Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1360/22 WYROK z dnia 9 czerwca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Anna Packo Michał Pawłowski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 czerwca 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2022 roku przez wykonawcę J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów przy udziale wykonawcy M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „DROMAR" M. K. z siedzibą w Stanicy, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1360/22 po stronie zamawiające orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od odwołującego J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu na rzecz zamawiającego Gminy Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Członkowie: .................................. Sygn. akt: KIO 1360/22 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów w Bytomiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn. „Letnie i zimowe utrzymanie pasa drogowego i konserwacja zieleni w possie drogowym na terenie miasta Bytomia do 30.04.2025 roku”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonym, zgodnie z ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późń. zm.) zwaną dalej lub „Pzp2004”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 grudnia 2020 r. numer ogłoszenia 2020/S 249-621420. W dniu 23 maja 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu (zwanego dalej „Odwołującym”) wobec niezgodnych z ustawą czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu, polegających na wadliwym wyborze oferty najkorzystniejszej oraz: 1. zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR M. K. (ul. Gliwicka 25, 44-145 Stanica), mimo że oferta tego Wykonawcy nie jest zabezpieczona wadium oraz upłynął termin związania ofertą, 2. zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR M. K. (ul. Gliwicka 25, 44-145 Stanica), którego oferta zawiera rażąco niską cenę w zakresie istotnej części składowej oferty. W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt. 7a i 7b w zw. z art. 85 ust. 2 i ust. 4 w zw. z art. 184 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych - poprzez bezpodstawny wybór oferty Wykonawcy DROMAR mimo, że oferta tego Wykonawcy w chwili wyboru najkorzystniejszej oferty nie była zabezpieczona wadium oraz upłynął termin związania ofertą tego Wykonawcy, 2. art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, mimo iż oferta Wykonawcy w zakresie istotnej części przedmiotu zamówienia jest ceną rażąco niską i budzącą wątpliwości co do możliwości realizacji zadania za podane wynagrodzenie. Przez wzgląd na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert - i w ramach tej czynności nakazanie odrzucenia oferty Wykonawcy Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR M. K. (ul. Gliwicka 25, 44-145 Stanica), 2. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionej na rozprawie faktury. Okoliczności wskazujące na istnienie interesu Odwołującego we wnoszeniu odwołania: Stosownie do art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przepisów przez Zamawiającego, z uwagi na to, że oferta Odwołującego uzyskała drugą pod względem kolejności liczbę punktów w zakresie zadania nr 3, a co za tym idzie w przypadku odrzucenia oferty poprzedzającej, Odwołujący wciąż może spodziewać się uzyskania dla siebie zamówienia. Tym samym Odwołujący jest Wykonawcą zainteresowanym udzieleniem zamówienia i może utracić korzyści związane z realizacją przedmiotowego zamówienia. Wskazać należy bowiem, że interes we wniesieniu odwołania wobec wyboru najkorzystniejszej oferty posiada każdy Wykonawca, który został sklasyfikowany w rankingu ofert. W dniu 17 września 2021 roku Zamawiający poinformował, że dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu w zakresie zadania nr 3, tj. oferty Wykonawcy Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR M. K. (ul. Gliwicka 25, 44-145 Stanica). Pismem z dnia 27 września 2021 roku ZUKTZ J. W. wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności wyboru oferty DROMAR M. K. w tym postępowaniu w zakresie zadania nr 3. Sprawa ta toczyła się pod sygn. akt: KIO 2832/21 i została rozstrzygnięta wyrokiem z dnia 21 października 2021 roku, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia, zaniechania wezwania Wykonawcy DROMAR do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, zaniechania udostępnienia Odwołującemu pełnego i aktualnego protokołu z postępowania wraz z załącznikami. W konsekwencji Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru w zakresie zadania nr 3 oraz m.in. wezwanie na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp2004 Wykonawcy DROMAR do złożenia wyjaśnień w zakresie pozycji części składowych ceny opisanych przez Odwołującego w odwołaniu. W wykonaniu tego orzeczenia Zamawiający wezwał Wykonawcę DROMAR do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Po złożonych wyjaśnieniach, w dniu 17 grudnia 2021 roku Zamawiający poinformował, że dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu w zakresie zadania nr 3, tj. oferty Wykonawcy Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR M. K. (ul. Gliwicka 25, 44-145 Stanica). Na taką decyzję, Odwołujący w dniu 27 grudnia 2021 roku wniósł ponowne odwołanie w którym zarzucił zaniechanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę DROMAR oraz z ostrożności także zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy DROMAR z postępowania. Odwołanie to zostało rozstrzygnięte wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 stycznia 2022 roku w sprawie KIO 3740/21, w którym Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nakazała Zamawiającemu w odniesieniu do zadania nr 3: - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - powtórzenie czynności badania i oceny ofert, - ujawnienie, nie później niż 7 dni od otrzymania wyroku z uzasadnieniem, wyjaśnień (bez utajnionych załączników) dotyczących wyliczenia ceny oferty, złożonych przez Wykonawcę M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „DROMAR” M. K. z siedzibą w Stanicy, zawartych w piśmie z dnia 2 grudnia 2021 roku wraz z uzasadnieniem objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa. Na to rozstrzygnięcie Zamawiający wniósł skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie, jednakże skarga ta została oddalona w całości wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 5 maja 2022 roku w sprawie o sygn. akt: XXIII Zs 36 /22. Z uwagi na powyższe, wykonując wyrok KIO 3740/21 podtrzymany wyrokiem SO pod sygn. XXIII Zs 36/22 Zamawiający w dniu 12 maja 2022 roku unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty oraz udostępnił Odwołującemu wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez Wykonawcę DROMAR. W dniu 13 maja 2022 roku Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty Wykonawcy Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR M. K., jako najkorzystniejszej. Z taką decyzją jednakże nie można się zgodzić, bowiem udostępnione wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez DROMAR potwierdzają, że oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona z postępowania, bowiem Wykonawca nie wykazał, iż jego oferta w zakresie istotnej części składowej, jaką jest zimowe utrzymanie, nie jest ceną rażąco niską. I. Rażąco niska cena 1. Uwagi wstępne Na wstępie wskazać należy, że Zamawiający jest zobowiązany do zbadania czy oferta zawiera rażąco niską cenę, a w przypadku potwierdzenia się takich okoliczności do odrzucenia oferty Wykonawcy, który taką ofertę przedstawił. Badanie takie odbywa się nie tylko w odniesieniu do łącznej ceny lub ogólnego kosztu, ale także w odniesieniu do ich istotnych części składowych oferty, jeżeli te wydają się być rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikających z odrębnych przepisów. Szczegółowa analiza oferty Wykonawcy DROMAR wzbudziła wątpliwości w zakresie istotnej części składowej tej oferty, która jest znacznie zaniżona w stosunku do ofert konkurentów i do wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego na zakres „utrzymanie zimowe”. O tym zaś, że jest to istotna część składowa oferty przesądza wyrok KIO z dnia 21 października 2021 roku w sprawie KIO 2832/21. Jest to więc rzecz bezsporna i potwierdzona orzeczeniem Izby wydanym w okolicznościach niniejszego postępowania. Z tego względu w chwili obecnej należy ocenić czy złożone przez Wykonawcę DROMAR wyjaśnienia w sposób wystarczający wykazały, że ceny zaoferowane w zakresie utrzymania zimowego są cenami rynkowymi i realnymi, które umożliwiają realizację zamówienia w sposób prawidłowy. Jeśli nie - zasadnym będzie odrzucenie oferty Wykonawcy DROMAR na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych, bowiem bez wątpienia odrzucenie oferty z uwagi na rażąco niską cenę jest możliwe nie tylko w przypadku gdy cena całej oferty jest rażąco niska, ale i gdy rażąco niska jest istotna część składowa. Odwołujący podkreśla to, bowiem Zamawiający w toku tej sprawie podnosił, że żaden przepis ustawy nie uprawnia Zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli rażąco niska stanowi istotną część składową zaoferowanej ceny lub kosztu. Wskazać należy jednak, że bezsprzecznie „ustawa z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych w art. 90 ust. 1 i 1a p.z.p. pozwala Zamawiającemu na badanie zaoferowanej przez Wykonawcę ceny nie tylko w zakresie ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia, ale także co do elementów składowych owej ceny, jeżeli ich wysokość budzi wątpliwości zamawiającego. W sytuacji, w której części składowe ceny okażą się rażąco niskie, podstawą odrzucenia oferty powinien stać się art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.” (KIO 3393/20). W pierwszej kolejności wskazać należy, że w ofertach, które zostały złożone w ramach zadania nr 3 istotność oraz kosztowność usługi zimowego utrzymania znalazła też odzwierciedlenie w cenie. Średnia arytmetyczna zaoferowanych cen za „utrzymanie zimowe” wynosi około 6 388 113,42 zł. Oferta DROMAR w porównaniu do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert za zakres usługi „utrzymanie zimowe” jest niższa o 31%. Różnica pomiędzy ofertami w wartościach pieniężnych wynosi odpowiednio: - do ZUKTZ J. W. - 3 158 209,35 zł, - do Konsorcjum firm ALBA - 2 806 387,90 zł. Wskazane wielomilionowe różnice pomiędzy ofertami musiały budzić wątpliwości czy Wykonawca ZUDiK DROMAR M. K. wykona przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego w zakresie części zimowego utrzymania. Z uwagi na to w złożonych wyjaśnieniach Wykonawca ten winien precyzyjnie wykazać w jaki sposób potrafi wygenerować oszczędności na poziomie 3 mln złotych w stosunku do swoich konkurentów. W naszym przekonaniu Wykonawca DROMAR nie zdołał jednak wykazać w jaki sposób jest w stanie zaoszczędzić tak znaczną kwotę w stosunku do ofert konkurencyjnych, bowiem złożone wyjaśnienia są ogólnikowe i zawierają szereg braków i nieścisłości. W dalszej kolejności należy wskazać, że zaoferowane ceny odbiegają od cen, które wykonawca ZUDiK DROMAR M. K. oferuje innym kontrahentom na tym samym rynku. W tym zakresie porównano ofertę, którą złożył Wykonawca ZUDiK DROMAR M. K. do postępowania przetargowego nr: DR.260.11.2021.PG w Miejskim Zarządzie Dróg i Infrastruktury Informatycznej w Zabrzu. Zakres prac objętych tym postępowaniem jest porównywalny, a warunki jego realizacji można uznać za tożsame z uwagi na lokalizację i sąsiedