospodarki odpadami właściwym dla ZM PRGOK i odmowy przyjęcia tych odpadów do regionalnych instalacji przetwarzania odpadów komunalnych należących do Międzygminnego Składowiska Odpadów Komunalnych w Toniszewie - Kopaszynie oraz do Miejskiego Zakładu Usług Komunalnych Sp. z o.o. w Złotowie. W zakresie zarzutów nr 3-5 odwołania Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 29 ustawy Pzp obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Wywodzi, że o porównywalności ofert w zakresie kryterium ceny (stanowi ona 60% kryteriów oceny ofert) można mówić jedynie, jeśli określone w ofertach wykonawców ceny, mające być przedmiotem porównania zostały obliczone z zachowaniem tych samych reguł. Podnosi, że wskazane w zarzutach od 3-5 odwołania elementy opisu przedmiotu zamówienia nie zostały opisane w sposób wyczerpujący, co uniemożliwia mu poprawne skalkulowanie ceny oferty i przygotowanie się do realizacji Zamówienia; może również, z uwagi na brak precyzyjności opisu, skutkować nieporównywalnością wycen i tym samym ofert cenowych wykonawców w postępowaniu, co naruszać będzie uczciwą konkurencję. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającego uzupełnia opisu przedmiotu Zamówienia. Zamawiający w dniu 8.10.2018 r. wniósł odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzuty nr 3 – 5 odwołania. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Podniósł, iż jako podmiot, któremu powierzono zadanie zorganizowania odbioru i zagospodarowania odpadów z terenu gmin w nim zrzeszonych, zobowiązany jest do zorganizowania zamówienia, w którego rezultacie wybrany zostanie wykonawca, który zapewni wykonanie całości przedmiotu zamówienia – tj. odbiór, transport i zagospodarowanie wszystkich odpadów komunalnych zmieszanych przez cały okres trwania umowy (21 miesięcy). Podniósł, także m.in., że zadaniem wykonawcy jest zapewnić sobie możliwość dostępu do takiej ilości instalacji, które zapewnią zagospodarowanie wszystkich zebranych odpadów komunalnych zmieszanych. Powołuje możliwość zagospodarowanie odpadów w innych RIPOK niż wymieniane przez odwołującego, a także w instalacjach ponadregionalnych. Zdaniem Zamawiającego, dopuszczenie rozwiązania umowy w sytuacji przekroczenia limitu zebranych odpadów komunalnych zmieszanych dostarczanych do RIPOK wskazywanych przez Odwołującego, groziłoby niewykonaniem ciążących na nim obowiązków w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów. Zamawiający złożył także uzupełnienie odpowiedzi na odwołanie, w której podkreślił różnice pomiędzy zamówieniem na odbiór odpadów, gdzie zapewnienie ich zagospodarowania pozostaje w gestii zamawiającego, a zamówieniem na odbiór i zagospodarowanie, gdzie odpowiedzialność za zagospodarowanie zostaje przeniesiona na wykonawcę. Nadto zaznaczył, że wymóg posiadania przez wykonawcę w momencie zawarcia umów z RIPOK bądź własnego RIPOK ma na celu zapewnienie, by zagospodarowanie odpadów następowało we właściwym RIPOK, zgodnie z obowiązującymi przepisami. Podniósł także, że obowiązek przekazania odpadów do właściwej RIPOK ma charakter ustawowy, podobnie jak obowiązek odbioru odpadów przez RIPOK, który ma obowiązek zawrzeć umowę na przekazywanie odpadów do granicy mocy przerobowych. Odwołujący złożył pismo procesowe, w którym ustosunkował się do twierdzeń Zamawiającego zawartych w odpowiedzi na odwołanie. Wskazał w nim, że nie jest prawdziwym twierdzenie, że obowiązki zamawiającego w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów, ograniczają się jedynie do prawidłowego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dalej podniósł, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie jest możliwe przekazanie odpadów do innych RIPOK niż wskazywane w odwołaniu, mając na uwadze przepisy obowiązującego prawa, wprost zakazujące wywożenia odpadów poza ustalony region oraz ustalenia Wojewódzkiego Programu Gospodarki Odpadami, który nie ustanawia instalacji ponadregionalnej. Dodaje, że wszystkie wymieniane w odwołaniu instalacje są dla siebie wzajemnie zastępcze, a zatem nie istnieją dodatkowe instalacje, które mogłyby „zastępczo” przyjmować odpady. Podniósł także, że RIPOK nie może przyjąć odpadów ponad limit określony w pozwoleniu zintegrowanym, wydawanym przez marszałka województwa. Odwołujący wywodzi, że nieuchronnym jest przekroczenie limitów instalacji, bowiem w umowie Zamawiający przewiduje, że maksymalna ilość odpadów do zebrania i zagospodarowania wyniesie 93 000 ton, gdy zaś już w 2017 r. strumień odpadów z regionu 1 W PGO zagospodarowany we wskazywanych instalacjach wyniósł ponad 114 000 ton. W toku rozprawy przed Izbą strony podtrzymały swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje. Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła następujący stan faktyczny i prawny. Zamawiający prowadzi postępowanie na odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych zmieszanych oraz selektywnie zebranych w latach 2019 – 2020. Zgodnie z załącznikiem do SIW Z – Szczegółowym Opisem Przedmiotu Zamówienia, realizacja zamówienia wykonywana będzie nieprzerwanie przez 21 miesięcy, nie wcześniej niż od dnia następującego po końcowym realizacji usługi przez dotychczasowego operatora – dniem końcowym usługi realizacji przez dotychczasowego operatora jest dzień 31.12.2018 r., jednakże może on ulec zmianie na nie późniejszy niż 30 kwietnia 2019 r. Pkt 1.7 SIW Z określa, że Maksymalna Masa Odpadów Zmieszanych oznacza maksymalną łączną masę wszystkich odpadów komunalnych zmieszanych, do odebrania przez Wykonawcę na podstawie Umowy, stanowiąca 100% Szacunkowej Masy Odpadów Zmieszanych. Pkt 1.16 SIW Z stanowi, że Szacunkowa Masa Odpadów Zmieszanych to szacowana masa wszystkich odpadów komunalnych zmieszanych do odebrania przez Wykonawcę z terenu Związku na podstawie Umowy, wynosząca 93 000 ton. Zgodnie z pkt III SOPZ, szacunkowa masa odpadów zmieszanych do odebrania przez wykonawcę z terenu związku wynosi 93 000 ton. Dalej wskazano, że Wykonawca odbierze i zagospodaruje każdą ilość powstałych w Nieruchomościach Zamieszkałych i Nieruchomości Niezamieszkałych, położonych na terenie Związku: 1) odpadów komunalnych zmieszanych stanowiących przedmiot Zamówienia do wysokości Maksymalnej Masy Odpadów Komunalnych Zmieszanych. W pkt XXII SOPZ określono, że: 1.Wykonawca jest zobowiązany do wskazania w ofercie instalacji, w szczególności RIPOK, do których obowiązany jest przekazać odebrane odpady, z zastrzeżeniem art. 6dust. 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. 2.Wykonawca samodzielne wybiera Instalację do, której przekazywać będzie odpady i wskazuje tę Instalację w ofercie. 3.Wykonawcy przysługuje uprawnienie do korzystania z innych Instalacji wskazanych Zamawiającemu. 4.Zamawiający nie gwarantuje wykonawcy możliwości przekazywania odpadów do wybranych przez Wykonawcę Instalacji. Zamawiającego nie obciążają koszty wynikające z niemożliwości przekazywania przez Wykonawcę odpadów do wybranej przez Wykonawcę Instalacji. Załącznik nr 2 do SIW Z – wzór umowy, w § 3 – Przedmiot umowy, stanowi w pkt 1.1, że przedmiotem umowy jest realizacja zamówienia na które składa się w szczególności wykonywanie przez wykonawcę następującego obowiązku – odbieranie, transport i zagospodarowanie wszystkich odpadów komunalnych zmieszanych, powstałych na Nieruchomościach, na Terenie Związku, zgodnie z Umową, SIW Z, Aktami Prawa Miejscowego oraz przepisami powszechnie obowiązującego prawa. Paragraf 2 ust. 1 pkt 5 wzoru umowy stanowi, że wykonawca oświadcza i zapewnia, że z dniem zawarcia Umowy posiada oraz będzie posiadać przez cały okres obowiązywania Umowy własną Regionalną Instalację do Przetwarzania Odpadów Komunalnych ujętą w „Planie Gospodarki Odpadami dla Województwa Wielkopolskiego na lata 2016 – 2022” lub posiada na dzień zawarcia Umowy oraz będzie posiadać przez cały okres obowiązywania Umowy, umowy zawarte z Regionalną Instalacją do Przetwarzania Odpadów Komunalnych lub instalacjami zastępczymi, umożliwiające przekazywanie odebranych zgodnie z niniejszą Umową oraz przepisami powszechnie obowiązującego prawa przez cały okres obowiązywania Umowy. Ustawa z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu porządku i czystości w gminach (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1454) zawiera m.in. następujące regulacje: Art. 3 ust. 1. Utrzymanie czystości i porządku w gminach należy do obowiązkowych zadań własnych gminy. 2. Gminy zapewniają czystość i porządek na swoim terenie i tworzą warunki niezbędne do ich utrzymania, a w szczególności: (…) 3)obejmują wszystkich właścicieli nieruchomości na terenie gminy systemem gospodarowania odpadami komunalnymi; 4)nadzorują gospodarowanie odpadami komunalnymi, w tym realizację zadań powierzonych podmiotom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości; 2a. W razie wykonywania przez związek międzygminny zadań, o których mowa w ust. 2, określone w ustawie prawa i obowiązki organów gminy, w tym uchwalanie aktów prawa miejscowego, wykonują właściwe organy tego związku. Art. 6c ust. 1. Gminy są obowiązane do zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy. Art. 6d ust. 1. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów. Art. 6f ust. 1a. Umowa w sprawie zamówienia publicznego na odbieranie albo odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości określa instalację lub instalacje, w tym regionalne instalacje do przetwarzania odpadów komunalnych, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazać odebrane odpady. W przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych niepodlegających przekazaniu do regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady. Art. 9e 1. Podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości: 1)selektywnie zebranych odpadów komunalnych bezpośrednio lub za pośrednictwem innego zbierającego odpady do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach; 2)zmieszanych odpadów komunalnych oraz odpadów zielonych bezpośrednio do regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych. 1a. Dopuszcza się przekazywanie zmieszanych odpadów komunalnych do ponadregionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, o której mowa w art. 35 ust. 6a ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. 1b. Dopuszcza się przekazywanie zmieszanych odpadów komunalnych niezbędnych do przeprowadzenia rozruchu instalacji do spalarni odpadów określonej w wojewódzkim planie gospodarki odpadami jako regionalna instalacja do przetwarzania odpadów komunalnych albo jako ponadregionalna instalacja do przetwarzania odpadów komunalnych, przed uwzględnieniem tej instalacji w uchwale w sprawie wykonania wojewódzkiego planu gospodarki odpadami. 1c. Dopuszcza się przekazywanie zmieszanych odpadów komunalnych lub odpadów zielonych za pośrednictwem stacji przeładunkowej, o której mowa w art. 23 ust. 10 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Art. 9l ust. 1. Prowadzący regionalną instalację do przetwarzania odpadów komunalnych, w granicach posiadanych mocy przerobowych, jest obowiązany zawrzeć umowę na zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych i odpadów zielonych ze wszystkimi podmiotami odbierającymi odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, którzy wykonują swoją działalność w ramach regionu gospodarki odpadami komunalnymi lub z gminą organizującą odbieranie odpadów komunalnych, wchodzącą w skład regionu gospodarki odpadami komunalnymi. Art. 9za. Prowadzący instalację wskazaną w uchwale w sprawie wykonania wojewódzkiego planu gospodarki odpadami, który: 1)odbiera od podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości zmieszane odpady komunalne lub odpady zielone spoza regionu gospodarki odpadami komunalnymi - podlega karze pieniężnej w wysokości 500 zł za każdy Mg odebranych odpadów; 2)nie zawiera umowy na zagospodarowywanie zmieszanych odpadów komunalnych lub odpadów zielonych z podmiotem odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, który wykonuje swoją działalność w ramach regionu gospodarki odpadami komunalnymi - podlega karze pieniężnej w wysokości 10 000 zł. Ustawa z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 992) stanowi m.in.: Art. 20 ust. 7 Zakazuje się przetwarzania: 1) zmieszanych odpadów komunalnych, 2) pozostałości z sortowania odpadów komunalnych oraz pozostałości z procesu mechanicznobiologicznego przetwarzania odpadów komunalnych, o ile są przeznaczone do składowania, 3) odpadów zielonych - poza obszarem regionu gospodarki odpadami komunalnymi, na którym zostały wytworzone. 8.Zakazuje się przywozu na obszar regionu gospodarki odpadami komunalnymi odpadów, o których mowa w ust. 7, wytworzonych poza obszarem tego regionu. 9.W przypadku wyznaczenia instalacji przewidzianej do zastępczej obsługi regionu gospodarki odpadami komunalnymi, o której mowa w art. 38 ust. 2 pkt 2, poza obszarem regionu gospodarki odpadami komunalnymi, na którym odpady te zostały wytworzone, nie stosuje się ust. 7 i 8. 10.W przypadku przekazywania zmieszanych odpadów komunalnych do spalarni odpadów komunalnych wskazanej jako ponadregionalna instalacja do obsługi danego regionu gospodarki odpadami komunalnymi w uchwale w sprawie wykonania wojewódzkiego planu gospodarki odpadami nie stosuje się ust. 7 i 8. 11.Przepis ust. 10 stosuje także się w przypadku przekazywania zmieszanych odpadów komunalnych niezbędnych do przeprowadzenia rozruchu spalarni określonej jako ponadregionalna instalacja do obsługi danego regionu w wojewódzkim planie gospodarki odpadami. Art. 41 ust. 1. Prowadzenie zbierania odpadów i prowadzenie przetwarzania odpadów wymaga uzyskania zezwolenia. Art. 194 ust. 5 Administracyjną karę pieniężną wymierza się za gospodarowanie odpadami niezgodnie z posiadanym zezwoleniem, o którym mowa w art. 41. Kara wynosi nie mniej niż 1000 zł i nie może przekroczyć 1 000 000 zł. Zgodnie z załącznikiem do uchwały nr XLVII/1073/18 Sejmiku Województwa Wielkopolskiego z dnia 25 czerwca 2018 r., w regionie 1 gospodarki odpadami komunalnymi, ustalono następujące regionalne instalacje do przetwarzania odpadów komunalnych – m.in., mechaniczno-biologiczne przetwarzanie odpadów komunalnych – MBP: 1. ZZO Nowe Toniszewo – Kopaszyn, instalacja MBP Toniszewo 31, 2. Obiekt Zagospodarowania Odpadów w Złotowie (Stawnicy) instalacja do mechanicznobiologicznego przetwarzania odpadów komunalnych Stawnica, 3. Instalacja mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych Kłoda. Izba zważyła, co następuje. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Izba za zasadny uznała zarzut nr 2 odwołania, który dotyczył wymagania przez wykonawcę złożenia oświadczenia o treści określonej w § 2 ust. 1 pkt 5 wzoru umowy. Mając na uwadze przepisy powszechnie obowiązującego prawa dotyczące funkcjonowania Regionalnych Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych, jak również przedłożone przez Odwołującego dowody – pismo z MZUK Sp. z o.o. w Złotowie oraz MSOK Sp. z o.o.w Toniszewie, w ocenie Izby nieuprawnionym było wymaganie od wykonawców złożenia omawianego oświadczenia. Jak wynika z art. 9l ust. 1 ustawy o utrzymaniu porządku i czystości w gminie, prowadzący RIPOK obowiązany jest zawrzeć umowę na zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych, ale w granicach posiadanych mocy przerobowych. Nadto, zgodnie z ustawą o odpadach, podmiot prowadzący zbieranie i przetwarzanie odpadów obowiązany jest działać i gospodarować odpadami w granicach ustalonych wydanym pozwoleniem (art. 41 ust. 1 w zw. z art. 194 ust. 5 ww. ustawy). Jak wynika z powołanych przepisów, prowadzący RIPOK nie mogą, zgodnie z obowiązującym prawem, zobowiązać się do zapewnienia odbioru wszystkich odpadów zebranych w toku realizacji przedmiotowego zamówienia. Przedłożone przez Odwołującego ww. pisma potwierdzają również faktyczną niemożność zawarcia takich umów. Izba uznała, iż omawiany § 2 ust. 1 pkt 5 umowy obliguje wykonawców do złożenia oświadczenia o tym, iż w chwili zawarcia umowy posiadają własny RIPOK lub umowy z innymi instalacjami, gwarantujące, że instalacje te przyjmą cały strumień odpadów zebrany w toku realizacji umowy. Wymaganie rzeczonego oświadczenia nie wydaje się również uzasadnione przepisami prawa. Artykuł 6d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach wymaga, aby w SIW Z zamawiający zobowiązał wykonawców do wskazania w ofercie instalacji do których podmiot odbierający jest obowiązany przekazać odebrane odpady. Także art. 6f ust. 1a ww. ustawy wymaga, by umowa w sprawie zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie odpadów określała instalacje, do których podmiot odbierający odpady jest obowiązany przekazać odebrane odpady. Obowiązek ten ma charakter informacyjny i nie sposób uznać, by nakładał jednocześnie na wykonawcę zobowiązanie, iż całość odpadów odebranych zostanie przekazana do określonych w umowie instalacji. Taka interpretacja jest nie do przyjęcia mając na uwadze ciągły charakter świadczenia, mogącego obejmować długi okres. Nie jest nawet możliwe do przewidzenia, czy instalacje określone w umowie będą funkcjonować przez cały okres jej realizacji. Należy zatem uznać, że omawiane wskazanie w umowie nie ma charakteru niezmiennego. Takie rozumienie ww. przepisu ustawy koresponduje z pkt XXII.3 SOPZ niniejszego postępowania, w którym Zamawiający przewidział możliwość przekazywania odpadów do innych instalacji niż wskazane w ofercie. Należy jednakże zwrócić uwagę, że uznana przez Izbę niedopuszczalność wymagania ww. oświadczenia nie wynika z niemożliwości świadczenia, jak twierdził Odwołujący (omawiane oświadczenie nie stanowi świadczenia, które jest przedmiotem zamówienia), a z niezgodności z art. 3531 k.c. w zw. z art. 9l ucpg i art. 41 ustawy o odpadach w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący w treści odwołania nie powołał ww. przepisów, błędnie wskazując 387 § 1 i art. 475 § 1 k.c., mając jednak na uwadze, że o treści zarzutu nie decyduje wskazana podstawa prawna a powołany stan faktyczny, z którego odwołujący wywodzi naruszenie ustawy i na którym opiera wnioski odwołania, Izba uznała, że Odwołujący sformułował i uzasadnił omawiany zarzut, nie potwierdziła się jedynie jego kwalifikacja prawna. Dotyczył on jednak prawidłowo zidentyfikowanego naruszenia ustawy Pzp, polegającego na wymaganiu złożenia oświadczenia niezgodnego z przepisami prawa, wobec czego mógł zostać przez Izbę uwzględniony – Odwołujący wykazał, że doszło do naruszenia przepisów ustawy. Reasumując, w ocenie Izby Odwołujący zasadnie podnosił, że § 2 ust. 1 pkt 5 wzoru umowy w pierwotnym brzmieniu nakładał na wykonawców wymóg złożenia oświadczenia niezgodnego z przepisami powszechnie obowiązującego prawa. Jednocześnie, brzmienie rzeczonego zapisu umowy zaproponowane przez Odwołującego uwzględnia także interesy Zamawiającego – nakłada bowiem obowiązek posiadania umów z RIPOK w prawnie możliwym zakresie oraz odpowiada przepisom znajdującym zastosowanie w tej materii. Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła w zakresie zarzutu nr 2 jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp. Izba za niepotwierdzony uznała zarzut nr 1 odwołania. Odwołujący podnosił, że wobec limitów ustalonych w pozwoleniach zintegrowanych dla instalacji, do których odpady z regionu Zamawiającego mogą być przekazywane, jak też braku instalacji ponadregionalnej lub dodatkowych instalacji zastępczych, nie jest możliwym zagospodarowanie całego strumienia odpadów przewidzianego w SIW Z. Odwołujący podnosił, że dwie z trzech dostępnych instalacji przetwarzania odpadów łącznie mogą odebrać (zgodnie z pozwoleniami zintegrowanymi) 60 000 ton odpadów, trzecia zaś wprost oświadczyła o braku możliwości przyjmowania odpadów z terenu objętego zamówieniem. Z powyższego Odwołujący wywodził, że zamówienie dotyczy świadczenia niemożliwego i wnioskował o wprowadzenie zapisów zgodnie z którymi, w przypadku gdy wyczerpany zostanie limit dla przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych wynikających z pozwoleń zintegrowanych dla RIPOK w regionie gospodarki odpadami objętym zamówieniem w tym odmowy przyjęcia do RIPOKw Toniszewie-Kopaszynie oraz do RIPOK w Złotowie w ilości powyżej 12 000 Mg/rok umowa ulegałaby rozwiązaniu lub ustawałby obowiązek wykonawcy do odbioru odpadów zmieszanych. W ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie można przyjąć, że świadczenie będące przedmiotem zamówienia nosi cechy świadczenia niemożliwego. Odwołujący ową niemożliwość wywodzi z okoliczności zastanych obecnie, a nawet wcześniejszych – bowiem dołączone do odwołania pisma dotyczące instalacji w ToniszewieKopaszynie oraz Złotowie pochodzą z czerwca bieżącego roku. Tymczasem, najwcześniejszy termin rozpoczęcia realizacji zamówienia to 01.01.2019 r., który może zostać zmieniony nawet na 01.05.2019 r. Nie można jednoznacznie stwierdzić, że do czasu rozpoczęcia realizacji zamówienia oraz w ciągu całego okresu realizacji nie zmieni się stanowisko operatorów ww. instalacji. Co więcej, całkowitej zmianie może ulec ogólna sytuacja faktyczna, a nawet prawna. W toku rozprawy przed Izbą obie strony podnosiły, że limit przyjęcia odpadów zmieszanych przez RIPOK zależny jest od decyzji marszałka województwa. Nie ma podstaw dla założenia, że marszałek województwa nie podniesie aktualnych limitów, w szczególności mając na uwadze, iż Zamawiający podjął już w tym kierunku działania, występując do marszałka o zwiększenie limitu dla RIPOK w Kłodzie, zgodnie z uchwałą z 28.07.2018 r. Marszałek w tym zakresie działa jako organ ochrony środowiska (art. 376 pkt 2b w z zw. z art. 378 ust. 2a pkt 3 ustawy Prawo ochrony środowiska) i jego obowiązkiem jest wykonywanie zadań z zakresu ochrony środowiska, zaś zagwarantowanie możliwości bezpiecznego, zgodnego z prawem zagospodarowania odpadów niewątpliwie wpisuje się w ten zakres, wpływa bowiem na ochronę środowiska w rozumieniu art. 3 pkt 13 ustawy Prawo ochrony środowiska. Należy także zwrócić uwagę na możliwość ustanowienia spalarni w Poznaniu instalacją ponadregionalną, co umożliwi zagospodarowanie odpadów z regionu podlegającego Zamawiającemu. Dalej, obie strony wskazują, że Plan Gospodarki Odpadami dla Województwa Wielkopolskiego uwzględnia niepowstałą jeszcze RIPOK w Kamionce k. Chodzieży, której limity pozostają niezagospodarowane. Odwołujący nie wykazał jednakże, że nie jest możliwe, by RIPOK ta powstała w czasie realizacji zamówienia i odpady, zbierane chociażby w końcowym okresie obowiązywania umowy, były do niej przekazywane. Odwołujący zdaje się nie uwzględniać także możliwości wyznaczenia w wojewódzkim planie gospodarki odpadami dodatkowych instalacji zastępczych poza regionem, które w przypadku wyczerpania mocy przerobowych instalacji w regionie mogłyby rozładować strumień (art. 20 ust. 9 w zw. z art. 35 ust. 4 pkt 2 ustawy o odpadach). W ocenie Izby powyższe okoliczności nie pozwalają na stwierdzenie, że zamówienie z SIW Z w obecnej postaci stanowi świadczenie niemożliwe. Należy w tym miejscu zwrócić także uwagę na charakter zamówienia, które będzie realizowane w sposób ciągły, na przestrzeni 21 miesięcy. Oznacza to, że stwierdzona w czerwcu 2018 r. możliwość zagospodarowania maksymalnie 42 000 ton odpadów (łączne możliwości instalacji w Kłodzie oraz instalacji w Złotowie, która określiła maksymalny limit przyjęć 12 000 ton) nie decyduje o tym, że w chwili podpisania umowy nie jest możliwym przyjęcie przewidzianej masy odpadów dla całego zamówienia – tj. 93 000 ton. Strumień ten będzie wyczerpywany stopniowo, na przestrzeni 21 miesięcy, a jak wynika z okoliczności sprawy – nie można stwierdzić, że w tym okresie świadczenie nie będzie możliwe do spełnienia. Przewidywany roczny strumień odpadów to 53 000 ton, a zatem nie przekracza aktualnych limitów (łącznie) instalacji w Kłodzie i Złotowie. Odwołujący podnosił, że obecnie strumień odpadów z Regionu 1 (całego regionu, nie tylko z terenu Zamawiającego) przenosi o ok. 10 000 ton limity instalacji. W kontekście powyższych rozważań o możliwościach zaistnienia zmiany sytuacji w zakresie limitów, instalacji zastępczych i ponadregionalnych, liczba ta pozwala na stwierdzenie, że zwiększenie limitów do niezbędnej wysokości jest wysoce prawdopodobne. Omawiany zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie również ze względu na związany z nim wniosek odwołania. Mając na uwadze specyfikę postępowania odwoławczego dotyczącego treści SIW Z, należy zauważyć, że pomimo, iż co do zasady Izba nie jest związana wnioskami odwołania, to w przypadku odwołań od treści specyfikacji, treść zmiany żądanej przez odwołującego również określa ramy oceny zasadności odwołania. Wynika to z tego, iż w postępowaniu odwoławczym dotyczącym zapisów SIW Z Izba, oprócz badania zgodności zapisów z ustawą Pzp, ocenia zasadność i możliwość wprowadzenia zmiany owych zapisów, żądanych przez odwołującego. W sytuacji gdy Odwołujący domaga się modyfikacji zapisów SIW Z w inny sposób niż ich usunięcie, winien wykazać, że po dokonaniu żądanej zmiany SIW Z stan naruszenia zostanie zniesiony. Po stronie Odwołującego leży ciężar sformułowania wnioskowanej modyfikacji w taki sposób, by po zmianie SIW Z była zgodna z przepisamii zasadami Pzp. Żądana zmiana nie może mieć również charakteru blankietowego, musi być precyzyjna – Izba nie jest uprawniona do kształtowania treści SIW Z i nie może zmienić wniosku Odwołującego (por. np. wyrok KIO 85/18 z 26.01.2018 r., KIO 903/17z 19.05.2017 r., KIO 624/16 z 11.05.2016 r.). W ocenie Izby zaś ww. wniosek Odwołującego nie jest zasadny. Sformułowane przez Odwołującego w żaden sposób nie odnosi się do wyżej wskazanych możliwości zmian stanu faktycznego. Zgodnie z żądaniem Odwołania, w sytuacji wyczerpania w regionie gospodarki odpadami właściwym dla przedmiotu zamówienia limitu na przyjmowanie odpadów zmieszanych w RIPOK, w tym odmowy przyjęcia tych odpadów do RIPOK w ToniszewieKopaszynie oraz RIPOK w Złotowie, umowa miałaby wygasać bądź ustawałby obowiązek odbioru i zagospodarowania tych odpadów po stronie wykonawcy. Treść umowy proponowana przez Odwołującego w żadnym stopniu nie uwzględnia instalacji ponadregionalnych, nowych instalacji zastępczych czy powstania nowych instalacji w Regionie 1. Przyjęcie takiego sformułowania umowy powodowałoby, że pomimo możliwości zagospodarowania odpadów zgodnie z przepisami prawa, wykonawca byłby zwolniony z obowiązku realizacji umowy – albo nawet skutkiem byłoby wygaśnięcie umowy i konieczność wyboru nowego wykonawcy. Zawarcie takiej umowy narażałoby Zamawiającego na zarzut naruszenia ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, które zobowiązują gminę (lub wykonujący zadanie gminy związek międzygminny) do zorganizowania odbierania odpadów komunalnych. Dalej, sformułowanie umowy w żądany przez Odwołującego sposób pozbawiałoby wykonawców konieczności dołożenia starań do zapewnienia należytego wykonania zamówienia – w tym do działań w kierunku zwiększenia limitów określonych w pozwoleniach zintegrowanych, uzyskiwania statusu instalacji zastępczych – w przypadku wykonawców posiadających RIPOK, bądź zakładania nowych instalacji – w przypadku pozostałych wykonawców. Należy zaznaczyć bowiem, że to podmiot prowadzący instalację wymagającą wydania pozwolenia zintegrowanego, zgodnie z art. 214 ust. 1 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 799) obowiązany jest wystąpić z wnioskiem o zmianę pozwolenia zintegrowanego w przypadku zmiany w instalacji lub jej rozbudowy. Wskazać także należy, że zawarcie umowy w brzmieniu wnioskowanym przez Odwołującego nie zabezpiecza ważnego interesu społecznego, jakim jest utrzymanie czystości, bowiem nie gwarantuje odbioru i zagospodarowania odpadów. Reasumując, Izba uznała zarzut nr 1 odwołania za bezzasadny. Odwołujący nie wykazał, że umowa w brzmieniu zaproponowanym w SIW Z stanowiła umowę o świadczenie niemożliwe, wobec czego brak jest podstaw do przyjęcia, że doszło do naruszenia art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 387 § 1 lub 475 § 1 k.c. Ponadto wnioskowana przez Odwołującego zmiana SIW Z w rzeczonym zakresie nie mogła zostać akceptowana, bowiem nie uwzględniała przepisów obowiązującego prawa, uzasadnionego interesu Zamawiającego oraz interesu społecznego. Mając na uwadze powyższe, Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp oddaliła odwołanie w tym zakresie. Izba postanowiła o umorzeniu postępowania w zakresie zarzutów nr 3 - 5 odwołania, wobec złożonego w odpowiedzi na odwołanie oświadczenia o uwzględnieniu owych zarzutów. Zgodnie z art. 186 ust. 4a ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów w części, gdy po jego stronie do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów, Izba rozpoznaje odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. Informacja o umorzeniu postępowania odwoławczego w części dotyczącej uwzględnionych zarzutów znalazła odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia. Istotne jest umożliwienie Odwołującemu powołanie się na okoliczność uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów i wyegzekwowanie dokonania przez Zamawiającego czynności zgodnie z żądaniem Odwołującego zawartym w odwołaniu. Zgodnie bowiem z art. 186 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów podniesionych w odwołaniu, Zamawiający zobowiązany jest do wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w odwołaniu zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że postepowanie w części podlega umorzeniu i orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). O zasądzeniu kosztów zastępstwa przed Izbą na rzecz Odwołującego Izba orzekła na podstawie przedłożonej faktury, zgodnie z § 3 ust. 2 pkt b rozporządzenia. Przewodniczący: ………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1631/25 WYROK z dnia 29 maja 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Justyna Tomkowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 maja 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2025 roku przez złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Senda Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz (2) R.S. prowadzący działalność gospodarczą jako B.R. z siedzibą w Poznaniu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zakład Utylizacyjny Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku przy udziale Przystępującego po stronie Zamawiającego– wykonawcy Green Petrol Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego, a następnie ponowienie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Zakład Utylizacyjny Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku, w następujący sposób: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w sprawach; 2.2. zasądza od Zamawiającego – Zakładu Utylizacyjnego Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku na rzecz Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Senda Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz (2) R.S. prowadzący działalność gospodarczą jako B.R. z siedzibą w Poznaniu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wpłaconego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: KIO 1631/25 UZASADNIENIE Zamawiający - Zakład Utylizacyjny Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym - przetarg nieograniczony, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) na „Usługi sukcesywnego odbioru, transportu i zagospodarowania odpadu o kodzie 17 09 04 (zmieszane odpady z budowy, remontów i demontażu inne niż wymienione w kodach: 17 09 01; 17 09 02; 17 09 03)”. Postępowanie zostało wszczęte przekazaniem dnia 20 stycznia 2025 r. ogłoszenia o zamówieniu, które zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 21 stycznia 2025 r. pod numerem 42691-2025. Dnia 25 kwietnia 2025 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Senda Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz (2) R.S. prowadzący działalność gospodarczą jako B.R. z siedzibą w Poznaniu, dalej jako „Odwołujący”. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z powodu niespełnienia kryterium kwalifikacji w Rozdziale 9 ust. 2 pkt 2) IDW, podczas gdy przedłożone przez Odwołującego podmiotowe środki dowodowe potwierdzają spełnianie ustanowionego w postępowaniu warunku udziału ewentualnie (na wypadek uznania, że przedstawione przez Odwołujące podmiotowe środki dowodowe nie wykazały spełnienia kryterium kwalifikacji wyrażonego w wyrażone w Rozdziale 9 ust. 2 pkt 2 IDW): 2. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do poprawienia podmiotowych środków dowodowych złożonych w postępowaniu na wezwanie Zamawiającego skierowane w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp i wadliwe formalnie, albowiem przedwczesne, odrzucenie oferty Odwołującego. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego podjętej dnia 15 kwietnia 2025 r., 2. ponowienia badania i oceny ofert z uznaniem, że Odwołujący wykazał spełnienie kryterium kwalifikacji wyrażone w Rozdziale 9 ust. 2 pkt 2) IDW przedłożonymi podmiotowymi środkami dowodowymi ewentualnie: 3. ponowienia badania i oceny ofert i skierowanie do Odwołującego wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp o przedłożenie prawidłowych podmiotowych środków dowodowych wykazujących spełnienie kryterium kwalifikacji wyrażone w Rozdziale 9 ust. 2 pkt 2) IDW. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu obejmującą oba zadania (Zadanie 1 i 2). W ramach postępowania jedynym kryterium oceny ofert pozostaje cena (Rozdział 27 ust. 1 IDW). Oferta Odwołującego (w obu zadaniach) prezentuje najkorzystniejsze warunki kontraktowotransakcyjne w ramach kryterium oceny ofert. Gdyby nie kwestionowane odwołaniem, odrzucenie oferty Odwołującego, zostałaby ona wybrana jako oferta najkorzystniejsza, a oferta Green Petrol Sp. z o.o. wybrana w obu zadaniach jako najkorzystniejsza utraciłaby ten status, jako ulokowana na drugim miejscu rankingu oceny ofert. W konsekwencji kwestionowane odwołaniem czynności naruszają w sposób bezpośredni interes Odwołującego. Czynności i zaniechania Zamawiającego, wywołują co najmniej potencjalną szkodę po stronie Odwołującego, materializującą się w poniesieniu kosztów udziału w postępowaniu, w którym z naruszeniem przepisów P.z.p. doszło do odrzucenia oferty Odwołującego oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty konkurenta (Green Petrol Sp. z o.o.). Wymiar potencjalnej szkody Odwołującego jest większy, albowiem obejmuje on również utracone korzyści (przychody) jakie uzyskałby Odwołujący uzyskując zamówienie i realizując je zgodnie z warunkami zamówienia. W odwołaniu podano, że dnia 15 kwietnia 2025 r. Zamawiający dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę Green Petrol Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego ofert z powołaniem na przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) P.z.p. Termin na wniesienie odwołania upływa został zachowany. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. W uwagach wstępnych Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia pozostaje sukcesywny odbiór, transport i zagospodarowanie odpadu o kodzie 17 09 04 (zmieszane odpady z budowy, remontów i demontażu inne niż wymienione w kodach: 17 09 01; 17 09 02; 17 09 03) z terenu Zakładu Utylizacyjnego Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku w ilości 3.000 Mg (w obrębie każdego z zadań). Stosownie do § 1 ust. 2 i 3 PPU: „2. Wykonawca ma obowiązek poddać odebrane odpady odzyskowi polegającemu na wydzieleniu ze strumienia odpadów frakcji odpadów wskazanych w art. 101a ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm.), a także zagospodarować wysegregowane w ten sposób odpady, w tym pozostałą po procesie frakcję balastową. Wydzielenie ww. frakcji odpadów nie jest wymagane, jeżeli brak wysegregowania odpadów pozwala na przeprowadzenie procesu odzysku (przygotowanie do ponownego użycia, recykling lub inny odzysk), a Wykonawca zagospodaruje odpady w ten sposób we własnym zakresie, zgodnie z posiadanymi decyzjami administracyjnymi. 3. Wykonawca ma obowiązek zapewnić dalsze zagospodarowanie odpadów wydzielonych ze strumienia 17 09 04 oraz frakcji balastowej zgodne z art.18 ust. 2-7 odpadów ustawy o odpadach” Zgodnie z postanowieniem ust. 3 załącznika nr 6 do PPU: „Sposób zagospodarowania odpadu (zaznaczyć właściwe): - wydzielenie frakcji wskazanych w art. 101a ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach; - poddanie odpadów procesowi odzysku bez segregowania odpadów (w przypadku, gdy brak wysegregowania pozwala na przygotowanie odpadów do ponownego użycia, recykling lub inny odzysk, zgodnie z art. 101a ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach)” Powyżej przywołane postanowienia PPU należy rozpatrywać przez pryzmat odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego dnia: 4 lutego 2025 r.: Pytanie 8 Czy warunek przetworzenia odpadów zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca skieruje do procesu recyklingu (R5) łącznie frakcję zawierającą szkło, gips i odpady mineralne (w tym beton, cegły, płytki, materiały ceramiczne oraz kamienie), bez rozdzielania ich na poszczególne frakcje. Wykonawca posiada stosowną decyzję RS na wytwarzanie kruszyw, pozwalającą na pominięcie wysortowania szkła i gipsu. Nadto należy zauważyć, iż gips w procesie demontażu i transportu ulega znacznemu rozdrobnieniu, co uniemożliwia oddzielenie go od innych materiałów mineralnych. Zgodnie z planowaną zmianą ustawy ww. rozwiązanie jest dopuszczalne na podstawie art. lOla w planowanym brzemieniu. Szkło po przetworzeniu (wraz z innymi frakcjami) w procesie R5 — produkcja kruszyw-stanowi jeden ze składników wytwarzanego kruszywa. Odpowiedź: Przepis art. lOla ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach zobowiązuje do wysortowania ze zmieszanych odpadów budowlanych i rozbiórkowych co najmniej 6 wskazanych w tym przepisie frakcji. Niemniej, obowiązek wysortowania tych frakcji nie zachodzi, jeżeli „brak wysegregowania pozwala na przygotowanie do ponownego użycia, recykling lub inny odzysk". Przepis przewiduje możliwość nieprowadzenia segregacji odpadów w ogóle (jeżeli stan danej partia zmieszanych odpadów budowlanych i rozbiórkowych umożliwia poddanie ich danemu procesowi odzysku), a więc tym bardziej umożliwia przeprowadzenie tej segregacji częściowo, tj. wysortowanie ze zmieszanych odpadów budowlanych i rozbiórkowych tych frakcji, które uniemożliwiają poddanie odpadu odzyskowi i niekontynuowanie procesu wysortowywania pozostałych frakcji, jeżeli partia odpadów po wysortowaniu, tj. w omawianym przykładzie frakcja zawierająca szkło, gips i odpady mineralne (pozbawiona drewna, metali i tworzyw sztucznych) nadaje się do procesu odzysku. Za taką wykładnią przemawiają zarówno względy natury celowościowej (niecelowość dalszego rozsortowywania, skoro odpady zostaną skierowane do tego samego procesu odzysku), jak również wnioskowanie a fortiori (jeżeli przepis przewiduje nieprowadzenie segregacji odpadów, to tym bardziej przewiduje przeprowadzenie jej częściowo). Zamawiający w omawianym przypadku warunek przetworzenia odpadów za spełniony. Oraz odpowiedzi udzielonej dnia 17 lutego 2025 r.: Pytanie 10 Czy Za ma wia jący dopus zcza za kwa lifikowa nie wys ortowa nych odpa dów: gips u i odpa dów minera lnych (w tym betonu, cegły, płytek f ma teria łów cera micznych ora z ka mieni) w koda ch 170101 ora z 170102? Odpowiedź: Nie jes t możliwe kla s yfikowa nie odpa dów gips u pod kodem 17 0101 lub 17 01 02. W przypa dku odebra nia pa rtii za wiera jącej odpa d minera lny, tzn. beton, gruz betonowy czy gruz cegla ny, lub s tos owa na technologia przetwa rza nia odpa dów prowa dzi w da nym przypa dku do wydzielenia w.w. odpa du minera lnego, to zgodnie z przyjętymi za s a da mi na leży s kla s yfikowa ć odpa d zgodnie z kodem, czyli 17 01 01 bądź 17 01 02. Zamawiający działając na podstawie art. 112 ust. 2 pkt 2) i 4) sformułował w Rozdziale 9 ust. 2 pkt 2) i 4) IDW następujące kryteria kwalifikacji: „2) Warunek, o którym mowa w punkcie 9.1.b. zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: a. posiada decyzje administracyjne na prowadzenie przetwarzania (odzysku) odpadów w instalacji poprzez wydzielenia ze strumienia zmieszanych odpadów budowlanych (kod 17 09 04) co najmniej 6 frakcji odpadów wskazanych w art. 101a ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, tj. drewna, metali, szkła, tworzyw sztucznych, gipsu i odpadów mineralnych (w tym betonu, cegły, płytek i materiałów ceramicznych oraz kamieni) b. w przypadku, gdyby Wykonawca chciał skorzystać z możliwości przeprowadzenia przygotowania odpadów do ponownego użycia, recyklingu lub innego odzysku bez wysegregowania 6 frakcji odpadów wskazanych w art. 101a ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (gdy dana partia odpadów będzie na to pozwalać), powinien przedstawić decyzje administracyjne na prowadzenie przetwarzania odpadów o kodzie 17 09 04 w inny sposób. Uwaga: Wykonawca posiadający instalację na prowadzenie przetwarzania poza terenem Rzeczpospolitej Polskiej powinien przedstawić zezwolenie równoważne decyzji na prowadzenie przetwarzania wystawiane w kraju, w którym ta instalacja się znajduje. Decyzję zezwalającą na międzynarodowe przemieszczanie odpadów Wykonawca będzie zobowiązany uzyskać po podpisaniu umowy, zgodnie z ustawą o odpadach z dnia 14.12.2012 r. (Dz. U. z Dz. U. z 2020 r. poz. 797 ze zmianami). c. W przypadku, gdy decyzja, o której mowa w pkt a lub b nie została zaktualizowana do obowiązujących przepisów w oparciu o art. 14 ustawy z dnia 20 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o odpadach oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1592 ze zm.) oświadczenie o złożeniu do właściwego organu ochrony środowiska, do dnia 5 marca 2020 r. wniosku o zmianę posiadanej decyzji oraz dokument potwierdzający, że postępowanie jest przez organ prowadzone, tj. organ nie wydał decyzji o odmowie zmiany zezwolenia, decyzji o umorzeniu postępowania w sprawie zmiany zezwolenia ani nie pozostawił wniosku bez rozpatrzenia d. W przypadku, gdy termin ważności decyzji, o której mowa w pkt a lub b, upłynął oferent jest obowiązany przedstawić oświadczenie, że złożył do właściwego organu wniosek o wydanie nowego zezwolenia na przetwarzanie odpadów w terminie nie późniejszym niż 3 miesiące przed wygaśnięciem posiadanej decyzji, na podstawie art. 226a ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1583), a organ nie wydał decyzji o odmowie wydania nowego zezwolenia, decyzji o umorzeniu postępowania w sprawie wydania nowego zezwolenia ani nie pozostawił wniosku bez rozpatrzenia.” (…) 4) Warunek, o którym mowa w punkcie 9.1.d zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje instalacją do prowadzenia przetwarzania poprzez wydzielenie ze strumienia zmieszanych odpadów budowlanych (kod 17 09 04) co najmniej 6 frakcji odpadów wskazanych w art. 101a ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach lub instalacją do prowadzenia przetwarzania odpadów o kodzie 17 09 04 w inny sposób.” Z przywołanymi kryteriami kwalifikacji Zamawiający skorelował wskazane w Rozdziale 11 ust. 6 IDW podmiotowe środki dowodowe. Zgodnie z postanowieniami Rozdziału 11 IDW: „Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni terminie, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postepowaniu: (…) 2) W zakresie punktu 9.2.2): a) decyzje administracyjne uprawniające do prowadzenia przetwarzania (odzysku) odpadów w instalacji poprzez wydzielenia ze strumienia zmieszanych odpadów budowlanych (kod 17 09 04) co najmniej 6 frakcji lub prowadzenia przetwarzania odpadów o kodzie 17 09 04 w inny sposób b) oświadczenie o złożeniu do dnia 05.03.2020 r. wniosku o zmianę decyzji w zakresie gospodarowania odpadami do organu właściwego do wydania. (…) oświadczenie o wyrażeniu zgody na przeprowadzenie kontroli zdolności technicznych Wykonawcy w postaci instalacji do przetwarzania (odzysku) odpadów poprzez wydzielenia ze strumienia zmieszanych odpadów budowlanych (kod 17 09 04) co najmniej 6 frakcji lub prowadzenia przetwarzania odpadów o kodzie 17 09 04 w inny sposób.” Odwołujący na potwierdzenie spełniania kryterium kwalifikacji wyrażonego w Rozdziale 9 ust. 2 pkt 2) IDW, na wezwanie Zamawiającego skierowane w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp przekazał decyzję Prezydenta Miasta Poznania (znak OS-II.6221.143.2016 z dnia 5 grudnia 2016 r.) zmienioną decyzją Marszałka Województwa Wielkopolskiego (znak DSKIV.7243.59.2021 z dnia 23 kwietnia 2024 r.) uprawniającą przedsiębiorcę (R.S.) do prowadzenia przetwarzania odpadów o kodzie 17 09 04. Dnia 10 marca 2025 r. Odwołujący został wezwany, w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnień oferty, w zakresie dotyczącym zaoferowanego procesu zagospodarowania odpadów o kodzie 17 09 04. Odwołujący dnia 13 marca 2025 r. złożył stosowne wyjaśnienia. Zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z powołaniem na następujące uzasadnienie prawne oraz faktyczne: Uza s a dnienie pra wne: a rt. 226 us t 1 pkt 2 lit. b) us ta wy z dnia 11 wrześ nia 2019 r. Pra wo za mówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) Uza s a dnienie fa ktyczne: W złożonych wyja ś nienia ch Wykona wca ws ka za ł możliwoś ć wytwa rza nia produktu (krus zywa budowla nego), w wyniku przeprowa dzonego przez podmiot BATPOL Ra fa ł Siejek, na pods ta wie pos ia da nego zezwolenia na przetwa rza nie odpa dów, wyda nego przez Prezydenta Mia s ta Pozna nia (zna k OS-II.6221.143.2016 z 5.12.2016 r.), zmienionego decyzją Ma rs za łka Województwa Wielkopols kiego (zna k DSK-IV.7243.59.2021 z 23.04.2024 r.) przetwa rza nia odpa dów w wyniku proces u R5. Wykona wca możliwoś ć tę opiera na wykła dni przepis ów wedle których ma ją do niego za s tos owa nie wa runki utra ty s ta tus u odpa dów okreś lone w a rt. 14 us t. 1 pkt 1 lit. c i d us ta wy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpa da ch w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 grudnia 2012 r. Produkt ten mia łby być wytwa rza ny w wyniku przetworzenia odpa dów o kodzie 17 09 04, które s ą przedmiotem za mówienia , a te z fra kcji odpa dów wymienionych w a rt. lOla us t. 1 us ta wy o odpa da ch, które nie zos ta łyby wydzielone, ka żdora zowo wes zły by w s kła d produktu. Dopełnienie przez wykona wcę wyma ga ń przeta rgu wyma ga tego, by produkt ten pows ta wa ł ze s tuprocentową wyda jnoś cią. W przypa dku, gdyby proces przetwa rza nia nie doprowa dził do pows ta nia produktu, odpa d po przekrus zeniu kla s yfikowa ny był by pod kodem 19 12 12, a możliwoś ci odzys ku tego odpa du Wykona wca nie przeds ta wił. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) P.z.p. zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący może domyślać się, że Zamawiający upatruje niespełniania przez Odwołującego kryterium kwalifikacji wyrażonego w Rozdziale 9 ust. 2 pkt 2) IDW. Okoliczność ta nie wynika jednak bezpośrednio z treści uzasadnienia podjętej przez Zamawiającego czynności. Zdaniem Odwołującego powyżej warunek został sformułowany dwójnasób. Jego spełnienie może nastąpić poprzez legitymowanie się: 1) decyzją administracyjną na prowadzenie przetwarzania (odzysku) odpadów w instalacji poprzez wydzielenia ze strumienia zmieszanych odpadów budowlanych (kod 17 09 04) co najmniej 6 frakcji odpadów wskazanych w art. 101a ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, tj. drewna, metali, szkła, tworzyw sztucznych, gipsu i odpadów mineralnych (w tym betonu, cegły, płytek i materiałów ceramicznych oraz kamieni) albo 2) decyzją administracyjną na prowadzenie przetwarzania odpadów o kodzie 17 09 04 w inny sposób bez wysegregowania 6 frakcji odpadów wskazanych w art. 101a ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (gdy dana partia odpadów będzie na to pozwalać). Decyzja Odwołującego klasyfikuje się do drugiej spośród wskazanych kategorii. Stanowi ona decyzję na przetwarzanie odpadów o kodzie 17 09 04. Zgodnie z warunkami Decyzji, BATPOL jest uprawniony do prowadzenia przetwarzania odpadów o kodach: - 17 01 01 - Odpady betonu oraz gruz betonowy z rozbiórek i remontów, - 17 01 02 - Gruz ceglany, - 17 01 03 - Odpady innych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia, - 17 01 07 - Zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia inne niż wymienione w 17 01 06, - 17 09 04 - Zmieszane odpady z budowy, remontów i demontażu inne niż wymienione w 17 09 01, 17 09 02 i 17 09 03, - 20 03 99 - Odpady komunalne niewymienione w innych podgrupach w procesie odzysku R5 - Recykling lub odzysk innych materiałów nieorganicznych. Decyzja ta przewiduje zatem powstanie (wysegregowanie) z odpadu o kodzie 17 09 04 następujących frakcji odpadów, wymienionych w art. 101a u.o. : 1) metale żelazne (19 12 02), 2) tworzywa sztuczne i guma (19 12 04), 3) drewno inne niż wymienione w 19 12 06 (19 12 07). Wprost z Decyzji wynika, że w ramach procesu R5 następuje ręczna segregacja i/lub przy pomocy separatora elektromagnetycznego pozwalająca na wyodrębnienie frakcji odpadów takich, jak: - 19 12 01 – Papier i tektura, - 19 12 02 - Metale żelazne, - 19 12 04 - Tworzywa sztuczne i guma, - 19 12 07 - Drewno inne niż wymienione w 19 12 06, - 19 12 12 - Inne odpady (w tym zmieszane substancje i przedmioty) z mechanicznej obróbki odpadów inne niż wymienione w 19 12 11 [tj. odpady te stanowią zanieczyszczenia wyodrębnione ze strumienia odpadów poddawanych przetworzeniu, które nie mogą być sklasyfikowane pod innym kodem. Odpady te zostają przekazane do zagospodarowania – zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami określoną w art. 17 ust. 1 ustawy o odpadach - uprawnionemu podmiotowi. Odsetek wytwarzanych odpadów tego rodzaju jest niewielki]. Powyższe należy uznać za niesporne, zarówno w świetle uzasadnienia czynności Zamawiającego z dnia 15 kwietnia 2025 r., jak i treści wezwania Odwołującego do wyjaśnień oferty. Na podstawie Decyzji następuje wysegregowanie 3 spośród 6 frakcji wymienionych w art. 101a ust. 1 u.o. (oraz frakcji dodatkowych, niewymienionych wskazanym przepisem). Pozostała część odpadu o kodzie 17 09 04 w ramach procesu przetwarzania prowadzonego na podstawie Decyzji uzyskuje status produktu, stąd nie są one wysortowywane. Zamawiający w sposób nieprawidłowy – zarówno merytorycznie jak i formalnie – uznaje, że Decyzja nie pozwala na wykazanie spełnienia kryterium kwalifikacji, albowiem: 1) Decyzja nie pozwala na przeprowadzenie procesu przetworzenia odpadów z jednoczesnym wydzieleniem następujących frakcji odpadów, o których mowa w art. 101a ust. 1 u.o.: metale nieżelazne, szkło, gips oraz odpady mineralne, podczas gdy kryterium kwalifikacji nie wymagało wysortowywania wszystkich 6 frakcji odpadów wskazanych w art. 101a ust. 1 u.o., dozwalając na legitymowanie się decyzją administracyjną, która potwierdza przetwarzanie frakcji 17 09 04 w inny sposób, 2) Decyzja przewiduje możliwość wytwarzania, w ramach procesu R5, z odpadów niewydzielonych, produktu (kruszywa budowlanego) na skutek czego następuje utrata statusu odpadu, jednakże w ocenie Zamawiającego „dopełnienie przez wykonawcę wymagań przetargu wymaga tego, by produkt ten powstał ze stuprocentową wydajnością. W przypadku, gdyby proces przetwarzania nie doprowadził do powstania produktu, odpad po przekruszeniu klasyfikowany był by pod kodek 19 12 12, a możliwości odzysku tego odpadu Wykonawca nie przedstawił”. Jak należy się domyślać, gdyż nie wynika to wprost z uzasadnienia czynności Zamawiającego, stan wytworzenia produktu miałby być niepewny, a przez to Odwołujący miałby niespełniać kryterium kwalifikacji. Zamawiający w ogóle pominął wykazanie, że Decyzja nie pozwala na wykazanie spełnienia kryterium kwalifikacji w sposób określony postanowieniem Rozdziału 9 ust. 2 pkt 2) lit b) IDW. Zamawiający wprost wskazał, że warunek zostanie spełniony jeżeli wykonawca będzie legitymował się: 1) decyzją na prowadzenie przetwarzania odpadów o kodzie 17 09 04 – nie budzi wątpliwości, że Odwołujący legitymuje się stosowną decyzją, 2) decyzja ta będzie umożliwiała przetwarzanie odpadów bez wysegregowania 6 frakcji odpadów wskazanych w art. 101a ust. 1 u.o. – nie budzi wątpliwości, że Decyzja przewiduje wysegregowanie 3 frakcji spośród wymienionych w art. 101a u.o., a w pozostałym zakresie proces przetworzenia odpadów przewiduje wytworzenie produktu (kruszywa budowlanego). Jednocześnie nie sposób wyinterpretować przyczyn, dla których Zamawiający neguje spełnienie kryterium kwalifikacji z powołaniem na stan hipotetyczny, a przy tym negatywny dla Odwołującego, lecz w żaden sposób niewykazany, zgodnie z którym warunek nie miałby zostać spełniony albowiem „produkt ten miałby nie powstać ze stuprocentową wydajnością.”, a niezapewnienie takiego stanu (efektu) „nie doprowadziłoby do powstania produktu”. Przedmiotem zamówienia pozostaje zagospodarowanie odpadów o kodzie 17 09 04. Każda frakcja odpadów, w tym klasyfikowana pod kodem 17 09 04 ma charakter ustandaryzowany i dookreślony przepisami prawa. Nie jest dla Odwołującego wiadome z jakich przyczyn i z jakich powodów, Zamawiający uznaje, że w procesie przetworzenia odpadów, będących w dyspozycji Zamawiającego, miałby nie powstać produkt, o którym mowa w Decyzji, a do powstania którego mocą Decyzji, Odwołujący jest zobowiązany w ramach procesu przetwarzania wskazanej frakcji odpadów. Wobec powyższego należy wskazać, że pozostałe frakcje odpadów wymienione w art. 101a ust. 1 u.o. (metale nieżelazne, szkło, gips oraz odpady mineralne) [tj. odpady niewymienione w Decyzji jako wysegregowane] nie muszą zostać wyodrębnione na etapie „doczyszczania” (sortowania) odpadów budowlanych i rozbiórkowych. Stosowana przez BATPOL metoda przetwarzania (recyklingu) „doczyszczonych” odpadów budowlanych i rozbiórkowych pozwala na wytworzenie z tych odpadów (zawierających m.in. odpady mineralne, kamienie, szkło, czy gips) pełnowartościowego produktu (kruszywa – wyrobu budowlanego). Taki sposób postępowania został wprost przewidziany przez ustawodawcę w art. 101a ust. 1 in fine u.o., tj. przepis ten jednoznacznie wskazuje, że nie ma obowiązku wysegregowania z odpadów budowlanych i rozbiórkowych poszczególnych frakcji odpadów, jeżeli brak wysegregowania pozwala na przygotowanie do ponownego użycia, recykling lub inny odzysk (ergo w strumieniu odpadów mogą znajdować się inne frakcje odpadów, jeżeli jest możliwe poddanie recyklingowi lub innemu procesowi odzysku odpadów zawierających inne frakcje odpadów). Taki sposób rozumienia kryterium kwalifikacji potwierdził również Zamawiający w odpowiedzi na skierowane pytanie. Po przeprowadzeniu segregacji („doczyszczeniu”) odpadów o kodzie 17 09 04, odpady (które są wymienione w art. 101a ust. 1 u.o. jako frakcje: metale nieżelazne, szkło, gips oraz odpady mineralne [tj. odpady niewymienione w Decyzji jako wysegregowywane]) są poddawane procesowi recyklingu (prowadzącemu do utraty statusu odpadów), tj. kruszeniu odpadów na frakcje: od 0-0,4 mm (odsiewka); 0,4-32 mm (gruz drobny) i od 31-64 mm (gruz gruby). Odpady po procesie przekruszenia tracą status odpadów i stają są kruszywem (wyrobem budowlanym), odpowiadającym specyfikacji technicznej (Polskiej Normie) właściwej dla kruszywa do mieszanek niezwiązanych i związanych hydraulicznie, tj. Polskiej Normy PN EN 13242+A1:2010 („Kruszywa do niezwiązanych i związanych hydraulicznie materiałów stosowanych w obiektach budowlanych i budownictwie drogowym”). Prowadzone przez BATPOL przetwarzanie (recykling) odpadów prowadzi do powstania produktu, tj. wyrobu budowlanego (kruszywa), spełniającego określone wymagania techniczne (Polskiej Normy PN EN 13242+A1:2010), bezpiecznego dla szeroko rozumianego środowiska i nadającego się do wykorzystania do konkretnych celów (np. prac ziemnych, utwardzania dróg dojazdowych, utwardzania terenu). W rezultacie, przedstawiony powyżej sposób przetwarzania odpadów budowlanych i rozbiórkowych odpowiada wymaganiom stawianym przez art. 101a ust. 1 ustawy o odpadach, zgodnie z którym: „Wytwórca odpadów budowlanych i rozbiórkowych jest obowiązany do zapewnienia wysegregowania z wytworzonych przez siebie odpadów budowlanych i rozbiórkowych, których powstaniu nie mógł zapobiec zgodnie z art. 18 ust. 1, co najmniej: drewna, metali, szkła, tworzyw sztucznych, gipsu i odpadów mineralnych, w tym betonu, cegły, płytek i materiałów ceramicznych oraz kamieni w celu zapewnienia przydatności do przygotowania do ponownego użycia, recyklingu lub innego odzysku, chyba że wysegregowanie nie jest technologicznie możliwe lub brak wysegregowania pozwala na przygotowanie do ponownego użycia, recykling lub inny odzysk.” Odniesienia również wymaga kwestia dotycząca wytwarzania przez BATPOL odpadów o kodzie 19 12 12. Odpady te są wytwarzane w marginalnej ilości i stanowią zanieczyszczenia, których wyodrębnienie jest konieczne celem poddania odpadów budowlanych i rozbiórkowych recyklingowi. Jednakże frakcja ta nie zawiera składników wykorzystywanych do produkcji kruszywa – (np. gipsu, kamieni, gruzu, szkła, minerałów), a także drewna, makulatury, tworzyw sztucznych i gumy oraz metali żelaznych. Nie jest możliwe, aby jakakolwiek partia odpadów budowlanych o kodzie 17 09 04 nie zawierała odpadów, których jedynym sposobem zagospodarowania będzie ich zdeponowanie na składowisku. Dotyczy to przede wszystkim odpadów wielomateriałowych, których rozdzielenie nie jest możliwe. Taki sposób postępowania jest zgodny z zasadami sztuki, warunkami Decyzji oraz konieczny celem zapewnienia odpowiedniej jakości powstającego produktu (tj. kruszywa pozbawionego zanieczyszczeń, które mogą mieć wpływ na jego właściwości). Odwołujący w oparciu o Decyzję przeprowadzania procesy przetwarzania odpadów frakcji 17 09 04, w sposób określony w Decyzji i przybliżony w wyjaśnieniach z dnia 13 marca 2025 r. W konsekwencji nie sposób uznać, że okoliczność daje podstawę do zanegowania spełniania przez Odwołującego kryterium kwalifikacji ustanowionego w postępowaniu. Przeciwny wniosek nie wynika z treści uzasadnienia czynności podjętej przez Zamawiającego. Zamawiający w ramach czynności odrzucenia oferty Odwołującego powołuje się na hipotetyczne, potencjalne stany przyszłe, których zaistnienia w żaden sposób nie wykazuje, a nawet nie uprawdopodabnia. Jednocześnie warunek udziału w postępowaniu dotyczy stanu aktualnego, istniejącego na etapie przeprowadzania postępowania, tj. legitymowania się stosowną decyzją administracyjną, którą co do rodzaju i parametrów określił Zamawiający w dokumentach zamówienia. Wskazane przez Zamawiającego okoliczności (czynniki) nie zostały wskazane w dokumentach zamówienia, w szczególności w ramach kryterium kwalifikacji, którego miałby nie spełniać Odwołujący. Zamawiający wymagał legitymowania się decyzją administracyjną, która pozwoli na przetworzenie odpadów frakcji 17 09 04, dopuszczając aby proces ten przebiegał w inny sposób niż poprzez wysegregowanie 6 frakcji odpadów wskazanych w art. 101a ust. 1 u.o. Następnie na etapie stosowania wskazanego kryterium kwalifikacji względem Odwołującego, neguje taką możliwość, z powołaniem na czynniki niewynikające z ustanowionego warunku, jak również niewskazane w udzielonych wyjaśnieniach na etapie prowadzonego postępowania. W istocie Zamawiający dokonuje dowolnego i nieopartego na treści kryterium kwalifikacji zanegowania spełnienia przez Odwołującego warunku i odrzucenia oferty Odwołującego. Z ostrożności (wobec niepowołania się na tę kwestię przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego) Odwołujący wskazał, że Decyzja wprost nie wskazuje na utratę statusu odpadu przez materiały, które w procesie przetworzenia stają się produktem. Nie oznacza to jednak w żadnej mierze, że Decyzja nie obejmuje wskazanego sposobu przetwarzania odpadu. Do Decyzji znajdują zastosowanie przepisy art. 14 ust. 1 oraz art. 43 ust. 2 ustawy o odpadach w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 grudnia 2021 r., tj. w brzmieniu niewymagającym określenia w zezwoleniu na przetwarzanie odpadów rodzajów odpadów, które utracą ten status od szczegółowych warunków utraty statusu odpadów. Do Decyzji Prezydenta Miasta Poznania z dnia 5 grudnia 2016 r. miał zastosowanie art. 14 ust. 1 u.o. w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania tej decyzji (ergo w tej decyzji nie musiały zostać określone szczegółowe warunki utraty statusu odpadów i wskazane rodzaje odpadów, tracące ten status). Analogiczna sytuacja ma miejsce w odniesieniu do decyzji Marszałka Województwa Wielkopolskiego z dnia 24 kwietnia 2024 r., która została wydana po przeprowadzeniu postępowania wszczętego wnioskiem BATPOL, który wpłynął do organu w dniu 26 lutego 2020 r. Wynika to z art. 16 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 17 listopada 2021 r. o zmianie ustawy o odpadach oraz niektórych innych ustaw, zgodnie z którymi: „W sprawach dotyczących przetwarzania odpadów i uznawania przedmiotu lub substancji za produkt uboczny, wszczętych i niezakończonych decyzją ostateczną przed dniem wejścia w życie ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe. Zezwolenia na przetwarzanie odpadów oraz pozwolenia na wytwarzanie odpadów obejmujące zezwolenia na przetwarzanie odpadów wydane przed dniem wejścia w życie ustawy zachowują ważność przez okres, na jaki zostały wydane.” W myśl tego przepisu, do postępowania wszczętego wnioskiem BATPOL (tj. wszczętego przed dniem wejścia w życie ustawy – przed dniem 1 stycznia 2022 r.) zastosowanie znajdowały „przepisy dotychczasowe”, w tym art. 14 ust. 1 i art. 43 ust. 2 ustawy o odpadach w brzmieniu obowiązującym przed dniem 1 stycznia 2022 r. W rezultacie, podstawy prawnej dla zamieszczenia przez Marszałka Województwa Wielkopolskiego w wydanej decyzji szczegółowych warunków utraty statusu odpadów oraz wskazania, które rodzaje odpadów tracą status odpadów. Zarzut przedwczesności odrzucenia oferty Odwołującego (zarzut ewentualny) W przypadku uznania, że Odwołujący nie spełnia ustanowionego w postępowaniu kryterium kwalifikacji z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu czynności z dnia 15 kwietnia 2025 r., odrzucenie oferty Odwołującego należy uznać za przedwczesne. Przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp (który nie został zastosowany w postępowaniu) wymaga aby Zamawiający wezwał Odwołującego, przed odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp do poprawy podmiotowego środka dowodowego. Stosownie do art. 128 ust. 1 ustawy Pzp „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.” Zastosowanie procedury sanacyjnej, po uprzednim zakwestionowaniu wykazania przez Odwołującego spełniania kryterium kwalifikacji z powołaniem na przedstawione podmiotowe środki dowodowe, jest nieodzowne celem prawidłowego (formalnie) odrzucenia oferty Odwołującego. Powyższe potwierdza jednolita linia orzecznicza Izba, dla której reprezentatywne pozostaje stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 4 września 2024 r., KIO 2936/24, zgodnie z którym „Odrzucenie oferty wykonawcy z powodu niewykazania warunku udziału w postępowaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych musi być poprzedzone prawidłowym wezwaniem do uzupełniana podmiotowych środków dowodowych, kierowanym w trybie art. 128 ust. 1 wskazanej ustawy. Ten ostatni przepis wprowadza obligatoryjny wymóg wezwania do uzupełnienia lub uprawnienie do żądania wyjaśnień, o czym stanowi art. 128 ust. 4 ustawy w okolicznościach w nim wskazanych. Nie jest zatem dopuszczalne odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) lub c) ustawy - Prawo zamówień publicznych w sytuacji, w której zamawiający nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego na podstawie tych przepisów.” Wobec powyższego Odwołujący wnosił jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań, odwołania nie zawierały braków formalnych i mogły zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę, która została przez Zamawiającego odrzucona, jako niespełniająca podmiotowych warunków udziału w postępowaniu. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego złożył wykonawca Green Petrol Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Izba potwierdziła spełnienie przesłanek formalnych dla zgłoszenia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Przedmiotem przetargu jest sukcesywny odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów o kodzie 17 09 04 (zmieszane odpady z budowy, remontów i demontażu inne niż wymienione w 17 09 01, 17 09 02 i 17 09 03). Warunkiem udziału w postępowaniu jest wykazanie przez Wykonawcę, że (pkt 9 SWZ): a. posiada decyzje administracyjne na prowadzenie przetwarzania (odzysku) odpadów w instalacji poprzez wydzielenia ze strumienia zmieszanych odpadów budowlanych (kod 17 09 04) co najmniej 6 frakcji odpadów wskazanych w art. 101a ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, tj. drewna, metali, szkła, tworzyw sztucznych, gipsu i odpadów mineralnych (w tym betonu, cegły, płytek i materiałów ceramicznych oraz kamieni); b. w przypadku, gdyby Wykonawca chciał skorzystać z możliwości przeprowadzenia przygotowania odpadów do ponownego użycia, recyklingu lub innego odzysku bez wysegregowania 6 frakcji odpadów wskazanych w art. 101a ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (gdy dana partia odpadów będzie na to pozwalać), powinien przedstawić decyzje administracyjne na prowadzenie przetwarzania odpadów o kodzie 17 09 04 w inny sposób. Zgodnie z art. 101a ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach: „1 . Wytwórca odpadów budowlanych i rozbiórkowych jest obowiązany do zapewnienia wysegregowania z wytworzonych przez siebie odpadów budowlanych i rozbiórkowych, których powstaniu nie mógł zapobiec zgodnie z art. 18 ust. 1, co najmniej: drewna, metali, szkła, tworzyw sztucznych, gipsu i odpadów mineralnych, w tym betonu, cegły, płytek i materiałów ceramicznych oraz kamieni w celu zapewnienia przydatności do przygotowania do ponownego użycia, recyklingu lub innego odzysku, chyba że wysegregowanie nie jest technologicznie możliwe lub brak wysegregowania pozwala na przygotowanie do ponownego użycia, recykling lub inny odzysk.” W myśl ust. 3 i 4 tego przepisu, wykonanie obowiązku może zostać zlecone podmiotowi posiadającemu wymagane prawem decyzje administracyjne (podmiotowi, o którym mowa w art. 27 ust. 2) w drodze umowy określającej dalsze zagospodarowanie wysegregowanych odpadów, a odpowiedzialność za wykonanie tego obowiązku ponoszona jest przez oba podmioty solidarnie. Wskazać należy, że za niewykonanie tego obowiązku ustawodawca przewidział sankcję w postaci administracyjnej kary pieniężnej z art. 194 ust. 1 pkt 6a w wysokości od 1 tys. do 1 mln zł. Jest to jedyny przypadek sankcji z ustawy o odpadach, w której odpowiedzialność administracyjno-karna jest ponoszona na zasadzie solidarności przez oba podmioty, gdyż zasadą ogólną, wynikającą z art. 27 ust. 3 i 4 ustawy o odpadach jest przejęcie odpowiedzialności za gospodarowanie odpadami przez kolejnego posiadacza odpadów po ich przekazaniu. Ewentualne wymierzenie Zamawiającemu administracyjnej kary pieniężnej z tytułu niewykonania obowiązku przez Wykonawcę stanowiłoby dla Zamawiającego nie tylko obciążenie finansowe, ale utrudniałoby mu istotnie możliwości funkcjonowania, wszak uzyskanie przez podmiot trzech administracyjnych kar pieniężnych o wysokości przekraczającej łącznie kwotę 150 000 zł uniemożliwia uzyskanie kolejnych zezwoleń oraz zmian zezwoleń na zbieranie lub przetwarzanie odpadów (art. 42 ust. 3a pkt 4 ustawy o odpadach). Względy te stanowią o tym, że w interesie Zamawiającego jest wybór Wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania umowy. W przypadku oferty Odwołującego, zagospodarowanie odpadów miałoby być dokonane przez partnera konsorcjum, tj. pana R.S., prowadzącego działalność gospodarczą pn. BATPOL R.S., legitymującego się pozwoleniem na wytwarzanie odpadów, uwzględniającym zezwolenie na przetwarzanie odpadów, udzielonym decyzją Prezydenta Miasta Poznania (znak OS-11.6221.143.2016 z 5.12.2016 r.), zmienione decyzją Marszałka Województwa Wielkopolskiego (znak DSKIV. 7243.59.2021 z 23.04.2024 r.). Podmiot ten posiada zezwolenie na przetwarzanie odpadów o kodzie 17 09 04, przy czym, w wyniku prowadzonego procesu przetwarzania powstają (wydzielane są) następujące odpady, o których mowa w art. 101a ust. 1: 1) 19 12 02 (metale żelazne) 2) 19 12 04 (tworzywa sztuczne i guma) 3) 19 12 07 (drewno) Poza wyżej wymienionymi, w wyniku prowadzonego procesu wydzielane są również odpady 19 12 01 (papier i tektura) oraz odpady 19 12 12 (Inne odpady (w tym zmieszane substancje i przedmioty) z mechanicznej obróbki odpadów inne niż wymienione w 19 12 11) — pkt IA. ww. decyzji. Wykonawca nie posiada więc uprawnień do przeprowadzenia procesu, w wyniku którego dochodziłoby do wydzielenia wszystkich 6 frakcji odpadów wskazanych w art. 101a ust. 1, a frakcjami niewydzielonymi są: 1) metale nieżelazne (termin „metale” obejmuje zarówno metale żelazne, jak i nieżelazne) 2) szkło, 3) gips, 4) odpady mineralne. Niewydzielanie wszystkich 6 frakcji wskazanych w art. 101a ust. 1 ustawy o odpadach jest dopuszczone w tym przepisie jeżeli „wysegregowanie nie jest technologicznie możliwe lub brak wysegregowania pozwala na przygotowanie do ponownego użycia, recykling lub inny odzysk”. W przetargu Zamawiający przewidział w SWZ ten drugi przypadek, przy czym w SWZ wskazano wyraźnie zaznaczono, że jest od możliwy do zastosowania „(gdy dana partia odpadów będzie na to pozwalać)". W związku z powyższym, aby wymogi postępowania zostały dochowane, Wykonawca musiałby poddać przygotowaniu do ponownego użycia, recyklingowi lub innemu odzyskowi strumień odpadów pozostały po wydzieleniu tych frakcji odpadów, które jest w stanie wydzielić (metale żelazne, tworzywa sztuczne i guma, drewno). Możliwe do rozpatrzenia są następujące przypadki: 1) jeżeli strumień materiału powstałego po wydzieleniu ze strumienia zmieszanych odpadów budowlanych (kod 17 09 04) następujących odpadów: papieru i tektury (19 12 01), metali żelaznych (19 12 02), tworzyw sztucznych i gumy (19 12 04) oraz drewna (19 12 07) miałby status odpadów, stanowiłby on mieszaninę odpadów o kodzie 19 12 12 (ostatni z kodów odpadów powstających w wyniku procesu przetwarzania, wskazany w tabeli z pkt IA posiadanego pozwolenia), a Wykonawca obowiązany byłby do poddania go procesowi przygotowania do ponownego użycia, recyklingu lub innego odzysku, 2) jeżeli powyższy strumień (po przeprowadzeniu procesu) byłby klasyfikowany jako produkt, dochodziłoby do procesu recyklingu, a wymogi postępowania zostałyby dochowane. Wykonawca nie posiada zezwolenia na przetwarzanie odpadów o kodzie 19 12 12. W złożonych w toku postępowania wyjaśnieniach Wykonawca stwierdził, że odczytanie zapisów decyzji w ten sposób, że niewydzielane frakcje wymienione w art. 101a ust. 1 ustawy o odpadach wchodzą w skład odpadu 19 12 12 jest niewłaściwe, gdyż wchodzą one w skład wytwarzanego materiału (produktu). Przy takim zakresie posiadanych uprawnień Wykonawcy, spełnienie wymogu udziału w postępowaniu następowałoby jedynie wówczas, gdyby — po wydzieleniu frakcji odpadów wskazanych w pkt IA decyzji (odpady powstające w wyniku przetwarzania) — z pozostałego strumienia odpadów (gdy zawiera on pozostałe z frakcji z art. 101a ust. 1) wytwarzałby produkt ze stuprocentową skutecznością. Każdy przypadek niewytworzenia produktu skutkowałby tym, że te z frakcji, które są wymienione w art. 101a ust. 1 ustawy o odpadach, a których nie udało się Wykonawcy wydzielić, wchodziłyby w skład odpadów o kodzie 19 12 12, a do przetwarzania tych odpadów Wykonawca nie jest uprawniony. Zagadnienie to sprowadza się więc do odpowiedzi na pytanie czy jest możliwe przyjęcie, że prowadzony przez Wykonawcę proces daje rękojmię wytworzenia tego produktu ze stuprocentową wydajnością rozumianą w ten sposób, że wszystkie frakcje odpadów wskazanych w art. 101a ust. 1 ustawy o odpadach, które nie zostały wydzielone do osobnego strumienia, wejdą w skład produktu. W każdym innym wypadku — wobec nieposiadania przez Wykonawcę uprawnień do przetwarzania odpadów 19 12 12 — wymóg przeprowadzenia przetwarzania zmieszanych odpadów budowlanych w sposób przewidziany w art. 101a ust. 1 ustawy o odpadach nie zostałby dochowany, co narażałoby Zamawiającego na ryzyko poniesienia administracyjnych kar pieniężnych wymierzanych przez wojewódzkiego inspektora ochrony środowiska na zasadzie odpowiedzialności solidarnej. W ocenie Zamawiającego, odpowiedź na to pytanie musi być przecząca, do czego prowadzi niżej przedstawiona analiza uprawnień Wykonawcy, przedstawianych w przedłożonych decyzjach administracyjnych. A. Formalna możliwość wytworzenia produktu przez Wykonawcę Zasadniczą kwestią poruszoną przez Odwołującego jest możliwość wytwarzania produktu (kruszywa budowlanego), w wyniku przeprowadzonego przez podmiot BATPOL R.S. przetwarzania odpadów w wyniku procesu R5. Wykonawca opiera możliwość wytworzenia produktu na wykładni przepisów, wedle których mają do niego zastosowanie warunki utraty statusu odpadów określone w art. 14 ust. 1 pkt 1 lit. c i d ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 grudnia 2012 r. Produkt ten miałby być wytwarzany w wyniku przetworzenia odpadów o kodzie 17 09 04, które są przedmiotem zamówienia, a te z frakcji odpadów wymienionych w art. 101a ust. 1 ustawy o odpadach, które nie zostałyby wydzielone, każdorazowo weszły by w skład produktu. Z dniem 1.01.2022 r. nastąpiła zmiana brzmienia art. 14 ustawy o odpadach za sprawą ustawy z dnia 17 listopada 2021 r. o zmianie ustawy o odpadach oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 2151 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą nowelizującą. Zgodnie z ust. 1 pkt 2 tego przepisu szczegółowe warunki, których spełnienie jest konieczne do stwierdzenia utraty statusu odpadów są określone w przepisach prawa Unii Europejskiej albo w przepisach rozporządzeń wydanych w oparciu o upoważnienie z art. 14 ust. 1a, a jeżeli nie zostały określone w tych przepisach — w zezwoleniu na przetwarzanie odpadów (co ma zastosowanie w przypadku kruszywa budowlanego). Do dnia 31.12.2021 r. brak było konieczności uwzględnienia w decyzji administracyjnej szczegółowych wymagań utraty statusu odpadów, a utrata statusu odpadów następowała z mocy prawa w przypadku spełnienia wymagań określonych w art. 14, w tym wskazywanych przez Wykonawcę wymagań z ust. 1 lit. c (spełnianie wymagań technicznych dla produktu) oraz lit. d (zastosowanie przedmiotu lub substancji nie prowadzi do negatywnych skutków dla życia, zdrowia ludzi lub środowiska). Zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy nowelizującej „W sprawach dotyczących przetwarzania odpadów (...) wszczętych i niezakończonych decyzją ostateczną przed dniem wejścia w życie ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe”. Przepis ten ma zastosowanie w niniejszej sprawie — jak wynika z uzasadnienia decyzji Marszałka Województwa Wielkopolskiego — Organ ten zawiadomił stronę o wszczęciu postępowania administracyjnego pismem z 18.11.2020 r., tj. przed 1.01.2022 r. Posiadana przez podmiot decyzja administracyjna przewiduje kruszenie odpadów z rozdziałem na trzy frakcje granulometryczne (odsiewka, gruz drobny oraz gruz gruby), dla których Wykonawca przedstawił wyniki badań wraz z opinią BARG Zachód Sp. z o.o. o spełnianiu przez te kruszywa normy branżowej. Zamawiający nie kwestionuje tego, że podmiot jest w stanie (in abstracto) wytworzyć produkt z odpadów do przetwarzania, których jest uprawniony. Wykonawca nie ma jednak w tym zakresie dowolności, ale do uznania utraty statusu odpadów konieczne jest spełnianie przez materiał powstały po przetworzeniu wymagań technicznych dla produktu. B. Ocena treści decyzji Wykonawcy Zgodnie z posiadaną przez Wykonawcę decyzją, przed procesem kruszenia odpadów odbywa się segregacja ręczna i/lub przy pomocy separatora elektromagnetycznego. W sprawie nie ulega wątpliwości, że proces ten nie prowadzi do wydzielenia ze strumienia odpadów 17 09 04 odpadów metali nieżelaznych, gipsu, szkła oraz odpadów mineralnych, wszak nie zostały one wymienione w tabeli z pkt. I A decyzji. Zamawiający wskazuje, że w strumieniu zmieszanych odpadów budowlanych o kodzie 17 09 04 mogą znajdować się takie odpady jak: usunięte tynki, tapety, okleiny, mieszanki bitumiczne, odpadowa papa, kable, gleba i ziemia, materiały izolacyjne (np. wełna mineralna) oraz dodatkowe zanieczyszczenia (np. niewielkie ilości odpadów komunalnych, które trafiają do kontenerów z odpadami budowlanymi). Skład tych odpadów nie jest możliwy do przewidzenia i nie jest w SWZ w żaden sposób wskazany, to też Wykonawca powinien mieć możliwości techniczne wykonania zamówienia niezależnie od składu tych odpadów. Zakres uprawnień Wykonawcy jest jednak na tyle wąski, że spełnienie wymagań przetargowych następowałoby wyłącznie w przypadku wytworzenia produktu z każdej partii odpadów 17 09 04, która zawiera frakcje wymienione w art. 101a ust. 1 ustawy o odpadach, innymi słowy, że frakcje te zostaną albo wydzielone jako osobny strumień albo wejdą w skład produktu, a nie znajdą się w strumieniu odpadu 19 12 12, do odzysku którego Wykonawca nie jest uprawniony. W złożonym odwołaniu Wykonawca pisze (s. 12/14): „Odniesienia również wymaga kwestia dotycząca wytwarzania przez BATPOL odpadów o kodzie 19 12 12. Jak wyżej wspomniano, odpady te są wytwarzane w marginalnej ilości i stanowią zanieczyszczenia, których wyodrębnienie jest konieczne celem poddania odpadów budowlanych i rozbiórkowych recyklingowi. Jednakże frakcja ta nie zawiera składników wykorzystywanych do produkcji kruszywa — (np. gipsu, kamieni, gruzu, szkła, minerałów), a także drewna, makulatury, tworzyw sztucznych i gumy oraz metali żelaznych. Nie jest możliwe, aby jakakolwiek partia odpadów budowlanych o kodzie 17 09 04 nie zawierała odpadów, których jedynym sposobem zagospodarowania będzie ich zdeponowanie na składowisku. Dotyczy to przede wszystkim odpadów wielomateriałowych, których rozdzielenie nie jest możliwe.” Wykonawca nie wskazuje, by metale nieżelazne były składnikiem wsadu do produkcji kruszywa, co jest jasne jako, że wytwarzanym produktem miałoby być kruszywo budowlane o różnych granulacjach (odsiewka 0-0,4 mm, gruz drobny 0,4-32 mm, gruz gruby 31-64 mm). Z załączonej przez Wykonawcę opinii BARG Zachód Sp. z o.o. z 19.12.2024 r. (s. 4) wynika, że w próbkach badanych pod kątem spełniania wymogów odpowiedniej normy branżowej (celem uznania materiału za produkt) nie sprawdzano zawartości metali, a kategoria „Inne” obejmuje tworzywa sztuczne i tynk. W toku postępowania Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie Oferenta (pytanie nr 8). Oferent zapytał czy warunek przetworzenia odpadów zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca skieruje do procesu recyklingu (R5) łącznie frakcję zawierającą szkło, gips i odpady mineralne (w tym beton, cegły, płytki, materiały ceramiczne oraz kamienie), bez rozdzielania ich na poszczególne frakcje, jako że Wykonawca posiada stosowną decyzję na prowadzenie procesu R5 prowadzącego do wytworzenia kruszyw, pozwalającą na pominięcie wysortowania szkła i gipsu. Zamawiający na tak postawione pytanie odpowiedział twierdząco. Niemniej, w pytaniu tym nie uwzględniono metali nieżelaznych (których Wykonawca nie wydziela jako osobnego strumienia, a tym samym musiałyby one w całości wejść w skład produktu), a w pytaniu tym zakłada się, że szkło, gips i odpady mineralne w całości kierowane są do procesu recyklingu (nie trafiając do balastu 19 12 12). Wykonawca musi dawać rękojmię wykonania przedmiotu zamówienia. Hipotetycznie, w skład danej partii odpadów 17 09 04 mogłyby wchodzić wyłącznie takie odpady jak: usunięte tynki, tapety, okleiny, mieszanki bitumiczne, odpadowa papa, kable, gleba i ziemia, materiały izolacyjne (np. wełna mineralna), dodatkowe zanieczyszczenia (np. niewielkie ilości odpadów komunalnych) oraz metale nieżelazne. Zakładając nawet, że Wykonawca z sukcesem odseparowałby z takiego strumienia metale nieżelazne, w jaki sposób rzekomo wytworzyłby z tych odpadów produkt w postaci gruzu budowlanego? Wytworzenie produktu jest uwarunkowane zarówno rodzajem prowadzonego procesu technologicznego, jak i materiałem wsadowym do procesu. W postępowaniu skład tego materiału (przekazywanych odpadów) nie jest ściśle określony. Oczywistym jest, że do wytworzenia kruszywa budowlanego konieczna jest zawartość w odpadach frakcji mineralnych, a kruszywa tego nie wytwarza się z metali nieżelaznych. Zamawiający nie gwarantuje jednak żadnego określonego składu odpadów o kodzie 17 09 04, a Wykonawca nie legitymuje się decyzją, która pozwalałaby na spełnienie wymogów z art. 101a w takich przypadkach (np. poprzez wydzielenie z tego strumienia metali nieżelaznych). Nawet w przypadku skutecznego odseparowania przez Wykonawcę wszystkich innych rodzajów odpadów jako odpadów 19 12 12, w strumieniu odpadów kierowanych do kruszenia pozostają odpady metali nieżelaznych (a jego nieobecności Zamawiający nie jest w stanie zagwarantować), z którego Wykonawca produktu nie wytworzy, a jeśliby oddzielił te odpady do strumienia 19 12 12 — nie podda go odzyskowi (nie posiada na to decyzji). Stanowi to swoiste reducfio ad absurdum. Zakładanie stuprocentowej wydajności procesu (powstawania produktu) przy braku jakichkolwiek wymogów, co do materiału wsadowego, przy dalece idącej nieprzewidywalności składu materiału wsadowego oraz przy zasadniczo prostym procesie technologicznym (separacje ręczna i/lub przy użyciu separatora elektromagnetycznego do oddzielania metali żelaznych) jest niezgodne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Sama możliwość, ewentualność wytworzenia produktu z danej partii odpadów 17 09 04 (której Zamawiający nie kwestionuje) jest czymś zasadniczo innym niż wytwarzanie produktu z każdej partii odpadów, czego nie sposób — przy braku wymogów dot. wsadu do procesu technologicznego -zakładać. Nie zakłada tego również sama decyzja. Odrębną kwestią jest to, że z tabeli z punktu I B wynika, że w skład odpadów 19 12 12 wchodzą m.in. tworzywa sztuczne (polipropylen, polietylen, polichlorek winylu, polimery syntetyczne), oraz odpady mineralne (cement, wapno, gips, wypełniacze mineralne), wbrew stanowisku z odwołania, a tym samym odpady, które powinny być wydzielane do osobnego strumienia na podstawie art. 101a ust. 1 ustawy o odpadach, a jeżeli nie są — poddawane w tym strumieniu przygotowaniu do ponownego użycia, recyklingowi lub innemu odzyskowi, na co Wykonawca nie posiada stosownej decyzji. Przystępujący zwrócił uwagę na konieczność zachowania hierarchii postępowania z odpadami, zgodnie z unormowaniami ustawy o odpadach. Faktem jest, że tylko firma Przystępujący wylegitymował się uprawieniami do przetwarzania odpadu 17 -0 4, które prowadzi do wydzielenia wszystkich 6 frakcji odpadów, o których mowa w art. 101a ust. 1 ustawy o odpadach. Jest to zgodne z przesłankami stosowania hierarchii sposobów postępowania z odpadami, wskazanymi w art. 18 ust. 2 ustawy o odpadach. Odwołujący nie zapewnia wydzielenia wszystkich 6 frakcji odpadów ze zmieszanych odpadów budowlanych, a w przypadku frakcji nie wydzielonych — nie daje rękojmi poddania ich odzyskowi (w każdym przypadku musiałyby być one składową produktu, co nie jest możliwe do przyjęcia z przyczyn opisanych z odpowiedzi), co z tą hierarchią zgodne nie jest. Mając na uwadze powyższe okoliczności prawne i faktyczne, ofertę Wykonawcy należało odrzucić. Za chybiony Zamawiający uznaje także zarzut Wykonawcy o naruszeniu przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten bowiem obliguje Zamawiającego do wezwania Wykonawcy do uzupełnienia, poprawienia albo złożenia informacji i dokumentów, które okazałyby się niekompletne, bądź błędne, względnie uprzednio nie złożone przez Wykonawcę. Zamawiający wzywał Wykonawcę dwukrotnie do uzupełnienia dokumentów i informacji — pismami z 27.02.2025 r. oraz 10.03.2025 r. Zamawiający po otrzymaniu uzupełnień złożonych przez Wykonawcę zapoznał się z nimi i wnikliwie je przeanalizował. Złożone uzupełnienia wyczerpały zakres informacji niezbędnych Zamawiającemu do oceny oferty złożonej przez Wykonawcę. Uzupełnienia te nie wymagały dalszych wyjaśnień, z ich treści bowiem wynikało, że oferta Wykonawcy nie spełnia kryteriów postępowania przetargowego i z tego powodu należy ją odrzucić. W sprawie nie zaistniał zatem przypadek, w którym to Zamawiający musiałby wzywać Wykonawcę kolejny raz do złożenia, uzupełnienia albo poprawienia wcześniej przesłanych dokumentów i informacji. Dostarczone w toku postępowania wyjaśnienia i środki dowodowe były bowiem wystarczające aby stwierdzić konieczność odrzucenia tej oferty. Reasumując, odwołanie wniesione przez Wykonawcę Zamawiający uznaje w całości za pozbawione podstaw prawnych i faktycznych, a co za tym idzie podlegające oddaleniu w całości. Przystępujący w pisemnym stanowisku wnosił o oddalenie odwołania. W ramach prowadzonej przez spółkę działalności, w zakresie gospodarki odpadami, Przystępujący posiada: (i) Pozwolenie Zintegrowane z dnia 17.05.2018 roku, znak OŚ.6222.1.2018 wydane przez Starostę Żnińskiego, zmienione decyzjami: znak OŚ.6222.6.2019 z dnia 24.07.2020 roku, znak OŚ.6222.2.2021 z dnia 13.10.2021 znak OŚ.6222.6.2023 z dnia 27.09.2023 roku, (ii) Decyzję na Zbieranie odpadów innych niż niebezpieczne, znak ŚG-I-G.7244.48.2024 z dnia 27.02.2025 roku wydaną przez Marszałka Województwa Kujawsko-Pomorskiego. (iii) Pozwolenie na wytwarzanie odpadów uwzględniające wymagania przewidziane dla zezwolenia na zbieranie i przetwarzanie odpadów wydane przez Marszałka Województwa Kujawsko-Pomorskiego znak ŚG-IG.7243.2.13.2021 z dnia 12.05.2022 roku. W przekonaniu Przystępującego spółka jako jedyny oferent z grona podmiotów biorących udział w postępowaniu spełniła wszystkie warunki udziału w postępowaniu, co uzasadnia wybór złożonej przez Przystępującego oferty, a także ze stuprocentową gwarancją zapewniła prawidłowe wykonanie usługi w relacji do przedmiotu zamówienia oraz oczekiwań i założeń Zamawiającego. W odniesieniu do warunków zamówienia, a w tym Instrukcji dla Wykonawców (i) spółka legitymuje się ważnym wpisem do Bazy danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami pod numerem: 000002698 (ii) spółka posiada uprawnienia do prowadzenia działalności gospodarczej związanej z zagospodarowaniem odpadów w postaci decyzji Marszałka Województwa Kujawsko-Pomorskiego znak ŚG-I-G.7243.2.13.2021 z dnia 12.05.2021 roku umożliwiającej prowadzenie przetwarzania (odzysku) odpadów w instalacji poprzez wydzielenia ze strumienia zmieszanych odpadów budowlanych (kod 17 09 04) co najmniej 6 frakcji odpadów wskazanych w art. 101 a ust. 1 ustawy o odpadach. (iii) spółka posiada ubezpieczenie OC prowadzonej działalności na kwotę 1.000.000 zł (iv) spółka posiada i prowadzi instalację do prowadzenia przetwarzania (odzysku) odpadów w instalacji poprzez wydzielenia ze strumienia zmieszanych odpadów budowlanych (kod 17 09 04) co najmniej 6 frakcji odpadów wskazanych w art. 101 a ust. 1 ustawy o odpadach. Co do obowiązku wykonawcy polegającego na przetwarzaniu odpadów poprzez wydzielenia ze strumienia zmieszanych odpadów budowlanych (kod 17 09 04) co najmniej 6 frakcji odpadów wskazanych w art. 101 a ust. 1 ustawy o odpadach, tj. drewna, metali, szkła, tworzyw sztucznych, gipsu, i odpadów mineralnych (w tym betonu, cegły, płytek, i materiałów ceramicznych oraz kamieni) zdaniem Przystępującego jako jedyny z oferentów jest w pełni przygotowania przed względem organizacyjnym, osobowym oraz technicznym do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający w toku postępowania wystąpił do oferentów ze stosownym wezwaniem w przedmiocie udzielenia wyjaśnień dotyczących możliwości technicznych umożliwiających realizację zamówienia. W odniesieniu do spółki GREEN PETROL Zamawiający wystąpił z wezwaniem z dnia 3 kwietnia 2025 roku. W udzielonej odpowiedzi Przystępujący wskazał na czynniki, które dają gwarancję kompleksowego i prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Odnoszą się do treści odwołania, Przystępujący nie może zgodzić się z argumentacją Odwołującego w zakresie spełnienia kryterium kwalifikacji, o którym traktuje Rozdział 9 ust. 2 pkt. 2 IDW. Dla zagwarantowania spełnienia warunków zamówienia powinna być zachowana hierarchia postępowania z odpadem według unormowań ustawy o odpadach, a mianowicie w pierwszej kolejności powinno zostać wysortowane przynajmniej 6 frakcji. Dopiero na kolejnym etapie można poddać odpad recyklingowi w efekcie czego można finalnie wytworzyć produkt. Powyższego warunku już na tym etapie bezsprzecznie nie spełnia oferta Odwołującego. W postępowaniu, wbrew supozycji Odwołującego, nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie był obowiązany do wezwania Odwołującego do poprawienia podmiotowych środków dowodowych złożonych przez niego w postępowaniu. Odwołujący wypowiadał się już w tym zakresie w toku postępowania wobec Zamawiającego. W stanie faktycznym sprawy nie miał w ogóle miejsca ze strony Odwołującego akt polegający na braku złożenia podmiotowych środków dowodowych, czy też akt złożenia niekompletnych podmiotowych środków dowodowych lub zawierających błędy. Jak wskazuje autor J.E. w treści komentarza do przepisu art. 128 p.z.p., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V: (…) dokument jest niekompletny, jeżeli wprawdzie został fizycznie przedłożony, ale nie spełnia określonych przez zamawiającego wymagań formalnych (np. nie został podpisany, jest nieczytelny lub jego kopia nie została potwierdzona za zgodność z oryginałem). Od tych dwóch przypadków należy odróżnić dokumenty (oświadczenia) zawierające błędy. Są to dokumenty, które zostały fizycznie złożone oraz są formalnie poprawne, jednak nie potwierdzają spełniania odpowiednich wymagań. Odwołujący złożył w postępowaniu podmiotowe środki dowodowe mające w jego odczuciu wypełnić przesłankę wynikającą z Rozdziału 9 ust. 1 lit. b w zw. z ust. 2 pkt. 2 IDW. Przedmiotowe środki dowodowe nie posiadały błędów a odzwierciedlały stan oraz możliwości Odwołującego i jako takie ze strony Zamawiającego nie wymagały natomiast wezwania wykonawcy do ich poprawienia, lecz wymagały dokonania ich weryfikacji i oceny w świetle nakreślonego przedmiotu zamówienia. W konsekwencji Zamawiający dokonał ich prawidłowej oceny i na tej podstawie słusznie, zdaniem Przystępującego, odrzucił ofertę Odwołującego, jako niespełniającą kryteriów postępowania o udzielenie zamówienia. Izba ustaliła i zważyła, że: Odwołujący w odwołaniu prawidłowo przedstawił przebieg prowadzonego postępowania i nie zachodziła konieczność ponownego przytaczania zapisów. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. art. 226 ust 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający podał, że w złożonych wyjaśnieniach Wykonawca wskazał możliwość wytwarzania produktu (kruszywa budowlanego), w wyniku przeprowadzonego przez podmiot BATPOL R.S., na podstawie posiadanego zezwolenia na przetwarzanie odpadów, wydanego przez Prezydenta Miasta Poznania (znak OS-11.6221.143.2016 z 5.12.2016 r.), zmienionego decyzją Marszałka Województwa Wielkopolskiego (znak DSK-lV.7243.59.2021 z 23.04.2024 r.) przetwarzania odpadów w wyniku procesu R5. Wykonawca możliwość tę opiera na wykładni przepisów, wedle których mają do niego zastosowanie warunki utraty statusu odpadów określone w art. 14 ust. 1 pkt 1 lit. c i d ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 grudnia 2012 r. Produkt ten miałby być wytwarzany w wyniku przetworzenia odpadów o kodzie 17 09 04, które są przedmiotem zamówienia, a te z frakcji odpadów wymienionych w art. 101a ust. 1 ustawy o odpadach, które nie zostałyby wydzielone, każdorazowo weszły by w skład produktu. Dopełnienie przez wykonawcę wymagań przetargu wymaga tego, by produkt ten powstawał ze stuprocentową wydajnością. W przypadku, gdyby proces przetwarzania nie doprowadził do powstania produktu, odpad po przekruszeniu klasyfikowany był by pod kodem 19 12 12, a możliwości odzysku tego odpadu Wykonawca nie przedstawił. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia i stanowiska Stron Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutu głównego odwołania naruszenia art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp. Niespornie z zapisów SWZ odnoszących się do warunków udziału w postępowaniu, że Zamawiający przewidział dwa sposoby wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej związanej z zagospodarowaniem odpadów, mianowicie: Wykonawca wykaże, że: a. posiada decyzje administracyjne na prowadzenie przetwarzania (odzysku) odpadów w instalacji poprzez wydzielenia ze strumienia zmieszanych odpadów budowlanych (kod 17 09 04) co najmniej 6 frakcji odpadów wskazanych w art. 101a ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, tj. drewna, metali, szkła, tworzyw sztucznych, gipsu i odpadów mineralnych (w tym betonu, cegły, płytek i materiałów ceramicznych oraz kamieni) b. w przypadku, gdyby Wykonawca chciał skorzystać z możliwości przeprowadzenia przygotowania odpadów do ponownego użycia, recyklingu lub innego odzysku bez wysegregowania 6 frakcji odpadów wskazanych w art. 101a ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (gdy dana partia odpadów będzie na to pozwalać), powinien przedstawić decyzje administracyjne na prowadzenie przetwarzania odpadów o kodzie 17 09 04 w inny sposób. Innych warunków w tym zakresie Zamawiający nie postawił. Ponadto podkreślenia wymaga, iż Izba w zakresie oceny czynności Zamawiającego może poruszać się i orzekać jedynie w odniesieniu do tych elementów decyzji o wyniku postępowania, które zostały Wykonawcy udostępnione. W tym postępowaniu zauważyć należy, iż Zamawiający bardzo skrótowo i lakonicznie przedstawił uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Jest to o tyle istotne w tym przypadku, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie rozszerzył argumentację i odnosił się do okoliczności, których nie ujął w decyzji o wyniku postępowania. Tak jak w przypadku korzystania ze środków ochrony prawnej, Krajowa Izba Odwoławcza jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowań Zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności) jedynie przez pryzmat skonkretyzowanych w odwołaniu okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających jego wniesienie, tak Wykonawca wnoszący odwołanie formułując zarzuty związany jest treścią przedstawionej przez Zamawiającego decyzji co do sposobu oceny oferty. Z tego powodu Izba pominęła argumnetację przedstawioną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, a nie wynikającą z informacji o wyniku postępowania, w tym o odrzuceniu oferty Odwołującego. Tylko bowiem w tym stanie uzasadnienia faktycznego mógł się poruszać Odwołujący przedstawiając zarzuty. Głównym powodem uznania przez Zamawiającego, że Odwołujący nie potwierdził spełniania warunków podmiotowych była okoliczność, że „W przypadku, gdyby proces przetwarzania nie doprowadził do powstania produktu, odpad po przekruszeniu klasyfikowany był by pod kodem 19 12 12, a możliwości odzysku tego odpadu Wykonawca nie przedstawił”. Odwołujący w zarzucie głównym odwołania słusznie zauważył, przedmiotem zamówienia nie jest objęte zagospodarowanie odpadów objętych kodem 19 12 12. Nie było zatem obowiązku złożenia Zamawiającemu podmiotowych środków dowodowych potwierdzających możliwość odzysku odpadów o przywołanym kodzie. Ponadto niesporne było, że oferta Odwołującego przewiduje wykonanie przedmiotu zamówienia przez drugi, alternatywny sposób, czyli przez przygotowanie odpadów do ponownego użycia, recyklingu lub innego odzysku bez wysegregowania 6 frakcji odpadów wskazanych w czyli przetwarza odpady o kodzie 17 09 04 w inny sposób. Z przedstawionej Zamawiającemu decyzji wynika, że dopuszczone jest wysegregowanie 3 frakcji spośród wymienionych w art. 101a u.o., a w pozostałym zakresie proces przetworzenia odpadów przewiduje wytworzenie produktu (w przypadku Odwołującego jest to kruszywo budowlane). Według Zamawiającego taki sposób postępowania z odpadami jest niepełny. Jednakże dostrzeżenia wymaga, jak celnie zauważył Odwołujący w odwołaniu, że odpady o kodzie 17 09 04 mają ustandaryzowany i dookreślony przepisami prawa charakter. Tymczasem Zamawiający twierdzi, że w żadnymi przypadku nie może zapewnić, że odbiór odpadów będzie dotyczył takich elementów, z których powstanie produkt (po przeprowadzeniu procesu R5) wytwarzany przez Odwołującego. Zakładając w takim razie hipotetycznie, równie dobrze można powiedzieć, że Zamawiający nie może także zapewnić, iż odbiorowi będą podlegały takie odpady, z których możliwe będzie wydzielenie 6 frakcji, czyli przeprowadzenie procesu zakładanego przez Przystępującego. Ale jak już wspomniano za Odwołującym, przedmiotem zamówienia objęte są odpady komunalne, o ustandaryzowanym składzie, określonym w przepisach, co może stanowić odpady o kodzie 17 04 09. Natomiast w każdej sytuacji mogą powstać odpady, z których niemożliwe będzie wydzielenie 6 frakcji, czy wytworzenie produktu. W takim przypadku będą one podlegały zagospodarowaniu zgodnie z przepisami ustawy o odpadach, przy czym jak słusznie podkreślił Odwołujący, będzie to ilość minimalna. Na rozprawie Zamawiający wywodził, że w jego ocenie z przedstawionych przez Odwołującego decyzji nie wynika, że spełniona została ścieżka alternatywna, bowiem może zdarzyć się tak, że powstaną tylko odpady o kodzie 19 12 12, natomiast przepis zakłada odzysk, recykling lub ponowne użycie. Do wytworzenia produktu konieczny jest gruz odpadowy, a takiego opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający nie zapewnia. Jednak Zamawiający zapomina lub pomija, że w taki sposób nie ukształtował treści warunku zamówienia. Zamawiający w warunku dla ścieżki alternatywnej nie postawił dodatkowych obowiązków, innych niż przy ścieżce podstawowej wydzielenia 6 frakcji. Teraz jednak Zamawiający próbuje podnosić, że w sytuacji ścieżki alternatywnej Wykonawca musi spełnić dodatkowe obowiązki, których w warunku udziału nie postawiono. Jak już zauważono, także dla ścieżki podstawowej Zamawiający nie zapewnił składu odbieranych odpadów. Gdyby odczytywać niewyrażone w treści warunku intencje Zamawiającego, to żaden z wykonawców warunku by nie spełnił. Po przeprowadzonym procesie R5 odpady stają się kruszywem (wyrobem budowlanym), na co Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach przedstawił odpowiednie badania. Jednak zdaniem Zamawiającego proces ten nie gwarantuje zagospodarowania wszystkich odpadów, bowiem produkt nie powstaje ze stuprocentową wydajnością. Tymczasem na rozprawie pełnomocnik Zamawiającego kilkukrotnie podkreślał, że jest to zasada, że taki procent wydajności nie jest osiągany. Zatem dla Izby Zamawiający prezentuje dwa sprzeczne stanowiska, z jednej strony twierdząc, że wymaga stuprocentowej wydajności, następnie twierdząc, że osiągnięcie takiego poziomu nie jest możliwe. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że warunki udziału w postępowaniu ustalono w określony sposób, odnosząc je do stanu aktualnego, a nie stanów hipotetycznych, wymagając. legitymowania się stosowną decyzją administracyjną, którą co do rodzaju i parametrów określił Zamawiający w dokumentach zamówienia. Z tych powodów Izba uznała, że zarzut główny odwołania potwierdził się i uwzględniła odwołanie, nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, następnie ponowienie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Izba nie rozpoznawała zarzutów ewentualnych, przedstawionych na wypadek niepotwierdzenia się zarzutu głównego. Procedując w sprawie i uznając jako niezasadne żądanie główne, dopiero powinnością Izby byłoby rozstrzygniecie w przedmiocie żądania ewentualnego. Podobnie jako w procesie cywilnym, żądanie ewentualne zgłaszane jest jako dodatkowe na wypadek niemożności uwzględnienia żądania zasadniczego. Zgodnie zaś z utrwaloną linią orzeczniczą, sąd rozpoznaje i rozstrzyga o żądaniu ewentualnym tylko wówczas, gdy brak podstaw do uwzględnienia żądania zasadniczego. Jest to szczególny przypadek kumulacji roszczeń (art. 191 k.p.c.) (tak: Sąd Apelacyjny w Szczecinie w wyroku z dnia 15 października 2015 r.. Przy uwzględnieniu żądania zasadniczego sąd nie orzeka w ogóle o żądaniu ewentualnym, a czyni to jedynie, gdy brak podstaw do uwzględnienia żądania zasadniczego (tak: wyroki Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 1996 r., III CRN 58/95, nie publ., z dnia 12 stycznia 2012 r., IV CSK 219/11, nie publ. i z dnia 4 października 2012 r., I CSK 100/12, nie publ.). Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Przy czym do kosztów postępowania odwoławczego nie zaliczono kosztów dojazdu Zamawiającego w wysokości 2 x 169,00 zł, ponieważ bilety kolejowe poświadczające poniesienie tego kosztu zostały złożone do akt postępowania po zakończeniu rozprawy. Zgodnie z art. 573 ustawy Pzp do czasu zamknięcia rozprawy strona, uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw lub ich pełnomocnicy mogą złożyć wniosek dotyczący kosztów postępowania odwoławczego. Przewodnicząca: 29 …

…Sygn.akt KIO 1979/25 WYROK Warszawa dnia 4 lipca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniach 18 czerwca 2025r. i 3 lipca 2025r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 maja 2025 r. przez odwołującego: Konsorcjum: Lider Bidbee Sp. z o.o. ul. Jana III Sobieskiego 11/F 102; 40-084 Katowice; Partner R.B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą; „BAL” R.B. ul. Częstochowska 30, 42-700 Lubliniecw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa z udziałem przystępującego: Nasycalnia Podkładów Sp. z o.o., ul. Al. Wyzwolenia 18; 46-375 Pludrypo stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie, nakazuje zamawiającemu zmianę postanowień specyfikacji warunków zamówienia przez dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy złożyli do dnia 5 marca 2020r. wniosek o zmianę decyzji zezwalającej na zbieranie odpadów wydanej przed dniem 5 września 2018r., zgodnie z art. 14 ust.3 ustawy z dnia 20 lipca 2018r. o zmianie ustawy o odpadach oraz nakazuje zamawiającemu usunięcie zapisu o treści „UWAGA! przez „obowiązującą decyzję administracyjną potwierdzającą zezwolenie", tj. zezwolenie w zakresie zbierania lub przetwarzania odpadów w kraju, rozumie się decyzję administracyjną wydaną przez organ ochrony środowiska zgodnie z przepisami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, a w przypadku zezwoleń wydanych przed dniem 5 września 2018 r. Zamawiający wymaga, aby zezwolenie to było zmienione decyzją dostosowującą właściwego organu do wymogów ustawy z dnia 20 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o odpadach oraz niektórych innych ustaw" z postanowień specyfikacji warunków zamówienia 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (sł.: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Konsorcjum: Lider Bidbee Sp. z o.o. ul. Jana III Sobieskiego 11/F 102; 40-084 Katowice; Partner R.B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą; „BAL” R.B. ul. Częstochowska 30, 42-700 Lubliniec 2.2.zasądza od zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa kwotę 18.600,00 zł. (sł.: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz odwołującego: Konsorcjum: Lider Bidbee Sp. z o.o. ul. Jana III Sobieskiego 11/F 102; 40-084 Katowice; Partner R.B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą; „BAL” R.B. ul. Częstochowska 30, 42-700 Lubliniec, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika odwołującego. Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…….…………………………………….. uzasadnienie Przedmiotem zamówienia prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym złożono odwołanie jest zawarcie umowy ramowej na zagospodarowanie niebezpiecznych odpadów drewnianych o kodzie 17 02 04 Odpady drewna, szkła i tworzyw sztucznych zawierające lub zanieczyszczone substancjami niebezpiecznymi (np. drewniane podkłady kolejowe) (postepowanie numer 6060/ILG 7/01828/01494/25/P). Odwołanie Odwołanie złożono wobec treści specyfikacji warunków zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu, na mocy art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2024.1320 j.t. z dn. 30.08.2024 z późn. zm. dalej p.z.p.). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 7 maja 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem ogłoszenia 2025/S 88-293130. Ogłoszenie o zamówieniu zostało również opublikowane w dniu 7 maja 2025 r. w suplemencie do Dziennika Urzędowego UE pod numerem 00293130-2025, Numer wydania Dz.U. S:88/2025. Czynność, której zarzucono niezgodność z przepisami p.z.p. to ukształtowanie przez Zamawiającego treści specyfikacji warunków zamówienia (SW Z) - w zakresie warunków udziału w postępowaniu w sposób naruszający uczciwą konkurencję i nakaz równego traktowania wykonawców, a także sprzecznie z zasadą proporcjonalności. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 112 ust. 1 i 2 ust. 1-3 w zw. z art. 114 w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 p.z.p. a to przez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej w sposób ograniczający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania, jak również w sposób nieproporcjonalny i nadmierny, a to przez określenie w Rozdziale X pkt 2 ppkt 2) tir. I. II. IV i V warunku udziału w postępowaniu polegającego na posiadaniu obowiązujących decyzji administracyjnych potwierdzających zezwolenie odpowiednio w zakresie zbierania lub przetwarzania odpadów, precyzując jednocześnie, że przez „obowiązującą decyzję administracyjną potwierdzającą zezwolenie", tj. zezwolenie w zakresie zbierania lub przetwarzania odpadów w kraju, rozumie się decyzję administracyjną wydaną przez organ ochrony środowiska zgodnie z przepisami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, a w przypadku zezwoleń wydanych przed dniem 5 września 2018 r. Zamawiający wymaga, aby zezwolenie to było zmienione decyzją dostosowującą właściwego organu do wymogów ustawy z dnia 20 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o odpadach oraz niektórych innych ustaw. Mając na względzie powyższe, Odwołujący wniósł o: - nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SW Z przez dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy złożyli w terminie wniosek o dostosowanie decyzji administracyjnej wydanej przed dniem 5 września 2018 r., zgodnie z art. 14 ust. 3 ustawy z dnia 20 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o odpadach oraz usunięcie fragmentu UWAGA! Przez „obowiązującą decyzję administracyjną potwierdzającą zezwolenie", tj. zezwolenie w zakresie zbierania lub przetwarzania odpadów w kraju, rozumie się decyzję administracyjną wydaną przez organ ochrony środowiska zgodnie z przepisami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, a w przypadku zezwoleń wydanych przed dniem 5 września 2018 r. Zamawiający wymaga, aby zezwolenie to było zmienione decyzją dostosowującą właściwego organu do wymogów ustawy z dnia 20 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o odpadach oraz niektórych innych ustaw" z SWZ. Odwołujący wniósł też o: 1.przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści niniejszego odwołania lub przedłożonych podczas rozprawy na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia; 2.zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych. Odwołujący wykazał wymagany mocą art. 505 ust. 1 p.z.p. interes w uzyskaniu zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania wszczętego przez Zamawiającego, ponieważ jest konsorcjum przedsiębiorstw, które to zajmują się zbieraniem i przetwarzaniem odpadów. Przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu mieści się więc w pełni w zakresie aktywności biznesowej Odwołującego i od strony posiadanego potencjału Odwołujący jest w stanie przedmiotowe zamówienie wykonać. Przeszkodą w ubieganiu się o nie są sformułowane przez Zamawiającego zapisy SW Z, które w sposób naruszający uczciwą konkurencję zawężają krąg wykonawców mogących złożyć w niniejszym postępowaniu ważną ofertę i wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, przez nieosiągnięcie przychodów możliwych do uzyskania w toku wykonywania zamówienia. Obecna redakcja postanowień SW Z uniemożliwia Odwołującemu przygotowanie i złożenie ważnej oferty. Gdyby treść SW Z ukształtowana była z poszanowaniem nakazów wynikających z przepisów p.z.p. Odwołujący byłby w stanie spełnić warunki udziału w postępowaniu i zaoferować wykonanie zamówienia na potencjalnie najkorzystniejszych pośród ogółu Wykonawców warunkach. Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania bowiem naruszenie przez Zamawiającego przepisów p.z.p. pozbawia Wykonawcę możliwości złożenia oferty w postępowaniu i w konsekwencji naraża Odwołującego na poniesienie szkody, pozbawiając go możliwości uzyskania zamówienia, mimo że Odwołujący jest zdolny do należytej realizacji przedmiotu zamówienia. Dodatkowo podkreślić należy, że Odwołujący specjalizuje się wyłącznie w zagospodarowaniu odpadów o kodzie 170204* i jest to jego główny profil prowadzenia działalności, poniósł koszty aby uzyskać wymagane decyzje administracyjne zarówno w Polsce i w Niemczech, wydane przez Najwyższe Organa Administracyjne w Zakresie Gospodarki Odpadami takie jak GIOŚ w Polsce, co stara się bezprawnie i bezpodstawnie kwestionować Zamawiający kreując w sposób niezgodny z prawem i ograniczający konkurencję warunki Zamówienia. Izba stwierdza posiadanie interesu w uzyskaniu zmówienia przez Odwołującego, jak i możliwość wyrządzenia szkody po stronie Odwołującego, w przypadku pozostawienia dotychczasowych postanowień specyfikacji warunków zamówienia (swz), których zmiany domaga się Odwołujący w złożonym odwołaniu. Przestawiony stan faktyczny wynikający ze złożonego odwołania wypełnia przesłankę wymaganą art. 505 ust.1 p.z.p. do wniesienia odwołania i jego merytorycznego rozpoznania. Co do terminu i spełnienia warunków formalnych składanego odwołania. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 7.05.2025 r. . Niniejsze odwołanie składane w dniu 19 maja 2025 r., zachowuje wymogi ustawowe dotyczące terminu na wniesienie odwołania przewidziane w art. 515 p.z.p. w zw. z art. 509 ust. 1 i 2 p.z.p. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości oraz przesłał kopię niniejszego odwołania Zamawiającemu. Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, wymagając, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia posiadali obowiązujące decyzje administracyjne potwierdzające zezwolenia na zbieranie lub przetwarzanie odpadów. Jednocześnie doprecyzował, że przez „obowiązujące decyzje" rozumie decyzje wydane zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, a w przypadku zezwoleń wydanych przed dniem 5 września 2018 r. - decyzje te muszą zostać uprzednio zmienione decyzją dostosowującą, zgodną z przepisami ustawy z dnia 20 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o odpadach oraz niektórych innych ustaw. Ustawą z dnia 20 lipca 2018 r. wprowadzono szereg istotnych zmian w systemie gospodarowania odpadami, w tym obowiązek dostosowania istniejących zezwoleń do nowych wymogów prawnych. Przedsiębiorcy, którzy posiadali decyzje wydane przed 5 września 2018 r., mieli obowiązek złożenia wniosku o ich aktualizację do dnia 5 marca 2020 r. Zgodnie z art. 14 ust. 1 ww. ustawy nowelizującej, decyzje te zachowują ważność do czasu ich formalnej zmiany przez właściwy organ administracyjny. Wielu wykonawców dopełniło ten obowiązek i uzyskało decyzję administracyjną dostosowującą warunki prowadzenia działalności gospodarczej do zmienionego prawa. Jednak postępowania aktualizacyjne w dalszym ciągu pozostają niezakończone i nie zależą od podmiotów prowadzących działalność gospodarczą, z przyczyn niezależnych od wykonawców. Niemniej pomimo braku decyzji administracyjnych dostosowujących, wykonawcy ci nadal posiadają ważne decyzje prowadzenia działalności na czas ściśle określny i uprawniające ich do legalnego prowadzenia działalności objętej zakresem zamówienia publicznego. Według Odwołującego wykluczenie tych wykonawców z postępowania jedynie z powodu braku zaktualizowanej decyzji - pomimo spełnienia obowiązków ustawowych - stanowi nieuprawnione ograniczenie dostępu do zamówienia oraz narusza podstawowe zasady systemu zamówień publicznych. Wprowadzenie tego rodzaju wymogu narusza w szczególności zasadę proporcjonalności (art. 112 ust. 1 p.z.p.) oraz ogranicza konkurencję (art. 16 pkt 1 p.z.p.). eliminując podmioty dające rękojmię należytego wykonania zamówienia, których wykluczenie nie znajduje uzasadnienia w obiektywnych potrzebach zamawiającego. Ustawodawca, przewidując przepis przejściowy, jednoznacznie dopuścił kontynuację działalności na podstawie decyzji „starych" do czasu ich formalnego dostosowania. Nie ma zatem podstaw do uznawania takich decyzji za nieaktualne na potrzeby oceny zdolności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Podkreślić należy, że wymóg posiadania zaktualizowanej decyzji administracyjnej w sytuacji, gdy wykonawca dochował terminu złożenia wniosku aktualizacyjnego, ma charakter formalny i nie pozostaje w relacji do rzeczywistej zdolności wykonawczej podmiotu. Prowadzi to do sytuacji, w której przedsiębiorcy w pełni zdolni do realizacji zamówienia. posiadający zaplecze techniczne, organizacyjne i kadrowe, a także spełniający pozostałe warunki udziału, zostają arbitralnie wyeliminowani z udziału w postępowaniu wyłącznie na skutek nieuzasadnionego formalizmu. Stanowisko to znajduje szerokie poparcie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, w których to orzeczeniach podkreśla się, że warunki udziału muszą być nie tylko zgodne z przepisami prawa, ale także obiektywnie uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, racjonalne i dostosowane do celu, jakiemu mają służyć – to jest zapewnienia wyboru wykonawcy zdolnego do należytego wykonania zamówienia. Odwołujący zwraca uwagę na brak konsekwencji w działaniu Zamawiającego, który w poprzednich postępowaniach o tożsamym zakresie nie wymagał posiadania zaktualizowanych decyzji, a równocześnie wystawiał referencje potwierdzające należyte wykonanie zamówień przez wykonawców legitymujących się identycznym stanem formalnoprawnym jak Odwołujący. Praktyka ta jednoznacznie wskazuje, że brak decyzji administracyjnej dostosowującej nie stanowiła dotychczas przeszkody w skutecznej i prawidłowej realizacji zamówienia. Dowód:1 Zestawienie wcześniejszych postępowań realizowanych przez Odwołującego do 30.06.2025; 2. Referencje wystawione przez Zamawiającego. Tak jak wskazano powyżej Zamawiający prowadził wcześniej postępowania o przedmiocie tożsamym do obecnego zamówienia. W jednym z nich (Zagospodarowanie niebezpiecznych odpadów drewnianych o kodzie 17 02 04* Odpady drewna, szkła i tworzyw sztucznych zawierające lub zanieczyszczone substancjami niebezpiecznymi (np. drewniane podkłady kolejowe).", którego ogłoszenie zostało opublikowane w dniu 25.10.2024 r. w Dz. U. UE pod numerem publikacji 650751-2024) wprowadził analogiczny wymóg posiadania zaktualizowanej decyzji administracyjnej. Postępowanie to zakończyło się niepowodzeniem - nie wybrano wykonawcy, ponieważ oferty spełniające ten rygorystyczny warunek znacząco przekraczały budżet Zamawiającego. Analiza informacji z otwarcia ofert zarówno w tym, jak i w innym postępowaniu prowadzonym przez tego samego Zamawiającego, potwierdza, że wprowadzenie spornego warunku znacząco zawęża liczbę wykonawców mogących skutecznie ubiegać się o zamówienie, co godzi w zasadę efektywności, konkurencyjności oraz racjonalnego wydatkowania środków publicznych. Dowód: 1. Informacje z otwarcia ofert - postępowanie na zagospodarowanie niebezpiecznych odpadów drewnianych o kodzie 17 02 04* Odpady drewna, szkła i tworzyw sztucznych zawierające lub zanieczyszczone substancjami niebezpiecznymi (np. drewniane podkłady kolejowe), którego ogłoszenie zostało opublikowane w dniu 25.10.2024 r. w Dz. U. UE pod numerem publikacji 650751-2024 2. Informacje z otwarcia ofert - postępowanie na zagospodarowanie niebezpiecznych odpadów drewnianych o kodzie 17 02 04* Odpady drewna, szkła i tworzyw sztucznych zawierające lub zanieczyszczone substancjami niebezpiecznymi (np. drewniane podkłady kolejowe), którego ogłoszenie zostało opublikowane w Dz. U. UE pod nr 2022/S 248-724466 Dodatkowo zwrócić należy uwagę, że Zamawiający ogłaszając przetarg z postanowieniem opisanym powyżej, a jednocześnie podpisał aneks przedłużający realizację dotychczasowej umowy ramowej w tym samym zakresie do 30.06.2025, w której uczestniczył i uczestniczy Odwołujący działając na bazie decyzji nie zmienionych decyzją aktualizującą. W świetle powyższych okoliczności, w szczególności: -obowiązywania decyzji administracyjnych wydanych przed 5 września 2018 r. na mocy art. 14 ust. 3 ustawy z dnia 20 lipca 2018 r., -legalności prowadzenia działalności przez wykonawców, którzy złożyli wnioski o aktualizację w ustawowym terminie, -niekonsekwencji Zamawiającego w kształtowaniu warunków udziału w poprzednich postępowaniach, -wykazanych negatywnych skutków nadmiernego rygoryzmu formalnego dla konkurencyjności i skuteczności postępowania, -wzorowej realizacji dotychczasowych umów pomimo braku posiadania zaktualizowanej decyzji prze wykonawcę, należy uznać, że wymaganie posiadania zaktualizowanej decyzji administracyjnej jako warunku udziału w postępowaniu jest nieproporcjonalne, nieuzasadnione i dyskryminujące, a nadto pozostaje niezgodne z obowiązującymi przepisami prawa. Tak skonstruowany warunek narusza art. 16 pkt 1 i 3 oraz art. 112 ust. 1 p.z.p. a także regulacje ustawy o odpadach. Eliminując z udziału wykonawców w pełni zdolnych do realizacji zamówienia i działających zgodnie z obowiązującym stanem prawnym, Zamawiający przekracza granice ustawowo dopuszczalnej swobody w kształtowaniu warunków udziału. Odwołujący w związku z powyższym, wnosi jak we wstępie odwołania. Odpowiedź na odwołanie Zamawiający przedstawił następujące stanowisko w sprawie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Na podstawie art. 521 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) (dalej: „ustawa Pzp"), po zapoznaniu się z treścią odwołania wniesionego przez Odwołującego, Zamawiający wniósł o: oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym wynagrodzenia pełnomocnika. Zamawiający w uzasadnieniu stanowiska w sprawie przedstawił następującą argumentację formalną i prawną. Odwołujący wniósł odwołanie na treść SW Z oraz Ogłoszenia o zamówieniu w zakresie warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, określonego w Rozdziale X ust. 2 pkt 2 ppkt I, II, III, IV i V. Wątpliwości Odwołującego budzi wymaganie zawarte w adnotacji „UWAGA!", z której wynika, że przez „obowiązującą decyzję administracyjną potwierdzającą zezwolenie" Zamawiający rozumie „decyzję administracyjną wydaną przez organ ochrony środowiska zgodnie z przepisami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, a w przypadku zezwoleń wydanych przed dniem 5 września 2018 r. Zamawiający wymaga, aby zezwolenie to było zmienione decyzją dostosowującą właściwego organu do wymogów ustawy z dnia 20 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o odpadach oraz niektórych innych ustaw". Zdaniem Odwołującego powyższe wymaganie Zamawiającego ogranicza uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania, jak również jest nieproporcjonalne i nadmierne, co miałoby prowadzić do naruszenia art. 112 ust. 1 i 2 ust. 13 w zw. z art. 114 w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Odwołujący w tym względzie wskazuje, że wiele przedsiębiorców wystąpiło o wydanie decyzji dostosowującej dla swoich zezwoleń wydanych przed dniem 5 września 2018 r. w ustawowo określonym terminie, jednakże, jak dotąd, ich nie uzyskało. Jednocześnie, Odwołujący wskazywał, że ze względu na przepisy przejściowe, tacy przedsiębiorcy nadal mogą wykonywać działalność na podstawie dotychczasowych zezwoleń. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, wprowadzony przez Zamawiającego wymóg posiadania już zaktualizowanej decyzji jest nadmierny, gdyż uniemożliwia dostęp do Postępowania wykonawcom, którzy mogą wykonywać działalność objętą przedmiotem zamówienia, i ma charakter jedynie formalny. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o wykreślenie powyższej uwagi, zawartej w Rozdziale X ust. 2 pkt 2 SWZ. Zamawiający nie zgadza się z zarzutami Odwołującego, co szczegółowo uzasadni poniżej. Zmiana ustawy o odpadach. Obowiązek pozyskania decyzji dostosowawczej. W pierwszej kolejności, Zamawiający pragnie wskazać, że rzeczywiście, dnia 5.09.2018 r. weszła w życie ustawa z dnia 20 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o odpadach oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2018 r., poz. 1592) (dalej: „ustawa nowelizująca"), która na mocy art. 14 ust. 1 zobowiązała wszystkie podmioty gospodarujące odpadami do zmiany swoich zezwoleń na zbieranie i przetwarzanie odpadów do nowych zaostrzonych wymogów (tzw. „decyzja dostosowawcza"). Wniosek w tym przedmiocie podmioty te zobowiązane były złożyć w terminie do dnia 5 marca 2020 r. Brak złożenia wniosku, zgodnie z art. 14 ust. 4 ustawy nowelizującej, wiązał się z wygaśnięciem zezwoleń na zbieranie, przetwarzanie, zbieranie i przetwarzanie odpadów bądź pozwoleń na wytwarzanie odpadów. Odwołujący próbuje sugerować, jakoby pozyskanie decyzji dostosowawczej miało mieć charakter jedynie formalny: „wymóg posiadania zaktualizowanej decyzji administracyjnej w sytuacji, gdy wykonawca dochował terminu złożenia wniosku aktualizacyjnego, ma charakter formalny i nie pozostaje w relacji do rzeczywistej zdolności wykonawczej podmiotu" (cytat z odwołania, akapit 3, strona 5). Wbrew jednak twierdzeniom Odwołującego, ustawa nowelizująca wprowadzała szereg wymagań niezbędnych do spełnienia przez przedsiębiorców. Ich zakres dotyczył m.in.: a) dostosowania miejsc magazynowania odpadów do przepisów nowego rozporządzenia w sprawie wymagań w zakresie ochrony przeciwpożarowej, jakie mają spełniać obiekty budowlane lub ich części oraz inne miejsca przeznaczone do zbierania, magazynowania lub przetwarzania odpadów, b) pozyskania operatów ochrony przeciwpożarowej dla miejsc magazynowania odpadów palnych, przygotowanych przez rzeczoznawców ds. ochrony p.poż. oraz uzyskanie postanowień powiatowych komendantów Straży Pożarnej, a także uzyskanie pozytywnej oceny podczas obowiązkowej kontroli Straży Pożarnej miejsc magazynowania odpadów palnych w tym również w zakresie kodów 17 02 04* (art. 41a ust. 1a, 3a i 4a oraz art. 42 ust. 4b ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 ze zmianami), dalej: „ustawa o odpadach"), c) prowadzenia wizyjnego systemu kontroli miejsca magazynowania odpadów (art. 25 ust. 6a ustawy o odpadach), d) pozyskania opinii wójta, burmistrza lub prezydenta miasta, właściwych ze względu na miejsce prowadzenia zbierania odpadów lub przetwarzania odpadów (art. 41 ust. 6a ustawy o odpadach), e) ustanowienia zabezpieczenia roszczeń (gwarancji finansowej) za magazynowanie odpadów na wypadek zastępczego usuwania odpadów (art. 48a ust. 1 ustawy o odpadach), f) uzyskania pozytywnej oceny podczas obowiązkowej kontroli wojewódzkiego inspektora ochrony środowiska (art. 41a ust. 3 ustawy o odpadach), g) uzyskania odpowiedniej formy tytułu prawnego umowy dzierżawy lub użytkowania terenu, na którym będą magazynowane odpady - jeżeli dotyczy (art. 41b ust. 2, 3 i 4 ustawy o odpadach), h) przedstawienia odpowiednich zaświadczeń o niekaralności dla osób wskazanych w przepisach prawa (art. 42 ust. 3b ustawy o odpadach); i) dołączenia do wniosku decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, jeśli uzyskanie tej decyzji było wymagane (art. 42 ust. 3c ustawy o odpadach). Spełnienie nowych wymagań dotyczących zmiany dotychczasowych zezwoleń w zakresie gospodarki odpadami okazało się być niełatwe, kosztowne i czasochłonne. Co więcej okazało się także dużym obciążeniem administracyjnym dla organów ochrony środowiska, wydających te zezwolenia, co wynikało m.in. z wprowadzenia nowych rozporządzeń wykonawczych dotyczących magazynowania odpadów i spełnienia wymagań przeciwpożarowych. Podkreślić w tym miejscu należy, że okoliczność, iż dany przedsiębiorca wystąpił z ustawowym terminie z wnioskiem o uzyskanie decyzji dostosowawczej nie jest żadną gwarancją, iż taką decyzję on uzyska. Jak bowiem opisano powyżej, aby taką decyzję otrzymać, przedsiębiorca musi spełnić szereg kryteriów merytorycznych w zakresie dostosowania warunków prowadzonej przez siebie działalności do wymagań określonych w aktach prawnych. Ze względu na stopień skomplikowania procedury udzielania decyzji dostosowawczych, przedsiębiorcy oczekiwali nawet od 3 do 4 lat na ich pozyskanie, a część podmiotów, pomimo upływu niemal 7 lat od wejścia w życie ustawy nowelizującej, nadal jej nie otrzymało. Problem ten zresztą dostrzeżony i opisany w Interpelacji nr 9775 do Ministra Klimatu i Środowiska w sprawie przedsiębiorców gospodarujących odpadami z dnia 8.05.2025 r. dowód: Interpelacja nr 9775 do Ministra Klimatu i Środowiska w sprawie przedsiębiorców gospodarujących odpadami z dnia 8.05.2025 r. - na okoliczność dostrzeganych trudności związanych z pozyskaniem decyzji dostosowawczych Jak zresztą dostrzeżono w wyżej wskazanej Interpelacji: „(...) przedsiębiorcy musieli wdrożyć nowe warunki ochrony przeciwpożarowej, przeorganizować magazyny, wykonać nowe operaty przeciwpożarowe, niektóre urzędy z uwagi na przeorganizowanie magazynów (które jest traktowane jako zmiana dotychczasowej działalności) żądają od przedsiębiorców nowej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Krótko mówiąc - nowy wniosek to wcale nie formalność - przedsiębiorca na nowo musi przejść całą skomplikowaną procedurę w organie oraz kontrolę ze strony WIOŚ i straży pożarnej". Zamawiający nie zgadza się więc z tezą Odwołującego, jakoby brak posiadania przez przedsiębiorcę decyzji dostosowawczej, pomimo złożenia przez niego wniosku w ustawowo określonym terminie, miałby charakter wyłącznie formalny i pozostaje bez wpływu na zdolność tego wykonawcy do wykonania zamówienia (co zresztą Zamawiający rozwinie jeszcze w dalszej części swojej odpowiedzi). Duża liczba przedsiębiorców posiada decyzje dostosowawcze bądź zezwolenia zgodne z ustawą nowelizującą. Niezależnie od wskazanych powyżej trudności oraz wymagań ustawowych, wielu przedsiębiorcom udało się pozyskać niezbędne decyzje, umożliwiające prowadzenie działalności w zakresie zbierania, zagospodarowania lub przetwarzania odpadów zgodnie z wymaganiami ustawy nowelizującej. Przed wszczęciem Postępowania, w styczniu 2025 r., Zamawiający wystąpił z wnioskiem o udzielenie informacji publicznej do wszystkich 16 urzędów marszałkowskich w celu pozyskania wykazu obowiązujących decyzji: pozwoleń lub zezwoleń w zakresie zbierania lub przetwarzania odpadów dla kodu 17 02 04* (czyli odpadów objętych przedmiotem zamówienia). Zamawiającemu udało się pozyskać w ten sposób dane z 10 województw. Analiza informacji otrzymanych z urzędów marszałkowskich pozwoliła na ustalenie, że na terenie kraju funkcjonuje co najmniej 59 podmiotów posiadających decyzje administracyjne, które spełniają obecnie wymogi ustawy nowelizującej, tj. tych, którzy pozyskali decyzje dostosowawcze, bądź pozyskali zezwolenia lub pozwolenia na nowych zasadach wynikających ze znowelizowanej ustawy o odpadach. dowód: Podsumowanie informacji pozyskanych z urzędów marszałkowskich dotyczących obowiązujących zezwoleń na zbieranie i przetwarzanie odpadów o kodzie 17 02 04* - na okoliczność dołożenia należytej staranności przez Zamawiającego przy formułowaniu warunków udziału w Postępowaniu oraz ilości podmiotów posiadających decyzje dostosowawcze bądź zezwolenia lub pozwolenia zgodnie ze znowelizowaną ustawą o odpadach. Biorąc pod uwagę, że brak jest danych z 6 pozostałych urzędów marszałkowskich, można domniemywać, że takich podmiotów jest jeszcze więcej. Na podstawie uzyskanych informacji, Zamawiający ustalił, iż obecnie na rynku usług odbioru odpadów o kodzie 17 02 04*, czyli objętych Postępowaniem, funkcjonuje wystarczająco duża ilość podmiotów, którzy są w stanie spełnić warunki udziału określone w SWZ. Nie ulega również wątpliwości, że podejmując działania w zakresie ustalenia liczby podmiotów posiadających stosowne decyzje na prowadzenie działalności objętej przedmiotem zamówienia, Zamawiający dochował należytej staranności na etapie przygotowania Postępowania, gdyż pozwoliło mu to na sformułowanie warunku udziału w Postępowaniu z uwzględnieniem sytuacji na rynku. Nie można się więc również zgodzić z twierdzeniem Odwołującego, iż wprowadzenie kwestionowanego wymagania w przedmiocie posiadanych przez wykonawców uprawnień do prowadzenia działalności miałoby naruszać zasadę proporcjonalności (art. 112 ust. 1 ustawy Pzp) oraz ograniczać konkurencję (art. 16 pkt 1 ustawy Pzp) (twierdzenie zawarte w odwołaniu, akapit 2, strona 5). Istotne ryzyka związane z dopuszczeniem wykonawców nieposiadających decyzji dostosowawczych. Jednocześnie, Zamawiający na etapie formułowania warunku udziału w Postępowaniu nie widział i nadal nie dostrzega, podstaw do tego, aby złagodzić wymaganie i dopuścić możliwość ubiegania się o zamówienie przez przedsiębiorców nie posiadających decyzji dostosowawczych, bądź zezwoleń lub pozwoleń wydanych już na podstawie znowelizowanej ustawy o odpadach. Odwołujący w tym względzie powołuje się na art. 14 ust. 1 ustawy nowelizującej, twierdząc, że dotychczasowe decyzje „zachowują ważność do czasu ich formalnej zmiany przez właściwy organ administracyjny" (cytat z odwołania, strona 5). W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, „pomimo braku decyzji dostosowującej, wykonawcy ci nadal posiadają ważne decyzje, uprawniające ich do legalnego prowadzenia działalności objętej zakresem zamówienia publicznego" (cytat z odwołania, akapit 1, strona 5). Tym samym, Odwołujący wnosi, iż nie jest zasadne dyskryminowanie wykonawców nieposiadających decyzji dostosowawczych, skoro postępowania aktualizacyjne nie pozostają zakończone, często z przyczyn od nich niezależnych. Zamawiający nie zgadza się z twierdzeniami Odwołującego. W tym względzie, Zamawiający pragnie zwrócić uwagę, że formułując warunki udziału w Postępowaniu nie tylko ustalił szeroki krąg potencjalnych wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, ale również szacował, jakie ryzyka wiążą się z dopuszczeniem przedsiębiorców nie posiadających decyzji dostosowawczych. Uwzględniał przy tym swoje dotychczasowe doświadczenia. Zamawiający chciałby zauważyć, że przedsiębiorstwa, które decyzji dostosowawczej jeszcze nie pozyskały, z uwagi na przedłużające się i skomplikowane postępowania administracyjne w tym przedmiocie, mogą w trakcie realizacji umowy ramowej utracić całkowicie uprawnienia do odbioru odpadów, bez uprzedzenia, tj. przed upływem terminu ważności takiego zezwolenia (zaznaczyć przy tym należy, że takie zezwolenia lub pozwolenia wydawane są na okres maksymalnie 10 lat). Doświadczenia Zamawiającego zebrane podczas realizacji poprzednich umów na odbiór i zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych o kodzie 17 02 04* wskazują na to, że jest możliwa sytuacja, kiedy pomimo wieloletniego procedowania sprawy przez organ ochrony środowiska celem dostosowania zezwolenia wykonawcy umowy do wymogów ustawy nowelizującej, organ nie wydał zgody na zmianę zezwolenia i w dodatku zostało ono w całości uchylone, przez co wykonawca utracił uprawnienia do odbioru odpadów. dowód: pismo Mo-BRUKS.A. z dnia 14.03.2025 r. - na okoliczność, iż występują sytuacje, w których wykonawcom, którzy złożyli wniosek o pozyskanie decyzji dostosowawczej w terminie określonym w ustawie nowelizującej, organy ochrony środowiska uchylały dotychczasowe zezwolenia Zresztą, na możliwe ryzyka wskazuje również przytoczona już powyżej Interpelacja. Jak wynika z jej treści, opisany powyżej problem pozyskania decyzji dostosowawczych stale się pogłębia ze względu na fakt, iż w 2024 r. i 2025 r. upływa 10-letni okres obowiązywania decyzji z zakresu gospodarki odpadami, które były wydawane w latach 2014 i 2015, tuż po wejściu w życie ustawy o odpadach. Tym samym, w okresie 2024 r. i 2025 r., do urzędów stale wpływają kolejne wnioski o wydanie decyzji administracyjnych, co oczywiście nie pozwoli na przyspieszenie procedur udzielania decyzji dostosowawczych. Problemu tego nie rozwiązuje wprowadzony art. 226a ustawy o odpadach, który zakłada możliwość prowadzenia działalności na podstawie dotychczasowych zezwoleń (po spełnieniu odpowiedniego warunku, w postaci złożenia przez przedsiębiorcę wniosku o wydanie decyzji w określonym terminie), przy czym ustala w tym względzie granicę czasową, tj. do 31 grudnia 2025 r. Jak natomiast wskazano w Interpelacji, ze względu na przeciążenie organów pracą związaną z rozpatrywaniem wniosków o wydanie decyzji dostosowawczych, istnieją nikłe szanse, że do 31 grudnia 2025 r. przedsiębiorcy uzyskają zezwolenia bądź pozwolenia zgodne z wymaganiami określonymi w ustawie nowelizującej. To zaś oznacza, że od 1 stycznia 2026 r. wielu przedsiębiorców utraci prawo do prowadzenia działalności w zakresie zbierania, zagospodarowania lub przetwarzania odpadów, zaś fakt, iż złożyli wcześniej wniosek o wydanie decyzji dostosowawczej, ich przed tym nie uchroni. Działalność w zakresie odpadów będą mogły więc realizować jedynie te podmioty, których zezwolenia bądź pozwolenia, wydane na poprzednio obowiązujących przepisach wciąż posiadają ważność (czyli wydane po 2015 r., przy czym, i tak, czas ich obowiązywania jest ograniczony do lat 10-ciu) oraz podmioty, które pozyskały decyzje dostosowawcze bądź decyzje wydane już zgodnie ze znowelizowaną ustawą o odpadach. dowód: Interpelacja nr 9775 do Ministra Klimatu i Środowiska w sprawie przedsiębiorców gospodarujących odpadami z dnia 8.05.2025 r. - na okoliczność trudności związanych z pozyskaniem decyzji dostosowawczych, wygasaniem dotychczasowych zezwoleń lub pozwoleń oraz ryzyk związanych z przedłużającą się procedurą udzielania decyzji w zakresie prowadzenia działalności dotyczącej odpadów Przenosząc powyższe na grunt Postępowania, należy wskazać, że Zamawiający - w obliczu obecnego stanu rynku gospodarowania odpadami i występujących na nim trudności - nie ma możliwości ochrony przed sytuacją, w której wykonawca, w trakcie wykonywania umowy, utraci uprawnienie do prowadzenia działalności gospodarczej objętej przedmiotem zamówienia. Wynik postępowania administracyjnego w przedmiocie wydania decyzji dostosowawczej jest bowiem po pierwsze, niemożliwy do przewidzenia (zresztą tak samo jak czas trwania tego procesu), a po drugie, jest on całkowicie niezależny od Zamawiającego. Wprowadzenie np. zobowiązania wykonawcy do przedłożenia zaktualizowanego zezwolenia bądź pozwolenia w określonym czasie w trakcie trwania umowy, przed upływem ważności dotychczasowej decyzji nie rozwiąże problemu, gdyż dopełnienie takiego terminu przez wykonawcę nie będzie możliwe do spełnienia. Tego typu rozwiązania są możliwe do zastosowania w przypadkach, gdy organy działają w sposób przewidywalny i możliwe jest założenie prawdopodobnego terminu pozyskania danej decyzji. Natomiast w opisywanej powyżej sytuacji, wykonawca, który nie posiada decyzji dostosowawczej* na moment składania oferty, nie jest w stanie zagwarantować kiedy i czy w ogóle, otrzyma taką decyzję, co pozwoliłoby mu na realizację całego przedmiotu umowy. Z kolei upływ ważności jego dotychczasowego zezwolenia bądź pozwolenia lub odmowa wydania decyzji dostosowawczej, prowadziłoby do sytuacji, w której konieczne by było rozwiązanie umowy z takim wykonawcą, gdyż byłby on pozbawiony prawa do prowadzenia działalności w zakresie objętym przedmiotem zamówienia. Zamawiający podkreśla w tym miejscu, że realizacja przedmiotu zamówienia bezwzględnie wymaga posiadania stosownych zezwoleń lub pozwoleń. Przedmiotem zamówienia jest bowiem zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych, których wytwórcą jest Zamawiający. Zgodnie z art. 27 ust. 3b ustawy o odpadach, Zamawiający jest zwolniony z odpowiedzialności za gospodarowanie tymi odpadami z chwilą przekazania ich do ostatecznego procesu odzysku lub unieszkodliwiania, czyli do właściwej instalacji przetwarzającej odpady. Jeżeli Zamawiający przekazałby odpady wykonawcy - podmiotowi posiadającemu zezwolenie na zbieranie odpadów, który w trakcie wykonywania usługi utraciłby uprawnienia do zagospodarowania odpadów bez uprzedzenia, zanim przekaże te odpady do instalacji je przetwarzającej, to taka sytuacja może rodzić negatywne skutki dla Zamawiającego w postaci: a) obowiązku ponoszenia odpowiedzialności za odpady pomimo ich przekazania do podmiotu zbierającego, co wprost wynika z art. 27 ust. 3b ustawy o odpadach; b) narażenia Zamawiającego na kontrolę wojewódzkiego inspektora ochrony środowiska w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o odpadach, tym samym ponoszenia odrębnych konsekwencji tej kontroli (np. konieczność wdrożenia zaleceń pokontrolnych, nałożenia kar grzywny i pieniężnych kar administracyjnych), c) możliwości nałożenia na Zamawiającego pieniężnej* kary administracyjnej przez Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska za zlecanie wykonywania obowiązku gospodarowania odpadami podmiotom, które nie uzyskały wymaganych decyzji, w wysokości od 1000 zł do 1 000 000 zł - zgodnie z art. 194 ust. 1 pkt. 3a i ust. 3 ustawy o odpadach; d) możliwym obowiązku partycypowania solidarnie w dodatkowych dla Zamawiającego kosztach lub organizacji usunięcia odpadów z miejsca nieprzeznaczonego do ich magazynowania, w związku z uchyleniem zezwolenia na zbieranie wykonawcy oraz konieczności uprządkowania terenu, na którym odpady były przez niego zbierane, jak również dalszego zagospodarowania tych odpadów celem ich przetworzenia, co wynika z przepisów art. 26 ust. 3a i 3b i 26a ust. 6 oraz art. 27 ust. 3b ustawy o odpadach. Powyższe może również dotyczyć sytuacji, kiedy organ ochrony środowiska wykonuje własne działania zmierzające do usunięcia odpadów. Należy w tym miejscu wyjaśnić, że jeżeli zbierający nie uzyskał decyzji dostosowawczej i w konsekwencji, utracił zezwolenie na prowadzenie działalności, to tym samym prawdopodobnie nie ustanowił także zabezpieczenia roszczeń, o których mowa w art. 26a ustawy o odpadach, co oznacza w praktyce, że nie będzie w stanie samodzielnie pokryć kosztów usunięcia odpadów. Nie ulega więc wątpliwości, że powierzenie realizacji zamówienia wykonawcy, który nie posiada decyzji dostosowawczej lub zezwolenia bądź pozwolenia wydanych na podstawie aktualnych wymagań ustawy o odpadach, wiąże się z istotnymi ryzykami, w tym finansowymi, po stronie Zamawiającego. Uzasadniona potrzeba Zamawiającego. Zatem w słusznym interesie Zamawiającego jest niedopuszczanie możliwości odbioru odpadów przez podmioty, które takiej decyzji dostosowawczej dotąd nie pozyskały. W ocenie Zamawiającego, brak posiadania przez wykonawcę decyzji dostosowawczej nie wypełnia „minimalnego poziomu zdolności", o którym mowa w art. 112 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca bowiem taki nie gwarantuje, że zamówienie zostanie wykonane w sposób należyty przez cały okres jego trwania (zakładany na 2 lata). Jak zwraca się uwagę w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, zamawiający jest uprawniony do określania warunków udziału w postępowaniu tak, aby zapewnić sobie poziom realizacji zamówienia odpowiadający jego potrzebom: „Zamawiający ma prawo określić warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do przedmiotu zamówienia w sposób, który uwzględnia obiektywne potrzeby zamawiającego, pomimo, że wyklucza on możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców działających na rynku. Prawem Zamawiającego jest takie opisanie warunków udziału w postępowaniu, które zaspokoi potrzeby i oczekiwania Zamawiającego w ramach realizacji danego przedmiotu zamówienia" (wyrok KIO z 28.03.2023 r., sygn. akt: KIO 703/23). Uzasadnioną potrzebą Zamawiającego jest natomiast świadczenie usług w zakresie odpadów niebezpiecznych zgodnie z aktualnie obowiązującymi przepisami oraz na podstawie obowiązujących decyzji administracyjnych, przy jednoczesnym minimalizowaniu ryzyka, że wykonawca, z którym została zawarta umowa ramowa, utraci niezbędne zezwolenia w toku jej realizacji. Utrata takich zezwoleń spowoduje, iż Zamawiający będzie ponosić odpowiedzialność za odpady niebezpieczne, co wiąże się z istotnymi ryzykami karnymi i finansowymi po jego stronie. Zatem, podobnie, jak w przypadku opisania przedmiotu zamówienia, zamawiający formułując treść warunków udziału w postępowaniu, nie ma obowiązku gwarantować konkurencji absolutnej. Dysponuje w tym względzie prawem do określenia wymaganego poziomu zdolności w taki sposób, aby jego uzasadniona potrzeba została zaspokojona, a fakt, że uniemożliwia dostęp do postępowania części wykonawców, nie ma znaczenia dla oceny prawidłowości takiego warunku: „(...) w ocenie Izby nie sposób jednak uznać, że zamawiający tylko wówczas działa w granicach powyższych zasad przy ustalaniu warunków udziału w postępowaniu, gdy jego działania pozwalają na uczestnictwo w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wszystkim podmiotom występującym na rynku. Jak podnosi się w orzecznictwie Izby (tak KIO w wyroku z dnia 4 marca 2021 r., sygn. akt: KIO 356/21), jeżeli zatem zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu, nie czyni tego w sposób, który wskazuje na konkretny produkt lub wykonawcę, nie można uznać, iż narusza zasady uczciwej konkurencji poprzez odniesienie się do przedmiotu zamówienia. Obowiązkiem zamawiającego jest uwzględnienie własnych potrzeb i możliwości, co w obiektywny sposób doprowadzi do wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia, do których nawiązuje art. 112 ustawy Pzp, przy czym ustalane warunki odzwierciedlać mają minimalne poziomy zdolności. Zamawiający ma prawo określić warunki udziału w postępowaniu odnoszące się po pierwsze do przedmiotu zamówienia oraz w sposób uwzględniający jego potrzeby i aby uzyskać oczekiwany efekt, nawet jeśli wyklucza to możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców działających na rynku. Prawem zamawiającego jest takie opisanie warunków udziału w postępowaniu, które zaspokoi potrzeby i oczekiwania zamawiającego w ramach realizacji przedmiotu zamówienia w najszerszym kontekście. Niewątpliwie granicę dozwolonych działań zamawiającego w tym zakresie stanowią wspomniane wyżej zasady. O złamaniu zasady konkurencji i równego dostępu do zamówienia nie może przesądzać fakt, że na rynku istnieją podmioty, które w świetle danego opisu przedmiotu zamówienia czy przy przyjętych znaczeniach warunków udziału w postępowaniu mają mniejsze szanse na uzyskanie zamówienia" (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10.05.2024 r., KIO 1321/24). W konsekwencji, Zamawiający stoi na stanowisku, iż był on uprawniony do określenia brzmienia warunku udziału w Postępowaniu w sposób uwzględniający jego uzasadnioną potrzebę, a tym samym, nie można mówić o jego nieproporcjonalności w stosunku do przedmiotu zamówienia. Fakt, że Odwołujący nie może samodzielnie złożyć oferty w Postępowaniu, w świetle wyżej przytoczonych orzeczeń, nie uzasadnia złagodzenia warunków udziału, skoro brak posiadania decyzji dostosowawczej na moment składania oferty nie gwarantuje należytego wykonania zamówienia. Konkurencyjny sposób określenia warunku udziału w Postępowaniu. Jednocześnie, zdaniem Zamawiającego, warunek udziału w Postępowaniu, choć uwzględnia jego uzasadnioną potrzebę, to z drugiej nadal jest konkurencyjny. Świadczy o tym przede wszystkim duża liczba przedsiębiorców posiadających wymagane zezwolenia lub pozwolenia, ustalona przez Zamawiającego przed wszczęciem Postępowania. Po drugie, Zamawiający tak skonstruował brzmienie warunków udziału w Postępowaniu, aby zapewnić, mimo swoich uzasadnionych potrzeb, jak najszerszy do niego dostęp. Zamawiający w tym względzie wskazuje, iż w wyniku Postępowania planuje zawrzeć umowę ramową z 3 podmiotami. Umowa ramowa ma zostać zawarta na okres dwuletni. Ponieważ Zamawiający ma świadomość, że wiele podmiotów gospodarujących odpadami, pomimo upływu kilkuletniego okresu od wejścia w życie ustawy nowelizującej', nadal jest w trakcie pozyskiwania decyzji dostosowawczych lub nowych zezwoleń bądź pozwoleń, dlatego też przewidział SW Z w ramach warunku udziału w Postępowaniu, możliwość elastycznego konstruowania oferty. Powyższe wynika z następujących postanowień SWZ: Rozdział X ust. 2 pkt 2 SW Z - Zamawiający przewidział pięć sposobów spełnienia przez wykonawców warunku udziału w Postępowaniu w zakresie posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności (dopuszczając możliwość wykazania się posiadaniem uprawnień do przetwarzania odpadów na terenie Polski, uprawnień do zbierania odpadów oraz docelowego zagospodarowania odpadów w Polsce, uprawnień do zbierania odpadów oraz docelowego zagospodarowania odpadów poza terenem Polski, uprawnień do wstępnych procesów przetwarzania odpadów na terenie Polski i docelowego ostatecznego zagospodarowania odpadów w Polsce oraz uprawnień do przetwarzania odpadów w procesach wstępnych na terenie Polski i docelowego zagospodarowania odpadów poza granicami Polski) tym samym, Zamawiający dopuścił również możliwość realizacji zamówienia na 5 różnych sposobów, w zależności od posiadanych przez wykonawców uprawnień, b) Rozdział X ust. 2 pkt 2 ppkt II i IV lit. a) SW Z - Zamawiający dopuścił spełnienie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie ilości odpadów określonych w decyzji, poprzez łączenie ilości odpadów z wszystkich miejsc prowadzenia działalności, jeżeli wykonawca posiada kilka miejsc zbierania odpadów, c) Uwaga nr 2 w Rozdziale X ust. 2 pkt 2 SW Z - Zamawiający dopuścił możliwość zmiany sposobu realizacji zamówienia w stosunku do tego, który został określony w ofercie (realizacja przedmiotu zamówienia innymi trasami), jeżeli wykonawca otrzyma nowe lub zmienione zezwolenia („Jeżeli Wykonawca będzie przemieszczać odpady różnymi trasami, to w Załączniku nr 2 do Formularza ofertowego pn. „Miejsce prowadzenia działalności" powinien wskazać wszystkie miejsca zbierania odpadów, przetwarzania odpadów, objętych tymi trasami. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca złożył z ofertą przynajmniej jeden komplet dokumentów spełniających wymagania Zamawiającego, który umożliwia realizację przedmiotu Umowy Ramowej co najmniej jedną trasą przemieszczenia odpadów od miejsc odbioru odpadów od Zamawiającego do miejsca przetwarzania odpadów w procesie ostatecznym. W trakcie trwania Umowy Ramowej Wykonawca będzie mógł realizować przedmiot zamówienia innymi trasami, po uzyskaniu nowych lub zmienionych zezwoleń spełniających warunki zamówienia i wydanych dla miejsc prowadzenia działalności, które wskazał w ofercie"), d) Rozdział IX SW Z ust. 3 - 5 SW Z - Zamawiający dopuścił podwykonawstwo w zakresie transportu i przetwarzania odpadów w procesach ostatecznych, e) Rozdział 4.2 ust. 6 i 7 OPZ - Zamawiający zobowiązuje wykonawcę do niezwłocznego przedłożenia kopii nowych i zmienionych zezwoleń przez niego uzyskanych, jak również niezwłocznego informowania Zamawiającego o wszystkich okolicznościach związanych ze stanem obowiązywania danej decyzji administracyjnej. Dzięki takiemu określeniu warunków udziału w Postępowaniu Zamawiający umożliwił dostęp do Postępowania wykonawcom współpracującym z innymi podmiotami gospodarującymi na terenie kraju (posiadającymi odpowiednie zezwolenia w zakresie zbierania lub przetwarzania odpadów o kodzie 17 02 04). Zatem, w świetle postanowień SW Z, istnieje możliwość, że podmiot, który nie posiada na dzień składania oferty decyzji dostosowawczej, może być podwykonawcą lub członkiem konsorcjum z innym podmiotem, który takie właściwe zezwolenie zgodne z wymogami tej ustawy posiada, dzięki czemu łącznie spełnią warunki określone przez Zamawiającego w SW Z i będą realizować usługę przynajmniej jedną trasą transportu odpadów. Jeżeli w trakcie trwania umowy ramowej podmiot, będący podwykonawcą lub członkiem konsorcjum, który nie posiadał w dniu składania oferty wymaganych decyzji administracyjnych, przedstawi Zamawiającemu decyzję dostosowawczą, wówczas będzie mógł przystąpić do wykonywania usługi odbioru odpadów (do realizacji umowy wykonawczej). Na marginesie, Zamawiający chciałby zauważyć, że zezwolenia Głównego Inspektora Ochrony Środowiska na wywóz odpadów drewna za granicę Polski nie są uzyskiwane przez wykonawców wyłącznie na potrzeby realizacji usług dla Zamawiającego, tj. PKP PLK S.A. Przepisy prawa nie wyłączają możliwości wielokrotnego przekazywania odpadów między rożnymi podmiotami zbierającymi odpady, zanim trafią do procesów przetwarzania w instalacjach. Dlatego decyzje Głównego Inspektora Ochrony Środowiska na wywóz odpadów za granicę określają jedynie warunki przemieszczenia odpadów poza granice Polski, gdzie początkiem trasy jest miejsce prowadzenia działalności podmiotu, który jako ostatni jest posiadaczem odpadów na terenie kraju, co w praktyce daje możliwość wykonawcy przyjmowania odpadów o kodzie 17 02 04* do zagospodarowania, nie tylko od PKP PLK S.A., ale także od innych wytwórców tych odpadów i innych zbierających te odpady z terenu całej Polski, zanim skieruje te odpady do zagranicznych instalacji przetwarzania odpadów trasą wskazaną w decyzji Głównego Inspektora Ochrony Środowiska. Ostatecznie, Zamawiający chciałby wskazać, iż bez znaczenia dla oceny sprawy ma podnoszony przez Odwołującego argument, że Zamawiający w poprzednich postępowaniach na analogiczny przedmiot zamówienia, dopuszczał m.in. wykonawców nie posiadających jeszcze decyzji dostosowawczych, a którzy złożyli odpowiedni wniosek w terminie określonym w ustawie nowelizującej. Okoliczność, że Zamawiający w przeszłych postępowaniach określił warunki udziału w taki, a nie inny sposób, nie obligują go do powielania tych samych rozwiązań w kolejnych procedurach. Pozostawienie warunków udziału w postępowaniu w tym samym brzmieniu byłoby niecelowe, a co więcej, niezgodne z zasadą efektywnego udzielania zamówień publicznych, biorąc pod uwagę, że Zamawiający na poprzednim kontrakcie zetknął się z tak niekorzystną sytuacją, w której jeden z wykonawców został pozbawiony uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej w trakcie trwania umowy. Ponadto, należy również brać pod uwagę, że obecne postępowanie jest prowadzone już 7 lat od momentu wejścia w życie ustawy nowelizującej, a zatem sytuacja na rynku gospodarowania odpadami uległa zmianie, w stosunku do tego, co miało miejsce jeszcze dwa, czy cztery lata temu. Aktualnie, większa liczba przedsiębiorców dysponuje decyzjami dostosowawczymi lub zezwoleniami bądź pozwoleniami wydanymi na nowych przepisach, a równocześnie duża liczba przedsiębiorców jest zagrożona ryzykiem utraty dotychczasowych decyzji po 31 grudnia 2025 r. Powyższa sytuacja, w ocenie Zamawiającego, uzasadniała dostosowanie warunków udziału w Postępowaniu, do aktualnego stanu rynku. W konsekwencji, zdaniem Zamawiającego, odwołanie jest całkowicie niezasadne. Zamawiający mając na uwadze powyższe, wnosi jak we wstępie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Odwołujący we wniesionym odwołaniu, którego zarzuty i argumentację faktyczną i prawną przedstawiono we wstępnej części uzasadnienia wyroku, zaskarżył postanowienia dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji warunków zamówienia - swz i ogłoszenia o zamówieniu), odnoszące się do ustalonych warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający z uwagi na to, że przedmiotem zamówienia jest zawarcie umowy ramowej na zagospodarowanie niebezpiecznych odpadów drewnianych – podkłady kolejowe oznaczone kodem 17 02 04, zażądał od wykonawców posiadania decyzji administracyjnej zezwalającej na zbieranie odpadów niebezpiecznych. Powyższe żądanie zmawiającego co do zasady, to jest posiadania uprawnienia przez wykonawców zezwolenia na zbieranie niebezpiecznych odpadów, nie powinno budzić zastrzeżeń i nie budzi w przedmiotowej sprawie zastrzeżeń odwołującego. Niemniej sytuacja faktyczna i prawna w przedmiotowej sprawie, nie tylko odwołującego, ale szeregu wykonawców doprowadziła do skomplikowanej sytuacji w związku ze zmianą ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o (j.t. Dz.U.2023 poz.1587) wprowadzoną ustawą zmieniającą z dnia 20 lipca 2018r. o zmianie ustawy o odpadach oraz niektórych innych ustaw, która weszła w życie 5 września 2018r. (Dz.U. z 2018r. poz.1592). Regulacja powyższa wprowadziła zwiększenie wymagań w stosunku do podmiotów zbierających odpady niebezpieczne, z uwzględnieniem też przepisów wykonawczych (rozporządzeń), w których doprecyzowano szczegółowe wymagania, jakie będą sprawdzane co do ich spełnienia przez wykonawców, którzy będą występowali o udzielenie zezwoleń. Przedmiotem sporu są przepisy przejściowe ustawy zmieniającej ustawę o odpadach, które regulują sytuację prawną podmiotów, który dysponują na dzień wejścia nowych przepisów zezwoleniami, wydanymi w myśl dotychczas obowiązujących przepisów, wydanych przed 5 września 2018r. W tym miejscu należy stwierdzić, że odwołujący dysponuje decyzją wydaną w dniu 8 marca 2018r. (Decyzja Starosty Lublinieckiego nr W OŚ.6233.3.2018r.akta sprawy), czyli przed 5 września 2018 roku. Ustawodawca wprowadzając przywołane powyżej przepisy zmieniające ustawę o odpadach, ustalił okres przejściowy dla podmiotów wykonujących działalność gospodarczą na podstawie zezwoleń wydanych na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy to jest ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Okres przejściowy umożliwia podmiotom posiadającym zezwolenia do prowadzenia nadal działalności gospodarczej na podstawie dotychczas wydanych pozwoleń, co w przypadku odwołującego do daty wynikającej z wydanej decyzji do dnia 22 lutego 2028 roku (pkt III Decyzji Starosty Lublinieckiegonr WOŚ.6233.3.2018r. z dnia 8 marca 2018r.- decyzja w aktach sprawy). Przy czym postanowienie art.14 ustawy zmieniającej ustawę o odpadach z dnia 20 lipca 2018r., przedłużającego ważność zezwolenia na czas pierwotnie wydanych zezwoleń nie był bezwarunkowy. Ustawodawca przedłużył okres obowiązywania decyzji wydanych przed 5 września 2018r. (decyzja – zezwolenie odwołującego z dnia 8 marca 2018r.) pod warunkiem złożenia wniosku o ich aktualizację do dnia 5 marca 2020r., w przeciwnym wypadku ważność wydanych decyzji wygasa (art.14 ust.4 ustawy nowelizującej). Jak ustalono w sprawie odwołujący wniosek o zmianę zezwolenia na zbieranie odpadów w tym o kodzie 17 02 04 (poz.619 wniosku) złożył w dniu 5 marca 2020r. (wniosek odwołującego – w aktach sprawy), czyli zezwolenie odwołującego na zbieranie odpadów niebezpiecznych nie wygasło. W toku postępowania odwoławczego ustalono, że postępowania aktualizacyjne w dalszym ciągu pozostają niezakończone. Według zamawiającego (odpowiedź na odwołanie - pismo z dnia 13.06.2025r.) przeprowadzony przez niego wywiad (wnioski o udzielenie informacji publicznej do 16 urzędów marszałkowskich) potwierdził z terenu 10 województw, że na terenie kraju funkcjonuje co najmniej 59 podmiotów posiadających decyzje administracyjne, które spełniają obecnie wymogi ustawy nowelizującej. Z kolei w postępowaniu odwoławczym ustalono, że według danych ze stanu na dzień 31 grudnia 2024r., do rozpatrzenia pozostało około 1410 wniosków o dostosowanie decyzji administracyjnych do przepisów ustawy pożarowej. Odwołujący podniósł także sprawę działań legislacyjnych, w związku z art.226 a ustawy o odpadach, na mocy którego szereg decyzji wygaśnie z końcem 2025r. i fakt aktualnie procedowanego projektu nowelizacji wskazanego przepisu przez wprowadzenie jego modyfikacji gdzie w art.226 a ust.1 wyrazy „do dnia 31 grudnia 2025r.” zastępuje się wyrazami „do dnia 31 grudnia 2027r.”. Powyższe projekty zmian legislacyjnych wywołane zostały „wpływającymi w 2022r. do Ministra Klimatu i Środowiska informacji o znacznej ilości prowadzonych postępowań w sprawie wydania decyzji administracyjnych w zakresie gospodarki odpadami, przekładających się na ryzyko konieczności zakończenia działalności w zakresie gospodarki odpadami w związku z nieuzyskaniem w stosownym czasie nowej decyzji administracyjnej w zakresie gospodarki odpadami.” (projekt z dnia 25.06.2025r. ustawy z dnia ……………. o zmianie ustawy - Prawo ochrony środowiska oraz niektórych innych ustaw” i jego uzasadnienie – w aktach sprawy). Odwołujący, w związku z podnoszonym zarzutem odwołania o dyskryminacyjnym wymogu warunku udziału posiadania zaktualizowanej decyzji administracyjnej w myśl ustawy z dnia 20 lipca 2018r. zezwalającej na zbieranie odpadów niebezpiecznych, powoływał się na stanowiska przedstawicieli Urzędu Marszałkowskiego Województwa Śląskiego oraz Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska. Przedstawiając powyższe stanowiska odwołujący wykazał, że po pierwsze w myśl obowiązującego prawa decyzja Starosty Lublinieckiego nr WOŚ.6233.3.2018r. z dnia 8 marca 2018r. udzielająca zezwolenia na zbieranie na terenie w niej oznaczonym odpadów niebezpiecznych oraz odpadów innych niż niebezpieczne w tym objętych przedmiotowym zamówieniem o kodzie 17 02 04 [poz. 622 decyzji – odpady drewna, szkła i tworzyw sztucznych zawierające lub zanieczyszczone substancjami niebezpiecznymi (np. drewniane podkłady kolejowe)] jest nadal ważna (pismo z dnia 13 lutego 2025r. Znak sprawy OEW S-GO.720.13.2025 Znak pisma: OE-W S-GO.KW-00849/25 z up. Marszałka Województwa Śląskiego Marta Brzezina Główny Specjalista i e-mail z 03.07.2025 Dokumenty:OE-W S-GO.KW-02578/25; Znak sprawy:OE-W S-GO.720.45,2025 Urząd Marszałkowski Województwa Śląskiego Departament Ochrony Środowiska, Ekologii i Opłat Środowiskowych Główny Specjalista Marta BrzezinaZespół ds. gospodarki odpadami Referat ds. decyzji środowiskowych – w aktach sprawy). Po drugie Odwołujący wykazał szeregiem korespondencji kierowanej do Pełnomocnika, jak i do właściciela firmy (członek konsorcjum odwołującego – R.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „BAL” R.B. 42-700 Lubliniec ul. Częstochowska 30), że zmieniane były przez organa administracji terminy wykonania kontroli, a nie przez odwołującego, czynności kontrolnych w zakresie spełnienia wymagań określonych w przepisach o ochronie środowiska wynikających z art.41 a ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach, ostatnio na dzień 26 września 2025r. oraz o postępowaniu administracyjnym w przedmiocie zmiany decyzji Starosty Lublinieckiego nr WOŚ.6233.3.2018r. z dnia 8 marca 2018r. w toku (pismo z dnia 27 lutego 2025r. Znak pisma: OE-W S-GO KW 00965/25 Województwo Śląskie ; pismo z dnia 06 lutego 2025r. Znak pisma: OE-W S-GO KW -00477/25 Województwo Śląskie; pismo z dnia 3 marca 2025r. DCIN.7060.19.2025.ŁR Śląski Wojewódzki Inspektor Ochrony Środowiska; pismo z dnia 30 czerwca 2025r. DCIN.7060.19.2025.ŁR Wojewódzki Inspektorat Ochrony Środowiska w Katowicach). Podsumowując zaistniałą sytuację po stronie odwołującego należy stwierdzić, że przyczyny braku aktualizacji decyzji administracyjnej Starosty Lublinieckiego nr WOŚ.6233.3.2018r. z dnia 8 marca 2018r. nie leżą po stronie wykonawcy, a także projekt zmiany ustawy określającej terminy dostosowania decyzji do obowiązującego prawa o tym świadczy [zmiany ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o (j.t. Dz.U.2023 poz.1587) wprowadzonej ustawą zmieniającą z dnia 20 lipca 2018r. o zmianie ustawy o odpadach oraz niektórych innych ustaw, która weszła w życie 5 września 2018r. (Dz.U. z 2018r. poz.1592)] świadczy o tym, że przyczyny braku zaktualizowanej decyzji leżą po stronie organu administracji wydającego zezwolenie na zbieranie odpadów niebezpiecznych, w przedmiotowej sprawie o kodzie 17 02 04 [odpady drewna, szkła i tworzyw sztucznych zawierające lub zanieczyszczone substancjami niebezpiecznymi (np. drewniane podkłady kolejowe)]. Ponadto jak powyżej ustalono, problem aktualizacji zezwoleń w skali Państwa ma charakter globalny, powszechny, a nie indywidulany to jest dotyczący tylko odwołującego, wobec aktualnie procedowanego projektu nowelizacji wskazanego przepisu przez wprowadzenie jego modyfikacji gdzie w art.226 a ust.1 wyrazy „do dnia 31 grudnia 2025r.” zastępuje się wyrazami „do dnia 31 grudnia 2027r.” (uzasadnienie projektu zmian „Powyższe projekty zmian legislacyjnych wywołane zostały „wpływającymi w 2022r. do Ministra Klimatu i Środowiska informacji o znacznej ilości prowadzonych postępowań w sprawie wydania decyzji administracyjnych w zakresie gospodarki odpadami, przekładających się na ryzyko konieczności zakończenia działalności w zakresie gospodarki odpadami w związku z nieuzyskaniem w stosownym czasie nowej decyzji administracyjnej w zakresie gospodarki odpadami.” - projekt z dnia 25.06.2025r. ustawy z dnia ……………. o zmianie ustawy - Prawo ochrony środowiska oraz niektórych innych ustaw” i jego uzasadnienie – w aktach sprawy). W tym stanie rzeczy podnoszona argumentacja zamawiającego, że odwołujący nie wykazal, że w ramach procedury nie korzystał z instytucji ponagleń, o których pouczano w korespondencji organu administracyjnego, nie ma wpływu i znaczenia przy rozstrzygnięciu przedmiotowego sporu, ponieważ opóźnienia w aktualizacji zezwolenia na zbieranie odpadów niebezpiecznych nie mają charakteru indywidualnego, pojedynczego tylko charakter masowy, wymagający zmiany przepisów ustawy o odpadach. Reasumując decyzja zamawiającego ograniczająca prawo do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez wymóg warunku udziału tylko dla wykonawców posiadających zaktualizowane zezwolenie na zbieranie odpadów niebezpiecznych narusza nie tylko zasady Pzp (uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności – art.16 Pzp), ale także zasady zaufania do władzy publicznej wyrażonej w art.8 kodeksu postępowania administracyjnego (art.8 k.p.a. Dz.U. 2024 poz.572) §1 Organy administracji publicznej prowadzą postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej, kierując się zasadami proporcjonalności, bezstronności i równego traktowania. W zaistniałym stanie rzeczy nie znajduje się usprawiedliwienia dla eliminacji z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia podmiotów nie posiadających zaktualizowanych decyzji administracyjnych, na co również wskazuje sytuacja odwołującego [Ustawodawca przedłużył okres obowiązywania decyzji wydanych przed 5 września 2018r. (decyzja – zezwolenie odwołującego z dnia 8 marca 2018r.) pod warunkiem złożenia wniosku o ich aktualizację do dnia 5 marca 2020r., w przeciwnym wypadku ważność wydanych decyzji wygasa (art.14 ust.4 ustawy nowelizującej)], który złożył wniosek o aktualizację decyzji dnia 5 marca 2020 roku. Wobec powyższego stwierdza się naruszenie obowiązującego prawa, w tym zasad Pzp (art. 112 w zw. z art. 114 i w zw. z art. 16 Pzp), które może mieć wpływ na wynik postępowania, co usprawiedliwia uwzględnienie odwołania w całości myśl art. 554 ust.1 pkt 1) Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1), w myśl rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2024 r. poz. 1320), zasądzając od zamawiającego kwotę 18.600,00 zł. (sł.: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz odwołującego, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika odwołującego, według złożonej faktury vat. Przewodniczący……………………………………… …

…Sygn. akt KIO 194/24 KIO 237/24 WYROK Warszawa, dnia 7 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Maksym Smorczewski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: - w dniu 19 stycznia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M & H Brol spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Boronowie i K. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych ”Salix” K. S., - w dniu 22 stycznia 2024 r. przez wykonawcę K. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych ”Salix” K. S., w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w postępowaniu o sygn. akt KIO 194/24 i nakazuje Skarbowi Państwa - Państwowemu Gospodarstwu Leśnemu „Lasy Państwowe” w zakresie części 2 zamówienia (o tytule Pakiet II) unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M & H Brol spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Boronowie i K. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych ”Salix” K. S., oraz powtórzenie czynności badania ofert, 2. kosztami postępowania o sygn. akt KIO 194/24 obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” i: 2.1. zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M & H Brol spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Boronowie i K. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych ”Salix” K. S., tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 617 zł (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M & H Brol spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Boronowie i K. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych ”Salix” K. S., tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków oraz kwotę 3 500 zł (słownie: trzy tysiące pięćset złotych) poniesioną przez Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa Leśnego „Lasy Państwowe” na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M & H Brol spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Boronowie i K. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych ”Salix” K. S., kwotę 18 617 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset siedemnaście złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków, 3. uwzględnia odwołanie w postępowaniu o sygn. akt KIO 237/24 i nakazuje Skarbowi Państwa - Państwowemu Gospodarstwu Leśnemu „Lasy Państwowe” w zakresie części 1 zamówienia (o tytule Pakiet I) unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy K. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych ”Salix” K. S., oraz powtórzenie czynności badania ofert, 4. kosztami postępowania o sygn. akt KIO 237/24 obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” i: 4.1. zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę K. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych ”Salix” K. S., tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 617 zł (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez wykonawcę K. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych ”Salix” K. S., tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków oraz kwotę 3 500 zł (słownie: trzy tysiące pięćset złotych) poniesioną przez Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 4.2. zasądza od Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa Leśnego „Lasy Państwowe” na rzecz K. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych ”Salix” K. S., kwotę 18 617 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset siedemnaście złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………..………… Sygn. akt KIO 194/24 KIO 237/24 UZASADNIENIE W dniu 19 stycznia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M & H Brol spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Boronowie i K. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych ”Salix” K. S., (dalej jako „Odwołujący1”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi o tytule „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Lubliniec w roku 2024.” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa -Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” (dalej jako „Zamawiający”) w zakresie części nr 2 zamówienia (o tytule Pakiet II). Odwołujący1 zarzucił naruszenie „art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego w Pakiecie II wskutek stwierdzenia, że została ona złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy Zamawiający przed odrzuceniem oferty zaniechał wezwania : - Salix K. S. do uzupełnienia oświadczenia JEDZ oraz wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia w pakiecie I, lub - wezwania Odwołującego w pakiecie II i K. S. w pakiecie I łącznie do uzupełnienia: — oświadczenia JEDZ dotyczącego konsorcjanta Salix, — wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, - w taki sposób aby spełniono wymogi w zakresie warunków udziału łącznie z wymogiem pkt 7.3 SWZ. pomimo iż wezwanie do uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wskazanych oświadczeń miało charakter obligatoryjny, Zamawiający uzyskał informację o błędnym wypełnieniu przez K. S. dokumentów w pakiecie I a Zamawiający nie wyczerpał procedury uzupełnienia dokumentów, bowiem wcześniejsze wezwanie z 15.12.2023 r. było w wezwaniem do złożenia (pomimo, że zawierało zwrot „uzupełnienia") podmiotowych środków dowodowych kierowanym na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp w tzw. procedurze odwróconej”. Odwołujący1 wniósł o nakazanie Zamawiającemu: „1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w Pakiecie II, 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu w Pakiecie II z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 3. a w konsekwencji - dokonania również niezbędnych czynności w pakiecie I” oraz o zasądzenie na rzecz Odwołującego1 kosztów postępowania. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz „zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego – tj. kosztów udzielonego zastępstwa adwokackiego”. Postępowaniu odwoławczemu prowadzonego w wyniku wniesienia ww. odwołania (dalej jako „Odwołanie1”) nadano sygn. akt KIO 194/24. W dniu 22 stycznia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy K. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych ”Salix” K. S., (dalej jako „Odwołujący2”) w Postępowaniu w zakresie części nr 1 zamówienia (o tytule Pakiet I). Odwołujący2 zarzucił naruszenie „2. art. 226 ust. 1 pkt 2. lit. b) p.z.p. poprzez uznanie, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta odrzuceniu podczas gdy Wykonawca wykazał spełnienie wszystkich warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunku w postaci dysponowania osobą posiadającą uprawnienia do pracy ze środkami chemicznymi i nie jest to ta sama osoba, której dysponowanie Wykonawca zadeklarował ubiegając się, wraz z M&H Brol sp. z o.o., o zamówienie w pakiecie II; 3. art. 128 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy, przed odrzuceniem jego oferty, do przesłania poprawionego JEDZ oraz podmiotowego środka dowodowego – wykazu osób, w zakresie dysponowania osobą uprawnioną do pracy ze środkami chemicznymi, podczas gdy Zamawiający był bezwzględnie zobowiązany do skierowania do Wykonawcy takiego wezwania i umożliwienia Odwołującemu ewentualnego przekazania poprawionych dokumentów”. Odwołujący2 wniósł o „nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego złożonej na pakiet 1 i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania ofert” oraz o „obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie na rzecz Odwołującego równowartości kwoty wpisu oraz kosztów, o których mowa w §5.2) rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz „zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego – tj. kosztów udzielonego zastępstwa adwokackiego”. Postępowaniu odwoławczemu prowadzonego w wyniku wniesienia ww. odwołania (dalej jako „Odwołanie2”) nadano sygn. akt KIO 237/24. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 10 listopada 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 684928-2023. W pkt 7.1. specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SWZ”) Zamawiający określił, że „W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (…) 4) zdolności technicznej lub zawodowej: (…) c) Warunek ten, w zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponować: I) dla Pakietu I (…) c) co najmniej 1 osobą, która ukończyła szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824) lub posiadającą odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej. II) dla Pakietu II (…) c) co najmniej 1 osobą, która ukończyła szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824) lub posiadającą odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej. (…)”. W pkt 7.3 SWZ określono, że „Jeżeli Wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia na kilka Pakietów, nie może celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazywać w więcej niż jednym Pakiecie: (…) 2) tych samych osób przewidzianych do realizacji zamówienia do pełnienia takich samych funkcji, przy czym Zamawiający dopuszcza, aby osoba nadzoru była wskazywana w więcej niż w jednym Pakiecie (…)”. W pkt 9.1 SWZ Zamawiający określił, że „W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania, o których mowa w pkt 6.1.-6.4. oraz w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 7.1. Wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą: a) oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu i spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”), sporządzonego zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s. 16). JEDZ stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia i spełnienie warunków udziału w postępowania, na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Treść JEDZ określona została w Załączniku nr 4 do SWZ. JEDZ Wykonawca sporządza, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej (tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym). W JEDZ należy podać następujące informacje: (…) - na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia – informacje nt. ilości (1) osób które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. z 2006 r. Nr 161, poz. 1141) lub posiadających odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej, (2) osób nadzoru z wykształceniem leśnym wyższym, leśnym średnim lub posiadających dyplom ukończenia studium zawodowego świadczenia usług na rzecz leśnictwa oraz (3) osób, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej, które należy podać w Części IV lit. C (pkt 2) JEDZ. We wskazanej części JEDZ należy podać informacje nt. danych personalnych (imię i nazwisko) osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, zakresu wykonywanych przez nich czynności, posiadanych kwalifikacji zawodowych, uprawnień (jeżeli są wymagane) oraz podstawy dysponowania, a w stosunku do osób nadzoru należy podać również ich wykształcenie. Zgodnie z postanowieniami Załącznika I do Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającego standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s. 16) w przypadku, gdy zamówienia dzielą się na części (Pakiety) oraz warunki udziału w postępowaniu (nazywane w JEDZ kryteriami kwalifikacji) dla poszczególnych części są różne, należy wypełnić JEDZ dla każdej części (Pakietu).”. W pkt 9.2 SWZ określono, że „W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 7.1. SWZ, Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, działając na podstawie art. 126 ust. 1 PZP wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) d) wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, posiadanych uprawnień (jeżeli są wymagane), wykształcenia (w stosunku do osób nadzoru) niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (wzór wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia stanowi Załącznik nr 10 do SWZ) (…)”. W złożonym wraz z ofertą w zakresie części 2 zamówienia oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, K. S., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych ”Salix” K. S., złożonym na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonym zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, w części C „zdolność techniczna i zawodowa” w wierszu „Może skorzystać z usług następujących pracowników technicznych lub służb technicznych41, w szczególności tych odpowiedzialnych za kontrolę jakości: W przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane wykonawca będzie mógł się zwrócić do następujących pracowników technicznych lub służb technicznych o wykonanie robót:” wskazał „M. S. posiadanie uprawnień na pracę ze środkami ochrony roślin umowa zlecenie”. Odwołujący2 w złożonym wraz z ofertą oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonym zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, w części C „zdolność techniczna i zawodowa” w wierszu „Może skorzystać z usług następujących pracowników technicznych lub służb technicznych41, w szczególności tych odpowiedzialnych za kontrolę jakości: W przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane wykonawca będzie mógł się zwrócić do następujących pracowników technicznych lub służb technicznych o wykonanie robót:” wskazał „M. S. posiadanie uprawnień na pracę ze środkami ochrony roślin umowa zlecenie”. Zamawiający przekazał Odwołującemu1 datowane na 15 grudnia 2023 r. pismo o treści „Nadleśnictwo Lubliniec jako prowadzący postępowanie przetargowe pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Lubliniec w roku 2024” w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 132-139 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, 1812, 1933, 2185, z 2023 r. poz. 412, 825) wzywa do złożenia dokumentów określonych w specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) w punkcie 9.2 i 9.3 celem zbadania przez zamawiającego czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Uzupełnienie żądanych przez zamawiającego dokumentów odbywa się na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, 1812, 1933, 2185, z 2023 r. poz. 412, 825). (…)” Zamawiający przekazał Odwołującemu2 datowane na 15 grudnia 2023 r. pismo o treści „Nadleśnictwo Lubliniec jako prowadzący postępowanie przetargowe pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Lubliniec w roku 2024” w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 132-139 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, 1812, 1933, 2185, z 2023 r. poz. 412, 825) wzywa do złożenia dokumentów określonych w specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) w punkcie 9.2 i 9.3 celem zbadania przez zamawiającego czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Uzupełnienie żądanych przez zamawiającego dokumentów odbywa się na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, 1812, 1933, 2185, z 2023 r. poz. 412, 825). (…)”. Odwołujący1 przekazał Zamawiającemu sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 10 do SWZ dokument zatytułowany „Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia” o treści „W związku ze złożeniem oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Lubliniec w roku 2024”, Pakiet _II__, Ja niżej podpisany S. K. __________________ działając w imieniu i na rzecz _________ Własnym______________________________ oświadczam, że Wykonawca, którego reprezentuję skieruje do realizacji zamówienia niżej wskazane osoby: L.p. Imię i Zakres wykonywanych czynności nazwisko Kwalifikacje zawodowe. Uprawnienia Wykształcenie Podstawa do dysponowania osobami (…) M. S. Wykonywanie czynności ze środkami chemicznymi Posiada ukończone szkolenie w zakresie pracy ze Nie dotyczy środkami chemicznymi Umowa zlecenie Odwołujący2 przekazał Zamawiającemu sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 10 do SWZ dokument zatytułowany „Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia” o treści „W związku ze złożeniem oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Lubliniec w roku 2024”, Pakiet _I__, Ja niżej podpisany S. K. __________________ działając w imieniu i na rzecz _________ Własnym______________________________ oświadczam, że Wykonawca, którego reprezentuję skieruje do realizacji zamówienia niżej wskazane osoby: L.p. Imię i Zakres wykonywanych czynności nazwisko Kwalifikacje zawodowe. Uprawnienia Wykształcenie Podstawa do dysponowania osobami (…) M. S. Wykonywanie czynności ze środkami chemicznymi Posiada ukończone szkolenie w zakresie pracy ze Nie dotyczy środkami chemicznymi Umowa zlecenie Zamawiający przekazał Odwołującemu1 datowane na 4 stycznia 2024 r. pismo o treści „Na podstawie art. 128 ust. 4 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710,1812, 1933, 2185) Zamawiający wzywa Wykonawcę w terminie do 10 stycznia 2024 roku, do złożenia wyjaśnienia w zakresie przedstawionych środków dowodowych dla Pakietu II w załączniku nr 4 do SWZ, stanowiącym Standardowy Formularz Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia w części IV lit. C pkt.2). Zgodnie z treścią zawartą w w/w oświadczeniu Uczestnika „Konsorcjum Lubliniec” Zakład Usług Leśnych SALIX K. S. , ul. Kolorowa 17, 46-331 Radłów, osobą wyznaczoną do prac związanych ze środkami ochrony roślin jest Pani M. S. . Powyższe zostało potwierdzone w załączniku nr 10 do SWZ stanowiącym wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia. W trakcie badania ofert Zamawiający ustalił, że osoba o takim samym imieniu i nazwisku tj.: Pani M. S., w podmiotowych środkach dowodowych została zgłoszona przez Zakład Usług Leśnych SALIX K. S. , ul. Kolorowa 17, 46-331 Radłów w Pakiecie I do wykonywania tego samego zakresu czynności. Celem ustalenia, czy Wykonawca spełnia warunki udziału w postepowaniu określone w pkt. 7 SWZ , Nadleśnictwo Lubliniec jako Zamawiający wnosi o wykazanie lub wskazanie, że ta osoba nie jest tą samą osobą, co osoba wskazana do realizacji zadań w innym pakiecie.”. Zamawiający przekazał Odwołującemu2 datowane na 4 stycznia 2024 r. pismo o treści „Na podstawie art. 128 ust. 4 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710,1812, 1933, 2185) Zamawiający wzywa Wykonawcę w terminie do 10 stycznia 2024 roku, do złożenia wyjaśnienia w zakresie przedstawionych środków dowodowych dla Pakietu I w załączniku nr 4 do SWZ, stanowiącym Standardowy Formularz Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia w części IV lit. C pkt.2). Zgodnie z treścią zawartą w w/w oświadczeniu, osobą wyznaczoną do prac związanych ze środkami ochrony roślin jest Pani M. S. . Powyższe zostało potwierdzone w załączniku nr 10 do SWZ stanowiącym wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia. W trakcie badania ofert Zamawiający ustalił, że osoba o takim samym imieniu i nazwisku tj.: Pani M. S., w podmiotowych środkach dowodowych została zgłoszona przez Pana jako Uczestnika „Konsorcjum Lubliniec” w Pakiecie II do wykonywania tego samego zakresu czynności. Celem ustalenia, czy Wykonawca spełnia warunki udziału w postepowaniu określone w pkt. 7 SWZ , Nadleśnictwo Lubliniec jako Zamawiający wnosi o wykazanie lub wskazanie, że ta osoba nie jest tą samą osobą, co osoba wskazana do realizacji zadań w innym pakiecie.”. Odwołujący1 przekazał Zamawiającemu datowane na 8 stycznia 2024 r. pismo o treści „W odpowiedzi na wezwanie z dnia 4 stycznia 2024 r. jako lider konsorcjum informuję, że w treści JEDZ złożonego przez K. S. wraz z ofertą na pakiet I, członek konsorcjum popełnił omyłkę. P. S. dokonał korekty pomyłki w odrębnym piśmie skierowanym do Państwa, dotyczącym potencjału deklarowanego na pakiet I. Mając na uwadze wyjaśnienia złożone przez p. S., nasze konsorcjum nie powiela potencjału osobowego w związku ze złożeniem indywidualnej oferty przez p. S. na pakiet I.”. Odwołujący2 przekazał Zamawiającemu datowane na 8 stycznia 2024 r. pismo o treści „W odpowiedzi na wezwanie z dnia 4 stycznia 2024r. informuję, że w treści JEDZ złożonego wraz z moją ofertą, oraz załączniku nr 10- wykaz osób, na pakiet I popełniłem omyłkę, którą koryguję w ten sposób, że jako osobę posiadającą uprawnienia do pracy ze środkami ochrony roślin, którą dysponuję, wskazuję ▪ A. I. – S. . Tym samym nie powielam potencjału osobowego w związku ze złożeniem indywidualnej oferty na pakiet I oraz oferty złożonej w ramach konsorcjum na pakiet II.”. Zamawiający przekazał Odwołującemu1 datowane na 11 stycznia 2024 r. pismo o treści „Nadleśnictwo Lubliniec jako Zamawiający, prowadzący postępowanie przetargowe pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Lubliniec w roku 2024” w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 132- 139 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, 1812, 1933, 2185, z 2023 r. poz. 412, 825) informuje o odrzuceniu oferty złożonej na Pakiet II przez Konsorcjum Lubliniec w składzie : Lider-M&H Brol Sp. z o.o. ul. Nadrzeczna 12 42-283 Boronów, Uczestnik-Zakład Usług Leśnych „Salix” K. S., ul. Kolorowa 17 46-331 Radłów. Uzasadnienie faktyczne i prawne: Zamawiający w pkt 7. specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) tj. Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia stawiał wymóg w zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, aby wykazał że dysponuje lub będzie dysponować co najmniej 1 osobą, która ukończyła szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824), lub posiadającą odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej. W trakcie badania oferty, ocenionej jako najkorzystniejsza, złożonej przez Konsorcjum Lubliniec w składzie: Lider-M&H Brol Sp. z o.o. ul. Nadrzeczna 12 42- 283 Boronów, Uczestnik-Zakład Usług Leśnych „Salix” K. S., ul. Kolorowa 17 46-331 Radłów, Wykonawca w załączniku nr 4 do SWZ stanowiący standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia w części IV: Kryteria kwalifikacji, C: zdolność techniczna i zawodowa pkt. 2 wskazał Panią M. S. jako posiadającą uprawnienia na pracę ze środkami ochrony roślin. Powyższe zostało potwierdzone w załączniku nr 10 do SWZ stanowiącego wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, przesłanego na wezwanie z dnia 15.12.2023 r. do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. Tą samą osobę tj. Panią M. S., w ofercie ocenionej jako najkorzystniejsza, do realizacji zamówienia w Pakiecie I, wskazał Zakład Usług Leśnych „Salix” K. S., ul. Klonowa 17 46-331 Radłów. Na podstawie złożonych oświadczeń, załączników i wyjaśnień, Zamawiający stwierdza że oferta złożona na realizację Pakietu II przez Konsorcjum Lubliniec w składzie: Lider-M&H Brol Sp. z o.o. ul. Nadrzeczna 12 42-283 Boronów, Uczestnik- Zakład Usług Leśnych „Salix” K. S., ul. Klonowa 17 46-331 Radłów nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i nie wypełnia zapisu pkt. 7.3 SWZ stanowiącego że Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia na kilka Pakietów, nie może celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazywać w więcej niż jednym Pakiecie: 1) wartości tego samego doświadczenia; 2) tych samych osób przewidzianych do realizacji zamówienia do pełnienia takich samych funkcji, przy czym Zamawiający dopuszcza, aby osoba nadzoru była wskazywana w więcej niż w jednym Pakiecie; 3) tego samego potencjału finansowego. Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający odrzuca ofertę złożoną przez Konsorcjum Lubliniec w składzie: Lider-M&H Brol Sp. z o.o. ul. Nadrzeczna 12 42-283 Boronów, Uczestnik-Zakład Usług Leśnych „Salix” K. S., ul. Kolorowa 17 46-331 Radłów w Pakiecie II która nie spełnia warunków udziału w postępowaniu zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z2022 r. poz. 1710, 1812, 1933, 2185, z 2023 r. poz. 412, 825)”. Zamawiający przekazał Odwołującemu2 datowane na 11 stycznia 2024 r. pismo o treści „Nadleśnictwo Lubliniec jako Zamawiający, prowadzący postępowanie przetargowe pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Lubliniec w roku 2024” w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 132-139 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, 1812, 1933, 2185, z 2023 r. poz. 412, 825) informuje o odrzuceniu oferty złożonej na Pakiet I przez Zakład Usług Leśnych „Salix” K. S., ul. Kolorowa 17 46-331 Radłów. Uzasadnienie faktyczne i prawne: Zamawiający w pkt 7. specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) tj. Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia stawiał wymóg w zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, aby wykazał że dysponuje lub będzie dysponować co najmniej 1 osobą, która ukończyła szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824), lub posiadającą odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej. W trakcie badania oferty ocenionej jako najkorzystniejszej złożonej przez Zakład Usług Leśnych „Salix” K. S., ul. Kolorowa 17, 46-331 Radłów, Wykonawca w załączniku nr 4 do SWZ stanowiący standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia w części IV: Kryteria kwalifikacji, C: zdolność techniczna i zawodowa pkt. 2 wskazał Panią M. S. jako posiadającą uprawnienia na pracę ze środkami ochrony roślin. Powyższe zostało potwierdzone w załączniku nr 10 do SWZ stanowiącego wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, przesłanego na wezwanie z dnia 15.12.2023 r. do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. Tą samą osobę tj. Panią M. S., Zakład Usług Leśnych „Salix” K. S., ul. Klonowa 17 46-331 Radłów wskazał w ofercie ocenionej jako najkorzystniejszą, złożonej na Pakiet II w przedmiotowym postępowaniu w załącznikach nr 4 i nr 10 do SWZ, gdzie w/w podmiot występuje jako Uczestnik Konsorcjum Lubliniec, którego Liderem jest M&H Brol Sp. Z o.o., ul. Nadrzeczna 12 42-283 Boronów. Na podstawie złożonych oświadczeń, załączników i wyjaśnień, Zamawiający stwierdza że oferta złożona na realizację Pakietu I przez Zakład Usług Leśnych „Salix” K. Sz., ul. Kolorowa 17 46-331 Radłów nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i nie wypełnia zapisu pkt. 7.3 SWZ stanowiącego że Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia na kilka Pakietów, nie może celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazywać w więcej niż jednym Pakiecie: 1) wartości tego samego doświadczenia; 2) tych samych osób przewidzianych do realizacji zamówienia do pełnienia takich samych funkcji, przy czym Zamawiający dopuszcza, aby osoba nadzoru była wskazywana w więcej niż w jednym Pakiecie; 3) tego samego potencjału finansowego. Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający odrzuca ofertę złożoną przez Zakład Usług Leśnych „Salix” Krzysztof Szukała, ul. Kolorowa 17, 46-331 Radłów w Pakiecie I która nie spełnia warunków udziału w postępowaniu zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z2022 r. poz. 1710, 1812, 1933, 2185, z 2023 r. poz. 412, 825)”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, zarówno Odwołującemu1, jak i Odwołującemu2 przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem Odwołania1 bądź Odwołania2. Po zapoznaniu się z argumentacją Stron, wyrażoną w pismach wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawionymi w trakcie rozprawy Izba uznała, że Odwołanie1 i Odwołanie2 zasługują na uwzględnienie. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu”. Art. 128 ust. 1 Pzp stanowi, że „jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania”. Stosownie zaś do art. 239 ust. 1 Pzp „zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”. W świetle treści ww. pism datowanych na 11 stycznia 2024 r. niewątpliwe jest, że Zamawiający odrzucił oferty Odwołującego1 w zakresie części 2 zamówienia i Odwołującego2 w zakresie części 1 zamówienia wskutek uznania, że Odwołujący1 nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 7.1 ppkt 4) lit. c) II) SWZ w zakresie części 2 zamówienia, a Odwołujący2 nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 7.1 ppkt 4) lit. c) I) SWZ w zakresie w części 1 zamówienia ze względu na to, że w złożonych w tych częściach zamówienia oświadczeniach, o których mowa w art. 125 ust. 1 Pzp oraz dokumentach zatytułowanych „Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia” sporządzonych według wzoru stanowiącego załącznik nr 10 do SWZ wskazano tą samą osobę (M. S.) jako „osobę, która ukończyła szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824) lub posiadającą odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej”, co było niezgodne z postanowieniem pkt 7.3 ppkt 2) SWZ. Nie może przy tym ulegać wątpliwości, że przekazane Odwołującemu1 i Odwołującemu2 ww. pisma datowane na 15 grudnia 2023 r. były wezwaniami dokonanymi przez Zamawiającymi na podstawie art. 126 ust 1 Pzp, zgodnie z którym „zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych” oraz że Zamawiający nie wzywał Odwołującego1 i Odwołującego2 na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie oświadczeń, o których mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, oraz dokumentów zatytułowanych „Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia” sporządzonych według wzoru stanowiącego załącznik nr 10 do SWZ. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z dnia 20 kwietnia 2023 r., wydanego w postępowaniu o sygn. akt KIO 886/23, dyspozycją art. 128 ust. 1 Pzp objęta jest również sytuacja, w której złożony przez wykonawcę podmiotowy środek dowodowy jest formalnie poprawny, ale nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu, rzeczony środek dowodowy należy uznać za niekompletny, błędny, a nawet niezłożony w rozumieniu tego przepisu. W takim stanie rzeczy zamawiający w konsekwencji zobowiązany jest na podstawie tego przepisu wezwać wykonawcę odpowiednio do jego uzupełnienia, poprawienia lub złożenia w wyznaczonym terminie. Powyższe dotyczy również oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, które jest wymienione w przepisie art. 128 ust. 1 Pzp obok podmiotowych środków dowodowych. Należy stwierdzać, że wobec treści art. 125 ust. 1 Pzp, który stanowi, iż „do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego” oraz art. 125 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym „oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe” nie może ulegać wątpliwości, że oświadczenie, o którym w tych przepisach, jest wyłącznie dokumentem składanym w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, a tym samym nie stanowi części oferty. Z kolei określony w pkt 9.2 ppkt d) SWZ wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, którego wzór stanowi załącznik nr 10 do SWZ, jest podmiotowym środkiem dowodowym, co jednoznacznie wynika z zawartego w tym postanowieniu SWZ sfomułowania „w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 7.1. SWZ, Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, działając na podstawie art. 126 ust. 1 PZP wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona”. Zgodnie zaś z art. 7 pkt 17) Pzp, „ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o podmiotowych środkach dowodowych - należy przez to rozumieć środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1”. Wymaga ponadto zauważenia, że skoro zgodnie z pkt 9.2 ppkt d) SWZ ww. wykaz ma być składany po dokonaniu oceny ofert, nie znajduje logicznego uzasadnienia przyjęcie, że stanowi on część oferty. W konsekwencji treść złożonych w Postępowaniu przez M & H Brol spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Boronowie i K. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych ”Salix” K. S., oświadczeń, o których mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, oraz złożonych przez Odwołującego1 i Odwołującego2 dokumentów zatytułowanych „Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia” sporządzonych według wzoru stanowiącego załącznik nr 10 do SWZ, nie stanowi treści ofert tych wykonawców. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy jest więc przedstawiona w odpowiedziach na odwołania argumentacja Zamawiającego w zakresie omyłek w treści oferty i możliwości ich poprawienia. Wobec powyższego w sytuacji, gdy złożone w Postępowaniu w zakresie części 1 i 2 zamówienia przez K. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych ”Salix” K. S., oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, oraz przez Odwołującego1 i Odwołującego2 dokumenty zatytułowane „Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia” sporządzone według wzoru stanowiącego załącznik nr 10 do SWZ nie potwierdzały spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w zakresie części 2 zamówienia w pkt 7.1 ppkt 4) lit. c) II) SWZ oraz w zakresie części 1 zamówienia w pkt 7.1 ppkt 4) lit. c) I) SWZ, Zamawiający zobowiązany był wezwać Odwołującego1 i Odwołującego2 do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia w wyznaczonym terminie. Trafne jest przy tym stanowisko Odwołującego1 i Odwołującego2, że Zamawiający miał obowiązek dokonania tych czynności przed odrzuceniem ich ofert. W konsekwencji Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp w związku z art. 128 ust. 1 Pzp odrzucając oferty Odwołującego1 i Odwołującego2 -odpowiednio w zakresie części 2 zamówienia i części 1 zamówienia – przed wezwaniem Odwołującego1 do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia w wyznaczonym terminie oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, K. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych ”Salix” K. S., i dokumentu zatytułowanego „Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia” sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr 10 do SWZ oraz Odwołującego2 do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia w wyznaczonym terminie oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, oraz dokumentu zatytułowanego „Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia” sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr 10 do SWZ. Naruszenie te miało wpływ na wynik Postępowania zakresie części 1 i 2 zamówienia, gdyż uniemożliwiło dokonanie w nich wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej odpowiednio przez Odwołującego2 i Odwołującego1. Na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1) Pzp, zgodnie z którym „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia (…)”, oraz art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) i b) Pzp, stanowiącym, iż „uwzględniając odwołanie, Izba może: jeżeli umowa nie została zawarta: nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo nakazać unieważnienie czynności zamawiającego”, Izba: - w punkcie 1. wyroku uwzględniła odwołanie w postępowaniu o sygn. akt KIO 194/24 i nakazała Zamawiającemu w zakresie części 2 zamówienia unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego1 oraz powtórzenie czynności badania ofert, - w punkcie 3. wyroku uwzględniła odwołanie w postępowaniu o sygn. akt KIO 237/24 i nakazała Zamawiającemu w zakresie części 1 zamówienia unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego2 oraz powtórzenie czynności badania ofert. Przedstawiony w Odwołaniu1 zarzut naruszenia „art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp nie był natomiast uzasadniony w zakresie naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp. W Odwołaniu1 nie przestawiono okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających uznanie, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego1 w zakresie części 2 zamówienia naruszała art. 239 ust. 1 Pzp, wobec czego nie było jakichkolwiek podstaw do stwierdzenia naruszenia tego przepisu. O kosztach postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 194/24 i KIO 237/24 orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2), § 5 pkt 1) i 2) i § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp „strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku”. Z § 2 ust. 1 pkt 2) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 15.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. § 7 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2”. Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 194/24 zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego1, tj. 15.000 złotych. Odwołujący1 i Zamawiający na rozprawie byli reprezentowani przez pełnomocników. Jak wynika ze złożonych na rozprawie faktury i wydruku pochodzącego od banku, na koszty postępowania odwoławczego Odwołującego1 składają się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 5.535 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od pełnomocnictwa w wysokości 17 złote. Mając na uwadze treść § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika mogły być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. Jak wynika ze złożonej na rozprawie faktury, na koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego składa się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.500 złotych. W tym stanie rzeczy zgodnie z § 5 pkt 2) lit. b) i d) ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych, a do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.500 złotych. Wobec uwzględnienia Odwołania1 stosownie do § 7 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia Izba w punkcie 2. wyroku kosztami postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 194/24 obciążyła Zamawiającego oraz zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego1 równowartość kwoty wpisu od odwołania oraz uzasadnione koszty postępowania odwoławczego Odwołującego1 w wysokości 3.617 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 237/24 zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego2, tj. 15.000 złotych. Odwołujący1 i Zamawiający na rozprawie byli reprezentowani przez pełnomocników. Jak wynika ze złożonych na rozprawie faktury i wydruku pochodzącego od banku, na koszty postępowania odwoławczego Odwołującego2 składają się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 4.428 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od pełnomocnictwa w wysokości 17 złote. Mając na uwadze treść § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego2 wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika mogły być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. Jak wynika ze złożonej na rozprawie faktury, na koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego składa się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.500 złotych. W tym stanie rzeczy zgodnie z § 5 pkt 2) lit. b) i d) ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego2 zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych, a do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.500 złotych. Wobec uwzględnienia odwołania stosownie do § 7 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia Izba w punkcie 4. wyroku kosztami postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 237/24 obciążyła Zamawiającego oraz zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego2 równowartość kwoty wpisu od odwołania oraz uzasadnione koszty postępowania odwoławczego Odwołującego2 w wysokości 3.617 złotych. Przewodniczący: ……………………..………… 21 …

…Sygn. akt: KIO 194/20 WYROK z dnia 12 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Luiza Łamejko Jolanta Markowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - ESTAVEL Sp. o.o. Sp. k. z siedzibą w Imielinie, JUSTMAR T. M. z siedzibą w Chełmie Śląskim, Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL S.A. z siedzibą Dąbrowie Górniczej w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Tramwaje Śląskie S.A. z siedzibą w Chorzowie przy udziale A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Warszawskich, KZN Rail Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, N. Mosty Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 194/20 po stronie Zamawiającego, B. wykonawcy Przedsiębiorstwa Inżynieryjnych Robót Kolejowych TOR-KRAK sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 194/20 po stronie Odwołującego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - ESTAVEL Sp. o.o. Sp. k. z siedzibą w Imielinie, JUSTMAR T. M. z siedzibą w Chełmie Śląskim, Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL S.A. z siedzibą Dąbrowie Górniczej i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego ESTAVEL Sp. o.o. Sp. k. z siedzibą w Imielinie, JUSTMAR T. M. z siedzibą w Chełmie Śląskim, Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL S.A. z siedzibą Dąbrowie Górniczej tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - ESTAVEL Sp. o.o. Sp. k. z siedzibą w Imielinie, JUSTMAR T. M. z siedzibą w Chełmie Śląskim, Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL S.A. z siedzibą Dąbrowie Górniczej na rzecz Zamawiającego: Tramwaje Śląskie S.A. z siedzibą w Chorzowie kwotę 3 972 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset siedemdziesiąt dwa złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów opłaty skarbowej, dojazdu na rozprawę i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący:................................... Sygn. akt: KIO 194/20 Zamawiający: Tramwaje Śląskie S.A. z siedzibą w Chorzowie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania inwestycyjnego pn.: „Budowa linii tramwajowej w dzielnicy Zagórze od pętli tramwajowej do ronda Jana Pawła II w Sosnowcu” - Zadanie 1 w ramach realizacji Projektu pn.: „Zintegrowany Projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko - Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego - etap I”, (nr sprawy: UH/JRP/B/435/2019). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20 sierpnia 2019 r. pod numerem 2019/S 159-393443. W dniu 21 stycznia 2020 r. została opublikowana oraz przekazana Odwołującemu: wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego - ESTAVEL Sp. o.o. Sp. k. z siedzibą w Imielinie, JUSTMAR T. M. z siedzibą w Chełmie Śląskim, Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL S.A. z siedzibą Dąbrowie Górniczej informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Odwołujący w dniu 31 stycznia 2020 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec następujących czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu: (1) zaniechania wykluczenia z Postępowania wykonawców: Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Warszawskich, KZN Rail Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, N. Mosty Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, zwanej dalej „Konsorcjum Eurovia” lub Przystępujący; (2) nieprzyznania Odwołującemu punktów w ramach kryterium pozacenowego „doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” z tytułu dodatkowego doświadczenia osób predestynowanych do pełnienia funkcji Kierownika budowy oraz Kierownika robót elektrycznych; (3) uznania oferty złożonej przez Konsorcjum Eurovia za najkorzystniejszą w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: (1) art. 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 24 ust. 10 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej Pzp lub ustawą Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez błędne ich zastosowanie polegające na: a) dopuszczeniu wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Eurovia, mimo że zostały one złożone kilkanaście dni po wyznaczonym terminie; b) uwzględnieniu wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Eurovia, mimo że wykonawca ten nie wykazał, że zakłócenie konkurencji, które powstało poprzez powiązanie z osobami, które brały udział w przygotowaniu Postępowania może być wyeliminowane w inny sposób niż poprzez wykluczenie z Postępowania; (2) art. 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 24 ust. 10 Pzp poprzez zaniechanie ich zastosowania w odniesieniu do Pana G. K., gdy tymczasem osoba ta brała udział w przygotowaniu Postępowania, a obecnie udostępnia zasoby Konsorcjum Eurovia w celu wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu; (3) art. 31 d Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania polegające na udzielaniu odpowiedzi na pytania wykonawców (w szczególności pytania nr 33, 34 i 35 z dnia 25 września 2019 r.) w sposób naruszający obowiązek zapewnienia, że udział podmiotu uczestniczącego w przygotowaniu postępowania nie zakłóci konkurencji; (4) art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 Pzp poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Eurovia z Postępowania, pomimo że w złożonym JEDZ Konsorcjum Eurovia zaprzeczyło korzystaniu z osób doradzających Zamawiającemu w przygotowaniu Postępowania przez co doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego; (5) art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania w odniesieniu do wskazanej w Wykazie robót inwestycji (prezentowanej w celu spełnienia warunku, o którym mowa w Rozdziale V pkt II ppkt 2 lit a tiret pierwsze SIWZ) realizowanej przez Konsorcjum Eurovia wspólnie z innym podmiotem, gdy tymczasem z podanych przez Konsorcjum Eurovia informacji nie wynika, czy podmiot ten faktycznie nabył doświadczenie, które sobie przypisuje; (6) art. 22a ust. 1 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie polegające na uznaniu, że wykonawca może, w celu przyznania dodatkowych punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, posługiwać się potencjałem podmiotu trzeciego; (7) art. 91 ust. 1 Pzp poprzez błędną, tj. niezgodną z treścią Rozdziału XIV pkt 5.3.1 i 5.3.3 SIWZ (w zakresie Kierownika budowy oraz Kierownika robót elektrycznych) ocenę oferty Odwołującego, co skutkowało nieprzyżnaniem Odwołującemu punktów z tytułu doświadczenia tych osób; a w konsekwencji (8) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Na podstawie art. 190 ust. 1 Pzp wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Na podstawie § 24 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań wnosił o zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia umowy, jaka zawarta została pomiędzy Zamawiającym a podmiotem opracowującym dokumentację projektową dla Postępowania w celu ustalenia, czy zgodnie z treścią tej umowy, Panowie: M. M. oraz G. K. zobowiązani byli do udzielania/ przygotowywania odpowiedzi na pytania zadawanego przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia mającego za przedmiot wykonanie robót budowlanych w oparciu o tę dokumentację Na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp wnosił o: (1) rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Eurovia; - wykluczenia Konsorcjum Eurovia z Postępowania; - przyznania Odwołującemu dodatkowych punktów z tytułu doświadczenia Kierownika budowy oraz Kierownika robót elektrycznych; - powtórzenie oceny ofert; ewentualnie; - wezwanie Konsorcjum Eurovia do złożenia wyjaśnień w zakresie przebiegu inwestycji realizowanej wspólnie z Eurovia S.C. a.s.; (2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. II. Zarzuty wadliwego przeprowadzenia procedury wyjaśnień w zakresie zakłócenia konkurencji (naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 24 ust. 10 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp): II.1.1. zarzut niezasadnego dopuszczenia spóźnionych wyjaśnień w zakresie Pana Marka M. Odwołujący powołał się na przepis art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp zgodnie, z którym z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który brał udział przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Według Odwołującego - Bezspornym jest, że „udział w przygotowaniu postępowania” wskazany w dyspozycji przywołanej normy oznacza m.in sporządzenie dokumentacji projektowej w robotach budowlanych. Zwrócił uwagę, że cyt. przepis zawiera domniemanie prawne, zgodnie z którym każdy udział wykonawcy (lub osoby, z której wykonawca korzysta) w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powoduje zakłócenie konkurencji w danym postępowaniu. Zdaniem Odwołującego - wyłączenie tego domniemania może nastąpić jedynie poprzez przedstawienie przez wykonawcę sposobu wyeliminowania zakłócenia konkurencji Domniemanie to wskazuje, że udział w przygotowaniu postępowania dało przewagę wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co ma on możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach lub posiada informacje dodatkowe o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia, co zaburza konkurencję. Zatem domniemanie dotyczące zaburzenia konkurencji trwać będzie tak długo, aż nie zostanie obalone przez wykonawcę. Zauważył, że Konsorcjum Eurovia w Części III sekcji C JEDZ wskazało, że ani wykonawca ani też żadna z osób zaangażowanych po stronie wykonawcy nie brała udziału w przygotowaniu postępowania. Wskazał, że w piśmie z dnia 20 listopada 2019 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Eurovia na podstawie art. 24 ust. 10 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 do złożenia wyjaśnień odnośnie wykazania, że udział Pana M M., który skierowany został przez wykonawcę do realizacji zamówienia poprzez pełnienie funkcji Głównego Projektanta - Koordynatora Zespołu Projektu, nie doprowadzi do zakłócenia konkurencji z racji, że Pan M. M. brał udział w przygotowaniu Postępowania poprzez opracowanie dokumentacji projektowej stanowiącej część Tomu V SIWZ. Na udzielenie wyjaśnień Zamawiający wyznaczył wykonawcy termin 5dniowy upływający 25 listopada 2019 roku. Wyjaśnił, że we wskazanym terminie Konsorcjum Eurovia nie udzieliło Zamawiającemu stosowanych wyjaśnień, lecz nastąpiło to dopiero pismem datowanym na 4 grudnia 2019 r. Według Odwołującego - Zamawiający nie powinien uznać złożonych wyjaśnień z uwagi na niewykazanie możliwości wyeliminowania zakłócenia konkurencji. Odwołujący podniósł, że już z uwagi na nieuzasadnione przedłożenie ich z 11-sto dniowym opóźnieniem, nie powinny one w ogóle zostać dopuszczone. Przywołał chronologię w prowadzonej pomiędzy Konsorcjum Eurovia a Zamawiającym korespondencji: a) pismem z dnia 20 listopada 2019 r. Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień w terminie do 25 listopada 2019 r.; b) dnia 4 grudnia 2019 r. Konsorcjum Eurovia przedłożyło Zamawiającemu pismo (tak wynika z pisma Zamawiającego, Odwołujący przyznał, że nie dysponuje jednak tym pismem i nie zna jego treści, bez wątpienia nie były to jednak oczekiwane przez Zamawiającego wyjaśnienia, w przeciwnym razie niecelowe byłoby wydłużanie terminu na ich złożenie, co nastąpiło następnego dnia); c) pismem z dnia 5 grudnia 2019 r. Zamawiający poinformował Konsorcjum Eurovia, że przedłuża termin złożenia wyjaśnień do dnia 6 grudnia 2020 r.; d) następnie Konsorcjum Eurovia przekazało pismo z dnia 4 grudnia 2019 r. z wyjaśnieniami. Zdaniem Odwołującego przywołana powyżej korespondencja świadczy o tym, że Zamawiający nie powinien w ogóle oceniać wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Eurovia. Zaznaczył, że sam Zamawiający o rzekomych problemach został on poinformowany dopiero 4 grudnia 2019 r. (9 dni po terminie) za pośrednictwem poczty elektronicznej. Wyjaśnił, że w ślad za tą informacją Zamawiający wydłużył termin do ustosunkowania się do wezwania do 6 grudnia 2019 roku. Doręczone (najprawdopodobniej) 6 grudnia 2019 r. wyjaśnienia wykonawcy zostały opatrzone datą 4 grudnia 2019 r., zatem tego samego dnia, kiedy wykonawca zgłosił Zamawiającemu rzekome problemy techniczne wraz z prośbą o przedłużenie terminu. W ocenie Odwołującego - gdyby jednak informacja o zaistniałych problemach technicznych byłą prawdziwa, to pismo zostałoby sporządzone w odpowiednim terminie, tj. maksymalnie 25 listopada 2019 r., czyli na dzień kiedy faktycznie miały one zostać złożone. Odwołujący oświadczył, że ma świadomość możliwości zaistnienia potencjalnych problemów związanych z prowadzeniem korespondencji, które są skutkiem elektronizacji systemu zamówień publicznych. Przyznał, że znane są mu (poniekąd słuszne) tendencje instytucji zamawiających do liberalnego traktowania uchybień związanych z dostarczeniem wyjaśnień, które to uchybienia były skutkiem np. chwilowych trudności z nałożeniem podpisu elektronicznego lub dostępem do sieci. Skutkiem takich sytuacji bywa, jak pokazuje praktyka, uchybienie wyznaczonym przez instytucje zamawiające terminom. Opóźnienia te sięgają kilku godzin, czasem nawet doby. Nie sposób jednak w żaden sposób wytłumaczyć opóźnienia sięgającego 11 dni. Ponadto, argumentował, że profesjonalny, działający z należytą starannością wykonawca, który doświadcza problemów technicznych, zwraca się do zamawiającego w nakreślonym terminie i o tych problemach informuje. W analizowanym przypadku bez wątpienia do tego nie doszło. Konsorcjum Eurovia zwróciło się do Zamawiającego 4 grudnia 2019 r., a więc 9 dni po terminie. W takim stanie faktycznym, z uwagi na długoterminowe opóźnienie w złożeniu wyjaśnień, działaniem obligatoryjnym ze strony Zamawiającego - według Odwołującego powinno było być wykluczenie Konsorcjum Eurovia z postępowania z uwagi na nieprzełamanie domniemania, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. Wskazał, że chociaż trudno termin na złożenie wyjaśnień traktować jako zawity, niemniej zasada równego traktowania i uczciwej konkurencji przemawia za niemożnością wydłużenia lub przywrócenia tego terminu. W związku z tym wyjaśnienia złożone po terminie nie powinny być brane pod uwagę, a taką sytuację należało potraktować jako niezłożenie wyjaśnień, nawet jeśli wykonawca wskazał na przyczyny opóźnienia i powinno skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Z powyższego wnioskował, że opóźnienie w przedstawieniu wyjaśnień nie było skutkiem problemów technicznych, a wyłącznie niedbalstwa ze strony wykonawcy, które doprowadziło do zaniechania złożenia wyjaśnień w odpowiednim, pierwotnym terminie. Za zupełnie niezrozumiałe potraktował zaakceptowanie i poddanie analizie wyjaśnień złożonych w takich okolicznościach, co świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający prowadzi postępowanie w poszanowaniu reguł uczciwej, konkurencji równego traktowania i przejrzystości. II.1.2. Zarzut niezasadnego uwzględnienia złożonych wyjaśnień w zakresie M. M. Odwołujący podniósł jednak, że gdyby nawet dopuszczalne było poddanie analizie wyjaśnień złożonych we wskazanych powyżej okolicznościach (z czym Odwołujący kategorycznie się nie zgodził), to podkreślił, że analiza ta prowadzić powinna Zamawiającego do wniosku tożsamego w skutkach, a więc wykluczenia Konsorcjum Eurovia z postępowania. Stwierdził, że wyjaśnienia te nie mogą być bowiem uznane za wystarczające w świetle dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. W pierwszej kolejności Odwołujący podkreślił, że złożone przez Konsorcjum Eurovia wyjaśnienia zupełnie pomijają wskazane na wstępie odwołania domniemanie zaistnienia naruszenia zakłócenia konkurencyjności w sytuacji, gdy wykonawca korzysta ze wsparcia osoby zaangażowanej w przygotowanie postępowania. Domniemanie to zresztą nie może dziwić - rzeczą naturalną i niewymagającą dowodzenia jest, że osoba, która powiązana jest z danym wykonawcą dąży poprzez swoje czynności do uzyskania przez tegoż wykonawcę zamówienia. Zatem założył, że w każdym takim przypadku wiedza takiej osoby zostanie udostępniona wykonawcy. Aby jednak takiego wykonawcy nie wykluczać z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób automatyczny, ustawodawca zdecydował się na umożliwieniu umożliwienie mu wykazania, że zaistniałe zakłócenie konkurencyjności może być wyeliminowane. To jednak ów wykonawca musi sprostać ciężarowi dowodu w tym zakresie. Jest to cena, którą wykonawca musi zapłacić, jeśli chce korzystać z osób zaangażowanych wcześniej w danym postępowaniu po stronie instytucji zamawiającej. Nie ulega wątpliwości Odwołującego, że Konsorcjum Eurovia obowiązkowi temu nie sprostało i postawił wobec tego tezę, że nawet nie próbowało, o czym świadczy sformułowanie ze str. 2 wyjaśnień, gdzie Konsorcjum Eurovia stwierdza, że „Zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu, iż wskazanie M. M. jako Głównego Projektanta Koordynatora Zespołu Projektowego oznaczało jego udział w przygotowaniu naszej oferty, a tym samym spowodowało utrudnienie konkurencji”. Zdaniem Odwołującego - Konsorcjum Eurovia oparło swoje stanowisko na niepopartych żadnymi dowodami twierdzeniach, zgodnie z którymi nie doszło do zakłócenia konkurencji w postępowaniu, ponieważ M. M. jest wyłącznie osobą konieczną do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a sam jego status relacji zawodowych z Konsorcjum Eurovia opiera się na przedwstępnej umowie o współpracy. Według Odwołującego - obszerny wywód Konsorcjum Eurovia nie przedstawia jednak żadnej konkretnej informacji, którą w literalnym brzmieniu można byłoby uznać za próbę obalenie domniemania zakłócenia konkurencyjności. Ciąg powtórzeń podkreślających, że przygotowanie dokumentacji projektowej nie jest równoznaczne z przewagą konkurencyjną, a tym samym lepszą pozycją w postępowaniu powielone zostało niemalże w każdym akapicie pisma wyjaśniającego. Ogólnikowe wyjaśnienia, zawierające niczym niepotwierdzone opinie nie stanowią jakiejkolwiek wartości w zaistniałej sytuacji. Dla wykazania braku przewagi konkurencyjnej w postępowaniu nie wystarczą same deklaracje i twierdzenia. Obowiązkiem wykonawcy jest nie tylko wyjaśnić, ale przede wszystkim udowodnić lub chociaż uprawdopodobnić, że charakter posiadanych przez niego informacji nie stwarza ryzyka lepszej sytuacji w postępowaniu. Żadna z zasygnalizowanych w wyjaśnieniach okoliczności nie została poparta przez wykonawcę jakimikolwiek dowodami. W związku z tym, treści wyjaśnień nie można było uznać za wystarczającą, a tym samym zasadną. W związku z powyższym stwierdził, że biorąc pod uwagę treść art. 24 ust. 10 Pzp nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, że Konsorcjum Eurovia sprostało sformułowanemu wymogowi w postaci „udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji”. Odwołujący oświadczył, że ma świadomość, że „udowodnienie”, o którym mowa w tym przepisie nie zawsze musi wiązać się z prezentowaniem materiału dowodowego, co oznacza, że istnieją przypadki, w których i bez tego materiału wyjaśnienia można uznać za wystarczające dla uznania, że wykonawca obalił domniemanie zakłócenia konkurencyjności w postępowaniu. W takim jednak przypadku tym większy nacisk kładzie się jakość i warstwę merytoryczną złożonych wyjaśnień. W ocenie Odwołującego - treść powinna podlegać wnikliwej ocenie, a same wyjaśnienia powinny być wyczerpujące, treściwe, rzeczowe, merytoryczne oraz odnosić się szczegółowo do okoliczności konkretnej sprawy. Z pewnością nie wystarczy złożenie przez wykonawcę ogólnych wyjaśnień, które nie pozwolą na stwierdzenie, że nie doszło do zakłócenia konkurencji. W kontekście wskazania przez wykonawcę rodzaju stosunku zawodowego z M. M., zauważył, że nie ma znaczenia rodzaj łączącego wykonawcę stosunku umownego z osobą wykonującą takie czynności, co zostało w sposób bezpośredni wyartykułowane przez ustawodawcę w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. W związku z tym argumentacja Konsorcjum Eurovia, jakoby łącząca go z M. M. umowa przedwstępna powodowała brak zakłócenia konkurencji w postępowaniu jest nieprawidłowa. Nadmienił przy tym, że w świetle art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp nie ma znaczenia również czy udział w przygotowaniu postępowania przybierać będzie charakter czynności bezpośrednich czy pośrednich. Istotne znaczenie ma w ogóle sam udział w przygotowaniu postępowania po stronie Zamawiającego, co w niniejszej sprawie niewątpliwie miało miejsce. Za niezrozumiały dla Odwołującego był argument o możliwości wprowadzania odstępstw do dokumentacji (optymalizacja). W opinii Odwołującego - okoliczność ta działa wręcz na niekorzyść Konsorcjum Eurovia - optymalizacja rozwiązań projektowych wymaga bowiem pogłębionej znajomości okoliczności mogących mieć wpływ na uwarunkowania związane z realizacją zamówienia. Odwołujący podkreślił, że standardem w postępowaniach obejmujących opracowanie dokumentacji projektowej dla Zamawiającego jest postanowienie, zgodnie z którym autorzy dokumentacji przygotowują później odpowiedzi na pytania wykonawców w postępowaniu obejmującym wykonanie robót budowlanych (co jest zrozumiałe, jako autorzy dokumentacji posiadają największą wiedzę w jej zakresie). W związku z tym wywodził, że jeśli okazałoby się, że M. M. i G. K. również zobligowani byli do tego, stanowiłoby to okoliczność bezspornie dowodzącą zakłócenia konkurencyjności (w istocie odpowiadaliby na pytania zadawane również przez wykonawcę, z którym współpracują). Odwołujący podniósł , że na stronie internetowej Zamawiającego nie widnieje jednak dokumentacja z postępowania na wykonanie dokumentacji projektowej (mimo że w archiwum jest wiele innych postępowań). Dlatego też postawiony w petitum wniosek o zobowiązanie przez Izbę Zamawiającego do udostępnienia umowy na sporządzenie dokumentacji jest wnioskiem zasadnym. II.1.3 Zarzut zaniechania przeprowadzenia procedury wyjaśniającej odnośnie Zbigniewa K. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 24 ust. 10 Pzp ma swoje odbicie nie tylko w postaci ustanowienia M. M. na stanowisku Głównego Projektanta, ale także poprzez wskazanie w ofercie Konsorcjum Eurovia, że w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu polegać będzie na zasobach podmiotu trzeciego w zakresie sieci trakcyjnej oraz kierownika robót elektrycznych. Podmiotem, na zasobach którego Konsorcjum Eurovia miałoby polegać jest spółka PROGREG Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Zwrócił uwagę, że zgodnie z informacją zawartej w Programie FunkcjonalnoUżytkowym („PFU”) w pkt 1.2 dotyczącym optymalizacji dokumentacji projektowej, projekt wykonawczy został opracowany przez konsorcjum wykonawców w składzie: G. K. PROGREG z siedzibą w Krakowie i M.S.M. „Pontex” Sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach. Odwołujący zauważył, że tożsamość firm wskazanych w PFU, jak i w ofercie Konsorcjum Eurovia nie jest przypadkową zbieżnością, bowiem z informacji zawartych w Krajowym Rejestrze Sądowym wynika, że G. K., którego imię i nazwisko widnieje w firmie odpowiedzialnej za wykonanie projektu wykonawczego, jest równocześnie Prezesem Zarządu spółki PROGREG Budownictwo Sp. z o.o. W związku z tym, niewątpliwie w przedstawionym stanie faktycznym doszło do zaburzenia konkurencji i nierównego traktowania wykonawców, bowiem podmiotem, który wykonał projekt wykonawczy jest de facto ten sam podmiot, na którego potencjał powołuje się Konsorcjum Eurovia w swojej ofercie. Konstatując, Konsorcjum Eurovia posiada nieporównywalną wiedzę o przedmiotowej inwestycji, którą mogło wykorzystywać w ramach złożonej oferty na realizację tego zamówienia. Zarzucił, że Konsorcjum Eurovia w związku z powyższym miało możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach, gdyż posiadało informacje dodatkowe o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia. Wobec tego, Odwołujący podniósł, że w stosunku do Konsorcjum Eurovia zachodzą zatem przesłanki do wykluczenia z postępowania, zgodnie z dyspozycją przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, ponieważ udział spółki PROGREG Budownictwo Sp. z o.o. w postępowaniu w charakterze podmiotu trzeciego udostępniającego zdolność techniczną skutkuje powstaniem domniemania zakłócenia konkurencyjności. Obowiązkiem Zamawiającego było zatem przeprowadzenie procedury wyjaśniającej również w odniesieniu do osoby Pana G. K. II.2 Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 31 d Pzp. Odwołujący podkreślił, że jakkolwiek na etapie następującym po złożeniu ofert obowiązek wykazania braku zakłócenia konkurencyjności spoczywa na wykonawcy, tak w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego aktywność w tym zakresie należy do instytucji zamawiającej, co wynika wprost z treści art. 31 d Pzp, zgodnie z którym jeżeli istnieje możliwość, że o udzielenie zamówienia będzie ubiegał się podmiot; który uczestniczył w przygotowaniu postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający zapewnia, że udział tego podmiotu w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom informacje, które uzyskał i przekazał podczas przygotowania postępowania oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Argumentował, że naturalnym i oczywistym uzewnętrznieniem art. 31 d Pzp wydaje się być przekazanie potencjalnym wykonawcom w toku postępowania informacji, którymi może dysponować wykonawca biorący udział w przygotowaniu postępowaniu. Według Odwołującego - Zamawiający, spodziewając się złożenia oferty przez wykonawcę, z którym współpracował przy przygotowaniu postępowania, może starać się poprawić warunki konkurencji. Może próbować zrównoważyć uprzywilejowanie tego wykonawcy poprzez przekazywanie jak najszerszego wachlarza informacji, do których tenże miał dostęp, lub poprzez wskazanie wystarczającego czasu na przygotowanie ofert. W związku z tym Odwołujący zanegował wywiązanie się z powyższego obowiązku, co obrazują w szczególności odpowiedzi, jakie Zamawiający udzielił na pytania wykonawcy opublikowane 25 września 2019 r. (zestaw 3). Zwrócił uwagę, że w treści pytania nr 34 jeden z wykonawców wskazywał, że opublikowany program funkcjonalno - użytkowy jest niekompletny (nie spełnia minimalnych wymogów wskazanych w stosownym rozporządzeniu), brakuje w nim bowiem następujących dokumentów: a) kopii mapy zasadniczej; b) inwentaryzacji zieleni (przedstawiono nieaktualny, ośmioletni materiał); c) danych dotyczących zanieczyszczeń atmosfery do analizy ochrony powietrza oraz posiadanych raportów, opinii lub ekspertyz z zakresu ochrony środowiska; d) pomiarów ruchu drogowego, hałasu i innych uciążliwości; e) inwentaryzacji lub dokumentacji obiektów budowlanych, jeżeli podlegają one przebudowie, odbudowie, rozbudowie, nadbudowie, rozbiórkom lub remontom w zakresie architektury, konstrukcji, instalacji i urządzeń technologicznych, a także wskazania Zamawiającego dotyczące zachowania urządzeń naziemnych i podziemnych oraz obiektów przewidzianych do rozbiórki i ewentualne uwarunkowania tych rozbiórek; f) porozumienia, zgody lub pozwolenia oraz warunków technicznych i realizacyjnych związanych z przyłączeniem obiektu do istniejących sieci wodociągowych, kanalizacyjnych, cieplnych, gazowych, energetycznych i teletechnicznych oraz dróg samochodowych, kolejowych lub wodnych. Zarzucił, że udzielając odpowiedzi na tak sformułowane pytanie Zamawiający ograniczył się do stwierdzenia, że „powyższe pytanie nie dotyczy wyjaśnień treści SIWZ”. Wywodził, że niewątpliwie założyć można, że osoby zaangażowane w opracowanie dokumentacji projektowej miały dostęp do tych materiałów. Dysponując wiedzą z nich płynącą były w stanie wpłynąć na treść oferty wykonawcy, z którym pozostają związane w taki sposób, że oferta ta była w istocie ofertą bardziej konkurencyjną. Wskazał przy tym, że dostęp do wymienionych powyżej dokumentów umożliwić miał wykonawcom uwzględnienie szczegółów wymienionych w tych dokumentach na etapie opracowywanej wyceny. Już z tej zatem przyczyny dojść musiało do zakłócenia konkurencyjności w postępowaniu. Odwołujący zauważył, że pytanie nr 33 (ten sam zestaw pytań) dotyczyło ono przyczyn, dla których umowy na prace projektowe nie zostały zakończone. Wykonawca pytający wskazywał, że informacja ta jest istotna pod kątem określenia ryzyk realizacji dokumentacji w zakładanym przez Zamawiającego czasie 6 miesięcy od daty podpisania umowy na roboty budowlane (miała więc daleko idące znaczenie z punktu widzenia oferty składanej w postępowaniu). Zaznaczył, że również w tym przypadku Zamawiający wskazał tylko, że pytanie nie dotyczy SIWZ. Przywołał również odpowiedź na pytanie nr 35, w którym wykonawca wnosił o udostępnienie w formie elektronicznej dostępnych opracowań graficznych. W pytaniu tym wykonawca zwracał uwagę na trudności z wyceną prac projektowych w oparciu o materiały załączone do SIWZ. Przyjąć należy, że wykonawca dysponujący tymi materiałami nie napotkał podobnych problemów. Zamawiający nie udostępnił dokumentacji, o którą został poproszony. Co szczególnie istotne, nie zaprzeczył natomiast, że takową dysponuje, wskazał za to, że „uprawniony jest do udostępnienia wykonawcom takiego zakresu dokumentacji projektowej, jaka jest niezbędna do należytego wykonania zamówienia”. Odwołujący za co najmniej prawdopodobne uznał, że Konsorcjum Eurovia posiadało na etapie kalkulacji ofert takie dokumenty. Odwołujący podkreślił, że nie zarzuca Zamawiającemu naruszenia reguł obowiązujących na etapie udzielania odpowiedzi na pytania wykonawców. Przyznał, że art. 38 ust. 1 Pzp nakłada na instytucje zamawiające obowiązek udzielenia odpowiedzi na pytania jedynie w przypadku, gdy sprowadzają się one do wyjaśnień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Według Odwołującego - zupełnie inaczej jednak zaniechanie udzielenia odpowiedzi na powyższe pytania powinno zostać ocenione na gruncie art. 31 d Pzp, który to przepis w sposób ogólny nakazuje Zamawiającemu zapewnienie, że udział podmiotu zaangażowanego w przygotowanie postępowania nie zakłóci konkurencji. W tym katalogu niewątpliwie mieści się obowiązek uwzględnienia tej okoliczności na etapie udzielania odpowiedzi na pytania wykonawców. II.3. Zarzut zatajenia informacji o posługiwaniu się osobami, które brały udział w przygotowaniu postępowania (zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp). Dalej, stwierdził, że następczym, skorelowanym z powyższym zarzutem skutkiem było naruszenie art. 24 ust.1 pkt 16 i 17 Pzp. Zwrócił uwagę, że wypełniając JEDZ w Części III sekcja C wykonawcy zobligowani byli odpowiedzieć na następujące pytanie: Czy wykonawca łub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał(-o) instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(-o) winny sposób zaangażowany(-e) w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia? Pomimo faktu, że Konsorcjum Eurovia było w pełni świadome uczestnictwa Pana M. oraz Pana K. w przygotowaniu dokumentacji projektowej, na powyższe pytanie odpowiedziało przecząco (podobnie zresztą jak i pozostali konsorcjanci). Odwołujący podkreślił przy tym, że pytanie JEDZ dotyczy prostego, niepodlegającego subiektywnej ocenie, faktu, jakim jest udział wykonawcy (lub podmiotu z nim powiązanego) w przygotowaniu postępowania. Zdaniem Odwołującego, biorąc pod uwagę treść pytania, bezwzględnym obowiązkiem wykonawcy, który znajduje się w sytuacji analogicznej do tej zaistniałej w odniesieniu do Konsorcjum Eurovia, jest (i) udzielenie odpowiedzi twierdzącej, (ii) ewentualne zaprezentowanie argumentacji uzasadniającej brak podstaw do wykluczenia (kwestią odrębną, niemającą znaczenia dla niniejszego sporu, jest etap, na którym takie wyjaśnienia powinny być złożone). Podkreślił jednak należy, że samo pytanie nie zawiera elementu ocennego (który wskazany jest w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp), zatem jedyną prawidłowa odpowiedzią w przypadku Konsorcjum Eurovia powinna być odpowiedź twierdząca. Odwołujący wskazał, że przywołane pytanie nie jest jedynym w treści JEDZ, które nie w pełni oddaje brzmienie polskiej ustawy Pzp. Podobnie jest chociażby z pytaniem dotyczącym przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Przepis ten wskazuje, że wykluczenie następujące nie z tego tylko powodu, że z wykonawcą rozwiązano umowę, lecz wtedy, gdy to rozwiązanie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Jednakże pytanie JEDZ odnoszące się do tej przesłanki w ogóle nie wspomina o tym, kto (zamawiający czy wykonawca) ponosi winę. Obowiązkiem wykonawcy, który znalazł się w sytuacji, w której rozwiązano z nim umowę jest zatem udzielenie odpowiedzi twierdzącej, niezależnie od tego czy wykonawca jest winny tej sytuacji czy nie. Odwołujący zwrócił uwagę, że istotnym przy składaniu informacji wprowadzającej w błąd jest także sposób działania wykonawcy. Stwierdził przy tym, że Konsorcjum Eurovia celowo wprowadziło Zamawiającego w błąd chcąc potwierdzić brak podstaw do wykluczenia z postępowania. W opinii Odwołującego - w przypadku M. M. była to sytuacja, sprowadzająca się do dążenia wywarcia wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, który ustalił, że ten brał udział w przygotowaniu postępowania i skierował wezwanie do złożenia wyjaśnień. W ten sposób doszło do zmaterializowania się przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp (który to przepis zakłada chociażby potencjalny wpływ na decyzje zamawiającego). Przekonywał również, że z odmienna sytuacja występuje w przypadku Pana G. K., gdzie doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd (nie przeprowadzono bowiem w zakresie tej osoby procedury wyjaśniającej), co uzasadniało zarzut naruszenia nie tylko art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, ale i art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Nie ulega wątpliwości Odwołującego, że bezwzględnym obowiązkiem wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia jest przekazanie instytucji zamawiającej informacji rzetelnych i prawdziwych. Wymóg ten ma szczególnie znaczenie w kontekście okoliczności rzutujących na ewentualne zaistnienie podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tym bardziej, gdy to wykluczenie miałoby być konsekwencją zakłócenia konkurencyjności. W opinii Odwołującego - zachowanie Konsorcjum Eurovia stanowi potwierdzenie działania w warunkach zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Zastrzegł przy tym, że nawet jeśli jednak uznać, że w odniesieniu do Konsorcjum Eurovia nie znajdzie zastosowania kwalifikowana forma zawinienia, to dla uznania, że wykonawca złożył informacje wprowadzające w błąd wystarczy zwykła lekkomyślność lub niedbalstwo (zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp). Mając na uwadze całokształt przedstawionych zarzutów, Odwołujący stwierdził, że na podstawie powyższego stanu faktycznego wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania. II.4 Zarzut zaniechania przez Zamawiającego przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w odniesieniu do doświadczenia konsorcjum Eurovia. Zwrócił uwagę, że zgodnie z SIWZ, Tom I - IDW - w Rozdziale V pkt II ppkt 2 lit a, Zamawiający wskazał, że jednym z warunków udziału w postępowaniu jest wykazanie się przez wykonawcę „wykonaniem w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: -1 zadanie obejmujące budowę lub przebudowę trasy tramwajowej / tras tramwajowych lub trasy kolejowej / tras kolejowych wraz z budową lub przebudową elektrycznej napowietrznej sieci trakcyjnej, odwodnieniem torowiska oraz budową lub przebudową przystanków, o łącznej długości min. 1,5 km toru pojedynczego; - 1 obiekt mostowy o obciążeniu dla klasy A dla drogi dwujezdniowej lub tunel drogowy, tramwajowy lub kolejowy.” Wyjaśnił, że celu spełnienia powyższego warunku Konsorcjum Eurovia wskazało inwestycję pn. „Przebudowa ulic oraz drogowych obiektów inżynierskich stanowiących ciąg drogi wojewódzkiej nr 503 w obszarze miasta Elbląga - etap I od Placu Słowiańskiego do ul. Obrońców Pokoju,, przebudowy trasy tramwajowej wraz z przebudową elektrycznej napowietrznej sieci trakcyjnej, odwodnieniem torowiska oraz budową i przebudową przystanków, o łącznej długości 4,250 km toru pojedynczego”, która to inwestycja realizowana była przez polską spółkę z grupy Eurovia wspólnie z czeską spółką Eurovia S.C. a.s. z siedzibą w Pradze. Zauważył, że pismem z dnia 20 grudnia 2019 r. Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień m.in. w przedmiocie przedłożenia dowodów „określających czy roboty budowlane wykazane w JEDZ zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze, Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty.”. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Konsorcjum Eurovia pismem z dnia 31 grudnia 2019 r. przedłożyło Zamawiającemu referencje udzielone wykonawcy przez Urząd Miejski w Elblągu. Dalej, relacjonował, że Zamawiający powziął jednak wątpliwości co do treści przedstawionych mu referencji, bowiem nie wynikało z nich czy przedmiotowe roboty zostały wykonanie zgodnie z przepisami prawa budowlanego i zostały prawidłowo zakończone, a zatem w związku z tym, w dniu 10 stycznia 2020 r. wystosował ponowne, uzupełniające wezwanie do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie. W odpowiedzi z dnia 16 stycznia 2020 r. Konsorcjum Eurovia wyjaśniło, że przekazane pierwotnie referencje powinny być dla Zamawiającego wystarczającym dowodem na żądane wyjaśnienie. Swoje stanowisko oparł na orzeczeniu Izby, wskazujące, że referencje potwierdzają należyte wykonanie robót. Dodatkowo, Konsorcjum Eurovia załączyło kolejne referencje Urzędu Miejskiego w Elblągu z dnia 14 stycznia 2020 r., które wskazują, że „Konsorcjum firm (...) w latach 2011-2014 wykonało (...) roboty budowlane między innymi polegające na przebudowie torowiska tramwajowego o długości toru pojedynczego - 4 517,17m.”. W związku z tym zarzucił Zamawiającemu, że ten pomimo wnikliwej analizy treści referencji przedstawionych przez Konsorcjum Eurovia, pominął okoliczność wspólnej realizacji tej inwestycji przez dwóch wykonawców (z których tylko jeden ubiega się o udzielenie zamówienia w postępowaniu). Powołał się na ogólnodostępne informacje zawarte na stronie internetowej wykonawcy Eurovia Polska S.A., gdzie wykonawca ten wskazuje, że samodzielnie realizuje jako główny wykonawca kontrakty dotyczące infrastruktury stricte drogowej m.in. budowa autostrad, obwodnic czy dróg ekspresowych. Natomiast jak wynika ze strony internetowej czeskiej spółki Eurovia, jej głównym zakresem działalności jest budowa, przebudowa oraz remont torowisk tramwajowych. Oczywiste dla Odwołującego jest, że skoro zakres inwestycji realizowanej w Elblągu obejmował zarówno prace drogowe, jak i kolejowe, to podział między konsorcjantami przebiegał najpewniej właśnie wzdłuż tego zakresu (spółka polska - odpowiedzialna za drogi, spółka czeska - odpowiedzialna za tory). Konsekwencją powyższego dla Odwołującego była konstatacja, że Konsorcjum Eurovia posłużyło się doświadczeniem, którego prawdopodobnie wcale nie nabyło. Tym bardziej, że swoim piśmie Urząd Miejski w Elblągu wprost wskazał, że to konsorcjum realizowało roboty w zakresie torowiska (a nie polska spółka Eurovia). Odwołujący zwrócił uwagę, że nie mamy tutaj do czynienia z często powtarzającą się sytuacją, w której konsorcjum wykonawców realizuje niepodzielne (lub trudno podzielne) zadanie. Taki przypadek miałby miejsce, gdyby obie spółki realizowały np. prace torowe. Trudność z wydzieleniem zakresów, konieczność współpracy, zbieżność przedmiotowa - te okoliczności przemawiałyby za zasadnością przypisania sobie przez obu wykonawców doświadczenia w zakresie prac realizowanych wspólnie. Przekonywał, że w sytuacji jednak, gdy podmioty te realizując odrębne zakresy - tj. jedna spółka odpowiada za roboty drogowe, druga za torowe, nie sposób uznać, że nabywają one doświadczenie w zakresie prac, które faktycznie realizował drugi z konsorcjantów. Zdaniem Odwołującego - wykonawca może przypisać sobie doświadczenie z realizacji danej inwestycji jedynie w takim zakresie, w jakim samodzielnie je zrealizował. Wskazał, że istotny jest zakres prac wymagany przez zamawiającego w warunku oraz to, w jakim każdy z podmiotów rzeczywiście partycypował w wykonywaniu tych prac. Wobec powyższego, zasadnym dla Odwołującego jest stanowisko wobec którego Zamawiający miał obowiązek co najmniej wyjaśnić z Konsorcjum Eurovia jaki był faktyczny udział tej spółki w realizacji omawianej inwestycji. Powyższą argumentacją uzasadnił zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp jest zasadny. II.5. Zarzut niezasadnego przyznania konsorcjum Eurovia punktów z tytułu doświadczenia kierownika robót elektrycznych. Zwrócił uwagę, że z treści Formularza ofertowego Konsorcjum Eurovia wynika, że wykonawca ten polega na zasobach podmiotu trzeciego (PROGREG Budownictwo Sp. z o.o.) w zakresie osoby predestynowanej do pełnienia funkcji Kierownika robót elektrycznych. Z kolei zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty wskazuje, że z tytułu doświadczenia tej osoby Konsorcjum Eurovia otrzymało dodatkowe punkty. Odwołujący podniósł, że działanie Zamawiającego pozostawało w tym zakresie sprzeczne z treścią art. 22a ust. 1 Pzp, bowiem przepis ten wprost wskazuje, że „wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu (...) polegać na zdolnościach (...)”. Zdaniem Odwołującego literalna wykładania tego przepisu wskazuje, że posiłkowanie się zasobami podmiotu trzeciego jest dopuszczalna jedynie w odniesieniu do spełnienia warunków udziału (a więc nie kryteriów oceny ofert). Argumentował, że jeśli weźmiemy pod uwagę treść poprzednio obowiązującego przepisu, który odnosił się do instytucji użyczania potencjału art. 26 ust. 2b Pzp, w brzmieniu sprzed lipca 2016 r., wskazywał, że wykonawca może polegać na określonych zasobach (nie definiował jednak, że ma się to odbywać „w celu potwierdzenia spełnienia warunków”), a zatem uznać należy, że po nowelizacji jedyną trafną interpretacją jest ta, która nie dopuszcza posługiwania się potencjałem podmiotu trzeciego w celu uzyskania dodatkowych punktów. II.6. Zarzut wadliwej oceny oferty Odwołującego. Niezależnie od nieprawidłowości na etapie oceny oferty i dokumentów złożonych przez Konsorcjum Eurovia, Odwołujący podkreślił, że Zamawiający wadliwie ocenił również ofertę Odwołującego. Odwołujący zwraca uwagę na naruszenie przez Zamawiającego art. 91 ustawy Pzp, którego skutkiem w niniejszym postępowaniu było niezasadne odebranie punktów Odwołującemu. Zauważył, że pismem z dnia 20 listopada 2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień m.in. czy Pan K. M., wskazany jako osoba delegowana do pełnienia, funkcji Kierownika budowy, posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń zgodnie z wymaganiami określonymi w Rozdziale V pkt II ppkt 2 lit b tiret trzecie i Rozdziale IV pkt 5.3.1 SIWZ. Wyjaśnił, że na powyższe żądanie Zamawiającego, Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 25 listopada 2019 r. wskazał, że osoba delegowana przez niego do pełnienia funkcji Kierownika budowy, posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności kolejowej, o numerze SWK/0071/OWOKol/13 z dnia 01 lipca 2013 roku. Są to uprawnienia niezbędne do wykazania się wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem osoby delegowanej na stanowisko Kierownika budowy. Powołał się na okoliczność, że modyfikacja SIWZ Zamawiający dopuściła doświadczenie Kierownika robót torowych, które zdobył posługując się ww uprawnieniami (odpowiedzi na pytania z dnia 25 września 2019 r., zestawienie 2). Odwołujący zinterpretował zmianę SIWZ polegająca na dopuszczeniu doświadczenia przebudowy tras kolejowych w ten sposób, że Kierownik budowy - osoba która zdobyła to doświadczenie według prawa budowlanego musi posiadać uprawnienia budowlane w specjalności kolejowej bez ograniczeń. Do budowy tras kolejowych nie są dopuszczone uprawnienia w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń i taka osoba nie ma prawa wybudować trasy kolejowej. W związku z tym Odwołujący uważał, że potwierdził zatem spełnienie warunku wymaganego doświadczenia i wymaganych uprawnień Pana K. M. Zarzucił, że Zamawiający nie odniósł się do złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, ani nie wskazał na ewentualne dalsze wątpliwości dotyczące powyższej kwestii. W dniu 21 stycznia 2020 r. Zamawiający wraz z ogłoszeniem o wyborze najkorzystniejszej oferty przesłał również Odwołującemu zbiorcze zestawienie ofert, z których Odwołujący powziął informację, że przedstawione wyjaśnienia nie były, w opinii Zamawiającego, wystarczające, przez co w zakresie punktacji dotyczącej doświadczenia osób (w zakresie doświadczenia Kierownika budowy), Zamawiający nie przyznał Odwołującemu przysługujących mu punktów. W opinii Odwołującego - stanowisko Zamawiającego jest niekonsekwentne i błędne, skoro bowiem Zamawiający zdecydował się na doprecyzowanie treści SIWZ w ten sposób, że osoba, która pełnić będzie funkcję Kierownika budowy mogła nabyć doświadczenie nie tylko jako Kierownik budowy, kierownik robót drogowych, ale też jako kierownik robót kolejowych lub kierownik robót torowych, to zrozumiałe jest, że w ślad za tą zmianą pójść powinna również stosowna konsekwencja w zakresie uprawnień, którymi powinna się wykazać ta osoba. Pozostawienie bowiem uprawnień w pierwotnym kształcie (tj. dostosowanych do wymagań w zakresie inwestycji drogowych) czyniłoby wprowadzoną zmianę pozorną. Podkreślił, że doświadczeniem w budowie tras kolejowych mogą się wykazać jedynie osoby, które dysponują uprawnieniami w branży kolejowej, a nie drogowej. Nawet więc jeżeli osoba, która ma spełnić ten warunek prowadziła roboty na kolei, a zatem spełnia warunek w zakresie doświadczenia, to może nie mieć wymaganych uprawnień, tj. w branży drogowej, bo przy prowadzeniu prac kolejowych nie jest ono wystarczające, a musi mieć inne uprawnienia (kolejowe). Zatem w stosunku do tak postawionego warunku mógłby on zostać spełniony, jeżeli osoba miałaby podwójne uprawnienia - w branży kolejowej i drogowej, jednakże nigdzie w SIWZ nie został ten warunek wskazany. To prowadzi do nierównego traktowania wykonawców, także z tego powodu, iż od niektórych wykonawców wymaga się więcej niż od innych. Dalej, wyjaśnił, że wezwaniem z dnia 20 listopada 2019 r., Zamawiający wezwał Odwołującego również do wyjaśnienia, czy wszystkie zadania, w realizacji których brał udział J. M. (predestynowany do roli kierownika robót elektrycznych) wskazane w pkt 3 tiret pierwsze Formularza Ofertowego obejmowały roboty budowlane polegającego na budowie lub przebudowanie sieci trakcyjnej o długości odcinka min. 1000 m dla każdej roboty budowlanej. Na powyższe wątpliwości Odwołujący pismem z dnia 25 listopada 2019 r. wyjaśnił, że wszystkie zadania, w których realizacji brał udział J. M. obejmowały przebudowę sieci trakcyjnej o długości odcinka min. 1000m dla każdej roboty budowlanej. Odwołujący był przekonany, że rozwiał wątpliwości Zamawiającego jednoznacznie potwierdzając okoliczność, o którą został zapytany. Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że wskazał precyzyjne nazwy projektów, które w treści Formularza Ofertowego zostały przywołane poprzez opis inwestycji. Zaznaczył również, że obie formy (zarówno opisowe, jak i poprzez nazwę inwestycji) pozostają w pełni zgodne z oczekiwaniami Zamawiającego wyrażonymi w SIWZ. W swoim odwołaniu zaprezentował zestawienie inwestycji wymienionych w Formularzu Ofertowym oraz tych ujęte w treści wyjaśnień, twierdząc, że są to te same inwestycje, a zatem stanowisko Zamawiającego jest nieuzasadnione. Zaprzeczył, że zmienił ofertę, a odjęcie punktów uznał za wadliwe na etapie oceny ofert. Pismem z dnia 3 lutego 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego - Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Warszawskich, KZN Rail Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, N. Mosty Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zwani dalej Przystępującym, a wykonawca Przedsiębiorstwo Inżynieryjnych Robót Kolejowych TOR-KRAK sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłosił takie swoje przystąpienie po stronie Odwołującego. Pismem z dnia 11 lutego 2020r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Jednocześnie, pismem z dnia 10 lutego 2020 r. Przystępujący wnosił o odrzucenie odwołania w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 31d ustawy Pzp, jako zarzutu spóźnionego i oddalenie odwołania w zakresie pozostałych zarzutów - jako bezzasadnych; ewentualnie o oddalenie odwołania w całości - jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców z dnia 25 września 2019 r., oferty Odwołującego i Przystępującego, a także dokumentu JEDZ Odwołującego i Przystępującego, polecenia służbowego nr 110/2019 z dnia 16 sierpnia 2019 r., wezwania Przystępującego przez Zamawiającego z dnia 20 listopada 2019 r. na zasadzie art.24 ust.10 w związku z art.24 ust.1 pkt 19 ustawy Pzp do wykazania, że udział M. M. nie doprowadził do zakłócenia konkurencji, korespondencji mailowej pomiędzy Zamawiającym a Przystępującym z dnia 4 grudnia 2019 r., odpowiedzi Przystępującego na powyższe wezwanie Zamawiającego z dnia 4 grudnia 2019 r., pisma Zamawiającego z dnia 20 grudnia 2019 r., poświadczenia wykonania robót budowlanych z dnia 20 czerwca 2016 r. Wiceprezydenta Miasta Elbląga, wezwania Przystępującego z dnia 10 stycznia 2020 r. do wyjaśnienia powyższego poświadczenia, odpowiedzi na powyższe wezwanie z dnia 16 stycznia 2020 r. wraz z pismem z dnia 14 stycznia 2020 r. Urzędu Miejskiego w Elblągu, wezwania Odwołującego przez Zamawiającego z dnia 20 listopada 2019 r. na zasadzie art.26 ust.3 ustawy Pzp w zakresie uprawnień budowlanych K. M. i J. M., odpowiedzi Odwołującego na to wezwanie z dnia 25 listopada 2019 r., pisma procesowego Przystępującego z dnia 10 lutego 2020 r. wraz załącznikami, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 11 lutego 2020 r. wraz z załącznikami, jak również na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień i dowodów Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1, art.22 ust.1a, art.24 ust.1 pkt 19 w związku z art.24 ust.10, art.24 ust.1 pkt 16 i 17, art.26 ust.4, art.31d, art. 91 ust.1 ustawy Pzp. Odnosząc się do meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający przeprowadził przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w warunkach powodujących zakłócenie konkurencji, a związku z tym czy był on zobowiązany do wykluczenia Przystępującego z przedmiotowego przetargu z tego powodu, że podmiot z nim związany brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego spóźnienia złożenia przez Przystępującego wyjaśnień dot. okoliczności udziału M. M. skierowanego do realizacji zamówienia jako głównego projektanta podczas, gdy osoba ta brała udział w przygotowaniu dokumentacji projektowej - tom V SIWZ Zamawiającego i ta sytuacja doprowadziła do zakłócenia konkurencji, to jest zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art.24 ust.1 pkt 19 ustawy Pzp, Izba uznała go za bezzasadny. W zakresie koniecznym do rozpoznania tego zarzutu Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 20 listopada 2019 r. wezwał Przystępującego na zasadzie art.24 ust.10 w związku z art.24 ust.1 pkt 19 ustawy Pzp do wykazania, że udział M. M. nie doprowadził do zakłócenia konkurencji, jako, że dokumentacja projektowa znajdująca się w Tomie V SIWZ była sporządzona przez tę osobę. Przy czym Zamawiający wyznaczył wykonawcy termin udzielenia odpowiedzi w tej materii do dnia 25 listopada 2019 r. włącznie. Z akt sprawy odwoławczej wynika, że Przystępujący z powodu problemów technicznych ze skrzynką mail dopiero w dniu 4 grudnia 2019 r. powziął wiadomość o tym piśmie, wnosząc o udzielenie mu dodatkowego terminu do dnia 6 grudnia 2019 r., na co Zamawiający wyraził zgodę. Natomiast, dowód Przystępującego ze zrzutu z ekranu potwierdził, że sporne wezwanie nie zostało skierowane do niego za pośrednictwem platformy przetargowej wskazanej w SIWZ i nie zostało przekazane na adres mailowy zadeklarowany w jego ofercie. Dodatkowo, Izba stwierdziła, że w tym nowo wyznaczonym terminie została udzielona odpowiedź Zamawiającemu. Na rozprawie zarówno Zamawiający, jak i Odwołujący powyższych okoliczności nie zakwestionowali i nie przeprowadzili jakiegokolwiek przeciwdowodu na fakty przeczące powyższym ustaleniom. Jednocześnie w swoim odwołaniu w pkt 8 na stronie 7 odwołania sam Odwołujący przyznał, że ma świadomość możliwości zaistnienia potencjalnych problemów związanych z prowadzeniem korespondencji, które są skutkiem elektronizacji systemu zamówień publicznych. Mając na uwadze powyższy stan rzeczy, Izba nie mogła uznać za słuszne stanowiska Odwołującego o uznaniu, że rzekomo powstałe opóźnienie w przekazaniu odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego może prowadzić do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust.1 pkt 19 ustawy Pzp. Przechodząc do rozpoznania zarzutu bezzasadnego uznania przez Zamawiającego wyjaśnień Przystępującego z dnia 4 grudnia 2019 r. w okolicznościach nie wykazania przez niego, że sytuacja udziału M. M. nie spowodowała zakłócenia konkurencji, a także zarzutu zaniechania Zamawiającego wezwania Przystępującego do wyjaśnienia udziału G. K. w sporządzeniu dokumentacji projektowej, obecnie dedykowanego w zamówieniu jako podwykonawca, Izba uznała te zarzuty za niepotwierdzone. Izba ustaliła, że G. K. na podstawie umowy z dnia 14 maja 2010 r. wraz z aneksami świadczył usługi projektowe polegające na aktualizacji dokumentacji projektowej wraz z doprojektowaniem części linii tramwajowej z układem zasilania dla inwestycji w zakresie analogicznym jak obecny przedmiot zamówienia. Jednocześnie, Izba stwierdziła, że M. M. na podstawie umowy z dnia 5 września 2014 r. wraz z aneksami świadczył usługi projektowe stanowiące kontynuację powołanej wyżej umowy. Dodatkowo, Izba ustaliła, że w pkt 4 rozdziału III Instrukcji dla wykonawców Zamawiający postanowił, że materiały dołączone do Tomu V SIWZ: 4.1. Projekt Budowlany opracowany przez Meritum Projekt M. M. (styczeń 2018 rok), 4.2. Projekt Wykonawczy opracowany przez konsorcjum firm w składzie: G. K. PROGREG i M.S.M. „Pontex” sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach nie stanowią opisu przedmiotu zamówienia poza zakresem wskazanym w Tomie III SIWZ - Programie Funkcjonalno-Użytkowym („PFU”) jako wiążący. Wykonawca otrzymuje te materiały jedynie w celach poglądowych i może je wykorzystać oraz interpretować na własne ryzyko. Zamawiający postanowił również, że stosownie do pkt 5 rozdziału III Instrukcji dla wykonawców Wykonawca jest m. in. zobowiązany do optymalizacji projektu budowlanego zgodnie z zasadami określonymi w PFU oraz wykonać pozostałe projekty przewidziane w Umowie, a także uzyskać wszelkie niezbędne decyzje administracyjne. Wykonawca jest uprawniony wykorzystać opracowania projektowe przekazane przez Zamawiającego w celach informacyjnych z wyjątkiem zakresu wiążącego dokumentów określonych w PFU. Przekazane dokumenty w celach informacyjnych nie stanowią opisu przedmiotu zamówienia poza zakresem wskazanym w PFU jako wiążący. Wykonawca otrzymuje te materiały jedynie w celach poglądowych i może je wykorzystać oraz interpretować na własne ryzyko. Nadto, ustalono w zakresie wymaganym do rozstrzygnięcia tej sprawy, że Zamawiający w pkt 1.2. Tomu III Program Funkcjonalno-Użytkowy wprowadził postanowienia dotyczące optymalizacji dokumentacji projektowej, zastrzegając, że dokumentacja Projektowa dostarczona przez Zamawiającego (Tom V SIWZ): - Projekt Budowlany opracowany przez Meritum Projekt M. M. (styczeń 2018 rok) - Projekt Wykonawczy opracowany przez konsorcjum firm w składzie: G. K. PROGREG i M.S.M. „Pontex” sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach nie stanowi opisu przedmiotu zamówienia poza zakresem wskazanym w PFU jako wiążący. Izba dostrzegła również, że w tym Tomie Zamawiający postanowił, że Wykonawca otrzymuje te materiały jedynie w celach poglądowych i może je wykorzystać oraz interpretować na własne ryzyko. Stwierdzono również, że Zamawiający wyraźnie zastrzegł, że Wykonawca uprawniony jest wykorzystać opracowania projektowe przekazane przez Zamawiającego w celach informacyjnych i wykorzystać je na własne ryzyko. Wykonawca będzie odpowiedzialny zarówno za wykonywane przez siebie opracowania projektowe jak i wykorzystywane przez siebie opracowania projektowe przekazane przez Zamawiającego jak projektant w rozumieniu Prawa budowlanego. Wykonawca jest zobowiązany zapewnić stały nadzór autorski zgodnie z wymogami Prawa budowlanego. Izba ustaliła również, że na podstawie pkt 2.2. Tomu III Program FunkcjonalnoUżytkowy Zamawiający wraz z PFU udostępnił jako dokumenty wiążące Wykonawcę: 1) decyzję z dnia 11 sierpnia 2017 roku o lokalizacji inwestycji celu publicznego nr 65/17/W-CP wydaną przez Prezydenta Miasta Sosnowca 2) decyzję z dnia 9 września 2013 roku o lokalizacji inwestycji celu publicznego nr 68/13/W-CP wydaną przez Prezydenta Miasta Sosnowca 3) decyzję z dnia 9 września 2013 roku o lokalizacji inwestycji celu publicznego nr 69/13/W-CP wydaną przez Prezydenta Miasta Sosnowca 4) decyzję z dnia 24 stycznia 2013 roku o lokalizacji inwestycji celu publicznego nr 6/13/W-cp wydaną przez Prezydenta Miasta Sosnowiec 5) decyzję Prezydenta Miasta Katowice z dnia 30 stycznia 2012 roku nr 5/Ś/12 o środowiskowych uwarunkowaniach („DŚU”) 6) dokumentację geotechniczną warunków gruntowo-wodnych podłoża projektowanego przedłużenia linii tramwajowego nr 15 do osiedla Zagórze w Sosnowcu (wrzesień 2010) 7) pismo Urzędu Miasta Sosnowiec z dnia 23 stycznia 2019 roku nr JRP.7011.35.4.2019.SA wraz z załącznikiem mapowym w zakresie przebiegu projektowanego ciągu pieszo - rowerowego. Ustalono również, ze wśród wiążących dokumentów nie wymieniono dokumentacji projektowej sporządzonej przez G. K. i M. M. Izba ustaliła również, że sam PFU został autoryzowany przez inne osoby niż G. K. i M. M., natomiast na podstawie polecenia służbowego nr 110/2019 z dnia 16 sierpnia 2019 r. Kierownika Zamawiającego powołano komisję przetargową do przygotowania i przeprowadzenia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w której składzie nie zostały wskazane osoby G. K. i M. M. Oceniając powyższy stan faktyczny, w oparciu o powyższy materiał dokumentacyjny, na wstępie wymaga powołania przepis cyt. wyżej art.24 ust.1 pkt 19 ustawy Pzp, w myśl którego, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Dokonując wykładni powyższego przepisu obowiązującego prawa należało przyjąć, że sam udział tych osób w przygotowaniu tego postępowania jest wątpliwy z tego powodu, że osoby te w ogóle nie były upoważnione do podejmowania jakichkolwiek czynności związanych z przygotowaniem tego postępowania, co jednoznacznie wynika z cyt. wyżej polecenia służbowego. Według zapatrywania Izby - zarówno M. M., jak i G. K. nie wykonywali i nie wykonują również pracy na rzecz Przystępującego w granicach powyższego przepisu, w szczególności nie są zobowiązani do sporządzenia oferty. Potwierdza to umowa przedwstępna o współpracy z dnia 20 września 2019r. zawarta pomiędzy Przystępującym a Markiem M., która ma charakter warunkowy i jej uruchomienie jest uzależnione od wyniku przetargu ( vide: § 1 ust.2 cyt. umowy). Natomiast, oddanie do bezpośredniej dyspozycji wykonawcy i przekazanie do nieograniczonego wykorzystania doświadczenia i wiedzy (referencji) - w przekonaniu Izby miało jedynie umożliwić udział Przystępującego w zamówieniu (por. § 1 ust.2 cyt. umowy) i ewentualnie potwierdzić spełnienie przez niego warunku udziału w postępowaniu przetargowym, a nie miało na celu wpływanie na przebieg przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które utrudniałoby konkurencję. Jeżeli chodzi o umowę przedwstępną z dnia 18 października 2019 r. zawartą pomiędzy KZN Rail sp. z o.o. a P. Ł. K.( o tym samym nazwisku co G. K. - autor spornej części dokumentacji projektowej), Izba potraktowała ją za niezwiązaną z zarzutem odwołania, z uwagi na brak tożsamości osób. Niezależnie, od powyższego Odwołujący nie udowodnił, że zarówno G. K., jak i M. M. brali udział w udzielaniu odpowiedzi na pytania wykonawców, co mogłoby świadczyć o niedopuszczalnym zakłóceniu konkurencji. Samo postanowienie, o którym mowa w § 15 umowy z dnia 5 września 2014 r. o zobowiązaniu do nieodpłatnego udzielania odpowiedzi na zadane przez wykonawców pytania podczas opracowywania ofert dotyczy innego zakresu zadania polegającego na wykonaniu opracowania dokumentacji projektowej, a nie wykonania zamówienia w formule zaprojektuj wybuduj. Poza tym, to postanowienie umowne nie dowodzi, że M. M. faktycznie uczestniczył w udzielaniu odpowiedzi na pytania wykonawców. Nie uszła również uwadze Izby okoliczność, że Zamawiający ustanowił aż 73 dniowy termin składania ofert, znacznie przekraczający termin określony w przepisie art.43 ust.2 ustawy Pzp, który stanowi, że jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Nadto, istotne jest, że Zamawiający udostępnił wszystkie posiadane materiały niezbędne do sporządzenia oferty, a także takie, które mogły mieć charakter pomocniczy i niewiążący, w tym nieaktualną dokumentację projektową, sporządzoną przez M. M. i G. K., której walor jakościowy podważał na rozprawie sam Odwołujący. Powyższe działania Zamawiającego, łącznie z wezwaniem Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących przesłanek z art.24 ust.1 pkt 19 ustawy Pzp - w opinii Izby świadczą o tym, że Zamawiający dążył do zagwarantowania transparentności i konkurencyjności przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ostatecznie z zestawienia zaoferowanych wartości prac projektowych wynika, że Odwołujący zadeklarował cenę brutto: 5 313 600,00 zł, zaś Przystępujący cenę brutto nawet wyższą od konkurenta w wysokości 5 392 657,79 zł, co wskazuje, że Odwołujący nie mógł ponieść straty w wysokości około 3 mln zł (vide: protokół z rozprawy) w następstwie zakłócenia konkurencji. Powyższe porównywalne, rynkowe ceny za wykonanie dokumentacji projektowej potwierdzają ustalenia Izby o zachowaniu przez Zamawiającego konkurencyjności przeprowadzonego postępowania przetargowego. Rozpoznając kolejny zarzut dotyczący obowiązku Zamawiającego przeprowadzenia procedury wyjaśniającej wobec G. K., Izba stanęła na stanowisku, że jest on oczywiście bezzasadny, a to z tego względu, że osoba ta w ogóle nie występuje jako podmiot, który udostępnia swój zasób (vide: zobowiązanie PROGREG Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, gdzie jednym z reprezentantów jest P. Ł. K., a nie G. K.). W odniesieniu do zarzutu zaniechania zapewnienia przez Zamawiającego, że udział tych podmiotów w postępowaniu nie zakłóci konkurencji(art.31d ustawy pzp) Izba uznała go za spóźniony, a zatem jako taki nie podlegający rozpoznaniu. Za podstawę do jego zgłoszenia Odwołujący powołał się czynności Zamawiającego dokonywane na etapie tworzenia SIWZ - odpowiedzi na pytania wykonawców nr 33, 34, 35. Jeżeli Odwołujący miał zastrzeżenia, co do umieszczenia w SIWZ niewiążącej dokumentacji projektowej, albo oczekiwał od Zamawiającego dodatkowych informacji mających wpływ na sporządzenie oferty powinien na tamtym etapie postępowania skorzystać ze środka ochrony prawnej. W takiej sytuacji należało przyjąć, że termin do wniesienia środka ochrony prawnej już upłynął. Zgodnie z art.182 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11. Nie potwierdził się również zarzut zatajenia informacji o osobach, które brały udział w przygotowaniu postępowania z ramienia Przystępującego (art.24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp), skoro osoby te nie miały umowy na doradztwo z Przystępującym, a zatem nie mógł on wprowadzić w jakikolwiek sposób Zamawiającego w błąd. Zdaniem Izby - Odwołujący nie udowodnił przesłanek z przepisu art.24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp, który stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: 16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jeżeli chodzi o zarzut zaniechania wyjaśnienia jakie doświadczenie zdobył Przystępujący na kontrakcie w Elblągu (jaki był jego faktyczny udział), bowiem wykonywał to zamówienie z innym podmiotem Eurovia s.c. Czechy (zarzut naruszenia art.26 ust.4 ustawy Pzp), to zebrane w sprawie dowody potwierdzają, że jako lider Przystępujący wykonał roboty w referencyjnym zakresie. Izba ustaliła, że okolicznością bezsporną pomiędzy stronami i uczestnikiem była treść pisma z dnia 14 stycznia 2020 r. Urzędu Miejskiego w Elblągu potwierdzającego wykonanie referencyjnej roboty budowlanej przez Przystępującego w konsorcjum z Eurovia s.c. Czechy. Zgodnie z pkt 24 umowy konsorcjum z dnia 20 marca 2011r. zawartej pomiędzy Przystępującym a Eurovia s.c. Czechy postanowiono, że wszystkie roboty budowlane i/lub związane z przedmiotem Kontraktu wykona lider Konsorcjum. W umowie tej w słowniczku wskazano jako Lidera konsorcjum Eurovia Polska S.A. - Przystępującego. Odnosząc się do dalszego zastrzeżenia stron tej umowy o ewentualnym nieodpłatnym udostępnieniu Liderowi Konsorcjum wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania robót objętych kontraktem, to - według zapatrywania Izby - nie ma ono większego znaczenia przy bezpośredniej realizacji inwestycji budowlanej przez obu konsorcjantów. Jeżeli chodzi o wydruk ze strony internetowej Przystępującego, na której znajduje się opis jego doświadczenia i zakresu jego działalności, to informacja tam zawarta ma zbyt ogólny charakter, aby można było przypisać mu jedynie doświadczenie w branży drogowej. W ulotce tej jest mowa również o realizacjach przez Przystępującego na rzecz rozwoju infrastruktury kolejowej. Nie są zatem prawdziwe twierdzenia Odwołującego, że jego konkurent w ogóle nie działa w branży kolejowej. Izba za nieprzydatny do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy uznała dowód Odwołującego z wykazu robót wykonywanych na 20 kontraktach przez Przystępującego wraz z 20 referencjami wystawionymi przez poszczególnych Zamawiających dla Przystępującego, bowiem inwestycje te były realizowane w okresie poprzedzającym zamówienie wykonywane w Elblągu w latach 2011 - 2014 i nie mogą one jedynie w trzech przypadkach przesądzać o zakresie wykonywanych przez Przystępującego robót na późniejszym kontrakcie. W odniesieniu do zarzutu niezasadnego przyznania Przystępującemu punktów z tytułu doświadczenia kierownika robót elektrycznych w przypadku korzystania z zasobu podmiotu trzeciego, to jest błędnego zastosowania przepisu art.22a ust.1 ustawy Pzp, Izba uznała za prawnie dopuszczalne dodatkowe punktowanie w kryterium oceny ofert personelu, który będzie wykonywał roboty budowlane w ramach podwykonawstwa. Przepis na który powołuje się Odwołujący dotyczy udziału osób trzecich w wykonaniu przedmiotu zamówienia, natomiast ocena w kryterium oceny ofert wynika z przepisów art.91 ust.1 i nast. ustawy Pzp Izba nie podzieliła również argumentacji Odwołującego dotyczącej zarzutu wadliwej oceny jego oferty w zakresie kierownika budowy oraz robót elektrycznych, tj. naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.91 ust.1 ustawy Pzp, bowiem deklaracje dotyczące tych osób znajdujące się bezpośrednio w ofercie nie mogą podlegać jakimkolwiek zmianom. Izba ustaliła w zakresie koniecznym do rozstrzygnięcia sprawy, że stosownie do pkt 5.3.1 oraz 5.3.3 rozdziału XIV IDW w zakresie kryterium oceny ofert Zamawiający wymagał, aby Wykonawca wykazał dodatkowe doświadczenie osób wskazanych do realizacji zamówienia dla kierownika budowy i kierownika robót elektrycznych. Zgodnie z tym kryterium wykonawca mógł otrzymać dodatkowe punkty jeżeli wykazał odpowiednio, że osoba wyznaczona do realizacji zamówienia, posiadająca uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń, w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert kierowała na stanowisku Kierownika budowy lub Kierownika robót drogowych lub Kierownika robót kolejowych lub Kierownika robót torowych, robotami budowlanymi polegającymi na budowie lub przebudowie trasy tramwajowej / tras tramwajowych lub trasy kolejowej / tras kolejowych o długości min. 1 km toru pojedynczego oraz jeżeli osoba wyznaczona do realizacji zamówienia na stanowisku kierownika robót elektrycznych posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert kierowała jako Kierownik Budowy lub Kierownik robót elektrycznych lub Kierownik robót elektroenergetycznych więcej niż dwoma robotami budowlanymi obejmującymi budowę lub przebudowę sieci trakcyjnej o długości odcinka min. 1000 m dla każdej roboty budowlanej. Izba stwierdziła również, że w swojej ofercie Odwołujący w celu uzyskania dodatkowych punktów w kryterium zadeklarował osobę K. M. oświadczając, iż posiada on uprawnienia budowlane bez ograniczeń nr SWK/0071/OWOKol/13 z dnia 01.07.2013r. oraz wskazał na jego doświadczenie przy realizacji następujących zadań: a. „Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji linii kolejowej Warszawa - Łódź, etap II, odcinek Warszawa Zachodnia - Skierniewice, w ramach Projektu POliŚ 7.1 - 24.1 „Modernizacja linii kolejowej Warszawa - Łódź, etap II, Lot A -odcinek Warszawa Zachodnia Miedniewice (Skierniewice), b. „Przebudowę układu torowego na przystanku osobowym Gdańsk Oliwa”, c. „Realizację linii kolejowej Nr 131 Chorzów Batory - Tczew, odcinek Bydgoszcz Główna - Zduńska Wola - Chorzów Batory” dla części obejmującej wykonanie robót w torze nr 1 i 2 na szlaku Zaryń - Piotrków Kujawski i stacjach: Lipie Góry, Chełmce, Piotrków Kujawski” , d. „Przebudowę układu torowego polegająca na pojedynczej wymianie szyn R 65 typu 60 E1 na odcinku 16,328 km oraz szyn R 65 na odcinku 0,900 km wraz z wykonaniem spawów termitowych metodą SoWoS, ustawieniem punktów stałych i wykonaniem metryki toru bezstykowego dla 8,085 km toru”, e. „Rewitalizację linii kolejowej nr 171 na odcinku posterunek odgałęźny Kozioł posterunek bocznicowy Juliusz w ramach projektu inwestycyjnego pn.: „Prace na południowo - wschodniej obwodnicy GOP wraz z przyległymi odcinkami”. Z powyższego wynika, że Odwołujący w swojej ofercie nie wskazał rodzaju uprawnień K. M., co nie uszło uwadze Zamawiającego, który wezwał Odwołującego pismem z dnia 20 listopada 2019 r. do wyjaśnienia, czy ta osoba wskazana jako osoba delegowana do pełnienia funkcji kierownika budowy posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń zgodnie z wymaganiami określonymi w rozdziale V pkt II ppkt 2 lit b tiret trzecie i w rozdziale XIV pkt 5.3.1 SIWZ. Pismem z dnia 25 listopada 2019 r. stanowiącym odpowiedz na powyższe wezwanie Zamawiającego Odwołujący wyjaśnił, iż osoba ta posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności kolejowej, o numerze SWK/0071/OWOKol/13 z dnia 01.07.2013r. Według Izby - powyższe wyjaśnienia nie czyniły zadość powołanym wyżej postanowieniom SIWZ odnoszącym się do możliwości przyznania dodatkowej punktacji w kryterium oceny ofert. Izba nie znalazła uzasadnienia do dokonywania wykładni funkcjonalnej spornych uprawnień, skoro ich znaczenie wynika z literalnego brzmienia powołanych wyżej postanowień SIWZ. Takie podejście oznaczałoby naruszenie zasady równości i konkurencyjności opisanej w art.7 ustawy Pzp. Oceniając ofertę Odwołującego w zakresie doświadczenia J. M., gdzie Odwołujący zadeklarował: a. Wymianę sieci trakcyjnej na linii kolejowej nr 141 w ramach naprawy szkód górniczych, b. Wymianę trakcji i słupów trakcyjnych w ramach naprawy szkód górniczych na linii kolejowej nr 657, c. Wymianę trakcji i bramek słupów trakcyjnych w ramach naprawy szkód górniczych na linii kolejowej nr 171, d. Naprawę i regulację sieci trakcyjnej na szkodach na liniach kolejowych nr 138 oraz 171, e. Wymianę kompleksową sieci trakcyjnej na linii kolejowej nr 171 Dąbrowa Górnicza Towarowa - post. odg. Panewnik, tor nr 1 i nr 2, Izba uznała, że po jego wyjaśnieniach brak było podstaw do przyznania dodatkowej punktacji w sposób przez niego wnioskowany. Zważywszy, że na tle powyższego wskazywanego doświadczenia Zamawiający miał wątpliwości wezwał on Odwołującego w piśmie z dnia 20 listopada 2019 r. do uzupełnienia formularza JEDZ oraz złożenia wyjaśnień. Izba ustaliła, że w odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący pismem z dnia 25 listopada 2019 r. udzielił wyjaśnień, iż wszystkie zadania, w których realizacji brał udział J. M. obejmowały przebudowę sieci trakcyjnej o długości odcinka min. 1000m dla każdej roboty budowlanej. Izba stwierdziła, że na potwierdzenie spełnienia warunków w kryterium oceny ofert Odwołujący wyspecyfikował następujące zadania: a. „Prace na linii kolejowej PKP PLK S.A. nr 141 relacji Katowice Ligota - Gliwice w km 8,060 - 10,900 związane z naprawą szkód wyrządzonych ruchem zakładu górniczego”, b. „Prace na linii kolejowej PKP PLK S.A. nr 657 związane z naprawą szkód górniczych dla potrzeb kopalni „Wirek”, c. „Wykonanie rewitalizacji linii kolejowej nr 171 na odcinku posterunek odgałęźny Kozioł - posterunek bocznicowy Juliusz w ramach projektu inwestycyjnego pn. „Prace na południowowschodniej obwodnicy GOP wraz z przyległymi odcinkami”, d. „Naprawę uszkodzeń na torach PKP PLK S.A. linii nr 171 Dąbrowa Górnicza Panewnik w km 17,000 - 18,500 tor nr 1 i tor nr 2 dla SRK S.A. Oddział KWK „Kazimierz Juliusz”, e. „Rektyfikację niwelety linii kolejowej nr 171 Dąbrowa Górnicza Towarowa Panewnik w km 32,200 - 34,200 oraz związanego z nią wiaduktu w km 33,583 nad ul. Szopienicką i wiaduktu nad magistralą piaskową kopalni piasku „Maczki Bór” w świetle projektowanej przez KWK „Wieczorek” eksploatacji górniczej”. Ustalono również, że w złożonym formularzu JEDZ zgodnie z powyższym wezwaniem Zamawiającego zostały wskazane następujące wykonania dokonane przez J. M. dla wykazania powyższego warunku: a. Wymianę sieci trakcyjnej na linii kolejowej nr 141 w ramach naprawy szkód górniczych, b. Wymianę trakcji i słupów trakcyjnych w ramach naprawy szkód górniczych na linii kolejowej nr 657, c. Wymianę trakcji i bramek słupów trakcyjnych w ramach naprawy szkód górniczych na linii kolejowej nr 171, d. Naprawę i regulację sieci trakcyjnej na szkodach na linii kolejowej nr 171, e. Wymianę kompleksowej sieci trakcyjnej na linii kolejowej nr 171 Dąbrowa Górnicza Towarowa - post. odg. Panewnik, tor nr 1 i nr 2. Z zestawienia powyższych zadań wynika, że Odwołujący dokonał zmiany w treści formularza ofertowego, a zatem zaliczenie tych nowych doświadczeń na poczet punktacji w kryterium oceny ofert oznaczałoby naruszenie przez Zamawiającego przepisu art.87 ust.1 zd. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Wobec tego Izba uznała, że Zamawiający dokonał prawidłowej oceny ofert, czym nie uchybił treści art.91 ust.1 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący:.............................. 37 …

…Sygn. akt: KIO 2/24 POSTANOWIENIE Warszawa dnia 16 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 16 stycznia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2​ stycznia 2024 r. przez wykonawcę Brenntag Polska Sp. z o.o., ul. Józefa Bema 21, 47-224 Kędzierzyn-Koźle w postępowaniu prowadzonym przez Enea Elektrownia Połaniec S.A., Zawada 26, 28-230 Połaniec postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​ wykonawcy Brenntag Polska Sp. z o.o., ul. Józefa Bema 21, 47-224 Kędzierzyn-Koźle kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący :……………………………… ​ Sygn. akt: KIO 2/24 Uzasadnie nie Enea Elektrownia Połaniec S.A. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa kaolinitu dla potrzeb Enea Elektrownia Połaniec S.A. w okresie 12 miesięcy”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 9 października 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2023/S 194-606235. W dniu 2 stycznia 2024 r. wykonawca Brenntag Polska Sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec decyzji Zamawiającego o wznowieniu aukcji elektronicznej oraz w konsekwencji zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej według stanu postąpień złożonych w toku aukcji elektronicznej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 236 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wznowienie aukcji elektronicznej na wniosek Oferenta Elpologistyka Sp. z o.o. (dalej: „ELPOLOGISTYKA”), i tym samym zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, pomimo iż w trakcie trwania aukcji nie doszło do żadnej awarii systemu teleinformatycznego ani do przerwania aukcji, a jedynie mogły mieć miejsce krótkie przerwy w dostępie do sieci Internet po stronie ELPO LOGISTYKI, która to okoliczność, jako obciążająca ELPOLOGISTYKĘ - który na mocy postanowień SW Z i wymagań określonych w zaproszeniu do udziału w aukcji, był zobligowany do zapewnienia sobie stałego łącza internetowego o określonej przepustowości - nie świadczy o żadnych nieprawidłowościach w przebiegu aukcji, a tym samym nie może stanowić podstawy do wznowienia aukcji, przy czym okoliczność, iż do przerwy w zasilaniu i w konsekwencji w dostępie ELPOLOGISTYKI do sieci Internet doszło wskutek prac konserwacyjnych realizowanych przez służby Zamawiającego na własnej infrastrukturze (który jak wynika z informacji udostępnionych Odwołującemu odpłatnie zapewnia ELPOLOGISTYCE dostęp do energii elektrycznej i usług sieciowych na podstawie zupełnie odrębnego stosunku prawnego), nie stanowi dostatecznego uzasadnienia dla podjęcia decyzji o wznowieniu aukcji ani dla zwolnienia ELPOLOGISTYKI z wynikających z dokumentów zamówienia obowiązków zapewnienia stałego łącza internetowego o określonej przepustowości, 2.art. 239 ust. 1 w zw. z art. 238 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 237 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez uznanie, że aukcja nie została skutecznie zamknięta, a w konsekwencji zaniechania dokonania oceny ofert z uwzględnieniem wyniku aukcji oraz wyboru na tej podstawie oferty Odwołującego, pomimo że zaistniały podstawy do zamknięcia aukcji, gdyż w ustalonym w zaproszeniu do aukcji terminie nie zostały skutecznie zgłoszone nowe postąpienia. Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania, 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienie decyzji o wznowieniu aukcji elektronicznej, 3.nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, 4. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W dniu 9 stycznia 2024 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca ELPOLOGISTYKA. W dniu 12 stycznia 2023 r. Zamawiający złożył oświadczenie, że uwzględnienia w całości ​ zarzuty przedstawione w odwołaniu. Izba stwierdziła, że przystąpienie ELPOLOGISTYKA do postępowania odwoławczego jest nieskuteczne, bowiem zostało zgłoszone po upływie terminu określonego w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający przekazał wykonawcom kopię odwołania w dniu 2 stycznia 2​ 024 r. (okoliczność wynikająca z pisma Zamawiającego do Prezesa KIO z dnia 12 stycznia 2024 r. i potwierdzona przez ELPOLOGISTYKA w treści zgłoszenia przystąpienia), a zatem trzydniowy termin na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego upłynął 5​ stycznia 2024 r. i najpóźniej w tej dacie zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego winno zostać doręczone Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej. Tymczasem zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego zostało doręczone Prezesowi KIO w dniu 9 stycznia 2024 r., tj. z uchybieniem ustawowego terminu. Wykonawca ELPOLOGISTYKA w dniu 4 stycznia 2024 r. nadał zgłoszenie przystąpienia w urzędzie pocztowym, jednakże zostało ono doręczone Prezesowi KIO po upływie trzydniowego, ustawowego terminu. Termin na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego ma charakter zawity i nie podlega przywróceniu, analogicznie jak termin na wniesienie odwołania. Izba podkreśla, że data nadania przesyłki w urzędzie pocztowym nie jest równoznaczna z jej doręczeniem w tym terminie (podobnie KIO 903/21). Ustawa Pzp nie łączy żadnych skutków z nadaniem zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego w placówce pocztowej, inaczej niż w przypadku innych pism (por. przykładowo przepis art. 580 ust. 2 ustawy Pzp, który ze złożeniem skargi na orzeczenie Izby w takiej placówce łączy skutki wniesienia skargi do sądu). Wobec powyższych ustaleń, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z​ rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący :……………………………… …

…Sygn. akt KIO 274/20 Sygn. akt KIO 276/20 WYROK z dnia 25 lutego 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2020 r. przez: A. wykonawcę ABB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie sygn. akt KIO 274/20; B. wykonawcę ZPUE Spółka Akcyjna z siedzibą we Włoszczowie - sygn. akt KIO 276/20; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Energa-Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku; przy udziale: A. wykonawcy ZPUE Spółka Akcyjna z siedzibą we Włoszczowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 274/20; B. wykonawcy ABB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 276/20; C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia JM-Tronic Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Lamel Rozdzielnice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żukowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 274/20 oraz KIO 276/20; orzeka: I. w sprawie o sygn. akt KIO 274/20: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych nr 1, 2, 3, 5, 7, 9, 10 oraz 11 i nakazuje zamawiającemu Energa-Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym: 1.1. uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w dokumentach złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia JM-Tronic Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Lamel Rozdzielnice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żukowie; 1.2. przeprowadzenie ponownego badania i oceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia JM-Tronic Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Lamel Rozdzielnice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żukowie w zakresie spełnienia przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań określonych w SIWZ dotyczących: zakresu temperatury pracy przekładników prądowych (pkt 2.5.3 specyfikacji technicznej) i dzielników napięciowych (pkt 2.5.4 specyfikacji technicznej), wyposażenia oferowanego przedmiotu zamówienia w izolatory przepustowe i izolatory osłonowe (pkt 2.3.1 specyfikacji technicznej), zgodności izolatorów przepustowych, izolatorów osłonowych oraz gniazda wtyczkowego ze stykiem ochronnym z właściwymi normami (Dział 7 pkt 8.3.8 - 8.3.10 SIWZ), a także w zakresie spełnienia przez ww. wykonawców warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Dziale 6 pkt 1.3 SIWZ; 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Energa-Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku w części 8/11 oraz odwołującego ABB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w części 3/11 i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 22 200 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od zamawiającego Energa-Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku na rzecz odwołującego ABB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 12 545 zł 45 gr (słownie: dwanaście tysięcy pięćset czterdzieści pięć złotych czterdzieści pięć groszy). II. w sprawie o sygn. akt KIO 276/20: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego nr 1 i nakazuje zamawiającemu Energa-Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym przeprowadzenie ponownego badania i oceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia JM-Tronic Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Lamel Rozdzielnice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żukowie w zakresie spełnienia przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań określonych w SIWZ dotyczących zakresu temperatury pracy dzielników napięciowych (pkt 2.5.4 specyfikacji technicznej); 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Energa-Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku w części % oraz odwołującego ZPUE Spółka Akcyjna z siedzibą we Włoszczowie w części % i: 3.3. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 22 200 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.1. zasądza od zamawiającego Energa-Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku na rzecz odwołującego ZPUE Spółka Akcyjna z siedzibą we Włoszczowie kwotę 1 950 zł 00 gr (słownie: tysiąc dziewięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 274/20 Sygn. akt: KIO 276/20 Uz as adnienie Zamawiający Energa-Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Sukcesywne dostawy rozłączników napowietrznych SN o budowie zamkniętej z telesterowaniem i telesygnalizacją (P/1/0101/2019). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 8 października 2019 r. pod numerem 2019/S 194-472724. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Sygn akt KIO 274/20 W dniu 10 lutego 2020 r. wykonawca ABB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący 1” lub „ABB”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z ustawą Pzp czynności oraz zaniechań Zamawiającego polegających na: 1. zaniechaniu odtajnienia części oferty Konsorcjum JM-Tronic Sp. z o.o. i Lamel Rozdzielnice Sp. z o.o. („Konsorcjum”) w zakresie wszystkich utajnionych dokumentów i wyjaśnień złożonych w postępowaniu, w szczególności dokumentów złożonych w dniu 23 grudnia 2019 r. w odpowiedzi na wezwanie z dnia 18 grudnia 2019 r. oraz wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 24 stycznia 2020 r., podczas gdy Konsorcjum nie zastrzegło tajemnicy przedsiębiorstwa składanych dokumentów oraz ze względu na fakt, że dokumenty te nie zawierają informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2018 poz. 419, dalej: „u.z.n.k.”), zaś Konsorcjum nie wykazało przesłanek koniecznych dla zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i dokumenty te winny podlegać odtajnieniu - co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 2. nieuprawnionym, wielokrotnym wzywaniu do złożenia wyjaśnień w zakresie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów złożonych przez Konsorcjum w dniu 23 grudnia 2019 r., co doprowadziło do nierównego traktowania wykonawców w postępowaniu - co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. art. 8 ust. 1, 2, 3 oraz w zw. z art. 26 ust. 4 i 87 ust. 1 ustawy Pzp; 3. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum, podczas gdy oferta ta jest niezgodna z SIWZ ze względu na złożenie wraz z ofertą kart katalogowych oferowanych rozłączników napowietrznych SN, które nie potwierdziły, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania Zamawiającego określone w SIWZ - co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp; 4. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum podczas gdy oferta ta jest niezgodna z SIWZ ze względu na złożenie certyfikatu zgodności dla rozłącznika napowietrznego SN o budowie zamkniętej z napędem, niepotwierdzającego parametrów technicznych wymaganych przez Zamawiającego w pkt. 2.3.17. załącznika nr 1 do SIWZ oraz nieuzupełnienia dokumentów na wezwanie Zamawiającego, w zakresie raportu z oceny wyrobu nr JSHP/RW/43/CZ/19/MK - co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp; 5. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum, podczas gdy oferta ta jest niezgodna z SIWZ ze względu na brak wyposażenia oferowanego przedmiotu zamówienia, tj. brak izolatorów przepustowych określonych w pkt. 2.3.1 załącznika nr 1 do SIWZ oraz izolatorów osłonowych określonych w pkt 2.3.1 załącznika nr do SIWZ - co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp; 6. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum, podczas gdy oferta ta jest niezgodna z SIWZ ze względu na brak wykazania spełniania parametrów określonych w SIWZ w zakresie szafy telesterowania, sterowników - co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp; 7. zaniechaniu dokonania czynności wezwania do złożenia dokumentów wymaganych przez Zamawiającego w SIWZ na potwierdzenie spełniania wymagań Zamawiającego przez oferowane dostawy określonych w Dziale 7 pkt 8.3.9 i 8.3.10 SIWZ, tj. deklaracja zgodności PN-EIM 60137:2018-02E izolatora przepustowego oraz deklaracja zgodności PN-EN 62217:2013-06E izolatora osłonowego - co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp; 8. niezasadnym przyznaniu Konsorcjum punktów w ramach kryterium oceny ofert, podczas gdy oferta Konsorcjum jest niezgodna z SIWZ i podlega odrzuceniu, w szczególności Odwołujący wskazuje, że 15 pkt przyznanych Konsorcjum w kryterium „zastosowane medium izolacyjne" jest bezpodstawne, gdyż zaproponowane przez Konsorcjum rozwiązanie nie spełnia wymagania Zamawiającego w ramach ww. kryterium, uprawniającego do uzyskania 15 pkt., tym samym w Postępowaniu doprowadziło do niezasadnego przyznania punktów w kryterium pozacenowym i wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w postępowaniu, a w konsekwencji doprowadziło do zaniechania wyboru oferty Odwołującego w postępowaniu jako najkorzystniejszej - co stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 1 i art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp; 9. zaniechaniu dokonania czynności wezwania do złożenia dokumentów wymaganych przez Zamawiającego w SIWZ na potwierdzenie spełniania wymagań Zamawiającego przez oferowane dostawy określonych w Dziale 7 pkt 8.3.8 SIWZ, tj. deklaracji zgodności gniazdo wtyczkowe ze stykiem ochronnym - PN-IEC 60884-l:2006P+Al:2009P+A2:201601P - co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp; 10. zaniechania dokonania czynności wykluczenia z Postępowania Konsorcjum za brak spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia co stanowi naruszenia art. 24 ust 1 pkt 12 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp; 11. wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy oferta ta podlega odrzuceniu a Konsorcjum wykluczeniu z postępowania - co stanowiło naruszenie art. 7 ust. i 3, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący 1 wniósł o unieważnienie wyboru oferty Konsorcjum w postępowaniu, dokonanie ponownej oceny ofert, odtajnienie oferty Konsorcjum, wykluczenie Konsorcjum z postępowania, odrzucenie oferty Konsorcjum oraz dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący 1 wyjaśnił, iż działania i zaniechania Zamawiającego mogą uniemożliwić mu uzyskanie zamówienia i może ponieść szkodę, polegającą na zaniechaniu wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Dodał, że powinien być uprawniony do zapoznania się z treścią ofert konkurencyjnych, w szczególności z tymi elementami tych ofert, które mają wpływ na ich ocenę zgodnie z ustalonymi przez Zamawiającego kryteriami oceny ofert. Uzasadniając zarzuty oznaczone nr 1 i 2 w odwołaniu, Odwołujący 1 wskazał, iż niedopuszczalna jest sytuacja, w której dokumenty złożone przez Konsorcjum zostały utajnione przez Zamawiającego, gdy Konsorcjum składając dokumenty w dniu 23 grudnia 2019 r. w żaden sposób nie zastrzegło, że przekazywane w dokumentach informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wyjaśnił, że Konsorcjum zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje przekazane w dniu 23 grudnia 2019 r. dopiero po kolejnym wezwaniu Zamawiającego do wyjaśnień z dnia 3 stycznia 2020 r., w którym Zamawiający w sposób obszerny opisał co Konsorcjum musi wykazać w zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, aby informacje te nie zostały odtajnione. Wezwanie to było konsekwencją odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień z dnia 2 stycznia 2020 r. w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczącym tych samych informacji. W odpowiedzi na to wezwanie w dniu 2 stycznia 2020 r. Konsorcjum udzieliło lakonicznych i niepełnych wyjaśnień, wskazując, że przekazane dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przekazane Zamawiającemu zastrzeżenie, zdaniem Odwołującego było spóźnione, a ponadto Konsorcjum nie wykazało, że przekazane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. oraz nie złożyło żadnych dowodów na wykazanie zasadności zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego ABB już sam brak zastrzeżenia przez Konsorcjum tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi podstawę do ich odtajnienia. W powyższym zakresie w odwołaniu powołano się na wyroki Izby z dnia 15 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 545/19, z dnia 10 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1260/18, z dnia 28 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1205/18, z dnia 9 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1234/18, KIO 1276/18. Uzasadniając zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp (zarzuty nr 3, 4, 5, 6 petitum odwołania), Odwołujący 1 wskazał na następujące okoliczności: 1) karty katalogowe Odwołujący 1 przywołał treść Działu 7 pkt 2 ppkt 2.1 SIWZ, wskazując, że Konsorcjum wraz z ofertą złożyło kartę katalogową dla rozłącznika próżniowego w obudowie zamkniętej RU-V, jednak złożona karta katalogowa wskazywała, że oferowany przez Konsorcjum przedmiot zamówienia nie spełnia podstawowych wymagań Zamawiającego określonych w SIWZ w zakresie jego parametrów i wyposażenia. Zdaniem ABB Konsorcjum w karcie katalogowej nie uwzględniło szczegółowej specyfikacji wyposażenia tj.: - brak nazwy producenta oraz modelu przekładnika napięciowego - brak nazwy producenta oraz modelu i ilości ograniczników przepięć SN - brak nazwy producenta oraz modelu zasilacza - brak nazwy producenta oraz modelu wyłączników niskiego napięcia - brak nazwy producenta oraz modelu rozłącznika izolacyjnego niskiego napięcia - brak nazwy producenta oraz modelu ograniczników przepięć niskiego napięcia - brak nazwy producenta oraz modelu gniazda wtykowego - brak nazwy producenta oraz modelu akumulatorów - brak opisu napędu ręcznego który został zaoferowany - w karcie katalogowej są pokazane dwa różne napędy - na stronie 3 napęd operowany drążkiem, na stronie 6 napęd z cięgnem - brak informacji o długości i ilości cięgien - brak informacji czy prowadnice są w ofercie - brak informacji czy przewód łączący przekładnik napięciowy z szafką sterowniczą, rury osłonowe, antena, uchwyty montażowe są w zawarte w ofercie. Ponadto Odwołujący 1 podniósł, iż w karcie katalogowej na stronie nr 5 wskazano, że temperatura pracy sensorów prądowych i napięciowych to -25 do + 55, co nie jest zgodne z wymaganiami Zamawiającego określonymi w pkt 2.5.3 oraz w pkt 2.5.4 załącznika nr 1 do SIWZ (-40/40). Wykonawca ABB podkreślił także, że złożony wraz z ofertą katalog nie podlega uzupełnieniu, a wszelkie wyjaśnienia w zakresie katalogu, zmieniające parametry oferowanego przedmiotu zamówienia stanowiłyby zmianę oferty, czego konsekwencją byłby obowiązek odrzucenia oferty Konsorcjum. 2) Certyfikat zgodności dla rozłącznika napowietrznego SN o budowie zamkniętej Odwołujący 1 przywołał treść Działu 7 ust. 2 pkt 2.2. ppkt 2.2.1 SIWZ, wskazując, że na potwierdzenie wymagań Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia wykonawcy zobowiązani byli przedstawić kopie certyfikatu zgodności dla rozłączników napowietrznych SN o budowie zamkniętej z napędem, potwierdzających parametry określone w pkt 2.3.17 załącznika nr 1. Podniósł, iż Konsorcjum do oferty załączyło certyfikat zgodności nr JSHP/44/CZ/2019, co do którego ważności Zamawiający powziął wątpliwości i wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień i dokumentów, w tym m. in.: umowy JSHT/115/U/2019 która jest warunkiem utrzymania Certyfikatu oraz raportu z oceny wyrobu Nr JSHP/RW/43/CZ/1 9/MK. Odwołujący 1 zauważył, że z treści certyfikatu wynika, że ocena badań oraz sprawozdanie z badań jest podstawą do wystawienia certyfikatu, natomiast umowa jest podstawą do utrzymania ważności certyfikatu, w umowie tej zostały też zamieszone podstawowe informacje dotyczące przeprowadzonych badań. Odwołujący zwrócił także uwagę na treść pkt (9) certyfikatu, gdzie użyto zwrotu: „parametry deklarowane przez producenta", co nie jest typowe dla certyfikatów wystawianych w branży, które jednoznacznie wskazują na parametry posiadane przez certyfikowane urządzenie. Zdaniem ABB jednostka certyfikująca w tym przypadku nie sprawdziła zgodności deklarowanych parametrów z rzeczywistością, zatem cały dokument nie potwierdza, że oferowany przedmiot zamówienia ma parametry wymagane przez Zamawiającego. Odwołujący 1 wskazał, że Zamawiający podjął próbę uzyskania raportu z oceny wyrobu Nr JSHP/RW/43/CZ/19/MK celem weryfikacji parametrów posiadanych przez certyfikowane urządzenie, jednak spotkał się z odmową ze strony Konsorcjum. Konsorcjum przesłało umowę oraz zamiast raportu, sprawozdanie z badań jednak ze względu na ich nieuprawnione utajnienie, Odwołujący 1 nie ma do nich dostępu, co utrudnia weryfikację zgodności parametrów oferowanego rozwiązania z wymaganiami SIWZ. Odwołujący 1 wskazał, iż ma duże wątpliwości co do prawidłowości wskazanych dokumentów, czego przykładem może być fakt, że w certyfikacie została określona temperatura pracy od - 40 do + 60, podczas gdy rozbieżność w zakresie kart katalogowych prowadzi do wniosku, że jeden z elementów rozłącznika, tj. sensor/dzielnik posiada temperaturę pracy od -25 do + 55, zatem nie jest możliwe, żeby temperatura pracy całego rozłącznika miała wskazany w certyfikacie zakres. Odwołujący 1 podniósł ponadto, że Konsorcjum nie wykazało podstaw prawnych, na podstawie których raport z oceny wyrobu jest dokumentem o charakterze poufnym i nie może być ujawniany stronie trzeciej. Zdaniem Odwołującego ABB złożone na wezwanie dokumenty nie potwierdzają spełniania parametrów wymaganych przez Zamawiającego w SIWZ, a złożona przez Konsorcjum oferta powinna zostać uznana za niezgodną z SIWZ i odrzucona na podstawie at. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 3) brak izolatorów Odwołujący 1 przytoczył treść pkt 2.3.1. załącznika nr 1 oraz wskazaną w tym załączniku definicję izolatora przepustowego i osłonowego, podnosząc, że przedmiot zamówienia zaoferowany przez Konsorcjum nie jest wyposażony w wymagane izolatory. Odwołujący podkreślił, że powyższe potwierdził sam Zamawiający w piśmie z dnia 5 lutego 2020 r. złożonym w odpowiedzi na wniosek ABB o przekazanie kopii dokumentów, w którym wskazano, że izolatory te nie występują ze względu na odmienne rozwiązanie technicznej w zaoferowanym przez Konsorcjum urządzeniu (które jest zgodne z SIWZ). Odwołujący wskazał, iż obowiązkiem wykonawców było zaoferowanie przedmiotu zamówienia posiadającego rozwiązania wprost określone w treści załącznika nr 1 do SIWZ. Zamawiający w żadnym miejscu SIWZ, nie dopuścił możliwości odstąpienia od określonych wymagań. Dodał, że żaden z wykonawców nie skierował do Zamawiającego wniosku o zmianę treści SIWZ w zakresie izolatorów. W ocenie Odwołującego ABB nie jest dopuszczalne, aby Zamawiający po otwarciu ofert odstępował od wymagań SIWZ, na potwierdzenie czego przywołał wyrok KIO z dnia 28 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 1057/19. Odwołujący 1 dodał, że brak wyposażenia we wskazane izolatory powoduje, że przedmiot zamówienia został pozbawiony funkcji istotnych dla jego prawidłowego działania - brak metalicznej przegrody, która występuję w przypadku gdy rozłącznik jest wyposażony w izolatory przepustowe. Brak tej przegrody między zasilaniem a obciążeniem, może powodować przepływ prądu upływu po powierzchni izolatora od zasilania do obciążenia i pojawienie się niebezpiecznego napięcia po stronie obciążenia nawet w przypadku otwarcia styków głównych. Pogarsza to bezpieczeństwo użytkowania tego rozłącznika. 4) brak wykazania spełniania parametrów w zakresie szafy telesterowania, sterowników Odwołujący 1 podniósł, iż Konsorcjum w przekazanej Zamawiającemu dokumentacji technicznej dotyczącej szafy telesterowania przedstawiło sterownik typ STGP-3-SP, natomiast w karcie katalogowej sterownika przedstawiony jest model STGP-3-SP-GSM posiadający inną liczbę wyjść sterowniczych oraz inne wymiary gabarytowe. Ponadto zauważył, że w dokumencie „IEL Instrukcja i DTR STGP-3-SP-GSM" znajduje się informacja o dwóch wykonaniach modułu wyjść binarnych tj. moduł w wykonaniu standardowym z 8 wyjściami oraz moduł w wykonaniu typu W z 6 wyjściami. Model sterownika podany w ofercie to STGP-3-SP-GSM. Odwołujący 1 wskazał, że w DTR podane są co najmniej cztery warianty sterownika. Wskazuje to na możliwość konfigurowania sterownika. Jednocześnie w karcie katalogowej brak jest informacji, która wersja sterownika została zaoferowana: pkt. 5.3.2, str. 13 karty katalogowej: „Informacja, który typ wyjść został zastosowany zależy od aplikacji sterownika i jest przekazywana użytkownikowi.” W dokumentacji szafy telesterowania jest wymieniony sterownik STGP-3-SP z 8 wyjściami. Złożona karta katalogowa dotyczy modelu sterownika STGP-3-SP-GSM i wymienia 6 wyjść sterujących. Pomimo iż karta katalogowa dotyczy sterownika STGP-3-SP-GSM, wielokrotnie przedstawiane są parametry i funkcje sterownika STGP-3-SP. Dodatkowo Odwołujący 1 wskazał, iż układ pomiaru prądu wykazuje znamiona wariantowości, gdyż moduł pomiaru i sygnalizacji zwarć występuje w co najmniej dwóch wariantach tj. wejścia prądowe przystosowane do pomiaru prądu z przekładników prądowych 1 A / 5 A lub w drugim wariancie z cewkami Rogowskiego. Układ pomiaru napięcia może być również w dwóch wariantach tj. przystosowany do współpracy z dzielnikami napięcia lub przekładnikami klasycznymi. Zdaniem Odwołującego 1 oferta Konsorcjum w zakresie szafy sterowania zawiera następujące rozbieżności w dokumentacji, których próby wyjaśnienia nie podjął Zamawiający: a) dokumentacja szafy podaje 112.5x101x118 (szer. wys. gł.) natomiast w karcie katalogowej odpowiednio 105x101x120; b) dokumentacja szafy w punkcie 5.5.3 podaje parametry wejść dwustanowych: napięcie nominalne 24 V DC; pobór prądu w stanie aktywnym 4 mA - z kolei dane zawarte w karcie katalogowej sterownika: napięcie 12-30V, prąd 5 mA; c) informacje dot. wyjść sterowniczych: dokumentacja szafy w p. 5.5.4 podaje: ilość wyjść 8, napięcie nominalne 48 V DC, maksymalny prąd przenoszony 0.2 A / 24 V DC natomiast Karta katalogowa sterownika: ilość wyjść 6, napięcie maksymalne 60 V, maksymalny prąd 1A. Przedstawiając uzasadnienie prawne dla zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Odwołujący powołał się na wyroki Izby z dnia 18 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 241/13, z dnia 25 maja 2015 r., sygn. akt KIO 978/15, z dnia 24 marca 2015 r., sygn. akt KIO 436/15, z dnia 26 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 11/17, z dnia 29 marca 2019 r., sygn. akt KIO 443/19. Uzasadniając zarzut oznaczony nr 7 w petitum odwołania (naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) Odwołujący powołał się na treść Działu 7 pkt 8.3.9 i 8.3.10 SIWZ i wskazał, iż Konsorcjum nigdy nie złożyło wymaganych przez Zamawiającego deklaracji zgodności określonych w SIWZ dla izolatorów przepustowych i osłonowych, a Zamawiający nie wzywał Konsorcjum do ich uzupełnienia, co jest niedopuszczalne w sytuacji, gdy wymaganie takie zostało bezpośrednio wskazane w SIWZ, a Zamawiający nie dopuścił możliwości odstąpienia od wezwania w tym zakresie. Podkreślił, że po otwarciu ofert, Zamawiający nie jest uprawniony do zmiany treści SIWZ i odstąpienia od niektórych postanowień SIWZ, na potwierdzenie czego przywołał wyrok Izby z dnia 25 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 1038/19. Odnosząc się do zarzutu oznaczonego nr 8 w petitum odwołania (naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 1 i art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp) Odwołujący wskazał na kryterium oceny ofert określone w Dziale 14 ust. 1 pkt 1.2. SIWZ i sposób jego oceny (ust. 3). Wyjaśnił, iż Konsorcjum zaoferowało rozłącznik napowietrzny w izolacji powietrznej z komorami próżniowymi, co nie jest zgodne z wymaganiami SIWZ. Zdaniem Odwołującego ABB Zamawiający niewłaściwie ocenił ofertę Konsorcjum, przyznając dodatkowe punkty za posiadanie medium izolacyjnego w postaci próżni, podczas gdy zaoferowany przez Konsorcjum rozłącznik posiada izolację główną powietrzną. Oferowany rozłącznik jest wyposażony w komory próżniowe, w których medium łączeniowym jest próżnia techniczna, gdzie następuje otwieranie i zamykanie się styków. Zamawiający nie przewidywał przyznania dodatkowych punktów za zaoferowanie rozłącznika z komorami próżniowymi, a jedynie w przypadku zastosowania medium izolacyjnego w postaci próżni. Podkreślił, że Zamawiający nie może na etapie oceny ofert dokonać zmiany kryterium i przyznać punktów za zaoferowanie rozwiązania z komorami próżniowymi, które nie jest tożsame z przewidzianym przez Zamawiającego kryterium. Wskazał na uchwałę Izby z dnia 6 lutego 2019 r., sygn. KIO/KD 6/19 oraz wyrok z dnia 19 kwietnia 2019 r., sygn. KIO 621/19. Dodał, że Zamawiający nie mógł przyznać Konsorcjum punktów w kryterium, ze względu na fakt, że oferowany przedmiot zamówienia nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w SIWZ. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (zarzut nr 9), Odwołujący przywołał treść Działu 7 pkt 8.3.8 SIWZ, wskazując, że Konsorcjum na wezwanie Zamawiającego z dnia 15 listopada 2019 r. złożyło Zamawiającemu deklaracje zgodności producenta w zakresie gniazda wtyczkowego ze stykiem ochronnym jednak złożona deklaracja nie jest zgodna z normą wymaganą przez Zamawiającego, tj. PN-IEC 60884-l:2006P+Al:2009P+A2:2016-01P. Konsorcjum przedstawiło deklarację potwierdzającą zgodność z normą PN-IEC 60884-l:2006P+Al:2009P, czyli bez rozszerzenia +A2:2016-01P. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający pomimo złożenia deklaracji niezgodnej z postanowieniami SIWZ nie wezwał Konsorcjum do uzupełnienia deklaracji, uznając, że spełnia ona wymagania Zamawiającego. Powołał się na wyrok z dnia 16 stycznia 2018 r., sygn. KIO 2720/17. Uzasadniając zarzut naruszenia art. art. 24 ust 1 pkt 12 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp; (zarzut nr 10), Odwołujący przywołał warunek udziału w postępowaniu określony w Dziale 6 ust. 1 pkt 1.3 SIWZ, wskazując, iż Konsorcjum na wezwanie Zamawiającego w zakresie spełniania ww. warunku złożyło wykaz dostaw wraz z referencjami, w tym wskazało dostawę wykonaną dla PW Marzbud M. G. na kwotę 833 979,99 zł. Zauważył, że referencje pochodzące od ww. podmiotu zostały wystawione 1 października 2019 r. podczas, gdy dostawy były realizowane do 30 października 2019 r. Zatem referencje te nie są wystawione w prawidłowy sposób i nie potwierdzają prawidłowego wykonania dostawy i jej wartości we wskazanym okresie. Referencje wystawione w trakcie trwania umowy nie mogą potwierdzać prawidłowego wykonania dostaw z niej wynikających. Odwołujący podkreślił, że wykonanie dostaw na dzień 1 października 2019 r. mogło znacznie różnić się od stanu na dzień 30 października 2019 r. Referencje nie potwierdzają również kwoty zrealizowanych dostaw, która dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu ma istotne znaczenie. Wykonawca ABB wskazał, że Zamawiający powziął wątpliwości w zakresie prawidłowości wystawienia referencji oraz wykonania dostaw przez Konsorcjum i 2 stycznia 2020 r. skierował do PW Marzbud M. G. z prośbą o potwierdzenie wystawienia referencji i realizacji dostaw jednak Zamawiający nie uzyskał żadnej odpowiedzi. Odwołujący 1 zauważył, że Zamawiający mimo braku pewności co do faktycznego wykonania przez Konsorcjum wskazanych w wykazie dostaw oraz wadliwych referencji wystawionych przez PW Marzbud M. G., uznał, że Konsorcjum spełnia warunek udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego Zamawiający wobec wszystkich wątpliwości i nieprawidłowości wskazanych wyżej nie powinien był uznać warunku za spełniony. Ponadto Odwołujący podniósł, że ma duże wątpliwości czy Konsorcjum jest w stanie wykazać się odpowiednim doświadczeniem określonym w warunkach udziału w postępowaniu. Podkreślił, że badanie ofert w tym zakresie powinno odbyć się w sposób rzetelny i wyeliminować wszelkie wątpliwości Zamawiającego. Powołał się na wyrok Izby z dnia 28 stycznia 2019 r., sygn. KIO 50/19 oraz z dnia 18 czerwca 2019 r., sygn. KIO 1013/19. Uzasadniając zarzut dokonania wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej Odwołujący 1 wskazał, iż oferta ta podlega odrzuceniu z uwagi na niezgodność z SIWZ, a w stosunku do Konsorcjum zachodzą także podstawy do wykluczenia z postępowania z uwagi na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający na posiedzeniu w dniu 21 lutego 2020 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odniesieniu do zarzutów nr 1 i 2, Zamawiający podniósł m.in. iż przeprowadził kompleksową analizę złożonych zastrzeżeń, wyjaśnień i dowodów i utajnił tylko te dokumenty Konsorcjum, w stosunku do których wynikało jednoznacznie, że obejmują informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający wyjaśnił, że każdorazowo wzywał wykonawców, aby ustalić zakres objęcia tajemnicą. I stosował jednolite zasady w stosunku do każdego z oferentów. Powołał jako dowód wezwanie kierowane do Konsorcjum, ABB i ZPUE. Zamawiający podkreśli że sam Odwołujący w pełni korzystał z postępowania Zamawiającego dosyłając wyjaśnienia w zakresie objęcia dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa. W odniesieniu do zarzutów nr 3-6, Zamawiający wskazał, iż oferowany przez Konsorcjum produkt był zgodny z SIWZ. Wyjaśnił, iż karty katalogowe ze swej natury nie zawierają pełnej specyfikacji technicznej, a złożona przez Konsorcjum szczegółowa dokumentacja, w tym DTR potwierdzała zakres temperatury pracy rozłącznika, jak i sensora napięciowego i prądowego. Zamawiający wskazał także, iż wzywał Konsorcjum do wyjaśnień w zakresie certyfikatu zgodności nr JSHP/44/CZ/2019, a złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia i dokumenty (zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa) wykazywały, że oferowany produkt spełnia wymagania SIWZ. W zakresie izolatorów Zamawiający wyjaśnił, iż zaoferowane przez Konsorcjum rozwiązanie z próżnią nie posiadało klasycznie rozumianych izolatorów przepustowych i osłonowych, a rozwiązanie to spełnia oczekiwane wymagania. W odniesieniu do parametrów sterowników i szafy telesterowania Zamawiający wskazał, iż Konsorcjum zaoferowało model sterownika STGP-3-SP-GSM, a oczekiwania Zamawiającego sprowadzały się wyłącznie do spełnienia określonych funkcjonalności bez wskazywania typu sterownika. Dla Zamawiającego oczywistym było, że zaoferowano wersję z modułem GSM. Ponadto wskazał, iż w SIWZ nie sprecyzowano wymiarów szafy telesterowania ani oczekiwanej ilości liczby wejść/wyjść binarnych poprzestając na określeniu ich niezbędnych funkcjonalności w pkt 2.4.5 ppkt 6 specyfikacji technicznej. Zaznaczył, że Odwołujący nie wykazał jaki rozbieżność w dokumentacji w zakresie parametrów wejść dwustanowych (napięcie i pobór prądu) na wpływ na spełnienie wymagań SIWZ. W zakresie zarzutu nr 7 Zamawiający wyjaśnił, iż z uwagi na fakt, że rozwiązanie z próżnią zaoferowane przez Konsorcjum nie posiadało klasycznie rozumianych izolatorów przepustowych i osłonowych nie żądał złożenia deklaracji zgodności dla tych izolatorów. W odniesieniu do zarzutu nr 8 wskazał, iż zgodnie ze złożonym certyfikatem JSHP/44/CZ/2019 izolację rozłącznika stanowi próżnia, wobec czego przyznał Konsorcjum dodatkowe punkty w kryterium „zastosowane medium izolacyjne.” W odniesieniu do zarzutu nr 9 Zamawiający wskazał jedynie, iż kwestia niezłożenia deklaracji zgodności dla gniazda wtyczkowego nie ma wpływu na wynik postępowania, ponieważ element ten ma bardzo niską wartość w stosunku do kompletnego rozłącznika. W zakresie zarzutu nr 10 Zamawiający podniósł, iż wystąpił do podmiotu, który wystawił referencje z wnioskiem o ich potwierdzenie, ale nie otrzymał odpowiedzi. Uznał, iż pominięcie jednego miesiąca realizacji dostaw nie powinno zaważyć na treści referencji, która dotyczyła zamówień na przestrzeni kilku lat. Z uwagi na powyższe Zamawiający wskazał, iż dokonany przez niego wybór oferty nie naruszał ustawy Pzp. Sygn akt KIO 276/20 W dniu 10 lutego 2020 r. wykonawca ZPUE Spółka Akcyjna z siedziba we Włoszczowie (dalej jako „Odwołujący 2” lub „ZPUE”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z ustawą Pzp czynności oraz zaniechań Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum JMTronic Sp. z o.o. i Lamel Rozdzielnice Sp. z o.o. mimo jej niezgodności z SIWZ; 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ABB mimo jej niezgodności z SIWZ; 3. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum i oferty wykonawcy ABB z uwagi na zaoferowanie niejednoznacznego przedmiotu zamówienia; 4. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odstąpienie od żądania jednego z dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego. Wskazując na powyższe zarzutu Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;, odrzucenia ofert Konsorcjum i wykonawcy ABB, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a także zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 2 kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący ZPUE wskazał, iż jest wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu, aktualnie znajduje się na trzeciej pozycji w rankingu punktacji przyznanej ofertom i posiada interes w uzyskaniu zamówienia. Wskutek naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych, Zamawiający zamiast odrzucić ofertę Konsorcjum i ABB Sp. z o.o. z uwagi na ich niezgodność z SIWZ, uznał ofertę Konsorcjum za najkorzystniejszą co powoduje, iż Odwołujący utracił możliwość zawarcia umowy i realizacji zamówienia. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, albowiem może ponieść on szkodę w postaci utraconych korzyści jakie osiągnąłby w przypadku uzyskania zamówienia - zysku wkalkulowanego w cenę oraz referencji. Uzasadniając zarzut niezgodności ofert konkurencyjnych wykonawców z treścią SIWZ Odwołujący po pierwsze wskazał na pkt. 2.5.4 ppkt. e), strona 16 Załącznika nr 1 do SIWZ, Zamawiający wymagał, aby dzielniki napięciowe systemu pomiaru napięcia i zabezpieczeń pracowały w kategorii temperaturowej: -40/40. Z przedłożonej przez Konsorcjum karty katalogowej PK - 505/5 (str. 5) wynika, iż zaoferowane dzielniki pracują w zakresie -25/55 stopni, co jest sprzeczne z wymogiem Zamawiającego i winno skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum. Odwołujący 2 podkreślił, że Zamawiający precyzyjnie rozdzielił, które dokumenty potwierdzające spełnianie wymagań mają charakter przedmiotowy i wykonawcy zobligowani są do złożenia ich wraz z ofertą, a które będą wymagane do złożenia po uprzednim wezwaniu w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Wraz z ofertą Zamawiający wymagał złożenia: kart katalogowych oferowanych rozłączników napowietrznych SN wraz z ich napędami zawierające podstawowe dane techniczne, rysunki gabarytowe oraz szczegółową specyfikację wyposażenia. Jeżeli więc ze złożonych wraz z ofertą dokumentów jednoznacznie można wywnioskować, iż oferta wymagań nie spełnia, dalsze procedowanie,, wzywanie wykonawcy do kolejnych dokumentów nie powinno mieć miejsca. Zamawiający może jedynie wyjaśnić wątpliwości w trybie art. 87 ust. 1, jednakże wobec ewidentnego wykazania niespełniania wymagań i braku wątpliwości w powyższym zakresie wobec jednoznacznej deklaracji wykonawcy, oferta winna zostać odrzucona. Po drugie Odwołujący 2 zauważył, iż w złożonych dla zaoferowanego przez Konsorcjum sterownika typu STGP-3-SP-GSM dokumentach, mających potwierdzać zgodność zaoferowanych dostaw z opisem przedmiotu zamówienia (Instrukcja obsługi_vl2_l.doc, str. 12) nie wykazał jednoznacznie spełnienia wymagań punktu 6, tylko zaproponował wariantowe rozwiązanie w modelu standardowym z 8 wyjściami oraz modułu typu W z 6 wyjściami. Odwołujący 2 wskazał, iż ten sam typ sterownika został zaoferowany przez Wykonawcę ABB Sp. z o. o,: STGP-3.5_SP-GSM i również Wykonawca ABB przedstawił rozwiązanie wariantowe dla typu standardowego i typu W. Zdaniem ZPUE Zamawiający określił w SIWZ wymogi w sposób jasny i precyzyjny. Przyjęcie przez Zamawiającego za prawidłowe zaoferowanie niejednoznacznego przedmiotu zamówienia jest niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i może powodować oferowanie w istocie urządzeń o po pierwsze - odmiennych wyposażeniu i specyfikacji, po drugie - urządzeń nieweryfikowanych uprzednio przed podpisaniem umowy z wykonawcą, po trzecie -o odmiennej wartości rynkowej. Zamawiający nie może zmieniać zasad i reguł oceny ofert po złożeniu ofert i dopuszczać, aby wykonawcy mogli doprecyzować złożone oferty na etapie zawierania umowy. Zamawiający winien jednoznacznie podczas oceny i badania ofert przesądzić, czy oferowane rozwiązanie spełnia wymagania SIWZ. Odwołujący 2 wskazał na wyrok ETS 324/14 z dnia 07.04.2016 r. z uwagi na wariantowość rozwiązań obie oferty winny zostać odrzucone, gdyż nie zaoferowano jednoznacznego przedmiotu zamówienia. Konsekwencją takiego skonstruowania oferty jest niepewność Zamawiającego co konkretnie zostanie mu dostarczone podczas realizacji umowy. Po trzecie Odwołujący 2 wskazał na pkt 2.4.8 ppkt 7 załącznika nr 1, podnosząc, że zaoferowany przez Konsorcjum sterownik, według informacji zawartych w Instrukcji obsługi_vl2_l.doc posiada zakres prądowy o wartości 0-1500 A, co w sposób oczywisty nie jest zgodne z wymaganiami Zamawiającego. Po czwarte Odwołujący 2 powołał się na pkt 2.4.8 ppkt 7 załącznika nr 1, podnosząc, że wskazany przez Konsorcjum w złożonej Instrukqi obsługi_vl2_l.doc parametr „t" o wartości 1ms nie spełnia zakresu czasowego wymaganego przez Zamawiającego, tj. 01 - 10 s, co czyni ofertę niezgodną z treścią SIWZ. Odwołujący 2 wyjaśnił ponadto, iż uwaga druga, trzecia i czwarta dotyczą zarówno oferty Konsorcjum, jak i wykonawcy ABB sp. z o. o., który znajduje się na drugim miejscu rankingu złożonych ofert. Obaj wykonawcy zaoferowali ten sam sterownik: sterownik typu STGP-3-SP-GSM, który nie spełnia wymagań SIWZ. Uzasadniając zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - nieprawidłowości w zakresie oceny dokumentów, Odwołujący ZPUE wskazał na wymagania określone w dziale 7 SIWZ, pkt 8 oraz na uwagi do punktu 8 SIWZ. Podniósł, iż Konsorcjum w wyznaczonym dniu na uzupełnienie dokumentów i złożenie wyjaśnień w zakresie raportu z oceny wyrobu JSHP/RW/43/CZ/19/MK oznajmiło, iż raport jest dokumentem poufnym, nieujawnianym stronie trzeciej i w zastępstwie przedstawiło sprawozdanie z badań typu rozłącznika próżniowego RU-V. Zdaniem Odwołującego 2 przyjęcie przez Zamawiającego innego niż żądany dokumentu i rezygnacja z uprzednio postawionego i podtrzymanego w odpowiedzi na zapytanie wykonawcy wymagania stoi w sprzeczności z zasadą przejrzystości, równego traktowania wykonawców, a nawet wykazuje znamiona nieuprawnionych negocjacji treści oferty. Zdaniem Odwołującego ZPUE postępowania o udzielenie zamówienia mają formalny charakter, obwarowane są szeregiem reguł i powinności kształtowanych przez podmioty zamawiające. Ilekroć formalizm nie jest celem samym w sobie ale ma potwierdzić spełnianie stawianych wymagań, wykonawcy zobligowani są do postępowania według wskazanych reguł, a Zamawiający nie powinien pozwalać na odstępstwa i niektórych wykonawców traktować względniej. Każdy wymagany dokument, każda dodatkowa dokumentacja do potwierdzenia wymagań powoduje zwiększenie stopnia trudności uzyskania zamówienia, a co za tym idzie stanowi dodatkowy element kosztotwórczy. Rozsądny wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, po zapoznaniu się z zapisami SIWZ zna poziom wymagań Zamawiającego i sposób ich udokumentowania. Jest w związku z tym odpowiednio przygotowany do procesu ofertowania. Jeżeli w toku procedury Zamawiający zaś zmienia reguły, odstępuje od wymagań, zmniejsza poziom formalizmu to takie działanie przeczy zasadom: uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający na posiedzeniu w dniu 21 lutego 2020 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odniesieniu do kwestii kategorii temperaturowej dzielników napięciowych Zamawiający wskazał, iż oferowany przez Konsorcjum produkt był zgodny z SIWZ. Wyjaśnił, iż karty katalogowe ze swej natury nie zawierają pełnej specyfikacji technicznej, a złożona przez Konsorcjum szczegółowa dokumentacja, w tym DTR potwierdzała zakres temperatury pracy rozłącznika, jak i sensora napięciowego i prądowego. Następnie podniósł, iż w SIWZ nie sprecyzowano oczekiwanej ilości liczby wejść/wyjść binarnych poprzestając na określeniu ich niezbędnych funkcjonalności w pkt 2.4.5 ppkt 6 specyfikacji technicznej. Dalej wskazał, iż podany w ofercie Konsorcjum zakres prądowy wykracza poza zakres wymagany przez Zamawiającego (produkt ma szersze zastosowanie niż wymagano), co nie pomniejsza wartości tego urządzenia. Ponadto zauważył, że Odwołujący 2 błędnie sformułował zarzut myląc pojęcia „zakresu nastawczego” z „krokiem, tj. dokładnością dokonania możliwej nastawy”. Wyjaśnił, iż zakres nastawy określa czasy, jakie można przyjąć od 0,1s do 10s a krok nastawy, iż w tym zakresie możliwe jest przyjęcie nastawy z dokładnością do 1ms. W odniesieniu do zarzutu odstąpienia od żądania raportu z oceny wyrobu Zamawiający przedstawił analogiczne uzasadnienie jak w przypadku zarzutów dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa w sprawie o sygn. akt KIO 274/20. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W sprawie o sygn. akt KIO 274/20 Izba na posiedzeniu w dniu 21 lutego 2020 r. stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego przez wykonawcę ZPUE Spółka Akcyjna z siedzibą we Włoszczowie po stronie Odwołującego oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum JM-Tronic Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Lamel Rozdzielnice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żukowie po stronie Zamawiającego wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestników postępowania. W sprawie o sygn. akt KIO 276/20 Izba na posiedzeniu w dniu 21 lutego 2020 r. stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę ABB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum JM-Tronic Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Lamel Rozdzielnice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żukowie wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestników postępowania. Izba na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników ustaliła okoliczności związane z wniesieniem odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 276/20 za pośrednictwem poczty e-mail, zamiast za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej Urzędu Zamówień Publicznych. Zgodnie z art. 180 ust. 4 ustawy Pzp odwołanie wnosi się do Prezesa Izby w formie pisemnej w postaci papierowej albo w postaci elektronicznej, opatrzone odpowiednio własnoręcznym podpisem albo kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Z kolei zgodnie z § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z dnia 22 marca 2010 r. (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1092 ze zm.) odwołanie wraz z załącznikami oraz zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę, wnoszone w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, oraz dalsze pisma w sprawie wnoszone w tej postaci przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu, przy użyciu której obsługiwana jest korespondencja Izby. W ust. 2 tego przepisu wskazano, iż Prezes Izby udostępnia na stronie internetowej Urzędu odnośnik do usług elektronicznych pozwalających na wniesienie w postaci elektronicznej dokumentów, o których mowa w ust. 1. Przepis art. 180 ust. 4 ustawy Pzp odnosi się wyłącznie do formy odwołania, nie regulując sposobu, w jaki powinno być ono wniesione do Prezesa Izby. W tym zakresie zastosowanie znajduje § 5 ust. 1 ww. rozporządzenia wykonawczego wskazujący konkretne techniczne rozwiązanie - wniesienie odwołania na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu. Zgodnie z § 5 ust. 2 rozporządzenia wykonawczego Prezes Izby udostępnił na stronie internetowej odnośnik do usług elektronicznych pozwalających na wniesienie w postaci elektronicznej dokumentów, tj. odnośnik do platformy ePUAP. Jak wynika z powyższych przepisów zasadą jest, że odwołanie wnoszone w postaci elektronicznej powinno zostać wniesione w sposób wynikający z § 5 ust. 1 rozporządzenia wykonawczego. W ocenie składu orzekającego odstąpienie od tego wymogu możliwe jest wyłącznie w przypadku wystąpienia uzasadnionych przyczyn o charakterze obiektywnym, które uniemożliwiają doręczenie dokumentu w określony w rozporządzeniu sposób. Przyczyny takie mogą wynikać przede wszystkim z problemów technicznych jak nagła awarii systemu informatycznego czy platformy wykorzystywanej do doręczeń, w tym przypadku platformy ePUAP. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 22 marca 2019 r., sygn. akt II FSK 937/17 „problem techniczny to pewien stan faktyczny, który wystąpił nagle, ma swoje podłoże w wadliwym działaniu, mającym charakter awarii, systemów informatycznych wykorzystywanych do doręczeń, bądź też w niemożliwości korzystania z systemów informatycznych z innych technicznych przyczyn.” Izba podziela także stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w ww. orzeczeniu że wykazanie, iż problem techniczny wystąpił powinno sprowadzać się do udokumentowania, że podjęto próbę doręczenia korespondencji oraz że nie było możliwe jej doręczenie w ten sposób z uwagi na techniczną przeszkodę. W rozpoznawanej sprawie Odwołujący wnosił odwołanie w postaci elektronicznej, a zatem doręczenie miało nastąpić poprzez wysłanie korespondencji na elektroniczną skrzynkę podawczą z wykorzystaniem platformy e-PUAP. Odwołanie wniesione zostało w przewidzianej ustawą formie - w postaci elektronicznej (Odwołujący ZPUE przesłał odwołanie wraz z załącznikami opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób umocowanych do reprezentacji), jednak z wykorzystaniem innego kanału komunikacji, niż dedykowany dla tej czynności w przepisach rozporządzenia wykonawczego. Odwołujący ZPUE wyjaśnił, iż podczas prób złożenia odwołania wystąpiły problemy techniczne uniemożliwiające przesłanie dokumentów. Wskazał, że próby podejmowano wielokrotnie pomiędzy godziną 15 a 17, przy użyciu różnych konfiguracji i przeglądarek internetowych, przy wsparciu informatyków Odwołującego oraz konsultanta z ePUAP, z którym kontaktowano się na bieżąco telefonicznie. Pomimo tego próby wysłania odwołania za pośrednictwem ePUAP kończyły się niepowodzeniem, a na platformie pojawiał się komunikat „Wystąpił błąd wewnętrzny. Skontaktuj się z Pomocą.” Odwołujący przedstawił zrzuty ekranu dokumentujące pojawienie się komunikatu o błędzie. Wyjaśnił ponadto, iż według stanowiska konsultanta nie było możliwości wyeliminowania błędu oraz wskazał, że zgłosił formalnie incydent do ePUAP, nie uzyskał jednak odpowiedzi. Izba nie znalazła podstaw, aby odmówić wiarygodności twierdzeniom Odwołującego i uznała, że uprawdopodobnił on, iż podjął próby złożenia odwołania z wykorzystaniem platformy e-PUAP oraz że złożenie odwołania w ten sposób okazało się niemożliwe z uwagi na zaistniałe problemy techniczne. Izba miała także na względzie, iż z uwagi na zbliżający się koniec terminu na wniesienie odwołania, jedynym kanałem komunikacji dostępnym dla Odwołującego ZPUE pozwalającym realnie dotrzymać terminu, było wysłanie odwołania za pośrednictwem poczty elektronicznej na adres mailowy dedykowany do kontaktu z Izbą (podobnie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 583/19). W tym stanie rzeczy, mając na względzie, że dochowane zostały wymogi wynikające z art. 180 ust. 4 ustawy Pzp (odwołanie było opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym), Izba uznała odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 276/20 za skutecznie wniesione i podlegające rozpoznaniu. Następnie Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Za niezasadny Izba uznała wniosek Konsorcjum JM-Tronic o odrzucenie obu odwołań z uwagi na ich wniesienie z uchybieniem ustawowego terminu. Izba ustaliła, iż zgodnie z postanowieniami Działu 3 SIWZ komunikacja między Zamawiającym a wykonawcami odbywała się za pośrednictwem Platformy zakupowej Zamawiającego, pod adresem: Wykonawca chcąc przystąpić do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinien był bezpłatnie założyć konto na Platformie. Zgodnie z pkt 15 Działu 3 SIWZ komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, w tym wszelkie oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje, przekazywane były w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy, w zakładce „Pytania i odpowiedzi”. W dniu 28 stycznia 2020 r. wykonawcy otrzymali automatycznie wygenerowaną wiadomość o dokonaniu przez Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej, w której znajdował się link odsyłający do treści informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, który nie działał prawidłowo. Okoliczność, że ww. link był nieaktywny pozostawała w postępowaniu bezsporna. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej nie została także udostępniona w dniu 28 stycznia 2020 r. na indywidualnych kontach posiadanych przez wykonawców na Platformie. Jak wynika z protokołu postępowania (pkt 21) w związku z zasygnalizowanym przez wykonawców brakiem widoczności informacji o wyborze na skutek nieprawidłowego wygenerowania linku przez Platformę zakupową, Zamawiający w dniu 29 stycznia 2020 r. ponownie zamieścił tę informację. Powyższe znajduje potwierdzenie w zrzutach ekranu złożonych przez Odwołującego ABB, z których wynika, że informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została udostępniona na koncie Odwołującego ABB dopiero w dniu 29 stycznia 2020 r. o godz. 7:51. W tak ustalonym stanie faktycznym Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego Konsorcjum JM-Tronic, jakoby termin na wniesienie odwołania należało liczyć od dnia 28 stycznia 2020 r., które oparte zostało na okoliczności, że wykonawcy mogli zapoznać się ze sposobem wyboru oferty najkorzystniejszej odszukując właściwy dokument na ogólnodostępnej platformie. Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia. Jak wynika z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację. Powyższy przepis nakłada na zamawiających obowiązek indywidualnego poinformowania wykonawców o dokonanej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Obowiązku tego nie wypełnia samo opublikowanie informacji na stronie internetowej zamawiającego czy ogólnodostępnej platformie, jak miało to miejsce w tym przypadku. Jak wskazuje się jednolicie w orzecznictwie, w świetle brzmienia art. 92 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, bez znaczenia dla biegu terminów na wnoszenie środków ochrony prawnej jest zamieszczenie na ogólnodostępnej stronie internetowej informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Skutek taki wywoływać może jedynie skierowanie do każdego z wykonawców zawiadomienia obejmującego wszystkie wymagane treścią art. 92 ust. 1 ustawy Pzp elementy. Termin, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 winien być liczony od dnia przesłania przez zamawiającego informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, nie zaś od dnia zamieszczenia informacji o wynikach postępowania na ogólnodostępnej stronie internetowej, nawet jeśli termin zamieszczenia informacji na stronie jest wcześniejszy. Realizacja obowiązku zamieszczenia informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty na ogólnodostępnej stronie internetowej wynikającego z art. 92 ust. 2 ustawy Pzp nie jest tożsama z zawiadomieniem wykonawców o dokonanej ocenie złożonych przez nich ofert oraz o ewentualnym odrzuceniu ofert czy wykonawcach, którzy zostali wykluczeni. Wskazuje na to już chociażby sam zakres informacji, jakie Zamawiający powinien udostępnić na stronie internetowej zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy Pzp, który jest węższy od obowiązku informacyjnego względem wykonawców biorących udział w postępowaniu, określonego w art. 92 ust. 1 ustawy Pzp. Ustawa nie ustanawia również żadnego terminu udostępnienia informacji na stronie internetowej. Izba zwraca także uwagę, iż wykonawcy mają zostać powiadomieni o pełnej treści informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej (tj. nie tylko o samym fakcie, że dokonano wyboru, ale także o tym, którą ofertę wybrano oraz jaką punktację przyznano ofertom w każdym kryterium oceny ofert wraz z podaniem łącznej punktacji). Dlatego jakkolwiek można zgodzić się z Przystępującym Konsorcjum, że istotne znaczenie dla zachowania terminu na wniesienie odwołania ma data przesłania informacj i przez Zamawiającego, a nie data zapoznania się z nią przez wykonawcę, to podkreślić trzeba, że przesłana przez Zamawiającego informacja ma być informacją pełną, spełniającą wymogi z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp. Tymczasem przesłane wykonawcom w dniu 28 stycznia 2020 r. automatycznie wygenerowane zawiadomienie zawierające nieprawidłowy link odsyłający do informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej nie spełniało wymagań, o których mowa w art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, jako że nie zawierało konkretnych danych wskazujących na wybraną ofertę i przyznaną punktację, a przekazany link nie odsyłał do dokumentu, w którym informacje takie miały się znajdować. Dokumentu tego nie zamieszczono także na indywidualnych kontach wykonawców założonych na platformie, przez które następowała komunikacja z Zamawiającym. Właściwy dokument udostępniono wykonawcom na ich kontach dopiero w dniu 29 stycznia 2020 r., co wynika z dowodów złożonych przez Odwołującego ABB. Izba uznała dowody te za wiarygodne, wobec braku dowodów przeciwnych, z których wynikałoby, że informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została udostępniona na indywidualnych kontach użytkowników już w dniu 28 stycznia 2020 r. W związku z tym, w ocenie składu orzekającego, to dzień 29 stycznia 2020 r. był momentem, od którego należało liczyć termin na wniesienie odwołania w przedmiotowej sprawie, wykonawcy nie mogą bowiem ponosić negatywnych konsekwencji nieprawidłowych działań Zamawiającego. W dalszej kolejności Izba wskazuje, iż nie jest zasadny wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 276/20 w zakresie, w jakim dotyczy ono oferty wykonawcy ABB. Izba odrzuca odwołanie z powodów formalnoprawnych w przypadkach ściśle określonych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający nie wykazał, aby którykolwiek z przypadków wskazanych w pkt 1-7 tego przepisu miał miejsce w przedmiotowej sprawie. Okoliczności, na których Zamawiający opierał swój wniosek, tj. fakt, że oferta ABB była ofertą drugą w rankingu ofert i nie podlegała badaniu przez Zamawiającego z uwagi na zastosowanie tzw. procedury odwróconej, stanowią okoliczności o charakterze materialnoprawnym, które podlegają merytorycznej, a nie formalnej ocenie przez Izbę, a zatem nie mogą skutkować odrzuceniem odwołania, a jedynie mogą wpływać na uwzględnienie lub oddalenie odwołania w zakresie, którego dane okoliczności dotyczą. Izba uznała, iż obaj Odwołujący wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba w sprawach o sygn. akt KIO 274/20 i KIO 276/20 dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia (w tym specyfikacji technicznej), modyfikacji SIWZ oraz wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego na pytania wykonawców co do treści SIWZ, informacji z otwarcia ofert, ofert wykonawców Konsorcjum JM-Tronic i ABB, oświadczeń i dokumentów złożonych przez Konsorcjum JM-Tronic na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1, korespondencji prowadzonej przez Zamawiającego z Konsorcjum JM-Tronic, w tym oświadczeń i dokumentów składanych przez Konsorcjum na wezwania z art. 26 ust. 4 i 87 ust. 1 ustawy Pzp, informacji z dnia 28 stycznia 2020 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej (przekazanej wykonawcom 29 stycznia 2020 r.), odpowiedzi Zamawiającego na wniosek ABB o udostępnienie dokumentacji postępowania, protokołu postępowania. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestników postępowania odwoławczego złożone w odwołaniach, odpowiedziach na odwołanie oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 21 lutego 2020 roku. Izba dopuściła i przeprowadziła także dowody z dokumentów załączonych do pism oraz złożonych przez Strony i Uczestników na rozprawie. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia są sukcesywne dostawy 380 sztuk rozłączników napowietrznych SN o budowie zamkniętej z telesterowaniem i telesygnalizacją spełniających warunki techniczne i jakościowe, zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ (Specyfikacja techniczna), do wszystkich Oddziałów ENERGA-OPERATOR SA. (Dział 4 pkt 1 SIWZ). W pkt 3 wskazano, iż wszystkie rozłączniki objęte dostawą oferowane przez wykonawcę mają pochodzić od jednego, tego samego producenta wskazanego przez wykonawcę w Formularzu oferty (załącznik nr 2 do SIWZ) i mają być tego samego typu, przy czym zamawiający zastrzega sobie prawo do bieżącej kontroli źródła pochodzenia (producenta). Zgodnie z pkt 4 telesterowanie do rozłączników objętych dostawą oferowane przez wykonawcę ma pochodzić od jednego, tego samego producenta wskazanego przez wykonawcę w Formularzu oferty (załącznik nr 2 do SIWZ) i ma być tego samego typu. Zgodnie z postanowieniami Działu 6 pkt 1.3 SIWZ, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki zdolności technicznej lub zawodowej: wykonawca musi wykazać się wykonaniem dostaw lub dostawy fabrycznie nowych rozłączników napowietrznych SN o budowie zamkniętej lub o budowie otwartej z komorami próżniowymi z telesterowaniem o łącznej wartości brutto co najmniej 1 000 000 zł., w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie. W Dziale 7 SIWZ przedstawiono wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mieli dostarczyć wykonawcy. W pkt 2 wskazano, iż w celu potwierdzenia, że przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone przez zamawiającego wezwany wykonawca jest zobowiązany złożyć wraz z ofertą (w formie elektronicznej; dla rysunków technicznych dopuszcza się format PDF lub DWG): 2.1 Karty katalogowe oferowanych rozłączników napowietrznych SN wraz z ich napędami zawierające podstawowe dane techniczne, rysunki gabarytowe oraz szczegółową specyfikację wyposażenia; 2.2. Kopie certyfikatów zgodności potwierdzających parametry z pkt. 2.3.17 załącznika nr 1 do SIWZ/umowy, poświadczonych za zgodność z oryginałem z niżej wymienionymi normami: 2.2.1 rozłączniki napowietrzne SN o budowie zamkniętej z napędem - PN-EN 62271-1:2018-02E Wysokonapięciowa aparatura rozdzielcza i sterownicza - Część 1: Postanowienia wspólne dla aparatury rozdzielczej i sterowniczej prądu przemiennego oraz PN-EN 62271-103:2011E, Wysokonapięciowa aparatura rozdzielcza i sterownicza - Część 103: Rozłączniki o napięciu znamionowym wyższym niż 1 kV do 52 kV włącznie. W Uwagach do punktu 2 wskazano m.in., iż Zamawiający zastrzega sobie prawo wglądu w oryginały certyfikatów, prawo wglądu do raportu z badań oraz pełnych protokołów z badań. Zgodnie z pkt 5.1 Działu 7 SIWZ w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, wezwany wykonawca zobowiązany będzie złożyć wykaz dostaw - zgodnie z załącznikiem nr 6 do SIWZ, o których mowa w Dziale 6 pkt 1.3, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy dostawy te zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu. W pkt 8 Działu 7 wskazano dokumenty potwierdzające spełnianie wymagań zamawiającego przez oferowane dostawy: 8.1. Dokumentacja Techniczno-Ruchowa (DTR) zawierająca m.in. podstawowe dane techniczne, rysunki gabarytowe, szczegółową specyfikację wyposażenia, w tym instrukcję montażu na różnych rodzajach słupów, okresowych zabiegów konserwacyjnych, przeglądów i badań technicznych. 8.2. Kopie certyfikatów zgodności poświadczonych za zgodność z oryginałem z niżej wymienionymi normami: 8.2.1. transformatory potrzeb własnych - PN-EN 61869-3:2011E Przekładniki - Część 3: Wymagania szczegółowe dotyczące przekładników napięciowych indukcyjnych, 8.2.2. przekładniki prądowe SN - PN-EN 61869-2:2013-06E Przekładniki - Część 2: Wymagania szczegółowe dotyczące przekładników prądowych, 8.2.3. ograniczniki przepięć SN - PN-EN 60099-4:2015-01E Ograniczniki przepięć -- Część 4: Beziskiernikowe ograniczniki przepięć z tlenków metali do sieci prądu przemiennego 8.3. Deklaracje zgodności producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela albo importera z niżej wymienionymi normami: 8.3.1. sterownik z zintegrowanym modułem wykrywania zwarć PN EN 61010-1:2011P Wymagania bezpieczeństwa dotyczące elektrycznych przyrządów pomiarowych, automatyki i urządzeń laboratoryjnych - Część 1: Wymagania ogólne, PN EN 61000 6-2:2008P Kompatybilność elektromagnetyczna (EMC) - Część 6-2: Normy ogólne Odporność w środowiskach przemysłowych, PN-EN 61000-6-4:2008P+A1:2012P Kompatybilność elektromagnetyczna (EMC) - Część 6-4: Normy ogólne - Norma emisji w środowiskach przemysłowych, PN EN 60255 26:2014-01P Przekaźniki pomiarowe i urządzenia zabezpieczeniowe - Część 26: Wymagania dotyczące kompatybilności elektromagnetycznej, 8.3.2. dzielniki napięciowe - PN-EN 61869-1:2009E Przekładniki - Część 1: Wymagania ogólne, PN-EN61869-6:2017-03E Przekładniki - Część 6 Dodatkowe wymagania ogólne dla przekładników małej mocy oraz PN-EN61869-11:2018-07E Przekładniki Część 11: Dodatkowe wymagania dla małej mocy pasywnych przekładników napięciowych . 8.3.3. przekładniki prądowe PN-EN 61869-1:2009E Przekładniki - Część 1: Wymagania ogólne, PN-EN61869-6:2017-03E Przekładniki - Część 6 Dodatkowe wymagania ogólne dla przekładników małej mocy oraz PN-EN61869-10:2018-07E Przekładniki - Część 10: Dodatkowe wymagania dotyczące pasywnych przekładników prądowych małej mocy, 8.3.4. zasilacz prądu stałego PN-EN 61204:2001+A1:2002E Zasilacze niskiego napięcia prądu stałego - Właściwości i wymagania Bezpieczeństwa, oraz PN-EN 612043:2006 Zasilacze niskiego napięcia prądu stałego - Część 3: kompatybilność elektromagnetyczna (EMC) 8.3.5. ograniczniki przepięć nn - PN-EN 61643-11:2013-06E Niskonapięciowe urządzenia ograniczające przepięcia - Część 11: Urządzenia ograniczające przepięcia w sieciach elektroenergetycznych niskiego napięcia - Wymagania i metody badań, 8.3.6. rozłącznik bezpiecznikowy instalacyjny nn - PN-EN 60947-3:2009P Aparatura rozdzielcza i sterownicza niskonapięciowa -- Część 3: Rozłączniki, dołączniki. Rozłączniki izolacyjne i zestawy łączników z bezpiecznikami topikowymi, 8.3.7. wyłączniki instalacyjne nn - PN EN 60947 2:2018-01E Aparatura rozdzielcza i sterownicza niskonapięciowa - - Część 2: Wyłączniki, 8.3.8. gniazdo wtyczkowe ze stykiem ochronnym - PN-IEC 608841:2006P+A1:2009P+A2:2016-01P Gniazda wtyczkowe i wtyczki do użytku domowego i podobnego - Część 1: Wymagania ogólne, PN-IEC 60884-2-2:2012P Gniazda wtyczkowe i wtyczki do użytku domowego i podobnego - Część 2-2: Wymagania szczegółowe dla gniazd wtyczkowych do urządzeń, 8.3.9. izolatory przepustowe: PN-EN 60137:2018-02E Izolatory przepustowe na napięcie przemienne powyżej 1000 V, 8.3.10. izolatory osłonowe: PN-EN 62217:2013-06E Wnętrzowe i napowietrzne wysokonapięciowe izolatory polimerowe - Ogólne definicje, metody badań i kryteria oceny, 8.3.11. akumulatory: PN-EN 60896-21:2007P Baterie ołowiowe stacjonarne - Część 21: Typy wyposażone w zawory - Metody Badań. 8.4. Deklaracje zgodności producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela albo importera z postanowieniami: 8.4.1. Dyrektywy RED 2014/53/UE (Dz. U. UE L 153/63/2014), 8.4.2. Dyrektywy EMC 2014/30/UE (Dz.U. UE L 96/79/2014) dla, sterownika z zintegrowanym sygnalizatorem zwarć oraz modułu komunikacyjnego (zintegrowanego ze sterownikiem lub jako oddzielne urządzenie). 8.5. Deklaracje zgodności producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela albo importera z postanowieniami: 8.5.1. Dyrektywy LVD 2014/35/UE (Dz. U. UE L 96/357/2014), 8.5.2. Dyrektywy RoHS 2011/65/UE (Dz. U. UE L 174/88/2011) dla zasilacza prądu stałego, ograniczników przepięć nn, rozłączników instalacyjny nn, wyłączników instalacyjnych nn. 8.6. Deklaracje zgodności producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela albo importera z postanowieniami: 8.6.1. Dyrektywy 2006/66/WE (Dz. U. UE L 266/1/2006) 8.6.2. Dyrektywy 2013/56/UE (Dz. U. UE L 329/5/2013) 8.6.3. dla akumulatorów wykonanych w technologii żelowej lub AGM W Uwagach do punktu 8 wskazano m.in., iż Zamawiający zastrzega sobie prawo wglądu w oryginały certyfikatów, prawo wglądu do raportu z badań oraz pełnych protokołów z badań. W Dziale 14 SIWZ wskazano kryteria oceny ofert: cena oferty z wagą 85% oraz zastosowane medium izolacyjne z wagą 15%. W pkt 3 wskazano, iż liczbę punktów przyznaną danej ofercie w kryterium posiadanego medium izolacyjnego zamawiający obliczy zgodnie z wzorem: PM=Mx0,15. (PM- liczba punktów przyznanych ofercie w kryterium medium izolacyjnego, M - jednolita skala: 0 - w przypadku zastosowania medium izolacyjnego w postaci gazu SF6; 100 - w przypadku zastosowania medium izolacyjnego w postaci próżni. W Specyfikacji technicznej (Załącznik nr 1 do SIWZ), Zamawiający wskazał m.in. definicje dla izolatora przepustowego (Urządzenie umożliwiające przeprowadzenie przez przegrodę jednego lub kilku przewodów i odizolowanie ich od tej przegrody, zamocowanie (kołnierz lub urządzenie mocujące) do przegrody stanowi część izolatora przepustowego) oraz dla izolatora osłonowego (Izolator z otworem przelotowym, z kloszami albo bez kloszy, wyposażony w elementy montażowe). W pkt 2 Specyfikacji technicznej przedstawiono wymagania co do przedmiotu zamówienia. W zakresie budowy i parametrów rozłączników napowietrznych SN o budowie zamkniętej (pkt 2.3) wskazano m.in., że rozłączniki mają być wyposażone w izolatory przepustowe zgodne z normą: PN-EN 60137:2018-02E Izolatory przepustowe na napięcie przemienne powyżej 1000V oraz izolatory osłonowe wykonane zgodnie z normą: PN-EN 62217:2013-06E Wnętrzowe i napowietrzne wysokonapięciowe izolatory polimerowe - Ogólne definicje, metody badań i kryteria oceny (pkt. 2.3.1). Zgodnie z pkt 2.3.17 rozłączniki mają posiadać nie gorsze parametry niż: 1) napięcie znamionowe (Ur) - 24 kV, 2) poziom znamionowy izolacji: a) znamionowe napięcie wytrzymywane o częstotliwości sieciowej: - faza-ziemia - 50 kV, - między fazami - 50 kV, - bezpieczny odstęp izolacyjny - 60 kV, b) znamionowe napięcie wytrzymywane udarowe piorunowe: - faza-ziemia - 125 kV, - między fazami - 125 kV, - bezpieczny odstęp izolacyjny - 145 kV, c) częstotliwość znamionowa (fr) - 50 Hz, d) prąd znamionowy ciągły (Ir) - 400 A, e) prąd znamionowy wyłączalny w obwodzie o małej indukcyjności i w obwodzie sieci pierścieniowej (I1, I2a) - 400 A f) prąd znamionowy krótkotrwały wytrzymywany (Ik) - 16 kA, g) prąd znamionowy szczytowy wytrzymywany (Ip) - 40 kA, h) czas znamionowy trwania zwarcia (tk) - 1 s, i) prąd znamionowy załączalny zwarciowy (Ima) - 40 kA, j) klasa rozłącznika o budowie zamkniętej- M2 (co najmniej 5000 cykli), E3. Zgodnie z pkt 2.4.5 ppkt 6) Specyfikacji technicznej Zamawiający wymagał, aby sterownik realizujący funkcję telesterowania posiadał liczbę wejść/wyjść binarnych dostosowaną do wymagań wskazanych poniżej w ppkt.: 13 oraz 14. W ppkt 13 zawarto wymaganie, aby sterownik wymieniał z systemem dyspozytorskim co najmniej niżej wymienione sygnały ogólne: stan rozłącznika (dwubitowo), wartości prądów i napięć, zadziałanie zabezpieczenia nadmiarowo-prądowego zasilacza, zadziałanie zabezpieczenia nadmiarowo-prądowego silnika napędu, uszkodzenie ograniczników przepięć nn, otwarcie drzwi szafki sterowniczej, stan przełącznika trybu pracy, założenie blokady mechanicznej napędu (brak sterowania elektrycznego), informacja o zaniku zasilania podstawowego z transformatora potrzeb własnych SN/nn, poziom rozładowania akumulatorów, sygnał wykrycia przez sygnalizator zwarcia oraz kierunku przepływu prądu zwarciowego, sygnał nieudanego sterowania - brak zmiany stanu rozłącznika po odebraniu sygnału sterowniczego i przekroczeniu maksymalnego czasu na zmianę stanu rozłącznika, sygnał o obniżonym ciśnieniu gazu w przypadku rozłączników o budowie zamkniętej w izolacji z SF6. W ppkt 14 zawarto wymaganie, aby sterownik wymieniał z systemem dyspozytorskim co najmniej niżej wymienione sygnały sterownicze: zamknięcie łącznika, otwarcie łącznika, kasowanie sygnalizacji z modułu wykrywania zwarć, test modułu wykrywania zwarć. Zgodnie z pkt 2.4.8 ppkt 7 Specyfikacji technicznej moduł wykrywania zwarć powinien spełniać następujące wymagania co do zakresów nastaw zabezpieczeń: a) zabezpieczenia prądowe: zakres prądowy 0-1000 A; zakres czasowy 0,1-10 s.; zakres prądowy 0-1000 A; zakres czasowy 0-3 s.; b) zabezpieczenie ziemnozwarciowe admintacyjne: (...) zakres czasowy 0,1-10s. Zgodnie z pkt 2.5.3 Specyfikacji technicznej przekładniki prądowe sytemu wykrywania zwarć powinny spełniać następujące wymagania: 1) wykonane jako napowietrzne pierścieniowe przekładniki prądowe, 2) posiadać parametry nie gorsze niż: a) najwyższe dopuszczalne napięcie - 0,72 kV, b) znamionowy prąd pierwotny - 200 A, c) znamionowy prąd wtórny - 1 A, d) moc znamionowa - max 5 VA, e) klasa dokładności - 5P, f) znamionowa częstotliwość - 50 Hz, g) kategoria temperaturowa - 40/40; 3) wykonane zgodnie z normami: PN-EN 61869-2:2013-06E Przekładniki - Część 2: Wymagania szczegółowe dotyczące przekładników prądowych. Zgodnie z pkt 2.5.4 Specyfikacji technicznej dzielniki napięciowe systemu pomiaru napięcia i zabezpieczeń powinny spełniać następujące wymagania: 1) posiadać parametry nie gorsze niż: a) znamionowe napięcie pierwotne - 20/-\ 3 kV, b) znamionowe napięcie wtórne - 2/'\3 lub 3,25/^3 V, c) klasa dokładności - 3P, d) znamionowa częstotliwość - 50Hz, e) kategoria temperaturowa - 40/40, f) znamionowy poziom izolacji czujnika napięcia pierwotnego, g) znamionowe napięcie probiercze o częstotliwości sieciowej - 50 kV, h) znamionowe napięcie probiercze udarowe piorunowe - 125 kV, 2) wykonane zgodnie z normą: PN-EN 61869-1:2009E Przekładniki - Część 1: Wymagania ogólne, PN-EN61869-6:2017-03E Przekładniki - Część 6 Dodatkowe wymagania ogólne dla przekładników małej mocy oraz PN-EN61869-11:201807E Dodatkowe wymagania dla małej mocy pasywnych przekładników napięciowych. W postępowaniu wpłynęły cztery oferty, w tym Odwołujących i Przystępującego. Wykonawca ABB w formularzu oferty wskazał, iż oferuje rozłączniki typu SECTOS NXB, producent ABB Sp. z o.o. oraz telesterowanie typu STGP-3.5-SP-SGM, producent Instytut Energetyki - Instytut Badawczy, Oddział Gdańsk. Ponadto wskazał, iż w oferowanym rozłącznikach zastosowane będzie medium izolacyjne: gaz SF6. Wykonawca Konsorcjum JM-Tronic w formularzu oferty wskazał, iż oferuje rozłączniki typu RU-V, producent JM-Tronic oraz telesterowanie typu STGP-3-SP-SGM, producent Instytut Energetyki - Instytut Badawczy, Oddział Gdańsk. Ponadto wskazał, iż w oferowanym rozłącznikach zastosowane będzie medium izolacyjne: próżnia. Do oferty Konsorcjum załączyło kartę katalogową nr PK-505/5 oraz certyfikat rozłącznika nr JSHP/44/CZ/2019 wystawiony przez J.S. H. Poland Sp. z o.o. W treści karty katalogowej wskazano m.in. parametry techniczne dla sensorów napięciowych i sensorów prądowych w zakresie temperatury pracy: -25oC...+55oC. W treści załączonego do oferty certyfikatu wskazano m.in., iż certyfikat może służyć jako podstawa do oświadczenia, że kolejne wyprodukowane egzemplarze wyrobów spełniają wyspecyfikowane w certyfikacie wymagania (pkt 5), jak również, że ocenę, wykaz dokumentów i sprawozdań z badań, stanowiących podstawę wydania certyfikatu zawarto w poufnym raporcie z oceny wyrobu nr JSHP/RW/43/CZ/1 9/MK (pkt 6). W certyfikacie wskazano „parametry deklarowane przez producenta”, w tym temperaturę pracy dla rozłącznika od -40oC do +60oC. Zamawiający w dniu 15 listopada 2019 r. wezwał Konsorcjum do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Konsorcjum w odpowiedzi na powyższe wezwanie w dniu 25 listopada 2019 r. złożyło dokumentację techniczno - ruchową („DTR”) dla rozłącznika RUV - 24 kV, w której wskazano m.in., iż rozłączniki przeznaczone są do pracy w zakresie temperatur otoczenia -40oC - + 60oC (pkt 4.2), ponadto w pkt 5.1.1. wskazano parametry techniczne sensorów napięciowych, w tym w odniesieniu do temperatury pracy wskazano: 40oC do + 40oC, zaś w pkt 5.1.2 wskazano parametry techniczne sensorów prądowych, w tym w odniesieniu do temperatury pracy wskazano: -40oC do + 40oC. Konsorcjum załączyło ponadto kartę katalogową sterownika STGP-3-SP-GSM, w której wskazano, iż sterownik jest zasilany napięciem 24VDC, wśród danych technicznych wskazano m.in. wymiary 105x101x120, liczbę wyjść binarnych - 6, Umax 60V, Imax 1A. W odniesieniu do wejść prądowych wskazano na ich współpracę z cewkami Rogowskiego lub przekładnikami prądowymi 1A/5A. Złożono również deklarację zgodności dla sterownika telesterowania STGP-3-SP (-GSM), a także instrukcję obsługi i konfiguracji sterownika STGP-3-SP (-GSM), w której wskazano m.in., iż sterownik zawiera 3 wejścia analogowe prądowe (pomiar prądu z przekładników tradycyjnych lub cewek Rogowskiego) oraz 3 wejścia analogowe napięciowe (pomiar napięcia z przekładników tradycyjnych lub dzielników napięcia), jak również, że każdy moduł wyposażony jest w 6 lub 8 wyjść binarnych (sterowniczych) - pkt 5.3. W zakresie wyjść binarnych moduł występuje w dwóch wykonaniach: w wykonaniu standardowym z 8 wyjściami (wyjścia wymagają prawidłowej polaryzacji (...) prąd obciążenia 200mA) w wykonaniu typu W z 6 wyjściami (wyjścia są niepolaryzowane. Prąd obciążenia 1000mA). W instrukcji przedstawiono tabelę, w której opisano oba typy wyjść (str. 13 i n.). Ponadto na str. 17 wskazano zakresy nastaw, w tym zakres prądowy 1-1500A. Wskazano także kroki nastaw: (.) t=1ms. Ponadto załączono dokumentację techniczną Szafki sterowania radiowego do rozłącznika napowietrznego RU-V, w której w pkt 4.1 Dane techniczne wskazano typ sterownika STGP-3-SP, ilość wyjść sterowniczych 8, wymiary szafki 650/450/300. W pkt 5.1. wskazano m.in., iż „sterownik może być wyposażony w max. 128 (16x8) wejść dwustanowych i 48 (6x8) wyjść dwustanowych oraz 2 wejścia analogowe ogólnego przeznaczenia. (.) Każdy moduł zawiera 3 wejścia analogowe prądowe (pomiar prądu z przekładników tradycyjnych lub cewek Rogowskiego) oraz 3 wejścia analogowe napięciowe (pomiar napięcia z przekładników tradycyjnych lub dzielników napięcia). Wyboru sposobu pomiaru dokonuje się na etapie zamówienia układu.” W pkt 5.5 wskazano dane techniczne odnoszące się do sterownika, w tym wymiary 112,5x101x118 (pkt 5.5.1), napięcie nominalne zasilania 24V DC (pkt 5.5.2), pobór prądu w stanie aktywnym 4mA (pkt 5.5.3 wejścia dwustanowe). Ilość wyjść sterowniczych: 8, napięcie nominalne 48V DC, maks. prąd przenoszony 0,2A/24V DC (pkt 5.5.4 wyjścia sterownicze). Konsorcjum JM-Tronic złożyło także deklarację zgodności dla produktu „Gniazda na szynę TH” potwierdzającą zgodność z normą PN-IEC 60884-1:2006/A1:2009; PN-IEC 60884-2-2:2012P. Ponadto złożone zostały wymagane w SIWZ certyfikaty i deklaracje zgodności , za wyjątkiem deklaracji dla izolatorów osłonowych i przepustowych. Ponadto, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Dziale 6 pkt 1.3 SIWZ, Konsorcjum złożyło wykaz dostaw, w którym wskazało cztery dostawy, w tym w poz. 2 wskazano dostawę rozłączników napowietrznych SN o budowie zamkniętej i o budowie otwartej z zespołami telesterowania i telesygnalizacji o wartości brutto 833 978,99 zł, realizowaną w okresie od 1 stycznia 2016 r. do 30 października 2019 r. na rzecz PW Marzbud M. G. . Do wykazu dołączono list referencyjny wystawiony dnia 1 października 2019 r. dla firmy Lamel Rozdzielnice Sp. z o.o., w którym potwierdzono realizację dostaw w okresie od 1 stycznia 2016 r. do 30 października 2019 r. o wartości brutto 833 978,99 zł. W dniu 18 grudnia 2019 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 do uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień, m.in. wezwał do złożenia dodatkowych wyjaśnień dot. certyfikatu zgodności nr JSHP/44/CZ/2019, w tym uzupełnienia dokumentów: umowy JSHP/115/U/2019, która jest warunkiem utrzymania certyfikatu oraz raportu z oceny wyrobu nr JSHP/RW/43/CZ/19/MK. Wykonawca następnego dnia dopytał Zamawiającego czy Zamawiającemu chodziło o raport z badań, ponieważ zgodnie z postanowieniami SIWZ Zamawiający zastrzegł sobie prawo wglądu w oryginału certyfikatów, prawo wglądu do raportu z badań oraz pełnych protokołów badań i taki raport z badań Konsorcjum może złożyć, natomiast raport z oceny wyrobu wg informacji pozyskanej z JSHP jest dokumentem poufnym i może być wydany tylko na wezwanie PCA i sądu, a Konsorcjum nie posiada takiego dokumentu. Konsorcjum załączyło także pismo z jednostki certyfikującej potwierdzające poufność raportu z oceny wyrobu. Zamawiający w dniu 20 grudnia 2019 r. podtrzymał wymaganie dostarczenia kopii raportu z oceny wyrobu oraz kopii umowy JSHP/115/U/2019. W dniu 23 grudnia 2020 r. Konsorcjum złożyło wyjaśnienia wskazując, iż zgodnie z zapytaniem z dnia 19 grudnia 2019 r. i brakiem możliwości przesłania raportu z oceny , który jest dokumentem o charakterze poufnym i nie może być ujawniony stronie trzeciej, co potwierdza pismo jednostki certyfikującej, przesyła sprawozdanie z badań typu rozłącznika napowietrznego RU-V nr 033.4/19/NZL/NBR/WN, które było podstawą do oceny wyrobu i wystawienia certyfikatu. Dodał, iż dokument ten jest zgodny z wymaganiami SIWZ, a żądanie przedstawienia raportu z oceny wykracza poza postanowienia SIWZ. Konsorcjum załączyło także umowę JSHP/115/U/2019. Zamawiający w dniu 2 stycznia 2020 r. zwrócił się do PW Marzbud M. G. o potwierdzenie wystawienia referencji z dnia 1 października 2019 r. i potwierdzenie poprzez przedstawienie protokołów odbioru i kopii dokumentu zakupu, że w ramach współpracy firma Lamel Rozdzielnice Sp. z o.o. dostarczy w terminie 1 stycznia 2016 r. - 30 października 2019 r. rozłączniki napowietrzenie o budowie zamkniętej z zespołami telesterowania i telesygnalizacji o łącznej wartości brutto 833 978,99 zł. Na powyższe pismo Zamawiający nie uzyskał odpowiedzi. Ponadto Zamawiający w dniu 2 stycznia 2020 r. na podstawie art. 26 ust. 4 i 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie jawności dokumentów przekazanych 23 grudnia 2019 r., tj. 1919.W.12.2019.AS-JM Tronic_Podpisane_PM_23. 12.2019; Raport-033.4_19_NZL_NBR_WN_Rozłącznik_RU-V_Podpisane_PM_23.12.2019; Umowa JSHT_115_U_2019_Podpisany_PM_23.12.2019, podkreślając, iż gdyby którykolwiek z ww. dokumentów miał być objęty tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k., wykonawca zobowiązany jest uczynić stosowne zastrzeżenie oraz wykazać, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa. W odpowiedzi na powyższe 2 stycznia 2020 r. Konsorcjum wskazało, iż zastrzega, że informacje zawarte w raporcie z badań, jak również w umowa współpracy pomiędzy JM-Tronic i jednostką certyfikującą, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, są poufne i nie mogą być udostępniane innym stronom - w rozumieniu u.z.n.k. Wskazał, iż dokumenty te nigdy wcześniej nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej oraz podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności. Dostęp do raportów z badań produktów JM-Tronic oraz umów zawieranych w ramach prowadzonej działalności jako informacji strategicznych i wrażliwych ma określona i ograniczona grupa pracowników, przeszkolona zgodnie z wewnętrznymi procedurami ISO. Firma JM-Tronic posiada wdrożony system ISO w zakresie Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji zgodnie z normą PN-ISO/IEC 27001. Dodał, że zgodnie z pismem z dnia 19 grudnia 2019 r. odpowiednie procedury w stosunku do raportu z badań rozłącznika RU-V w celu zapewnienia jego poufności podjęła również sama jednostka certyfikująca. Zamawiający w dniu 3 stycznia 2020 r. ponownie wezwał Konsorcjum do wyjaśnień w zakresie jawności dokumentów przekazanych 23 grudnia 2019 r. W treści pisma w sposób szczegółowy omówił kwestię zastrzegania przez wykonawców informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, przywołując treść przepisów oraz orzecznictwo. Dalej wskazał m.in., iż wykonawca nie podał, jaki rodzaj informacji zawierają złożone dokumenty, jakie to niezbędna działania podjęto w celu zachowania dokumentów w poufności, podniósł, że Konsorcjum nie rozwinęło sformułowania o tym, ze dostęp do informacji ma określona i ograniczona grupa pracowników i nie złożyło dowodów, a także zauważył, że złożona umowa JSHT/115/U/2019 nie zawiera klauzuli regulującej utrzymanie jej postanowień w poufności. Ponadto Zamawiający wskazał, iż w jego ocenie wątpliwym jest, aby wykonawca w sposób należyty dbał o zabezpieczenie w tajemnicy przekazanych dokumentów, powołując się na niedochowanie przez wykonawcę należytej staranności w momencie pierwszego przedstawienia Zamawiającemu przedmiotowych informacji. Dodał, że nie wykazano należycie przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i wskazał na obowiązki ciążące na wykonawcy w przypadku zamiaru zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W związku z powyższym Zamawiający, uznając przedstawione uzasadnienie za zbyt ogólne, wezwał Konsorcjum do wskazania, które dokumenty bądź informacje zawarte w złożonych dokumentach są tajemnicą przedsiębiorstwa i z jakiego powodu, podkreślając możliwość złożenia dowodów. W odpowiedzi na powyższe Konsorcjum w dniu 8 stycznia 2020 r. przedstawiło szczegółowe wyjaśnienia, dlaczego dokumenty załączone do pisma z 23 grudnia 2020 r. zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, składając dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zamawiający w dniu 29 stycznia 2020 r. udostępnił wykonawcom na ich kontach na Platformie informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę Konsorcjum JM-Tronic. Z treści informacji wynikało, iż Zamawiający przyznał ww. ofercie 15 pkt w kryterium zastosowane medium izolacyjne. Ponadto Zamawiający w dniu 5 lutego 2020 r. w odpowiedzi na prośbę Odwołującego ABB o udostępnienie złożonych przez Konsorcjum JM-Tronic deklaracji zgodności dla izolatorów przepustowych i osłonowych zgodnie z ppkt 8.3.9 i 8.3.10 SIWZ, wskazał, iż ze względu na odmienne rozwiązanie techniczne w zaoferowanym urządzeniu (które jest zgodne z zapisami SIWZ) nie występują izolatory przepustowe i osłonowe, więc wymóg udokumentowania zgodności z normami PN-EN 60137:2018-02E i PN-EN 62217:2013-06E jest bezprzedmiotowy, w związku z czym wykonawca takowych dokumentów nie złożył, a Zamawiający nie wzywał do ich uzupełnienia. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołania w sprawach o sygn. akt KIO 274/20 i KIO 276/20 zasługują na częściowe uwzględnienie. Sygn. akt KIO 274/20 Izba za zasadne uznała zarzuty oznaczone nr 1 i 2 w odwołaniu odnoszące się do kwestii zaniechania odtajnienia przez Zamawiającego części dokumentów złożonych przez Konsorcjum JM Tronic oraz wzywania tego wykonawcy do wyjaśnień w przedmiocie objęcia tych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa. W ocenie Izby Zamawiający swoim zachowaniem naruszył zasadę jawności oraz zasadę uczciwej konkurencji. Wskazać należy, iż zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zgodnie z art. 8 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne (ust. 1), Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (ust. 2), Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (ust. 3). Jak wynika z powyższych przepisów kluczową zasadą systemu zamówień publicznych jest jawność postępowania, która stanowi jedno z narzędzi i gwarancji zachowania w postępowaniu zarówno uczciwej konkurencji, jak i jego przejrzystości. Art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wprost wskazuje, iż jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest wykazanie przez wykonawcę, że informacje te w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. Oznacza to, że informacje złożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Brak wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych powinien być traktowany jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ochrony, co z kolei aktualizuje po stronie Zamawiającemu obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Rolą Zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca sprostał obowiązkowi wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Aby wykazać zasadność zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest wykazać wystąpienie wszystkich przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W konsekwencji Przystępujący zobowiązany był po pierwsze zastrzec, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a w uzasadnieniu zastrzeżenia wykazać, że po pierwsze dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, po drugie że informacja ta jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, a po trzecie, że podjęto w stosunku do tej informacji działania w celu utrzymania jej w poufności. Wyżej wskazane przesłanki muszą wystąpić łącznie. Dalej należy zauważyć, że w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wskazano na termin, w jakim wykonawca może zastrzec określone informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa z równoczesnym wykazaniem zasadności takiego zastrzeżenia - musi to nastąpić nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Przepis ten odnosi się do informacji składanych wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co nie oznacza, że nie jest możliwe zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do informacji wynikających z oświadczeń czy dokumentów składanych na dalszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. W orzecznictwie Izby ugruntowany jest pogląd, iż w takiej sytuacji wykonawca powinien najpóźniej w chwili składania oświadczenia lub dokumentu zastrzec, że zawiera on informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa oraz równocześnie wykazać zasadność dokonanego zastrzeżenia, tj. spełnienie wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. (por. m.in. wyrok z dnia 15 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 545/19 ). Jak wskazano w wyroku z dnia 29 lipca 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1266/16 „w odniesieniu do informacji zawartych w dokumentach składanych zamawiającemu w toku postępowania należy stosować per analogiam omówione powyżej reguły postępowania wyrażone w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, czyli wraz z ich złożeniem należy dokonać zarówno stosowanego zastrzeżenia, jak i wykazać jego zasadność.” Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp uznając skuteczność objęcia złożonych przez Konsorcjum JM-Tronic dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa. Należy zauważyć, że Konsorcjum JM-Tronic składając oświadczenia i dokumenty na wezwania Zamawiającego, z własnej inicjatywy nie dokonało zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jakichkolwiek przedstawianych informacji, za wyjątkiem dowodów załączonych do wyjaśnień z dnia 8 stycznia 2020 r., złożonych na potwierdzenie niejawnego charakteru przedstawionego w dniu 23 grudnia 2019 r. raportu z badań. W szczególności Konsorcjum JM-Tronic nie wskazało na takie zastrzeżenie w odniesieniu do dokumentów złożonych wraz z pismem z dnia 23 grudnia 2019 r. (tj. m.in. umowy z jednostką certyfikującą i sprawozdania z badań) ani co do treści wyjaśnień z 8 stycznia 2020 r. (z wyłączeniem wskazanych w tych wyjaśnieniach dowodów). Słusznie zatem wskazywał Odwołujący 1, iż już sama ta okoliczność powoduje, że nie została wypełniona dyspozycja art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Konsorcjum JM-Tronic w ogóle nie zastrzegło, że informacje zawarte w złożonych oświadczeniach i dokumentach nie mogą być udostępniane, nie mówiąc już o jakiejkolwiek próbie wykazania, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. W stanie prawnym obowiązującym po nowelizacji z dnia 29 sierpnia 2014 r., która w sposób istotny zmieniła brzmienie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, rolą zamawiającego nie jest już prowadzenie jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w zakresie zasadności skorzystania z tajemnicy przedsiębiorstwa, co było charakterystyczne dla postępowań o udzielanie zamówień publicznych w stanie prawnym obowiązującym przez ww. nowelizacją. Informacje złożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Wykonawca chcąc objąć pewne informacje tajemnicą zobowiązany jest w odpowiednim momencie, bez wezwania, dokonać stosownego zastrzeżenia oraz udowodnić zamawiającemu jego zasadność. Zaniechania wykonawcy w powyższym zakresie powinny być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ochrony, co z kolei aktualizuje po stronie Zamawiającemu obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Zamawiający nie jest uprawniony do utajnienia informacji, które ze swej istoty czy charakteru mogłyby faktycznie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, skoro wykonawca nawet nie zastrzegł ich niejawnego charakteru ani tej okoliczności nie wykazał. Takie działanie przeczy zasadzie jawności postępowania, jak również zasadzie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W konsekwencji na negatywną ocenę zasługuje działanie Zamawiającego, który skierował do Konsorcjum JM-Tronic w dniu 2 stycznia 2020 r. wezwania odnoszące się do kwestii jawności dokumentów złożonych wraz z pismem z dnia 23 grudnia 2019 r. Już sama treść tego wezwania potwierdza, że Zamawiający miał pełną świadomość, iż wykonawca nie dokonał żadnego zastrzeżenia co do tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w tych dokumentach. Zamawiający sam, bazując na własnym doświadczeniu i wiedzy, uznał, że dokumenty te mogą zawierając tajemnicę przedsiębiorstwa, wobec czego wystosował do wykonawcy wezwanie, pouczając go, że jeśli jego zamiarem było objecie przedmiotowych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa to powinien dokonać stosownego zastrzeżenia i wykazać jego zasadność. Takie działanie pozostaje w oczywistej sprzeczności zarówno z zasadą jawności postępowania, jak i z zasadą równego traktowania wykonawców. Tym bardziej rażące jest dalsze postępowanie Zamawiającego, który otrzymując od Konsorcjum JM Tronic lakoniczne wyjaśnienia mające wskazywać na poufność informacji, skierował do tego wykonawcy kolejne wezwanie, szczegółowo wyjaśniając jakie konkretnie elementy powinny zostać podane przez wykonawcę i w jaki sposób, aby zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa mogło zostać uznane za skuteczne, a następnie uznał dokonane w odpowiedzi na to wezwanie zastrzeżenie za prawidłowe i odmówił udostępnienia dokumentów Odwołującemu ABB. Działanie Zamawiającego polegające na wezwaniu wykonawcy do dokonania zastrzeżenia, a następnie do doprecyzowania zastrzeżenia i złożenia dowodów, stanowi naruszenie art. 8 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Konsorcjum JM-Tronic już w momencie składania dokumentów w dniu 23 grudnia 2020 r. mogło i powinno było przedstawić uzasadnienie zastrzeżenia informacji zawartych w tych dokumentach jako tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób, w jaki uczyniło to dopiero w dniu 8 stycznia 2020 r. (co było działaniem spóźnionym). W orzecznictwie podkreśla się stanowczo, że uzupełnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może nastąpić w terminie późniejszym ani na wezwanie zamawiającego (por. m.in. wyrok z dnia 13 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1281/18). Orzecznictwo dopuszcza co najwyżej możliwość wyjaśnienia pewnych niejasności, które mogą się nasunąć Zamawiającemu w wyniku lektury uzasadnienia zastrzeżenia w odniesieniu do informacji i dowodów przedstawianych przez wykonawcę w tym zastrzeżeniu. Jednakże wyjaśnienia takie nie mogą sprowadzać się do umożliwienia wykonawcy przedstawienia całkowicie nowych okoliczności, których wykonawca zaniechał wskazać w terminie, w którym winien był to uczynić. Przyjęcie przeciwnego zapatrywania i dopuszczenie możliwości zwracania się przez Zamawiającego do wykonawców z wezwaniem o doprecyzowanie czy uzupełnienie informacji lub dokumentów dotyczących zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa niewątpliwie stanowiłoby zaprzeczenie ratio legis komentowanego przepisu. Dla powyższej oceny bez znaczenia pozostaje podnoszona przez Zamawiającego okoliczność, iż w podobny sposób traktował on pozostałych wykonawców, również wzywając ich do wyjaśnień w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa. Stosowanie podobnych mechanizmów w odniesieniu do innych uczestników postępowania nie konwaliduje wadliwych czynności Zamawiającego, a świadczyć może co najwyżej o tym, że również w odniesieniu do innych wykonawców mogło dojść do naruszenia przepisów ustawy Pzp. Okoliczność ta nie podlega jednak badaniu przez Izbę, bowiem Izba rozpoznaje sprawę w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu, a te odnosiły się jedynie do dokumentów złożonych przez Przystępującego Konsorcjum JM-Tronic. W tym stanie rzeczy Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w dokumentach złożonych przez Konsorcjum JM-Tronic, co odnosić należy do dokumentów złożonych w dniu 23 grudnia 2020 r., jak i do treści wyjaśnień z dnia 8 stycznia 2020 r., z wyłączeniem dowodów do nich załączonych, co do których takie zastrzeżenie wraz z uzasadnieniem przedstawiono. Jedynie na marginesie Izba wskazuje, iż dowody załączone do wyjaśnień z 8 stycznia 2020 r. pozostają bez jakiegokolwiek znaczenia dla dokonanej przez Izbę oceny, jako że zostały one złożone celem wykazania, że raport z badań zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, co było działaniem spóźnionym, wobec braku zastrzeżenia niejawnego charakteru raportu z badań i wykazania przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. w chwili jego złożenia. Ponadto Izba stwierdziła szereg dalszych naruszeń przepisów ustawy Pzp po stronie Zamawiającego, które wystąpiły na etapie badania zgodności oferty Konsorcjum JM-Tronic z wymaganiami SIWZ i które świadczą o tym, iż Zamawiający nie dochował należytej staranności podczas badania oferty Konsorcjum. Izba podkreśla, że obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia z należytą starannością na każdym jego etapie, czy to podczas kształtowania postanowień SIWZ czy stosowania tych postanowień w…

…Sygn. akt: KIO 194/23 POSTANOWIENIE z dnia 01 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 01 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu ​23 stycznia 2023 r. przez Odwołującego: Kolumna Transportu Sanitarnego Triomed Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, ul. Północna 22a, 20-064 Lublinw postępowaniu prowadzonym przez Szpital Uniwersytecki nr 1 im. dr A. Jurasza w Bydgoszczy, ul. M. Skłodowskiej-Curie 9, 85-094 Bydgoszcz postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu na rzecz wykonawcy Kolumna Transportu Sanitarnego Triomed Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, ul. Północna 22a, 20-064 Lublin. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt KIO 194/23 UZASADNIENIE D nia 23 stycznia 2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie złożył wykonawca: Kolumna Transportu Sanitarnego Triomed Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, ul. Północna 22a, 20-064 Lublin (dalej jako:„Kolumna Transportu Sanitarnego Triomed Sp. z o.o.” albo „Odwołujący”). Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 20 stycznia 2023 r. udzielonego przez P.Z. osobę ujawnioną i umocowana do jednoosobowej reprezentacji zgodnie z dokumentem rejestrowym. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego: „„Usługa świadczenia transportu dla pacjentów szpitala.”, z numerem referencyjnym: NLZ.2022.271.109 zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 grudnia 2022 roku pod pozycją nr 2022/S 246-713310 przez Szpital Uniwersytecki nr 1 im. dr A. Jurasza w Bydgoszczy, ul. M. Skłodowskiej-Curie 9, 85-094 Bydgoszcz zwaną dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), zwana dalej „NPzp” albo „ustawy PZP” albo „Pzp.”. Zarzucił naruszenie przez Zamawiającego: 1. art. 255 pkt 3 Pzp poprzez przez unieważnienie postępowania w zakresie części nr 2, podczas gdy, Zamawiający mógł i powinien zwiększyć kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia do oferty z najniższą ceną, 2. art. 260 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. w zw. z art. 255 pkt 3 Pzp przez zaniechanie uzasadnienia faktycznego decyzji o unieważnieniu postępowania w zakresie części nr 2, w zakresie przesłanki braku możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty z najniższą ceną, co uniemożliwiło Odwołującemu poznanie okoliczności faktycznych uzasadniających podjęcie decyzji o unieważnieniu postępowania w zakresie braku możliwości zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia, a pośrednio świadczy również o braku podjęcia działań mających na celu zwiększenie ww. kwoty warunkujących możliwość unieważnienia postępowania, Wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu 1. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania – w zakresie części nr 2; oraz podjęcia wszelkich czynności w celu pozyskania środków na zwiększenie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia i zwiększenie tej kwoty do ceny oferty Odwołującego lub - w przypadku braku możliwości zwiększenia tej kwoty - wskazanie w informacji o unieważnieniu postępowania uzasadnienia faktycznego w tym zakresie, tak by możliwa była weryfikacja prawidłowości podjętych przez Zamawiającego czynności 2. dokonanie czynności badania i oceny ofert – w zakresie części nr 2; 3. dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej - w zakresie części nr 2. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego 10-dniowego terminu, w zakresie czynności unieważnienia postępowania w zakresie części nr 2 - z 11 stycznia 2023 r. (za pośrednictwem elektronicznej Platformy Przetargowej Szpitala Uniwersyteckiego nr 1 im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy pod adresem: https://jurasza.logintrade.net.). Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię odwołania (za pośrednictwem elektronicznej Platformy Przetargowej Szpitala Uniwersyteckiego nr 1 im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy pod adresem: https://jurasza.logintrade.net.) wraz z załącznikami Zamawiającemu. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Zamawiający w dniu 2 4 stycznia 2023 r. (za pośrednictwem elektronicznej Platformy Przetargowej Szpitala Uniwersyteckiego nr 1 im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy pod adresem: https://jurasza.logintrade.net.) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia do 27 stycznia 2023 r. (włącznie) nie miało miejsca. W dniu 01 lutego 2023 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, że uwzględnienia w całości zarzuty odwołania. Stwierdził, że: „(…) uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, które zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 23.01.2023 r, przez odwołującego wykonawcę - Kolumna Transportu Sanitarnego Triomed Sp. z o.o., ul. Północna 22a, 20-064 Lublin. Zamawiający, zgodnie z art. 522 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, unieważni czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w części nr 2 oraz ponownie zbada możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, a w przypadku braku możliwości zwiększenia tej kwoty, wskaże uzasadnienie faktyczne w tym zakresie, zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił po stronie Zamawiającego żaden wykonawca, dlatego Zamawiający wnosi, aby Krajowa Izba Odwoławcza rozważyła możliwość umorzenia postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego. Wezwanie do przystąpienia do postępowania odwoławczego Zamawiający wystosował do każdego z wykonawców biorących udział w postępowaniu. Informacja o uwzględnieniu zarzutów została przekazana Odwołującemu. (…)”. Odpowiedź została podpisana przez Dyrektora Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje. Izba zważyła, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku zgłoszenia przystąpień po stronie Zamawiającego postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp. Przepis ten stanowi w zdaniu pierwszym, że w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Zgodnie z art. 522 ust. 1 in fine Pzp, w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2156/18 WYROK z dnia 5 listopada 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ewa Kisiel Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 31 października 2018 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 października 2018 r. przez wykonawcę Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Żupniczej 11 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Specjalistyczne Centrum Medyczne im. św. Jana Pawła II S.A. z siedzibą w Polanicy Zdroju przy ul. Jana Pawła II 2, przy udziale wykonawcy Philips Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 195B, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Żupniczej 11 i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Żupniczej 11 tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy. Przewodniczący: …………..……….…….… Sygn. akt: KIO 2156/18 UZASADNIENIE Specjalistyczne Centrum Medyczne im. św. Jana Pawła II S.A. z siedzibą w Polanicy-Zdroju(dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup wraz z dostawą i montażem sprzętu medycznego angiografu oraz adaptacji pomieszczeń istniejącej Pracowni Radiologii Zabiegowej dla Oddziału Kardiologicznego w Specjalistycznym Centrum Medycznym im. św. Jana Pawła Il S.A.”, nr sprawy: ZP/PN/2018/64 angiograf Il. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych ​ przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 października 2018 r. pod numerem 2018/S 194-438545. W dniu 19 października 2018 r. wykonawca Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Żupniczej 11 (dalej: „Odwołujący” lub „Siemens”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, podjętych w postępowaniu, polegających na: -sporządzeniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „specyfikacja” lub „SIWZ”) w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, przez określenie parametrów granicznych charakterystycznie dla konkretnego rozwiązania proponowanego przez konkretnego producenta, co uniemożliwia Odwołującemu złożenie konkurencyjnej oferty, która nie podlegałaby odrzuceniu; -określeniu sposobu oceny ofert w sposób sprzeczny z zasadą równego traktowania wykonawców przez punktowanie rozwiązań konkretnego producenta, a nie obiektywnych rozwiązań funkcjonalnych. W konsekwencji Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy, tj. art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1, 2 i 3 Pzp. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz dokonanie modyfikacji SIWZ w zakresie wszystkich podniesionych w odwołaniu zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia. W treści uzasadnienia wykonawca Siemens podnosił, że analiza wszystkich dokumentów składających się na SIWZ doprowadziła wykonawcę do wniosku, że Zamawiający w sposób wadliwy i niezgodny z przepisami Pzp sporządził specyfikację, co w konsekwencji spowodowało naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i nieutrudniania uczciwej konkurencji. Zdaniem wykonawcy Siemens Zamawiający niewłaściwie opisał przedmiot zamówienia nie zachowując przy tym należytej staranności co uniemożliwia Odwołującemu złożenie ważnej konkurencyjnej oferty na sprzęt produkcji Siemens. Wykonawca wskazywał na treść załącznika nr 1 do SIWZ tj. formularz asortymentowo- cenowy „Przetwarzanie obrazu” pkt 2 w tabeli. Jego zdaniem treść w pkt 2 jest próbą manipulacji, gdyż w nieuzasadniony sposób premiuje wykonawców oferujących angiografy firmy Philips, ponieważ to ten producent wprowadził rozwiązania do redukcji dawki promieniowania dopiero od 2013 r. Zapis ten jednocześnie deprecjonuje doświadczenie i rozwiązania innych producentów, które zostały wprowadzone na rynek i udokumentowane przed 2013 r. Zdaniem Siemens w rezultacie wykonawca oferujący kompleksowy, najbardziej zaawansowany na rynku pakiet rozwiązań redukujących dawkę promieniowania w angiografii nie otrzyma za niego punktów, ponieważ producent od wielu lat traktuje go jako standardowe wyposażenie swoich systemów. Dodatkowo Odwołujący twierdził, że wykonawcy nie mają wpływu na liczbę ukazujących się publikacji naukowych tematykę „niezależnych badań klinicznych". Wykonawca Siemens podnosił, że tak sformułowany wymóg uniemożliwia wykonawcy złożenie ważnej oferty i nosi znamiona sztucznego ograniczania możliwości uczciwej rywalizacji konkurencyjnej. Zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien oceniać zaoferowanie określonych funkcjonalności, nie zaś moment ich wprowadzenia na rynek, czy formę potwierdzenia spełnienia danego kryterium. Inne działanie w oczywisty sposób godzi w zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i dodatkowo jest niezgodne z szeroko pojętym interesem Zamawiającego, bo może wskazywać, że już na tym etapie zostało wybrane konkretne rozwiązanie. Odwołujący wnosił o ww. zmianę treści parametru na: „System redukcji dawki, działający niezależnie od zmian ustawień przesłon, klatkowania, aktywnego poła obrazowania detektora lub odległości SID, obniżający poziom kermy w powietrzu o co najmniej 50% w stosunku do systemu bez tej funkcjonalności przy zachowaniu wartości diagnostycznej otrzymywanego obrazu". Siemens twierdził, że wskazane powyżej okoliczności naruszają interes prawny Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, a w szczególności w złożeniu ważnej konkurencyjnej oferty w niniejszym postępowaniu. Odwołujący jest przedstawicielem czołowego producenta angiografów a zostaje pozbawiony możliwości złożenia konkurencyjnej oferty, co prowadzi do istotnego ograniczenia konkurencji w niniejszym postępowaniu. Sporządzony opis przedmiotu zamówienia powoduje sytuację, w której brak będzie jakiejkolwiek konkurencji w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego wskazywane postanowienie specyfikacji również narusza zasadę równego traktowania, co zaprzecza istocie procedury udzielania zamówień publicznych, którą stanowi m. in. wybór oferty ekonomicznie najkorzystniejszej spośród dostępnych na rynku. Opis przedmiotu zamówienia dokonany przez Zamawiającego w nieuzasadniony sposób premiuje rozwiązanie tylko jednego producenta podczas, gdy inni czołowi producenci posiadają inne, bądź lepsze rozwiązania. W dniu 30 października 2018 r. do Izby wpłynęło pismo Zamawiającego stanowiące odpowiedź na odwołanie, w którym Zamawiający wyjaśniał, że w trakcie przygotowań do sporządzenia specyfikacji, dotyczącej zakupu angiografu ustalił podstawowe cechy zamawianego sprzętu: 1.Możliwość niezawodnego, bezawaryjnego wykonywania radiologicznych procedur inwazyjnych koniecznych w Pracowni Hemodynamiki i Elektrofizjologii przy oddziale Kardiologii, a więc badań i interwencji w zakresie tętnic wieńcowych, implantacji urządzeń i zabiegów ale także w razie potrzeby badań interwencji w zakresie innych obszarów w tym kończyn dolnych aż do stóp. 2.Bezpieczeństwo pacjentów i personelu, co wyraża się głównie dążeniem do minimalizacji dawki promieniowania. 3.Bardzo dobrej jakości obrazowania. 4.Funkcjonalności popławiających ergonomię pracy. Zamawiający uznał, że po zapewnieniu obejmowania zasięgiem pracy całego ciała pacjenta najważniejszą cechą nowego aparatu powinna być jak najniższa dawka promieniowania przy zapewnieniu jakości obrazu. Zdaniem Zamawiającego najważniejszym elementem celów było dążenie do minimalizacji dawki promieniowania. Zamawiający twierdził, że w dziedzinie radiologii medycznej nie istnieje obiektywny standard określania porównywania dawek promieniowania różnych angiografów. Z kolei deklaracja producenta, że sprzęt wytwarza małe narażenie na promieniowanie jest zdecydowanie zbyt ogólnikowe i niewystarczające. Najlepszym, najbardziej obiektywnym źródłem wiedzy w medycynie są publikacje w recenzowanych czasopismach. Wyniki publikacji mogą lepiej oceniać wytwarzaną dawkę promieniowania niż deklaracje lub niepublikowane badania własne producentów, dlatego Zamawiający zdecydował o wysokiej punktacji systemu dodatkowego zmniejszenia dawki promieniowania, opartej o wymóg przedstawienia publikacji. W medycynie, a więc też w radiologii, dokonuje się każdego roku znaczny postęp techniczny a więc opieranie decyzji na badaniach z przeszłości byłoby nieracjonalne. Cezura ostatnich 5 lat (czyli publikacji od 2013) wydała się Zamawiającemu całkowicie rozsądna. W toku rozprawy wykonawca Philips Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 195B (dalej: „Przystępujący” lub „Philips”) złożył następujące dokumenty celem przeprowadzenia z nich dowodu: -kopię artykułu naukowego „Comparison of Radiation Dose Between Different Fluoroscopy Systems in the Modern Catheterizantion Laboratory: Results From Bench Testing Using an Antropomorphic Phantom” wraz z tłumaczeniem na język polski; -kopię ulotki „Low-dose imaging becoming a clinical reality” wraz z tłumaczeniem na język polski; -wyciąg z publikacji oddanej do Postępów Kardiologii Interwencyjnej autorstwa dr hab. n. med. Marii Anny Staniszewskiej pt. „Porównanie natężenia radiacyjnego pacjentów podczas zabiegu ASD wykonywanego pod kontrolą różnych angiografów”; -kopię z broszury „Artis Care Clear Brochure” w języku angielskim, bez tłumaczenia na język polski. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego, dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępującego wyrażone w pismach procesowych i złożone na rozprawie, Izba ustaliła co następuje. W specyfikacji w pkt 17 „Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty (…)” Zamawiający wskazał, że będzie kierował się następującymi kryteriami przy ocenie ofert, tj.: Cena 60% Warunki techniczne 20% Koszty serwisu pogwarancyjnego10% Czas realizacji adaptacji pracowni10% W „Formularzu asortymentowo – cenowym”, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ w wymaganiach szczegółowych w rozdziale IV Obrazowanie „Przetwarzanie obrazów” Zamawiający podał m. in.: -pkt 1 „Pakiet aplikacji, rozwiązań technicznych i specjalizowanych algorytmów działających w czasie rzeczywistym, poprawiających jakość uzyskiwanego obrazu i umożliwiających obrazowanie z obniżoną dawką promieniowania”. W zakresie powyższego parametru Zamawiający w kolumnie „parametr wymagany” podał „TAK”; -w pkt 2 „System redukcji dawki dodatkowy (opcjonalny) w stosunku do opisanego powyżej, działający niezależnie od zmian ustawień przesłon, klatkowania, aktywnego pola obrazowania detektora lub odległości SID, obniżający poziom kermy w powietrzu o co najmniej 50% w stosunku do systemu bez tej funkcjonalności przy zachowaniu wartości diagnostycznej otrzymywanego obrazu. Należy dołączyć na potwierdzenie wyniki minimum 3 niezależnych badań klinicznych opublikowanych nie wcześniej niż w 2013 roku”. W zakresie powyższego parametru Zamawiający w kolumnie „parametr wymagany” podał „Nie”, natomiast w kolumnie „Punktacja” podał liczbę „15”. Izba zważyła co następuje. Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba wskazuje, że Odwołujący jest potencjalnym wykonawcą zainteresowanym uzyskaniem zamówienia publicznego, którego dotyczy postępowanie objęte niniejszym odwołaniem. Specyfikacja, jak dowodził Odwołujący, zawiera postanowienia naruszające przepisy Pzp. Zatem zarzucane uchybienia mogą uniemożliwić Odwołującemu złożenie oferty konkurencyjnej w stosunku do ofert innych wykonawców. Po dokonaniu oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż według art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zgodnie z przepisem art. 29 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Natomiast według art. 29 ust. 2 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zaś ust. 3 ww. przepisu stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Istotność opisu przedmiotu zamówienia jako obligatoryjnego element każdej specyfikacji wynika z jego wpływu na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przejawia się w tym, że to na podstawie jego treści wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia przygotowują oferty. W związku z tym Zamawiający jako podmiot zobowiązany do opisania przedmiotu zamówienia powinien sporządzić go w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Dostrzec również należy, że przepis art. 29 ust. 2 Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który nie utrudniałby uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o zamówienie. Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy przede wszystkim podkreślić należy, że opisane w pkt 2 szczegółowe wymaganie, dotyczące systemu redukcji dawki nie zostało przez Zamawiającego określone jako parametr konieczny i wymagany, a jedynie jako parametr opcjonalny, dodatkowo punktowany. Zostało to jednoznaczne wskazane w Formularzu asortymentowo-cenowym, w kolumnie parametrów wymaganych, gdzie Zamawiający wprost posłużył się partykułą „Nie”, jednocześnie przy tym podając punktację, tj. 15 pkt. Również w toku rozprawy Odwołujący kilkukrotnie oświadczył, że dokonany przez Zamawiającego opis nie uniemożliwia jemu złożenie oferty a wyłącznie powoduje, że wykonawca może nie otrzymać dodatkowych 15 pkt, jeśli nie spełni wymagań Zamawiającego, narzuconych treścią powyższego punktu. W kontekście dokonanych ustaleń i twierdzeń Izba uznała, że nie można mówić o tym, aby Zamawiający treści ą Formularza asortymentowo-cenowego, zawartą w wymaganiach szczegółowych w rozdziale IV Obrazowanie „Przetwarzanie obrazów” w pkt 2 naruszył powołane przez Odwołującego przepisy Pzp. Bez wątpienia treść pkt 2 nie powoduje, że Odwołujący nie może złożyć ważnej oferty. W omawianym zakresie wystarczającym jest, aby wykonawca spełnił „wymóg podstawowy” Zamawiającego, który został opisany wcześniej w pkt 1 i odnosił się do posiadania pakietu aplikacji, rozwiązań technicznych i specjalizowanych algorytmów działających w czasie rzeczywistym, poprawiających jakość uzyskiwanego obrazu i umożliwiających obrazowanie z obniżoną dawką promieniowania. Natomiast rozwiązanie opisane przez Zamawiającego w pkt 2 jest dodatkowym, względem tego, wskazanego w pkt 1, a zatem opcjonalnym, którego zaoferowanie skutkuje uzyskaniem dodatkowych 15 pkt w ramach kryterium „Warunki techniczne”. Wobec tego Izba zgadza się z Zamawiającym, że przewidziane przez niego rozwiązanie premiuje nie konkretną technologię, ale osiągany efekt. Jednocześnie nie ogranicza się do jednego producenta, ponieważ otrzymanie dodatkowych punktów jest uwarunkowane uzyskaniem oczekiwanego efektu zmniejszenia dawki, popartego odpowiednimi publikacjami. Co istotne, cecha zamawianego aparatu w postaci minimalizacji dawki promieniowania nie była okolicznością sporną pomiędzy Stronami. Zarówno Zamawiający w piśmie z dnia 29 października 2018 r. jak również Odwołujący w toku rozprawy zgodnie twierdzili, że dawka promieniowania to cecha istotna urządzenia, która jest ściśle związana ze szkodliwością i bezpieczeństwem pacjentów oraz personelu. Wskazać należy, że przedmiotem sporu pomiędzy Stronami w rozpoznawanej sprawie jest treść postanowienia, opisanego powyżej pkt 2, w aspekcie żądania Zamawiającego dołączenia przedstawienia przez wykonawcę, celem potwierdzenia wyników, minimum 3 niezależnych badań klinicznych opublikowanych nie wcześniej niż w 2013 r. Na gruncie rozpoznawanej sprawy Izba stwierdziła, że rację ma Zamawiający oraz Przystępujący, który zgodnie twierdzili, że wskazana treść specyfikacji nie narusza przepisów Pzp. Za spójne i słuszne Izba uznała wyjaśnienia Zamawiającego, który twierdził, że „w dziedzinie radiologii medycznej nie istnieje obiektywny standard określania porównywania dawek promieniowania różnych angiografów. Z kolei deklaracja producenta, że sprzęt wytwarza małe narażenie na promieniowanie jest zdecydowanie zbyt ogólnikowe i niewystarczające. Najlepszym, najbardziej obiektywnym źródłem wiedzy w medycynie są publikacje w recenzowanych czasopismach. Wyniki publikacji mogą lepiej oceniać wytwarzaną dawkę promieniowania niż deklaracje lub niepublikowane badania własne producentów. Dlatego Zamawiający zdecydował o wysokiej punktacji systemu dodatkowego zmniejszenia dawki promieniowania, opartej o wymóg przedstawienia publikacji”. Powyższe twierdzenia Zamawiającego zostały poparte dowodami przedstawionymi przez Przystępującego w postaci publikacji naukowych, potwierdzających prowadzenie badań klinicznych przez niezależne podmioty. Izba nie podziela zapatrywań Odwołującego, który w toku rozprawy twierdził, że jedynie przedział pomiędzy: 25-30% wszystkich badań klinicznych ma charakter niesponsorowanych. Zaś zlecone badania kliniczne, które są sponsorowane i nie mogą być poczytywane jako niezależne badania kliniczne, gdyż są one wykorzystywane następnie w celach marketingowych. Podkreślenia wymaga, że Odwołujący na poparcie ww. twierdzeń nie przedstawił żadnego dowodu, dlatego też Izba uznała te twierdzenia wykonawcy Siemens za nieudowodnione i gołosłowne. W tym miejscu należy wskazać na treść przepisu art. 190 ust. 1 ustawy, który stanowi, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego - ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne - należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). W odniesieniu do kwestii przedziału czasowego badań klinicznych jako kluczowe należy powołać wyjaśnienia Zamawiającego, który wyjaśniał, że: „ (.. ) w medycynie, a więc też w radiologii, dokonuje się każdego roku znaczny postęp techniczny opieranie decyzji na badaniach z przeszłości byłoby nieracjonalne. Cezura ostatnich 5 lat (czyli publikacji od 2013) wydała się Zamawiającemu całkowicie rozsądna”. W treść ww. wyjaśnień wpisują się twierdzenia Przystępującego, wsparte dowodami, które Izba uznała za przekonywujące i wiarygodne. Wykonawcy Philips stwierdził, że odwołanie się przez Zamawiającego do określenia „nie wcześniej niż w 2013 roku” jest uzasadnione, ponieważ na branżowym rynku występują właśnie w tym przedziale czasowym różnego rodzaju publikacje, zawierające informacje istotne z punktu widzenia przedmiotu zamówienia, np. ulotki firmy Siemens w których wskazano określone dawki promieniowania od 2013 r. W kontekście rozpoznawanego zarzutu należy zwrócić uwagę, że omawiane wymaganie dotyczy dodatkowo punktowanego wymogu w ramach kryterium oceny ofert. W związku z tym stwierdzić należy, że Zamawiający przed przyznaniem wykonawcy dodatkowych 15 pkt powinien zweryfikować spełnianie szczegółowych wymogów przez zaoferowane urządzenie. Wobec tego Izba uznała za chybione twierdzenia Odwołującego, który twierdził, że spełnienie wymagania powinno mieć charakter jedynie deklaratoryjny w ofercie. Zdaniem wykonawcy Siemens to dopiero na etapie dostarczenia urządzenia Zamawiający powinien przeprowadzić próbę i porównać ją z danym wcześniejszymi, aby sprawdzić, czy wykonawca oferuje sprzęt, który spełnia wymagania Zamawiającego i czy słusznie zostały przyznane wykonawcy punkty. Dostrzeżenia jednak wymaga, że przy zaproponowanej przez Odwołującego procedurze należy wziąć pod uwagę wystąpienie sytuacji, w której zaoferowane przez wykonawcę urządzenie nie będzie spełniało wymagań Zamawiającego. Tym samym oczywistym jest, że wykonawca nie powinien był uzyskać dodatkowych punktów, co może mieć bezpośredni wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty, skutkiem czego będzie konieczność unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty i konieczność ponowienia czynności badania i oceny ofert. Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że sposób postępowania opisany przez Odwołującego może wywoływać negatywne skutki względem Zamawiającego, polegające chociażby na konieczności powtarzania określonych czynności co bez wątpienia może wydłużyć czas prowadzonego postepowania. Podsumowując Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego, wskazywanych przez Odwołującego przepisów ustawy, tj. art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1, 2 i 3 Pzp. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). ………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 747/25 WYROK Warszawa, dnia 24 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 18 marca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu3 marca 2025 r. przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o., ul. Szpitalna 4, 74-320 Barlinek w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Barlinek, ul. Niepodległości 20, 74-320 Barlinek uczestnik po stronie zamawiającego – Konsorcjum Firm: 1) ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski Sp. z o.o., ul. Podmiejska 19, 66-400 Gorzów Wielkopolski; 2) Altvater Piła Sp. z o.o., ul. Łączna 4a, 64-920 Piła; Adres do korespondencji: Centrum Usług Wspólnych, ul. Koszykowa 65; 00-667 Warszawa orzeka: 1. Uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania wezwania Przystępującego: Konsorcjum Firm: 1) ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski Sp.z o.o., ul. Podmiejska 19, 66-400 Gorzów Wielkopolski; 2) Altvater Piła Sp. z o.o., ul. Łączna 4a, 64-920 Piła; Adres do korespondencji: Centrum Usług Wspólnych,ul. Koszykowa 65; 00-667 Warszawa o poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Prawa zamówień publicznych, poprzez wyraźne oświadczenie zakresu usług objętych zamówieniem, które będzie realizowane przez poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i w sposób korespondujący z oświadczeniem, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych, złożonymi przez poszczególnych wykonawców oraz wykazem wykonanych usług oraz referencjami (podmiotowymi środkami dowodowymi) złożonymi przez Przystępującego w toku postępowania. W warunkach zaniechania wezwania Przystępującego o poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Prawa zamówień publicznych, wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej pozostaje co najmniej przedwczesny i nakazuje Zamawiającemu: Gminę Barlinek, ul. Niepodległości 20, 74-320 Barlinekunieważnienie czynności z 20.02.2025 r. wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje Zamawiającemu wezwanie Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych, o poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Prawa zamówień publicznych, z uwagi na potwierdzenie się wskazanego wyżej zarzutu odwołania. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. kosztami postępowania obciąża Gminę Barlinek, ul. Niepodległości 20, 74-320 Barlineki 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000, 00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o., ul. Szpitalna 4, 74-320 Barlinek tytułem uiszczonego wpisu oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o.,ul. Szpitalna 4, 74-320 Barlinek tytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego; 3.2. zasądza od Gminy Barlinek, ul. Niepodległości 20, 74-320 Barlinekna rzecz Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o., ul. Szpitalna 4, 74-320 Barlinekkwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wydatków pełnomocnika Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 747/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych i Strona 2 niezamieszkałych na terenie Gminy Barlinek w okresie od 1 marca do 31 grudnia 2025 roku”, nr ref.: RID.VIII.271.1.2025, opublikowanew Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (wydanie Dz.U. S: 18/2025) pod numerem: 54162-2025, dnia 27 stycznia 2025 r. przez: Gminę Barlinek, ul. Niepodległości 20, 74-320 Barlinekzwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP” albo „P.z.p.”. W dniu 20.02.2025 r. (drogąelektroniczną przez platformę zakupową: https:// platformazakupowa.pl/pn/barlinek) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej: zwanej dalej: Konsorcjum Firm: 1) ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski Sp. z o.o., ul. Podmiejska 19, 66-400 Gorzów Wielkopolski; 2) Altvater Piła Sp. z o.o., ul. Łączna 4a, 64-920 Piła, Adres do korespondencji: Centrum Usług Wspólnych,ul. Koszykowa 65; 00-667 Warszawa zwany dalej: „Konsorcjum ENERIS”albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o., ul. Szpitalna 4, 74-320 Barlinek zwana dalej: „Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o.” albo „Odwołującym”. D n i a 03.03.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)odwołanie względem czynności z 20.02.2025 r. złożył Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o. Odwołujący w odwołaniu zarzucił naruszenie przepisów P.z.p. poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie tj. ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski Sp. z o.o., ul. Podmiejska 19, 66-400 Gorzów Wielkopolski (lider konsorcjum, dalej: E „ NERIS GORZÓW”) oraz Altvater Piła Sp. z o.o., ul. Łączna 4a, 64-920 Piła (partner konsorcjum, dalej: „ALTVATER”), łącznie zwani dalej: „KONSORCJUM ENERIS”, w sytuacji w której czynność ta została podjęta: 1) z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 7 P.z.p. (oraz przepisów wskazanych w uzasadnieniu zarzutu), tj. w sytuacji w której oferta KONSORCJUM ENERIS podlega odrzuceniu jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, albowiem KONSORCJUM ENERIS zostało zawiązane wyłącznie celem fasadowego wykazania spełnienia kryterium kwalifikacji dotyczącego doświadczenia, czemu współtowarzyszy dopuszczenie się deliktu nieuczciwej konkurencji również poprzez złożenie wprowadzającego w błąd Zamawiającego, oświadczenia o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p. (oświadczenia o podziale obowiązków pomiędzy członkami KONSORCJUM ENERIS), ewentualnie (na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1, który jest zarzutem dalej idącym co do konsekwencji): 2) w warunkach zaniechania wezwania KONSORCJUM ENERIS o poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p., poprzez wyraźne oświadczenie zakresu usług objętych zamówieniem, które będzie realizowane przez poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i w sposób korespondujący z oświadczeniem, o którym mowa w art. 125 ust. 1 P.z.p., złożonymi przez poszczególnych wykonawców oraz wykazem wykonanych usług oraz referencjami (podmiotowymi środkami dowodowymi) złożonymi przez KONSORCJUM ENERIS w toku postępowania. W warunkach zaniechania wezwania KONSORCJUM ENERIS o poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p., wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej pozostaje co najmniej przedwczesny. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty KONSORCJUM ENERIS podjętej przez Zamawiającego dnia 20 lutego 2025 r., 2) ponowienie badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym odrzucenie oferty KONSORCJUM ENERIS na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 P.z.p. (zarzut nr 1) ewentualnie: ponowienie badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym wezwanie KONSROCJUM ENERIS na podstawie art. 128 ust. 1 P.z.p., o poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p. (zarzut nr 2, jako zarzut ewentualny). Przedmiotem zamówienia udzielanego w ramach postępowania pozostaje „świadczenie usług polegających na odbiorze i zagospodarowaniu wskazanych w pkt. 2 Opisu Przedmiotu Zamówienia odpadów komunalnych gromadzonych na terenie nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych, położonych na terenie Gminy Barlinek” (Rozdział I ust. 1 OPZ stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ). Zgodnie z postanowieniem Rozdziału VI ust. 6 OPZ, zakres ilościowy zamówienia,w ujęciu łącznego wolumenu odpadów komunalnych, został określony na następującym szacowanym poziomie: •łączna szacowana ilość odpadów zmieszanych i odebranych selektywnie 5340 Mg, •szacowana ilość odpadów zmieszanych (20 03 01) – 3040 Mg, •szacowana ilość odpadów odebranych selektywnie – 2300 Mg, w tym: •15 01 01 – 220 Mg, •15 01 06 – 410 Mg, •15 01 07 – 285 Mg, •20 02 01 – 1100 Mg, •20 01 10 i 20 01 11 – 40 Mg, •20 03 07 – 140 Mg, •20 01 23* – 5 Mg, •20 01 35* – 2 Mg, •20 01 36 – 11 Mg, •20 01 99 – 87 Mg. Postanowieniem Rozdziału XXII ust. 1 pkt 2) ppkt 2.3) SW Z Zamawiający ustanowił następujące kryterium kwalifikacji referujące do zdolności zawodowych: „Zamawiający uzna, że wykonawca spełnia warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w szczególności dotyczący wiedzy i doświadczenia jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał lub wykonuje należycie: •w sposób ciągły usługę, której przedmiotem było lub jest odbieranie i zagospodarowanie pozostałych po segregacji (zmieszanych) odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, w ilości nie mniejszej niż 3.040Mg przez okres co najmniej 12 następujących po sobie miesięcy, •w sposób ciągły usługę, której przedmiotem było lub jest odbieranie i zagospodarowanie segregowanych odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, w ilości nie mniejszej niż 2.300 Mg przez okres co najmniej 12 następujących po sobie miesięcy” W postępowaniu zostały złożone oferty następujących wykonawców: 1) Odwołującego, opiewająca na kwotę 6.113.620,80 zł brutto, 2) Konsorcjum ENERIS opiewająca na kwotę 5.971.320,00 zł brutto Wraz z ofertą Konsorcjum ENERIS złożyło m.in.: 1) oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 P.z.p., dla każdego z wykonawców, 2) oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p. ENERIS GORZÓW (lider konsorcjum) w oświadczeniu wstępnym nie powołał się na żadne doświadczenie własne w odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, celem wykazania spełnienia kryterium kwalifikacji, o którym mowa powyżej. ALTVATER (członek konsorcjum) w oświadczeniu wstępnym powołał się na następujące doświadczenie własne w odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, celem wykazania spełnienia kryterium kwalifikacji: KONSORCJUM ENERIS w ramach oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p. zadeklarowało: Na wezwanie Zamawiającego, skierowane względem KONSORCJUM ENERIS dnia 14 lutego 2025 r., w trybie art. 126 ust. 1 P.z.p. KONSORCJUM ENERIS dnia 20 lutego 2025 r. przekazało Zamawiającemu podmiotowe środki dowodowe, w tym: 1) wykaz wykonanych usług (wg załącznika nr 6 do SWZ) oraz 2) referencje z dnia 8 lipca 2024 r. Stosownie do treści wykazu wykonanych usług: Z referencji załączonych do ww. wykazu wynika, że usługę referencyjną wykonał ALVATER na rzecz ZM PRGOK w okresie od 1 marca 2023 r. do 29 lutego 2024 r. w ramach sektora I i Sektora II. W świetle powyższego, jedynym podmiotem, który dysponuje wymaganym doświadczeniem w ramach Konsorcjum ENERIS, pozostaje ALTVATER. Jednocześnie ustanowiony w Postępowaniu warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia wprost korelował w zakresie rodzajowym, jak i ilościowym z głównym zakresem zamówienia (odbiór i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości zamieszkałych w ilościach objętych zamówieniem). Dodatkowo z oświadczenia Konsorcjum ENERIS wynika, że deklarowanym zamiarem tych podmiotów jest realizacja przez ENERIS GORZÓW (a wiec podmiot niedoświadczony) częściowo usługi odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych oraz częściowe zagospodarowanie odpadów. W tożsamy sposób określony został zakres usług, które wg. deklaracji KONSORCJUM ENERIS, ma być w przyszłości realizowany przez ALTVATER. Złożenie przez Konsorcjum ENERIS oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący, formułując niniejszy zarzut, uwzględnia, że zgodnie z art. 58 ust. 1 P.z.p. „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia.”. Jednocześnie jedną z form współpracy wykonawców na podstawie art. 58 ust. 1 P.z.p. pozostaje konsorcjum. Prawna dopuszczalność współpracy w formie konsorcjum nie ma przy tym charakteru nieograniczonego. Nie jest prawnie dozwolone ustanawianie takiej współpracy, która stanowiłaby delikt nieuczciwej konkurencji. Jak wskazuje się w doktrynie „sam fakt, iż prawo zamówień publicznych zezwala na tworzenie konsorcjów przetargowych nie wyłącza ich spod oceny prawa konkurencji. Z powyższego płynie wniosek, że każde współdziałanie kilku wykonawców i zawiązanie przez nich porozumienia, nawet gdy w świetle prawa zamówień publicznych przybiera formę legalnego konsorcjum może podlegać ocenie pod kątem naruszenia art. 6 ust. 1 uokik, tak jak każde inne porozumienie pomiędzy przedsiębiorcami” (M. Salitra, Jeżeli nie możesz ich pokonać, dołącz do nich zgodnie z prawem – konsorcjum przetargowe w świetle ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, IKAR nr 8/2015, s. 57). Powyższe potwierdza również praktyka decyzji wydawanych przez Prezesa UOKIK,w tym m.in. decyzji nr RPZ 12/2022 z dnia 28 grudnia 2022 r. w której to stwierdzono „Na podstawie art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r. poz. 275), uznaje się za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (…) porozumienia ograniczającego konkurencję w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych w trybie przetargu nieograniczonego, ogłoszonych w 2017 roku przez Związek Międzygminny „Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej” (…)”. W ramach uwag natury prawnej należy wskazać, że przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, do której odsyła art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, nie zawierają zamkniętego katalogów czynów nieuczciwej konkurencji. W szczególności potwierdza to treść art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „u.z.n.k.”), który w sposób ogólny definiuje czyn nieuczciwej konkurencji jako działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jak wskazuje się w doktrynie „Aby doszło do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, niezbędne jest kumulatywne spełnienie następujących przesłanek: po pierwsze – działanie – czyn ten musi być sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami, a po trzecie – działanie to musi zagrażać interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta lub naruszać go. W celu przyjęcia, iż ma miejsce delikt konkurencji, wystarczy ustalić bezprawność działania (por. wyrok SA w Poznaniu z 24.06.1992 r., I ACr 204/92, „Wokanda” 1993/2, s. 30). Nie jest konieczne wykazanie zamiaru wprowadzania w błąd lub wdarcia się w cudzą klientelę (tak SN w wyroku z 1.12.2004 r., III CK 15/04, M. Praw. 2005/1, s. 10). Do kwalifikacji czynu nieuczciwej konkurencji nie jest także konieczne istnienie winy w sensie umyślnego działania czy niedbalstwa sprawcy, choć oczywiście ma znaczenie w przypadku roszczenia odszkodowawczego (tak: Nowińska Ewa, SzczepanowskaKozłowska Krystyna, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II, LEX 2022). „Od czasu, gdy przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oparte zostały na klauzuli generalnej w powyższym brzmieniu, rozumienie tego pojęcia ewoluowało od ocen etycznych po obecnie rozpowszechniane podejście określane mianem ekonomiczno-funkcjonalnego (o czym niżej; por. M. Zdyb, M. Sieradzka, Interpretacja..., s. 19 i n.). Podkreśla się, że nie chodzi o przestrzeganie dobrych obyczajów w ogóle, lecz o zachowanie przedsiębiorców w działalności gospodarczej. Istotne z tego punktu widzenia nie będzie zatem „klasyczne” kryterium odwołujące się do poglądów uczciwego, przeciętnego członka danej społeczności, lecz ważne będą oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji przez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo jakością, ceną i innymi pożądanymi przez klientów cechami oferowanych towarów i usług – ujęcie ekonomiczno-funkcjonalne (zob. J. Szwaja, K. Jasińska [w:] Szwaja, Komentarz 2019, s. 161 i n.; autorzy podkreślają, że kryterium to nie eliminuje ocen moralno-etycznych – s. 159–160; krytycznie J. Preussner-Zamorska, Problematyka funkcjonowania..., s. 113 wraz ze wskazaną tam literaturą; J. Preussner-Zamorska, Problematyka klauzul..., s. 645 i n.; podobnie A. Tomaszek, Dobre..., s. 8; M. Grabowski, W sprawie..., s. 21). Przedstawione stanowisko, nawiązujące do ocen ekonomiczno-funkcjonalnych, zaaprobowano również w orzecznictwie (tak: Nowińska Ewa, Szczepanowska-Kozłowska Krystyna, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II, LEX 2022). KONSORCJUM ENERIS złożyło ofertę wspólną w związku z prowadzoną przez każdego z wykonawców działalnością gospodarczą (okoliczność bezsporna). W niniejszym postępowaniu członkowie KONSORCJUM ENERIS nie poprzestali na konkurowaniu z pozostałymi wykonawcami jakością i ceną oferowanej usługi, lecz podjęli działania polegające na ukształtowaniu współpracy, powiązanych ze sobą kapitałowo podmiotów, w sposób, który ma umożliwić podmiotowi niedoświadczonemu (ENERIS GORZÓW) realizację zamówienia, którego uzyskanie warunkowane jest spełnieniem kryterium kwalifikacji, którego podmiot ten nie spełnia. Jedynym powodem zawiązania KONSORCJUM ENERIS pozostaje konieczność spełnienia kryterium kwalifikacji, którego podmiot, który realnie będzie wykonywał zamówienie nie spełnia. Oceniając konstrukcję KONSOCJUM ENERIS należy uwzględnić, że stosownie do danych ujawnionych w KRS ENERIS GORZÓW został wpisany do KRS dnia 25 lipca 2024 r. Jak wynika z wpisów w KRSENERIS „ GORZÓW powstał poprzez podział zgodnie z art. 529 § 1 pkt 4 KSH, poprzez wydzielenie ze spółki ENERIS Surowce S.A., majątku stanowiącego zorganizowaną część przedsiębiorstwa związana z prowadzeniem działalności przez oddział w Gorzowie Wielkopolskim i przejęcie go przez spółkę ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski Sp. z o.o. majątku stanowiącego zorganizowaną część przedsiębiorstwa związaną z prowadzeniem działalności przez zakład w Kielcach i przejęcie go przez spółkę ENERISSurowce Kielce Sp. z o.o. oraz majątku stanowiącego zorganizowaną część przedsiębiorstwa związaną z prowadzeniem działalności przez spółkę ENERIS Surowce Tomaszów Mazowiecki Sp. z o.o.” ENERIS GORZÓW nie dysponuje (w tym poprzez sukcesję) doświadczeniem pozwalającym na spełnienie kryterium kwalifikacji w Postępowaniu. Okoliczność ta jest możliwa do ustalenia poprzez powszechnie dostępne ogłoszenia o udzieleniu zamówień publikowane w BZP oraz DZ. Urz. UE, a to wobec tego, że kryterium kwalifikacji dotyczące doświadczenia wprost nawiązuje do usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych realizowanych na rzecz właścicieli nieruchomości zamieszkałych. Zgodnie z art. 6c ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 399, dalej: „u.c.p.g.”) „Gminy są obowiązane do zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy.”. Do przywołanego przepisu nawiązuje regulacja art. 6d ust. 1 u.c.p.g., zgodnie z którym „Wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów.”. Zważając na powyższe ENERIS GORZÓW (w tym ENERIS Surowce S.A. Oddział w Gorzowie Wielkopolskim) mógł uzyskać stosowne doświadczenie, wyłącznie świadcząc usługi w warunkach kontaktowania przez podmiot publiczny. Stosownym doświadczeniem ENERIS GORZÓW nie legitymuje się, przy czym ze względów lokalizacyjnych i politykę działalności podmiotów z grupy ENERIS, jest podmiotem w zakresie zainteresowania, którego jak i działalności gospodarczej mieści się uzyskanie zamówienia. Należy jednak mieć na uwadze, że oddziały ENERIS, czy też odrębne formalnie podmioty należące do grupy ENERIS funkcjonują na określonym obszarze geograficznymi w praktyce nie konkurują ze sobą o rynek, w tym o kontrakty publiczne na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych udzielanych przez zamawiających funkcjonujących na danym obszarze kraju. W konsekwencji ALVATER nie ubiega się samodzielnie o zamówienia w okolicach gm. Barlinek, a ENERIS GORZÓW w rejonie pilskim, na którym funkcjonuje ALTVATER. ENERIS GORZÓW dysponuje potencjałem umożliwiającym uzyskanie co najmniej wpisu do RDR i do BDO, które determinują prawną dopuszczalność realizacji usługi odbioru odpadów komunalnych na terenie gm. Barlinek. Stosownie do wpisu w Rejestrze Działalności Regulowanej gm. Barlinek jedynym członkiem KONSORCJUM ENERIS dysponującym wpisem do RDR pozostaje ENERIS GORZÓW. dowód: wydruk Rejestru Działalności Regulowanej prowadzonego przez Burmistrza gm. Barlinek Wskazał, że odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości jest działalnością regulowaną w rozumieniu ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (art. 9b ust. 1 u.c.p.g.). Zgodnie z art. 9b ust. 2 i 3 u.c.p.g.: „2. Rejestr działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, zwany dalej "rejestrem", prowadzi wójt, burmistrz lub prezydent miasta właściwy ze względu na miejsce odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. 3. Rejestr prowadzi się w postaci bazy danych zapisanej na informatycznych nośnikach danych w rozumieniu art. 3 pkt 1 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz.U. z 2023 r. poz. 57, 1123, 1234 i 1703), która może stanowić część innych baz danych z zakresu ochrony środowiska, w tym gospodarki odpadami.” Uzyskanie wpisu do RDR determinowane jest spełnieniem warunków, o którym mowa w art. 9d ust. 1 u.c.p.g. i dookreślonych aktem delegowanym wydanym na podstawie art. 9d ust. 2 u.c.p.g. Zgodnie z § 2 ust. 1 Rozporządzenie Ministra Środowiska w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z dnia 11 stycznia 2013 r. (Dz.U. z 2013 r. poz. 122): „Podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany posiadać bazę magazynowo-transportową usytuowaną: 1) w gminie, z której terenu odbiera te odpady, lub w odległości nie większej niż 60 km od granicy tej gminy; 2) na terenie, do którego posiada tytuł prawny.” Stosowną bazą magazynowo- transportową (ul. Podmiejska 19, 66 - 400 Gorzów Wlkp.), która warunkuje uzyskanie wpisu do RDR dysponuje ENERIS GORZÓW. ALTVATER nie posiada bezpośrednio zasobu pozwalającego mu na uzyskanie stosownego wpisu (tj. bazy magazynowo-transportowej) położonej w odległości nie większej niż 60 km od gm. Barlinek, co stanowi konsekwencję zogniskowania obszaru działalności prowadzonej przez ten podmiot na terenie województwa wielkopolskiego. Odległość pomiędzy bazą magazynowo – transportową ALVATER, a gm. Barlinek wynosi ponad 120 km. Z ww. przyczyn ALVATER nie posiada wpisu do RDR w gm. Barlinek, co również potwierdza treść tabeli XV w BDO tego podmiotu. Dział XV rejestru BDO obejmuje działalność objętą obowiązkiem uzyskania wpisu dla rejestru działalności regulowanej w zakresie odebrania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. W tabeli 1 działu XV BDO wskazuje się działalność objętą obowiązkiem uzyskania wpisu dla rejestru działalności regulowanej w zakresie odebrania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, która zawiera następujące sekcje: informacje o gminach, w których podmiot odbiera odpady komunalne, kod i nazwę odbieranych odpadów, informacje o decyzjach związanych z recyklingiem odpadów. Zgodnie z art. 50 ust. 2 u.o. przed rozpoczęciem działalności w zakresie, o którym mowa w ust. 1 (w tym odbierania odpadów komunalnych), podmiot jest obowiązany uzyskać wpis do rejestru. Co więcej działalność w tym zakresie może prowadzić wyłącznie podmiot wpisany do rejestru (art. 50 ust. 3 u.o.). Stosownie do art. 194 ust. 1 pkt 5) u.o. „Administracyjną karę pieniężną wymierza się za prowadzenie działalności w zakresie, o którym mowa w art. 50 ust. 1, bez wymaganego wpisu do rejestru”. Przepis art. 194 ust. 3 u.o. stanowi, że „3. Administracyjna kara pieniężna za naruszenia, o których mowa w ust. 1, wynosi nie mniej niż 1000 zł i nie może przekroczyć 1 000 000 zł.”. Zamawiający w ramach warunku udziału w Postępowaniu, wyrażonym Rozdziale XXII ust. 1 pkt 2) ppkt 2.2) dysponowania „aktualnym wpisem do rejestru BDO w zakresie niezbędnym do realizacji umowy prowadzonego przez Marszałka Województwa”. ALVATER nie dysponuje stosownym wpisem do BDO w zakresie działu XV, co samoistnie przekłada się na ocenę działań KONSORCJUM ENERIS, przyczyny i cel jego zawiązania. dowód: wydruk BDO ALTVATER Stosownie do dokumentów ujawnionych w Postępowaniu, jak również wiedzy notoryjnej dotyczącej zakresu zamówień publicznych obejmujących swym zakresem usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych wytwarzanych przez właścicieli nieruchomości zamieszkałych, ALTVATER posiada doświadczenie, które pozwala na wykazanie kryterium kwalifikacji dotyczącego doświadczenia ustanowionego w Postępowaniu. Doświadczenie to jednak nie będzie miało przełożenia na realizację zamówienia, ze względu na wyłącznie formalne zawiązanie KONSORCJUM ENERIS.W świetle powyższego, KONSORCJUM ENERIS zostało zawiązane calem formalnego, udostępnienia przez ALTVATER doświadczenia drugiemu członkowi konsorcjum tj. ENERIS GORZÓW i należy przyjąć, że to ten podmiot, dysponując aktualnie stosownymi uprawnienia, będący ulokowanym w sposób uzasadniający przyjęcie, że realizacja zamówienia pozostaje w zakresie jego rzeczywistej przestrzeni realizacji działalności gospodarczej będzie wykonywał zamówienie. Z tego powodu zawiązane zostało konsorcjum z podmiotem powiązanym kapitałowo. Stosownie bowiem do danych ujawnionych w KRS jedynym wspólnikiem w ENERIS GORZÓW pozostaje ENERIS Surowce Sp. z o.o. Z kolei ujawnionymi w KRS ALTVATER wspólnikami pozostają ENERIS Surowce Usługi S.A. oraz ENERIS Surowce Sp. z o.o. Ukazane powyżej działania KONSORCJUM ENERIS (niezależnie od oceny oświadczanie z art. 117 ust. 4 P.z.p. – o czym poniżej) wypełniają znamiona deliktu nieuczciwej konkurencji, albowiem zmierzają do uzyskania zamówienia przez ENERIS GORZÓW,w warunkach niespełniania przez ten podmiot kryterium kwalifikacji z naruszeniem interesu Zamawiającego, jak i pozostałych wykonawców biorących udział w Postępowaniu. Konsorcjum zostało zawiązane wyłącznie dlatego, że ENERIS GORZÓW nie miał możliwości spełnienia kryterium kwalifikacji dotyczącego doświadczenia, w konsekwencji czego zdecydował się na utworzenie struktury konsorcjalnej, która formalnie umożliwi mu złożenie oferty i powołanie się na doświadczenie podmiotu, który stosownym doświadczeniem dysponuje (tu: ALTVATER). Jednocześnie działanie takie charakteryzuje się naruszeniem normy wynikającej z art. 117 ust. 3 P.z.p., stosownie do którego to przepisu „W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.” Zważając na to, że podmiot dysponujący stosownym doświadczeniem tj. ALVATER, nie będzie realnie uczestniczył w realizacji zamówienia, a będzie ono wykonywane przez podmiot niedoświadczony, tj. ENERIS GORZÓW, należy uznać, że złożona przez KONSROCJUM ENERIS oferta wspólna wypełnia znamiona złożenia w warunkach nieuczciwej konkurencji, tj. z zamiarem naruszenia regulacji art. 117 ust. 3 P.z.p. Mając na uwadze, że: „Czyn nieuczciwej konkurencji to nie tylko zachowanie niezgodne z prawem, czy warunkami postępowania o udzielenie zamówienia, ale także takie zachowanie wykonawcy, która podlega nagannej ocenie moralnej z punktu widzenia klauzuli generalnej jakimi są dobre obyczaje. Generalnie dobre obyczaje powinny wyrażać się w szacunku dla drugiej strony, uczciwości, rzetelności, zaufaniu, lojalności, szczerości, fachowości, poszanowaniu godności, prywatności, interesów drugiej strony czy niewprowadzaniu w błąd” (wyrok Izby z dnia 21 lutego 2022 r., KIO 265/21). Wskazał, iż współpraca podmiotów z grupy ENERIS, nakierowana na uzyskanie zamówienia, które realnie będzie wykonywał jedynie ENERIS GORZÓW, zasługuje na negatywną ocenę w perspektywie dobrych obyczajów rynkowych. Działania te zmierzają w istocie do uchylenia celu i funkcji jaką spełniać ma ustanowione w Postępowaniu kryterium doświadczenia. Celem tego kryterium jest zapewnienie realizacji zamówienia przez podmiot dający minimalną rękojmię należytego spełnienia świadczeń. Krajowa Izba Odwoławcza w szeregu orzeczeń potwierdza istotną rolę doświadczenia jako cechy charakteryzującej wykonawcę. Tytułem przykładu w wyroku z dnia 29 stycznia 2022 r., KIO 64/22, KIO 74/22, Izba podkreśliła, że „nie ulega wątpliwości, że w interesie zamawiającego leży, by jego zamówienie realizowane było przez wykonawcę dysponującego niezbędną wiedzą i doświadczeniem nabytym przy wykonywaniu prac o takim samym lub podobnym charakterze co przedmiot zamówienia. Takie bowiem doświadczenie minimalizuje ryzyko nieprawidłowego wykonania zamówienia”. Doprowadzenie, poprzez ustanowienie konsorcjum, do stanu w którym zamówienie będzie realizowane przez wykonawcę niedoświadczonego, niewątpliwie uchybia interesowi Zamawiającego oraz koliduje z dobrymi obyczajami rynkowymi. W ocenie odwołującego, w świetle przedstawionych powyżej okoliczności, czynem nieuczciwej konkurencji pozostaje również wprowadzenie Zamawiającego w błąd, poprzez sposób ukształtowania oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p. Pomimo tego, że jedynym podmiotem realnie realizującym usługę odbioru odpadów komunalnych z terenu gm. Barlinek pozostawać będzie ENERIS GORZÓW, to jednak (celem wykazania spełnienia kryterium kwalifikacji), KONSORCJUM ENERIS oświadczyło, że: Stosownie do ww. oświadczenia, zarówno ALVATER jak i ENERIS GORZÓW miałyby odpowiadać zaczęściowy „ odbiór odpadów, zgromadzonych w przeznaczonych do tego pojemnikach lub workach, z nieruchomości zamieszkałych”. W świetle ukazanych powyżej okoliczności, oświadczenie to należy uznać za deklarujące stan odbiegający od rzeczywistego. W ocenie Odwołującego, nie sposób uznać, że podmiot niedysponujący wymaganymi uprawnieniami, jak i zasobem majątkowym pozwalającym na jego uzyskanie, a nadto, którego obszar terytorialny prowadzonej działalności koncentruje się w odmiennej lokalizacji, w tym ze względu na niekonkurowanie z pozostałymi członkami grupy kapitałowej ENERIS, będzie realnie uczestniczył w realizacji głównego przedmiotu zamówienia, na potrzeby którego ustanowiono kryterium kwalifikacji, jakim jest odbiór odpadów komunalnych. Oświadczenie to jest nierealne w świetle doświadczenia życiowego, jak również powyżej przedstawionych okoliczności. Tym samym KONSORCJUM ENERIS złożonym oświadczeniem, o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p. wprowadziło Zamawiającego w błąd, tj. dopuściło się deliktu nieuczciwej konkurencji. „Wykonawca, który oświadcza nieprawdę celem potwierdzenia spełniania wymagań postępowania, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, które wymagają kierowania się prawdą. Działanie takie narusza interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nierzetelnym wykonawcą tracą szansę na uczciwe uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes zamawiającego, który wybrał do realizacji zamówienia wykonawcę, który nie posiada odpowiednich zdolności i kompetencji do jego zrealizowania.” (wyrok Izby z dnia 2 kwietnia 2024 r., KIO 802/24). Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby „Odrzucenie oferty z uwagi na jej złożenie w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji jest niezależne od zaistnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy z powodu przedstawienia zamawiającemu nieprawdziwych informacji, a zakres zastosowania tych przepisów nie jest identyczny. Nie sposób zaakceptować poglądu, że wykonawca popełniający czyn nieuczciwej konkurencji nie może zostać wyeliminowany z postępowania z tego powodu, że Zamawiający nie przewidział fakultatywnych przesłanek wykluczenia, mimo że działania wykonawcy wyczerpują znamiona czynu nieuczciwej konkurencji.” (wyrok Izby z dnia 23 maja 2023 r., KIO 1287/23). Wobec powyższego sama okoliczność, nieustanowienia w Postępowaniu fakultatywnych przesłanek eliminacyjnych wyrażonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 P.z.p., nie dozwala na wprowadzanie Zamawiającego w błąd, a takie działania należy kwalifikować jako delikt nieuczciwej konkurencji. Za wyrokiem Izby z dnia 15 maja 2023 r., KIO 1208/23, należy wskazać, że „Informacje niezgodne z rzeczywistością, wprowadzające zamawiającego w błąd, mogą być badane zarówno w świetle podstaw wykluczenia wykonawcy na podstawie fakultatywnych przesłanek, czy odrzucenia oferty z powodu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, czy też z punktu widzenia zasady uczciwej konkurencji, przewidzianej w art. 16 Prawa zamówień publicznych.”. Złożenie oświadczenia wprowadzającego w błąd ma przy tym również swój skutek formalny, polegający na niemożliwości skorygowania tego oświadczenia. W orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych słusznie się przyjmuje, że nie można zastąpić informacji nieprawdziwej informacją prawdziwą, ponieważ byłoby to sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (tak choćby w wyrokach: z dnia 08 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1509/17; z dnia 20 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1432/18; z dnia 27 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO 2073/21, 2080/21, 2095/21 i 2097/21). Podobnie orzekł Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 26 listopada 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 101/21. Zważając na powyższe, w ocenie Odwołującego, Zamawiający w ramach Postępowania zaniechał odrzucenia oferty KONSORCJUM ENERIS na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) P.z.p. Niewykazanie przez Konsorcjum ENERIS spełnienia kryterium kwalifikacji dot. doświadczenia Odwołując w ramach zarzutu ewentualnego, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu skutkującego dalej idącą konsekwencją tj. odrzuceniem oferty KONSOCJUM ENERIS, podnosi, iż stosownie do art. 117 ust. 3 i 4 P.z.p.: „3. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 4. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy.”. Podstawowym, aczkolwiek nie jedynym, celem oświadczenia wykonawców z art. 117 ust. 4 P.z.p., jest weryfikacja aspektów podmiotowych związanych z kryteriami kwalifikacji do których nawiązuje art. 117 ust. 2 i 3 P.z.p. Taką funkcję oświadczeniu z art. 117 ust. 4 P.z.p. przypisała m.in. Izba w wyroku z dnia 10 marca 2022 r., KIO 436/22, wskazując, że oświadczenie to „z jednej strony dotyczy kwestii podmiotowych, gdyż przyczyną jego złożenia jest wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jednocześnie oświadczenie dotyczy wykonania umowy, zatem aspektu przedmiotowego.”. Przepis art. 117 ust. 3 współreguluje sposób spełniania warunków podmiotowych przez podmioty wspólnie ubiegające się o zamówienie. Oświadczenie z art. 117 ust. 4 powinno zatem potwierdzać, że przyjęto taki sposób realizacji zamówienia, że podmiot lub podmioty posiadające niezbędny potencjał (tu: doświadczenie) będą realizować te świadczenia ze względu na które stosowny warunek został ustanowiony. Warto wskazać za Izbą, że „ratio legis art. 117 ust. 4 Pzp jest umożliwienie weryfikacji, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu” (wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2022 r., KIO 3795/21). „W kontekście wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu zasady dotyczące realności przekazania doświadczenia przez konsorcjanta są tożsame z zasadami wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu poprzez powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego. W obu przypadkach chodzi o realne i rzeczywiste udostępnienie takich zasobów, o ochronę podmiotów publicznych przed fikcyjnym angażowaniem przez wykonawców podmiotów na etapie ubiegania się o realizacji zamówienia tylko w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu”. (wyrok Izby z dnia 18 września 2023 r., KIO 2591/23) Przyjmując zatem, że KONSORCJUM ENERIS sporządziło i złożyło ofertę w warunkach deklarowanego zamiaru realizacji zamówienia, a więc przy rzeczywistym uczestnictwie ALVATER w świadczeniu usługi odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, określenie udziału tego wykonawcy w czynnościach odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych jako częściowego, jest wadliwe i nie pozwala na wykazanie spełnienia kryterium kwalifikacji dotyczącego doświadczenia. Nie jest bowiem dopuszczalne uznanie spełnienia ww. kryterium kwalifikacji zgodnie z art. 117 ust. 3 P.z.p., w sytuacji w której zarówno ENERIS GORZÓW jak i ALTVATER mają częściowo odpowiadać za odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, a wyłącznie ALVATER posiada wymagane doświadczenie. Dla spełnienia kryterium kwalifikacji dotyczącego doświadczenia, stosownie do art. 117 ust. 3 P.z.p. nieodzowne jest aby ALTVATER wykonał usługi, do realizacji, których zdolności (doświadczenie) jest wymagane. „Zgodnie z nowymi regulacjami tylko ten spośród wykonawców, który wykazuje spełnienie warunku określonego w SW Z, może realizować zakres świadczenia, do wykonania którego określone zdolności są wymagane” (wyrok Izby z dnia 11 października 2021 r., KIO 2597/21) Uwzględniając sposób ukształtowania w ramach Postępowaniu kryterium kwalifikacji dotyczącego doświadczenia nieodzowne jest aby to ALVATER zrealizował całość zamówienia w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie gm. Barlinek. Właśnie bowiem do tych nieruchomości oraz ilości odpadów referuje warunek udziału w Postępowaniu. Dopuszczenie do tego aby część odbioru i zagospodarowania odpadów z tego rodzaju nieruchomości realizował ENERIS GORZÓW stanowi dozwolenie na to aby zamówienie realizował wykonawca niedoświadczony, a więc w sposób niezgodny z treścią kryterium kwalifikacji odczytywanego wespół z regulacją art. 117 ust. 3 P.z.p. Niezaaprobowanie prezentowanego przez Odwołującego powyżej stanowiska, sprowadzałoby się do uznania, że zakres usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych nieruchomości zamieszkałych realizowany przez ALTVATER będzie wyłączny, a co najmniej dominujący. Wniosku takiego nie da się wywieść z treści oświadczenia złożonego przez KONSORCJUM ALVATER (niezależnie od tego, że koliduje onz okolicznościami prezentowanymi powyżej, skłaniającymi do przyjęcia wektorowo odmiennych wniosków). Przyjęcie interpretacji korzystniej dla KONSORCJUM ENERIS nie może nastąpić w oparciu o hasłowe i niedookreślone oświadczenie sformułowane w art. 117 ust. 4 P.z.p., a to chociażby ze względu na to, że w oparciu o oświadczenie w aktualnej treści nie będzie możliwe zarzucenie temu wykonawcy, realizacji zamówienia w sposób sprzeczny z treścią tej deklaracji. Aktualna treść oświadczenia, w żaden sposób nie wykazuje, że co najmniej w dominującym zakresie realizacji usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, aktywnym uczestnikiem konsorcjum będzie ALTVATER.. W zbieżny sposób tj. poprzez zwrot „częściowy odbiór odpadów komunalnych, zgormadzonych w przeznaczonych do tego pojemnikach lub workach, z nieruchomości zamieszkałych” określono udział zarówno ALTVATER jak i ENERIS GORZÓW. Już wyłącznie z tej przyczyny, nieodzownym pozostaje uznanie, że KONSORCJUM ENERIS złożonymiw toku Postępowania oświadczeniami (rozpatrywanymi holistycznie i łącznie) nie wykazało spełnienia kryterium kwalifikacji dotyczącego doświadczenia. Jak wskazuje Izba w swoich orzeczeniach „Dopuszczenie, a tym bardziej aprobowanie praktyki składania oświadczeń w trybie art. 117 ust. 4 p.z.p., które w swojej treści nie zawierają rzeczywistych informacji o podziale zadań i zasadach korzystania z doświadczenia danego konsorcjanta, jakie udostępnia w ramach wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu byłoby niczym innym jak powrotem do nagannej praktyki zaobserwowanej w przeszłości w zakresie fikcyjnego udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego wyłącznie w zakresie formalnego wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wprowadzone regulacje, zarówno na poziomie unijnym i krajowym służą właśnie zapobieganiu takim negatywnym zjawiskom na rynku.” (wyrok Izby z dnia 18 września 2023 r., KIO 2591/23). Zważając na aktualny etap postępowania, w przypadku niezaaprobowania zarzutu dalej idącego skutkującego uznaniem, że Zamawiający obowiązany jest odrzucić ofertę KONSORCJUM ENERIS, nieodzowne jest uchylenie ww. nieprawidłowości, poprzez wezwanie tego wykonawcy, w trybie art. 128 ust. 1 P.z.p. do skorygowania oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p. lub podmiotowych środków dowodowych dotyczących warunku związanego z doświadczeniem, aby było one ze sobą spójne i pozwalałby na zgodne z przepisami P.z.p. wykazanie, spełnienia przez KONSORCJUM ENERIS kryterium kwalifikacji w zgodności z art. 117 ust. 3 P.z.p. Zamawiający w dniu 04.03.2025 r. (drogąelektroniczną przez platformę zakupową: https:// platformazakupowa.pl/pn/barlinek) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 05.03.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)Konsorcjum ENERIS zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Konsorcjum ENERIS. W dniu 17.03.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. W ocenie Zamawiającego wniesione odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem oferta Wykonawcy – Konsorcjum ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski sp. z o.o./Altvater Piła sp. z o.o. nie podlegała odrzuceniu. W pierwszej kolejności Zamawiający wskazał, zgodnie z rozdziałem XXII, pkt 2 SWZ po dokonanych zmianach (str. 12-13), Zamawiający wymagał od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia spełnienia następujących warunków: 1) posiadanie aktualnego wpisu do rejestru BDO w zakresie niezbędnym do realizacji umowy, prowadzonego przez Marszałka Województwa; 2) legitymowanie się doświadczeniem – zdobytym w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, polegającym na zrealizowaniu: a) w sposób ciągły usługi, której przedmiotem było lub jest odbieranie i zagospodarowanie pozostałych po segregacji odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych w ilości nie mniejszej, niż 3.040 Mg przez okres co najmniej 12 następujących po sobie miesięcy; b) w sposób ciągły usługi, której przedmiotem było lub jest odbieranie i zagospodarowanie segregowanych odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, w ilości nie mniejszej, niż 2.300 Mg przez okres co najmniej 12 następujących po sobie miesięcy. 1) aktualny wpis do rejestru BDO w zakresie niezbędnym do realizacji umowy, prowadzonym przez Marszałka Województwa; 2) wykaz wykonanych usług. Podmiotowymi środkami dowodowymi, wymaganymi przez Zamawiającego do potwierdzenia spełnienia ww. warunków były zgodnie z rozdziałem XXIII SWZ (str. 13-14): Zamawiający wymagał, aby przed zawarciem umowy, wykonawca, którego oferta została wybrana, przedłożył zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej, prowadzonej przez Burmistrza Barlinka, w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Barlinek, zgodnie z kodami odpadów podanymi w OPZ (rozdział XXVII, str. 16 SWZ, ale także odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 5 z 4 lutego 2025 r.). Ten wymóg nie stanowił więc warunku udziału w postępowaniu, lecz był jedynie niezbędnym warunkiem do zawarcia samej umowy na realizację zamówienia publicznego. Wykonawca – Konsorcjum ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski sp. z o.o./Altvater Piła sp. z o.o. złożył w postępowaniu najkorzystniejszą ofertę. Zgodnie z art. 117 ust. 2-4 P.z.p., warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Ww. Wykonawcy załączyli do oferty oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p., z którego wynika, że: 1) Eneris Surowce Gorzów Wielkopolsko sp. z o.o. wykona następujący zakres zamówienia: wyposażenie nieruchomości w worki i pojemniki, zgodnie z Regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Barlinek − częściowy odbiór odpadów komunalnych, zgromadzonych w przeznaczonych do tego pojemnikach lub workach, z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych, − częściowe zagospodarowanie odpadów; 2) Altvater Piła sp. z o.o. wykona następujący zakres zamówienia: nadzór nad realizacją całości zamówienia w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, w tym monitorowanie zgodności działań z zapisami umowy i kontrola jakości świadczonych usług, − częściowy odbiór odpadów komunalnych, zgromadzonych w przeznaczonych do tego pojemnikach lub workach, z nieruchomości zamieszkałych, częściowe zagospodarowanie odpadów. Zamawiający nie określił szczegółowego sposobu spełniania warunków udziału w postępowania, o którym mowa w art. 117 ust. 1 P.z.p. Wykonawca przekazał Zamawiającemu podmiotowe środki dowodowe celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Z przedstawionych dowodów wynika, że: 1) Eneris Surowce Gorzów Wlkp. sp. z o.o. jest zarejestrowana w BDO pod numerem 000649092; 2) Altvater Piła sp. z o.o. jest zarejestrowana w BDO pod numerem 000005828; 3) Altvater Piła sp. z o.o. legitymuje się doświadczeniem, przy realizacji usługi w postaci „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych o charakterze ciągłym wraz z zapewnieniem właścicielom nieruchomości pojemników oraz worków do gromadzenia odpadów” Sektor I - 4 677,21 Mg odpadów zmieszanych - 2 352,73 Mg odpadów selektywnych Sektor II - 3114,10 Mg odpadów zmieszanych - 2083,68 odpadów selektywnych. Usługa wykonana została na rzecz Związku Międzygminnego „Pilski Region Gospodarki Odpadami Komunalnymi” w okresie od 1 marca 2023 r., do 29 lutego 2024 r. Usługa ta została wykonana w sposób prawidłowy, o czym świadczą załączone przez Wykonawcę referencje. Z powyższego niezbicie wynika, że każdy z członków konsorcjum spełnia warunek w zakresie posiadania uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej – wymagany przez Zamawiającego wpis w BDO. Oznacza to zatem, że w zakresie, w jakim ten wpis jest wymagany, każdy z wykonawców może realizować pełny zakres zamówienia. Z oświadczenia złożonego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wynika, że po pierwsze Altvater Piła sp. z o.o. pełnić będzie nadzór nad realizacją całego zamówienia, w tym co do zgodności z umową i kontrolą jakości świadczonych usług, a nadto wykona częściowy odbiór odpadów komunalnych, zgromadzonych w przeznaczonych do tego pojemnikach lub workach, z nieruchomości zamieszkałych częściowe zagospodarowanie odpadów. Częściowy odbiór i zagospodarowanie odpadów wykonywać będzie również drugi z członków konsorcjum – Eneris Surowce Gorzów Wlkp. sp. z o.o. Z przepisu art. 117 ust. 4 P.z.p wynika, iż jego celem jest umożliwienie Zamawiającemu weryfikacji, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów, posiadania konkretnych uprawnień, doświadczenia, kwalifikacji lub wykształcenia, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu (vide wyr. KIO z 30 stycznia 2024 r., KIO 63/24). Aktualnie obowiązujące brzmienie ustawy Pzp wskazuje, że złożenie takiego oświadczenia wraz z ofertą w określonych w art. 117 ust. 2 i 3 ustawy Pzp sytuacjach jest obligatoryjne, a ustawa Pzp nie wprowadza od tej zasady wyjątków. Twierdzenie Zamawiającego, iż nie dokonał na podstawie art. 117 ust. 1 ustawy Pzp modyfikacji ustawowych reguł w zakresie sposobu wykazania spełniania warunku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i dopuścił możliwość łączenia potencjału, nie wpływa na istnienie powyższego obowiązku. Możliwość łączenia potencjału przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jest obecnie ustawowo limitowana poprzez obowiązek realizacji zamówienia (jego elementów) przez tych członków konsorcjum, którzy posiadają wymagany potencjał. Konfiguracje mogą tu być różne - przykładowo może mieć miejsce sytuacja, kiedy tylko jeden z członków konsorcjum posiada wymagane doświadczenie, kiedy wszyscy członkowie samodzielnie posiadają doświadczenie, czy kiedy żaden z członków konsorcjum tego doświadczenia samodzielnie nie posiada, a konsorcjum spełniają warunek jedynie poprzez połączenie potencjałów (vide wyr. KIO z 4 lipca 2023 r., KIO 1760/23). Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, a w szczególności w kontekście podniesionych w odwołaniu zarzutów, w ocenie Zamawiającego z treści przedłożonych przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia dokumentów wynika, że Altvater Piła sp. z o.o. wykona po pierwsze większy zakres zamówienia (obejmujący zarazem nadzór nad realizacją usługi), jak również wykonywać będzie zakres usług związany z faktycznych odbiorem i zagospodarowaniem odpadów. W ocenie Zamawiającego treść art. 117 ust. 3 P.z.p., nie wyklucza przy tym możliwości udziału w realizacji zamówienia, w pewnym zakresie, także drugiego (kolejnego) z członków konsorcjum. W przeciwnym razie, gdyby uznać, że skoro warunek udziału w postępowaniu odnosi się do usługi w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów o określonym wolumenie, to wyłącznie jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o realizację zamówienia miałby w pełnym zakresie wykonać zamówienie polegające właśnie na tych czynnościach, co czyniłoby instytucję konsorcjum (czy też innej formy współuczestnictwa) iluzoryczną, naruszając określoną w art. 16 pkt 1 P.z.p. zasadę równego traktowania wykonawców. Faktyczny udział wykonawcy Altvater Piła sp. z o.o. w realizacji kluczowych elementów zamówienia (częściowy odbiór i zagospodarowanie odpadów), w tym pełnienie nadzoru nad całością zamówienia, jest udziałem wystarczającym do uznania, że wspólne ubieganie się o udzielenie niniejszego zamówienia nie ma charakteru pozornego, nakierowanego li tylko na jego uzyskanie, lecz potwierdza także, że podmiot, który legitymuje się stosownym doświadczeniem weźmie realny udział w realizacji usługi, w zakresie zgodnym z postawionym przez Zamawiającego warunkiem, dając gwarancję należytego wykonania umowy. Nie oznacza to bynajmniej, że drugi z wykonawców wspólnie ubiegających się o realizację zamówienia, nie mógłby w jakimkolwiek zakresie realizować części zamówienia polegającej na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów. Gdyby dopuścić taką możliwość, wówczas w preferencyjnej sytuacji postawieni byliby przykładowo wykonawcy realizujący zamówienie przy wykorzystaniu podwykonawców, którzy – teoretycznie – nie są zobligowani do posiadania żadnego doświadczenia w realizacji zamówienia, a wtenczas byliby jego faktycznymi wykonawcami. Nie trudno bowiem wyobrazić sobie sytuację, w której zamówienie udzielane jest wykonawcy spełniającemu samodzielnie wszystkie postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, a następnie delegującemu realizację zamówienia (niejednokrotnie w części zbliżonej do całości zamówienia), podwykonawcy, który nie legitymuje się żadnym doświadczeniem w tym zakresie, a które to doświadczenie podwykonawca nabywałby przy realizacji rzeczonego zamówienia (doświadczenie w ramach warunku nie jest bowiem wymagane jedynie w realizacji podmiot prywatny – zamawiający publiczny). Zarówno w tej konfiguracji, jak i w konfiguracji z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia odpowiedzialność ponosiłby wykonawca (samodzielnie lub solidarnie wespół z wykonawca wspólnie ubiegającym się o realizację zamówienia). Na marginesie, ochrona interesów zamawiającego jest zabezpieczona w większym stopniu w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, którzy odpowiadają za wykonanie umowy solidarnie, aniżeli w przypadku jednego (samodzielnie występującego) wykonawcy, który posługuje się podwykonawcami (wówczas odpowiedzialny względem zamawiającego jest jedynie ten podmiot). W związku z powyższym, zdaniem Zamawiającego, nie zachodziła konieczność uzupełnienia złożonego przez Wykonawców oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 P.z.p., a tym samym wykluczona jest możliwość przypisania Wykonawcy dopuszczenia się deliktu w postaci czynu nieuczciwej konkurencji. Postępowanie Wykonawców wspólnie ubiegających się o realizację zamówienia, którzy wspólnie spełniają warunki udziału w postępowania jest postępowaniem powszechnym. Odwołujący zaś nie wykazał, aby tego rodzaju porozumienie, w tym konkretnym przypadku miało na celu zakłócenie konkurencji. W dniu 17.03.2025 r. (e-mailem) Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. W zakresie zarzutu złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji 1.Odwołujący stawia zarzut wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 7 P.z.p. (oraz przepisów wskazanych w uzasadnieniu zarzutu), tj. w sytuacji w której oferta KONSORCJUM ENERIS podlega odrzuceniu jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, albowiem KONSORCJUM ENERIS zostało zawiązane wyłącznie celem fasadowego wykazania spełnienia kryterium kwalifikacji dotyczącego doświadczenia, czemu współtowarzyszy dopuszczenie się deliktu nieuczciwej konkurencji również poprzez złożenie wprowadzającego w błąd Zamawiającego, oświadczenia o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p. (oświadczenia o podziale obowiązków pomiędzy członkami KONSORCJUM ENERIS). 2.Na wstępie uzasadnienia zarzutu Odwołujący powołuje stanowiska doktryny dotyczące moz liwos ci oceny nawiązania konsorcjum pod kątem naruszenia art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1616 ze zm. dalej „uokik”). Większość przytoczonych poglądów doktryny ma charakter bardzo ogólny i trudno je wprost odnieść do okoliczności niniejszej sprawy. Na szczególną uwagę zasługuje jednak decyzja nr RPZ 12/2022 wydana przez UOKiK dnia 28 grudnia 2022 r., z kto rej jednoznacznie wynika, z e: (162) Podsumowując, jeśli uzgodnienia między niezależnymi przedsiębiorcami mające na celu opracowanie wspólnej oferty przetargowej i następnie wspólną realizację zamówienia w ramach konsorcjum, są motywowane potrzebą połączenia uzupełniających się działalności, umiejętności lub aktywów przez przedsiębiorców, którzy bez współpracy ze sobą, nie mogliby podjąć się wykonania danego zadania - taka współpraca w ocenie Prezesa Urzędu nie ogranicza konkurencji. (…) (164) Prezes Urzędu, po przeanalizowaniu materiału dowodowego zebranego w toku postępowania antymonopolowego uznał, że w niniejszej sprawie porozumienie przedsiębiorców przystępujących do Konsorcjum miało za cel wyeliminowanie konkurencji między nimi na rynku właściwym. (165) W ocenie Prezesa Urzędu, zawieranie umów konsorcjum przez wykonawców, którzy mogliby samodzielnie (lub w mniejszych konsorcjach) złożyć oferty/zrealizować zadanie, ogranicza rywalizację pomiędzy tymi przedsiębiorcami, którzy zamiast przedstawiać konkurencyjne oferty w przetargach, eliminują konkurencję między sobą, ustalając wspólną ofertę. W konsekwencji, w niniejszej sprawie, złożenie wspólnych ofert przez uczestników Konsorcjum we wszystkich Przetargach na wszystkie sektory ZM GOAPw pierwszej turze (i odpowiednio ofert na sześć z siedmiu Przetargów w dogrywce) zlikwidowało presję konkurencyjną, jaką przedsiębiorcy wywierali wzajemnie na siebie, zmniejszając tym samym intensywność konkurencji w ramach Przetargów. Za naruszające art. 6 ust. 1 pkt 7) uokik uznano konsorcjum zawiązane pomiędzy siedmioma podmiotami, kto re dotychczas samodzielnie (jako wykonawcy) lub w mniejszych grupach, konkurowali między sobą w postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego – Związek Międzygminny Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej. Okoliczności sprawy były zatem zgoła odmienne od obecnie analizowanych. 3. Tymczasem zarzut Odwołującego sprowadza się do twierdzenia, z e zakazane jest zawiązanie konsorcjum pomiędzy dwoma podmiotami, z których żaden nie może samodzielnie złożyć oferty (członków tej samej grupy kapitałowej), w celu wspólnego wykonania przedmiotu umowy. Jak podkreśla KIO w wyroku z dnia 05.02.2024 r., KIO 119/24:Nie każdy rodzaj współpracy między wykonawcami jest traktowany jako zmowa przetargowa. Na ogół zmowa przetargowa polega na uzgodnieniu przez wykonawców cen składanych ofert lub podejmowaniu w postępowaniach określonych działań lub zaniechań w celu doprowadzenia do wyboru oferty droższej. Niewątpliwym jest, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia, tworząc konsorcja. Konsorcjum jest bowiem rodzajem porozumienia zawartego między podmiotami, którego założeniem jest osiągnięcie wspólnego celu gospodarczego w postaci uzyskania zamówienia i realizacji umowy. Oznacza to, że w konkretnym celu i przez z góry ustalony czas kilku partnerów biznesowych może podjąć ze sobą współpracę na bazie konsorcjum. Konsorcjum jest więc instytucją umożliwiającą wspólne ubieganie się przez niezależnych od siebie przedsiębiorców o udzielenie zamówienia publicznego. Co więcej, jest ono uprawnieniem wykonawców, którzy zawiązują konsorcjum w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu bądź też zjednoczenia sił we wspólnej jego realizacji. celem nawiązania konsorcjum pomiędzy wykonawcami ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski Sp. z o.o. oraz Altvater Piła Sp. z o.o. jest osiągnięcie wspólnego celu gospodarczego w postaci uzyskania zamówienia i realizacji umowy. Odwołujący stawia tezę, z e zawiązanie konsorcjum nastąpiło w sposób, który miałby „niedoświadczonemu podmiotowi umożliwić uzyskanie zamówienia, którego uzyskanie warunkowane jest spełnieniem kryterium kwalifikacji, którego podmiot ten nie spełnia”. Zawiązanie konsorcjum podmiotu doświadczanego z takim, który doświadczenia nie posiada (nie posiada doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat, a nie doświadczenia w ogóle) i takim, który doświadczenie takie posiada jest działaniem zgodnym z przepisami prawa i dobrymi obyczajami. Gdyby przyjąć, z e zawiązania również takiego konsorcjum stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, nie bardzo wiadomo, kiedy w ogóle dopuszczalne byłoby wspólne ubieganie się o zmówienie. Co najważniejsze jednak, nie jest prawdą, że konsorcjum zostało zawiązane w celu uzyskania zamówienia przez podmiot niedoświadczony. Zostało ono zawiązane w celu uzyskania zamówienia przez konsorcjum i wspólne wykonanie tego zamówienia. Świadczą o tym treść oferty i okoliczności jej złożenia. 4. Kolejny argument przytoczony przez Odwołującego że: „oddziały ENERIS, czy też odrębne formalnie podmioty należące do grupy ENERIS funkcjonują na określonym obszarze geograficznym i w praktyce nie konkurują ze sobą o rynek, w tym o kontrakty publiczne na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych udzielanych przez zamawiających funkcjonujących na w okolicach gm. Barlinek, a ENERIS GORZÓW w rejonie pilskim, na którym funkcjonuje ALTVATER.” w okolicach gm. Barlinek, a ENERIS GORZÓW w rejonie pilskim, na którym funkcjonuje ALTVATER.” w okolicach gm. Barlinek, a ENERIS GORZÓW w rejonie pilskim, na którym funkcjonuje ALTVATER.” Altvater Piła Sp. z o.o. składa oferty w różnych częściach kraju. Nie jest zatem prawdą, z e Altvater Piła Sp. z o.o. (ani inne spółki z grupy) operuje tylko na określonym obszarze geograficznym. Gdyby nawet tak było, nie stanowi to przeszkody do składania ofert w innych obszarach geograficznych, ani dowodu na to, że złożenie takiej oferty ma inny cel niz uzyskanie i zrealizowanie zamówienia. Dnia 11.03.2025 r. otwarto Centrum Recyklingu Eneris w Kłodzie, zarządzane przez Altvater Piła Sp. z o.o., co oznacza rozwój spółki i potrzebę poszukiwania nowych rynko w dla pozyskania strumienia odpadów dla instalacji i rozwoju infrastruktury umożliwiającej realizację odbiorów odpadów, kto re następnie zaprocentują w kolejnych postępowaniach. Obaj konsorcjanci funkcjonują w grupie kapitałowej, kto ra zmierza do osiągnięcia najlepszego wyniku. Nie jest niczym dziwnym, z e konsorcjum pojawia się tam, gdzie jedna spo łka samodzielnie nie może wziąć udziału w postępowaniu. Nie jest tez niczym nienaturalnym, z e konsorcjanta szuka wśród spółek z grupy. Jeśli takie działanie zostałoby uznane za czyn nieuczciwej konkurencji pod znakiem zapytania staje w ogóle sens funkcjonowania grup kapitałowych. 5. W dalszej kolejności Odwołujący przedstawia brak wpisu Altvater Piła sp. z o.o. w Rejestrze Działalności Regulowanej (dalej: „RDR”) jako przeszkodę do świadczenia przez ten podmiot usługi lub argument świadczący jakoby pomiot ten nie zamierzał świadczyć usługi. a. Po pierwsze podkreślenia wymaga, że wpis do RDR nie był wymagany jako warunek udziału w postępowaniu. Potwierdza to wprost odpowiedz Zamawiającego na pytanie nr 5 („Pytanie i odpowiedzi do SW Z nr 1 z dnia 04.02.2025 r.): Na pytanie wykonawcy: Zamawiający udział odpowiedzi: Zgodnie z tym Rozdziałem: Powyższe jednoznacznie wskazuje, z e wpis do RDR nie stanowił warunku udziału w postępowaniu. W związku z tym argumentacja Odwołującego obejmuje nic innego jak spóźnioną próbę interpretowania SW Z w zakresie znaczenia wpisu do RDR (jako warunku udziału w postępowaniu) wbrew jednoznacznym i potwierdzonym w odpowiedziach na pytania postanowieniom. Obowiązek wpisu do RDR jako warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający wywodzi z warunku dotyczącego wpisu do BDO: dysponowania „aktualnym wpisem do rejestru BDO w zakresie niezbędnym do realizacji umowy prowadzonego przez Marszałka Województwa”. Wskazuje, z e „ALVATER nie dysponuje stosownym wpisem do BDOw zakresie działu XV”. Zgodnie z art. 9c ust. 1 ucpg: 1. Przedsiębiorca odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do uzyskania wpisu do rejestru w gminie, na terenie której zamierza odbierać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. 6. Wpis jest dokonany z chwilą zamieszczenia danych w rejestrze. 9. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta przekazuje marszałkowi województwa wykaz podmiotów wpisanych w danym roku do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości oraz wykreślonych z tego rejestru, zawierający dane, o których mowa w art. 9b ust. 4. Źródłem uprawnień do odbierania odpadów jest wpis do RDR. Zgodnie z art. 50 ust. 1 pkt 7) lit. b ustawy o odpadach podmioty, które uzyskały wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości mają obowiązek złożyć Marszałkowi Województwa wniosek o wpis z zakresu Działu XV. W związku z tym wpis do BDO w zakresie od odbierania odpadów komunalnych jest pochodną uzyskania uprawnień do odbioru wynikających z wpisu do RDR. W tym zakresie wpis do BDO ma charakter informacyjny i nie niesie za sobą żadnych dodatkowych uprawnień . Zatem nie jest to ta część BDO, która mogłaby być rozważana w kontekście warunku opisanego w Rozdziale XXII. Nie jest zatem uprawnioną teza prezentowana przez Odwołującego, jakoby wymóg wpisu do BDO, stanowił jednoznacznie warunek posiadania wpisu do RDR – wbrew jednoznacznemu stanowisku Zamawiającego w tym zakresie. Co jednak istotne sam Odwołujący zdaje sobie sprawę, z e brak wpisu w tym dziale (z uwagi na jego charakter) nie oznacza braku spełniania warunku, gdyż nie formułuje zarzutu zaniechania odrzucenia oferty z powodu braku jego spełniania. b. Odwołujący formułuje również zarzut, że „ALTVATER nie posiada bezpośrednio zasobu pozwalającego mu na uzyskanie stosownego wpisu (tj. bazy magazynowo-transportowej) położonej w odległości nie większej niż 60 km od gm. Barlinek.” Posługując się fragmentem uzasadnienia wyroku KIO z dnia 10.07.2018 r., KIO 1247/18 (aktualny) wskazać należy, że: Jednak okoliczność, że wykonawca posiada siedzibę w innej lokalizacji, oraz jedną bazę magazynowotransportową, położoną niezgodnie z zasadą bliskości dla realizacji umowy z Zamawiającym, nie może przesądzać, że wykonawca nie może równocześnie dysponować inną bazą (innymi bazami) magazynowo-transportową, położoną zgodnie z zasadą bliskości. Ponieważ innych argumentów Odwołujący nie podał, Izba nie uwzględniła zarzutu wprowadzenia Zamawiającego w błąd w odniesieniu do dysponowania bazą magazynowo-transportową, położoną zgodnie z zasadą bliskości. Altvater Piła Sp. z o.o. posiada tytuł prawny do bazy magazynowo transportowej połoz onej w odległości nie większej niż 60 km od gm. Barlinek i dnia 04.03.2025 r. złożył wniosek o wpis do RDR, celem przedstawienia dowodu wpisu przed podpisaniem umowy. Organ prowadzący rejestr działalności regulowanej wydaje z urzędu zaświadczenie o dokonaniu wpisu do rejestru w terminie 7 dni od dnia wpłynięcia wniosku wraz z oświadczeniem o spełnieniu warunków wymaganych do wykonywania działalności gospodarczej, dla której rejestr jest prowadzony. Wpis nie następuje w formie decyzji administracyjnej, a obowiązki i zarazem uprawnienia organu w przedmiocie wpisu mają charakter ograniczony do weryfikacji formalnej poprawności wniosku i załączników oraz stwierdzenia, czy nie zachodzą ustawowe przeszkody do dokonania wpisu. Dnia 6.03.2025 r. Altvater Piła Sp. z o.o. został wpisany do RDR Gminy Barlinek, na dowód czego przedstawia odpowiednie zaświadczenie. 6. W tych okolicznościach nie ma żadnego uzasadniania teza o „zawiązaniu konsorcjum celem formalnego spełniania warunków udziału w postępowaniu”. Na pewno nie świadczy fakt, z e Altvater Piła Sp. z o.o. ubiega się o wpis do RDR po wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej, a nie przed złożeniem ofert, kiedy to nie wiadomo było czy będzie wykonywał usługi na terenie Gminy Barlinek. Nie potwierdziła się zatem lansowana przez Odwołującego teza jakoby Altvater Piła Sp. z o.o. nie zamierzała realizować zamówienia. Pozostaje ona tylko tezą Odwołującego, niepopartą dowodami i prezentowaną wbrew treści przepisów prawa, dokumentów zamówienia i treści oferty, gdzie oświadczono wprost, z e Altvater Piła Sp. z o.o. zrealizuje zamówienie. 7. Do stawianej tezy Odwołującego nie pasuje jednak tres ci oferty, zatem Odwołujący stwierdza, z e: „czynem nieuczciwej konkurencji pozostaje również wprowadzenie Zamawiającego w błąd, poprzez sposób ukształtowania oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p.” Jako argumenty, które miałyby o tym świadczyć znów wskazuje: brak wpisu do RDR i rzekomy brak „zasobów majątkowych” czyli bazy oraz operowanie na inny obszarze geograficznym. Ponieważ do wszystkich powyższych argumentów Przystępujący odniósł się powyżej, w tym miejscu pozostaje stwierdzić , że Odwołujący sformułował jedynie kolejną tezę o wprowadzeniu w błąd, kto ra nie znajduje uzasadnienia w treści przepisów prawa, dokumentowa zamówienia i treści oferty, gdzie oświadczono wprost, ze Altvater Piła Sp. z o.o. zrealizuje zamówienie. Innymi słowy, Odwołujący twierdzi, z e Przystępujący wykona przedmiot zamówienia inaczej niż deklaruje, inaczej niż zamierza, a oświadczenie, kto re temu twierdzeniu nie odpowiada uznaje za wprowadzające w błąd. W tym miejscu dla porządku należy wskazać , z e tezy Odwołującego to nie to samo co dowody. Zamawiający nie miał podstaw do uznania, z e oferta podlega odrzuceniu, dlatego, z e podmiot konkurujący w postępowaniu z wybranym wykonawcą twierdzi, z e wbrew wszystkim dokumentom zgromadzonym w postępowaniu, w jego ocenie „w rzeczywistości” będzie inaczej na co wskazuje jego „doświadczenie życiowe”. 8. Odwołujący przytacza tezy z orzeczenia KIO z dnia 02.04.2024 r. KIO 802/24, wskazując, z e wprowadzenie w błąd może oznaczać czyn nieuczciwej konkurencji zapomina jednak, że w okolicznościach tej sprawy udowodniono ponad wszelką wątpliwość , że wykonawca wprowadził w błąd Zamawiającego co do doświadczenia jakim dysponuje. W okolicznościach Niniejszej sprawy Odwołujący nie kwestionuje doświadczenia Przystępującego. Twierdzi jedynie, że w jego ocenie wykonawca wykona przedmiot zamówienia inaczej niż deklaruje. Kolejne orzeczenie przytoczone przez odwołującego – wyrok z dnia 23.05.2023 r., KIO 1287/23 – to orzeczenie, w kto rym Izba nie doszukała się podstaw do odrzucenia oferty z tego względu, z e zgromadzony materiał dowodowy nie potwierdzał jakoby wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd. Podobnie w niniejszym postępowaniu, Odwołujący nie przedstawia żadnego dowodu na poparcie tezy, że Przystępujący wykona przedmiot zamówienia inaczej niż wynika to z oświadczenia – poza gołosłownym, wielokrotnie powtarzanym stwierdzenie, z e tak będzie. W zakresie spełniania warunku, czyli w praktyce zaniechania wezwania do uzupełniania oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy PZP. 9. Kolejny zarzut Odwołującego dotyczy wyboru oferty najkorzystniejszej: w warunkach zaniechania wezwania KONSORCJUM ENERIS o poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p., poprzez wyraźne oświadczenie zakresu usług objętych zamówieniem, które będzie realizowane przez poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i w sposób korespondujący z oświadczeniem, o którym mowa w art. 125 ust. 1 P.z.p., złożonymi przez poszczególnych wykonawców oraz wykazem wykonanych usług oraz referencjami (podmiotowymi środkami dowodowymi) złożonymi przez KONSORCJUM ENERIS w toku Postępowania. W warunkach zaniechania wezwania KONSORCJUM ENERIS o poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p., wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej pozostaje co najmniej przedwczesny. 10. Zgodnie z Rozdziałem XXII pkt 2.3. ppkt 1 SWZ: Oba warunki obejmują wymóg wykonywania usługi w sposób ciągły (przez okres lony czas) w zakresie odbierania odpadów od właścicieli nieruchomości zamieszkanych o określonej masie odpadów. Sama czynności odbierania odpadów w warstwie technicznej nie rożni się niczym od czynności odbierania odpadów z nieruchomości niezamieszkanych. Nie ma również technicznie żadnej różnicy pomiędzy odbieraniem odpadów z nieruchomości zamieszkanych połoz onych na terenie różnych gmin (w ramach różnych usług). Jednak Zamawiający wymagał, aby usługa potwierdzająca spełnianie warunku była wykonywana w ramach jednej usługi („wykonał w sposób ciągły usługę”), ciągłej („przez okres co najmniej 12 miesięcy”), odpowiednio złożonej („odbieranie i zagospodarowanie odpadów …. w ilości nie mniejszej niż …”). Nie chodzi zatem o doświadczenie w samej technicznej czynności odbierania i zagospodarowania odpadów (bo do spełniania takiego doświadczenia wystarczające byłoby doświadczenie w odbieraniu i zagospodarowaniu odpadów po prostu), ale umiejętność koordynowania umowy, ciągłe trwającej porównywalny czas i obejmująca podobny wolumen odpadów (o podobny stopniu skomplikowania). Spółka ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski Sp. z o.o. posiada doświadczenie w świadczeniu usług odbierania odpadów i ich zagospodarowania, stale świadcząc usługi na rzecz nieruchomości niezamieszkanych. Wykonuje czynności techniczne związania z odbieranie i zagospodarowaniem tych odpadów, kto re niczym nie ro z nią się do czynności w zakresie nieruchomości zamieszkanych. Spółka ta nie wykazała jednak doświadczenia w realizacji tych usług na rzecz Gminy lub Związku Międzygminnego, którzy są odbiorcami usług w zakresie nieruchomości zamieszkanych w okresie ostatnich trzech lat. Wcześniej oddział w Gorzowie Wielkopolskim (na bazie którego powstała spółka), z powodzeniem realizował kontrakty na rzecz wielu większych gmin i częściowo Miasta Gorzów Wielkopolski. Jednak od trzech lat spółka bez powodzenia uczestniczy w przetargach na odbierania odpadów. Obecnie jej doświadczenie sięga okresu wcześniejszego nic ostatnie trzy lata przed upływem terminu składania ofert /Uprzedzając ewentualne zarzuty, jakoby w tych okoliczność należało odwołać się wobec treści SW Z, raz jeszcze Przystępujący podkreśla, że ocena spełniania warunku w kontekście art. 117 ust. 3 powinna odbywać się przez pryzmat celu warunku, który jest widoczny./. Przyjęcie interpretacji prezentowanej przez Odwołującego, że w okoliczności sprawy ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski Sp. z o.o. nie ma możliwości w ogóle świadczenia usługi odbierania i zagospodarowania odpadów od właścicieli nieruchomości zamieszkanych (nie może ich świadczyć częściowo pod nadzorem Altvater Piła Sp. z o.o.) oznacza formalne potraktowanie instrumentu w postacie warunku udziału w postępowaniu i art. 117 ust. 3 ustawy PZP, jako czynnika eliminującego z rynku zamówień publicznych. Teza Odwołującego prowadzi do wniosku, z e podmiot, którego doświadczenie nie mieści się w okresie wskazanym przez Zamawiającego nie może uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, przez co nie może nabyć doświadczenia. W przypadku świadczeń takich jak odbieranie i zagospodarowania odpadów z nieruchomości zamieszkanych, gdzie nie można doświadczenia tego nabyć na rynku publicznym, w ogóle nie można mówić o „powrocie na rynek”. Takie instrumentalne potraktowania wymogu ustawowego stoi w sprzeczności z celem przepisu, jako mechanizmu gwarancyjnego, że przedmiot zamówienia zostanie wykonany przez podmiot, który wykazał odpowiednie doświadczenie. Nie stanowi on jednak kolejnego przepisu zastrzegającego osobiste wykonanie zamówienia. W okolicznościach niniejszej sprawy podmiot, który ma doświadczenie w organizowaniu przedsięwzięcia polegającego na ciągłym odbieraniu odpadów o podobnym wolumenie, będzie jako jedyna wykonywała nadzór na realizacją usługi – w całości, w tym monitorowanie wykonywania usługi i kontroli jakości. Podmiot, który nie wykazywał doświadczenia będzie częściowo wykonywał czynności techniczne odbierania i zagospodarowania odpadów. Chodzi tu o nic innego jak skierowanie posiadanych pojazdów i pracowników, do wykonywania czynności określonych, kontrolowanych i weryfikowanych przez Altvater Piła Sp. z o.o. Tymczasem Odwołujący prezentuje bardzo uproszczoną formułę: warunek dotyczy odbierania i zagospodarowania odpadów, tylko podmiot spełniający warunek może fizycznie wykonywać te czynności. Posługując się sformułowaniem samego Odwołującego – wnioski takie są „wektorowo odmienne” od celu warunku i celu samego przepisu art. 117 ust. 3 i 4 ustawy PZP.. 11. Dalej Odwołujący wskazuje, że: Niezaaprobowanie prezentowanego przez Odwołującego powyżej stanowiska, sprowadzałoby się do uznania, że zakres usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych nieruchomości zamieszkałych realizowany przez ALTVATER będzie wyłączny, a co najmniej dominujący. Wniosku takiego nie da się wywieść z treści oświadczenia złożonego przez KONSORCJUM ALVATER (niezależnie od tego, że koliduje on z okolicznościami prezentowanymi powyżej, skłaniającymi do przyjęcia wektorowo odmiennych wniosków). Odwołujący nie wskazuje jednak z czego wywodzi, że treść oświadczenia powinna zawierać konkretne postanowienia (np. wskazywać na dominujący zakres wykonywania usług przez Altvater Piła Sp. z.o.o.). Zarzut sprowadza się do twierdzenia, że oświadczeniem nie zawiera informacji, kto re w ocenie odwołującego powinny lub mogłyby się tam znaleźć . Istotą sporu jest jednak to, czy oświadczeniem w treści złożonej Zamawiającemu jest wystarczające i czy nie jest wadliwe. Co więcej, Odwołujący nie wskazuje nawet, co w jego ocenie oznaczać by miało wykonywanie czynności odbierania i zagospodarowania odpadów „w dominującym zakresie” i jak miałoby zostać wykazane. W dniu 18.03.2025 r. (e-mailem) Odwołujący złożył pismo procesowe, w którym wnosił o uwzględnienie odwołania w całości. Wskazania wymaga, iż za niebudzące wątpliwości i sporu należy uznać, że Eneris Gorzów, nie dysponuje doświadczeniem (mierzonym przedmiotowo i jednocześnie temporalnie) umożliwiającym mu spełnienie kryterium kwalifikacji ustanowionego w postępowaniu. Przystępujący w stanowisku pisemnym oświadcza, że: „Jednak od trzech lat spółka bez powodzenia uczestniczy w przetargach na odbierania odpadów. Obecnie jej doświadczenie sięga okresu wcześniejszego nic ostatnie trzy lata przed upływem terminu składania ofert” Wątpliwości nie budzi, że stosownym doświadczeniem dysponuje Altvater. Jednocześnie podmiot ten, co podkreśla Przystępujący, dysponuje wszelkimi uprawnieniami, które wymagane są do realizacji zamówienia i legitymując się: 1) wpisem do BDO w zakresie transportu odpadów komunalnych, spełnił ustanowionyw Postępowaniu warunek dotyczący uprawnień, 2) wpisem do RDR uzyskanym po zakończeniu Postępowania wyborem oferty Konsorcjum Eneris, ma możliwość zawarcia umowy z Zamawiającym. Powyższe kreuje uzasadnione – co najmniej w świetle podkreślania przez Przystępującego, że ze stanowiska Prezesa UOKiK nr RPZ 12/2022 wydanego dnia 28 grudnia 2022 r. wynika, że zawieranie „ umów konsorcjum przez wykonawców, którzy mogliby samodzielnie (lub w mniejszych konsorcjach) złożyć oferty/zrealizować zadanie, ogranicza rywalizację pomiędzy tymi przedsiębiorcami, którzy zamiast przedstawiać konkurencyjne oferty w przetargach, eliminują konkurencję między sobą, ustalając wspólną ofertę” – pytanie o cel zawiązania Konsorcjum Eneris. W świetle stanowiska zajmowanego przez Przystępującego, Alvater jest podmiotem, który w pełni samodzielnie mógłby ubiegać się i realizować zamówienie. Podkreśli, że Alvater Piła nie podejmuje się realizacji zamówień na obszarze co najmniej zbliżonym to obszaru Gminy Barlinek. Ze sprawozdań z działalności Zarządu Alvater za 2023 i 2022 r. (wobec nieopublikowania sprawozdania za 2024 r.) należy wskazać, że niewątpliwie obszar terytorialny działalności Altvater koncentruje się w okolicach Piły oraz Rusocina. dowód: sprawozdanie Zarządu Atlvater za 2023 i 2022 r. Siedziba w Pile Lp. 1 2 3 4 5 6 7 Nazwa Gminy / Związku Związek Gmin Krajny (gminy Lipka, Łobżenica, Okonek, Tarnówka, Zakrzewo oraz Złotów) ZM PRGOK (Krzyż Wielkopolski, Drawsko, Wieleń (pierwszy sektor ZM PRGOK), Czarnków i Ujście (drugi sektor), Miasteczko Krajeńskie, Białośliwie, Wysoka i Kaczory (trzeci sektor) oraz gminę Piła (piąty sektor) Gmina Wałcz Gmina Chodzież Miasto Chodzież Gmina Szydłowo Gmina Lubasz Odległość od siedziby 30 – 50 km do ok 60 km ok 25 km ok 25 km ok 25 km ok 9 km ok 42 km Odległość pomiędzy Gminą Barlinek, a: 1) siedzibą w Pile: 120 km 2) oddziałem w Rusocinie: 303 km Obrazując powyższe w sposób graficzny: /W tym miejscu stosowne zobrazowanie/ Powyższe pozostaje w zgodności z rozlokowaniem obszarów aktywności poszczególnych podmiotów z grupy Eneris: /W tym miejscu stosowne zobrazowanie/ dowód: wydruk ze strony Eneris Powyższe ukazuje, że Alvater pomimo, iż posiada możliwość samodzielnego uzyskania i realizacji zamówienia, ubiega się o nie wespół z Eneris Gorzów. Przystępujący powołuje się na uprzednie kreowanie zbieżnych form współpracy (w tym przy uczestnictwie Alvater), w tym ubiegając się o zamówienie udzielane przez ZCG MG-6 w 2022 r. (obszar Gorzowa Wielkopolskiego), niemniej jednak w ocenie Odwołującego okoliczność, ta nie dowodzi, iż w ramach niniejszego Postępowania Konsorcjum Eneris, nie zostało zawiązane w sposób wypełniający delikt nieuczciwej konkurencji. Po pierwsze należy wskazać, że postępowanie ZCG MG-6 było prowadzone w 2022 r. (kiedy to Eneris Gorzów mógł legitymować się stosownym doświadczeniem), zakres zamówienia był oczywiście większy zarówno ilościowo (w ujęciu wolumenu odpadów) ja i w wymiarze czasowym, co samoistnie miałoby wpływ na ocenę bytu konsorcjum w tym postępowaniu. Po wtóre rozkład obowiązków pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o tamto zamówienie mógł być odmienny. Ponadto należy wskazać, że oferta Konsorcjum Eneris złożona w ramach postępowania prowadzonego dla ZCG MG-6 prezentowała najniższy poziom korzyści kontraktowo-transakcyjnych lokując się na ostatnim miejscu rankingu ofert stąd też nigdy nie była ocenia przez pryzmat spełnienia kryteriów kwalifikacji w perspektywie oświadczenia z art. 117 ust. 4 P.z.p. Nie oceniając ogólnej praktyki współpracy podmiotów z grupy Eneris, należy wskazać, że Eneris Gorzów aby uzyskać zamówienie zawiązał konsorcjum z Altvater, celem spełnienia kryterium kwalifikacji, którego samodzielnie spełnić nie mógł. Niemożliwość samodzielnego spełnienia kryterium, wynika z specyfiki jego ukształtowania, albowiem Zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu z odniesieniem do świadczenia usługi odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych. Przyjęty w ramach Postępowania sposób ukształtowania kryterium kwalifikacji nie ma charakteru typowego dla postępowań o udzielenie zamówień publicznych na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych przeprowadzanych przez gminy czy związki międzygminne. Zasadniczo analogiczne kryteria nie wprowadzają ograniczeń co do kategorii nieruchomości z których odpady zostały odebrane. Na potrzeby postępowania Zamawiający wyraźnie zawęził zakres doświadczenia referencyjnego. Przystępujący, w stosownym terminie ustawowym mógł wnieść odwołanie na treść ogłoszenia o zamówieniu oraz SW Z, w których warunek ten został ukształtowany i wskazywać na okoliczności podnoszone w piśmie z dnia 14 marca 2025 r., zwierzające do wykazania, że specyfika usług realizowanych względem właścicieli nieruchomości niezamieszkałych oraz zamieszkałych, nie wykazuje istotnych różnic. Niezależnie od przyczyn dających asumpt niepodjęcia stosownych działań przez Przystępującego, nie może budzić wątpliwości, iż funkcjonujący w Postępowaniu warunek udaremnia uzyskanie zamówienia samodzielnie Eneris Gorzów. W ocenie Odwołującego, tylko i wyłącznie ww. okoliczność dała asumpt do utworzenia Konsorcjum Eneris. Istotne jest jednak odnotowanie, że wskazany zabieg ma na celu spełnienie kryterium kwalifikacji w sposób fasadowy, celem umożliwienia Eneris Gorzów realnej realizacji zamówienia w istocie w sposób samodzielny. Na wskazaną okoliczność wskazuje treść oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p. złożonego przez Konsorcjum Eneris, a także wyrażone stanowisko procesowe. Przystępujący w piśmie z dnia 14 marca 2025 r. podkreśla, że udział Eneris Gorzów w realizacji zamówienia, niezależnie od zakresu w jakim podmiot ten będzie dokonywał odbioru odpadów komunalnych, nie ma w istocie znaczenia dla realnego spełnienia kryterium kwalifikacji, a to ze względu na to, że Alvater będzie nadzorował realizację usług wykonywanych przez Eneris Gorzów, a nadto Eneris Gorzów świadczy usługi na rzecz właścicieli nieruchomości niezamieszkałych, a więc dysponuje analogicznym doświadczeniem w realizacji usług. Przystępujący wskazuje, że: „Spółka ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski Sp. z o.o. posiada doświadczeniew świadczeniu usług odbierania odpadów i ich zagospodarowania, stale świadcząc usługi na rzecz nieruchomości niezamieszkanych. Wykonuje czynności techniczne związania z odbieranie i zagospodarowaniem tych odpadów, kto re niczym nie ro z nią się do czynności w zakresie nieruchomości zamieszkanych.” „Sama czynności odbierania odpadów w warstwie technicznej nie ro z ni się niczym od czynności odbierania odpadów z nieruchomości niezamieszkanych. Nie ma również technicznie żadnej ro z nicy pomiędzy odbieraniem odpadów z nieruchomości zamieszkanych położonych na terenie różnych gmin (w ramach różnych usług).” „Nie chodzi zatem o doświadczenie w samej technicznej czynności odbierania i zagospodarowania odpadów (bo do spełniania takiego doświadczenia wystarczające byłoby doświadczenie w odbieraniu i zagospodarowaniu odpadów po prostu), ale umiejętność koordynowania umowy, ciągłe trwającej porównywalny czas i obejmująca podobny wolumen odpadów (o podobny stopniu skomplikowania).” W ocenie Odwołującego powyższe potwierdza, iż podmiotem, który realnie ma realizować usługę na rzecz Zamawiającego pozostaje podmiot realnie niedoświadczony (w ujęciu ustanowionego kryterium kwalifikacji, jako ustanowionego w postępowaniu miernika). Ustanowiony w postępowaniu miernik, zarówno co do zakresu przedmiotowe jak i temporalnego (3 lata wstecz) mógł być kwestionowany przez Przystępującego, czy też Przystępujący mógł podjąć działania zmierzające do jego dobrowolnej zmiany przez Zamawiającego (poprzez skierowanie pytań do SW Z), ale aktualnie ma charakter obowiązujący i w ocenie Odwołującego, nie można zniekształcać jego treści poprzez przychylną dla Przystępującego interpretację, czy też zawierać konsorcjum celem jego fasadowego i formalnego spełnienia. W odniesieniu do ww. kwestii należy wskazać, że z oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p. ani innych dokumentów złożonych w Postępowaniu, nie wynika, że Eneris Gorzów ma jakiekolwiek doświadczenie w realizacji usług odbioru odpadów komunalnych, w tym, że w ocenie Przystępującego jest ono zdatne do umożliwienia temu podmiotowi uczestniczenia w realizacji zamówienia bez naruszenia wymogu art. 117 ust. 3 P.z.p. Jedyne oświadczenie, które odnosi się do wskazanego aspektu wskazuje, że: Eneris Gorzów, nawet pomocniczo, nie powołał się na doświadczenie dawne czy na doświadczenie w realizacji usług na rzecz właścicieli nieruchomości niezamieszkałych (o których wspomina w piśmie z dnia 14 marca 2025 r.). Powyższe oświadczenie, w ocenie Odwołującego, celowo deklaruje, że „częściowy odbiór odpadów komunalnych w przeznaczonych do tego pojemnikach lub workach, z nieruchomości zamieszkałych” będzie wykonywany przez Eneris Gorzów oraz Alvater. Przyjęty zabieg, niedookreślenia zakresu usługi, która będzie świadczona przez poszczególnych członków konsorcjum, ma umożliwić temu podmiotowi swobodne interpretowanie tego pojęcia, który może być odmienne na potrzeby poszczególnych sytuacji. W ocenie Odwołującego, ze względu na to, że ww. oświadczenie ma charakter przedmiotowo-podmiotowy, tj. określa m.in. sposób realizacji zamówienia a nadto z mocy decyzji ustawodawcy jest składane wraz z ofertą (a nie na wezwanie zamawiającego, jak ma to miejsce w przypadku podmiotowych środków dowodowych), deklarowanie sposobu realizacji zamówienia w sposób odmienny od tego, który będzie miał miejsce, celem spełnienia kryterium kwalifikacji wypełnia znamiona deliktu nieuczciwej konkurencji. Jednocześnie w ocenie Odwołującego, takie oświadczenie nie powinno być możliwe do poprawienia, jako wprowadzającego Zamawiającego w błąd. Odwołujący mając świadomość, iż w orzecznictwie Izby ukształtowany został pogląd, iż oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p., jako formalnie wykazujące cechy podmiotowego środka dowodowego, może podlegać zmianie (w tym treściowej i merytorycznej) po zastosowaniu procedury wyrażonej w art. 128 ust. 1 P.z.p. sformułował zarzut ewentualny. Odwołujący, wobec stanowisk Zamawiającego oraz Przystępującego, pragnie podkreślić, iż ratio legis art. 117 ust. 4 P.z.p. oraz treść ustanowionego w Postępowaniu warunku nie pozwala na przyjęcie, iż Konsorcjum Eneris wykazało spełnienie kryterium kwalifikacji złożonym wykazem usług (uzupełnionym o referencje) przy rozpatrywaniu go łącznie z oświadczeniem dotyczącym podziału obowiązków członków konsorcjum. Odwołujący podkreślił, że jego zapatrywanie pozostaje zgodne m.in. z tym wyrażonym przez Izbę w wyroku z dnia 6 lutego 2024 r., KIO 190/24, stosownie do którego: „Przenosząc powyższe rozważania na stan faktyczny sprawy, Izba wskazuje, że analiza okoliczności faktyczny sprawy prowadzi do wniosku, że dwie spółki zawarły umowę konsorcjum. Na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia w wykazie złożonym przez konsorcjum zostały wskazane dwie umowy, które były wykonane wyłącznie przez jednego członka konsorcjum - lidera. Z treści zaś oświadczenia złożonego przez Konsorcjum w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp wynika, że drugie członek konsorcjum będzie realizował zamówienie. Zdaniem Izby taka sytuacja nie jest prawidłowa, a co więcej możliwość oceny doświadczenia w sposób proponowany przez Konsorcjum Solveco nie wynika z postanowień SW Z. Zdaniem Izby, oświadczenie wymagane przez ustawodawcę na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp jest następstwem dokonanych pomiędzy konsorcjantami ustaleń w zakresie wzajemnego uzupełninia kompetencji czy doświadczenia. Ma więc charakter następczy/wtórny i jest konsekwencją sposobu wykazania przez konsorcjantów spełnienia warunków udziału w postępowaniu. (…) Rodzi się zatem zasadne pytanie czy wystarczającym było spełnienie warunku dotyczącego doświadczenia wyłącznie przez jednego członka konsorcjum, pomimo, iż z treści oświadczenia z art. 117 ust. 4 wynika, że drugi członek konsorcjum będzie również realizował zamówienie. Zdaniem Izby, biorąc pod uwagę treść SW Z oraz wskazane przepisy ustawy Pzp, obaj członkowie konsorcjum winni wykazać, że spełniają sporny warunek udziału w postępowaniu, bowiem obaj wykonawcy zadeklarowali, że będą wykonywać zamówienie. Gdyby przyjąć stanowisko Konsorcjum Solveco za prawidłowe, to do realizacji zamówienia zostałby dopuszczony wykonawca, które nie spełnia wymagań Zamawiającego w zakresie posiadanego zamówienia, a tym samym nie jest spełnione cel jakiemu służy wprowadzenie w SW Z warunków udziału w postępowania. Jak Izba wskazała powyżej, celem takich warunków jest minimalizowanie ryzyka powierzenia wykonania zamówienia wykonawcy niedoświadczonemu, który może je wykonać po prostu w sposób nieprawidłowy.” Wobec treści argumentacji Przystępującego zasadne jest wskazanie, iż Izba w wyroku z dnia 10 listopada 2023 r., KIO 2828/23, odnoszą się do zbieżnych rodzajowo usług, uznała, że: „W niniejszej sprawie z oświadczenia konsorcjantów wynika, że obaj będą wykonywać czynności polegające na fizycznym odbiorze i transporcie odpadów komunalnych. Doświadczenia wyrażającego się w zrealizowaniu usług polegających m. in. na odbieraniu i zagospodarowywaniu odpadów dotyczył również warunek udziału w postępowaniu. Tymczasem tylko jeden z członków Konsorcjum wykazał się wymaganym doświadczeniem. Niewątpliwie widać zatem, że pomiędzy złożonym wykazem usług, a oświadczeniem o podziale obowiązków złożonym wraz z ofertą, istnieją rozbieżności. Z oświadczenia wynika, że każdy z członków konsorcjum będzie wykonywać czynności polegające na odbiorze odpadów, a zdolnościami wymaganymi do realizacji tejże czynności legitymuje się tylko jeden z nich. Jest to sytuacja niedopuszczalna na gruncie art. 117 ust. 3, a zatem Zamawiający dostrzegając powyższe rozbieżności powinien był wystosować wezwanie do uzupełnienia/poprawienia podmiotowych środków dowodowych (za który należy również uznać oświadczenie z art. 117 ust. 4). Z poprawionych dokumentów powinno wynikać, że tylko ten z członków Konsorcjum, który wykazuje się odpowiednimi zdolnościami, będzie wykonywał czynności opisane warunkiem udziału lub stosownymi zdolnościami powinni wykazać się obaj członkowie Konsorcjum. Z powyższych względów Izba uznała postawiony zarzut za zasadny. Biorąc jednak pod uwagę, że uwzględniony został zarzut dalej idący, podjęcie przez Zamawiającego ww. czynności pozostaje bezprzedmiotowe.” Wbrew stanowisku Przystępującego, nie jest tak, że Eneris Gorzów (jako podmiot niedoświadczony w perspektywie ustanowionego kryterium kwalifikacji) może swobodnie realizować usługi odbioru odpadów, albowiem są to zwykłe czynności techniczne, a przez to warunek ten miałby nie mieć doniosłości w tym obszarze i kluczowe znaczenie ma to kto nadzoruje realizację zamówienia. Wyraźna treść warunku, jak i przedmiot zamówienia, przeczą takiemu zapatrywaniu. Przystępujący podnosi, że: „W okolicznościach niniejszej sprawy podmiot, który ma doświadczenie w organizowaniu przedsięwzięcia polegającego na ciągłym odbieraniu odpadów o podobnym wolumenie, będzie jako jedyna wykonywała nadzór na realizacją usługi – w całości, w tym monitorowanie wykonywania usługi i kontroli jakości. Podmiot, który nie wykazywał doświadczenia będzie częściowo wykonywał czynności techniczne odbierania i zagospodarowania odpadów. Chodzi tu o nic innego jak skierowanie posiadanych pojazdów i pracowników, do wykonywania czynności określonych, kontrolowanych i weryfikowanych przez Altvater Piła Sp. z o.o.” Powyższe stanowi próbę bagatelizowania istoty ustanowionego kryterium kwalifikacji i jego modyfikacji w procesie interpretacji, celem wykazani, że złożone w postępowaniu oświadczenia wykazują spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Niemniej jednak interpretacja taka prowadzi wprost do wypaczenia istoty tego warunku i umożliwienia udziału w realizacji zamówienia podmiotowi niedoświadczonemu (w perspektywie mierników ustanowionych w postępowaniu). Odwołujący wskazuje dodatkowo, że „nadzór” stanowi pilnowanie zgodności czyjegoś postępowania lub działania w przyjętymi normami lub oczekiwaniami /https://wsjp.pl/haslo/podglad/27318/nadzor/4986163/czynność/. Nadzorowanie, na które powołuje się Konsorcjum Eneris w oświadczenie, nie stanowi zatem rozszerzonego zakresu działalności, który skutkowałby tym, że zasoby sprzętowe Eneris Gorzów będą realizować zamówienie na rzecz Alvater, w konstrukcji zbliżonej do podwykonawstwa, czy wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego (tj. kierowanie pojazdów i pracowników kontrolowanych i weryfikowanych przez Alvater). Przystępujący podnosi przy tym, że przyjmowana przez niego optyka interpretacyjna jest jedyną właściwą, gdyż inna (sformalizowana) udaremniałaby Eneris Gorzów powrót na rynek zamówień publicznych. Stanowisko to jest całkowicie nieuprawnione, albowiem nie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego formułowane są zbieżne warunki udziału w postępowaniu. Po wtóre podmiot ten posiada prawne możliwości oddziaływania (w odpowiednim momencie) na treść ustanawianych kryteriów. Niezależnie jednak od powyższego należy wskazać, iż stan w jakim znajduje się Eneris Gorzów jest irrelewantny dla badania czy Konsorcjum Eneris spełniło kryterium kwalifikacji. Nie jest właściwym uznanie spełnienia warunku dotyczącego doświadczenia, wyłącznie celem umożliwienia Eneris Gorzów powrotu na rynek zamówień publicznych, z jednoczesnym naruszeniem regulacji prawnych. Zamawiający stawianych zarzutów podnosi, że: „Nie oznacza to bynajmniej, że drugi z wykonawców wspólnie ubiegających się o realizację zamówienia, nie mógłby w jakimkolwiek zakresie realizować części zamówienia polegającej na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów. Gdyby dopuścić taką możliwość, wówczas w preferencyjnej sytuacji postawieni byliby przykładowo wykonawcy realizujący zamówienie przy wykorzystaniu podwykonawców, którzy – teoretycznie – nie są zobligowani do posiadania żadnego doświadczenia w realizacji zamówienia, a wtenczas byliby jego faktycznymi wykonawcami. Nie trudno bowiem wyobrazić sobie sytuację, w której zamówienie udzielane jest wykonawcy spełniającemu samodzielnie wszystkie postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, a następnie delegującemu realizację zamówienia (niejednokrotnie w części zbliżonej do całości zamówienia), podwykonawcy, który nie legitymuje się żadnym doświadczeniem w tym zakresie, a które to doświadczenie podwykonawca nabywałby przy realizacji rzeczonego zamówienia (doświadczenie w ramach warunku nie jest bowiem wymagane jedynie w realizacji podmiot prywatny – zamawiający publiczny). Zarówno w tej konfiguracji, jak i w konfiguracji z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia odpowiedzialność ponosiłby wykonawca (samodzielnie lub solidarnie wespół z wykonawca wspólnie ubiegającym się o realizację zamówienia).” W pierwszej kolejności wskazał, iż w relacji zamawiający, a wykonawca, to ten drugi odpowiada za realizację zamówienia, w tym przez podwykonawców (jak za działania własne). Po wtóre należy podkreślić, że Zamawiający postanowieniem § 8 ust. 2 PPU zastrzegł, że „Do zawarcia umowy przez Wykonawcę z podwykonawcami wymagana jest zgoda Zamawiającego. Jeżeli Zamawiający w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez Wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu nie zgłosi na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń, uważa się, że wyraził zgodę na zawarcie umowy.”. Z kolei § 8 ust. 6 PPU zawiera zastrzeżenie, że „Zatrudnienie podwykonawcy bez uzyskania zgody Zamawiającego stanowi podstawę do naliczenia kary umownej, o której mowa w §9 ust. 2 pkt 14) Umowy.”. W ocenie Odwołującego, Zamawiający wyraźnie zastrzegł, iż będzie dokonywał stosownej weryfikacji podwykonawców, nie wyłączając z tego zakresu analizy posiadania przez nich stosownego (adekwatnego i proporcjonalnego) doświadczenia w realizacji usług co do których jakość gwarantowana jest przez wykonawcę, który spełnia warunki udziału w postępowaniu. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, stosowna weryfikacja następuje na etapie udzielania zamówienia, z mocy decyzji ustawodawca i treści art. 117 ust. 4 i 3 P.z.p. W konsekwencji nie jest uprawnione przyjęcie, że dopuszczenie do realizacji zamówienia, podmiotu niedoświadczonego, tylko dlatego, że ubiega się wspólnie o zamówienie z podmiotem doświadczonym jest zgodne z przepisami P.z.p., odczytywanymi przez pryzmat zasady równego traktowania wykonawców. W ocenie Odwołującego jest biegunowo odmiennie, gdyż uprzywilejowane traktowanie Konsorcjum Eneris i dopuszczenie do realizacji zamówienia przez Eneris Gorzów i to w niedookreślonym zakresie usług, skutkuje naruszeniem art. 16 P.z.p. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron (Zamawiający nieobecny prawidłowo zawiadomiony o terminie) oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił…

…Sygn. akt: KIO 295/21 WYROK z dnia 1 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2021 r. przez wykonawcę Panorama Obiekty Sportowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Puławska 38, 05-500 Piaseczno w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Szczecin, pl. Armii Krajowej 1, 70-456 Szczecin przy udziale wykonawcy Ilony Stańczy, prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Gretasport Ilona Stańczyk, ul. Polesie 17,41-303 Dąbrowa Górnicza, zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Panorama Obiekty Sportowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Puławska 38, 05-500 Piaseczno i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Panorama Obiekty Sportowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Puławska 38, 05-500 Piaseczno tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od wykonawcy Panorama Obiekty Sportowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Puławska 38, 05-500 Piaseczno na rzecz zamawiającego Gminy Miasta Szczecin, pl. Armii Krajowej 1, 70-456 Szczecin kwotę 5 955 zł 58 gr (słownie: pięć tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt pięć złotych i pięćdziesiąt osiem groszy) tytułem wynagrodzenia i wydatków jednego pełnomocnika oraz wykonania kserokopii dokumentacji postępowania. ​S tosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejdo Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………………………. ​U z a s a d n i e n i e W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Budowę kompleksu boisk sportowych z tymczasowym zapleczem kontenerowym i tymczasową halą pneumatyczną wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną na terenie działki nr 10/2 przy ul. Arkońskiej w Szczecinie” przez Gminę Miasta Szczecin – Miejskiego Ośrodka Sportu Rekreacji Rehabilitacji w Szczecinie (dalej „zamawiający”) wykonawca Panorama Obiekty Sportowe Spółka z o.o. w Piasecznie (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1.art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”] w związku z art. 30 ust. 5 w związku z art. 90 ust. 1 tej ustawy, poprzez niezasadny wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Ilonę Stańczyk, prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Greta Sport” Ilona Stańczyk (dalej „przystępujący”) i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, gdy treść oferty nie odpowiada treści SIW Z, zaoferowany przez tego wykonawcę przedmiot zamówienia – trawa tkana na podkładzie PP/PE czyli poliyolefin jest niezgodny z treścią SIW Z w zakresie rodzaju sztucznej trawy i jej podkładu, określonego w SIW Z jako podkład poliuretanowy; nadto zaoferowany przez tego wykonawcę przedmiot zamówienia nie jest równoważny do określonego w SIW Z – trawa na podkładzie poliuretanowym, która może być wyłącznie trawą tuftowaną, a nie tkaną) i wykonawca nie dochował wymogów dotyczących rozwiązań równoważnych w zakresie udowodnienia równoważności, zaś zamawiający niezasadnie uznał zaoferowany przez tego wykonawcę produkt za równoważny do wymaganego w SIWZ, 2.art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 tej ustawy, poprzez niezasadny wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, gdy treść oferty nie odpowiada treści SIW Z i zaoferowany przez tego wykonawcę przedmiot zamówienia jest niezgodny z treścią SIW Z w zakresie trawy z granulatem gumowym EPDM z recyklingu, 3.art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 tej ustawy, poprzez niezasadny wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, gdy treść oferty nie odpowiada treści SIW Z i zaoferowany przez tego wykonawcę przedmiot zamówienia jest niezgodny z treścią SIW Z w zakresie zgodności oferowanej nawierzchni, 4.art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 tej ustawy, poprzez wybór oferty złożonej przez przystępującego jako najkorzystniejszej pomimo, że powinna ona ulec odrzuceniu z przyczyn opisanych w pkt 1 3, 5.ewentualnie – w razie uznania, że oferta nie podlega odrzuceniu w świetle zarzutów opisanych wyżej – art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 tej ustawy, poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień odnośnie do złożonych dokumentów, o których mowa w uzasadnieniu odwołania, pomimo tego, że przedłożone przez tego wykonawcę dokumenty nie potwierdzają spełnienia przez oferowany przedmiot zamówienia wymogów zamawiającego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego, 2.dokonania czynności powtórnego badania i oceny wszystkich ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, 3.odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, 4.a w razie uznania, że oferta tego wykonawcy nie podlega odrzuceniu wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień odnośnie do złożonych dokumentów, o których mowa w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący wskazał, że przystępujący zaoferował trawę tkaną, która jest na podkładzie PP/PE (poliyolefin), podczas gdy zamawiający w zmodyfikowanej treści SIW Z zażądał trawy na podkładzie poliuretanowym, zaś trawa tkana co do zasady nie może być na takim podkładzie, a wynika to z istoty produkcji tego rodzaju trawy. Podał, że w pierwotnej wersji SIW Z, w załączniku nr 9 zamawiający wskazał, że: „nie dopuszcza zastosowania warstwy lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu”, ale następnie, w drodze modyfikacji II, skreślił to zdanie i zastąpił je nowym: „Zamawiający dopuszcza zastosowania warstwy z poliuretanu”, natomiast w drodze modyfikacji III do SIW Z, uczynił zmianę polegającą na tym, że w Rozdziale V pkt 5 ppkt 3 lit. b) tiret trzeci i tiret czwarty skreślił dotychczasową treść i zastąpił nową w brzmieniu: „ - atest PZH na nawierzchnię sztuczną - trawę z podkładem poliuretanowym dla obiektów zewnętrznych oraz hal pneumatycznych lub obiektów zamkniętych” . W ocenie odwołującego z interpretowanych łącznie modyfikacji II i III wynika, że zamawiający wymagał trawy sztucznej na podkładzie wyłącznie poliuretanowym, zwłaszcza, że zamawiający żądał na wykazanie/potwierdzenie rodzaju takiego podkładu wyłącznie atestu PZH na nawierzchnię sztuczna na trawę z podkładem poliuretanowym i nie dopuszczał innych atestów. Stwierdził, że przystępujący nie zaoferował trawy sztucznej z warstwą poliuretanową, gdyż z przedstawionych przez tego wykonawcę dokumentów nie wynika, aby trawa tkana, którą zaoferował posiadała warstwę poliuretanową. Uzupełnił, że taka trawa po prostu nie istnieje na rynku. Zauważył, że przedstawiony przez przystępującego: atest PZH HK/B/0013/01/2017 z 08.03.2017 r. i badanie na zgodność ze standardami FIFA dotyczą trawy na podkładzie PP/PE. Oświadczył, że jedynie trawa tzw. tuftowana może posiadać poliuretanowy podkład i taką trawę przedstawił w swojej ofercie odwołujący. Podsumował, że zaoferowana przez przystępującego trawa nie spełnia wymogów stawianych w zmodyfikowanym SIWZ. Dodatkowo odwołujący ocenił, że przystępujący zdawał sobie sprawę z tego, że zaoferowany przez niego produkt nie był zgodny z SIW Z – zdaniem odwołującego wynika to z pisma przystępującego z 12.01.2021 r., w którym wykonawca ten przedstawił – według odwołującego – tożsame do powyższego rozumienie zapisów SIW Z i ich modyfikacji, wskazując, że w związku z tym, że zamawiający wymaga trawy na podkładzie poliuretanowym, przedstawia dokumenty celem wykazania, iż zaoferowana przez niego trawa tkana z podkładem PP/PE jest produktem równoważnym. Podkreślił, że zaoferowana przez przystępującego trawa tkana na podkładzie PP/PE) nie jest równoważna do określonej w SIWZ trawy na podkładzie poliuretanowym – trawą z takim podkładem może być wyłącznie trawa tuftowana. Powołał się na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z 27.06.2012 r. sygn. akt KIO 1226/12 i 1235/12), zgodnie z którym: „(...) wykonanie trawy metodą tkaną polega na przeplataniu włókien trawy jednocześnie z tworzeniem podłoża, na krosnach Natomiast trawę tuftowaną (w niektórych spolszczeniach: „taftowaną”) uzyskuje się przez wklejenie pęczków trawy w gotowe podłoże elastyczne. Tym samym są to niewątpliwie dwa inne technologicznie procesy wykonywania sztucznej trawy, różniące się co do zakresu wykonywanych czynności i sposobu ich prowadzenia, stosowanych maszyn, ilości i rodzaju materiałów eksploatacyjnych... etc.. Wobec powyższych, zasadniczych różnic przebiegu procesów technologicznych tkania i tuftowania, trudno uznać, iż są to technologie równoważne, w znaczeniu równoważności sposobu ich stosowania i przebiegu. A jak już wskazywano równoważność technologii może się w tym przypadku odnosić do samej technologii, a nie parametrowej równoważności samych wytworów tych technologii, opisanych w innych miejscach SIW Z. " Podniósł, że przystępujący nie dochował wymogów dotyczących rozwiązań równoważnych w zakresie udowodnienia równoważności, zaś zamawiający niezasadnie, arbitralnie i bez należytej weryfikacji uznał zaoferowany przez tego wykonawcę produkt za równoważny do wymaganego w SIW Z, nie dokonując w tym zakresie dokładnego sprawdzenia kwestii równoważności, zwłaszcza prawidłowej analizy przedłożonych dokumentów – przystępujący nie udowodnił równoważności podkładu PP/PE i PU (poliuretanu). W odniesieniu do złożonych przez przystępującego dokumentów stwierdził, co następuje. 1.Oświadczenie producenta trawy tkanej Act Global (bez daty) wskazuje na pewne parametry i ekologiczność trawy, które nie są przedmiotem postępowania, więc nie mogą być dowodem na równoważność. 2.Raport z badań BZC 2504 /2017 Instytutu Włókiennictwa z 30.11.2017 r. wskazuje jedynie, że trawa tkana podlega 100% recyklingowi co jest nieistotne z punktu widzenia przedmiotu zamówienia, a co oznacza, że dokument nie dowodzi równoważności, 3.Oświadczenia/deklaracje Ercat, Labosport i SportsLabs nie potwierdzają równoważności trawy czy podkładów, a wskazują jedynie, że w produkcji trawy sztucznej mogą być stosowane różne podkłady, gdyż wymagania w tym zakresie nie są sprecyzowane w normie EN 15330-1 ani wymaganiach FIFA. Wskazał, że przystępujący, składając ofertę nie wskazał nawet, że oferuje produkt równoważny. Podsumował, że przystępujący nie zaoferował przedmiotu zamówienia zgodnego z wymaganiami SIW Z, ani równoważnego, ani nie wykazał równoważności, natomiast zamawiający niezasadnie uznał tą ofertę za prawidłową i najbardziej korzystną. Odwołujący stwierdził, że granulat gumowy EPDM dzieli się na: EPDM z produkcji pierwotnej (tzw. virgin) i EPDM z produkcji wtórnej (recykling). Podniósł, że przedstawiony przez tego przystępującego atest higieniczny Państwowego Zakładu Higieny BK/B/0464/01/2019 z 27.08.2019 r. wystawiony został dla „granulatu gumowego EPDM”, czyli dla granulatu gumowego z produkcji pierwotnej „virgin”, a nie – jak wymagał zamawiający w załączniku nr 9 do SIW Z – z produkcji wtórnej, czyliz recyklingu, co oznacza zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z SIWZ. Podniósł dodatkowo, że przedstawiona przez przystępującego Sprawozdanie z badań reakcji na ogień TZ/PN9239/013/2020 z 27.01.2020 r. Zachodniopomorskiego Uniwersytetu Technologicznego w Szczecinie przeprowadzono na systemie z „granulatem gumowy EPDM trudnopalnym z recyklingu”, co oznacza, że dokumenty te dotyczą dwóch różnych produktów. Stwierdził, że zgodnie z wymogami z załącznika nr 9 do SIW Z, zamawiający wymagał: „wypełnienia piaskiem kwarcowym i granulatem EPDM kolor szary z recyklingu”, podczas gdy przystępujący przedstawił produkt oparty o granulat EPDM, ale nie z recyklingu, gdyż nie poświadcza tego wymieniony atest. Podsumował, że przystępujący zaoferował przedmiot zamówienia niezgodny z opisanymi wymogami, przedstawiając na tą okoliczność różne i nie potwierdzające wymagań zamawiającego dokumenty, zaś zamawiający nie wyjaśnił tych rozbieżności i niezasadnie uznał ofertę tego wykonawcy za prawidłową, zgodną z SIWZ. Odwołujący wskazał także, iż w Rozdziale V SIW Z pkt 5 zamawiający wskazał dokumenty, do których złożenia wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona – w pkt 3 a) wskazano m.in. dla nawierzchni z trawy sztucznej, takie dokumenty jak: 1.kompletny raport niezależnej jednostki upoważnionej do badań na podstawie akredytacji potwierdzenie uzyskania klasyfikacji ogniowej systemu nawierzchni w zakresie reakcji na ogień Cfl oraz wydzielanie dymu SI, 2.kompletny raport z badań laboratoryjnych nawierzchni potwierdzający skład materiałowy oraz wymagane parametry nawierzchni przez autoryzowane przez FIFA laboratorium, 3.badanie na zgodność z normą EN 15330-1:2013 15330-1:2014 w celu potwierdzenia pozostałych parametrów poza minimalnymi wymaganiami dotyczącymi systemu nawierzchni z trawy sztucznej z zasypem EPDM lub Aprobata lub Rekomendacja Techniczna ITB/ Stanął na stanowisku, że z dokumentów przedstawionych przez przystępującego wynika, że ilość zasypu badanego systemu nawierzchni w badaniu zapalności, tj. Sprawozdaniu badań reakcji na ogień posadzek nr TZ/PN9239/013/2020 z 27.01.2020 r. to 20 kg piasku na m 2 i 12 kg gumy EPDM na m2 natomiast w badaniu FIFA, tj. Raporciez testu laboratoryjnego FIFA nr 18454/7347 i EN i Sprawozdaniu laboratoryjnym zgodnie z BS EN 15330-1:2013 nr 18454/7348 to 12 kg piasku na m2 i 20 kg gumy EPDM na m2, co – wedle odwołującego –oznacza, że przystępujący przedstawił zupełnie różne systemy nawierzchni; trawa zasypana wg Sprawozdania badań reakcji na ogień posadzek nr TZ/PN9239/013/2020 nie spełnia norm FIFA i EN, zaś trawa zasypana wg Raportu z testu laboratoryjnego FIFA nr 18454/7347 i Sprawozdania laboratoryjnego zgodnie z BS EN 15330-1:2013 nr 18454/7348 nie spełnia wymagań p-poż. Ocenił, że oznacza to także, że badanie p-poż jest niewiarygodne i nie odpowiada badaniom FIFA i EN, w konsekwencji czego nie można uznać, że oferowany przedmiot zamówienia jest zgodny z wymogami określonymi w SIW Z, zaś zamawiający bezzasadnie uznał ofertę przystępującego za najkorzystniejszą, ponownie nie dokonując wnikliwej analizy dokumentów i nie wyjaśniając istniejących wątpliwości. Odwołujący stanął nadto na stanowisku, że przystępujący zaoferował co najmniej dwa różne produkty, a zamawiający nie wyjaśnił tej kwestii, co odwołujący podniósł w związku z pojawiającymi się w złożonych przez przystępującego dokumentach różnymi nazwami trawy, tj. Xtreme Turf (Sprawozdanie badań reakcji na ogień posadzek nr T57PN9239/013/2020 z 27.01.2020 r., atest higieniczny PZH HK/B/0013/01/2017z 08.03.2017 r., raport z badań BZC 2504/2017 z Instytutu Włókiennictwa z 30.11.2017 r.) i Xtreme Turf Premier W X 50 (w próbce, raport z badań FIFA), zaś w karcie technicznej jest oznaczenie: WGrass 50 S. Uzupełnił, że różnice są dostrzegalne także jeśli porówna się przedstawiony przez przystępującego atest higieniczny PZH HK/B/0013/01/2017 z 08.03.2017 r. wystawiony na trawę firmy DYW ILAN, modele W-GRASS, D-ECO, 4SEED, XTREME TURF z badaniem laboratoryjnym FIFA, badaniem EN oraz kartą techniczną wystawione dla trawy firmy Act Global, model Xtreme Turf Premier WX 50 EPDM (trawa tkana). Zdaniem odwołującego oznacza to, że przystępujący przedstawił różne produkty, złożył dokumenty dotyczące różnych rodzajów trawy, które to dokumenty nie uzupełniają się, a wykluczają, a co świadczy o braku zaoferowania przedmiotu zamówienia zgodnego z SIW Z, a także o arbitralnym i niezgodnym z przepisami działaniu zamawiającego, który bez należytej weryfikacji uznał za prawidłową ofertę przystępującego. W razie uznania, że oferta przystępującego nie podlega odrzuceniu odwołujący podniósł, że zamawiający powinien był zastosować art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i wezwać przystępującego do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień odnośnie do złożonych dokumentów, o których mowa w uzasadnieniu odwołania – dotyczy to atestu higienicznego Państwowego Zakładu Higieny BK/B/0464/01/2019 z 27.08.2019 r. i Sprawozdania z badań reakcji na ogień TZ/PN9239/013/2020 z 27.01.2020 r. Zachodniopomorskiego Uniwersytetu Technologicznego w Szczecinie czy atestu PZH dla trawy na podkładzie poliuretanowym, czego zamawiający zaniechał pomimo tego, że przedłożone przez przystępującego dokumenty nie potwierdzają spełnienia przez oferowany przedmiot zamówienia wymogów zamawiającego. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez zamawiającego w kopii potwierdzonej „za zgodność z oryginałem” – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia 18 lutego 2021 r., dodatkowego stanowiska pisemnego odwołującego z dnia 23 lutego 2021 r., a także oświadczeń i stanowisk stron oraz przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019, poz. 2020), do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Mając na uwadze powyższe, skład orzekający Izby do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosował przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm. ), zwanej dalej „nPzp”, ponieważ zostało ono wszczęte przez wniesienie odwołania w dniu 27 stycznia 2021 r., czyli po dniu 31 grudnia 2020 r. Skład orzekający Izby uznał, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i wyeliminowania z postępowania oferty wybranego wykonawcy – przystępującego posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 nPzp. Zarzut niezasadnego wyboru jako najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, gdy treść oferty nie odpowiada treści SIW Z, zaoferowany przez tego wykonawcę przedmiot zamówienia – trawa tkana na podkładzie PP/PE czyli poliyolefin jest niezgodny z treścią SIW Z w zakresie rodzaju sztucznej trawy i jej podkładu, określonego w SIW Z jako podkład poliuretanowy; nadto zaoferowany przez tego wykonawcę przedmiot zamówienia nie jest równoważny do określonego w SIW Z – trawa na podkładzie poliuretanowym, która może być wyłącznie trawą tuftowaną, a nie tkaną i wykonawca nie dochował wymogów dotyczących rozwiązań równoważnych w zakresie udowodnienia równoważności, zaś zamawiający niezasadnie uznał zaoferowany przez tego wykonawcę produkt za równoważny do wymaganego w SIWZ, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 30 ust. 5 w związku z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. W załączniku nr 9 do SIW Z – „W ytyczne dotyczące wymagań nawierzchni z trawy sztucznej” zamawiający opisał dwa warianty trawy sztucznej. W obu wariantach zamawiający opisał cechy trawy sztucznej (po 9 pozycji). Pod opisem cech trawy sztucznej w obu wariantach, z zastosowaniem podwójnej wielkości interlinii w stosunku do opisu wariantu I i wariantu II, zamawiający zawarł zdanie: „Zamawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu”. W rozdziale V „Warunki udziału w postępowaniu. Dokumenty.” SIW Z w pkt. 5 ppkt 3 lit. b) SIW Zzamawiający podał, że wezwie wykonawcę, którego oferta zostanie oceniona najwyżej do złożenia aktualnych na dzień złożenia: „dla systemu nawierzchni z trawy sztucznej: „-kompletny raport z badań laboratoryjnych nawierzchni potwierdzający skład materiałowy oraz wymagane parametry nawierzchni przez autoryzowane przez FIFA laboratorium”, - badanie na zgodność z normą EN15330-1:2013?PN-EN 15330-1:2014-02 w celu potwierdzenia pozostałych parametrów poza minimalnymi wymaganiami dotyczącymi systemu nawierzchni z trawy sztucznej z zasypem EPDM, lub Aprobata lub Rekomendacja Techniczna ITB, - atest PZH na nawierzchnię sztuczną trawę - atest PZH na wypełnienie – granulat EPDM, - karta techniczna potwierdzona przez producenta, zawierająca szczegółową charakterystykę i parametry techniczne nawierzchni ze sztucznej trawy, - kompletny raport niezależnej jednostki upoważniającej do badań na podstawie akredytacji potwierdzenie uzyskania klasyfikacji ogniowej systemu nawierzchni w zakresie reakcji na ogień Cf1 oraz wydzielanie dymu S1 - autoryzacja producenta trawy syntetycznej, wystawiona dla Wykonawcy na realizowaną inwestycję wraz z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta na te nawierzchnię, - próbkę oferowanej nawierzchni z metryczką producenta o wymiarach min. 15 x 15 cm z trwale przymocowaną metryką producenta określającą dany typ trawy, - kartę techniczną granulatu wypełnienia z recyklingu”. W toku postępowania o udzielenie zamówienia (przed terminem składania ofert) zamawiający trzykrotnie modyfikował treść SIWZ. Modyfikacja I dotyczyła dodania do załącznika nr 6 do SIWZ 3 dokumentacji projektowych. Modyfikacją II zamawiający dokonał zmiany, polegającej na skreśleniu z załącznika nr 9 do SIW Z zdania Z„ amawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu” i zastąpieniu go zdaniem „Zamawiający dopuszcza zastosowania warstwy z poliuretanu”. Modyfikacją III zamawiający dokonał zmianyw rozdziale V pkt 5 ppkt 3 lit. b) tiret trzeci i czwarty SIW Z, polegającej na skreśleniu treści: „ - atest PZH na nawierzchnię sztuczną trawę”oraz „- atest PZH na wypełnienie – granulat EPDM”i zastąpieniu jej: „- atest PZH na nawierzchnię sztuczną – trawę z podkładem poliuretanowym dla obiektów zewnętrznych oraz hal pneumatycznych lub obiektów zamkniętych” oraz „- atest PZH na wypełnienie – granulat EPDM dla obiektów zewnętrznych oraz hal pneumatycznych lub obiektów wewnętrznych”. W toku postępowania o udzielenie zamówienia (przed terminem składania ofert) zamawiający wyjaśniał treść SIW Z – odpowiadał na pytania wykonawców (łącznie 34), z których pytania nr 8, 13, 15 i 27 dotyczyły załącznika nr 9 do SIWZ. Pytania nr 8, 13, 15 i 27 (autorem pytania nr 27 był odwołujący w ramach pisma z dnia 9 listopada 2020 r.) zostały zadane w brzmieniu: 8„Zamawiający w załączniku nr 9 w dokumentacji przetargowej dotyczącym wymagań względem sztucznej trawy nie dopuszcza sztucznych traw z podkładem lateksowym oraz poliuretanowym. W związku z powyższym prosimy o dopuszczenie jednak sztucznych traw również z podkładem poliuretanowym, który jest podkładem nowoczesnym oraz ekologicznym. Podkład poliuretanowy cechuje się: a) dużą elastycznością, b) dużą wytrzymałością zakotwiczenia pęczka trawy co jest bardzo istotną cechą, c) dużą wytrzymałością na zmienne cykle zamrażania i rozmrażania sztucznej trawy (nie pęka, nie kruszy się), d) wykonany jest z użyciem bardziej ekologicznych materiałów. Większość sztucznych traw z grupy „premium” produkowanych przez czołowych światowych producentów wykonanych jest właśnie z użyciem podkładu poliuretanowego. Mając powyższe na uwadze, prosimy o przychylenie się do naszej prośby.”, 13„Zamawiający w załączniku nr 9 Wytyczne dotyczące wymagań nawierzchni z trawy sztucznej do SIW Z specyfikuje dwa warianty traw syntetycznych po czym podaje poniżej informacje że Cyt:. „Zamawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu” Technologia produkcji traw jasno wskazuje na fakt że każda trawa syntetyczna posiada wariantowo warstwę lateksu albo poliuretanu. Jest ona niezbędna w procesie produkcji gdyż pełni funkcję mocującą włókno do podkładu. W związku z powyższym zwracamy się z prośbą o wykreślenie z załącznika nr 9 zapisu Cyt:. „Zamawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu”. 15„Prosimy o dopuszczenie do przetargu podkładu lateksowego. Rodzaj podkładu nie wpływa na jakość nawierzchni. Podkład ma zadanie zabezpieczyć włókna przed przemieszczaniem się. FIFA nie wskazuje w swoich wymaganiach rodzaju podkładu, ponieważ wszystkie rodzaje podkładów przy właściwym wykonaniu spełniają te same funkcje. Dodatkowo pragniemy zauważyć, że FIFA opracowała jedyny i wiodący podręcznik dla nawierzchni piłkarskich, który określa minimalne wymagania dla nawierzchni ze sztucznej trawy. Najpopularniejszą metodą produkcji sztucznych traw jest trawa tuftowana z podkładem lateksowym. Od wielu lat buduje się boiska pełnowymiarowe z zastosowaniem tej technologii, a wiele z nich było certyfikowane dla poziomu Quality i Quality PRO, co dodatkowo potwierdza jakość tych traw. Trawy takie są wykorzystywane na boiskach pełnowymiarowych intensywnie użytkowanych, które doskonale spełniają swoją funkcję przez wiele lat. W związku z powyższym prosimy o dopuszczenie do przetargu trawy tuftowanej o wskazanych przez Zamawiającego parametrach z podkładem lateksowym.” 27„W załączniku 9 do SIW Z – Wytyczne dotyczące wymagań nawierzchni z trawy sztucznej, wskazano aktualne wymagania Zamawiającego w zakresie nawierzchni na boisko piłkarskie. Znajdujący się tam zapis: „Zamawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu” wskazuje na tkanie jako metodę produkcji sztucznej murawy. W związku z powyższym prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający wymaga, aby oferowana trawa syntetyczna była wyprodukowana metodą TKANIE, tj.: podkład trawy tkany razem z włóknami runa w tym samym czasie, na tym samym krośnie” Zamawiający każdorazowo odpowiedział: „Zgodnie z modyfikacją”. Pismem z dnia 7 stycznia 2021 r. zamawiający wezwał przystępującego, powołując się na art. 26 ust. 2 ustawy Pzp do oświadczeń lub dokumentów w tym dokumentów przedmiotowych, o których mowa w rozdziale V pkt 5 ppkt 3) lit. b) SIWZ. Przystępujący złożył m.in.: 1.Raport z testu laboratoryjnego FIFA nr 18454/7347 z 13.11.2017 r. SportsLabs dla produktu o nazwie: Xtreme Turf Premier WX50 EPDM (trawa Tkana), 2.Sprawozdanie Laboratoryjne zgodnie z BS EN 15330-1:2013 (Piłka nożna) SportsLabs dotyczące próbki referencyjnej Xtreme Turf Premier WX 50 EPDM (trawa Tkana) nr 18454/7348 z 23.10.2017 r., 3.Atest Higieniczny PZH HK/B/0013/01/2017 dla wyrobu Tkana sztuczna trawao nazwach W-Grass, D-Eco, 4 Speed, Xtreme Turf wydany na wniosek Dywilan S.A. z Łodzi, 4.Atest Higieniczny PZH BK/B/0464/01/2019 dla wyrobu Granulat gumowy EPDM, 5.Kartę produktu ActGlobal Sports dla Xtreme Turf Premier WX 50, 6.Sprawozdanie z badań reakcji na ogień posadzek TZ/PN9239/013/2020z 27.01.2020 r. dla materiału: Tkana sztuczna trawa o nazwie W-Grass oraz Xtreme Turf, 7.Autoryzację ActGlobal dla przystępującego do sprzedaży i układania nawierzchni sztucznej Xtreme Turf Premier WX50, 8.Kartę techniczną MRT Małgorzata Tutak granulatu gumowego EPDM typ: na bazie kauczuku EPDM z recyklingu. Złożył także pismo z 12.01.2021 r. o treści: „Oświadczamy, że deklarujemy wykonanie nawierzchni ze sztucznej trawy tkanej globalnego producenta ACT Global zgodnie z wymaganym przedmiotem zamówienia opisanym w wariancie I załącznika nr 9 do SIW Z Na potwierdzeniezgodności zaoferowanej nawierzchni z przedmiotem zamówienia załączamy wymagane dokumenty zgodnie z pkt. 7 przedmiotowego wezwania. Biorąc pod uwagę modyfikację nr III w której Zamawiający na skutek wykreślenia w rozdziale V pkt 5 ppkt. 3 lit. b tiret trzeci o treści „atest PZH nanawierzchnię sztuczna trawę" i wprowadzając w to miejsce nowy zapis o treści” - atest PZH na nawierzchnię sztuczną - trawę z podkładem poliuretanowym dla obiektów zewnętrznych oraz hal pneumatycznych lub obiektów zamkniętych" który zawęża żądanie atestu PZH tylko i wyłącznie do przedmiotu zamówienia w zakresie oferowanej trawy z podkładem poliuretanowym wynikającej z wariantu II opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 9 do SIW Z) z ostrożności postępowania składamy dokument atest PZH dla oferowanej nawierzchni sztucznej trawy tkanej producenta ACT Global z podkładem PP/PE i jednocześnie z oświadczamy, że podkład PP/PE oferowanej nawierzchni w kontekście modyfikacji III stanowi o jego równoważności. W celu potwierdzenia przedmiotowego stanowiska przedkładamy opinie laboratoriów akredytowanych przez FIFA.” Pismem z dnia 21 stycznia 2021 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej, ofert przystępującego. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wskazuje, że swoje oczekiwania co do trawy sztucznej (nawierzchni z trawy sztucznej) zamawiający opisał w załączniku nr 9 do SIW Z wobec czego wyłącznie przez pryzmat opisu zawartego w tym załączniku – wymagań tam zawartych, zamawiającemu wolno było dokonać oceny zgodności treści oferty przystępującego z treścią SIW Z co do zaoferowanej trawy sztucznej na podstawie żądanych na potwierdzenie spełnienia przez oferowaną nawierzchnię dokumentów, tj. na podstawie dokumentów wskazanych w rozdziale V pkt 5 ppkt 3 lit. b) SIWZ. Dostrzec należy, że zamawiającemu wolno żądać dokumentów tzw. dokumentów przedmiotowych „jedynie” na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają wymagania zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), w żadnym zaś razie zamawiającemu nie wolno, poprzez te dokumenty kreować nowych wymagań co do trawy sztucznej w stosunku do tych, które zostały wyspecyfikowane w opisie przedmiotu zamówieniu (tu: w załączniku nr 9 do SIWZ). Konsekwencją tego jest stwierdzenie, że zamawiający nie ustanowił żadnych „pozostałych parametrów poza minimalnymi wymaganiami dotyczącymi systemu nawierzchni” (cytat z tiret 2 rozdziału V pkt 5 ppkt 3) lit. b) SIW Z), wskazanymi w załączniku nr 9 do SIWZ. Podkreślenia wymaga nadto, że wykładnia językowa postanowień SIW Z co do wymagania złożenia przez wykonawców atestu PZH na nawierzchnię sztuczną (po modyfikacji III) nie pozostawia wątpliwości, iż obowiązek złożenia atestów dotyczył wyłącznie nawierzchni sztucznej z konkretnym podkładem, tj. podkładem poliuretanowym. O ile jakikolwiek wykonawca ocenił, że postanowienie to narusza przepisy ustawy Pzp, to winien w przewidzianym ustawowo terminie wnieść odwołanie. Skoro jednak postanowieniu SIW Z zamawiający nadał ww. brzmienie (wskazujące na konkretny podkład) i nie zostało ono skutecznie zakwestionowane w drodze środków ochrony prawnej to tak zamawiający, jak i wykonawcy są nim związani. Odwołujący utrzymywał, że sprzeczność treści oferty przystępującego z treścią SIW Z polega na tym, że przystępujący zaoferował trawę tkaną, która nie może być wykonana na warstwie poliuretanowej, której to żądał zamawiający. Innymi słowy, odwołujący upatrywał sprzeczności treści oferty przystępującego z treścią zdania z załącznika nr 9 do SIW Z: „Zamawiający dopuszcza zastosowania warstwy z poliuretanu”. Kluczowym wobec powyższego jest ustalenie, czy zamawiający żądał trawy sztucznej z warstwą poliuretanową, nie dopuszczając żadnej innej trawy. Przechodząc do analizy wymogów co do oczekiwanej przez zamawiającego trawy sztucznej, skład orzekający Izby wskazuje, że podziela stanowisko odwołującego, iż zdanie „Zamawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy z poliuretanu” dotyczy obu opisanych w załączniku nr 9 do SIW Z wariantów trawy, uznając za trafną argumentację odwołującego w tym zakresie: „Zamawiający stawiając wymóg co do podkładu posłużył się zupełnie nowym, osobnym zdaniem (rozpoczętym z wielkiej litery), umieszczonym w znacznej odległości od obydwu wariantów, zwłaszcza w znacznej odległości (kilka linijek po) opisie parametrów wariantu II. Oznacza to, że nie można przyporządkować wspomnianego zdania: „Zamawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu” jedynie do wariantu II, gdyż taka interpretacja jest sprzeczna w brzmieniem załącznika nr 9 do SIW Z. (…) Podobnie kolejne zdanie załącznika nr 9: „Dopuszcza się badania z innym rodzajem wypełnienia z zastrzeżeniem, że docelowo nawierzchnia zostanie zasypana piaskiem kwarcowym i granulatem EPDM kolor szary z recyklingu” odnosi się zarówno do wariantu I, jak i wariantu II, gdyż zdanie to stanowi uzupełnienie wymienionego w obydwu wariantach (od myślnika) wymogu w postaci „wypełnienia piaskiem kwarcowym i granulatem EPDM kolor szary możliwy z recyklingu”. Zdanie to również znajduje sięw osobnej linijce, po przerwie. Nie można przy tym przyjąć, że zdanie to dotyczy jedynie jednego z wariantów, gdyż w obu wariantach przewiduje się piasek kwarcowy i granulat EPDM kolor szary. Zatem układ i logiczna treść załącznika nr 9 wskazuje, że obydwa zdania umieszczone pod opisem wariantów dotyczą obydwu tych wariantów.” Jednocześnie jednak konieczne jest poczynienie uwagi, że formalne przypisanie spornego zdania do obu wariantów nie oznacza, że w warstwie „merytorycznej” możliwe jest odniesienie tego zdania do trawy tkanej. Skoro trawa tkana nie posiada warstwy z poliuretanu to ograniczenie to trawy tej nie dotyczy. Zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie oświadczył, przy okazji prezentacji sposobu wykonania trawy sztucznej tuftowanej: „Polega ona na luźnym umieszczeniu pęczków trawy w gotowej tkaninie zasadniczej i podklejeniem wyrobu warstwą lateksu bądź lateksu z butadienem lub poliuretanu pozwalającemu na właściwe zamocowanie runa” (str. 4). Zdanie „Zamawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu” odnosiło się zatem bezsprzecznie do trawy tuftowanej. Taka też była ocena wykonawców zadających zamawiającemu, przed terminem składania ofert, pytania. Odwołujący nie miał do wskazanego sposobu wykonania trawy tuftowanej zastrzeżeń, kwestionował natomiast to, że zamawiający wariant I dowolnie „przypisał” trawie tkanej, a wariant II – tuftowanej, uznając, że jest to stanowisko przyjęte „jedynie na użytek postępowania odwoławczego” (str. 2 drugi akapit Pisma odwołującego). Skład orzekający Izby przypomina w tym miejscu, że odwołujący w skierowanym do zamawiającego wniosku 2 z dnia 9 listopada 2020 r. dotyczącym załącznika nr 9 do SIW Z (i zdania „Zamawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu”), poprzedzającym modyfikację II SIW Z (pytanie nr 27) ocenił, że Z„ najdujący się tam zapis „Zamawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy z lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu ” wskazuje na tkanie jako metodę produkcji sztucznej murawy. W związku z powyższym prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający wymaga, aby oferowana trawa syntetyczna była wyprodukowana metodą TKANIE, tj. podkład tkany razem z włóknami runa w tym samym czasie, na tym samym krośnie.” – ocena ta dotyczyła zarówno wariantu I, jak i wariantu II. W konsekwencji powyższej oceny uznać należy, że stanowisko odwołującego sprowadza się do tego, że usunięcie zakazu (nie dopuszczenia) „zastosowania warstwy z lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu” i wprowadzenie w jego miejsce dopuszczenia zastosowania warstwy z poliuretanu oznacza, że zamawiający zrezygnował z trawy tkanej (którą jako jedyną dopuszczał przed modyfikacją – wedle oceny odwołującego) na rzecz trawy tuftowanej, ponieważ trawa tuftowana, w odróżnieniu od trawy tkanej, ma podkład z poliuretanu. Stanowisko odwołującego jest błędne. Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że po modyfikacji II możliwe było zaoferowanie (bez ryzyka odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) zarówno trawy sztucznej z zastosowaniem poliuretanu, jak i innej ze wskazanych poniżej względów. Po pierwsze, ze zdania w pierwotnej wersji SIW Z o treści „Z amawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu” wprost wynikało, że zamawiający nie dopuszczał warstwy lateksu z użyciem dwóch składników – butadienu i poliuretanu, a tym samym, że zamawiający dopuszczał zastosowanie warstwy lateksu z użyciem innych niż „zakazane” składników. „Zakazany był” tylko lateks z użyciem butadienu i poliuretanu. Ponownie skład orzekający Izby przywołuje stanowisko zamawiającego z Odpowiedzi na odwołanie zaprezentowane przy okazji prezentacji sposobu wykonania trawy sztucznej tuftowanej: „Polega ona na luźnym umieszczeniu pęczków trawy w gotowej tkaninie zasadniczej i podklejeniem wyrobu warstwą lateksu bądź lateksu z butadienem lub poliuretanu” (str. 4), choć zamawiający nie wskazał jakie inne składniki (które nie są zakazane) wchodzą w grę. Po drugie, zaoferowana przez przystępującego trawa sztuczna to tzw. trawa tkana (tak też odwołujący w stanowisku wyrażonym w uzasadnieniu do tego zarzutu „Greta Sport zaoferowała trawę tkaną, która jest na podkładzie PP/PE (poliyolefin)”, w przypadku, której – ze względu na technologię jej wykonania, nie stosuje się warstwy poliuretanowej jako warstwy mocującej włókno do podkładu, a w przypadku której samo włókno to polietylen/polipropylen PP/PE (jak w wariancie I). Po trzecie, w kontekście pierwotnego brzmienia SIW Z, tj. zakazu zastosowania warstwy lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu oraz pytań, będących różnie wyrażanymi wnioskami o dopuszczenie zastosowania warstwy z poliuretanu stwierdzić należy, że tak zamawiający, jaki i zadający pytania wykonawcy rozumieli pierwotną treść SIW Z w ten sposób, iż sztuczna trawa z podkładem poliuretanowym nie była dopuszczona, tj. trawy sztucznej z podkładem poliuretanowym nie można było zaoferować, nie narażając się na odrzucenie oferty jako niezgodnej z SIW Z co do treści (wykonawcy wprost wyartykułowali to w treści pytań, zamawiający zaś, dokonując zmiany treści SIWZ). Po czwarte, dopuszczenie warstwy poliuretanowej modyfikacją II nie oznacza, że zamawiający zrezygnował z trawy tkanej (czy innej niż z lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu); najbardziej zbliżone do wyrazu „dopuszcza” wyrazy „dopuszczalny” oraz „dopuścić” rozumiane są w języku polskim odpowiednio jako „mogący być dozwolonym, dopuszczonym; możliwy” oraz „przystać na coś, nie przeszkadzać czemuś, pozwolić, zezwolić”. W konsekwencji stwierdzić należy, że niezgodnym z rozumieniem wyrazu „dopuszcza” na gruncie języka polskiego jest utożsamienie go z nakazem i twierdzenie, że zamawiający żądał zaoferowanie trawy jedynie z podkładem poliuretanowym, podczas gdy zamawiający przystał, pozwolił na zaoferowanie trawy sztucznej z warstwą z poliuretanu. Po piąte, zamawiający nie wskazał, że dopuszcza „wyłącznie” („tylko”, „jedynie”) zaoferowanie trawy z zastosowaniem warstwy z poliuretanu; w konsekwencji nie można twierdzić, że zamawiający żądał zaoferowanie trawy jedynie z podkładem poliuretanowym – trawa z podkładem z poliuretanu nie jest wyłącznie dozwoloną. Po szóste, kontekst w jakim dokonano modyfikacji (odpowiedź na pytania wykonawców i zawarte tam obawy) wskazuje na to, że zamawiający wyszedł naprzeciw oczekiwaniom wykonawców, aby dopuścić także trawy sztuczne z podkładem poliuretanowym, pierwotnie zabronionym. Po siódme, jedynym logicznym wnioskiem wskazania jakiego rodzaju warstwy zamawiający nie dopuszczał (mowa o pierwotnej SIW Z) jest wniosek, że istnieje co najmniej jedna warstwa, którą zamawiający „dopuszcza” – której zaoferowanie dopuszcza; w przeciwnym bowiem przypadku należało by dojść do absurdalnego wniosku, że nie było trawy sztucznej, której oczekiwał zamawiający i którą mogli zaoferować wykonawcy. Nic takiego nie wynikało z treści zapytań wykonawców. Podsumowując, zaoferowanie przez przystępującego trawy sztucznej – trawy tkanej, w przypadku, której funkcji mocującej nie pełni warstwa z poliuretanu w sytuacji, gdy postanowienia SIW Z nie narzucały jako jedynej możliwej do zaoferowania trawy sztucznej na takim podkładzie jest zgodne z treścią SIWZ. W konsekwencji nie można twierdzić, że zaoferowanie trawy tkanej wymagało wykazania równoważności tej trawy do trawy tuftowanej z warstwą poliuretanową, ponieważ zaoferowanie trawy tkanej było „równoprawne” do zaoferowania trawy tuftowanej z warstwą poliuretanową (i odwrotnie). Odnosząc się do twierdzenia odwołującego, że „Greta Sport zdawała sobie sprawę z tego, że zaoferowany przez nią produkt nie był zgodny z SIW Z” (…) toteż „przedstawia dokumenty celem wykazania, że zaoferowana (…) trawa tkana z podkładem PP/PE jest produktem równoważnym” (str. 6 drugi akapit odwołania), skład orzekający Izby wskazuje, że stanowiska odwołującego nie podziela. Odwołujący zdaje się nie dostrzegać, że „równoważność”, o której mowa w piśmie przystępującego z 12 stycznia 2021 r. dotyczy dokumentu, złożonego przez przystępującego „z ostrożności” w kontekście tego, że modyfikacja III obligowała do złożenia atestu PZH tylko wykonawcę oferującego trawę z podkładem poliuretanowym, co jest oczywiste przy zastosowaniu wykładni literalnej wymogu z modyfikacji III. Obowiązek ten nie dotyczył więc oferującego trawę tkaną (bez warstwy poliuretanu) przystępującego, a ów różny sposób uregulowania obowiązków wykonawców przez zamawiającego w SIW Z (w zależności od tego jaka trawę oferują) przystępujący chciał „zrównoważyć”, składając z własnej inicjatywy atest PZH. Z tego względu trafnie zamawiający wskazywał, że Atest Higieniczny PZH HK/B/0013/01/2017 z dnia 8 marca 2017 r. jest „dokumentem nadmiarowym”, którego przystępujący, oferując trawę tkaną (bez warstwy poliuretanowej) w ogóle nie musiał składać. Złożone przez odwołującego: dwie karty produktów Act Global (Xtreme Turf DXF45 H EPDM RF20 (trawa tuftowana) i Xtreme Turf 32B (trawa tuftowana) oraz Atesty Higieniczne: BK/B/0458/01/2019 i HK/B/0562/01/2017 na potwierdzenie, że możliwym jest uzyskanie i złożenie atestu na trawę Xtreme Turf, której producentem jest Act Global oraz, że jest to trawa na podkładzie lateksowym są nieprzydatne, ponieważ nie jest to trawa, którą zaoferował przystępujący. Biorąc powyższe pod uwagę brak jest podstaw do odrzucenia oferty przystępującego z zastosowaniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na zaoferowanie trawy tkanej bez warstwy z poliuretanu. Zarzut niezasadnego wyboru i zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, gdy treść oferty nie odpowiada treści SIW Z i zaoferowany przez tego wykonawcę przedmiot zamówienia jest niezgodny z treścią SIW Z w zakresie trawy z granulatem gumowym EPDM z recyklingu, czym zamawiający naruszył przepis art. 89ust. 1 pkt 2 w związku z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. W załączniku nr 9 do SIW Z – „W ytyczne dotyczące wymagań nawierzchni z trawy sztucznej” zamawiający opisał dwa warianty trawy sztucznej. W obu wariantach zamawiający opisał cechy trawy sztucznej (po 9 pozycji), w tym „wypełnienie piaskiem kwarcowym i granulatem EPDM kolor szary możliwy z recyklingu” (opis taki sam dla obu wariantów). Przystępujący złożył, na wezwanie zamawiającego z dnia 7 stycznia 2021 r. z powołaniem się na przepis art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, m.in. Atest Higieniczny PZHBK/B/0464/01/2019 z 27 sierpnia 2019 r. dotyczący wyrobu: granulat gumowy EPDM oraz Kartę techniczną MRT Małgorzata Tutak granulatu gumowego EPDM typ: na bazie kauczuku EPDM z recyklingu. Pismem z dnia 21 stycznia 2021 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej, ofert przystępującego. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Tytułem wstępu zaznaczyć należy, że odwołujący przytoczył w odwołaniu (str. 9 szósty akapit) inne brzmienie wymogu niż zamawiający ujął w załączniku nr 9 do SIW Z,tj. zamiast „wypełnienie piaskiem kwarcowym i granulatem EPDM kolor szary możliwy z recyklingu” podał „wypełnienie piaskiem kwarcowym i granulatem EPDM kolor szaryz recyklingu”, pomijając wyraz „możliwy” Odwołujący utrzymywał, że zamawiający żądał wypełnienia piaskiem kwarcowym i granulatem EPDM z recyklingu, zaś złożony przez przystępującego Atest Higieniczny PZH BK/B/0464/01/2019 z 27.08.2019 r. został wystawiony dla granulatu z produkcji pierwotnej, ponieważ we wskazanym ateście mowa o „granulacie gumowym EPDM” (nie wskazano, że chodzi o granulat z recyklingu). Innymi słowy, odwołujący upatrywał sprzeczności treści oferty przystępującego z treścią SIWZ w zakresie granulatu z recyklingu jako granulatu wymaganego w SIWZ. W konsekwencji odwołujący utrzymywał także, że złożone przez przystępującego Sprawozdanie z badań reakcji na ogień TZ/PN9239/013/2020 z 27.01.2020 r. pozostaje z ww. Atestem w sprzeczności (i odwrotnie), ponieważ w Sprawozdaniu mowa o granulacie z recyklingu. W dalszej kolejności odwołujący utrzymywał, że wskazana rozbieżność wymagała wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień, czego zamawiający zaniechał. Brzmienie wspólnego dla obu wariantów wymogu w zakresie granulatu EPDM nie pozostawia wątpliwości co do tego, że zamawiający – wbrew twierdzeniu odwołującego – nie narzucił wykonawcom granulatu EPDM z recyklingu, o czym przesądza posłużenie się przez zamawiającego sformułowaniem „możliwy z recyklingu”. Wyraz „możliwy” na gruncie języka polskiego nie jest synonimem wyrazu „konieczny”. Wykonawcy mogli zatem zaoferować zarówno trawę sztuczną z wypełnieniem granulatem EPDM z recyklingu, ale nie wyłącznie takim. Uczestnicy postępowania byli zgodni co do tego, że granulat EPDM to granulatz recyklingu albo z produkcji pierwotnej tzw. „virgin”. W świetle wymogu zamawiającego co do granulatu EPDM z załącznika nr 9 do SIW Z oznacza to, że zamawiający oczekiwał zaoferowania trawy sztucznej z wypełnieniem granulatem EPDM albo z recyklingu, albo „virgin”. Niezależnie zatem od tego, trawę z wypełnieniem jakim granulatem EPDM zaoferował przystępujący oferta przystępującego w tym zakresie nie może pozostawać w sprzeczności z treścią SIW Z, co w konsekwencji prowadzi do wniosku, że brak jest podstaw do odrzucenia oferty przystępującego z zastosowaniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na rodzaj granulatu. Twierdzenie odwołującego, że wskazanie w Ateście „granulat gumowy EPDM” oznacza, że chodzi o granulat EPDM z produkcji pierwotnej jest jedynie spekulacją odwołującego. Sam odwołujący przyznał na rozprawie, że obowiązujące przepisy nie wymagają wskazywania takiego rozróżnienia, tj. że chodzi o granulat EPDM z recyklingu albo z produkcji pierwotnej („virgin”). Nie powoływał się także na żadne regulacje, które domniemanie, że wskazanie w ateście „granulat gumowy EPDM” oznacza granulat gumowy EPDM „virgin”, wprowadza. Także zamawiający nie wymagał w SIWZ, aby w treści atestu znalazło się zaznaczenie, że chodzi o granulat „z produkcji pierwotnej” („virgin”) albo „z recyklingu”. Postanowienia takiego odwołujący nie wskazał. Odwołujący powoływał się na złożone przez siebie atesty i karty charakterystyki dotyczące produktów firm: EcoGrandel Sp. z o.o., Gumapol Sp. z o.o. Sp. k., ZPG Stargum oraz Unirubber Sp. z o.o. , w których pojawia się oznaczenie, w odniesieniu do granulatu EPDM – „z recyklingu”, „recykling” albo „virgin”, co miało świadczyć o istniejącej w tym zakresie praktyce – spójności nazwy granulatu w ateście z nazwą granulatu na karcie technicznej/karcie charakterystyki. Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że złożone przez odwołującego atesty i karty charakterystyki potwierdzają co najwyżej, że wydawane są atesty z oznaczeniem wyrobów jako „granulat EPDM z recyklingu” albo „granulat EPDM”, co jednak nie przesądza ani o istniejącej w tym zakresie praktyce, ani o tym, że oznaczenie w ateście „granulat EPDM” nie może dotyczyć granulatu, wedle karty technicznej/karty produktu, z recyklingu. Złożone przez odwołującego dokumenty nie pozostają także w sprzeczności ze stanowiskiem przystępującego z rozprawy, że rozróżnienie w atestach ma znaczenie w przypadku producentów, którzy mają w swojej ofercie oba rodzaje granulatu. W przypadku firm: EcoGrandel Sp. z o.o., Gumapol Sp. z o.o. Sp. k. oraz Unirubber Sp. z o.o. odwołujący złożył dokumenty potwierdzające, że firmy te produkują zarówno granulat EPDM „virgin”, jak i z recyklingu. W przypadku zaś ZPG Stargum przedłożenie atestu ze wskazaniem, że granulat EPDM kolorowy zawiera kauczuk EPD z produkcji pierwotnej wraz z kartą techniczną nie przesądza o tym, że tylko taki granulat firma ta produkuje; ze złożonej karty technicznej można zresztą wyczytać tyle tylko, że dotyczy ona granulatu EPDM Infill, co do którego nawet nie wiadomo, czy jest „virgin”, czy „z recyklingu”. Niezależnie od istniejącej w tym zakresie praktyki kluczowym jest to, że ani w opracowanej przez zamawiającego w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego SIW Z, ani w obowiązujących przepisach nie zdeterminowano treści atestu w zakresie oznaczania granulatu. W konsekwencji powyższego należy uznać, że złożony przez przystępującego, kwestionowany przez odwołującego Atest jest prawidłowy i kwestia wypełnienia granulatem nie wymaga wyjaśnień. Odnosząc się do kwestii sprzeczności pomiędzy treścią Sprawozdania z badań reakcji na ogień posadzek TZ/PN9239/013/2020 z 27 stycznia 2020 r. (Zachodniopomorski Uniwersytet Technologiczny w Szczecinie), gdzie podano: „granulat gumowy EPDM trudnopalny z recyklingu firmy MRT” a treścią Atestu Higienicznego PZH BK/B/0464/01/2019 z 27 sierpnia 2019 r., gdzie podano „Granulat gumowy EPDM”, skład orzekający Izby stwierdza, że sprzeczności takiej nie dostrzega – granulat gumowy EPDM (Atest) może oznaczać granulat gumowy EPDM z recyklingu (brak domniemania, o czym powyżej) toteż wniosek odwołującego, że w dokumentach tych mowa jest o różnych produktach jest nieuzasadniony. Złożona przez przystępującego Karta techniczna MRT Małgorzata Tutak Granulatu gumowego EPDM wskazuje typ granulatu – „Granulat gumowy na bazie kauczuku EPDMz recyklingu”, co jest spójne ze Sprawozdaniem tak co do typu granulatu („granulat gumowy EPDM trudnopalny z recyklingu firmy MRT”, jak i producenta granulatu, tj. firmy MRT, a jednocześnie nie pozostaje w sprzeczności z Atestem. Uzupełniająco dostrzec należy, że potwierdzeniem tego, iż Atest dotyczy granulatu EPDM z recyklingu jest złożone przez przystępującego oświadczenie Małgorzaty Tutak, z 5 lutego 2021 r. zgodnie, z którym: „(…) atest PZH BK/B/0464/01/2019, karta techniczna oraz sprawozdanie z badania reakcji na ogień TZ/PN9239/091/2020 dotyczą tego samego produktu, tj. granulatu gumowego EPDM z recyklingu” Skład orzekający Izby wskazuje także, że kierowanie przez zamawiającego do przystępującego wezwania do jakichkolwiek wyjaśnień jest o tyle zbędne, że wyjaśnienia te pochodziłyby przecież od samego przystępującego, a ten złożył już zamawiającemu inne dokumenty, w których mowa o granulacie EPDM z recyklingu (Karta techniczna MRT, Karta produktu ActGlobal). Nadto przystępujący złożył, w ramach Formularza ofertowego w pkt. 1 oraz pisma z 12 stycznia 2021 r. oświadczenie, iż oferuje wykonanie zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, że deklaruje wykonanie nawierzchni zgodnie z wymaganym przedmiotem zamówienia opisanym w wariancie I załącznika nr 9 do SIW Z. Sam zaś zamawiający żadnego innego atestu nie mógłby żądać, ponieważ– z przyczyn wskazanych powyżej – złożony już przez przystępującego atest jest prawidłowy. Biorąc powyższe pod uwagę, brak jest podstaw do odrzucenia oferty przystępującego z zastosowaniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na zaoferowanie przez przystępującego granulatu gumowego EPDM z produkcji pierwotnej skoro wykonawca ten zaoferował możliwy do zaoferowania na równi z granulatem gumowym EPDM z produkcji pierwotnej granulat gumowy EPDM z recyklingu. Zar z ut niezasadnego wyboru jako najkorzystniejszej oferty i zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, gdy treść oferty nie odpowiada treści SIW Zi zaoferowany przez tego wykonawcę przedmiot zamówienia jest niezgodny z treścią SIWZ w zakresie zgodności oferowanej nawierzchni nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Ustalenia poczynione w odniesieniu do zarzutów wcześniejszych pozostają aktualne. Uzupełniająco skład orzekający Izby ustalił, że w Sprawozdaniu z badań reakcji na ogień posadzek TZ/PN9239/013/2020 z 27 stycznia 2020 r. (Zachodniopomorski Uniwersytet Technologiczny w Szczecinie) [dalej „Sprawozdanie”] w pkt. 3.5. dotyczącym opisu badanego wyrobu wskazano odpowiednio dla piasku i gumy (kg na m2): 12-20 i 20-12, zaś w pkt. 3.6. dotyczącym opisu badanych próbek odpowiednio: 20 i 12. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Jak wskazano uprzednio wymagania co do nawierzchni trawy sztucznej zamawiający opisał w Załączniku nr 9 do SIW Z (po 9 pozycji opisujących każdy z dwóch wariantów trawy). Wśród wymagań ujętych w załączniku nr 9 do SIW Z brak jest wymogu, aby oferowany system nawierzchni był zgodny z jakąkolwiek normą – jakimikolwiek parametrami z normy, brak jest także wymogu dotyczącego „ilości zasypu badanego systemu”. Odwołujący utrzymywał, że inne ilości piasku na m2 i gumy EPDM na m2 wskazane w złożonych przez przystępującego dokumentach świadczą o tym, że przystępujący „przedstawił zupełnie różne systemy nawierzchni” – trawa zasypana wg Sprawozdania badań reakcji na ogień posadzek nr TZ/PN9239/013/2020 nie spełnia normy FIFA i EN, zaś trawa zasypana wg Raportu z testu laboratoryjnego FIFA i Sprawozdania laboratoryjnego zgodnie z BS EN 15330-1:2013 nr 18454/7348 nie spełnia wymagań p-poż. (str. 10 czwarty akapit odwołania). Skład orzekający Izby ponownie wskazuje, że zamawiającemu wolno żądać dokumentów tzw. dokumentów przedmiotowych „jedynie” na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają wymagania zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), w żadnym zaś razie zamawiającemu nie wolno, poprzez te dokumenty kreować nowych wymagań co do trawy sztucznej w stosunku do tych, które zostały wyspecyfikowane w opisie przedmiotu zamówieniu (tu: załączniku nr 9 do SIWZ). Konsekwencją tego jest stwierdzenie, że zamawiający nie ustanowił żadnych „pozostałych parametrów poza minimalnymi wymaganiami dotyczącymi systemu nawierzchni” (cytat z tiret 2 rozdziału V pkt 5 ppkt 3) lit. b) SIW Z) wskazanymi w załączniku nr 9 do SIWZ. Abstrahując od szczegółowej analizy adekwatności żądanych przez zamawiającego w rozdziale V pkt 5 ppkt 3 lit. b) SIW Z dokumentów do wymagań opisanych w załącznikunr 9 do SIW Z podnieść należy, że odwołujący nie sprecyzował, których wymagań zamawiającego zaoferowany przez przystępującego system nawierzchni nie spełnia – nie wskazał treści SIW Z, z którą oferta przystępującego jest sprzeczna (o czym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), nie sprecyzował jakich żądanych przez zamawiającego parametrów (w zakresie norm FIFA, EN) oferowana przez przystępującego nawierzchnia nie spełnia, co już przesądza o bezpodstawności zarzutu. Odwołujący podał w odwołaniu (str. 10 czwarty akapit), że w przypadku: ·Sprawozdania – ilość zasypu to odpowiednio dla piasku i gumy (kg na m2): 20 i 12, ·Raport z Testu Laboratoryjnego FIFA 18454/7347 z 13 listopada 2017 r. [dalej „Raport”] – ilość zasypu to odpowiednio dla piasku i gumy (kg na m2): 12 i 20. Zauważyć jednak należy, że w Sprawozdaniu w pkt. 3.5. dotyczącym opisu badanego wyrobu wskazano odpowiednio, inaczej niż wskazał odwołujący: 12-20 i 20-12 (nie 20 i 12), zaś w pkt. 3.6. dotyczącym opisu badanych próbek wskazano odpowiednio, jak wskazał odwołujący: 20 i 12. Tożsame ilości zasypu, tj. odpowiednio 20 i 12 wskazał odwołujący w przypadku Raportu i Sprawozdania Lab. Na podstawie wskazanych przez odwołującego w poszczególnych dokumentach ilości zasypu, skorygowanych w zakresie ilości wskazanych w Sprawozdaniu w pkt. 3.5. stwierdzić należy, że we wszystkich, także w Sprawozdaniu pojawiają się ilości odpowiednio 20 i 12 (jako ilości w ramach podanych przedziałów: 12-20 i 20-12 (pkt 3.5.). Brak zatem dostrzeżonych przez odwołującego rozbieżności, które miały oznaczać różne systemy nawierzchni. Podkreślić przy tym należy, że pkt 3.5. Sprawozdania wskazuje na wyrób (Opis badanego wyrobu), podczas gdy pkt 3.6. na próbkę (Opis badanych próbek). Wskazując dostrzeżone przez siebie różnice „pochodzące” z opisu badanych próbek, odwołujący nie udowodnił jednak, pomimo spoczywającego na nim ciężaru dowodu w tym zakresie, że niezależnie od tego, czego badanie nawierzchni sztucznej trawy dotyczy ma ono przebiegać z taką samą ilością zasypu oraz, że inna ilość zasypu w różnych badaniach oznacza automatycznie, że badaniu poddano inne nawierzchnie. Złożone przez odwołującego: Raport z badań na zgodność z normą BS EN 15330-1:2013 oraz Klasyfikacja Laboratorium Sp. J. Laboratorium Badań Palności Materiałów z Polic produktu Ultimate 60X-23 PU EPDM nie zawierają w ogóle wskazania co do ilości zasypu w ramach opisu badanych próbek stąd są, jako nieporównywalne z kwestionowanymi przez odwołującego wartościami wynikającymi z pkt. 3.6. Sprawozdania z badań reakcji na ogień posadzek TZ/PN9239/013/2020, nieprzydatne. Odwołujący utrzymywał również, że różne nazwy trawy (Xtreme Turf, Xtreme Turf Premier W X 50, W Grass 50S, Xtreme Turf Premier W X 50 EPDM) w różnych złożonych przez przystępującego dokumentach świadczą o tym, że przystępujący przedstawił różne produkty, a złożone dokumenty nie uzupełniają się, a wykluczają. Skład orzekający Izby za wiarygodne uznał oświadczenie producenta Act Global, że „dla produktu o nazwie Xtreme Turf Premier W X 50 stosuje się zamiennie nazwę skróconą Xtreme Turf. Jest to ten sam produkt zgodny z kartą techniczną”, który dodatkowo oświadczył, że dokumenty kwestionowane przez odwołującego „opisują ten sam produkt”. Innymi słowy, niezależnie od tego, czy w dokumencie podaje się nazwę trawy „Xtreme Turf Premier W X 50” czy Xtreme Turf” mowa o tym samym produkcie. Uwzględniając powyższe, ilekroć w dokumentach złożonych przez przystępującego podano nazwę Xtreme Turf Premier W X 50 lub Xtreme Turf, to przyjąć należy, niezależnie od pojawienia się innych nazw (odwołujący wskazał dodatkowo: W-Grass 50 S, 4Seed, D-eco, Xtreme Grass), że dokument dotyczy oferowanej przez przystępującego trawy Xtreme Turf Premier WX 50. Podkreślenia także wymaga, że odwołujący nie wskazał żadnego dokumentu, który by podawał wyłącznie inne nazwy niż Xtreme Turf Premier WX 50 czy Xtreme Turf. Odwołujący nie udowodnił przy tym, iż fakt, że producentem trawy Xtreme Turf, wskazanym w Ateście Higienicznym PZH HK/B/0013/01/2017 jest Dywilan S.A. oznacza, iż jest to inna trawa – o innych parametrach niż zaoferowana przez przystępującego trawa Xtreme Turf Premier W X 50, stąd atestu tego do oferowanej przez przystępującego trawy Xtreme Turf Premier WX 50 nie można odnieść. Przeciwnie, to przystępujący złożył Deklarację producenta Dywilan S.A. z dnia 20 czerwca 2017 r. potwierdzającą, że „W kolekcji produktów Xtreme Turf znajduje się produkt Xtreme Turf Premier W X 50 i jest objęty Atestem PZH HK/B/0013/01/2017.” oraz oświadczenie Act Global z 8 lutego 2021 r., że wskazany Atest odnosi się także, do będącego tym samym produktem, Xtreme Turf Premier WX 50. Co więcej, przystępujący złożył oświadczenie Act Global z 10 lutego 2021 r., zgodnie z którym „(…) firma Act Global jako Producent FIFA (tzw. FIFA License) produkuje sztuczną trawę we własnych i kontraktowych fabrykach: Intercarpet BV (Holandia) i Dywilan S.A. (Polska). Firma Dywilan realizuje zlecenia od Act Global na produkcję sztucznej trawyw technologii trawy tkanej w zakładzie produkcyjnym w Łodzi. Produkty oferowane na licencji FIFA są sprzedawane pod nazwą handlową firmy Act Global jako: Xtreme Turf W X, W XF, W XT. Dywila S.A. jako firma niezależna prowadzi również swoją własna politykę handlową i wprowadza na rynek własne produkty pod nazwą handlową W-Grass i D-Eco”. Na podstawie powyższego stwierdzić należy, że wskazana w Ateście PZH HK/B/0013/01/2017nazwa Xtreme Turf dotyczy nazwy handlowej produktu firmy Act Global (zaoferowanego przez przystępującego). Złożony przez przystępującego wydruk ze strony FIFA dotyczy łącznie 194 produktów o nazwie Xtreme, która nie jest tożsama z nazwą Xtreme Turf, co do której tożsamości z Xtreme Turf Premier W X 50 wypowiedział się producent Act Global (z oświadczenia producenta nie wynika, że nazwą skróconą jest Xtreme, ale Xtreme Turf). Z kolei złożony przez odwołującego odpis karty technicznej producenta Polytan potwierdza tyle tylko, że karta dotyczy produktu o nazwie Xtreme Turf RS+260, a nie Xtreme Turf, która jest skrótem (jak w oświadczeniu Act Global) dla nazwy Xtreme Turf Premier WX 50 (a nie Xtreme Turf RS+260), zaś karta techniczna producenta Epufloor Sp. z o.o. potwierdza tyle tylko, że karta dotyczy produktu o nazwie Xtreme Turf Ultimate 60X-23, a nie Xtreme Turf, która jest skrótem (jak w oświadczeniu Act Global) dla nazwy Xtreme Turf Premier WX 50 (a nie Xtreme Turf Ultimate 60X-23). Uwzględniając wskazaną powyżej specyfikę oznaczania produktów, wzywanie przystępującego do składania wyjaśnień co do dokumentów, które są prawidłowe jest zbędne. ​Zarzut wyboru oferty złożonej przez przystępującego jako najkorzystniejszej pomimo, że powinna ulec odrzuceniu z przyczyn opisanych powyżej, czym zamawiający naruszył przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 tej ustawy nie potwierdził się. Zarzut został postawiony w konsekwencji zarzutów poprzednich. Skoro jednak żaden z zarzutów wcześniejszych nie potwierdził się, skład orzekający Izby uznał, że także ten zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut zaniechania wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień odnośnie do złożonych dokumentów, o których mowa w uzasadnieniu odwołania, pomimo tego, że przedłożone przez tego wykonawcę dokumenty nie potwierdzają spełnienia przez oferowany przedmiot zamówienia wymogów zamawiającego, czym zamawiający naruszył przepis art. 26 ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Ustalenia poczynione w odniesieniu do zarzutów wcześniejszych pozostają aktualne. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Odwołujący nie zaprezentował odrębnej argumentacji w odniesieniu do tego zarzutu, „wplatając” odnośną argumentację w uzasadnienie odnoszące się do wcześniejszych zarzutów. W ten sam sposób odniósł się do tego zarzutu skład orzekający Izby, prezentując stanowisku co do braku podstaw do kierowania przez zamawiającego do przystępującego, z zastosowaniem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w obrębie rozważań składu odnoszących się do wcześniejszych zarzutów. Ponieważ nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji, oddalając odwołanie. ​O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 ustawy nPzp, a także w oparciu o § 5 pkt 2) lit. b) i d) oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3483/20 WYROK z dnia 28 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Emilia Garbala Danuta Dziubińska Anna Wojciechowska Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2020 r. przez wykonawcę Alumbrados Viarios Sociedad Anonima, Passaige de la Plasmica s/n Nave 9, Cornella de Llobregat (Barcelona), Hiszpania, działająca przez ustanowionyw Polsce oddział przedsiębiorcy zagranicznego Alumbrados Viarios Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce, ul. Galicyjska 22, 32-087 Zielonki, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice, przy udziale następujących wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: 1)wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., ul. Postępu 18a, 02-676 Warszawa oraz Aldesa Construcciones S.A., c/Bahia de Pollensa 13, 28042 Madryt, Hiszpaniaoraz Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A., c/Bahia de Pollensa 13, 28042 Madryt, Hiszpania, 2)wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: SPRINT sp. z o.o.,ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn oraz T4B sp. z o.o., Al. Stanów Zjednoczonych 32/U15, 04-036 Warszawa. orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, ujawnienie wyjaśnień z dnia 06.11.2020 r. wraz z załącznikami, dotyczących ceny oferty i złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. oraz Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego: Alumbrados Viarios Sociedad Anonima, Passaige de la Plasmica s/n Nave 9, Cornella de Llobregat (Barcelona), Hiszpania, działająca przez ustanowiony w Polsce oddział przedsiębiorcy zagranicznego Alumbrados Viarios Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce, ul. Galicyjska 22, 32-087 Zielonki w części 4/5 oraz zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice w części 1/5, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Alumbrados Viarios Sociedad Anonima, Passaige de la Plasmica s/n Nave 9, Cornella de Llobregat (Barcelona), Hiszpania, działająca przez ustanowiony w Polsce oddział przedsiębiorcy zagranicznego Alumbrados Viarios Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce, ul. Galicyjska 22, 32-087 Zielonki, tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice, na rzecz odwołującego: Alumbrados Viarios Sociedad Anonima, Passaige de la Plasmica s/n Nave 9, Cornella de Llobregat (Barcelona), Hiszpania, działająca przez ustanowiony w Polsce oddział przedsiębiorcy zagranicznego Alumbrados Viarios Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce, ul. Galicyjska 22, 32087 Zielonki, kwotę 3 720 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset dwadzieścia złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz.2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………….……… …………………. …………………. Sygn. akt KIO 3483/20 UZASADNIENIE Zamawiający - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działający przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Regionalne Projekty Wdrożeniowe — Krajowy System Zarządzania Ruchem Drogowym na sieci TEN-T Etap 1 (RPW KSZRD E1) - część 1, część 2”, numer referencyjny: O.KA.D-3.2413.27.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 08.05.2020 r., nr 2020/S 214919. Pismem z dnia 18.12.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A., oraz Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A. W dniu 28.12.2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołaniewykonawcy Alumbrados Viarios Sociedad Anonima, Passaige de la Plasmica s/n Nave 9, Cornella de Llobregat (Barcelona), Hiszpania, działającego przez ustanowiony w Polsce oddział przedsiębiorcy zagranicznego Alumbrados Viarios Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce, ul. Galicyjska 22, 32-087 Zielonki (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie udostępnienia odwołującemu wyjaśnień w przedmiocie zaoferowanej ceny wraz z załącznikami, złożonych przez konsorcjum Aldesa, pomimo że wykonawca nie wykazał, że wyjaśnienia te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, 2.art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Aldesa, pomimo że nie udzieliło ono kompletnych wyjaśnień dotyczących istotnych części składowych oferty w zakresie określonym w wezwaniu zamawiającego, a także pomimo że wyjaśnienia te potwierdzają, że istotne części składowe ceny określone w wezwaniu zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 3.art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do konsorcjum Aldesa o wyjaśnienie części składowych ceny w zakresie dotyczącym opcji nr 4, pomimo tego, że części składowe podane w tych pozycjach są rażąco niskie i budzą one uzasadnione i obiektywne wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego, 4.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Aldesa pomimo tego, że treść oferty wykonawcy nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 5.art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum Aldesa do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, ewentualnie naruszenie art. 26 ust. 4 poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do wyjaśnień w tym zakresie, 6.art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum Aldesa, który nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, wskazanego w pkt. 7.2.3. lit a) pkt. 4 IDW, ewentualnie - naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zażądania złożenia przez wykonawcę wyjaśnień co do spełnienia tego warunku, 7.art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do wykonawcy konsorcjum Sprint o wyjaśnienie części składowych ceny, tj. ceny za opcję nr 4, pomimo tego, że cena podana przez tego wykonawcę jest rażąco niska i budzi uzasadnione i obiektywne wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie opcji nr 4 zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. 1)Naruszenie art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez nieudostępnienie wyjaśnień konsorcjum Aldesa dotyczących zaoferowanej ceny wraz z załącznikami zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. „Zamawiający, zgodnie z wnioskiem Wykonawcy, ujawnił jedynie pierwszą część pisma, wskazującego na powody zastrzeżenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Jednakże uzasadnienie powodów, dla których wykonawca zastrzegł całość swoich wyjaśnień dotyczących ceny jako tajemnicę przedsiębiorstwa jest skrajnie ogólnikowe i lakoniczne - a tym samym nie sposób uznać, by Wykonawca sprostał ciężarowi wykazania, że całość tych wyjaśnień stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). (…) Twierdzenie, że tajemnicy podlega wielkość sprzedaży jest wręcz kuriozalne, bowiem wielkość sprzedaży danego przedsiębiorcy wynika ze sprawozdań finansowych składanych do akt rejestrowych i jest publicznie dostępna. Ponadto dane dotyczące wielkości przychodów ze sprzedaży sam Wykonawca podaje (bez zastrzeżenia tajemnicy) na uzasadnienie spełnienia warunku zdolności finansowej określonego w niniejszym postępowaniu. Z natury rzeczy wielkość sprzedaży nie może więc stanowić w tym konkretnym przypadku tajemnicy przedsiębiorstwa. Wbrew twierdzeniom Wykonawcy nie sposób też uznać, że zastrzeżeniu mogą podlegać globalnie wszystkie informacje podane w ofercie, dotyczące w szczególności ceny ofertowej. Takie stanowisko wprost sprzeciwia się art. 8 ust. 3 stanowiącemu, że utajnieniu nie podlegają informacje określone w art. 86 ust. 4 P.z.p., w tym informacje dotyczące ceny. (…) Dopuszcza się utajnienie cen jedynie w takim zakresie, w jakim ceny te wynikają ze szczególnych okoliczności (indywidualnych uwarunkować wykonawcy, niedostępnych innym podmiotom w branży). Tylko wtedy informacje takie mogą mieć wartość gospodarczą. O takich szczególnych okolicznościach Wykonawca nawet nie wspomina, nie mówiąc już o ich prawidłowym wykazaniu, co również przesądza o tym, że zastrzeżenie przez niego tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest w żadnej mierze zasadne. (…) Nie jest możliwe również globalne zastrzeżenie wszelkich wyjaśnień co do zaoferowanej ceny ujętych w jednym dokumencie, jak tego chciałby Wykonawca. Jest wręcz przeciwnie: zgodnie z powszechnie akceptowanymi poglądami utajnieniu nie powinny podlegać wyjaśnienia w całości, a wyłącznie kluczowe elementy, takie jak np. ceny z ofert stanowiących dowody w zakresie wyjaśnień. (…) Z przywołanych przez Wykonawcę ogólnikowo rodzajów informacji, które mogłyby podlegać ochronie, jedynie „metoda kalkulacji”, co do zasady, mogłaby zostać uznana za informację podlegającą tajemnicy. Jednakże aby tak się stało, informacja ta musiałaby mieć określoną wartość gospodarczą. Tymczasem Wykonawca nigdzie nie wskazał, jakie szczególne cechy użytej przez niego metody kalkulacji przesądzają o tym, że metoda ta posiada wartość gospodarczą. (…) Wykonawca nie wskazał nawet, że przyjęta przez niego metoda kalkulacji ma jakiekolwiek cechy szczególne pozwalające na odróżnienie jej od metody stosowanej na rynku, przez co uzyskuje szczególną wartość. Nie wskazał również nawet na potencjalną szkodę, którą wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Analogicznie należy potraktować również zastrzeżenie przez Wykonawcę „kosztów, jakie ponosi Wykonawca”. Sam fakt ponoszenia kosztów realizacji zamówienia jest okolicznością bezsporną i charakterystyczną dla realizacji zamówienia przez każdego z wykonawców. Ponoszone przez Wykonawcę koszty mogłyby być uznane za mające wartość gospodarczą tylko w wypadku, gdyby okazało się, że ustalenie tych kosztów przez Wykonawcę na określonym poziomie wynika ze szczególnych okoliczności, nieznanych i nieosiągalnych przez innych uczestników rynku. Wykonawca jednakże nie przedstawia takich okoliczności, ani tym bardziej nie przedstawia na nie żadnych dowodów. W ocenie Odwołującego niedopuszczalne jest również zastrzeżenie przez Wykonawcę tajemnicy załączników do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, czyli oświadczeń poszczególnych spółek składających się na konsorcjum w zakresie podjętych przez nich środków mających na celu zachowanie w poufności informacji odnoszących się do kalkulacji ceny. Należy zaznaczyć, że takie oświadczenia stanowią element uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem, stanowiąc jego integralną część, nie mogą zostać objęte tajemnicą. (…) Niezależnie od powyższego przedstawienie samych „oświadczeń” zarządów spółek na wyżej opisany temat nie spełnia warunku „wykazania”, że podjęte zostały działania w celu zachowania określonych informacji w poufności. Obecnie powszechnie przyjmuje się, że pod pojęciem „wykazania” rozumieć należy przedstawienie stosownych dowodów - np. przedstawienie faktycznie zawartych umów o zachowanie poufności, zastrzeżeń poufności ze strony kontrahentów, polityk poufności obowiązujących w konkretnym czasie dla konkretnych spółek. Samo oświadczenie wykonawcy (spółek wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia) nie stanowi dowodu na potwierdzenie tych okoliczności. (…) W przedstawionym wyżej stanie rzeczy zaniechanie ujawnienia przez Zamawiającego wyjaśnień Wykonawcy co do zaoferowanej ceny w całości jedynie na podstawie tak ogólnikowego uzasadnionego wniosku Wykonawcy, narusza przepis art. 8 ust. 1 i 3 P.z.p. statuujących zasadę jawności postępowania. (…)” 2)Naruszenie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Aldesa mimo wadliwości wyjaśnień. „Zarzut ten ma charakter ewentualny i jest formułowany na wypadek oddalenia zarzutu nr 1, tj. uznania przez Izbę, że Wykonawca zasadnie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa. W braku możliwości zapoznania się z dokładnymi wyjaśnieniami Wykonawcy w tym względzie Odwołujący może jedynie ogólnie odnieść się do poszczególnych cen jednostkowych podanych w ofercie Wykonawcy; jednakże już z samej tylko lektury formularzy cenowych można wysnuć wniosek, że nie jest możliwe wykonanie przez Wykonawcę na warunkach rynkowych elementów zamówienia wskazanych poniżej. (…): Moduł 101. Informowanie podróżujących 1.2.1.A Klasa 101.A. Informowanie o utrudnieniach na drodze klasy A/S Wykonawca zaoferował wykonanie tej części zamówienia za kwotę 3 263 990,00 zł brutto, co jest kwotą znacząco zaniżoną. Zdaniem Odwołującego kwotą pozwalającą na realizację tego elementu jest kwota 5 190 950,00 zł brutto. Kwota ta zawiera koszt urządzenia i wszelkie inne koszty, w koszt montażu urządzenia, zysk oraz zapas na pokrycie ewentualnych nieprzewidzianych wydatków, jak również koszty pośrednie. Odwołujący zauważa, że nie jest możliwe aby dostarczyć oraz zamontować Znak Zmiennej treści realizujący funkcje zgodne z OPZ oraz z SST modułu 101.A w cenie podanej przez Wykonawcę, przy jednoczesnym zapewnieniu zysku i zachowaniu rezerwy na ryzyka związane z należytym wykonaniem prac. (…) Moduł 101. Informowanie podróżujących 1.2.1.G Klasa 101.G Informowanie poprzez komunikaty radiowe CB Cena zaproponowana przez Wykonawcę wynosi 135 996,00 zł brutto. Jest ona o ponad 70% niższa niż wycena sporządzona przez Odwołującego z zachowaniem realiów rynku i wymagań OPZ, która wynosi 463 800,00 zł brutto. Według Odwołującego skalkulowanie przez Wykonawcę pozycji na tak niskim poziomie jest niemożliwe z zachowaniem wszystkich wymagań zawartych w OPZ. Moduł 104. Lokalne wykrywanie zdarzeń ze zgromadzonych danych 1.2.4 B Klasa 104.B Wykrywanie zdarzeń z dostępnych zasobów danych Cena jaką podał Odwołujący dla 242 sztuk wynosi 5 130 400,00 zł brutto. Cena zaoferowana przez Wykonawcę jest o ponad 68% (3 498 352,00zł) niższa i wynosi 1 632 048, 00 zł brutto. Zdaniem Odwołującego cena podana przez Wykonawcę nie jest wystarczająca na zrealizowanie tej części zamówienia zgodnie ze wszystkimi wytycznymi wymaganymi przez OPZ dla tej pozycji i wiąże się to nie tylko z dostosowaniem systemu do CPW ale także z utrzymaniem licencji na oprogramowanie. Moduł 104. Lokalne wykrywanie zdarzeń ze zgromadzonych danych 1.2.4 C Klasa 104.C Wykrywanie zdarzeń na drogach klasy A i S z niskim poziomem detekcji W powyższej pozycji Odwołujący przyjął kwotę 1.360.050,00 zł brutto. Odwołujący wskazuje, że wykonanie tego elementu w realiach rynkowych i zgodnie z wymaganiami OPZ nie jest możliwe za cenę niższą, aniżeli wyliczona przez Odwołującego, tj. 3.360.000,00 zł brutto. Tymczasem Wykonawca zaoferował cenę ok. 60% niższą. Odwołujący szczególnie zwraca uwagę na fakt, że klasa urządzenia zgodna ze specyfikacjami Zamawiającego jest znacznie droższa i wymaga więcej nakładu pracy niż przedstawił to Wykonawca (specyfikacje przewidują m.in. wymóg nieprzerwanej pracy urządzenia niezależnie od warunków pogodowych). Moduł 106. Pozyskiwanie danych wizyjnych 1.2.6.A Klasa 106.A Pozyskiwanie obrazu z wysoką rozdzielczością na drodze głównej Dla powyższej pozycji Odwołujący podał kwotą równą 1 372 800,00 zł brutto, a wycena ta jest zgodna z realiami cen rynku oraz wymaganiami Zamawiającego. Kwota podana przez Wykonawcę jest o ponad 40 % niższa od kwoty Odwołującego i wynosi 816 00,00 zł brutto. Realizacja tej części zadania za podaną cenę nie jest możliwa. Moduł 106. Pozyskiwanie danych wizyjnych 1.2.6.B Klasa 106.B Pozyskiwanie obrazu z wysoką rozdzielczością na drodze głównej i trasie objazdu Dla 14 sztuk Odwołujący przyjął kwotę 263 200,00 zł brutto. Cena Wykonawcy jest o ponad 22% niższa od ceny podanej przez Odwołującego i wynosi 203 994,00 zł brutto. Odwołujący wskazuje, że kwota podana przez Wykonawcę z pewnością nie pozwoli na realizację wszystkich wymagań Zamawiającego podanych w OPZ w omawianym zakresie. Moduł 112. Pozyskiwanie danych pogodowych 1.2.12.A Klasa 112.A Pozyskiwanie kompleksowych danych pogodowych Kwota podana przez Wykonawcę dla 12 sztuk w tej pozycji wynosi 1 224 000,00 zł brutto. Jest to kwota o ponad 19% niższa niż cena podana przez Odwołującego, która jest równa 1 519 068,00 zł brutto. Odwołujący wskazuje, że kwota podana przez Wykonawcę z pewnością nie pozwoli na realizację wszystkich wymagań Zamawiającego podanych w OPZ w omawianym zakresie. Moduł 114. Pozyskiwanie danych o ruchu 1.2.14.A Klasa 114.A Pozyskiwanie danych o ruchu pojazdów z dokładnością E2 Kwota podana w tej pozycji przez Wykonawcę dla 229 sztuk wynosi 3 296 684,00 zł brutto. Jest ona prawie o 46% niższa od ceny podanej przez Odwołującego. Odwołujący wskazuje, że kwota podana przez Wykonawcę z pewnością nie pozwoli na realizację wszystkich wymagań Zamawiającego podanych w OPZ w omawianym zakresie. Moduł 102. Sterowanie prędkością i pasami ruchu 2.1. Klasa 114.A Integracja i testowanie na poziomie Modułów Wdrożeniowych Rozproszonych Kwota w powyższej pozycji podana przez Wykonawcę wynosi 13 840,00 zł brutto. Jest ona o ponad 50% niższa niż kwota skalkulowana przez Odwołującego - 294 128,00 zł brutto. Skalkulowanie powyższej pozycji na poziomie niższym o blisko 50% kwoty rynkowej (podanej przez Odwołującego) jest niezgodne z realiami rynkowymi i niezgodne z wymaganiami OPZ.” 3)Naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechania wezwania konsorcjum Aldesa do złożenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym opcji nr 4. „(…) Wykonawca zaoferował wykonanie opcji nr 4 za kwotę 13 583 825,00 zł, przy czym cena zaoferowana przez Odwołującego wyniosła 23 378 310,39 zł. Tak znaczna różnica w cenach wymaga wyjaśnienia w całości. Sam fakt wystąpienia takiej różnicy powinien stanowić przesłankę, by zażądać wyjaśnień w tym zakresie. Niezależnie od powyższego Odwołujący podnosi, że nie jest możliwe wykonanie opcji nr 4 za cenę podaną przez Wykonawcę. Zdaniem Odwołującego Wykonawca kalkulując cenę za Opcję 4 nie wziął pod uwagę tego, że zgodnie z informacją umieszczoną przez Zamawiającego we wzorze formularza cenowego: W ramach realizacji Opcji 4, w cenie dostawy i wdrożenia Modułów powinna być uwzględniona cena pozostałych, niezbędnych komponentów Modułów w zakresie łączności oraz cena zapewnienia zasilania energetycznego. Ponadto zdaniem Odwołującego wycena przedstawiona przez Wykonawcę nie uwzględnia kosztu wykonania konstrukcji niezbędnej dla dostawy i wdrożenia modułów — został on prawdopodobnie przeniesiony przez Wykonawcę do ceny konstrukcji niezbędnej do wykonania modułów w zadaniu podstawowym, co jest nielogiczne i niezgodne z OPZ. Kwestia ta w każdym razie wymaga kompleksowego wyjaśnienia, a tymczasem Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień jedynie w zakresie pozycji pod nazwą „Integracja i testowanie na poziomie Modułów Wdrożeniowych Rozproszonych”, stanowiącej nieznaczną część ceny za Opcję nr 4, co nie pozwala nawet na przybliżone rozwianie pojawiających się obiektywnych wątpliwości. Tymczasem obiektywnie właściwe byłoby zażądanie wyjaśnień co do pozostałych części składowych Opcji nr 4, w tym w szczególności pozycji w pkt. 1.2.2.D zarządzanie prędkością i innymi ograniczeniami. W tym zakresie kwota, jaką przyjął Wykonawca dla tej pozycji dla 70 sztuk wynosi 5 569 340,00 zł brutto. Stanowi to blisko 50% ceny podanej przez Odwołującego — 11 083 800,00 zł brutto. Skalkulowanie powyższej pozycji na poziomie niższym o blisko 50% kwoty rynkowej (podanej przez Odwołującego) jest niezgodne z realiami rynkowymi i niezgodne z wymaganiami OPZ.” 4)Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Aldesa pomimo tego, że treść jego oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. „Zarzut ten ma charakter ewentualny i jest formułowany na wypadek oddalenia zarzutu nr 1 i 3, tj. uznania, przez Izbę, że Wykonawca zasadnie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa, oraz że nie ma obowiązku przedstawić dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny za opcję nr 4. W braku znajomości dokładnych wyjaśnień Wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny należy przyjąć, że zaoferowanie wykonania elementów zamówienia wskazanych szczegółowo w uzasadnieniu zarzutu nr 2 i 3 musi oznaczać, że urządzenia oferowane przez Wykonawcę są niezgodne z wymaganiami Zamawiającego. W ocenie Odwołującego nie ma bowiem możliwości zaoferowania urządzeń w takiej cenie. W szczególności zarzut ten dotyczy ceny za opcję nr 4, która została skalkulowana przez Wykonawcę w sposób nieuwzględniający kosztu wykonania konstrukcji modułów wdrażanych w ramach tej opcji oraz pozostałych komponentów w zakresie łączności i zasilania.” 5)Naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (ew. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp) poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum Aldesa do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. „Zamawiający z naruszeniem art. 26 ust. 3 P.z.p. w związku z art. 24 ust. 1 pkt. 14 P.z.p. nie wezwał Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów składanych w celu wykazania spełnienia warunku, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 P.z.p. (warunku niekaralności) w odniesieniu do wszystkich prokurentów jednego z członków konsorcjum Wykonawcy, spółki Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. (…) pełniących funkcję w dniu, w którym upływał termin składania ofert (8.09.2020 r.). Wykonawca, w reakcji na wezwanie Zamawiającego wystosowane w trybie art. 26 ust. 1 P.z.p. przedstawił zaświadczenia o niekaralności dla następujących osób: (1) A. F. R., (2) J. M. F. R., (3) M. G. R., (4) F. N. M. (5) M. L. de F. P., (6) J. M. A. de B., (7) J. J. L. D,, (8) M. P.. Jak wynika z przedłożonych do oferty odpisów z właściwych rejestrów, osoby wskazane wyżej w pkt (1) do (4) byli w dacie złożenia dokumentów w reakcji na wezwanie Zamawiającego członkami zarządu spółek składających się na konsorcjum Wykonawcy, zaś osoby wskazane w pkt (5) do (8) – M. P., M. L. de F. P., J. M. A. de B., J. J. L. D. byli w tej dacie prokurentami w spółce Aldesa Construcctiones Polska Sp. z o.o. Jednakże z odpisu KRS prowadzonego dla tej ostatniej spółki (Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. (…), przedłożonego przez Wykonawcę wraz z ofertą, aktualnego w dniu jego złożenia, wynikało, że w spółce tej w dniu składania oferty jej prokurentami byli również, oprócz osób wymienionych powyżej: I. F. R., M. F. R., M. F. R., J. A. V. Okoliczność tę potwierdza pełny odpis z rejestru prowadzonego dla wyżej opisanej spółki, z którego wynika, że wykreślenie wyżej wymienionych osób z rejestru jako prokurentów nastąpiło dopiero w dniu 13.10.2020 r., a więc ponad miesiąc po terminie składania ofert (8.09.2020 r.) Dla wyżej wymienionych osób nie przedłożono żadnych dokumentów wykazujących spełnienie warunku niekaralności. (…) W tym kontekście należy stwierdzić, że w postępowaniu będącym przedmiotem odwołania stan faktyczny od daty złożenia oferty wraz z oświadczeniem wstępnym uległ zmianie, bowiem zmianie uległ krąg prokurentów jednej ze spółek składających się na konsorcjum. Tym samym Wykonawca powinien był przedłożyć takie dokumenty, które potwierdzały niekaralność wszystkich prokurentów spółki Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. pełniących funkcję do dnia 13.10.2020 r — czego nie uczynił, a tym samym nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez cały jego okres, liczony od daty, w której minął termin na składanie ofert. Tym samym Wykonawca nie wykazał braku podstaw wykluczenia, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 P.z.p. (…) Wykonawca zarzuca ewentualnie naruszenie art. 24 ust. 4 P.z.p. poprzez zaniechanie zażądania złożenia przez Wykonawcę wyjaśnień dotyczących dokumentów potwierdzających spełnienie warunku niekaralności - poprzez zażądanie wskazania, w jakiej dokładnie dacie ustała prokura udzielona I. F. R., M. F. R., M. F. R., J. A. V. w spółce Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o.” 6)Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum Aldesa z powodu niespełnienia warunku w zakresie doświadczenia wskazanego w pkt. 7.2.3. lit a) pkt 4 IDW, ewentualnie - naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie żądania złożenia wyjaśnień co do spełnienia tego warunku. „Zgodnie z warunkiem sformułowanym przez Zamawiającego w pkt. 7.2.3. lit a) IDW (SIW Z; Tom I), Wykonawca musiał wykazać, że wykonał w sposób należyty w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, usługę polegającą na świadczeniu - w ramach jednego zamówienia — usługi serwisowe polegające na utrzymaniu przez okres minimum 12 miesięcy urządzeń systemu zarządzania ruchem zainstalowanych w pasie drogowym, o wartości systemu nie mniejszej niż 500 tys. PLN brutto, obejmującego łącznie co najmniej trzy rodzaje urządzeń spośród niżej wymienionych: (a) znaki lub tablice o zmiennej treści (b) drogowe stacje meteorologiczne (c) kamery monitoringu wizyjnego typu PTZ, (d) stałe stacje pomiaru ruchu drogowego dla pomiarów natężenia ruchu i klasyfikacji pojazdów. Wykonawca przedstawił wykaz usług, w którym - w zakresie spełniania powyższego warunku - wykazał wykonywanie przez jednego z członków jego konsorcjum na rzecz Urząd Miasta Granada w Hiszpanii (…) Tymczasem przedstawiona przez Wykonawcę referencja wystawiona przez Urząd Miasta Granada nie potwierdza powyższych okoliczności. Z jej treści wynika, że prace wykonane przez Aeronaval de Construcciones e Instalaciones SA (ACISA) obejmowały wykonanie i wdrożenie Inteligentnego Systemu Sterowania Ruchem, wsparcie i zarządzanie i korzystanie z Centrum Zarządzania Ruchem. Ze szczegółowego opisu prac wykonanych przez ACISA wynika, że wykonywane w ramach powyższego zadania usługi utrzymania (i konserwacji) dotyczyły jedynie 204 sterowników sygnalizacji świetlnej. Z treści referencji nie wynika natomiast, że usługi utrzymania dotyczyły jakichkolwiek innych elementów systemu sterowania ruchem, w tym: znaków lub tablic o zmiennej treści, kamer monitoringu wizyjnego typu PTZ, stałych stacji pomiaru ruchu drogowego i klasyfikacji pojazdów. Z treści referencji nie wynika również, że usługa utrzymania była wykonywana przez okres trwający ponad 12 miesięcy. Podany w referencji zakres czasowy (maj 2006 i wrzesień 2018) nie dotyczy przecież wykonywania usługi utrzymania sterowników, lecz całego okresu wykonywania prac składających się na wykonanie i wdrożenie systemu i centrum zarządzania ruchem. Nie jest również jasne, czy podany w referencji zakres czasowy jest nieprzerwany i czy obejmuje jedno zadanie nie wydaje się możliwe, by tego typu system miejski był budowany nieprzerwanie przez okres 12 lat w ramach jednego zamówienia. Treść przedstawionej referencji nie koresponduje z oświadczeniem złożonym przez Wykonawcę w stopniu tak istotnym, że nie jest możliwe uznanie na podstawie tych dwóch dokumentów, że Wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu. Prowadzi to do wniosku, że oferta Wykonawca powinien podlegać wykluczeniu, a co najmniej Wykonawca powinien był zostać wezwany do wyjaśnienia treści złożonego wykazu usług i referencji w tym zakresie.” 7)Naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechania wezwania konsorcjum SPRINT do złożenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym opcji nr 4. „Zamawiający w toku postępowania zwrócił się do dwóch z trzech wykonawców, którzy złożyli oferty, o przedstawienie wyjaśnień co do zaoferowanej ceny w trybie art. 90 ust. 1 P.z.p. Zaniechał jednak zwrócenia z takim samym wezwaniem się do trzeciego z oferentów, którym jest konsorcjum Sprint SA w Olsztynie i T4B Sp. z o.o. w Warszawie. Konsorcjum to zaoferowało wykonanie przedmiotu zamówienia za łączną kwotę wyższą aniżeli pozostali oferenci, jednakże cena za wykonanie Opcji 4 została przez tego wykonawcę ustalona na najniższym poziomie: 11.666.203- zł. Cena ta ponad dwukrotnie niższa niż cena Odwołującego. Zdaniem Odwołującego nie jest możliwe wykonanie Opcji 4 za cenę podaną przez Wykonawcę. Zdaniem Odwołującego Wykonawca kalkulując cenę za Opcję 4 nie wziął pod uwagę tego, że zgodnie z informacją umieszczoną przez Zamawiającego we wzorze formularza cenowego: W ramach realizacji Opcji 4, w cenie dostawy i wdrożenia Modułów powinna być uwzględniona cena pozostałych, niezbędnych komponentów Modułów w zakresie łączności oraz cena zapewnienia zasilania energetycznego. Ponadto zdaniem Odwołującego wycena przedstawiona przez Wykonawcę nie uwzględnia kosztu wykonania konstrukcji niezbędnej dla dostawy i wdrożenia modułów - został on prawdopodobnie przeniesiony przez Wykonawcę do ceny konstrukcji niezbędnej do wykonania modułów w zadaniu podstawowym, co jest nielogiczne i niezgodne z OPZ. Przepis art. 90 ust. 1 nie ogranicza uprawnienia Zamawiającego do badania zaoferowanej ceny jedynie do tego wykonawcy, który zaoferował najkorzystniejszą cenę. Badanie tej kwestii powinno odbywać się na podstawie takich samych przesłanek w stosunku do wszystkich wykonawców, z uwzględnieniem zasady równego traktowania wyrażonej w art. 7 ust. 1 P.z.p.” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, 2)odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Aldesa, 3)wykluczenia oferty złożonej przez konsorcjum Aldesa i uznania oferty za odrzuconą, 4)udostępnienia odwołującemu wyjaśnień konsorcjum Aldesa w przedmiocie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, 5)zażądania od konsorcjum Aldesa wyjaśnień dotyczących istotnej części składowej ceny, tj. ceny w zakresie wykonania przedmiotu opcji nr 4 w celu wykazania, że cena ta nie jest rażąca niska, 6)wezwania konsorcjum Aldesa do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia określonych w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym prokurentów spółki Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o. lub ewentualnie - do złożenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym dokumentów potwierdzających brak wskazanych wyżej podstaw wykluczenia, 7)wezwania konsorcjum Aldesa do wyjaśnienia treści dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia przez niego warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 7.2.3. lit a) pkt. 4 IDW, 8)zażądania od konsorcjum Sprint wyjaśnień dotyczących istotnej części składowej ceny, tj. ceny w zakresie wykonania przedmiotu opcji nr 4 w celu wykazania, że cena ta nie jest rażąca niska. Pismami z dnia 29.12.2020 r. i z dnia 04.01.2021 r. następujący wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: 1)wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., ul. Postępu 18a, 02-676 Warszawa oraz Aldesa Construcciones S.A., c/Bahia de Pollensa 13, 28042 Madryt, Hiszpania oraz Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A., c/Bahia de Pollensa 13, 28042 Madryt, Hiszpania (dalej: „przystępujący Aldesa”), 2)wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: SPRINT sp. z o.o., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn oraz T4B sp. z o.o., Al. Stanów Zjednoczonych 32/U15, 04-036 Warszawa. Izba stwierdziła, że przystąpienia zostały dokonane skutecznie. Pismami z dnia 25.01.2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, zaś odwołujący i przystępujący Aldesa przedstawili argumentację w sprawie. W trakcie rozprawy strony i przystępujący Aldesa podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiot zamówienia obejmuje zaprojektowanie, dostawę, wdrożenie, uruchomienie Modułów Rozproszonych w pasie drogowym dróg wyszczególnionych poniżej oraz integrację ich z Systemem Centralnym KSZR wraz z usługami rozwoju oraz wsparcia i utrzymania wszystkich elementów Systemu. Zamówienie zostało podzielone na dwie części: Część 1 - w Oddziale GDDKiA w Gdańsku i w Olsztynie - drogi S6 i S7 oraz CZR Dworek, Część 2 - w Oddziale GDDKiA w Katowicach - drogi A1, A4, S1 i DK 1 oraz CZR Zabrze Kończyce. Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy części nr 1. Zamawiający przewiduje możliwość zastosowania prawa opcji w odniesieniu do wszystkich części zamówienia w zakresie: a.usług wsparcia i utrzymania polegających na przejęciu i świadczeniu usług wsparcia i utrzymania modułów rozproszonych, w tym na drogach nieobjętych zamówieniem podstawowym uprzednio zintegrowanych z Systemem Centralnym; b.kontynuacji świadczenia usług wsparcia i utrzymania Modułów Wdrożeniowych Rozproszonych i pozostałych komponentów systemu przez kolejne miesiące, maksymalnie do 60 miesięcy po zakończeniu okresu podstawowego świadczenia przez Wykonawcę usług wsparcia i utrzymania w ramach zamówienia podstawowego. Opcja ta dotyczy również kontynuacji świadczenia usług wsparcia i utrzymania Klas Modułów Rozproszonych wykonanych w ramach prawa opcji poza zamówieniem podstawowym, w tym poza obszarem geograficznym zamówienia podstawowego; c.zaprojektowania, dostawy i wdrożenia dodatkowej klasy/klas Modułów Wdrożeniowych Rozproszonych, w tym poza obszarem geograficznym zamówienia podstawowego; d.zaprojektowanie, dostawa i wdrożenie klasy/klas Modułów Wdrożeniowych Rozproszonych innych niż w zamówieniu podstawowym, w obszarze geograficznym zamówienia podstawowego. W pkt 7.2.3.a) siwz zamawiający dla części nr 1 wskazał, że wykonawca musi wykazać, że w sposób należyty w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, m.in.: 4.w ramach jednego zamówienia świadczył usługi serwisowe polegające na utrzymaniu przez okres minimum 12 miesięcy urządzeń systemu zarządzania ruchem zainstalowanych w pasie drogowym, o wartości systemu nie mniejszej niż 500 tyś. PLN brutto, obejmującego łącznie co najmniej trzy rodzaje urządzeń spośród niżej wymienionych: ·znaki lub tablice o zmiennej treści, ·drogowe stacje meteorologiczne, ·kamery monitoringu wizyjnego typu PTZ, stałe stacje pomiaru ruchu drogowego dla pomiarów natężenia ruchu i klasyfikacji pojazdów. Pismem z dnia 23.10.2020 r., zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał przystępującego Aldesa do złożenia wyjaśnień i dowodów w zakresie ceny jego oferty. Pismem z dnia 06.11.2020 r. przystępujący Aldesa udzielił wyjaśnień, które podzielił na trzy części: ·Część I - uzasadnienie objęcia części niniejszych wyjaśnień Wykonawcy tajemnicą przedsiębiorstwa, ·Część Il - ogólne wyjaśnienia odnoszące się do sposobu kalkulacji ceny ofertowej Wykonawcy, ·Część III - szczegółowe odpowiedzi na poszczególne pytania zamawiającego zawarte w treści wezwania. Jednocześnie przystępujący Aldesa wskazał, że wyjaśnienia w zakresie części II oraz III wraz ze wszystkimi załącznikami do wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Uzasadnienie utajnienia tych dokumentów zostało zawarte w części II wyjaśnień. Uzasadniając zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w części jawnej wyjaśnień, przystępujący Aldesa przytoczył przepisy dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa i orzecznictwo, a ponadto wskazał: „Wykonawca wyjaśnia, iż informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa zawarte w części Il oraz III niniejszych wyjaśnień (jak również we wszystkich załącznikach do nich), obejmują wskazanie szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej a zatem i kosztów, jakie ponosi Wykonawca, i potencjalnie marżę, jaką Wykonawca uzyskuje, oraz dalsze szczegółowe dane dotyczące sposobu realizacji zamówienia. Tym samym, informacje te w sposób szczegółowy obrazują sposób działania Wykonawcy na rynku. Nie może budzić zatem wątpliwości, w tym biorąc pod uwagę przepisy UZNK oraz przywołane powyżej rozstrzygnięcia KIO oraz orzecznictwa, że nieuprawnionym byłoby udostępnienie przez Zamawiającego tych danych innym podmiotom, prowadzącym działalność konkurencyjną względem Wykonawcy. Jasnym jest wszakże, że informacje te mogą dać konkurentom Wykonawcy wiedzę, która umożliwi im przede wszystkim, konkurencyjnego wobec Wykonawcy kształtowania swej polityki cenowej wobec osób trzecich — potencjalnych — zamówień realizowanych przez Wykonawcę. W odniesieniu do przesłanki wskazanej w punkcie b) powyżej, Wykonawca wyjaśnia, iż informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości i są znane jedynie ograniczonemu kręgowi osób, tj. zarządom spółek tworzących konsorcjum Wykonawcy i upoważnionym przez niego pracownikom. (…). W odniesieniu do przesłanki wskazanej w punkcie c) powyżej, Wykonawca wskazuje, że w celu zachowania poufności informacji zastrzeżonych jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa podjął on odpowiednie działania zarówno o charakterze fizycznym jak i prawnym. Do pierwszej z nich zaliczyć należy wprowadzone przez konsorcjantów Wykonawcy wewnętrzne reguły obiegu dokumentów oraz dostępu do informacji, jak również technologie zabezpieczające bezpieczeństwo sieci informatycznych przedsiębiorstw tworzących konsorcjum Wykonawcy. W tym kontekście podkreślenia wymaga fakt, iż dostęp do informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa miała jedynie ograniczona, kontrolowana przez Wykonawcę grupa osób. Powyższa kwestia (dostęp do informacji newralgicznych z punktu widzenia udziału Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego) podlega regulacji szczegółowym procedurom obowiązującym u Wykonawcy (m.in. obejmująca zasady dostępu do systemów informatycznych, zasady dotyczące nadawania uprawnień). Nawet pracownicy Wykonawcy korzystający na co dzień z wewnętrznego systemu dokumentów nie posiadali dostępu do tych informacji. Nie było też możliwe uzyskanie wglądu do informacji, o których mowa, przez jakąkolwiek nieuprawnioną do tego osobę. (…) Poza fizycznymi środkami ochrony Wykonawca, w celu zabezpieczenia poufności posiadanych informacji stosuje także zróżnicowane środki prawne, które obejmują m.in. poinformowanie pracowników o potrzebie ochrony informacji, wewnętrzne procedury, klauzule do umów o pracę oraz oddzielne umowy o poufność. (…) Warto też zaznaczyć, że wszyscy pracownicy konsorcjantów Wykonawcy zobowiązani są do zachowania w tajemnicy informacji, o których dowiadują się w związku z wykonywaną pracą. Potwierdzeniem wagi, jaką Wykonawca przywiązuje do poufności informacji jest obowiązek podpisania przez każdego nowego pracownika oświadczenia o ochronie informacji poufnych. O tym jakie znaczenie Wykonawca przywiązuje do działań mających na celu ochronę informacji poufnych świadczy fakt, że wszystkie oferty załączone do niniejszych wyjaśnień od kontrahentów Wykonawcy zostały odpowiednio oznaczone jako „poufne” lub „tylko dla Aldesa”, co było rezultatem wzajemnych ustaleń pomiędzy Wykonawcą a każdorazowym oferentem. (…) Podsumowując, w związku z przedstawionymi powyżej wyjaśnieniami, warto zaznaczyć, że dokonując oceny informacji i dokumentów przedkładanych w Postępowaniu, to Zamawiający podejmie decyzję o tym, co jest, a co nie jest tajemnicą Wykonawcy, a zatem oceny daleko wykraczającej poza samo prowadzenie Postępowania i jego cel. W przypadku niniejszych wyjaśnień, decyzja w tym zakresie będzie miała istotne skutki dla Wykonawcy i dla całej prowadzonej przez niego działalności. Z tego względu konieczna jest daleko posunięta ostrożność i dbałość o przestrzeganie uzasadnionych interesów Wykonawcy, niezależnie od tego, iż interesy te mogą mieć charakter subiektywny. W świetle powyższego, zastrzegamy dalszą treść niniejszych wyjaśnień a także wszystkie załączniki do niniejszego pisma.” Przystępujący Aldesa dołączył do ww. wyjaśnień: „Procedurę określającą zasady dostępu oraz nadawania, zmiany, zawieszania i odbierania uprawnień w systemach informatycznych”, oświadczenia spółek tworzących konsorcjum Aldesa oraz spółki Aldesa Polska Services sp. z o.o. dotyczące podjętych środków mających na celu zachowanie w poufności informacji odnoszących się do sposobu kalkulacji ceny oraz przykładową ofertę oznaczoną jako zawierającą informacje poufne (z zastrzeżeniem, że wszystkie te dokumenty również zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa). Pismem z dnia 17.11.2020 r. zamawiający wezwał przystępującego Aldesa na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. W odpowiedzi przystępujący Aldesa złożył m.in.: 1)informację z Krajowego Rejestru Sądowego dla konsorcjanta Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., z której wynika, że na dzień 19.11.2020 r. prokurentami spółki byli: M. L. de F. P., J. M. A. de B., J. J. L. D., M. P., 2)informacje z KRK m.in. dla ww. osób, 3)wykaz usług, w którym wskazał m.in. usługę wykonywaną na rzecz Miasta Granada w Hiszpanii: „Usługi infrastrukturalne, konserwacja, utrzymanie i instalacje regulacyjne, kontrolne, i zarządzania ruchem w mieście Granada”, gdzie w ramach „zamówienia świadczono m.in. usługi serwisowe polegające na utrzymaniu przez okres powyżej 12 miesięcy urządzeń systemu zarządzania ruchem zainstalowanych w pasie drogowym, o wartości systemu nie mniejszej niż 500 tys. PLN brutto, obejmującego łącznie: ·znaki lub tablice o zmiennej treści, ·kamery monitoringu wizyjnego typu PTZ, ·stałe stacje pomiaru ruchu drogowego dla pomiarów natężenia ruchu i klasyfikacji pojazdów.” W referencjach wskazano: „Niniejsze prace obejmowały wykonanie i wdrożenie Inteligentnego Systemu Transportowego, który obejmuje wszystkie poniższe cechy: •Zarządzanie i użytkowanie Centrum Zarządzania Mobilnością (Centrum Operacyjne/Kontroli/Zarządzania), zgodnie z obowiązującymi przepisami ruchu w Urzędzie Miasta Granada, z kierowaniem 204 skrzyżowaniami sterowanymi sygnalizacją świetlną z niezależnym programowaniem od dwóch producentów (SICE i ACISA) zintegrowanych w tym samym systemie, z czego 133 jest scentralizowane, •Utrzymanie i konserwacja 204 sterowników sygnalizacji świetlnej, z których 194 sterowniki sygnalizacji świetlnej spełniają normę UNE-199021 (wcześniej UNE-135401) lub jej odpowiednik, •Oprogramowanie do zarządzania ruchem (SUR), które obejmuje system GIS jako podstawę prezentacji danych o ruchu i urządzenia ruchu, system informatyczny wspierający zarządzanie publicznym transportem zbiorowym, •System monitoringu wizyjnego (CCTV) składający się z 31 kamer kontroli ruchu, ponad 60 kamer do systemu nadzorowania sieci, •System kontroli dostępu z wykorzystaniem słupków i sztucznego widzenia (system przetwarzania obrazu z kamer do zarządzania przypadkami autoryzacji) • 4 punkty kontroli słupków • 16 punktów sztucznego widzenia •System sterowania czerwonym światłem i rejestracja tablicy rejestracyjnej składający się z 2 punktów kontrolnych. •System sieci komunikacyjnej i połączeń światłowodem: •30.000 metrów bieżących światłowodu •87 węzłów komunikacyjnych z technologią Ethernet zarządzanie z Centrum Kontroli, •System wykrywania, który gromadzi informacje o danych o ruchu, wyposażony w 298 czujników. •Publiczna strona z informacjami o ruchu (www.movilidadgranada.org) wykonana przez ACISA w ramach umowy. •Świadczenie usług własnych z zakresu inżynierii ruchu przez ACISA w celu świadczenia usługi. •Zarządzanie i eksploatacja Centrum Zarządzania Mobilnością z wyposażeniem dla systemu kontroli ruchu z 4 stanowiskami operacyjnymi, wykonując prace aktualizacyjne bazy danych, utrzymanie komputerów, oprogramowanie do zarządzania, automatyczne kopie zapasowe, przygotowanie analiz czasu podróży i raport z analizy o zmiennych ruchu drogowego. Wszystkie wyżej wymienione prace zostały wykonane zgodnie z przepisami i normami”. Pismem z dnia 11.12.2020 r. zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał przystępującego Aldesa do złożenia wyjaśnień m.in. w zakresie zaświadczeń z Centralnego Rejestru Karnego Ministerstwa Sprawiedliwości odpowiednio dla urzędujących członków organu zarządzającego lub nadzorczego, będących obywatelami Hiszpanii: „a) czy zaświadczenia przedłożone w odniesieniu do ww. osób zostały wystawione przez organy właściwe dla miejsca ich zamieszkania. b)czy dokumenty z Centralnego Rejestru Karnego Ministerstwa Sprawiedliwościw odniesieniu do ww. osób zostały złożone w celu potwierdzenia, że Wykonawca (członkowie konsorcjum) nie podlega (nie podlegają) wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp?” Pismem z dnia 16.12.2020 r. przystępujący Aldesa odpowiedział, że: „Ad 1 a) Wykonawca potwierdza, że zaświadczenia z Centralnego Rejestru Karnego Ministerstwa Sprawiedliwości (Registro Central de Penados de Ministerio de Justicia) („Zaświadczenia KRK”) zostały wystawione przez organ właściwy dla miejsca zamieszkania osób, których one dotyczą, tj. przez odpowiednie władze Królestwa Hiszpanii. Ad 1 b) Wykonawca potwierdza, że Zaświadczenia KRK zostały złożone w celu potwierdzenia, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14) PZP.” Pismem z dnia 18.12.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego Aldesa. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazł się odwołujący, zaś na trzecim – przystępujący SPRINT. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego. Odnosząc się do zarzutu zastrzeżenia przez przystępującego Aldesa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa (zarzut nr 1), należy w pierwszej kolejności zauważyć, że zgodnie z art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp: 1.Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2.Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3.Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.), zwanej dalej: „uznk”, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. . Z powyższych przepisów wynika przede wszystkim, że zasadą jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy jednak zauważyć, że w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Zamawiający jest zatem zobowiązany do dokonania - w świetle art. 11 ust. 2 uznk - oceny przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia informacji i w zależności od wyniku tej oceny, podejmuje decyzję o ujawnieniu bądź nieujawnieniu zastrzeżonych informacji. W niniejszej sprawie przystępujący Aldesa, po pierwsze, nie wykazał, że zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą. Poza przytoczeniem orzecznictwa, przystępujący ograniczył się w tym zakresie do wskazania, że: „informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa zawarte w części II oraz III niniejszych wyjaśnień (jak również we wszystkich załącznikach do nich), obejmują wskazanie szczegółowej kalkulacji ceny a zatem i kosztów, jakie ponosi Wykonawca i potencjalnie marżę, jaką Wykonawca uzyskuje oraz dalsze szczegółowe dane dotyczące sposobu realizacji zamówienia. Tym samym, informacje te w sposób szczegółowy obrazują sposób działania wykonawcy na rynku. (…) Jasnym jest wszakże, że informacje te mogą dać konkurentom Wykonawcy wiedzę, która umożliwi im przede wszystkim konkurencyjnego wobec Wykonawcy kształtowania swej polityki cenowej wobec osób trzecich – potencjalnych odbiorców zamówień realizowanych przez Wykonawcę” oraz że decyzja zamawiającego co do ujawnienia bądź nieujawnienia informacji „będzie miała istotne skutki dla wykonawcy i dla całej prowadzonej przez niego działalności”. Z ww. argumentacji przystępującego w żaden sposób nie wynika, aby zastrzeżone informacje posiadały jakąkolwiek wartość gospodarczą, jaka jest ta wartość, z czego ona wynika, jak przekłada się ona na funkcjonowanie przystępującego na rynku. Przystępujący nie wykazał także, jaka konkretnie wiedza (które elementy zastrzeżonych informacji) i w jaki sposób może pozwolić konkurentom na kształtowanie ich polityki cenowej i jaki realny skutek może to wywrzeć na jego sytuację rynkową. Wyjaśnienia przystępującego zawierają szereg ogólników, które nie odnoszą się do tego rodzaju informacji, jakie zostały zastrzeżone i nie mogą stanowić „wykazania” zasadności zastrzeżenia, którego wymaga ustawodawca od wykonawcy w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto przywołane przez przystępującego Aldesa orzecznictwo również nie może świadczyć o zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z uwagi na fakt, że orzeczenia wydawane są każdorazowo w konkretnym stanie faktycznym, który z natury rzeczy nie może być identyczny z istniejącym w niniejszej sprawie, a ponadto przytoczone orzeczenia były wydawane przed 2014 r., czyli w odmiennym stanie prawnym. Dopiero bowiem w dniu 19.10.2014 r. weszła w życie ustawa o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2014 r. poz. 1232), zgodnie z którą (art. 8 ust. 3) wykonawca ma obowiązek wykazywać zasadność zastrzeżenia tajemnicy. Tym samym przytoczone w wyjaśnieniach orzecznictwo nie mogło uwzględniać ww. obowiązku wykonawcy i co za tym idzie – nie ma ono zastosowania do oceny zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w stanie prawnym obowiązującym w niniejszym postępowaniu. Po drugie, przystępujący Aldesa nie wykazał w zakresie złożonych wyjaśnień, że w stosunku do zawartych w nich informacji została zachowana poufność. Przystępujący oświadczył jedynie, że informacje te „nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości i są znane jedynie ograniczonemu kręgowi osób, tj. zarządom spółek tworzących konsorcjum Wykonawcy i upoważnionym przez niego pracownikom”, a ponadto wskazał na „szczegółowe procedury” ograniczające dostęp do systemów informatycznych oraz na „zróżnicowane środki prawne, które obejmują m.in. poinformowanie pracowników o potrzebie ochrony informacji, wewnętrzne procedury, klauzule do umów o pracę oraz oddzielne umowy o poufność”. Do wyjaśnień przystępujący dołączył: „Procedurę określającą zasady dostępu oraz nadawania, zmiany, zawieszania i odbierania uprawnień w systemach informatycznych”, oświadczenia konsorcjantów oraz Aldesa Polska Services sp. z o.o. dotyczące podjętych środków mających na celu zachowanie w poufności informacji odnoszących się do sposobu kalkulacji ceny, a także oferty handlowe od dostawców i podwykonawców. Oceniając wyjaśnienia przystępującego w tym zakresie oraz ww. załączniki, przede wszystkim należy zauważyć, że same oświadczenia, czy deklaracje wykonawcy, nie stanowią wykazania, że w stosunku do określonych informacji rzeczywiście została zachowana poufność. W szczególności dowodem zachowania poufności nie mogą być oświadczenia spółek wchodzących w skład konsorcjum i grupy kapitałowej, gdyż mają one walor jedynie oświadczeń własnych wykonawcy. Tym samym nie są wiarygodnym dowodem na to, że zastrzeżone informacje faktycznie są utrzymywane w poufności. Dodatkowo należy zauważyć, że z treści każdego z tych oświadczeń nie wynika nic, co nie byłoby zawarte w samym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. nie zawierają one niczego innego poza kolejną ogólną deklaracją, że sposób kalkulacji ceny nie jest dostępny dla wszystkich pracowników, że informacje posiadają wartość gospodarczą „co potwierdzają ustalenia poczynione pomiędzy tymi podmiotami” i nie jest możliwe uzyskanie wglądu do dokumentów przez jakąkolwiek nieuprawnioną do tego osobę (wszystkie oświadczenia tej samej treści, podpisane przez tę samą osobę). Tak ogólnikowe deklaracje własne wykonawcy nie mogą, jak już wskazano wyżej, stanowić dowodu rzeczywistego utrzymywania zastrzeżonych informacji w poufności. Z kolei załączona do wyjaśnień „Procedura określająca zasady dostępu oraz nadawania, zmiany, zawieszania i odbierania uprawnień w systemach informatycznych” zawiera postanowienia odnoszące się do ochrony danych osobowych, a zatem w ogóle nie dotyczy informacji, o których mowa w wyjaśnieniach, tj. informacji z zakresu kalkulacji ceny oferty. Tym samym Procedura ta również nie stanowi potwierdzenia, że w stosunku do tych konkretnych informacji zachowywana jest przez przystępującego poufność. Zaznaczyć bowiem należy, że nie chodzi o to, by wykonawca uzasadniając zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa powoływał się na jakiekolwiek środki dotyczące jakichkolwiek informacji, ale chodzi o środki chroniące poufność konkretnie tego rodzaju informacji, jakie zostały w danym postępowaniu zastrzeżone. Z pewnością ww. Procedura nie odnosi się do informacji z zakresu sposobu kalkulacji ceny oferty, które przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący Aldesa dołączył także oferty handlowe dostawców i podwykonawców opatrzone klauzulą poufności. Należy jednak zauważyć, że we wszystkich tych ofertach poufność została zastrzeżona w identyczny sposób, tj. poprzez zamieszczenie czerwonego, podkreślonego napisu o treści: „POUFNE – PRZEZNACZONE JEDYNIE DLA PODMIOTÓW Z GRUPY ALDESA”, co może budzić wątpliwości co do rzeczywistego zamiaru zachowaniaofert w poufności przez każdego z dostawców / podwykonawców niezależnie od siebie. Przystępujący nie wyjaśnił także, jaki był zakres „wzajemnych ustaleń pomiędzy Wykonawcą a każdorazowym oferentem” co do zachowania w poufności ww. ofert handlowych i czy poufność ta została ustalona jedynie na potrzeby niniejszego postępowania, czy też współpraca między Przystępującym a firmami, które złożyły te oferty handlowe, stale ma charakter poufny. Ponadto przystępujący nie załączył do wyjaśnień innych dowodów zachowywania zastrzeżonych informacji w poufności, w tym wspominanych w wyjaśnieniach innych niż wyżej wymieniona wewnętrznych procedur oraz klauzul do umów o pracę. Niezależnie od powyższego zauważyć należy, że ww. załączniki do wyjaśnień, tj. m.in. wskazaną Procedurę i oświadczenia spółek wchodzących w skład konsorcjum i grupy kapitałowej, przystępujący również zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym samym przystępujący częściowo utajnił samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Tymczasem w świetle art. 11 ust. 2 uznk, ani treść tych dokumentów nie uzasadnia zakwalifikowania ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa (w szczególności nie stanowią informacji technicznej, technologicznej, organizacyjnej przedsiębiorstwa lub innej posiadającej wartość gospodarczą), ani w ogóle nie może być dopuszczalne zastrzeganie tajemnicy samego uzasadnienia zastrzeżenia. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest informacją odrębną od informacji zastrzeżonych i jego celem jest umożliwienie zamawiającemu oraz ewentualnie innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu, dokonanie oceny zasadności tego zastrzeżenia. Uzasadnienie z natury rzeczy nie powinno zawierać informacji zastrzeżonych (i w niniejszej sprawie nie zawiera), a jedynie argumenty mające na celu wykazanie przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk. Nieujawnienie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa prowadzi zatem nie tylko do naruszenia ww. przepisu i art. 8 ustawy Pzp, ale też art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ograniczenie innym wykonawcom możliwości kwestionowania zasadności zastrzeżenia w drodze środków ochrony prawnej. Reasumując, Izba stwierdziła, że przystępujący Aldesa nie wykazał zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa co do informacji zawartych w wyjaśnieniach z dnia 06.11.2020 r. wraz z załącznikami. Dlatego też Izba uwzględniła odwołanie w tym zakresie i nakazała zamawiającemu ujawnienie ww. informacji. Z uwagi na uwzględnienie zarzutu nr 1 dotyczącego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba zgodnie z wnioskiem odwołującego, nie rozpoznała zarzutów nr 2 i 4, które zostały określone jako ewentualne, postawione na wypadek oddalenia zarzutu nr 1. Odnosząc się do zarzutów nr 3 i 7 dotyczących zaniechania zwrócenia się do przystępującego Aldesa i przystępującego SPRINT, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, o wyjaśnienie części składowych ceny w zakresie dotyczącym opcji nr 4, należy zauważyć, że odwołujący opierał te zarzuty na różnicy między ceną w jego ofercie a cenami w ofertach obu przystępujących i z tej różnicy wywodził konieczność zbadania, czy przystępujący uwzględnili w cenie opcji nr 4 wartość Modułów w zakresie łączności, cenę zapewnienia zasilania energetycznego oraz koszty wykonania konstrukcji niezbędnej dla dostawy i wdrożenia modułów, także bramownic. Przede wszystkim należy zauważyć, że zgodnie z odpowiedzią z dnia 03.08.2020 r. na pytanie nr 406 dotyczące siwz, wykonawcy nie powinni uwzględniać ceny konstrukcji wsporczych i bramownic w pozycjach 1.2.2.A oraz 1.2.2.D formularza cenowego nr dla opcji nr 4. Dodatkowo z opisu zasad wypełniania formularzy cenowych (str. 2) wynika, że: „Zamawiający na potrzeby kalkulacji Opcji nr 3 i Opcji nr 4 w zakresie: bramownic, wysięgników i szaf teletechnicznych przyjmuje, że ilość tych elementów stanowiąca komplet wynikać będzie z dokumentacji projektowej odebranej przez Zamawiającego”. Powyższe świadczy o tym, że wartość konstrukcji wsporczych, w tym bramownic, nie powinna być przez wykonawców uwzględniania w cenie opcji nr 4. Należy ponadto zwrócić uwagę na fakt, że w piśmie procesowym odwołującego z dnia 25.01.2021 r. w tabeli przedstawiającej wyliczenia dla opcji nr 4, odwołujący przewidział wartość bramownic na ok. 40% wartości opcji. Skoro zatem wartość bramownic, jak wskazano wyżej, nie musiała być ujęta w cenie za opcję nr 4, to wyliczenia odwołującego należy uznać za nieprawidłowe i w znacznej mierze zawyżające – właściwą wg odwołującego - cenę opcji nr 4. W konsekwencji, skoro nie można uznać, że odwołujący prawidłowo przyporządkował wartość bramownic do ceny za opcję nr 4, to istniejące różnice cenowe między jego ofertą a ofertami obu przystępujących również nie mogą być podstawą do stwierdzenia, że zachodzi konieczność wzywania przystępujących Aldesa i SPRINT do składania wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Dlatego odwołanie w zakresie zarzutów nr 3 i 7 zostało oddalone. Odnosząc się do zarzutu nr 5 dotyczącego zaniechania wezwania konsorcjum Aldesa do uzupełnienia bądź wyjaśnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, należy zauważyć, że zarzut odwołującego opiera się na stwierdzeniu, że przystępujący Aldesa złożył informacje z KRK jedynie dla prokurentów wpisanych do informacji z KRS złożonej w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Tymczasem w informacji z KRS aktualnej na dzień składania ofert widniały także nazwiska prokurentów: I. F. R., M. F. R., M. F. R., J. A. V., dla których nie złożono informacji z KRK. W związku z powyższym zarzutem przystępujący Aldesa złożył wraz z pismem procesowym z dnia 25.01.2021 r. m.in. kopie uchwał zarządu ww. spółki, z których wynika, że w dniu 03.06.2020 r. (zatem przed terminem składania ofert) zostały odwołane prokury dla ww. osób. Mimo że zmiana dotycząca prokurentów nie została uwidoczniona w informacji z KRS na dzień składania ofert, faktem pozostaje, że ww. osoby nie były już w tym dniu prokurentami spółki, zatem przystępujący Aldesa nie miał obowiązku złożyć w stosunku do nich informacji z KRK. Należy bowiem zauważyć, że wpis do KRS w zakresie m.in. prokurentów, ma charakter wyłącznie deklaratoryjny, zatem pełnienie funkcji przez prokurenta zależy m.in. od ustanowienia lub odwołania prokury, nie zaś od ujawnienia powyższych danych w informacji z KRS. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. Odnosząc się do zarzutu nr 6 dotyczącego zaniechania wykluczenia przystępującego Aldesa z powodu niespełnienia warunku w zakresie doświadczenia, ewentualnie zaniechania wezwania go do złożenia wyjaśnień co do spełnienia tego warunku, należy zauważyć, że zgodnie z opisem warunku, wykonawca miał wykazać wykonanie usługi zawierającej co najmniej trzy z czterech wskazanych przez zamawiającego elementów: a)znaki lub tablice o zmiennej treści, b)drogowe stacje meteorologiczne, c)kamery monitoringu wizyjnego typu PTZ, d)stałe stacje pomiaru ruchu drogowego dla pomiarów natężenia ruchu i klasyfikacji pojazdów. Przystępujący Aldesa wskazał w wykazie usług elementy wymienione powyżej w pkt a, c oraz d, natomiast odwołujący podnosi, że referencje wystawione przez Miasto Granada, dla którego wykazana usługa była realizowana, nie potwierdzają wykonania tych elementów. W związku z powyższym należy zauważyć, że co do zasady referencje nie są wystawiane wykonawcy w związku z konkretnym innym zadaniem, które zamierza on realizować. Tym samym podmiot wystawiający referencje nie dopasowuje ich treści do wymagań innego zamawiającego / inwestora, który w chwili wystawiania referencji najczęściej nie jest nawet znany. Oznacza to, że treść referencji nie musi zawierać danych wymaganych w opisie warunku udziału w postępowaniu, a jedynie musi potwierdzać należyte wykonanie zadania, którego cechy wykonawca wskazuje w wykazie usług / dostaw / robót. Jeżeli spełnienie przez wykonawcę warunku budzi wątpliwości zamawiającego, przykładowo: gdy zachodzi sprzeczność między treścią referencji a opisem warunku lub treścią wykazu usług / dostaw / robót, zamawiający powinien to wyjaśnić stosując art. 26 ust. 4 ustawy Pzp lub § 2 ust. 6 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1282 ze zm.). Jeżeli jednak referencje jedynie nie zawierają informacji wymaganych w opisie warunku, ale nie zachodzą żadne okoliczności budzące wątpliwości, zamawiający powinien oprzeć się na informacjach zawartych w wykazie usług / dostaw / robót, a referencje wykorzystać jedynie do sprawdzenia, czy zadanie zostało wykonane należycie. W przedmiotowej sprawie referencje wystawione przez Miasta Granada nie zawierają informacji o wykonaniu elementów wskazanych w warunku, niemniej jednak nie zawierają też informacji świadczących o tym, że elementy takie nie zostały wykonane. Tym samym nie zachodzi sprzeczność między treścią tych referencji a opisem warunku lub złożonym wykazem usług. Oznacza to, że wystarczające było w niniejszej sprawie dokonanie oceny spełniania warunku w oparciu o wykaz usług i sprawdzenie w referencjach, czy usługa została wykonana należycie. Jedyne wątpliwości w sprawie zostały zgłoszone przez odwołującego w odwołaniu, ale jak wskazano wyżej, wywodzenie ich z treści referencji w tym wypadku nie jest zasadne. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że przystępujący Aldesa załączył do pisma procesowego z dnia 25.01.2021 r. m.in. spis treści do ogólnych specyfikacji technicznych dotyczących wykazanej usługi, w którym: ·w pkt 3.16. wskazano tablice informujące o ruchu drogowym i parkingach (czyli tablice zmiennej treści), ·w pkt 3.22. wskazano kamery i obiektywy z napędem silnikowym (PTZ), ·w pkt 3.6. wskazano czujniki, pętle indukcyjne i skrzynki, w pkt 2.9. – opracowanie i wdrożenie pojazdów uprzywilejowanych w systemie transportu publicznego wraz z systemem zapobiegającym blokowaniu skrzyżowań oraz opracowaniem i wdrożeniem systemu eksperckiego na potrzeby systemu scentralizowanego implementującego strategie stref nieblokowanego ruchu, zaś w pkt 2.11. wskazano mierniki ruchu. Z powyższego wynika, że wykazana usługa obejmowała wymagane w opisie warunku elementy, tj. znaki lub tablice o zmiennej treści, kamery monitoringu wizyjnego typu PTZ, stałe stacje pomiaru ruchu drogowego dla pomiarów natężenia ruchu i klasyfikacji pojazdów. Nie można się przy tym zgodzić z odwołującym, że ostatni z ww. elementów nie został wykazany z uwagi na brak wystarczającej klasyfikacji pojazdów. Skoro bowiem zamawiający nie sprecyzował w opisie warunku, o jaką klasyfikację chodzi, nie można na obecnym etapie dookreślać warunku w tym zakresie i w efekcie wymagać od wykonawców spełnienia wymogów niewskazanych w siwz. Tym samym nie ma podstaw do stwierdzenia, że przystępujący nie wykazał spełnienia ww. warunku. Dlatego też odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. Reasumując, Izba uznała, że spośród pięciu zarzutów podlegających rozpoznaniu, potwierdził się jedynie zarzut nr 1 dotyczący nieujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, natomiast pozostałe zarzuty nr 3, 5, 6 i 7, nie potwierdziły się. Dlatego odwołanie zostało uwzględnione w zakresie zarzutu nr 1 i w pozostałym zakresie - oddalone. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7, art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Wydając postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania odwoławczego, Izba uwzględniła treść art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz m.in. § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Zgodnie z § 5 ust. 4 ww. rozporządzenia w przypadkach nieuregulowanych w ust. 1—3 Izba orzeka o kosztach postępowania, uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot „stosownie do jego wyniku” należy rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31 stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314, stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na rozdzieleniu kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości, w jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich całości, co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku, w jakim strony utrzymały się ze swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział, zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica. Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona, zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16 oraz postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17. Także skarga na wyrok KIO 630/18 dotycząca podziału kosztów pomiędzy strony została oddalona postanowieniem Sądu Okręgowego w Warszawie (sygn. akt XXIII Ga 830/18). W niniejszej sprawie odwołujący zawarł w odwołaniu siedem zarzutów, z których dwa (zarzut nr 2 i zarzut nr 4) zostały określone jako ewentualne, postawione na wypadek oddalenia zarzutu nr 1. Skoro Izba uwzględniła zarzut nr 1, rozpoznaniu podlegały (oprócz zarzutu nr 1) - zarzuty nr 3, 5, 6 i 7. Spośród zatem pięciu zarzutów podlegających rozpoznaniu, Izba uwzględniła odwołanie w zakresie jednego zarzutu (zarzut nr 1) i oddaliła je w zakresie czterech zarzutów (zarzuty nr 3, 5, 6 i 7). Dlatego też kosztami postępowania Izba obciążyła zamawiającego w części 1/5 i odwołującego w części 4/5. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości 3.600 zł, co razem daje kwotę 18.600 zł. Skoro zamawiający ponosi koszty w części 1/5, to powinien ponieść je w kwocie 3.720 zł (1/5 z kwoty 18.600 zł), tymczasem nie poniósł dotychczas żadnych kosztów. Z kolei odwołujący ponosi koszty w części 4/5, zatem powinien ponieść je w kwocie 14.880 zł (4/5 z kwoty 18.600 zł), tymczasem dotychczas poniósł je w kwocie 18.600 zł (wpis + wynagrodzenie pełnomocnika). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 3.720 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku (18.600 – 14.880 = 3.720). Ponadto zasądzona od zamawiającego na rzecz odwołującego kwota 3.720 zł powoduje, że również zamawiający poniesie koszty w takiej wysokości, w jakiej odpowiada za nie w świetle wyniku postępowania odwoławczego. Kierując się ww. rozważaniami, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 oraz w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b) oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodniczący ...………………….. .……………………. .……………………. …

…Sygn. akt: KIO 822/23 WYROK z dnia 11 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Adriana Urbanik Członkowie: Marek Bienias Anna Katarzyna Wojciechowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: "AJW WARDEX" Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie; Autostradę Mazowiecką Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Oddział GDDKiA w Rzeszowie przy udziale wykonawcy L. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Handlowo – Produkcyjna Usługowo – z siedzibą w Raniżowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu z punktu 2 odwołania; 2. w zakresie pozostałym nieujętym w pkt 1 sentencji - oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: "AJW WARDEX" Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie; Autostradę Mazowiecką Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: "AJW WARDEX" Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie; Autostradę Mazowiecką Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: "AJW WARDEX" Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie; Autostrady Mazowieckiej Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Stefana Żeromskiego 112, 05250 Słupno) na rzecz zamawiającego - Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Oddział GDDKiA w Rzeszowie (ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) obejmującą kwotę wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………….… Członkowie: ………………………….… Uz as adnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych będących w administracji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, w podziale na 4 części: Część 1 – utrzymanie dróg krajowych Rejonu w Rzeszowie - autostrady A-4 na odcinku Rzeszów Wschód (bez węzła) do Jarosław Zachód z (węzłem), Część 2 – utrzymanie dróg krajowych G i GP Rejonu w Przemyślu, Część 3 – utrzymanie dróg krajowych G i GP Rejonu w Lesku, Część 4 – utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku.”, numer postępowania O/RZ.D-3.2421.27.2022, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14.11.2022 r. pod nr Dz.U./S S219-629152-2022-PL przez Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, zwanego dalej: „Zamawiającym”. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp” albo „ustawą Pzp”. Dnia 27.03.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: "AJW WARDEX" Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie (Lider); Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (adres Lidera: ul. Stefana Żeromskiego 112, 05-250 Słupno), zwani dalej także „Odwołującym”, na niezgodną z przepisami Pzp czynność Zamawiającego - Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych będących w administracji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, w podziale na 4 części: Część 1 - utrzymanie dróg krajowych Rejonu w Rzeszowie - autostrady A-4 na odcinku Rzeszów Wschód (bez węzła) do Jarosław Zachód (z węzłem), Część 2 - utrzymanie dróg krajowych G i GP Rejonu w Przemyślu, Część 3 - utrzymanie dróg krajowych G i GP Rejonu w Leski, Część 4 - utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku", numer referencyjny O/RZ.D-3.2421.27.2022, w zakresie Części 4 (dalej także jako „Postępowanie”), polegającej na skierowaniu do Odwołującego wezwania do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych w celu ustalenia czy cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane w Postępowaniu są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w specyfikacji warunków zamówienia (dalej także „SWZ”). Odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych wobec stwierdzenia, że cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane przez Odwołującego wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, podczas gdy zaoferowana przez Odwołującego cena oraz jej istotne części składowe nie powinny budzić wątpliwości Zamawiającego, a nadto 244 pozycje uznane przez Zamawiającego za wątpliwe nie mają charakteru istotnych części składowych ceny zarówno w sensie wartościowym jak też merytorycznym, bowiem ich wartościowy udział w przedmiocie zamówienia nie jest znaczny oraz od wykonania tych pozycji nie zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Tym samym, brak było spełnienia przesłanek dla wystosowania do Odwołującego wezwania w powyższym trybie; 2) art. 74 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieudostępnienie Odwołującemu protokołu zamówienia obejmującego m.in. wskazanie wartości zamówienia, pomimo takiego obowiązku, a tym samym utrudnienie sformułowania zarzutów odwołania. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił: 1) na podstawie art. 536 ustawy Pzp, o zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia wszelkich dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia, w tym protokołu postępowania o udzielenie zamówienia; 2) na podstawie art. 554 ust. 3 ustawy Pzp, o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych w celu ustalenia czy cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane w Postępowaniu są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Ponadto, wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał: W ramach uwag wstępnych: Pismem z dnia 15 marca 2023 r., znak: O/RZ.D-3.2421.27.2022, Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w celu ustalenia czy cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane w Postępowaniu są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, zwrócił się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych (dalej także jako „Wezwanie”). Zamawiający stwierdził w Wezwaniu, że istotne części składowe zaoferowanej przez Odwołującego ceny wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Wątpliwości Zamawiającego wzbudziły w szczególności 242 pozycje w poszczególnych Grupach Prac (tj. 18 pozycji w Grupie Prac nr 1 - Nawierzchnia, 2 pozycje w Grupie Prac nr 2 - Pobocza i pasy rozdziału, 3 pozycje w Grupie Prac nr 3 - Korpus drogi, 28 pozycji w Grupie Prac nr 4 - Odwodnienie, 1 pozycja w Grupie Prac nr 5 - Chodniki, ścieżki rowerowe, 15 pozycji w Grupie Prac nr 6 - Oznakowanie, 17 pozycji w Grupie Prac nr 7 - Urządzenia BRD, 19 pozycji w Grupie Prac nr 8 - Estetyka, 65 pozycji w Grupie Prac nr 9 - Urządzenia wspomagające, 48 pozycji w Grupie Prac nr 10b - Zimowe Utrzymanie Dróg (dalej także „ZUD”), 26 pozycji w Grupie Prac nr 12 - Utrzymanie czystości oraz prace naprawcze i konserwacyjne na obiektach inżyniera). Zamawiający nadto wskazał, że te 242 pozycje w ofercie Odwołującego są wycenione na poziomie istotnie niższym niż w szacunkowej kalkulacji wartości zamówienia lub są zaniżone w stosunku do średnich cen z ofert pozostałych wykonawców. Zamawiający, powołując się na treść art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do udzielenia wyczerpujących wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny zamówienia podstawowego oraz zamówienia objętego prawem opcji. Dowody: wezwanie do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny z dnia 15 marca 2023 r., oferta Odwołującego. Zważywszy, iż Zamawiający uzasadniając Wezwanie - powoływał się wycenę 242 pozycji dokonaną przez Odwołującego na poziomie istotnie niższym niż w szacunkowej kalkulacji wartości zamówienia, a także na poziomie niższym w stosunku do średnich cen z ofert pozostałych wykonawców, Odwołujący w dniu 21 marca 2022 r. zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie wszystkich ofert, jakie wpłynęły w Postępowaniu, a także wszelkich dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia, w tym również dotyczących szacunkowej wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych. Wyżej wymienione wnioski zostały skierowane do Zamawiającego za pośrednictwem Platformy zakupowej pod adresem (środka komunikacji elektronicznej przyjętego zgodnie z pkt 14 SWZ). Dowody: pismo Odwołującego z dnia 21 marca 2023 r. z wnioskiem o przesłanie wszelkich dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia wraz z potwierdzeniem wczytania do Platformy zakupowej, pismo Odwołującego z dnia 21 marca 2023 r. z wnioskiem o udostępnienie wszystkich ofert, jakie wpłynęły w Postępowaniu wraz z potwierdzeniem wczytania do Platformy zakupowej. Pismem z dnia 22 marca 2023 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu oferty złożone w Postępowaniu z wyłączeniem informacji zastrzeżonych przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa. W Postępowaniu, oprócz oferty Odwołującego, wpłynęły oferty: L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo-HandlowoProdukcyjna, ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku. Dowody: pismo Zamawiającego z dnia 22 marca 2023 r., oferta L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna, oferta ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, oferta Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku. Do dnia wniesienia niniejszego odwołania, Zamawiający ani nie ustosunkował się do wniosku Odwołującego z dnia 21 marca 2023 r. o udostępnienie wszelkich dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia, ani nie przekazał wnioskowanych dokumentów. Powyższe - w ocenie Odwołującego - może dawać podstawę do stwierdzenia, iż Zamawiający nie dysponuje szczegółową szacunkową kalkulacją wartości zamówienia lub dokumentami ją uzasadniającymi, ewentualnie nie przekazał Wykonawcy tych dokumentów celem utrudnienia uzasadnienia zarzutów odwołania (lub badania zasadności wezwania). W ramach zarzutów oraz ich uzasadnienia: Stosownie do treści art. 224 ust. 1 ustawy Pzp -jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Z kolei, stosownie do art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Na gruncie wyżej wymienionego przepisu, procedura wyjaśniająca może zostać wszczęta, w sytuacji, gdy zaoferowana cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia lub w sytuacji, gdy istotna część składowa ceny lub kosztu wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający w treści Wezwania stwierdził, iż istotne części składowe zaoferowanej przez Odwołującego ceny wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Za istotne części składowe ceny Zamawiający uznał 242 pozycje w poszczególnych Grupach Prac, wskazując, iż zostały one wycenione na poziomie istotnie niższym niż w szacunkowej kalkulacji wartości zamówienia lub są zaniżone w stosunku do średnich cen z ofert pozostałych wykonawców. Przypomnienia wymaga, że rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia, uwzględniającego specyfikę rynku (zol). A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska- Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 224. Nie można również zapominać, że okolicznością notoryjną, a więc nie wymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na każdą cenę ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Tak jak zestawienie różnych cen nie może stanowić dowodu, że cena jednego przedsiębiorcy jest realna, a każda niższa cena jest ceną nierynkową - ponieważ różne podmioty, o różnej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, innej specyfice pracy oraz doświadczeniu, uzyskają różne ceny ofertowe w zakresie oferowanej usługi. Nie świadczy to natomiast o oferowaniu, podejrzeniu oferowania ceny rażąco niskiej, a o prawidłowym funkcjonowaniu konkurencyjnej gospodarki rynkowej i zawsze w na rynku konkurencyjnym znajdą się podmioty, które oferują wykonanie danej usługi w znacznie wyższej cenie niż ich konkurent. W świetle art. 224 ust. 1 ustawy Pzp dla powstania obowiązku wezwania do wyjaśnień nie jest wystarczające, że jakikolwiek element oferty budzi wątpliwości co do realności wyceny, bowiem przepis ten wprost stanowi, że dotyczy to tylko elementów istotnych. Ustawa Pzp nie określa, według jakich kryteriów należy oceniać kwestię istotności elementu składowego ceny. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3005/21, stwierdziła, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których - ze względu na ich merytoryczne znaczenie - zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 08.11.2021 r., sygn. akt KIO 3005/21, LEX nr 3347371). Podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17.03.2022 r., sygn. akt KIO 548/22: „Jak wskazuje się w orzecznictwie za istotne składniki ceny uznaje się te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których - ze względu na ich merytoryczne znaczenie - zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Będą to zatem elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości” (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17.03.2022 r., sygn. akt KIO 548/22, LEX nr 3399579). W świetle powyższego, wszczęcie procedury wyjaśnień nie jest uzależnione od uznania Zamawiającego, a od zaistnienia określonych w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przesłanek, w tym uzasadnionych wątpliwości Zamawiającego. Nie można również zapominać, że rozpoczęcie takiej procedury przez Zamawiającego winno zostać poprzedzone szczegółową i rzetelną analizą wszystkich okoliczności danego przypadku, w tym tych oczywistych, które uzasadniają niezasadność jej prowadzenia. Do takich „okoliczności oczywistych” należą m. in. zawyżone ceny ofert innych wykonawców (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14.12.2018 r., sygn. akt KIO 2499/18, LEX nr 2609496). Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, w pierwszej kolejności podniósł, iż 242 pozycje wskazane przez Zamawiającego w Wezwaniu nie mają charakteru istotnego, bowiem nie zależy od nich osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane, a także ich wartościowy udział w przedmiocie zamówienia nie jest znaczny. Innymi słowy nie są to elementy istotne pod względem wartościowym, czy merytorycznym. Przypomniał, że celem zamówienia jest całoroczne utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie. Z punktu widzenia osiągnięcia tego celu znaczenie ma jedynie Grupa Prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem. Zwrócił uwagę, że Zarządzanie Kontraktem to - na gruncie Szczegółowej Specyfikacji Technicznej D-10.10.01z - działania wykonawcy polegające na koordynacji prowadzonych prac utrzymaniowych na drodze, całodobowym monitorowaniu stanu przejezdności sieci drogowej (w tym warunków atmosferycznych) oraz patrolowania dróg i prowadzenia prac interwencyjnych na drodze. Zgodnie z pkt 5.2. wyżej wymienionej specyfikacji, nadzorem wykonawcy objęte są następujące czynności: kontrola drogi pod względem przejezdności, utrzymanie i czystości w zakresie zgodnym z zapisami niniejszego zamówienia i obowiązującymi przepisami prowadzonych prac, bieżący monitoring warunków atmosferycznych, zimowe utrzymanie dróg, kontrola stanu technicznego oraz pracy urządzeń wykorzystywanych w trakcie realizacji usługi. Co więcej, celem prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca jako odpowiedzialny za jakość wykonywanych prac oraz za ich zgodność z wymaganiami kontraktu w okresie jego trwania musiał zapewnić niezbędny nadzór nad wszystkim pracami wykonywanymi w ramach umowy. W tym celu wykonawca zobowiązany był do zapewnienia wymaganego personelu oraz zorganizowania Punktu Obsługi Kontraktu. Nie ulega wątpliwości, że jest to jeden z kluczowych elementów skupiających na sobie meritum przedmiotu zamówienia, tj. utrzymanie dróg. I to od właściwego prowadzenia prac należących do Grupy Prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem zależy osiągnięcie celu, dla którego zamówienie jest udzielane, tj. całoroczne utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku. Dowód: Szczegółowa Specyfikacja Techniczna D-10.10.01z Zarządzanie Kontraktem. Powyższej argumentacji z pewnością nie można sformułować wobec wskazanych przez Zamawiającego w Wezwaniu 18 pozycji w Grupie Prac nr 1 - Nawierzchnia, 2 pozycji w Grupie Prac nr 2 - Pobocza i pasy rozdziału, 3 pozycji w Grupie Prac nr 3 - Korpus drogi, 28 pozycji w Grupie Prac nr 4 -Odwodnienie, 1 pozycji w Grupie Prac nr 5 - Chodniki, ścieżki rowerowe, 15 pozycji w Grupie Prac nr 6 - Oznakowanie, 17 pozycji w Grupie Prac nr 7 - Urządzenia BRD, 19 pozycji w Grupie Prac nr 8 - Estetyka, 65 pozycji w Grupie Prac nr 9 - Urządzenia wspomagające, 48 pozycji w Grupie Prac nr 10b - Zimowe Utrzymanie Dróg, 26 pozycji w Grupie Prac nr 12 -Utrzymanie czystości oraz prace naprawcze i konserwacyjne na obiektach inżyniera). Co zaś istotne w kontekście powyższych rozważań - Grupa Prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem nie została objęta Wezwaniem Zamawiającego. Zamawiającemu w zakresie tej grupy, mimo, że (jak zostało podniesione wyżej) stanowi ona istotny składnik ceny pod względem merytorycznym, zaoferowana cena nie wydała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie wzbudziła wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego wymaganiami. Wskazane w Wezwaniu 242 pozycje, które wzbudziły wątpliwość Zamawiającego, z osobna nie stanowią również istotnych elementów, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny. Nie są to elementy istotne pod względem wartościowym, które uzasadniałyby rozpoczęcie procedury wyjaśniającej na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Skoro zatem Wezwanie Zamawiającego nie dotyczy elementów (składników) istotnych ceny, to w świetle art. 224 ust. 1 ustawy Pzp nie powstał obowiązek po stronie Zamawiającego wezwania Odwołującego do wyjaśnień ich wysokości. Asumptem powstania wątpliwości po stronie Zamawiającego i skierowania Wezwania była właśnie wycena dokonana przez Odwołującego 242 pozycji wskazanych w Wezwaniu, które zdaniem Zamawiającego stanowią istotne części składowe zaoferowanej ceny. Zatem już z powyższych względów czynność Zamawiającego winna zostać unieważniona, jako rażąco sprzeczna z ustawą Pzp. Jak już zostało podniesione wyżej, dla powstania obowiązku wezwania do wyjaśnień nie jest wystarczające, że jakikolwiek element oferty budzi wątpliwości co do realności wyceny, bowiem w świetle art. 224 ust. 1 ustawy Pzp obowiązek wezwania dotyczy tylko elementów istotnych, a Wezwanie swoim zakresem takich istotnych elementów nie obejmuje (o czym szerzej była mowa powyżej). Niezależnie jednak od powyższego, koniecznym jest odniesienie się do stanowiska Zamawiającego zawartego w Wezwaniu, jakoby w szczególności 242 pozycje w ofercie Odwołującego wycenione zostały na poziomie istotnie niższym niż w szacunkowej kalkulacji wartości zamówienia lub były zaniżone w stosunku do średnich cen z ofert pozostałych wykonawców, co z kolei uzasadniało udzielenie przez Odwołującego wyczerpujących wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny zamówienia podstawowego oraz zamówienia objętego prawem opcji. Punktem odniesienia Zamawiającego do podejrzenia rażąco niskiej ceny są szacunkowa kalkulacja wartości zamówienia i średnia cen ofert pozostałych wykonawców. Przy czym, co istotne Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu dokumentów związanych z szacowaniem wartości zamówienia (a jedynie oferty pozostałych wykonawców). Może to dawać podstawę do stwierdzenia, że Zamawiający nie dysponuje szacunkową kalkulacją zamówienia, a wobec tego niemożliwym było powstanie po jego stronie wątpliwości w oparciu o ten dokument. Odnosząc się do wątpliwości Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez Odwołującego, które powstały w związku z porównaniem cen Odwołującego ze średnią cen ofert pozostałych wykonawców, stwierdził, iż wątpliwości te były pozorne i złudne, a tym samym nieuzasadnione. W ocenie Odwołującego, Zamawiający przed skierowaniem Wezwania, nie przeprowadził szczegółowej i rzetelnej analizy wszystkich okoliczności, dających mu podstawę do wszczęcia procedury wyjaśniającej. Podkreślił, że w zakresie zamówienia podstawowego, tj. obejmującego Grupy Prac od 1 do 12: Odwołujący zaoferował cenę 109.357.175,88 zł netto, wykonawca L. K. Firma UsługowoHandlowo-Produkcyjna zaoferował cenę netto 115.071.394,13 zł netto, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu zaoferował cenę 128.174.954,58 zł netto, wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku zaoferował cenę 130.809.735,39 zł netto. Średnia wszystkich ww. cen netto zaoferowanych przez wszystkich wykonawców, w tym Odwołującego wyniosła 120.853.315,00 zł, a zatem oferta Odwołującego w zakresie zamówienia podstawowego była jedynie o 9,5 % niższa od średniej ceny netto wszystkich ofert. Podobnie było, gdy porówna się ceny netto zaoferowane przez wykonawców, w tym Odwołującego dla poszczególnych Grup Prac. Ceny zaoferowane przez Odwołującego również pozostawały nieznacznie niższe od średniej ceny netto za poszczególną Grupę Prac, a w niektórych przypadkach ceny zaoferowane przez Odwołującego były wyższe niż średnia (w szczególności dotyczy to Grupy Prac nr 2 - Pobocza i pasy rozdziału, Grupy prac nr 3 -Korpus drogi, czy Grupy Prac nr 10a i 10 c - Zimowego Utrzymania Dróg. Przy tak dużej wartości zamówienia, trudno zgodzić się z Zamawiającym, iż w takiej sytuacji zaistniały uzasadnione wątpliwości zaoferowania przez Odwołującego ceny nierealistycznej, niewiarygodnej, zasadniczo odbiegającej od średniej cen pozostałych ofert złożonych w Postępowaniu oraz takiej, przy której wykonanie zamówienia okazałoby się nieopłacalne. Na każdą cenę miał wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy i nie świadczy to o podejrzeniu oferowania ceny rażąco niskiej. Dowód: zestawienia cen netto ofert wszystkich wykonawców z podziałem na poszczególne Grupy Prac. Gdy chodzi zaś o poszczególne pozycje wskazywane przez Zamawiającego w Wezwaniu, podniósł, że pozycje nr 30, 39, 41, 90, 241 z Wezwania zostały wycenione przez Odwołującego najwyżej, co prowadzi do wniosku, że wątpliwości Zamawiającego były nieuzasadnione. Mowa tutaj o: pozycji nr 5.8 Udrożnienie i oczyszczenie kanalizacji średnica powyżej 81 cm w Grupie Prac nr 4 - Odwodnienie. Cena netto za tą pozycję zaoferowana przez Odwołującego wyniosła 54,528,00 zł, podczas gdy pozostali wykonawcy zaoferowali ceny niższe (wykonawca L. K. Firma Usługowo-HandlowoProdukcyjna - 48.384,00 zł netto, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu - 38.400,00 zł, wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku - 41.948,16 zł; pozycji nr 12.3 Wymiana / wykonanie przepustu drogowego o średnicy 121 do 150 cm w Grupie Prac nr 4 -Odwodnienie. Cena netto za tą pozycję zaoferowana przez Odwołującego wyniosła 34.200,00 zł, podczas gdy pozostali wykonawcy zaoferowali ceny niższe (wykonawca L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna - 32.328,00 zł netto, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu 27.600,00 zł, wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku - 22.484,88 zł; pozycji nr 18.2 Wymiana / wykonanie betonowego łącznika ścieku drogowego ze skarpowym w Grupie Prac nr 4 - Odwodnienie. Cena netto za tą pozycję zaoferowana przez Odwołującego wynosi 4.000,00 zł, podczas gdy pozostali wykonawcy zaoferowali ceny niższe (wykonawca L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna - 3.740,00 zł netto, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu -3.200,00 zł, wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku - 2.059,60 zł; pozycji nr 3.5 Zakup i ustawienie koszy na śmieci w Grupie Prac nr 8 - Estetyka. Cena netto za tą pozycję zaoferowana przez Odwołującego wynosi 17.600,00 zł, podczas gdy pozostali wykonawcy zaoferowali ceny niższe (wykonawca L. K. Firma Usługowo – Handlowo-Produkcyjna - 13.420,00 zł netto, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu -15.400,00 zł, wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku - 14.499,98 zł; pozycji nr 33.1 Wykonanie lokalnych napraw powierzchni konstrukcji betonowej betonem konstrukcyjnym w Grupie Prac nr 12 - Utrzymanie czystości oraz prace naprawcze i konserwacyjne na obiektach inżynierskich. Cena netto za tą pozycję zaoferowana przez Odwołującego wyniosła 25.000,00 zł, podczas gdy pozostali wykonawcy zaoferowali ceny niższe (wykonawca L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna - 16.600,00 zł netto, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu 7.000,00 zł, wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku - 21.710,20 zł. W ocenie Odwołującego, absurdalnym ze strony Zamawiającego było również wskazywanie, iż pozycje nr 25, 29, 30, 36, 39, 41, 45, 67, 76, 90, 113, 140, 143, 146, 147, 149, 159, 217, 218, 241 Wezwania budzą jego wątpliwości co do rażąco niskiej ceny, w sytuacji, gdy cena netto zaoferowana przez Odwołującego dla tych pozycji była wyższa od średniej ceny netto wszystkich ofert. Podobnie wyglądała sytuacja z pozycjami nr 1, 2, 5, 6,15,17,19, 21, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 36, 37, 38, 39, 41, 43, 45, 46, 47, 48, 50, 51, 52, 54, 56, 57, 59, 60, 64, 68, 69, 70, 71, 75,67, 76,, 78, 80, 82, 83, 84, 88, 89, 90, 103, 107, 110, 112, 113, 121, 127, 140, 142, 143, 146, 147, 149, 154, 159, 165, 167, 204, 211, 215, 217, 218, 219, 220, 222, 228, 230, 232, 240, 241 wskazanymi w Wezwaniu, gdzie Odwołujący za te pozycje zaoferował ceny powyżej 70% średniej ceny netto wszystkich ofert. Szczególnej uwagi wymagają pozycje nr 3, 8, 9, 10, 11, 14, 16, 20 Wezwania, które w istocie tylko pozornie budziły wątpliwości Zamawiającego. W tych bowiem pozycjach Odwołujący co prawda zaoferował cenę netto poniżej 70% średniej ceny netto ze wszystkich ofert, ale cena podana przez Odwołującego miała bezpośredni związek z cenami z poprzednich pozycji, które to z kolei wątpliwości Zamawiającego już nie budziły ani w oparciu o szacunkową kalkulację zamówienia, ani w stosunku do średnich cen z ofert pozostałych wykonawców. Mowa tutaj o pozycji nr 7.2 Frezowanie nawierzchni z odwiezieniem frezów na składowisko - za każdy dalszy 1 cm różnicy w Grupie Prac nr 1 - Nawierzchnia. Odwołujący za tę pozycję zaoferował cenę netto 16.000,00 zł, która to wzbudziła wątpliwość Zamawiającego. Cena ta uzależniona była od ceny podanej w pozycji wyższej - nr 7.1 Frezowanie nawierzchni na głębokość do 4 cm z odwiezieniem frezów na składowisko, tj. 60.000,00 zł netto, której to Zamawiający w Wezwaniu nie kontestował i wymagał złożenia wyjaśnień. Tym samym Odwołujący oferując cenę 60.000,00 zł netto za pozycję Frezowanie nawierzchni na głębokość do 4 cm z odwiezieniem frezów na składowisko, nie mógł zaoferować wyższej ceny niż 16.000,00 zł netto za pozycję Frezowanie nawierzchni z odwiezieniem frezów na składowisko - za każdy dalszy 1 cm różnicy, pozycji nr 21.2 Wymiana i wykonanie podbudowy zasadniczej z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym C4/4 - za każdy dalszy 1 cm różnicy z Grupy Prac nr 1 - Nawierzchnia. Odwołujący za tę pozycję zaoferował cenę netto 123,00 zł, która to wzbudziła wątpliwość Zamawiającego. Cena ta uzależniona była od ceny podanej w pozycji wyższej, tj. nr 21.1 Wymiana/ wykonanie podbudowy zasadniczej z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym C4/4 o grubości 18 cm, tj. 1.480,00 zł netto, której to Zamawiający w Wezwaniu nie kontestował i wymagał złożenia wyjaśnień. Tym samym Odwołujący oferując cenę 1.480,00 zł netto za pozycję Wymiana/ wykonanie podbudowy zasadniczej z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym C4/4 o grubości 18 cm, nie mógł zaoferować wyższej ceny niż 123,00 zł netto za pozycję nr 21.2 Wymiana/ wykonanie podbudowy zasadniczej z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym C4/4 - za każdy dalszy 1 cm różnicy, pozycji nr 22.2 Wymiana / wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C5/6 - za każdy dalszy 1 cm różnicy w Grupie Prac nr 1 -Nawierzchnia, gdzie podana przez Odwołującego cena wzbudzająca wątpliwość Zamawiającego uzależniona była od ceny wskazanej w pozycji nr 22.1 Wymiana/ wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C5/6 o grubości 18 cm, co do której podejrzeń w zakresie rażąco niskiej ceny Zamawiający już nie miał, pozycji nr 22.4 Wymiana/ wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C8/10 - za każdy dalszy 1 cm różnicy w Grupie Prac nr 1 - Nawierzchnia, gdzie podana przez Odwołującego cena wzbudzająca wątpliwość Zamawiającego uzależniona była od ceny wskazanej w pozycji nr 22.3 Wymiana/ wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C8/10 o grubości do 18 cm, co do której podejrzeń w zakresie rażąco niskiej ceny Zamawiający już nie miał, pozycji nr 23.2 Wymiana/ wykonanie podbudowy z betonu cementowego C20/25 - za każdy dalszy 1 cm różnicy w Grupie Prac nr 1 - Nawierzchnia, gdzie również podana przez Odwołującego cena wzbudzająca wątpliwość Zamawiającego uzależniona była od ceny wskazanej w pozycji nr 23.1 Wymiana/ wykonanie podbudowy z betonu cementowego C20/25 o grubości 15 cm, co do której podejrzeń w zakresie rażąco niskiej ceny Zamawiający już nie miał, powyższe uwagi pozostają aktualne w sposób analogiczny również do pozostałych pozycji Wezwania, to jest nr 14,16 i 20. Poszczególne ceny oferowane przez Odwołującego w zakresie pozycji wskazywanych przez Zamawiającego w Wezwaniu były niższe, przy czym wynikało to z oczywistego i zauważalnego na pierwszy rzut oka zawyżenia cen jednostkowych przez pozostałych wykonawców. Powyższe miało miejsce w pozycjach wskazanych w Wezwaniu, gdzie jeden z wykonawców ewidentne zawyżył cenę jednostkową i gdyby nie uwzględniać tej ceny w średniej, to cena jednostkowa Odwołującego byłaby powyżej 70% tej średniej. Dotyczyło to w szczególności: wykonawcy Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku, który zawyżył ceny pozycji nr 7, 123, 124, 125, 126, 132, 172, 173, 188,189,191 Wezwania, wykonawcy ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, który zawyżył ceny pozycji nr 13, 35, 42, 58, 62, 63, 65, 77, 87, 102, 106, 108, 109, 111, 117, 118, 119, 120, 135, 233, 239, 240, 242 Wezwania, wykonawcy L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna, który zawyżył ceny pozycji nr 49, 53, 61, 72, 79, 81,138, 223 Wezwania. Powyższe miało miejsce również w pozycjach wskazanych w Wezwaniu, gdzie wykonawcy L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna oraz ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu ewidentne zawyżyli cenę jednostkową i gdyby nie uwzględniać ich cen w średniej, to cena jednostkowa Odwołującego byłaby powyżej 70% tej średniej. Dotyczyło to w szczególności pozycji nr 4, 22, 33, 34, 44, 86, 91,163, 225, 229, 231 Wezwania. Wreszcie powyższe pozostawało aktualne do pozycji z Wezwania, gdzie wykonawcy oferujący najdroższe ceny, to jest Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku i ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, ewidentne zawyżyli cenę jednostkową i gdyby nie uwzględniać ich cen w średniej, to ceny jednostkowe Odwołującego byłyby powyżej 70% tej średniej. Dotyczyło to w szczególności pozycji nr 3, 128, 129, 134, 144, 145, 151, 152, 153 Wezwania. Zwrócił uwagę na tzw. mikro pozycje, to jest pozycje z Wezwania z małymi ilościami i o małej wartości, w których wykonawcy często zawyżają ceny jednostkowe, a okoliczność ta występowała również na kanwie niniejszej sprawy. Za pozycje „mikro” Odwołujący uznał te, dla których wartość danej pozycji nie przekraczała 1 promila ceny całej oferty średniej (120.000,00 zł netto lub mniej). Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego, aż 187 pozycji z Wezwania stanowiły mikro pozycje i stanowiły one nieistotny element oferty. To pozycje o nr: 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9,11,12,13,14,15,16,17,18, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 29, 30, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 53, 54, 55, 56, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 70,71,72, 73, 74, 76,77, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 90, 91,102,104,105,106,107,108,109,110, 111, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 119, 120, 121, 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 130, 131, 132, 133, 134, 135, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 161, 162, 163, 165, 166, 167, 168, 169, 170, 171, 172, 173, 174, 175, 176, 177, 178, 179, 180, 181, 182, 183, 184, 185, 186, 187, 188, 189, 190, 191, 196, 197,198, 199, 200, 201, 202, 206, 218, 222, 224, 228, 229, 230, 231, 232, 233, 234, 235, 236, 237, 238, 239, 240, 241, 242. Co najistotniejsze, ich udział w całej średniej wartości ofert (120 min zł), to 5% (5,459%), czyli 6.597.369,61 zł netto. Co istotne również - w warunkach zamówienia brak było postanowień nakazujących uwzględnienie w każdej cenie za jednostkę wszystkich składników kosztów (brak zakazu przerzucania kosztów między pozycjami kosztorysowymi). A jak wynika z powyższych rozważań, niektóre Grupy Prac jak i poszczególne pozycje w tych Grupach były wycenione przez Odwołującego najdrożej ze wszystkich wykonawców lub powyżej średniej ceny wskazanej przez wszystkich wykonawców, co z kolei dało podstawę do stwierdzenia, że Wykonawca przerzucił sobie część kosztów do innych pozycji (z tych które są wycenione poniżej średniej). Zamawiający analizując podstawy do skierowania do Odwołującego Wezwania kompletnie pominął tę okoliczność. W szczególności tyczyło się to Grupy Prac dotyczących Zimowego Utrzymania Dróg, to jest 10a, 10b i 10c. Odwołujący za wszystkie te Grupy Prac zaoferował Zamawiającemu łącznie cenę netto 32.377.936,52 zł. Z kolei wykonawca L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna zaoferował cenę 39.061.166,60 zł, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu zaoferował cenę 37.977.278,28 zł, a wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku zaoferował cenę 36.144.752,64 zł. Średnia wszystkich wyżej wymienionych cen za świadczenie usług Zimowego Utrzymania Dróg w Grupach Prac 10a, 10b i 10c wyniosła 36.390.283,51 zł, zatem cena zaoferowana przez Odwołującego była niższa jedynie o 11% od średniej. Trudno mówić zatem o powstaniu po stronie Zamawiającego uzasadnionych wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny. Powyższe było istotne, albowiem Prace z Grupy Prac nr 10 (Zimowe Utrzymanie Dróg) to prace ryczałtowe i wykonawca jest zobowiązany do ich wykonywania w każdym roku obowiązywania umowy w okresie od 1 października do 30 kwietnia bez wydawania polecenia wykonania przez Zamawiającego. Dowody: zestawienia cen netto ofert wszystkich wykonawców z podziałem na poszczególne Grupy Prac, oferta Odwołującego, oferta L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L> K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna, oferta ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, oferta Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku. W świetle powyższych okoliczności, po stronie Zamawiającego nie mogły powstać uzasadnione wątpliwości w zakresie rzekomego zaoferowania przez Odwołującego rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie dokonał rzeczowej analizy oferty Odwołującego, a wręcz zupełnie bezpodstawnie żądał od niego wyjaśnień próbując wykreować owe wątpliwości i podejrzenia, by następnie przerzucić ciężar dowodzenia na Odwołującego. Nie ma powodu badania każdego składnika cenowego w sytuacji, kiedy jest on niższy od cen podanych przez innych wykonawców, bowiem zawsze będą pojawiały się różnice w wycenie, wynikające przede wszystkim z walki konkurencyjnej. Zdaniem Odwołującego, na kanwie niniejszej sprawy, nie zaistniały określone wart. 224 ust. 1 ustawy Pzp i art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki do wezwania do wyjaśnień, bowiem elementy składowe ceny, w tym przede wszystkim wyceny 244 pozycji wskazywanych przez Zamawiającego w Wezwaniu nie miały charakteru istotnego i nie były tak niskie, żeby obiektywnie wzbudzić wątpliwości co do ich realności. Na potwierdzenie twierdzeń w odwołaniu Odwołujący wskazał na następujące dowody: 1) Wezwanie do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny z dnia 15 marca 2023 r.; 2) Informację z otwarcia ofert z dnia 3 lutego 2023 r.; 3) Ofertę Odwołującego; 4) Pismo Odwołującego z dnia 21 marca 2023 r. z wnioskiem o przesłanie wszelkich dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia wraz z potwierdzeniem wczytania do Platformy zakupowej; 5) Pismo Odwołującego z dnia 21 marca 2023 r. z wnioskiem o udostępnienie wszystkich ofert, jakie wpłynęły w Postępowaniu wraz z potwierdzeniem wczytania do Platformy zakupowej; 6) Pismo Zamawiającego z dnia 22 marca 2023 r.; 7) Ofertę L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna; 8) Ofertę ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu; 9) Ofertę Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku; 10) Szczegółową Specyfikację Techniczną D-10.10.01Z Zarządzanie Kontraktem; 11) Zestawienia cen netto ofert wszystkich wykonawców z podziałem na poszczególne Grupy Prac. Zamawiający w dniu 27.03.2023 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej – za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 30.03.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawca L. K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo – Handlowo – Produkcyjna z siedzibą w Raniżowie, zwany dalej również „Przystępującym”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W dniu 05.04.2023 r. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: wykonawcy L. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo – Handlowo – Produkcyjna z siedzibą w Raniżowie. W dniu 04.04.2023 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie w formie elektronicznej z nadaniem bezpośrednio na skrzynkę e-mailową Krajowej Izby Odwoławczej, Odwołującego oraz Przystępującego. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podniósł, że zarzuty zawarte w treści odwołania oraz wnioski Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie w żadnym zakresie i wniósł o oddalenie odwołania w całości; zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwoty 3.600,00 zł, stanowiącej równowartość kosztów poniesionych przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z przedstawioną fakturą. W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał w szczególności, że działając na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z 15.03.2023 r., zwrócił się do Konsorcjum o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych w celu ustalenia, czy cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane w Postępowaniu są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ. Po szczegółowym przeanalizowaniu oferty złożonej przez Odwołującego, w treści Wezwania Zamawiający wskazał pozycje, które wzbudziły jego wątpliwość co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach postępowania. W ocenie Zamawiającego aż 242 pozycje z oferty Konsorcjum wycenione zostały na poziomie niższym o co najmniej 30% niż w szacunkowej kalkulacji wartości zamówienia lub były zaniżone w stosunku do średnich cen ofert pozostałych wykonawców. Ponadto, Zamawiający szczegółowo wskazał szereg obiektywnych składników, które uwzględniał będzie dokonując złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień, wskazując, że te powinny potwierdzać, że przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie z SWZ oraz że oferowana cena jest realna. Odwołujący, zamiast przystąpić do składania wyjaśnień, pismem z dnia 21.03.2023 r. zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie wszystkich ofert, które wpłynęły w niniejszym Postępowaniu oraz dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia, w tym szacowanej wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych. Zamawiający w dniu 22.03.2023 r. przekazał Odwołującemu oferty złożone w postępowaniu z wyłączeniem informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, oraz odmówił w dniu 29.03.2023 r. przekazania Szacunkowej Kalkulacji Wartości Zamówienia wraz materiałami jej dotyczącymi, argumentując to faktem, iż wszelkie dokumenty dotyczące szacunkowej wartości zamówienia, w tym również dotyczące szacunkowej wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych jako stanowiące załącznik do protokołu, mogą zostać udostępnione dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania w odpowiedzi na odrębnie złożony wniosek. Odnosząc się do zarzutu I odwołania, Zamawiający wskazał, że sformułowany przez Odwołującego zarzut jakoby naruszył art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych wobec stwierdzenia, że cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane przez Odwołującego wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, podczas gdy zaoferowana przez Odwołującego cena oraz jej istotne części składowe nie powinny budzić wątpliwości Zamawiającego, a nadto 244 pozycje uznane przez Zamawiającego za wątpliwe nie mają charakteru istotnych części składowych ceny zarówno w sensie wartościowym jak też merytorycznym, bowiem ich wartościowy udział w przedmiocie zamówienia nie jest znaczny oraz od wykonania tych pozycji nie zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane…, był bezzasadny i wynikał najprawdopodobniej z celowego marginalizowania praw i obowiązków Zamawiającego nałożonych na niego przepisami ustawy Pzp lub też miał na celu przeciągnięcie w czasie postępowania, uzyskując więcej czasu na przygotowanie wyjaśnień, do czego Zamawiający nie mógł dopuścić z uwagi chociażby na kończący się w niedalekiej przyszłości (31.05.2023 r.) aktualnie realizowany kontrakt na utrzymanie dróg objętych procedowanym postępowaniem. Zawarcie nowej umowy na utrzymanie dróg jest konieczne do spełnienia wymogu zapewnienia ciągłości prac utrzymaniowych na drogach krajowych dla poprawy bezpieczeństwa użytkowników oraz zachowania przejezdności i standardów utrzymania sieci drogowej, a przede wszystkim zapewnienia bezpieczeństwa na drogach administrowanych przez Oddział GDDKiA w Rzeszowie. Wszelkie rozważania rozpocząć należało od właściwego pojęcia ,,rażąco niskiej ceny”. Przy braku definicji legalnej, orzecznictwo sądów, jak i Krajowej Izby Odwoławczej wypracowało pewne rozumienie tego pojęcia. ,,Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 marca 2021 r., sygn. akt KIO 451/21). Zatem jako ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy czy robót budowlanych. Z brzmienia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że powzięta przez Zamawiającego wątpliwość w zakresie rażąco niskiej ceny nie musi dotyczyć wyłącznie oferowanej ceny lub kosztu jako całości, ale także ich istotnych części składowych. Pogląd ten wyraziła także Krajowa Izba Odwoławcza: „Nie tylko cena całkowita oferty może podlegać badaniu pod kątem rażąco niskiej ceny, ale również jej istotne części składowe. Przepis art. 224 ust. 1 p.z.p. determinuje kryterium badania ceny oferty lub jej istotnej części składowej pod kątem rażąco niskiego charakteru, którym jest przekonanie zamawiającego co do tego, że dana cena wydaje się być rażąco niska lub budzi jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 1543/22). Z ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej jasno wynika, że jako istotnej części składowej zaoferowanej ceny nie należy uznawać wyłącznie takiej części składowej ceny, która stanowi istotny ułamek ceny oferty, ale również składniki, od których - ze względu na ich merytoryczne znaczenie zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 69/22). O rażąco niskiej cenie można mówić zatem również w przypadku, gdy rażąco niskie okażą się jedynie pewne ceny jednostkowe czy pewne ceny za poszczególne pojedyncze prace, niezależnie od tego, czy przekładają się na rażąco niską cenę w odniesieniu do całego zamówienia. Istotne, aby badanie cen jednostkowych dotyczyły wartości, które stanowią samodzielną podstawę rozliczania wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych elementów, które składają się na ogół przedmiotu zamówienia. Przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wprost obliguje Zamawiającego do żądania stosownych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych, gdy te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Zauważenia przy tym wymagało, że ,,zwroty użyte w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp "wydaje się" czy "budzi wątpliwości" są nieostre i zostały przez ustawodawcę wprowadzone po to, aby dać zamawiającemu szerokie spektrum działania i, aby mógł on korzystać z tej regulacji w sytuacjach, gdy w wyniku badania złożonych ofert czy to cena jako całość, czy też jej składowe wydają mu się rażąco niskie i nabierze podejrzeń, że za te ceny nie jest możliwa realizacja zamówienia publicznego. Nie zmienia to jednak tego, że przepis ten kierowany jest do zamawiającego i uzależnia możliwość skierowania takiego wezwania od jego oceny.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO 1853/22). Z powyższego wywieść można, że obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia stosownych wyjaśnień aktualizował się będzie z chwilą powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. W tym miejscu na przywołanie zasługuje stanowisko TSUE, zgodnie z którym ocena, czy oferta zawiera rażąco niską cenę następuje dwuetapowo. Najpierw Zamawiający powinien ocenić, czy złożona oferta ,,wydaje się” rażąco niska, co oznacza, że instytucja zamawiająca dokonuje oceny prima facie rażąco niskiego charakteru oferty, co nie wymaga przeprowadzenia z urzędu szczegółowej analizy składników oferty w celu ustalenia, że nie ma ona charakteru rażąco niskiej. Tym samym, w pierwszej kolejności, obowiązkiem Zamawiającego jest jedynie ustalenie, czy złożona oferta zawiera oznaki mogące budzić podejrzenie, że mogłaby być rażąco niska. Następnie zaś, jeśli istnieją oznaki mogące rodzić podejrzenia, Zamawiający obowiązany jest zweryfikować, z czego składa się oferta, aby upewnić się, że nie jest ona rażąco niska. Podczas weryfikacji zamawiający musi umożliwić wykonawcy przedstawienie powodów, dla których uważa on, że jego oferta nie nosi znamion rażąco niskiej. Na podstawie przedłożonych przez wykonawcę wyjaśnień, instytucja zamawiająca powinna dokonać ich oceny i ustalić, czy dana oferta ma rażąco niski charakter, co wówczas skutkować będzie jej odrzuceniem (wyrok TSUE z dnia 10 września 2019 r., sygn. akt T-741/17). Istotne jest, że przepisy ustawy nie precyzują przesłanek uzasadniających konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie, a Zamawiający może powziąć wątpliwości w oparciu o szereg czynników, w tym m.in. doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju zamówień, znajomość cen obowiązujących na rynku, czy cen innych ofert złożonych w postępowaniu (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3710/21). Zamawiający jest profesjonalistą, posiadającym doświadczenie, nabyte poprzez prowadzenie licznych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Posiada niezbędną wiedzę i rozeznanie na rynku, by środki publiczne użytkować z należytą starannością, według reguł obowiązującego prawa. Jest również objęty szeroko rozumianym nadzorem, zarówno wewnątrz urzędu (GDDKiA) jak również organów państwowych (Ministerstwo Infrastruktury, Prokuratoria Generalna RP, NIK, itp.) jako urząd administracji państwowa szczebla centralnego. W niniejszym przypadku, po przeprowadzeniu szczegółowej analizy oferty złożonej przez Konsorcjum (na co wskazuje chociażby wskazania szeregu pozycji, które wzbudziły jego wątpliwość) i nabraniu uzasadnionych wątpliwości, wypełnił swój ustawowy obowiązek, zwracając się do Odwołującego o przedstawienie szczegółowych wyjaśnień, w tym dowodów, które uzasadniałyby prawidłowość poczynionych przez niego wyliczeń. W tym postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający przewidział, że wynagrodzenie wypłacane wykonawcy będzie obliczane jako iloczyn zaoferowanych przez wykonawcę cen jednostkowych oraz wykonanych faktycznie usług i robót, oraz w formie miesięcznego ryczałtu za niektóre nieliczne pozycje np. Zarządzanie Kontraktem czy utrzymanie MOP-ów. Zgodnie z zasadami ustalonymi przez Zamawiającego w treści SWZ, wykonawca składając ofertę zobowiązany był do dokonania kalkulacji oferty posługując się formularzem cenowym (załącznik do oferty). W treści formularza zostały przez Zamawiającego wskazane zakresy robót i usług w okresie obowiązywania umowy, to jest 48 miesięcy, z podziałem na poszczególne Grupy robót od 1-12. Poszczególne pozycje służą realizacji zamawianych przez Zamawiającego robót i usług, tworząc grupy agregujące powiązanych ze sobą lub zbliżonych rodzajowo robót i usług, które ostatecznie tworzą asortymenty główne bieżące utrzymanie dróg BUD, zimowe utrzymanie dróg ZUD i bieżące utrzymanie mostów BUM, a w dalszej kolejności cały przedmiot zamówienia, a więc wszystkie grupy i pozycje służą celowi nadrzędnemu, jakim jest prawidłowa realizacja zamówienia, którego przedmiotem jest całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych będących w administracji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, w podziale na 4 części: Część 4 – utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku. W rozpatrywanym stanie faktycznym, kwestionowanym przez Zamawiającego składnikom ceny przymiot istotności należy przypisać głównie z uwagi właśnie na ich merytoryczne znaczenie dla realizacji przedmiotu zamówienia (choć jednocześnie zagregowane w grupy i asortymenty posiadają istotny charakter również cenowo). Zamawiający, jako gospodarz postępowania, ale również odpowiedzialny Zarządca drogi, który jest zobligowany przez ustawę o drogach publicznych, do budowy i utrzymania dróg krajowych, stał na stanowisku, że pomimo tego, iż wskazał w wezwaniu w katalogu otwartym, tylko część pozycji będących składnikami grup i w ostatecznym kształcie ceny, miał prawo do wystosowania takiego wezwania, nawet w przypadku gdyby były to nieliczne pozycje. W przypadku Odwołującego miał do czynienia aż z 242 pozycjami zaniżonymi, wchodzącymi w skład wszystkich 12 grup asortymentowych, w związku z czym mających znaczący wpływ na osiągnięcie celu, jakim jest realizacja kompleksowego utrzymania drogi. Obrazowo mówiąc nie można utrzymać drogi bez wykonania remontu „załatania dziury”, utrzymać widoczności na skrzyżowaniach i zjazdach bez wykoszenia traw i chwastów, utrzymać wymaganego przez decydentów i użytkowników standardu ZUD bez odśnieżania lub posypywania solą dróg, zapewnić bezpieczeństwa użytkownikom dróg bez prawidłowego oznakowania poziomego i pionowego, czy realizacji usług polegających na oczyszczania nawierzchni, które oddziaływają na bezpieczeństwo, gdyż przy znacznych prędkościach na drogach szybkiego ruchu zanieczyszczona nawierzchnia lub przedmioty na niej zalegające są częstokroć czynnikiem wpływającym na możliwość wystąpienia zdarzenia drogowego, np. kolizji czy też groźniejszego w skutkach wypadku. Ponadto z pozoru niezbyt istotne roboty polegające na utrzymaniu odwodnienia w należytym stanie, umożliwiającym sprawne odprowadzenie wody z nawierzchni jezdni, chociażby np. oczyszczenie kratek ściekowych, udrażnianie przykanalików, kolektorów, odmulenie rowów, ma również znaczenie dla bezpieczeństwa ponieważ stagnująca na jezdni w wyniku niesprawnego sytemu odwodnienia woda, w chwili najechania na nią z większą prędkością, prowadzi wielokroć do poślizgu, o czym wie lub przynajmniej powinien wiedzieć po zdanym egzaminie praktycznie każdy kierowca. Nie wspominając już o wybitnie negatywnym i destrukcyjnym wpływie nieodprowadzonej wody na konstrukcję drogi. Potrzeba wyjaśniania wątpliwości zaniżeń w tak ważnych grupach, jak chociażby grupy wchodzące w skład asortymentu Zimowego Utrzymania Dróg (10a, 10b, 10c) nie ulegała wątpliwości, że jawi się jako oczywista i konieczna, zarówno dla podmiotów profesjonalnie zajmujących się całorocznym utrzymaniem dróg, zarządców dróg publicznych, jak i użytkowników poruszających się po drogach w sezonie zimowym. Nie trudno wyobrazić sobie problemy związane z realizacją usług w tym zakresie, wynikające m.in. z nieprawidłowej wyceny lub błędnej interpretacji wymagań SWZ, jak i o konsekwencjach zarówno dla Zamawiającego, będącego Zarządcą dróg krajowych na terenie województwa podkarpackiego, oraz przede wszystkim dla użytkowników dróg, narażonych na wszelkie niebezpieczeństwa, zagrażające zdrowiu lub życiu, jak również mieniu Skarbu Państwa, jakim jest infrastruktura drogowa. Ucierpieć może też ciągłość ruchu drogowego i jego komfort, np. w sytuacji, gdy wykonawca nie sprosta warunkom atmosferycznym, nie dochowa standardu utrzymania ZUD, czy dopuści do blokady drogi i ruchu pojazdów, czego konsekwencją mogą być różnorakie problemy zarówno dla użytkowników dróg, jak i Zamawiającego, a ewentualne nałożenie na wykonawcę kar za niedotrzymanie standardu ZUD nie jest w stanie zrekompensować wszystkich możliwych następstw i konsekwencji wynikłych sytuacji. Zamawiający wskazał również, że Zimowe Utrzymanie Dróg jest wiodącą usługą wymienioną jaka główna w ogłoszeniu o zamówieniu i w SWZ, stanowiącą lwią część wartości zamówienia, podczas gdy u Odwołującego opiewała jedynie na 32.3779.36,52 zł netto, co w stosunku do całkowitej ceny 109.357.175,88 zł stanowiło jedynie 30% (29,61%), a od kolejnego wykonawcy w rankingu cenowym dzieliło ją aż 6.683.230,08 zł. Co nie może umknąć uwadze to fakt, że w Wezwaniu Zamawiający wskazał na aż na 11 z 12 grup prac, w których zidentyfikował istotne zaniżenia wartości pozycji, w tym na ich szereg wchodzący w skład Grupy robót nr 1 – Nawierzchnia, nr 4 – Odwodnienie, nr 8 – Estetyka, nr 9 – Urządzenia wspomagające, nr 10b – Zimowe utrzymanie dróg oraz nr 12 – Utrzymanie czystości oraz prace naprawcze i konserwacyjne na obiektach inżynierskich, które to pozycje istotnie mają istotne znaczenie merytoryczne dla właściwej realizacji przedmiotu zamówienia, ale również wartość każdej z wyżej wymienionych grup opiewa na niebagatelne wartości, wpływając na finalnie zaoferowaną przez Konsorcjum cenę. Powyższe potwierdza również postanowienie referującego do przedmiotu niniejszego postępowania w Projektowanych Postanowieniach Umowy stanowiące, że ,,Przedmiot Umowy obejmuje wykonywanie prac całorocznego, w tym zimowego i bieżącego utrzymania dróg, w szczególności utrzymania nawierzchni dróg i obiektów inżynierskich, utrzymania poboczy i pasów rozdziału, utrzymania korpusu drogi, utrzymania odwodnienia, utrzymania chodników i ścieżek rowerowych, utrzymania oznakowania, utrzymania urządzeń bezpieczeństwa ruchu, utrzymania estetyki znaków, elementów bezpieczeństwa ruchu oraz pasa drogowego, utrzymania urządzeń wspomagających, zimowego utrzymania dróg, Zarządzania Kontraktem, utrzymania czystości oraz prace naprawcze i konserwacyjne na obiektach inżynierskich. Pomimo powyższego, Odwołujący, z wiadomych wyłącznie sobie powodów, w Odwołaniu podniósł, że dla osiągnięcia celu zamówienia, znaczenie ma wyłącznie Grupa robót nr 11 – Zarządzanie kontaktem. Ponadto, wartość wszystkich 242 pozycji budzących wątpliwość Zamawiającego była niebagatelna i opiewała na 24.761.426,30 zł, co stanowiło aż 22,46% całkowitej ceny, a przecież w ofercie Odwołującego występowały także inne pozycje, których wartość zaniżona była nieco mniej niż o 30%, ale wciąż opiewała na wartości poniżej średniej. Jednak już tylko wskazane 242 pozycje stanowiły aż 42% ogółu 580 pozycji składających się na przedmiot zamówienia. Zamawiający wezwał do wyjaśnień w zakresie wszystkich cen i pozycji tak, by uzyskać obraz całościowy, pozwalający na prawidłowe rozstrzygnięcie postępowania i wybór najkorzystniejszej oferty, zarówno cenowo jak i merytorycznie. Wyszczególnienie i wskazanie przez Zamawiającego w Wezwaniu, że ,,Wątpliwości Zamawiającego budzą w szczególności” – 242 pozycje zaniżone o ponad 30%, podyktowane było chęcią pomocy Odwołującemu w zidentyfikowaniu ewentualnych elementów/części wyceny wymagających szczególnego przemyślenia i wyjaśnienia, a nie wskazywania tylko podstawy/powodów wezwania. Pozostałe pozycje formularzy cenowych, z racji ich powiązań z innymi pozycjami w grupie, jak również faktu, że sumarycznie tworzą cenę oferty, która podlegać będzie weryfikacji pod kątem złożonych wyjaśnień, również miały być przemyślane i wyjaśnione, tak aby udowodnić Zamawiającemu rzetelność i prawidłowość wyceny i oferty. Dodatkowo, Zamawiający zauważył, że w zakresie cen zaoferowanych przez wykonawców w zakresie ZUD, wezwał on do złożenia wyjaśnień wszystkich wykonawców, gdyż ich ceny wydały mu się rażąco niskie – tym bardziej dziwił fakt, że Odwołujący sam przytaczał, że w tym zakresie oferowana przez niego cena była ,,tylko o 11% niższa” niż średnia z cen pozostałych wykonawców. Dodatkowo, oczywistym pozostawało, że Zamawiający dokonał wszelkich możliwych porównań cenowych, zarówno do Szacunkowej Kalkulacji Wartości Zamówienia (kosztorysu inwestorskiego), którą wbrew podejrzeniom Odwołującego posiada, jak również do średnich cen z pozostałych ofert. Zamawiający wskazał również, że kierując do wszystkich wykonawców, w tym do Odwołującego, wezwania do wyjaśnień, miał na uwadze obiektywizm podejmowanych czynności w postępowaniu, jak również dotychczasowe doświadczenia w postępowaniach przetargowych (w większości postępowań dochodzi do nieprawidłowości w nieuprawnionym przenoszeniu kosztów i stosowaniu tzw. inżynierii cenowej), oraz bezpieczeństwo użytkowników dróg krajowych traktowane przez Zamawiającego priorytetowo, a mogące ucierpieć w wyniku nieprawidłowej realizacji utrzymania sieci drogowej przez wykonawców, którzy błędnie skalkulowali cenę lub nieprawidłowo zrozumieli wymagania kontraktowe. Zamawiający przeprowadził analizy złożonych ofert w zakresie możliwości wystąpienia Rażąco Niskich Cen i tzw. inżynierii cenowej. Odwołujący sam wskazał w treści odwołania „Co istotne również - w warunkach zamówienia brak jest postanowień nakazujących uwzględnienie w każdej cenie za jednostkę wszystkich składników kosztów (brak zakazu przerzucania kosztów między pozycjami kosztorysowymi)”, co było stwierdzeniem nie tylko błędnym, ale i niebezpiecznym. Po pierwsze, Zamawiający wskazał, że jednym tylko z wielu elementów wezwania był wymóg określenia przez wykonawcę, czy wszystkie koszty dotyczące danej pozycji zostały w niej ujęte, a jeżeli nie, to gdzie i w jakiej wysokości zostały przeniesione. Nieuprawnionym było twierdzenie, że zdaniem tym Zamawiający dopuścił i akceptował przenoszenie kosztów między poszczególnymi pozycjami formularzy cenowych. Okoliczność, że Zamawiający nawiązał do takiego stanu rzeczy, w żadnym stopniu nie oznaczał, że Zamawiający tak przedstawione wyjaśnienia uzna za prawidłowe. Celem Zamawiającego bowiem jest ustalenie rzeczywistego stanu rzeczy. Treść wezwania wskazuje jedynie, że Zamawiający spotkał się z niniejszą praktyką podczas prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia. Z pewnością z treści wezwania nie można antycypować, że Zamawiający niejako pozwalał wykonawcom na argumentację o przeniesieniu kosztów i podczas oceny tak złożonych wyjaśnień uzna je za właściwe. W ocenie Zamawiającego z zapisów SWZ i opisu przedmiotu zamówienia (dalej także „OPZ”) jasno wynikało, że Zamawiający wymagał, by cena jednostkowa w danej pozycji formularza cenowego zawierała wszystkie koszty związane z wykonaniem poszczególnych rodzajów prac w zakresie określonym w OPZ, w specyfikacjach technicznych oraz wszelkie koszty pośrednie, co przeczy możliwości przenoszenia kosztów danej pozycji między poszczególnymi pozycjami kosztorysu. Do decyzji poszczególnych wykonawców pozostawiono wybór strategii i sposobu złożenia wyjaśnień, opisania i przedstawienia okoliczności, które przełożyły się na obniżenie ceny ofertowej, przy czym to na wykonawcach spoczywał obowiązek złożenia takich wyjaśnień, które będą pozostawały w zgodzie z opisem przedmiotu zamówienia, opisem sposobu obliczenia ceny oferty i innymi wymaganiami SWZ. Zamawiający działa w pewnych ogólnych ramach, natomiast to dany wykonawca przywołuje, wskazuje, określa, pokazuje czynniki szczególnie sprzyjające kalkulacji jego ceny ofertowej. Istotą wyjaśnień jest rozwianie wątpliwości co do określonych okoliczności – w przypadku wyjaśnień rażąco niskiej ceny – przedstawienie przekonującej argumentacji, przytoczenie zobiektywizowanych przesłanek pozwalających na skalkulowanie ceny na niskim poziomie, wykazanie, że cenę skalkulowano prawidłowo, w sposób uwzględniający wszystkie istotne czynniki, wreszcie - załączenie dowodów. Ponadto Zamawiający wskazał, że w związku ze stosowaną przez wykonawców tzw. inżynierią cenową oraz zaniżaniem cen jednostkowych, występującymi podczas realizacji zamówień publicznych, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, przeprowadziła kontrolę wewnętrzną pn.: „Weryfikacja przeprowadzonych w latach 2018-2021 postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na kompleksowe utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Oddział GDDKiA w Rzeszowie wraz z kontrolą realizacji wybranych zamówień publicznych” i w związku z jej zaleceniami, nałożyła na wszystkie Oddziały GDDKiA obowiązek weryfikacji kluczowych pozycji formularzy opisany w dokumencie „Wytyczne dotyczące pozycji asortymentu kluczowego w postępowaniach z zakresu utrzymania dróg, dla których obligatoryjne jest weryfikowanie jednostkowych cen ofertowych”, mającą na celu ujednolicenie sposobu działania w całej organizacji w zakresie zadań dotyczących bieżącego utrzymania dróg. Zamawiający, dokonując stosownych porównań poszczególnych pozycji z wyżej wymienionymi Wytycznymi, stwierdził, że w ofercie Odwołującego występuje szereg zaniżeń, zawyżeń poszczególnych kwot, mogący wskazywać na nieprawidłowości zarówno w wycenie jak i w zrozumieniu wymagań SWZ, prowadzące do niedoszacowania oferty. Za równie błędne i nie wiedzieć skąd wywodzone uznać należało argumenty podnoszone w treści odwołania przez Odwołującego, jakoby pozostali wykonawcy, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, celowo zawyżali ceny jednostkowe poszczególnych pozycji. Odwołujący przedstawił rozbudowane, ale wybiórcze obliczenia, w których porównywał oferowane przez siebie ceny jednostkowe (z dowolnie wybranych pozycji) z tymi wskazanymi przez pozostałych wykonawców. W tym miejscu Zamawiający zwrócił uwagę, że przytaczane przez Odwołującego wyliczenia i wyrywkowe porównania zmierzały do wypaczenia idei zwracania się o wyjaśniania w celu rozwiania konkretnych wątpliwości powziętych przez Zamawiającego. Sam fakt, że wysokość cen innych ofert była zbliżona do ceny jego oferty, lub od nich odbiegała, nie ma decydującego znaczenia. Odwołujący powinien wykazać, że poszczególne elementy jego oferty zostały skalkulowane rzetelnie i pozwolą na właściwą realizację zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że każdorazowo podstawą do stwierdzenia, czy oferowana cena nosi znamiona rażąco niskiej, stanowią wyjaśnienia składane przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie przez Zamawiającego, nie zaś analiza porównawcza dowolnie wybranych pozycji, czy też grup pozycji. Obowiązkiem Odwołującego jest udowodnienie, że oferowana przez niego cena jest realna rynkowa i pozwala na realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach postępowania. Zamawiający zauważył, że wszyscy Wykonawcy, którzy złożyli w przedmiotowym postępowaniu oferty zostali wezwani do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Niektórzy z nich, oferujący wykonanie wszystkich 4 części składających się na przedmiot postępowania, zobligowani zostali do przedłożenia wyjaśnień i stosownych dowodów dla każdej z części zamówienia. Spośród wszystkich (aż 10) wykonawców, jedynie Odwołujący uważał, że zgodne z art. 224 ust. 1 oraz 223 ust. 1 ustawy Pzp działanie Zamawiającego było bezpodstawne i odmawiał udzielenia stosownych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych, wobec stwierdzenia, że wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w przez Zamawiającego w dokumentach postępowania. Odnosząc się do zarzutu II odwołania Zamawiający wskazał: Treść sformułowanego przez Odwołującego zarzutu rzekomego naruszenia przez Zamawiającego art. 74 ust. 1 ustawy Pzp było bezpodstawne, ale także nieuprawnione. Zauważył, że Odwołujący co prawda skierował do Zamawiającego pisma z dnia 21 marca 2023 r. Jednym z nich żądał udostępnienia wszystkich ofert wraz z załącznikami, które zostały mu przesłane już następnego dnia (22 marca 2023 r.), z wyłączeniem informacji zastrzeżonych przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zaś drugim pismem żądał on przesłania wszelkich dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia, w tym również dotyczących szacunkowej wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych. Również z treści żadnego innego z pism, które Konsorcjum skierowało do Zamawiającego w terminie do wniesienia odwołania, nie wynikał obowiązek udostępnienia protokołu, który zgodnie z art. 74 ustawy Pzp jest jawny i udostępniany na wniosek. Gdyby owy wniosek do Zamawiającego wpłynął, Odwołujący otrzymałby żądany dokument. Ponadto, nieprawdą jest także, że Zamawiający pozostawił niniejsze pismo bez rozpoznania. Pismem z dnia 29 marca 2023 r. ustosunkował się do wysuniętego przez Odwołującego żądania, odmawiając udostępnienia dokumentów związanych z szacowaniem wartości zamówienia, w tym również dotyczących szacunkowej wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych. Dokumenty te bowiem, zgodnie z art. 73 ust. 1 ustawy Pzp, zdefiniowane jako ,,inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego” stanowią załącznik do protokołu. Te zaś, co wynika wprost z art. 74 ustawy Pzp podlegają udostępnieniu po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty bądź unieważnieniu postępowania. Podjęcie zatem przez Zamawiającego innego niż powyższe działanie, stanowiłoby czyn niezgodny z przepisami ustawy Pzp. W postępowaniu bowiem nie dokonano jeszcze wyboru oferty najkorzystniejszej ani jego unieważnienia. W dniu 05.04.2023 r. podczas posiedzenia niejawnego z udziałem stron: 1) Odwołujący złożył dowody: a) pismo Zamawiającego z dnia 27.03.2023 r., znak: O/RZ.D-3.2421.27.2022, na potwierdzenie faktu uzupełniającego wezwania do wyjaśnień z dnia 15.03.2023 r., w którym Zamawiający wezwał do wyjaśnienia wszystkich pozycji, a nie tylko 242, b) dwa wnioski Odwołującego o przedłużenie terminu złożenia wyjaśnień - jeden z dnia 27.03.2023 r. i drugi z dnia 03.04.2023 r. na potwierdzenie faktu wystąpienia Odwołującego o wydłużenie terminu złożenia wyjaśnień, c) pismo Zamawiającego z dnia 03.04.2023 r., znak: O/RZ.D-3.2421.27.2022, na potwierdzenie faktu, że termin 04.04.2023 r. na złożenie wyjaśnień jest aktualny i nie ulega zmianie, d) pierwszą i ostatnią stronę odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w sprawie wyjaśnień z potwierdzeniem złożenia z dnia 04.04.2023 r. dla zobrazowania zakresu wielkości przekazanych informacji; 2) Zamawiający złożył dowód: szacunkową kalkulację realizacji zamówienia na „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych będących w administracji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, w podziale na 4 części: Część 4 – utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku” na potwierdzenie faktu zaniżenia ceny danych pozycji oznaczonych kolorem czerwonym o co najmniej 30% albo w stosunku do kosztorysu albo średniej cen ofert; 3) Odwołujący złożył opozycję przeciwko przystąpieniu Przystępującego do postępowania po stronie Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego Przystępujący nie wykazał po jego stronie interesu prawnego w przystąpieniu po stronie Zamawiającego. Interes ten będzie dopiero wiadomy po wyjaśnieniu wątpliwości i na etapie wyboru oferty. Według kryteriów oceny ofert nie jest tak, że oferta Przystępującego znajdzie się na drugim miejscu, ponieważ obecnie jest etap badania i oceny ofert, zgodnie z procedurą odwróconą. Zamawiający wniósł o oddalenie opozycji, ponieważ Odwołujący nie uprawdopodobnił braku istnienia interesu Przystępującego w przystąpieniu do postępowania po stronie Zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie opozycji. Wskazał, że posiada interes faktyczny. Jego oferta może znaleźć się na drugim miejscu w rankingu. Kryterium decydującym w ocenie ofert będzie cena. Wskazał, że ma interes we wniesieniu przystąpienia. Nie jest tak, jak twierdzi Odwołujący, że nie ma tego interesu. Rozstrzygnięcie odwołania wpływa na wynik postępowania, w związku z tym na interes Przystępującego, bez względu na pozycję rankingową ofert. Izba postanowiła oddalić opozycję Odwołującego z uwagi na interes faktyczny po stronie Przystępującego, może on bowiem uzyskać pozycję rankingową na drugim miejscu i posiada interes w przystąpieniu do postępowania po stronie Zamawiającego; 4) Odwołujący cofnął zarzut odwołania w pkt 2 odwołania na str. 3. Poparł pozostałe wnioski i zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia wszelkich innych dokumentów, jak w odwołaniu. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron i Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 Pzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w szczególności wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 15.03.2023 r. Pozostałe dokumenty zostały złożone jako załączniki do odwołania, a także w dniu 05.04.2023 r. na rozprawie - przez Odwołującego, jak również przez Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowisko wynikające ze złożonych pism, to jest odwołania i stanowiska Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie oraz stanowiska i oświadczenia stron, Przystępującego, złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionego w treści odwołania zarzutu w pkt 1, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut w pkt 1 naruszenia przez Zamawiającego: art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych wobec stwierdzenia, że cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane przez Odwołującego wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, podczas gdy zaoferowana przez Odwołującego cena oraz jej istotne części składowe nie powinny budzić wątpliwości Zamawiającego, a nadto 244 pozycje uznane przez Zamawiającego za wątpliwe nie mają charakteru istotnych części składowych ceny zarówno w sensie wartościowym jak też merytorycznym, bowiem ich wartościowy udział w przedmiocie zamówienia nie jest znaczny oraz od wykonania tych pozycji nie zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Tym samym, brak było spełnienia przesłanek dla wystosowania do Odwołującego wezwania w powyższym trybie. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: Spór dotyczył tego, czy wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie co najmniej 242 pozycji formularza cenowego oferty Odwołującego dotyczyło istotnych części składowych ceny oferty i w związku z tym, czy Zamawiający był zobowiązany do wezwania Odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W wezwaniu z dnia 15.03.2023 r., stanowiącym dowód w sprawie jako załącznik do odwołania, jak również w udostępnionej przez Zamawiającego Izbie dokumentacji postępowania, Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych. Cena całkowita oferty Wykonawcy wynosiła 188 313 056,88 zł brutto. Zamawiający stwierdził, że istotne części składowe zaoferowanej ceny wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Wątpliwości Zamawiającego budziły w szczególności: 1) grupa 1 poz. nr 6.1 Likwidacja spękań poprzecznych i podłużnych nawierzchni poprzez wyfrezowanie szczeliny do szerokości 15 mm na głębokość 25 mm i zalanie masą zalewową; 2) grupa 1 poz. nr 6.2 Zabezpieczenie spękań poprzecznych i podłużnych nawierzchni poprzez zalanie masą zalewową; 3) grupa 1 poz. nr 7.2 Frezowanie nawierzchni z odwiezieniem frezów na składowisko - za każdy dalszy 1 cm różnicy; 4) grupa 1 poz. nr 15.1 Wykonanie warstwy bitumicznej z betonu asfaltowego do bardzo cienkich warstw BBTM o grubości 2 cm; 5) grupa 1 poz. nr 16.2 Wykonanie warstwy bitumicznej z betonu asfaltowego WMS - za każdy dalszy 1 cm różnicy; 6) grupa 1 poz. nr 18.1 Wzmocnienie nawierzchni siatką z tworzyw sztucznych; 7) grupa 1 poz. nr 20.1 Likwidacja spękań poprzecznych i podłużnych nawierzchni z betonu cementowego; 8) grupa 1 poz. nr 21.2 Wymiana / wykonanie podbudowy zasadniczej z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym C4/4 - za każdy dalszy 1 cm różnicy; 9) grupa 1 poz. nr 22.2 Wymiana / wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C5/6 - za każdy dalszy 1 cm różnicy; 10) grupa 1 poz. nr 22.4 Wymiana / wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C8/10 - za każdy dalszy 1 cm różnicy; 11) grupa 1 poz. nr 23.2 Wymiana / wykonanie podbudowy z betonu cementowego C20/25 - za każdy dalszy 1 cm różnicy; 12) grupa 1 poz. nr 29.2 Remont nawierzchni (dróg serwisowych) z mieszanki niezwiązanej z podwójnym powierzchniowym utrwaleniem; 13) grupa 1 poz. nr 30.1 Naprawa nawierzchni z destruktu mas bitumicznych o grubości 5cm, materiał Zamawiającego; 14) grupa 1 poz. nr 30.2 Naprawa nawierzchni z destruktu mas bitumicznych - za każdy dalszy 1cm różnicy, materiał Zamawiającego; 15) grupa 1 poz. nr 30.3 Naprawa nawierzchni z destruktu mas bitumicznych o grubości 5cm, materiał Wykonawcy; 16) grupa 1 poz. nr 30.4 Naprawa nawierzchni z destruktu mas bitumicznych - za każdy dalszy 1cm różnicy, materiał Wykonawcy; 17) grupa 1 poz. nr 33.2 Wykonanie warstwy podbudowy bitumicznej - za każdy kolejny 1 cm; 18) grupa 1 poz. nr 35.1 Uszczelnienie styków nawierzchni z elementami urządzenia dylatacyjnego; 19) grupa 2 poz. nr 1.3 Remont poboczy destruktem bitumicznym o grubości warstwy do 10 cm, materiał Wykonawcy; 20) grupa 2. Poz. nr 1.4 Remont poboczy destruktem bitumicznym - za każdy dalszy 1 cm różnicy, materiał Wykonawcy; 21) grupa 3 poz. nr 4.1 Uzupełnienie skarp korpusu drogi narzutem kamiennym typu średniego (do 1 m3); 22) grupa 3 poz. nr 12.1 Umocnienie skarp palisadą betonową na ławie betonowej do wysokości 0,60 m; 23) grupa 3 poz. nr 12.2 Umocnienie skarp palisadą betonową na ławie betonowej do wysokości powyżej 0,60 m; 24) grupa 4 poz. nr 2.1 Odmulenie rowów na średnią głębokość 20 cm wraz z odwiezieniem urobku na składowisko Wykonawcy; 25) grupa 4 poz. nr 2.3 Odmulenie odbiorników wód deszczowych (zbiorniki retencyjne, odparowywujące itp.), średnia głębokość odmulenia 25 cm wraz z odwiezieniem urobku na składowisko Wykonawcy; 26) grupa 4 poz. nr 3.1 Wykonanie przecinek - rowków odwadniających w poboczach; 27) grupa 4 poz. nr 5.1 Oczyszczenie ścieków betonowych, kamiennych, skarpowych i kaskad w ilości 0,05 m3 na 1 mb; 28) grupa 4 poz. nr 5.2 Oczyszczenie ścieków przykrawężnikowych w ilości 0,01 m3 na 1 mb; 29) grupa 4 poz. nr 5.4 Oczyszczenie i udrożnienie studzienki wpustowej; 30) grupa 4 poz. nr 5.8 Udrożnienie i oczyszczenie kanalizacji średnica powyżej 81 cm; 31) grupa 4 poz. nr 6.1 Monitoring przykanalików / kanalizacji; 32) grupa 4 poz. nr 7.1 Oczyszczenie separatorów koalescencyjnych wraz z osadnikiem, osadników żwirowych, piaskowników, pompowni, regulatorów przepływu (z utylizacją odpadów ropopochodnych i szlamu); 33) grupa 4 poz. nr 7.2 Oczyszczenie urządzeń odwadniających - odpady niebezpieczne; 34) grupa 4 poz. nr 7.3 Oczyszczanie urządzeń odwadniających - odpady inne niż niebezpieczne; 35) grupa 4 poz. nr 9.2 Wymiana / wykonanie umocnienia skarp darniną; 36) grupa 4 poz. nr 10.2 Wymiana / wykonanie rur pod zjazdami o średnicy 80 cm - 120 cm; 37) grupa 4 poz. nr 11.2 Wymiana / wykonanie ścianek czołowych prefabrykowanych; 38) grupa 4 poz. nr 12.2 Wymiana / wykonanie przepustu drogowego o średnicy 81 cm do 120 cm; 39) grupa 4 poz. nr 12.3 Wymiana / wykonanie przepustu drogowego o średnicy 121 do 150 cm; 40) grupa 4 poz. nr 17.1 Wymiana / wykonanie sączków z rur drenarskich PCV; 41) grupa 4 poz. nr 18.2 Wymiana / wykonanie betonowego łącznika ścieku drogowego ze skarpowym; 42) grupa 4 poz. nr 22.1 Wymiana / Wykonanie rowu krytego z rur PE Dn 500 na ławie żwirowej; 43) grupa 4 poz. nr 22.2 Wymiana / Wykonanie studni rewizyjnych zintegrowanych Dn 1000 dla rowu krytego do głębokości 1 m; 44) grupa 4 poz. nr 22.3 Wymiana / Wykonanie studni rewizyjnych zintegrowanych Dn 1000 dla rowu krytego - za każde kolejne rozpoczęte 0,50 m; 45) grupa 4 poz. nr 23.1 Wymiana / wykonanie kaskady betonowej; 46) grupa 4 poz. nr 23.2 Wymiana / wykonanie studzienki wpadowej o średnicy 100 cm i głębokości do 200 cm; 47) grupa 4 poz. nr 24.1 Wymiana / wykonanie studni chłonnej o średnicy 100 cm; 48) grupa 4. Poz. nr 24.2 Wymiana wypełnienia / wypełnienie studni chłonnej materiałem filtrującym; 49) grupa 4 poz. nr 25.1 Renowacja, uszczelnienie metodą bezwykopową kanalizacji i przykanalików - średnica do 40 cm; 50) grupa 4 poz. nr 25.2 Renowacja, uszczelnienie metodą bezwykopową kanalizacji i przepustów - średnica od 41 do 60 cm; 51) grupa 4 poz. nr 25.3 Renowacja, uszczelnienie metodą bezwykopową kanalizacji i przepustów - średnica od 61 do 80cm; 52) grupa 5 poz. nr 2.4 Przełożenie nawierzchni chodnika wraz z uzupełnieniem podbudowy do 8 cm; 53) grupa 6 poz. nr 1.7 Montaż / wymiana tarczy znaku A,B,C,D,T, R (bez względu na rozmiar) - materiał Inwestora; 54) grupa 6 poz. nr 1.8 Przestawienie (demontaż, montaż) kompletu znaków drogowych (słupek + tarcza); 55) grupa 6 poz. nr 1.9 Prostowanie znaków; 56) grupa 6 poz. nr 2.4 Wymiana / zamontowanie tablic o powierzchni powyżej 1,2 m2 - za każdy dalszy 1 m2 powierzchni (bez konstrukcji); 57) grupa 6 poz. nr 2.5 Montaż / wymiana tablicy kierującej z tworzywa U-6c, U-6d o wymiarach: 600 x 150 mm; 58) grupa 6 poz. nr 2.6 Montaż / wymiana separatora punktowego U-25b (podstawy znaku U-6 c,d) o wymiarach: 620 x 250 x 100 mm; 59) grupa 6 poz. nr 3.1 Wymiana / zamontowanie systemowego gniazda montażowego do słupków oznakowania pionowego; 60) grupa 6 poz. nr 3.3 Wymiana / zamontowanie słupków i podpór oznakowania pionowego o średnicy do 60 mm; 61) grupa 6 poz. nr 3.5 Wymiana / zamontowanie słupków przeszkodowych (typu U- 5a) ze znakiem C-9 (komplet: pylon, słupek i tarcza); 62) grupa 6 poz. nr 3.7 Wymiana / zamontowanie tablic kierujących (typu U-6a lub U- 6b) ze znakiem C-9 lub C10 (komplet: tablica, słupek i tarcza); 63) grupa 6 poz. nr 5.1 Wymiana, montaż elementów odblaskowych na poręczach (typu U-1c); 64) grupa 6 poz. nr 6.4 Wymiana / zamontowanie punktów referencyjnych w jezdni; 65) grupa 6 poz. nr 7.4 Usuwanie oznakowania poziomego cienkowarstwowego; 66) grupa 6 poz. nr 7.5 Usuwanie oznakowania poziomego grubowarstwowego; 67) grupa 6 poz. nr 8.1 Wymiana / zamontowanie elementów prefabrykowanych - wyspa azylu; 68) 68. grupa 7 poz. nr 1.1 Wymiana / zamontowanie barier ochronnych skrajnej przekładkowej (słupki co 1 m); 69) grupa 7 poz. nr 3.3 Wymiana / zamontowanie barier ochronnych skrajnej bezprzekładkowej (słupki co 2 m); 70) grupa 7 poz. nr 4.1 Wymiana / zamontowanie barier ochronnych dwustronnych dzielących przekładkowych (słupki co 1 m); 71) grupa 7 poz. nr 4.2 Wymiana / zamontowanie barier ochronnych dwustronnych dzielących przekładkowych (słupki co 1,33 m); 72) grupa 7 poz. nr 6.2 Regulacja poręczy ochronnej skrajnej; 73) grupa 7 poz. nr 6.3 Regulacja poręczy ochronnej dwustronnej; 74) grupa 7 poz. nr 6.4 Demontaż poręczy ochronnych stalowych/ linowych; 75) grupa 7 poz. nr 7.1 Wymiana / zamontowanie elementów barier ochronnych -prowadnica (4 m); 76) grupa 7 poz. nr 7.5 Wymiana / zamontowanie elementów barier ochronnych - zakończenie, łącznik skośny, łącznik kątowy; 77) grupa 7 poz. nr 9.4 Regulacja kompletu płytowej osłony przeciwolśnieniowej typu OP; 78) grupa 7 poz. nr 11. 1 Wymiana / zamontowanie balustrady na obiektach mostowych; 79) grupa 7 poz. nr 12.5 Regulacja barier linowych; 80) grupa 7 poz. nr 12.6 Wymiana / zamontowanie liny w barierze linowej; 81) grupa 7 poz. nr 12.7 Wymiana / zamontowanie słupka bariery linowej; 82) grupa 7 poz. nr 13.2 Wymiana / zamontowanie segmentu ekranu akustycznego wraz z opaskami (z tworzyw sztucznych, aluminium, plexi); 83) grupa 7 poz. nr 13.5 Wymiana / zamontowanie drzwi ewakuacyjnych w ekranach akustycznych; 84) grupa 7 poz. nr 14.1 Zabezpieczenie pojazdów na drodze za każdą następną godzinę ponad 2 godziny standardowego zabezpieczenia; 85) grupa 8 poz. nr 1.1 Mycie istniejącego oznakowania pionowego – znaki; 86) grupa 8 poz. nr 1.3 Mycie słupków prowadzących, blokujących, krawędziowych typu U; 87) grupa 8 poz. nr 1.4 Mycie elementów odblaskowych na poręczach i barierach ochronnych; 88) grupa 8 poz. nr 1.5 Mycie ekranów akustycznych, ekranów przeciwolśnieniowych, ekranów przeciwbłotnych i wygrodzeń betonowych; 89) grupa 8 poz. nr 1.6 Mycie poręczy, wygrodzeń segmentowych i łańcuchowych, balustrad, barieroporęczy, barier ochronnych; 90) grupa 8 poz. nr 3.5 Zakup i ustawienie koszy na śmieci; 91) grupa 8 poz. nr 5.2 Usuwanie, transport i utylizacja zanieczyszczeń organicznych; 92) grupa 8 poz. nr 6.1 Utrzymanie MOP Bukowa I - km 398+088 str. L, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 93) grupa 8 poz. nr 6.2 Utrzymanie MOP Bukowa II - km 398+088 str. P, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 94) grupa 8 poz. nr 6.3 Utrzymanie MOP Podgórze - km 428+400 str. P, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 95) grupa 8 poz. nr 6.4 Utrzymanie MOP Jeżowe - km 428+400 str. L, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 96) grupa 8 poz. nr 6.5 Utrzymanie MOP Kamień Wschód - km 444+000 str. L, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 97) grupa 8 poz. nr 6.6. Utrzymanie MOP Kamień Zachód - km 444+000, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 98) grupa 8 poz. nr 6.7 Utrzymanie MOP Nienadówka - 454+780 str. P, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 99) grupa 8 poz. nr 6.8 Utrzymanie MOP Stobierna - km 459+480 str. L, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 100) grupa 8 poz. nr 6.9 Utrzymanie OUD Sokołow Malopolski - wyposażenie wg załącznika nr 1.7; 101) grupa 8 poz. nr 8.1 Interwencyjne usuwanie martwych zwierząt (o wadze do 25 kg każde zwierze) z pasa drogowego; 102) grupa 8 poz. nr 9.2 Pielęgnacja klombów zielonych (terenów urządzonych krzewami); 103) grupa 8 poz. nr 9.16 Uzupełnienie wiązań przy młodych drzewach; 104) grupa 9 poz. nr 2.8 Wymiana fundamentu słupa oświetleniowego; 105) grupa 9 poz. nr 2.9 Wymiana wysięgnika 1 – ramiennego 1 m; 106) grupa 9 poz. nr 2.10 Wymiana wysięgnika 1 – ramienny 1.5 m; 109) grupa 9 poz. nr 2.13 Wymiana wysięgnika 2 – ramienny 1.5 m; 112) grupa 9 poz. nr 2.16 Wymiana wysięgnika 3 – ramienny 1.5 m; 113) grupa 9 poz. nr 2.17 Wymiana wysięgnika 3 – ramienny 2 m; 114) grupa 9 poz. nr 2.18 Pionowanie latarni (słupa oświetleniowego/masztu); 115) grupa 9 poz. nr 2.19 Montaż fundamentu pod słup/maszt; 116) grupa 9 poz. nr 2.20. Demontaż fundamentu pod słup/maszt; 117) grupa 9 poz. nr 2.21 Wymiana opraw oświetleniowych - oprawa sodowa 70W; 118) grupa 9 poz. nr 2.22 Wymiana opraw oświetleniowych - oprawa sodowa 150W; 119) grupa 9 poz. nr 2.23 Wymiana opraw oświetleniowych - oprawa sodowa 250W; 120) grupa 9 poz. nr 2.24 Wymiana opraw oświetleniowych - oprawa sodowa 400W; 121) grupa 9 poz. nr 2.25 Wymiana opraw oświetleniowych - oprawa sodowa 600W; 126) grupa 9 poz. nr 3.9 Wymiana źródeł światła - lampa metalohalogenowa 150W; 127) grupa 9 poz. nr 3.10 Wymiana źródeł światła - lampa metalohalogenowa 250W; 128) grupa 9 poz. nr 3.11 Wymiana źródeł światła - lampa metalohalogenowa 400W; 129) grupa 9 poz. nr 3.12 Wymiana/montaż oprawy oświetleniowej LED o mocy P=(50W÷150W); 130) grupa 9 poz. nr 3.14 Wymiana statecznika do lamp sodowych (70W-600W); 131) grupa 9 poz. nr 3.15 Wymiana układu zapłonowego do lamp sodowych (70W- 600W); 132) grupa 9 poz. nr 3.16 Wymiana statecznika do lamp sodowych (70W-600W) wraz z układem zapłonowym; 133) grupa 9 poz. nr 3.17 Wymiana gniazda bezpiecznikowego jednobiegunowego; 134) grupa 9 poz. nr 3.18 Wymiana wkładki topikowej bez względu na rodzaj; 135) grupa 9 poz. nr 3.19 Wymiana/uzupełnienie maskownic/drzwiczek w słupie/maszcie; 136) grupa 9 poz. nr 3.20 Czyszczenie i malowanie słupów stalowych oświetleniowych, słup o wys. do 14m; 137) grupa 9 poz. nr 3.21 Stabilizacja wysięgnika latarni przed samoistnym obrotem; 138) grupa 9 poz. nr 3.22 Montaż/wymiana przewodów w słupie/latarni/maszcie zasilających oprawę - miedziane 4x2,5mm2 (niezależnie od wys.); 139) grupa 9 poz. nr 4.1 Lokalizacja uszkodzenia trójfazowego kabla ziemnego nN; 140) grupa 9 poz. nr 4.4 Wymiana/ułożenie w ziemi kabla YAKY 4x120mm2; 141) grupa 9 poz. nr 4.5 Naprawa kabla YAKY 4x35mm2/4x25mm2 (mufy termokurczliwe przelotowe); 142) grupa 9 poz. nr 5.1 Montaż/Wymiana złącza kablowego pojedynczego, złącze kompletne z fundamentem ZK-1; 143) grupa 9 poz. nr 5.2 Montaż/Wymiana złącza kablowego podwójnego, złącze kompletne z fundamentem ZK-2; 144) grupa 9 poz. nr 5.6 Wymiana fundamentu złącza ZK-1; 145) grupa 9 poz. nr 5.7 Wymiana fundamentu złącza ZK-2; 146) grupa 9 poz. nr 5.8 Podłączenie kabla YAKY 4x35 w złączu (szafie. słupie); 147) grupa 9 poz. nr 5.9 Podłączenie kabla YAKY 4x120 w złączu (szafie); 148) grupa 9 poz. nr 5.10 Wykonanie uziemienia pionowego (kpl); 149) grupa 9 poz. nr 5.11 Montaż/wymiana automatu zmierzchowego; 150) grupa 9 poz. nr 5.12 Regulacja zegara astronomicznego; 151) grupa 9 poz. nr 5.13 Montaż/wymiana zegara astronomicznego; 152) grupa 9 poz. nr 5.14 Wymiana rozłącznika bezpiecznikowego mocy 3P (160A); 153) grupa 9 poz. nr 5.15 Wymiana rozłącznika bezpiecznikowego mocy 3P (63A); 154) grupa 9 poz. nr 5.18 Wymiana stycznika modułowego 4P (63A); 155) grupa 9 poz. nr 5.19 Wymiana podstaw bezpiecznikowych przemysłowych (160A); 156) grupa 9 poz. nr 5.20 Wymiana wyłącznika nadprądowego 1f Ib≤50A; 157) grupa 9 poz. nr 5.21 Wymiana bezpiecznika mocy nn bez względu na rodzaj; 158) grupa 9 poz. nr 5.22 Wymiana wkładek typu WRS do zamków w szafach energetycznych; 159) grupa 9 poz. nr 5.24 Wymiana obudowy wraz z fundamentem szafy złącza kablowego ZK bez względu na typ; 160) grupa 9 poz. nr 6.1 Pomiar rezystancji uziemień ochronnych i roboczych – doraźnie; 161) grupa 9 poz. nr 6.2 Pomiar rezystancji izolacji przewodu zasilającego oprawę DY 3x2,5mm2 – doraźnie; 162) grupa 9 poz. nr 6.3 Pomiar skuteczności ochrony przeciwporażeniowej (latarnia, słup, maszt, szafa ośw. zerowanie) – doraźnie; 163) grupa 9 poz. nr 6.4. Pomiar rezystancji izolacji trójfazowego kabla nN linii oświetleniowej lub zasilającej doraźnie, bez względu na długość linii; 164) grupa 9 po. nr 6.5 Wykonywanie kontroli okresowych, oględzin i przeglądów obiektów oświetleniowych zgodnie z wymaganiami określonymi w punktach 5.2.3. ÷ 5.2.6. SST; 165) grupa 9 poz. nr 7.1 Wymiana/uzupełnienie pokryw studni kablowych – wymiana pokrywy 500x500 klasy B125 (rama+pokrywa); 166) grupa 9 poz. nr 7.2 Wymiana/uzupełnienie pokryw studni kablowych – wymiana pokrywy 500x500 klasy B125 (pokrywa); 167) grupa 9 poz. nr 7.3 Wymiana/uzupełnienie pokryw studni kablowych – wymiana pokrywy 600x1000 klasy B125 (rama+pokrywa); 168) grupa 9 poz. nr 7.4 Wymiana/uzupełnienie pokryw studni kablowych – wymiana pokrywy 600x1000 klasy B125 (pokrywa); 169) grupa 10b poz. nr 1.2 Zapobieganie śliskości; 170) grupa 10b poz. nr 1.2 Usuwanie śliskości; 171) grupa 10b poz. nr 1.2 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 172) grupa 10b poz. nr 1.4 Zapobieganie śliskości; 173) grupa 10b poz. nr 1.4 Usuwanie śliskości; 174) grupa 10b poz. nr 1.4 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 175) grupa 10b poz. nr 1.5 Zapobieganie śliskości; 176) grupa 10b poz. nr 1.5 Usuwanie śliskości; 177) grupa 10b poz. nr 1.5 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 178) grupa 10b poz. nr 1.6 Zapobieganie śliskości; 179) grupa 10b poz. nr 1.6 Usuwanie śliskości; 180) grupa 10b poz. nr 1.6 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 181) grupa 10b poz. nr 1.7 Zapobieganie śliskości; 182) grupa 10b poz. nr 1.7 Usuwanie śliskości; 183) grupa 10b poz. nr 1.7 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 184) grupa 10b poz. nr 1.8 Gotowość do ZUD; 185) grupa 10b poz. nr 1.8 Zapobieganie śliskości; 186) grupa 10b poz. nr 1.8 Usuwanie śliskości; 187) grupa 10b poz. nr 1.8 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 188) grupa 10b poz. nr 1.9 Zapobieganie śliskości; 189) grupa 10b poz. nr 1.9 Usuwanie śliskości; 190) grupa 10b poz. nr 1.9 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 191) grupa 10b poz. nr 1.10 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 192) grupa 10b poz. nr 1.11 Gotowość do ZUD; 193) grupa 10b poz. nr 1.11 Zapobieganie śliskości; 194) grupa 10b poz. nr 1.11 Usuwanie śliskości; 195) grupa 10b poz. nr 1.11 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 196) grupa 10b poz. nr 1.12 Gotowość do ZUD; 197) grupa 10b poz. nr 1.12 Zapobieganie śliskości; 198) grupa 10b poz. nr 1.12 Usuwanie śliskości; 199) grupa 10b poz. nr 1.12 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 200) grupa 10b poz. nr 1.13 Zapobieganie śliskości; 201) grupa 10b poz. nr 1.13 Usuwanie śliskości; 202) grupa 10b poz. nr 1.13 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 203) grupa 10b poz. nr 2.1 Gotowość do ZUD; 204) grupa 10b poz. nr 2.1 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 205) grupa 10b poz. nr 2.2 Gotowość do ZUD; 206) grupa 10b poz. nr 2.2 Zapobieganie śliskości; 207) grupa 10b poz. nr 2.2 Usuwanie śliskości; 208) grupa 10b poz. nr 2.2 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 209) grupa 10b poz. nr 2.5 Gotowość do ZUD; 210) grupa 10b poz. nr 2.5 Zapobieganie śliskości; 211) grupa 10b poz. nr 2.5 Usuwanie śliskości; 212) grupa 10b poz. nr 2.5 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 213) grupa 10b poz. nr 2.6 Gotowość do ZUD; 214) grupa 10b poz. nr 2.6 Zapobieganie śliskości; 215) grupa 10b poz. nr 2.6 Usuwanie śliskości; 216) grupa 10b poz. nr 2.6 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 217) grupa 12 poz. nr 1.1 Mycie obiektu inżynierskiego; 218) grupa 12 poz. nr 2.2 Czyszczenie dylatacji różnych typów; 219) grupa 12 poz. nr 2.4 Czyszczenie kolektorów odwodnieniowych drogowych obiektów mostowych; 220) grupa 12 poz. nr 3.1 Czyszczenie elementów mostowych (gzymsy, przyczółki, nawierzchnia jezdni na całej szerokości, wyniesione pobocza, schody, ścieki skarpowe, pochylnie i chodniki itp.); 221) grupa 12 poz. nr 3.3 Czyszczenie stożków i skarp umocnionych; 222) grupa 12 poz. nr 4.3 Udrożnienie/oczyszczenie koryta cieku; 223) grupa 12 poz. nr 7.1 Naprawa / wymiana balustrad mostowych stalowych; 224) grupa 12 poz. nr 10.1 Regulacja barier ochronnych; 225) grupa 12 poz. nr 11.1 Zabezpieczenie antykorozyjne łączników, kotew, blach przy słupkach balustrad i barier ochronnych (obejmuje wszystkie elementy przy jednym słupku); 226) grupa 12 poz. nr 13.1 Konserwacja łożysk elastomerowych - 329 szt; 227) grupa 12 poz. nr 13.2 Konserwacja łożysk garnkowych - 349 szt; 228) grupa 12 poz. nr 13.3 Konserwacja łożysk stalowych - 43 szt; 229) grupa 12 poz. nr 20.1 Uszczelnienie styków między urządzeniami dylatacyjnymi a nawierzchnią; 230) grupa 12 poz. nr 21.2 Uszczelnienie styków między krawężnikami a chodnikiem; 231) grupa 12 poz. nr 21.4 Uszczelnienie styków między krawężnikiem a nawierzchnią; 232) grupa 12 poz. nr 21.5 Uszczelnienie styków między chodnikiem a podstawą słupków; 233) grupa 12 poz. nr 23.1 Wymiana elementów odwodnienia - rury spustowe z tworzywa sztucznego np. HDPE, PE; 234) grupa 12 poz. nr 23.2 Wymiana elementów odwodnienia - kolektor z tworzywa sztucznego Ø150 mm; 235) grupa 12 poz. nr 23.3 Wymiana elementów odwodnienia - kolektor z tworzywa sztucznego Ø200mm; 236) grupa 12 poz. nr 23.4 Wymiana elementów odwodnienia - kolektor z tworzywa sztucznego Ø250 mm; 237) grupa 12 poz. nr 23.5 Wymiana elementów odwodnienia – elementów podwieszenia (jeden punkt); 238) grupa 12 poz. nr 25.1 Zabezpieczenie antykorozyjne elementów stalowych urządzeń dylatacyjnych łącznie z blachami maskującymi szczeliny dylatacyjne; 239) grupa 12 poz. nr 30 Uzupełnienie brakujących elementów sączków obiektu inżynierskiego; 240) grupa 12 poz. nr 31 Wykonanie przykrycia szczelin dylatacyjnych blachą ocynkowaną o szer. 30-40 cm gr. 3 mm; 241) grupa 12 poz. nr 33.1 Wykonanie lokalnych napraw powierzchni konstrukcji betonowej betonem konstrukcyjnym; 242) grupa 12 poz. nr 34.2 Uzupełnianie lokalnych wyrw, zapadlisk i ubytków ziemi w stożkach i skarpach. Wskazane pozycje były w ofercie Wykonawcy wycenione na poziomie istotnie niższym niż w szacunkowej kalkulacji wartości zamówienia lub były zaniżone w stosunku do średnich cen z ofert pozostałych wykonawców. W związku z powyższym Zamawiający, działając zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, zwrócił się o udzielenie wyczerpujących wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny zamówienia podstawowego oraz zamówienia objętego prawem opcji. Oceniając przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami na ich potwierdzenie, Zamawiający poinformował, że będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki, a w szczególności: 1. zarządzanie procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2. wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo korzystne warunki dostaw, usług albo związane z realizacją robót budowlanych; 3. orygin…

…Sygn. akt: KIO 2046/20 WYROK z dnia 16 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o., ul. Saska 4, 30-720 K r a kó w w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53,31-586 Kraków przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o., ul. Miechowity 6A, 31-475 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z 12.08.2020 r. wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje Zamawiającemu unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych z uwagi na potwierdzenie się zarzutu zaniechania unieważnienia postępowania z tego tytułu, jak i zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53,31-586 Kraków i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o., ul. Saska 4, 30-720 Kraków tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zarządu Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53, 31-586 Krakówna rzecz Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o., ul. Saska 4, 30-720 Krakówkwotę 19 069 zł 72 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy sześćdziesiąt dziewięć złotych siedemdziesiąt dwa gorszę) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 2046/20 U z a s a d n i e n i e ..... Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Świadczenie usług parkowania pojazdów usuniętych zgodnie z art. 130a i 50a ustawy Prawo o ruchu drogowym” (oznaczenie sprawy: 5/V/2020)”; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26.05.2020 r. pod nr 2020/S 101-244425 przez: Zarząd Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53, 31-586 Kraków zwaną dalej: „Zamawiającym”. W dniu 12.08.2020 r. (drogą elektroniczną) Zamawiający poinformował o wykluczeniu - na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” - Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o., ul. Saska 4, 30-720 Kraków zwane dalej: „Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o.” albo „Centrum Motoryzacyjne Saska sp. z o.o.” albo „Spółki” albo „Odwołującym”. Stwierdził, że wyklucza Wykonawcę, ponieważ nie wykazał on spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w części III pkt. 1 lit. a) SIW Z. Zamawiający, na potwierdzenie spełniania wymogu w zakresie wiedzy i doświadczenia, żądał od Wykonawców wykonania: „co najmniej jednej usługi o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia, polegającej na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1.000.000.00 zł brutto". Z przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów wynika, iż Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, żadna z wykazanych przez Wykonawcę usług parkowania nie opiewa na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł. W związku z powyższym, Zamawiający uznał, że Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w części III pkt. 1 lit. a) SIW Z i wyklucza Wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia. Jednocześnie poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty - Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o., ul. Miechowity 6A, 31-475 Kraków zwanych dalej: „Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o.” albo „PUT” albo „Przystępującym”. W dniu 21.08.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o. wniosło odwołanie na czynność z 12.08.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 20.08.2020 r. (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12) z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” albo „P.z.p.” poprzez: a) bezpodstawne wykluczenie Spółki z postępowania przetargowego, w sytuacji gdy Spółka wykazała spełnienie wszystkich warunków udziału w tym postępowaniu, a w szczególności zapisu części III ust. 1 lit a) SIW Z, w tym udowodniła w toku postępowania posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia, tzn.: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonała usługę polegającą na przechowywaniu pojazdów o wartości co najmniej 1.000.000,00 zł brutto oraz, że usługa ta została wykonana należycie; b) bezpodstawne zaniechanie wykluczenia z postępowania PUT - w sytuacji, w której spółka ta nie wykazała spełniania warunku udziału w postepowaniu określonego w części III SIW Z ust. 1 lit b) gdyż nie wykazała posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną 500 000 zł 2. art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez: a) odrzucenie oferty Spółki, w sytuacji gdy nie zachodziły podstawy do odrzucenia tejże oferty, albowiem Spółka nie powinna zostać wykluczona z udziału w postępowaniu, gdyż spełnia wszelkie warunków udziału w postępowaniu określone w SIWZ, b) zaniechanie odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o.o. w sytuacji w której ów Wykonawca powinien zostać z postępowania wykluczony 3. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu Pzp i zaniechanie dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej - oferty Spółki, mimo że ta jest najkorzystniejsza wobec przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu W konsekwencji powyższych działań i zaniechań Zamawiającego zarzucam także naruszenie przepisu z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości w szczególności poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, a to wobec wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, zatem powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta winna zostać odrzucona. Ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia zarzutów zawartych w ust. 1 lit. a) i ust. 2 lit. a) zarzucam naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1) i 7) Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania. Wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty postępowania Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, 2. unieważnienia wykluczenia Spółki z postępowania oraz odrzucenia oferty Spółki 3. ponownego badania i oceny ofert z udziałem oferty Centrum Motoryzacyjne Saska sp. z o. o. 4. wykluczenia z postępowania Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o.o. i odrzucenia oferty tegoż Wykonawcy ewentualnie wezwania PUT do złożenia dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie wymaganym w SIW Z, a na wypadek bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu wykluczenie PUTz postępowania. 5. ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej i wyboru oferty Odwołującego na - podstawie przyjętych kryteriów oceny ofert Ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą ww. wniosków wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 6.unieważnienia czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu 7. unieważnienia postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1) lub 7) P.z.p. Ponadto wnosił o: 8. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wymienionych w treści niniejszego odwołania na okoliczności w nim wskazane, w tym dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego, w szczególności korespondencji Spółki i Zamawiającego, 9. nakazanie zapłaty przez Zamawiającego na rzecz Centrum Motoryzacyjnego Saska sp.z o. o. z siedzibą w Krakowie kosztów postępowania odwoławczego według norm prawem przepisanych w tym wpisu, kosztów reprezentacji przez pełnomocnika w wysokości 3600 zł oraz wykazanych kosztów stawiennictwa na rozprawie. W dniu 26.05.2020 r. Zamawiający zamieścił w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej TED ogłoszenie o zamówieniu (nr 2020/S 101-244425). Przedmiotem niniejszego zamówienia była usługa polegająca na świadczeniu przechowywaniu pojazdów usuniętych zgodnie z art. 130a i 50a ustawy Prawo o ruchu drogowym - numer referencyjny: 5/V/2020. Zgodnie z treścią Sekcji III (Informacjeo charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym) - III.1. 3 - Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe Zamawiający wymagał aby Wykonawca posiadał wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonał co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 000 000,00 PLN brutto. Warunek ten został oczywiście powtórzony w rozdziale III ust. 1 lit a) SIW Z - Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków . Zamawiający ustalił, że w przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust.1, 1a i 1b ustawy P.z.p. a w szczególności wykażą m. in., „że posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto ". W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone dwie oferty: 1. Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie, 2. Centrum Motoryzacyjnego Saska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie Pismem z 06.07.2020 r. Zamawiający wezwał Spółkę do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy PZP w tym wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - wg załącznika nr 7 do SIW Z (wzór). W odpowiedzi na ww. wezwanie Spółka złożyła wymagane dokumenty w tym żądany wykaz. Zawarto w nim 15 pozycji. W kolumnie 2 „rodzaj zamówienia" wpisano „usługa parkowania pojazdów”. Pismem z 31.07.2020 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentacji i złożenia: a) zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne Zamawiający wskazał przy tym, że złożony na pierwsze wezwanie dokument nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym b) wykazu wykonanych usług Zamawiający wskazał przy tym, że złożone dotychczas dokumenty nie spełniają wymagań Zamawiającego tj. nie wynika z nich że „w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonał co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 000 000 zł brutto". W odpowiedzi na wezwanie Spółka przedłożyła ponownie zaświadczenie z ZUS zarówno w formacie xml. jak i .pdf oraz udzieliła szczegółowych wyjaśnień w zakresie posiadanego doświadczenia. 12.08.2020 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej informację o wyborze najkorzystniejszej oferty (bez uzasadnienia). W tym samym dniu informację tą przesłał Wykonawcy pocztą elektroniczną. Z treści uzasadnienia wynika, że w ocenie Zamawiającego Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu gdyż „żadna z wykazanych przez Wykonawcę usług parkowania nie opiewa na kwotę co najmniej 1.000.000 zł". Jako uzasadnienie prawne wskazano art. 24 ust. 1 pkt 12) P.z.p. Odnośnie zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12) i art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5) P.z.p. W ocenie Wykonawcy - warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w części III ust. 1 lit a) SIW Z o treści „posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto" nie wskazują jednoznacznie, że wykonawca był zobowiązany wykazać, że świadczył usługę o żądanej wartości na podstawie jednej umowy i dla jednego zamawiającego. Sformułowanie „co najmniej jedna usługa" wskazuje, że Wykonawca może przedstawić więcej niż jedną usługę świadczoną na podstawie jednej lub więcej umów z jednym lub więcej niż jednym zamawiającym, a ich łączna wartość musi wynosić co najmniej 1.000.000 zł. W przeciwnym wypadku Zamawiający powinien zapis SIW Z uzupełnić w taki sposób, aby wprost z niego wynikało, że przez usługę w rozumieniu SIW Z należy rozumieć usługę lub usługi przechowywania pojazdów świadczoną lub świadczone dla jednego zamawiającego na podstawie jednej umowy - np. „posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedno zamówienie polegające na przechowywaniu pojazdów - wykonywane dla jednego zamawiającego, na podstawie jednej umowy - na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto każde". Należy bowiem zwrócić uwagę, że pojęcie „usługi" wyrażone w P.z.p., do którego w takim wypadku trzeba sięgać (art. 2 pkt 10), nie odnosi się do jednej umowy, lecz wskazuje raczej na aspekt przedmiotowy: w świetle tego przepisu, przez usługi należy rozumieć wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy, a są usługami określonymi w przepisach wydanych na podstawie art. 2a lub art. 2b (wyrok KIO z 10.10.2013 r., sygn. akt: KIO 2325/13). We wskazanym powyżej wyroku KIO trafnie wskazała, że "zasadą jest, że warunek udziału w postępowaniu winien abstrahować od okoliczności, które są następstwem przypadku, a powinien odnosić się do obiektywnych walorów wykonawcy, potwierdzających jego zdolność do realizacji zamówienia. W razie przyjęcia niedopuszczalności uznania za jedną usługę świadczenia kontroli biletów na rzecz tego samego podmiotu, na podstawie kolejno po sobie następujących umów, pozostających w bezpośrednim związku, uznanie lub nie warunku udziału w postepowaniu za spełniony byłoby następstwem przypadku. Warunek uznany byłby bowiem za spełniony, gdyby świadczenie usługi na podstawie jednej umowy rozłożyło się w czasie w ten sposób, że taka sama umowa o wymaganej wartości która „wpasowała" się w trzyletni okres byłaby wystarczająca dla potwierdzenia spełnienia warunku, podczas gdy identyczne doświadczenie, jeśli chodzi o przedmiot i zakres, a wynikające z dwóch umów, które przypadły w tym samym okresie i poza niego wykroczyły, już nie spełniałoby warunku, tylko dlatego, że odmiennie rozłożyłoby się w czasie. W takim wypadku, wykonawca, który wykonał takie same czynności na podstawie więcej niż jednej umowy dla jednego odbiorcy [a zatem także w sytuacji, gdy jego doświadczenie jest w rzeczywistości większe] byłby w gorszej sytuacji od tego podmiotu, któremu zdarzyło się wykonać jedną umowę, ale wkomponowaną dokładne w trzyletni okres. Przyjęcie takiej interpretacji warunku udziału w postępowaniu stałoby w konflikcie z wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców." Orzecznictwo wypracowane na gruncie używanych dla opisania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia pojęć, nawiązujących do jednej usługi, jednego zamówienia czy jednej umowy, wskazuje wielokrotnie, że - po pierwsze, należy w tym wypadku poszukiwać czytelnych postanowień SIW Z, które zdefiniują pojęcie jednego zadania [usługi, zamówienia, umowy] w ramach postawionego warunku, zaś w razie braku takich postanowień trzeba odczytywać znaczenie warunku z uwzględnieniem specyfiki danego zadania, które jest wyrażone w warunku. Poniżej przedstawione wytyczne orzecznictwa wskazują na taki kierunek rozumowania: 1. Sąd Okręgowy w Krakowie, w uzasadnieniu wyroku z 02.10.2009 r. w spr. XII Ga 311/09, podał:„[...] trafne jest stanowisko KIO, że spełnione są wymagania SIW Z [a zatem wymagania stawiane przez zamawiającego] jeżeli przystępujący do procedury zamówienia publicznego wykaże, że świadczył usługę w sposób ciągły, stanowiącą funkcjonalną całość, nawet jeżeli formalnie była podzielona na kilka umów [aneksów], a których wartość przekracza kwotę 6.000.000 zł. Skarżący zdaje się zapominać, że warunek określony w rozdziale VII pkt 1.1.b SIW Z zawiera zarówno kryterium wartości [6.000.000 zł] jak i czasu [co najmniej dwa lata] i rozmiarów usługi [placówka licząca co najmniej 200 łóżek]. Sam fakt swoistego rozłożenia umowy o świadczenie usług, które odpowiadają stawianym wyżej kryteriom SIWZ, na kilka odrębnych umów, których jednostkowa wartość jest mniejsza niż 6.000.000 zł nie oznacza, że w istocie nie wykonano usługi, która w całości spełnia stawiane wymogi. W tym kontekście Sąd Okręgowy w pełni podziela stanowisko KIO, iż decydujące znaczenie ma specyfika konkretnej sytuacji, postrzeganie świadczonej usługi jako funkcjonalnej całości." 2. Jak wskazano w wyroku KIO z 05.02.2013 r., sygn. akt: KIO 138/13, wydanego na gruncie stanu faktycznego, gdzie Zamawiający wyraźnie w SIW Z przy usłudze prawniczej wskazał, że wykazywane usługi będą traktowane jako odrębne, jeśli będą świadczone na podstawie odrębnych umów: „Wskazać należy również, że Zamawiający rozpatrując zarzut dot. wykluczenia Odwołującego z postępowania [wskazując, iż czyni to z ostrożności procesowej] zarzucił również Odwołującemu podanie nieprawdziwych informacji co do faktu nie spełnienia wymogu SIW Z w zakresie wartości każdej wykazanej usługi na kwotę min. 250 tys. zł. Zamawiający wykluczył możliwość sumowania tych umów nawet w sytuacji, kiedy dotyczyły one tego samego przedmiotu zamówienia, a ponadto nie było przerw, pomiędzy kolejnymi następującymi po sobie umowami. Izba odnosząc się w tym zakresie do stanowiska Zamawiającego stwierdza, że brak jest podstaw do nieuwzględnienia powtarzających się świadczeń na rzecz tego samego podmiotu, dotyczącego tego samego przedmiotu zamówienia, na podstawie następujących po sobie kolejnych umów, jako ciągłości jednego świadczenia". 3. Podobnie uznano w uzasadnieniu wyroku KIO z 26.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1468/11i 1473/11, na gruncie wymagania odnoszącego się do jednego zamówienia [a zatem wymagania bardziej nawiązującego do jednej umowy, aniżeli użyte w SIW Z opracowanej na użytek analizowanego postępowania pojęcie jednej usługi]:„[...] wykazanie się wykonaniem jednego zamówienia o wartości 1 mln zł netto, a którego przedmiotem było wdrożenie systemu teleinformatycznego. W tym zakresie uznano, że pod pewnymi warunkami dopuszczalne, w świetle przedmiotowego wymagania jest wykazanie się realizacją takiego przedsięwzięcia, które było wykonane w ramach więcej niż jednej umowy. Pojęcie „jedno zamówienie" nie jest tożsame z pojęciem „jedna umowa". W treści warunku nie mówi się o zamówieniu publicznym w rozumieniu art. 2 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych [co by nakazywało traktować je jako umowę], lecz ogólnie o „zamówieniu". Nie sposób także przyjąć, że chodzi tu o jedno postępowanie w ramach którego dochodzi do zawarcia umowy o zamówienie publiczne - wszak i w jednym postępowaniu dopuszczalne jest zawarcie więcej niż jednej umowy. Kluczowym zatem dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy był kontekst, w jakim w analizowanym warunku posłużono się pojęciem „zamówienie". 4. W uzasadnieniu wyroku KIO z 24.07.2009 r. w sprawie KIO/UZP 887/09:„Najczęściej spotykaną i niebudzącą wątpliwości sytuacją jest, gdy jedno zlecenie zostało zawarte w jednej umowie. Jednak w praktyce występują różne okoliczności i bardziej skomplikowane umowy [lub kilka umów]. Dlatego każdy przypadek należy rozpatrywać i klasyfikować jako jedno lub wiele zamówień [usług] indywidualnie, z uwzględnieniem ich charakteru i przebiegu realizacji. W niniejszej sytuacji, zdaniem Izby, możliwe jest zakwalifikowanie następujących po sobie umów i aneksów jako jednej usługi, gdyż stanowią jedną funkcjonalną całość i były wykonywane bez przerwy, bezpośrednio jedna po drugiej, a samo ich wykonanie w rzeczywistości niczym się nie różniło od wykonania usługi zleconej na podstawie jednej umowy. Zatem, skoro celem żądania wykazania się doświadczeniem jest chęć sprawdzenia, co wykonawca wykonywał i w jaki sposób sobie z powierzonymi pracami poradził, ograniczenie jednej usługi do jednej umowy nie wydaje się właściwe. Przy tym charakter tej usługi nie pozwala odnieść oceny doświadczenia wykonawcy do tego, czy potrafi on udźwignąć ciężar jednorazowego wykonania zamówienia, co mogłoby dyskwalifikować tak zdobyte doświadczenie, gdyż istotą tej usługi jest rozłożenia jej świadczenia w czasie". Wykonawca przy tym podkreśla, że Zamawiający nie wskazał, że oczekiwana przez niego wartość odnosząca się do doświadczenia ma dotyczyć usług realizowanych na podstawie jednej umowy zawartej z jednym zamawiającym. W doktrynie i orzecznictwie przyjęto za dopuszczalne by wykonawca wykazywał swoje doświadczenie, powołując się łącznie na dwie lub większą liczbę umów jako jedno zamówienie, chyba że instytucja zamawiająca wykluczyła taką możliwość na podstawie wymogów związanych z przedmiotem i celami danego zamówienia publicznego oraz proporcjonalnych względem nich (wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt). Jeżeli zatem instytucja zamawiająca nie przewidziała wyraźnie w dokumentacji przetargowej możliwości powołania się przez oferenta na dwie lub większą liczbę umów jako na jedno zamówienie, ale też nie wyłączyła takiej możliwości to zgodnie z ww. wyrokiem jest to dopuszczalne. Argumenty te podnosił Wykonawca już na wcześniejszym etapie, jednak Zamawiający w ogóle nie odniósł się do nich. Niezależnie od powyższego Wykonawca wskazuje, że gdyby Zamawiający faktycznie oczekiwał w niniejszym postępowaniu wykazania doświadczenia polegającego na wykonaniu tylko jednej usługi przechowywania pojazdów o wartości 1 000 000 zł (abstrahując już od braku zdefiniowania samego pojęcia „usługi"), to żądanie takie naruszałoby postanowienia art 7 ust. 1 Pzp. Z przepisu tego wynika, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zwrócić przy tym należy uwagę, że we wcześniejszych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego dot. Przechowywania pojazdów warunku udziału były zgoła inne. I tak: 1) w 2013 r. w postępowaniu na świadczenie usług parkowania pojazdów - nr sprawy 3/IV/2013, Zamawiający wymagał aby wykonawcy posiadali niezbędną wiedzę i doświadczenie tj. w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert o udzielenie zamówienia zrealizowali zamówienia podobne. Za podobne zamówienie przyjmuje się zamówienie o podobnej do przedmiotu zamówienia skali przedsięwzięcia, wartości, charakterze i stopniu złożoności, tj.: Wykonawca powinien posiadać doświadczenie obejmujące okres realizacji zamówienia co najmniej 6 miesięcy w następującym zakresie: przechowywanie pojazdów na parkingu strzeżonym. Wartość zamówienia nie mniej niż 150 000 PLN 2) w 2014 r. w postępowaniu na świadczenie usług parkowania pojazdów - nr sprawy 4/I/2014, Zamawiający wymagał aby wykonawcy posiadali niezbędną wiedzę i doświadczenie tj. w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert o udzielenie zamówienia zrealizowali zamówienia podobne. Za podobne zamówienie przyjmuje się zamówienie o podobnej do przedmiotu zamówienia skali przedsięwzięcia, wartości, charakterze i stopniu złożoności, tj.: Wykonawca powinien posiadać doświadczenie obejmujące okres realizacji zamówienia co najmniej 6 miesięcy w następującym zakresie: przechowywanie pojazdów na parkingu strzeżonym, którego wartość wynosi nie mniej niż 100 000 PLN. 3) w 2015 r. w postępowaniu na świadczenie usług parkowania pojazdów - nr sprawy 6/IX/2015, Zamawiający w ogóle zrezygnował z progu kwotowego i wymagał aby wykonawcy a) posiadali uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. b) dysponowali odpowiednim potencjałem technicznym do wykonania zamówienia tj: Wykonawca, który weźmie udział w postępowaniu przetargowym winien mieć w dyspozycji: - teren parkowania o łącznej ilości miejsc do parkowania minimum 100 - oświetlony, utwardzony i ogrodzony na wysokość minimum 2 m.(stanowi własność lub jest dzierżawiony na okres min. 2 lat) - teren objęty monitoringiem całodobowym - minimum jedno stanowisko dla fizycznego zabezpieczenia pojazdów powyżej 16 ton, - posiadanie ogólnodostępnej toalety, - brama wjazdowa ma być zamykana i oznaczona tablicą „ parking strzeżony" - całodobowe stanowisko dyspozytorskie, które będzie przyjmowało zlecenia umożliwiające przyjęcie i wydanie pojazdu 7 dni w tygodniu c) spełniali warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej tj.: - posiadali ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. W postępowaniu tym ofertę złożył PUT sp. z o. o. która nie miała dotychczas żadnego doświadczenia w zakresie przechowywania pojazdów. Zamawiający jednak tak dostosował warunki udziału w postępowaniu aby złożenie oferty było możliwe. 4) w 2017 r. w postępowaniu na świadczenie usług parkowania pojazdów - nr sprawy 4/VIII/2017, Zamawiający również zrezygnował z progu kwotowego i wymagał aby wykonawcy wykazali, że posiadają wiedzę i doświadczenie tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali co najmniej 1 usługę parkingową podobnego rodzaju polegającą na prowadzeniu usług związanych z przechowywaniem i dozorem pojazdów. Niezrozumiałe jest zatem, obecne stanowisko Zamawiającego, wyrażone w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, który chcąc dokonać wyboru Wykonawcy świadczącego nieskomplikowane usługi jakimi są usługi przechowywania pojazdów, na okres niecałych dwóch lat wymaga wykazania doświadczenia zupełnie nieadekwatnego do rodzaju i wartości zamówienia publicznego. W ocenie Wykonawcy niedopuszczalne jest takie rozumienie zapisów SIW Z, a które zostało przyjęte przez Zamawiającego, a na podstawie którego z zapisów SIW Z rzekomo wynika, że Wykonawca musi się wykazać wykonaniem jednego zamówienia o wartości 1000 000 zł. Należy przy tym wskazać, że Zamawiający wbrew zapisom ustawy de facto nie przedstawił uzasadnienia faktycznego ani prawnego swojej decyzji, wobec czego utrudnione jest odniesienie się do jego argumentów. W zawiadomieniu o wyborze oferty Zamawiający wskazał jedynie, że wyklucza Wykonawcę z postępowania ze względu na brak spełnienia warunku udziału w tymże. Zamawiający wskazał przy tym jednostkę redakcyjną przepisu na którym rzekomo się oparł jednak bez zacytowania przepisu, ani szczegółowego opisu stanu faktycznego, który powinien być podstawa jego zastosowania. Zamawiający nie odniósł się też w żadne sposób do argumentów zawartych w piśmie Wykonawcy złożonym w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia złożonych dokumentów. Uniemożliwia to ocenę spójności wywodu Zamawiającego jak i podejmowanych przez niego czynności zmierzających do przyporządkowania określonej normy prawnej do ustalonego stanu faktycznego czyli subsumpcji. Nie sposób ustalić jakimi regułami i jakiej wykładni Zamawiający się posłużył. Zwrócił uwagę, że wykładania to świadomy proces ustalania znaczenia tekstu prawnego i może zostać wykorzystany tylko wówczas gdy dany tekst prawny budzi wątpliwości (zgodnie z regułą clara non sunt interpretanda). W przedmiotowej sprawie znaczenie tekstu jest dla Wykonawcy jednoznaczne i nie pozostawia pola na podejmowanie nadzwyczajnych środków mających na celu wyinterpretowanie innego znaczenia normy prawnej niż ta zawarta w zapisach SIW Z. Zamawiający wskazał wprost, że oczekuje doświadczenia w zakresie przechowywania pojazdów. Wymagał wykazania co najmniej jednej usługi. Tymczasem Wykonawca taką usługę wykonuje od 1997 r. bez przerwy i posiada w tym zakresie największe doświadczenie spośród podmiotów występujących na rynku małopolskim. W tym miejscu należy podnieść, iż: „Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak również nie jest dopuszczalna wykładania uznaniowa. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach czynionych na potrzeby oceny" (wyrok KIO o sygn. akt: KIO 377/20 z 10.03.2020 r.). Jak wcześniej wspomniano wykładni tekstu prawnego można dokonywać jedynie wówczas, gdy tekst ten jest niejasny. Ponadto kolejne rodzaje wykładni (językowa, systemowa, funkcjonalna) można stosować jedynie wtedy, gdy pomimo zastosowania reguł danej wykładni tekst prawny nadal nie jest jasny. Znaczenie wyrażeń użytych przez Zamawiającego tymczasem nie powinno budzić wątpliwości. Zapis SIW Z tak jak i każdy tekst prawny stanowi pewną całość i niedopuszczalne jest takie jego rozumienie, aby pewne fragmenty stały się zbędne, jak i dodawanie wyrażeń/znaczeń, które nie zostały użyte. Gdyby zatem Zamawiający chciał dopuścić jedynie tych Wykonawców, którzy byli stroną umowy której przedmiot stanowiło przechowywanie pojazdów, a której wartość wynosiła co najmniej 1 milion zł. to oznaczałoby to, że Zamawiający ograniczył w sposób niedopuszczalny możliwość udziału w niniejszym postępowaniu do de facto jednego podmiotu, a to PUT gdyż nigdy wcześniej na terenie działania Zamawiającego żaden podmiot nie zrealizował jednego zamówienia (rozumianego jako jedna umowa ) o takiej wartości. Zaznaczyć przy tym należy, że wynagrodzenie, które dotychczas przyznał Zamawiający dla Odwołującego się z tytułu przechowywania pojazdów (należności uzyskane na podstawie przepisów ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji) znacznie przekraczają 1 000 000 złotych. Dotyczy to jednak usług świadczonych do 2017 r. Obecnie toczą się kolejne postępowania administracyjne o przyznanie kosztów pojazdów zatrzymanych w trybie art. 50a i 130a ustawy Prawo o ruchu drogowym. Przyjęcie wniosków które proponuje Zamawiający uznając, że chodzi mu o jedną umowę to zachowanie sprzeczne z dyrektywą argumentum ad absurdum. Wykładnia prawa nie może bowiem prowadzić do absurdalnych wniosków. A tak by się stało gdyby przyjąć sposób rozumienia Zamawiającego. Jak wcześniej już wskazano w rozumieniu P.z.p. usługa to świadczenie. Świadczenie z kolei to zgodnie ze słownikiem języka polskiego: 1. «obowiązek wykonania lub przekazania czegoś na czyjąś rzecz; też: to, co jest z tytułu takich zobowiązań wykonywane lub przekazywane» 2. «w prawie cywilnym: zachowanie się dłużnika przewidziane treścią zobowiązania» Usługa zatem to określone zachowanie dłużnika wynikające z treści zobowiązania, ale nie będące dostawą ani robotą budowlaną. Usługą będzie zatem świadczenie polegające na przechowywaniu oznaczonego co do tożsamości pojazdu. Przedmiotem zamówienia jest jednak przechowywanie różnych, obecnie nieskonkretyzowanych pojazdów, w nieznanym jeszcze okresie. Nie będzie to zatem jedna usługa, ale wiele pojedynczych usług. Dopiero łączna wartość wszystkich usług świadczonych na podstawie konkretnego zamówienia publicznego stanowi jego wartość. Zamówienie publiczne jest bowiem odpłatną umową zawieraną pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, a nie usługa, dostawa lub robota budowlana. Ustawodawca posługuje się określeniem „te usługi - zatem liczbą mnogą. Gdyby zamiarem Zamawiającego było ustalenie warunku udziału w postępowaniu w ten sposób, że należy faktycznie wykazać się wykonaniem pojedynczej usługi o wartości co najmniej 1 000 000 zł, byłby to warunek niemożliwy do spełnienia i uniemożliwiający złożenie oferty przez jakikolwiek podmiot, bowiem praktycznie niemożliwe jest aby pojedyncza usługa przechowywania pojazdu osiągnęła taką wartość. W takim przypadku postępowanie powinno zostać unieważnione gdyż, nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Niezależnie od tego w ocenie Spółki przyjęcie takiego wymogu i wybór oferty wykonawcy niespełniającego tego wymogu prowadzi do przyjęcia, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odnośnie zarzutów dotyczących Przystępującego. W części III SIW Z lit. b) (Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków) Zamawiający wskazał, że w przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust.1, 1a i 1b P.z.p. w tym spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj. posiadają ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500.000,00 zł. Tymczasem z polisy przedstawionej przez PUT sp. z o. o. wynika, że owszem obejmuje ona okres wymagany przez Zamawiającego i dotyczy m. in. przedmiotu zamówienia, jednak suma ubezpieczenia w niej zawarta - 4500 000 zł dotyczy 8 różnych przedmiotów działalności (wg PKD) oraz dodatkowo 3 rodzajów działalności nieprzyporządkowanych do kodów PKD. W ocenie Spółki powyższy dokument nie stanowi dowodu na to, że PUT wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Polisa bowiem nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż nie wynika z niego, że suma ubezpieczenia w zakresie usług będących przedmiotem zamówienia wynosi co najmniej 500 000 zł. Wskazana w polisie suma ubezpieczenia dotyczy bowiem wszystkich rodzajów działalności nią objętych, a każda wypłata z ubezpieczenia pomniejsza sumę ubezpieczenia. Głównym przedmiotem działalności PUT jest wykonywanie instalacji kanalizacyjnych, wodociągowych, cieplnych, klimatyzacyjnych i prawdopodobnym jest, że przy wykonywaniu tej właśnie działalności potencjalne roszczenia będą najwyższe. Może się zatem zdarzyć, że wypłata z polisy OC Wykonawcy uniemożliwi Zamawiającemu skuteczne żądanie wypłaty z tej polisy na wypadek zaistnienia zdarzenia objętego ubezpieczeniem. Z tego powodu nie sposób uznać, że ów Wykonawca spełnia warunki w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej. W takim przypadku, Zamawiający co najmniej winien wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentacji i wykazania, że w dacie składania oferty był objęty wymaganym ubezpieczeniem na kwotę wskazaną przez Zamawiającego. Tak się jednak nie stało, czym Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 P.z.p. Gdyby PUT nie złożył na wezwanie wymaganych dokumentów powinien zostać wykluczony z postępowania. Zamawiający w dniu 21.08.2020 r. (drogą elektroniczną) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 24.08.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 14.09.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o. złożyło pismo procesowe wnosząc do oddalenie odwołania w całości. Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez – zdaniem Odwołującego – bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania, w sytuacji, gdy wykazał on spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w tym w szczególności z części III ust. 1 lit. a SIW Z: Wskazał, że zgodnie z częścią III ust. 1 lit. a SIW Z (pogrubienia dodane przez Przystępującego): „W przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust. 1, 1a i 1b ustawy Pzp, a w szczególności wykażą, że: a) posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto.” Wobec powyższego stwierdził, że literalne brzmienie warunku udziału w postępowaniu z części III ust. 1 lit. a SIW Z wyraźnie wskazuje, że Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej jednej usługi polegającej na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 000 000 zł brutto. Poprzez tak opisany warunek Zamawiający wymagał, aby wykonawca startujący w niniejszym postępowaniu posiadał doświadczenie adekwatne do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z treścią opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) wykonawca ma w ramach umowy zawartej z Zamawiającym świadczyć m.in. następujące usługi: umieszczania usuniętego pojazdu na parkingu Wykonawcy znajdującym się na obrębie granic administracyjnych Gminy Miejskiej Kraków, całodobowego przyjmowania na parkingu strzeżonym pojazdów holowanych w trybie art. 50a oraz 130a ustawy Prawo o ruchu drogowym, prowadzenia ewidencji pojazdów przyjętych na parkingi, całodobowego wydawania pojazdów osobom uprawnionym, dysponowania łączną ilością miejsc do parkowania w liczbie minimum 300 miejsc. Wyżej wymienione usługi wskazują, że celem Zamawiającego jest i było wykazanie się przez wykonawcę w zakresie zdolności technicznej i zawodowej doświadczeniem obejmującym co najmniej jedną usługę polegającą na świadczeniu usług parkowania, tzn. usług (świadczeń) wchodzących w skład tej usługi parkowania (m.in. przyjmowania pojazdów na parking, prowadzenia ewidencji, wydawania pojazdów itp.) na kwotę co najmniej jednego miliona złotych brutto. Gdyby Zamawiający dopuszczał możliwość wykazania się doświadczeniem zdobytym u wielu różnych Zamawiających oraz pozwalającym na ich sumowanie, jak tego chciałby Odwołujący, warunek udziału w niniejszym postępowaniu brzmiałby zupełnie inaczej. Przykładowo jego brzmienie mogłoby być następujące: wykonawcy na potwierdzenie wiedzy i doświadczenia w niniejszym postępowaniu przetargowym winni wykazać się wykonaniem usług parkowania pojazdów na łączną kwotę co najmniej 1 000 000 zł brutto. W ocenie Przystępującego warunek postawiony przez Zamawiającego należy czytać w sposób literalny, nie stosując interpretacji rozszerzającej o słowa, których w nim brak, była by to bowiem nadinterpretacja SIW Z. Warunek udziału w przedmiotowym postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia ma być przecież miernikiem wskazującym, że wykonawca, który w swej przeszłości zawodowej wykonywał określone zadania, zbliżone zakresem do tego, które jest przedmiotem zamówienia, wykona je w sposób prawidłowy. Nie oznacza to, że te zadania mają być identyczne z przedmiotem zamówienia. Ważne jest, aby były one reprezentatywne do potwierdzenia zdolności wykonawcy do realizacji tego zamówienia, tj. aby obejmowały one elementy, które są istotne z perspektywy ustalenia, że wykonawca posiada odpowiednie doświadczenie. W niniejszym przypadku właśnie tak jest. Przystępujący daje rękojmię należytego wykonania przedmiotowego zamówienia i tak też został oceniony przez Zamawiającego. Ponadto, jeżeli warunki udziału w danym postępowaniu sformułowano w sposób jednoznaczny, to nie są możliwe różne sposoby ich odczytania. Zgodnie z wyrokiem KIO z 10.03.2020 r., KIO 377/20:„Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak również nie jest dopuszczalna wykładania uznaniowa. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach czynionych na potrzeby oceny”. Zgodnie z wyrokiem KIO z 17.12.2019 r., KIO 2433/19 „Oceny warunku udziału w postępowaniu należy dokonać przez pryzmat przedmiotu zamówienia, a nie indywidualnych możliwości konkretnego wykonawcy zainteresowanego realizacją usługi. To nie interes wykonawcy powinien w tym zakresie determinować ocenę warunku, ale cel któremu służyć ma postawiony warunek udziału w postępowaniu”. To na Zamawiającym jako gospodarzu postępowania spoczywa obowiązek niebudzącego wątpliwości i precyzyjnego sformułowania warunków udziału w postępowaniu tak, aby możliwa była ich ocena na zasadzie „spełnia / nie spełnia”. Postanowienia SIW Z muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia SIW Z ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencjii równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu. W ocenie Przystępującego warunek z części III ust. 1 lit. a SIW Z był sformułowany jednoznacznie, wskazywał minimalną kwotę usługi, która miała być świadczona, aby doświadczenie wykonawcy wybranego do realizacji zamówienia mogło zostać uznane za spełniające wymagania Zamawiającego. W tym miejscu Przystępujący zwraca uwagę na fakt, że do dnia składania ofert brak było jakichkolwiek pytań skierowanych do Zamawiającego w zakresie rozumienia warunku udziału w postępowaniu, co potwierdza, że jego brzmienie było jasne i zrozumiale. Przystępujący zwraca uwagę, na to, że z treści oferty Odwołującego się jednoznacznie wynika, że nie spełnia on warunku wiedzy i doświadczenia wymaganego w niniejszym postępowaniu, bowiem żadna ze wskazanych przez niego usług w załączniku nr 7 do SIW Z pt.:„doświadczenie zawodowe” nie opiewa na kwotę co najmniej 1 miliona złotych brutto. Ponadto, usługi wymienione w ww. zał. nr 7 do SIW Z były realizowane dla wielu różnych podmiotów. Powyższe dyskwalifikuje więc Odwołującego się z udziału w niniejszym postępowaniu. Przystępujący wskazuje też, że treści SIW Z z roku 2013, 2014, 2015 i 2017, na które powołuje się Odwołujący, nie mają dla niniejszego postępowania żadnego znaczenia. Odwołujący przecież nie odwołuje się od rozstrzygnięć zapadłych w tych postępowaniach przetargowych, jak również nie wnosi odwołania na treść ukształtowanych w nich (w tych SIW Z) warunków udziału w postępowaniu. Porównywanie więc warunków udziału w zakończonych postępowaniach przetargowych z niniejszym postępowaniem nie ma uzasadnienia. W ocenie Przystępującego działania Zamawiającego były prawidłowe oraz zgodne z Pzp. Wobec tego zarzut Odwołującego jest chybiony. Co do zarzutu zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania, w sytuacji, gdy – według Odwołującego – nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w tym w szczególności z części III ust. 1 lit. b SIW Z, tj. nie wykazał posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną 500 000 złotych: Wskazał, że zgodnie z częścią III ust. 1 lit. b SIW Z (pogrubienia dodane przez Przystępującego): „W przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust. 1, 1a i 1b ustawy Pzp, a w szczególności wykażą, że: (…) b) spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj. posiadają ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500.000,00 zł. (…) 2. Ocena spełnienia przez wykonawcę warunków o których mowa w niniejszej specyfikacji nastąpi na podstawie przedłożonych w ofercie oświadczeń, których wykaz został określony w części IV SIW Z (…). Na potwierdzenie ww. warunku, Zamawiający żądał przedłożenia: „f) Dokumentu potwierdzającego, że „Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500.000,00 zł.”. Brzmienie ww. warunku udziału w postępowaniu z części III ust. 1 lit. b SIW Z wskazuje na to, że Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się zdolnością ekonomiczna i finansową, tj. posiadaniem ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (OC) w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500 tyś. złotych, nie zaś posiadaniem ubezpieczenia OC przyszłego kontraktu. Zgodnie z wyrokiem KIO z 14.06.2018 r., KIO 1059/18:„Ratio legis w żądaniu dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku ekonomicznego polisy ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej polega na tym, że potwierdza wiarygodność ekonomiczną wykonawcy, który ubezpieczając swoją działalność, z jednej strony wykazuje się odpowiedzialnością profesjonalisty dbającego o bezpieczeństwo własne i swoich kontrahentów, a z drugiej wykazuje, iż znajduje się w sytuacji finansowej i ekonomicznej pozwalającej mu na poniesienie kosztów ubezpieczenia. Natomiast polisa OC w ramach wykazania spełniania warunku nie służy do zabezpieczenia realizacji zamówienia. Nie jest to ubezpieczenie danej inwestycji czy przedsięwzięcia gospodarczego, które jest przedmiotem zamówienia. Takie ubezpieczenie może być żądane przy zawarciu umowy, jako dodatkowy sposób zabezpieczenia realizacji zamówienia poza ustawowo przewidzianym zabezpieczeniem wykonania umowy.”. Dodatkowo zgodnie z treścią ustawy Prawo zamówień publicznych oraz jej przepisów wykonawczych Zamawiający może żądać od wykonawcy dokumentów potwierdzających, że „wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego”. Nie ulega wątpliwości, że polisa OC na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu nie musi być zgodna z przedmiotem zamówienia – identyczna z opisem poczynionym przez zamawiającego, ale powinna być jedynie związana z tym przedmiotem zamówienia. Polisa OC wymagana w niniejszym postępowaniu nie służy bowiem do potwierdzenia ubezpieczenia przedmiotu zamówienia, stąd też zarzut Odwołującego, że „polisa Przystępującego nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż nie wynika z niej, że suma ubezpieczenia w zakresie usług będących przedmiotem zamówienia wynosi co najmniej 500 tyś złotych” jest niezasadny. Odnosząc się natomiast do wartości wskazanej w treści polisy OC przedłożonej przez Przystępującego, Przystępujący wskazuje, że suma gwarancyjna wskazana w treści ubezpieczenia (polisy OC) mieści się w wymaganiach określonych przez Zamawiającego. Zamawiający nie wymagał przecież, aby suma gwarancyjna wskazana w treści polisy OC wykonawców biorących udział w niniejszym Postępowaniu dotyczyła tylko i wyłącznie jednego zdarzenia lub ryzyka. Zamawiający w warunku nie wskazał, że żąda od wykonawców wykazania się ubezpieczeniem OC przedmiotu zamówienia na sumę gwarancyjną 500 000 zł. Zamawiający jednoznacznie podał w treści SIW Z, że będzie ten warunek weryfikował w sposób „spełnia / nie spełnia”, czyli literalnie, zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych. Z powyższego wynika, że polisa OC na sumę gwarancyjną 4 500 000 zł mieści się w wymaganiu postawionym przez Zamawiającego, bowiem przekracza ona jego wartość 9 krotnie, co potwierdza, że Przystępujący daję rękojmię należytej realizacji zamówienia i jest wiarygodny finansowo. Zresztą, sam Zamawiający nie miał wątpliwości co do tego, że przedłożona przez Przystępującego polisa OC spełnia wymagania. Odwołującyw sposób nieuprawniony wywodzi, że polisa OC składana w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu winna obejmować swoim zakresem całość lub zasadniczą część przedmiotu zamówienia, jak też wymaga ubezpieczenia usług będących przedmiotem zamówienia w wysokości co najmniej 500 000 zł, w sytuacji, gdy nie doszło jeszcze do podpisania umowy z Zamawiającym. Gdyby przyjąć interpretację Odwołującego się w tym zakresie, doszłoby do sytuacji, w której wykonawcy musieliby dostosowywać ściśle posiadane asekuracje ubezpieczeniowe OC do przedmiotu zamówienia, nie mając przy tym pewności, że zamówienia te otrzymają. Powyższe stałoby w sprzeczności z Pzp. Przystępujący wskazuje, że w jego ocenie brak jest również podstaw do zastosowania procedury wezwania z art. 26 ust. 3 Pzp. Przystępujący przedłożył bowiem wszystkie wymagane dokumenty potwierdzające brak podstaw do jego wykluczenia oraz potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Co do zarzutu – zdaniem Odwołującego – bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, w sytuacji gdy nie zachodziły do tego podstawy: Przystępujący wskazał, że zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z 12.08.2020 r., Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania. Oferta Odwołującego nie została odrzucona ani uznana za odrzuconą, w związku z powyższym ww. zarzut Odwołującego w tym aspekcie nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia, bowiem dotyczy on czynności, które w istocie na nastąpiły. Co do zarzutu – zdaniem Odwołującego – zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, w sytuacji, w której Przystępujący powinien zostać z postępowania wykluczony: Przystępujący wskazał, że Pzp nie przewiduje procedury odrzucenia oferty wykonawcy, w sytuacji wykluczenia wykonawcy z postępowania. Należy bowiem odróżnić odrzucenie oferty od uznania oferty za odrzuconą, jak też tryby postępowania, w których może dojść do takich sytuacji. W niniejszym postępowaniu powyższe nie ma zastosowania, wobec tego należy uznać zarzut w tym zakresie za całkowicie chybiony. Co do zarzutu – zdaniem Odwołującego – dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu Pzp i zaniechania dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego się pomimo tego, że ta oferta jest najkorzystniejsza, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu: Przystępujący wskazał, że w ocenie Przystępującego Zamawiający w sposób prawidłowy prowadził przedmiotowe postępowanie. Zamawiający działając zgodnie z treścią SIW Z oraz Pzp wykluczył Odwołującego z niniejszego postępowania, w związku z powyższym jedyną ofertą, która spełnia wymagania Zamawiającego oraz jest najkorzystniejsza wobec przyjętych kryteriów oceny ofert i nie podlega odrzuceniu w tym postępowaniu jest oferta Przystępującego. Wybór dokonany przez Zamawiającego jest zatem prawidłowy i zgodny z obowiązującymi przepisami. Co do zarzutu – w ocenie Odwołującego – naruszenia przez Zamawiającego art. 7 Pzp: Przystępujący wskazał, że Zamawiający nie naruszył przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, a więc nie dokonał naruszenia art. 7 Pzp. W myśl art. 7 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Powyższe zasady nie zostały naruszone, gdyż wybrana została oferta wykonawcy, która jest ofertą najkorzystniejszą w myśl przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu oraz nie został wybrany wykonawca, który podlegałby wykluczeniu z niniejszego postępowania. Co do zarzutu – według Odwołującego – naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 1 i 7 Pzp, tj. zaniechania unieważnienia postępowania przetargowego przez Zamawiającego: Przystępujący wskazał, że brak jest jakichkolwiek podstaw do dokonania unieważnienia przedmiotowego postępowania. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3 art. 93 Pzp. Reasumując, przesłanka wymieniona w pkt 1 powyżej będzie miała zastosowanie, jeżeli po przeprowadzeniu postępowania okaże się, że w dyspozycji Zamawiającego nie ma jakiejkolwiek oferty niepodlegającej odrzuceniu. Sytuacja taka wystąpi, gdy nie złożono w postępowaniu żadnej oferty lub oferty złożono, jednak wszystkie zostały odrzucone bądź to z uwagi na wady samej oferty, bądź z uwagi na fakt, że zostały złożone przez wykonawców wykluczonych z postępowania. Powyższe w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu nie wystąpiło. Odnosząc się natomiast do przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, pod pojęciem niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy należy rozumieć takie uchybienie przepisom Pzp, którego skutków nie można usunąć przy zastosowaniu procedury wynikającej z obowiązującej ustawy. Musi to być przy tym uchybienie na tyle poważne, że umowa w sprawie zamówienia publicznego zawarta w następstwie procedury dotkniętej tym uchybieniem podlegałaby unieważnieniu. Powyższe w ogóle w niniejszej sytuacji nie nastąpiło. Nawet sam Odwołujący nie wskazał w treści odwołania jaką to wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy dotknięte jest niniejsze postępowanie, dlatego też w ocenie Przystępującego zarzut nie znajduje żadnego uzasadnienia. Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu. Wykazywał, że w wyniku dokonania zaskarżonych czynności tj. wykluczenia Odwołującego - przez Zamawiającego z naruszeniem przepisów Pzp, został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia - co prowadziło do poniesienia szkody przez Odwołującego wskutek utraty szans na zawarcie umowy z zamawiającym i uzyskania wynagrodzenia za zrealizowane zamówienie. Jednocześnie, należy wskazać w kontekście nakazanego unieważnienia będącego wynikiem uwzględnienia zarzutu zaniechania unieważnienia postępowania - za wyrokiem KIO z 29.01.2018 r., sygn. akt: KIO 74/18, że:„W orzecznictwie dostrzegalna jest obecnie tendencja do szerszego traktowania interesu w uzyskaniu zamówienia, którą należy odnieść do pojęcia „podmiotu uprawnionego do wniesienia odwołania” w rozumieniu art. 192 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Jest to wynikiem faktu, iż w ostatnim czasie doszło do przemodelowania procedury ubiegania się o zamówienie publiczne ze względu na rezygnację z tzw. kumulatywnego obowiązku informacyjnego (vide zmiana art. 92 ust. 1 ustawy Pzp), oparcia czynności badania spełnienia warunków i braku podstaw do wykluczenia na oświadczeniach własnych wykonawców, i co najistotniejsze dla niniejszego rozstrzygnięcia, możliwości zastosowania procedury odwróconej ujętej w treści art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp. Szerokie rozumienie interesu w uzyskaniu zamówienia było już przedmiotem orzecznictwa Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE). W motywach 27 i 28 wyroku z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie rozpoznawanej pod sygn. akt C-689/13 Puligenica Facility Esco Trybunał uznał, że wykonawcy mogą mieć interes w dążeniu do wykluczenia wszystkich wykonawców biorących udział w danym postępowaniu, aby umożliwić sobie ubieganie się o dane zamówienie w nowym postępowaniu. Pogląd ten był już wcześniej prezentowany przez Trybunał w wyroku Fastweb C-100/12 (EU:C 2013:448). TSUE stoi na stanowisku, że interes w uzyskaniu danego zamówienia należy rozumieć jako interes w zawarciu umowy na konkretny przedmiot zamówienia i nie ma znaczenia, czy wykonawca dąży do uzyskania tego zamówienia w bieżącym czy w przyszłym postępowaniu o udzielenie zamówienia, jak długo się o nie ubiega i dąży do zawarcia umowy, to ma interes i może dążyć do wyeliminowania wszystkich wykonawców i unieważnienia postępowania, tak aby móc wystartować w nowym postępowaniu. Takie podejście Trybunału ma obecnie dodatkowe uzasadnienie w rozwiązaniach przyjętych w dyrektywach 2014/24/UE oraz 2014/25/UE.”. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności postanowień SIW Z oraz załączników, a zwłaszcza załącznika nr 7 do SIW Z (wzór w zakresie Doświadczenia zawodowego). Nadto, istotne dla stron postanowienia umowy. Dodatkowo dowodami są również oferty złożone w postępowaniu przez Odwołującego oraz Przystępującego, a także protokół postępowania, jak i wniosek Zamawiającego o wszczęcie postępowania. Jednocześnie dowodami są dokumenty złożone przez Odwołującego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 Pzp, a zwłaszcza wykaz usług, czyli Doświadczenie zawodowe Odwołującego obejmujące 15 wykazanych pozycji. Izba dopuściła jako dowód dołączone do odwołania przez Odwołującego załączniki: 1) Kopię informacji z otwarcia ofert z 30.06.2020 r. 2) Kopię informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 12.08.2020 r. 3) Wyciąg z SIWZ z 2013 /3/IV/2013/; 4) Wyciąg z SIWZ z 2014 /4/I/2014/; 5) Wyciąg z SIWZ z 2014 /1/XI/2014/; 6) Wyciąg z SIWZ z 2014 /7/XII/2014/; 7) Wyciąg z SIWZ z 2015 /6/IX/2015/; 8) Wyciąg z SIWZ 2017 /4/VIII/2017/; 9) Kopię pisma Zamawiającego, tj. wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 Pzp z 06.07.2020r.; 10) Kopię pisma Zamawiającego, tj. wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z 31.07.2020r.; 11) Kopię odpowiedzi Odwołującego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z 05.08.2020 r.; 12) Kopię polisy OC Przystępującego z 27.03.2020 r. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także odwołanie, przystąpienie, pisma procesowego Przystępującego, odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12) z Pzp poprzez: a) bezpodstawne wykluczenie Odwołującego, w sytuacji gdy Odwołujący wykazał spełnienie wszystkich warunków udziału w tym postępowaniu, a w szczególności zapisu części III ust. 1 lit a) SIW Z, w tym udowodnił w toku postępowania posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia, tzn.: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonała usługę polegającą na przechowywaniu pojazdów o wartości co najmniej 1.000.000,00 zł brutto oraz, że usługa ta została wykonana należycie; b) bezpodstawne zaniechanie wykluczenia Przystępującego - w sytuacji, gdy Przystępujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postepowaniu określonego w części III SIW Z ust. 1 lit b) gdyż nie wykazał posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną 500 000 zł 2. art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez: a) odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji gdy nie zachodziły podstawy do odrzucenia tejże oferty, albowiem Odwołujący nie powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu, gdyż spełnia wszelkie warunków udziału w postępowaniu określone w SIWZ, b) zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego w sytuacji, w której ów Wykonawca powinien zostać z postępowania wykluczony 3. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu Pzp i zaniechanie dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej - oferty Odwołującego, mimo że ta jest najkorzystniejsza wobec przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu W konsekwencji powyższych działań i zaniechań Zamawiającego zarzucił także naruszenie przepisu z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości w szczególności poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, a to wobec wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, zatem powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta winna zostać odrzucona. Ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia dotyczących udziału i oferty Odwołującego zarzucił naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1) i 7) Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego. Jednocześnie, Zamawiający w ramach odpowiedzi na odwołanie złożonej na posiedzeniu stwierdził co następuje: „W postępowaniu zostały złożone dwie oferty: jedna przez Odwołującą a druga przez PUT Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Pismem z dnia 6 lipca 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującą do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczenia lub dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, w tym w szczególności wykazu usług wykonanych w ostatnich 3 latach przed upływem terminu składania ofert wraz z podaniem ich wartości, dat. wartości o podmiotów na rzecz których były owe usługi parkowania pojazdów wykonane. Pismem z dnia 31 lipca 2020 r. Zamawiający ponownie wezwała Odwołującą do przedłożenia wykazu wykonanych usług. Odwołująca złożyła wyjaśnienia i przesłała je Zamawiającemu. Zamawiający w dniu 12 sierpnia 2020 r. zamieścił na swojej stronie internetowej informację o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz przekazał informację do wykonawców. W uzasadnieniu do wyboru oferty wpisano m.in. że Odwołująca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu Z uwagi na nie wykazanie przez Odwołującą realizacji usług parkowania na kwotę co najmniej 1 000 000, 00 zł brutto. (…) 3. Zarzuty dot. warunków udziału w postępowaniu 3.1. Jednym z warunków udziału w postępowaniu był m.in. warunek określony w części III ust. l lit. a SIW Z dot. posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonanie: co najmniej jednej usługi o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 000 000,00 zł brutto. Odwołująca podnosi w odwołaniu, że zawarte powyżej sformułowanie „jedna usługa” oznacza w istocie wiele usług, świadczonych na rzecz wielu podmiotów, na podstawie wielu umów, których wartość po zsumowaniu ma wynosić kwotę 1 000 000,00 zł brutto. Zdaniem Zamawiającego już literalna treść rzeczonego warunku zawartego w SIW Z nie pozwala na przyjęcie takiego oczywiście błędnego wniosku - mówiąc wprost jedna usługa nie jest tożsama z wieloma usługami. Jeśli celem Zamawiającego byłoby dopuszczenie wykazania się przez Wykonawcę doświadczeniem wynikającym z realizacji umów na rzecz kilku podmiotów to warunek wskazany w SIW Z w jasny sposób by określał, iż badane będzie łączne doświadczenie przy realizacji „usług” a nie „jednej usługi”. Rzeczony warunek winien być czytany literalnie, co również wynika z orzecznictwa KIO m.in. wynikająca z treści wyroku KIO z dnia 10 marca 2020 r., sygn. akt KIO 377/20,w którym stwierdzono, iż „ Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak również nie jest dopuszczalna wykładania uznaniowa. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach czynionych na potrzeby oceny. Na marginesie zwracam uwagę, iż Odwołująca nie przedłożyła pytań do Zamawiającego do dnia złożenia oferty co do treści SIWZ dotyczącego rozumienia warunku udziału w postępowaniu. Z ostrożności procesowej, gdyby przyjąć, iż interpretacja przedstawiona przez Odwołującą w treści odwołania dot. przedmiotowego warunku w treści SIW Z była zdaniem Wysokiej Izby słuszna tj. wymóg realizacji jednej usługi na wskazana kwotę w istocie obejmował realizację wielu usług, na podstawie wielu umów, zawartych z wieloma kontrahentami, to i tak Odwołująca nie spełniła rzeczonego wymogu zawartego w treści cz. III ust. 1 lit, a SIW Z. Należy wskazać, iż Odwołująca została wezwana przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie przedłożenia dokumentów poświadczających doświadczenie zawodowe na podstawie art. 26 ust. 1 i art. 26 ust. 3 pzp. Jak wynika z treści oferty złożonej przez Odwołującą suma poz. 1-15 w Wykazie usług (Doświadczenie zawodowe) zrealizowanych została opisana jako kwota 1.053.590,52 zł brutto. Natomiast w wyniku złożonych przez Odwołującą w toku postępowania wyjaśnień na żądanie Zamawiającego, łączna kwota realizacji usług parkowania pojazdów, która wynika z zsumowania kwot określonych w listach referencyjnych przedłożonych przez Odwołującą jest ona znacząco niższa niż wskazany wymóg 1 000 000,00 zł brutto. Listy referencyjne Odwołująca udokumentowała jedynie dla: a) poz. 1 (na kwotę 140.000,00 zł), b) poz. 2 (na kwotę ok. 194.724,38 zł), c) poz. 3 (na kwotę - brak wskazania kwoty w liście referencyjnym), d) poz. 4 (na kwotę ok. 239.031,47 zł), e) poz. 5 (na kwotę 137.949,04 zł), f) poz. 7 (na kwotę ok. 100.961,00 zł). Odwołująca nie przedłożyła referencji dla poz. 6 oraz 8-15 zawartych w wykazie doświadczenia zawodowego. Po zsumowaniu pozycji 1,2, 4, 5 i 7 otrzymujemy kwotę ok. 812.665,89 zł, bez pozycji 3 (brak wskazania kwoty w liście referencyjnym). Podkreślenia wymaga, że doświadczenie miało obejmować trzy ostatnie lata (termin składania i otwarcia ofert to dzień 30 czerwca 2020 r.). Przedłożone listy referencyjne odnosiły się do okresów wcześniejszych niż 30 czerwca 2017 r. wobec czego niektóre pozycje miały liczone tylko proporcjonalnie tj. do 30 czerwca 2017, stąd wynik pozycji określony w przybliżeniu. Odwołująca podała w kilku przypadkach, iż kwota wynikająca z referencji obejmuje np. okres od stycznia 2017 r., bądź nawet okres do roku 2013. Ale nawet jeśli w takim przypadku dokonamy zsumowania poz. 1-5 oraz poz. 7 (pozycje na które Odwołująca przedstawiła referencje) zgodnie z kwotami wskazanymi w Wykazie usług (Doświadczenie zawodowe) otrzymujemy kwotę 893.966,15 zł. Zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26.07.2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, (dalej zwane rozporządzeniem), zamawiający na potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu może żądać wykazu wykonanych usług. W wykazie wykonawca ma obowiązek podać wartość wykonanych usług, ich przedmiot, daty wykonania i podmioty, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączyć dowody określające czy usługi zostały wykonane należycie. Dowodami są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane. Już z treści przepisu jednoznacznie wynika, że dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi pochodzi od podmiotu trzeciego - tego na rzecz którego usługi były wykonywane, nie zaś od samego wykonawcy. Przepis w swej treści wspomina co prawda o sytuacji, w której to sam wykonawca składa zamawiającemu oświadczenie w miejsce referencji, ale czyni to wówczas, gdy "z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów". Taka okoliczność, tj. uzasadniona przyczyna o obiektywnym charakterze, w niniejszej sprawie nie występuje. Zgodnie z orzecznictwem KIO przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp in principio nakazuje wykluczyć z postępowania wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie wystarczy zatem, by wykonawca był ogólnie znany w branży; zadaniem wykonawcy jest wykazanie spełniania przez niego wymaganych warunków udziału przez stosowne tego udokumentowanie w odpowiednim dla postępowania trybie i czasie (vide wyrok KIO z dnia 5 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 513/20). Zatem należy stwierdzić, iż Odwołująca nic przedstawiła dowodów, referencji potwierdzających realizację usług parkowania pojazdów na wymagana w SIW Z kwotę 1 000 000,00 zł brutto. Przepis art. 22 ust. 1a pzp stanowi, iż zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W przedmiotowym postępowaniu warunek posiadania rzeczonego doświadczenia wynikał m.in. z faktu, iż kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to kwota 2.489.640,00 zł brutto. Warto nadmienić, iż przedstawione w odwołaniu okoliczności postępowań z lat ubiegłych nie mają jakiegokolwiek znaczenia dla oceny niniejszego postępowania. 3.2 W odniesieniu do przedstawionego w odwołaniu zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o. zwanego dalej jako Przystępujący, spełnia warunki udziału w postępowaniu, w tym również określone w części III pkt. 1 lit. b) SIW Z. Zamawiający w tym zakresie, na potwierdzenie spełnienia wymogu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, żądał od Wykonawców posiadania: „ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500.000,00 zł.”. Z przedłożonych przez Przystępującego dokumentów wynika, iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu, w tym posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, m.in. w zakresie prowadzenia parkingu strzeżonego, na sumę gwarancyjną 4.500.000,00 zł. Zgodnie z przepisami pzp Zamawiający może żądać od wykonawcy dokumentów potwierdzających, że Przystępujący jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia przepisy te nie wymagają aby polisa ubezpieczeniowa była identyczna z wymogami określonymi przez Zamawiającego, a jedynie powinna być związana z przedmiotem zamówienia. Odnosząc się do wartości polisy przedłożonej przez PUT Sp.z o.o. należy wskazać, iż Zamawiający nie wymagał aby suma gwarancyjna dotyczyła tylko jednego zdarzenia lub ryzyka. 4. Zarzut odrzucenia oferty Odwołującej oraz zaniechania odrzucenia oferty PUT Sp. z o.o. Niezrozumiały jest zarzut odrzucenia oferty Odwołującej - jak wprost wynika z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 12 sierpnia 2020 r., Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania. Nie doszło zatem do odrzucenia oferty Odwołującej ani do uznania jej za odrzuconą, wobec czego zarzut jest zupełnie bezpodstawny i nie znajduje oparcia w stanie faktycznym sprawy. Ponadto jeśli Odwołująca twierdzi, iż oferta Przystępującego winna zostać wykluczona to w takiej sytuacji przepisy pzp nie przewidują odrzucenia oferty tegoż Wykonawcy. Tym samym bezzasadny jest również zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego. 5. Zarzut naruszenia zasad określonych w art. 7 ust. 1 pzp Wbrew zarzutom podniesionym w odwołaniu dotyczących rzekomego naruszenia określonej w art. 7 ust. 1 pzp zasady konkurencji i równego dostępu do zamówienia, o złamaniu tychże zasad nie może przesądzać fakt, że na rynku istnieją podmioty, które w świetle danegoo opisu przedmiotu zamówienia czy przy przyjętych znaczeniach warunków udziału w postępowaniu mają mniejsze szanse na uzyskanie zamówienia (vide wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO/UZP 641/09 z dnia 28 maja 2009 r.). Zdaniem Zamawiającego w przeprowadzonym postępowaniu nie doszło do naruszenia zasad określonych w art. 7 ust.1 pzp. 6. Zarzut zaniechania unieważnienia postępowania Nie występują podstawy do unieważnienia postępowania. Aby postępowanie mogło zostać unieważnione musiałby zaistnieć przesłanki określone w art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp tj. gdyby nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu. Mogłoby to zatem nastąpić jedynie w przypadku, gdy nie złożono w postępowaniu żadnej oferty lub oferty złożono, jednak wszystkie zostały odrzucone bądź to z uwagi na wady samej oferty, bądź z uwagi na fakt, że zostały złożone przez wykonawców wykluczonych z Postępowania. Jako, że okoliczności takie nie nastąpiły, również i ten zarzut nie ma jakichkolwiek podstaw.”. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego. Ich ocena był odmienna między stronami. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutów 1 a oraz 2 a, Izba uznała, że z w/w zarzuty podlegają oddaleniu. Izba przeanalizowała wymóg z cz. II pkt 1 lit. a SIW Z w zakresie wiedzyi doświadczenia, uznając, że należało wykazać się wiedzą i doświadczeniem w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składnia ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia, tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 mln zł brutto. Należy uznać, że tak jak podnosił Odwołujący bazując na przytoczonym w odwołaniu orzecznictwie, ale także na rozprawie Zamawiający, iż pojęcie usługi nie należy utożsamiać z jedną umową, a dopuszczalne było w ramach potwierdzenia wartości odnoszącej się do doświadczenia wykazaniem się usługą realizowana w ciągu ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy, w tym okresie, na rzecz jednego Zamawiającego z wielu umów. Inaczej mówiąc Izba podzieliła stanowisko, że takie sumowanie byłoby dopuszczalne gdyby usługa była realizowana w ramach następujących po sobie odrębnych umów, gdy stanowiły one funkcjonalną całość, następowały po sobie i dotyczyły, tzn. były realizowane na rzecz tego samego podmiotu. Nie różniłoby się więc to niczym z sytuacją jakby było to realizowane na podstawie jednej umowy. Jednakże, w ocenie Izby, brak jest podstaw, żeby takie sumowanie mogło mieć miejsce, tak jak uważał Odwołujący w odwołaniu oraz na rozprawie, także w sytuacji gdy realizowanych byłoby klika umów wykonywanych na rzecz różnych Zamawiających. Wymóg bowiem w cz. III pkt 1 lit. a SIW Z w zakresie wiedzyi doświadczenia nie dopuszczał takiej możliwości, gdyż nie zawierał sformułowania przed oczekiwaną wartością: „na łączną kwotę”. Jednocześnie, Zamawiający podnosił w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie w stosunku do wykazu usług Odwołującego nowe zarzuty, przedstawiając dodatkowe okoliczności, które nie były podstawą wykluczenia i w konsekwencji nie były objętemu odwołaniem. Izba wskazuje, że niejako w konsekwencji powyższego nie podlegają one rozpoznaniu, gdyż względem tych nowych okoliczności, w wypadku ponownej oceny i ich wyartykułowaniu przysługiwałby Odwołującemu oddzielny środek ochrony prawnej. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutów 1 b oraz 2 b, Izba uznała, że z w/w zarzuty podlegają oddaleniu. Należy uznać, że stanowisko Odwołującego względem polisy OC Przystępującego stanowi nadinterpretację wymogu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej z cz. III pkt. 1 lit. b SIW Z. Niewątpliwe bowiem chodziło o wykazanie się posiadaniem ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500 tys. zł. W ocenie Izby, chodziło po pierwsze o ubezpieczenie w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, nie zaś posiadaniem ubezpieczenia OC przyszłego kontraktu. Nadto, ścisłe powiązanie wartości polisy z przedmiotem zamówienia nie ma takiego aspektu, jak uważał Odwołujący na rozprawie. Przede wszystkim dlatego, gdyż polisa OC powinna być jedynie związana z przedmiotem zamówienia, a odnosić się sensu stricte do całej prowadzonej działalności gospodarczej. Suma gwarancyjna 9 – krotnie przekracza wskazaną w wymogu kwotę, tj. sumę gwarancyjną. Ubezpieczenie, zaś dotyczy całej działalności gospodarczej, czyli każdego i wszystkich razem przypadków. Każde zdarzenie jest ubezpieczone do wartości 4, 5 mln zł., także prowadzenie strzeżonego parkingu. Zamawiający także nie oczekiwał od Wykonawców wykazaniem się ubezpieczeniem OC tylko przedmiotu zamówienia na sumę gwarancyjną wskazaną w wymogu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W konsekwencji oddalenia wskazanych powyżej zarzutów, oddaleniu podlega także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutów naruszenia art. 93 ust.1 pkt 1 i 7 Pzp, Izba uznała że pierwszy z nich podlega oddaleniu, z kolei drugi, jest zasadny. Dodatkowo w tym kontekście potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Izba podkreśla, że zarzuty naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 i 7 Pzp zostały sformułowane przez Odwołującego w wypadku nieuwzględnienia zarzutów dotyczących wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty, co miało miejsce. Z tych względów, Izba była zobowiązana do ich rozpoznania. W zakresie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3 art. 93 Pzp. Niniejsza przesłanka ma więc zastosowanie, jeżeli po przeprowadzeniu postępowania okaże się, że w dyspozycji Zamawiającego nie ma jakiejkolwiek oferty niepodlegającej odrzuceniu. Powyższe w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu nie miało miejsca, tym bardziej, że Izba nie uznała zarzutów w stosunku do oferty Przystępującego, jednocześnie uznając wykluczenie Odwołującego za zasadne z uwagi na okoliczności przywołane w uzasadnieniu. W zakresie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, należy podkreślić, iż nie chodziło tutaj Odwołującemu o kwestionowanie postanowień SIW Z sensu stricte, co byłoby działaniem spóźnionym, ale ustalenie czy w kontekście takich, a nie innych postanowień SIW Z z cz. III pkt. 1 lit. a SIW Z zaistniały okoliczności dające podstawę do uznania, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym zakresie Izba podkreśla, że miało miejsce naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż wymóg SIW Z wskazany powyżej jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Wymaga podkreślenia, że mimo, iż wymóg ostatecznie pozwala na sumowanie usług w ramach kilku umów na rzecz jednego Zamawiającego, to niewątpliwe nie pozwala na takie sumowanie w ramach umów od różnych Zamawiających. Biorąc pod uwagę wartość co najmniej 1 mln zł. brutto, Zamawiający winien wykazać adekwatność i proporcjonalność względem przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie powołał się na kwotę jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która jak wynika z dokumentacji postępowania jest oparta o plan finansowy. Przedstawiono tam również całkowitą wartość szacunkową netto i brutto w rozbiciu na wartość szacunkowa zamówienia podstawowego i zamówienia z art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp. Powyższe zostało także powtórzone w protokole postępowania. Izba wskazuje, że podstawą rozliczenia jest cena jednostkowa wskazana w ofercie i przepisana do umowy. Brak jest metodologii na jakiej oparł Zamawiający wyliczenie wartości szacunkowej w protokole. Jednocześnie z oświadczeń złożonych na rozprawie wynika, rynek lokalny jest niewielki i odnosi się do Odwołującego oraz Przystępującego, tudzież jeszcze innego podmiotu. W ocenie Izby, Zamawiający nie wykazał w żadnym razie adekwatności wartości oczekiwanego doświadczenia względem przedmiotu zamówienia. Nie przedstawiono również żadnego rozeznania rynku, w kontekście tego ilu Wykonawców jest w stanie spełnić wartość oczekiwanego doświadczenia. Co więcej, jak wynika z wykazu usług przedstawionego przez Odwołującego, mimo jego niewątpliwie bogatego portfolio dotyczącego realizacji na rzecz wiarygodnych i cenionych Zamawiających, nie był Odwołujący w stanie osiągną pułap co najmniej 1 mln zł brutto, nawet łącząc usługę realizowaną na podstawie kilku umów od jednego Zamawiającego, gdyż dysponował jedynie realizacjami na rzecz różnych Zamawiających. W ocenie Izby biorąc pod uwagę specyfikę zamówienia, rozliczenie jednostkowe, Zamawiający winien w innych sposób sformułować oczekiwane doświadczenie w ramach wymogu, tak aby było proporcjonalne i adekwatne do przedmiotu zamówienia, uwzględniające istniejącą sytuacje na rynku, chociażby poprzez dopuszczenie zliczania różnych umów o podobnym charakterze od różnych Zamawiających w celu osiągnięcia określonego pułapu kwotowego oczekiwanego doświadczenia. Zamawiający nie wykazał w sposób wymierny, że miało miejsce określenie tego pułapu w sposób proporcjonalny i adekwatny do przedmiotu zamówienia. Stwierdzone naruszenie przepisów Pzp w odniesieniu do sformułowanego wymogu - przekładało się na wadliwość postępowania przetargowego, nie pozwalając wykonawcom na skuteczny udział w postępowaniu, zatem miało istotny wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 Pzp. W konsekwencji uznając konieczność uznania zarzutu i nakazania unieważnienia postępowania wobec braku możliwości usunięcia zaistniałej wady na obecnym etapie postępowania, jak i wobec uznania, że jest to wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, konieczne stało się uwzględnienie zarzutu Odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia) oraz dojazdu własnym samochodem w kwocie 469 zł 72 gr., tj. zgodnie z przedłożonym wyliczeniem (§ 3 pkt 2 lit. a w/w rozporządzenia). Przewodniczący: ……………………………… …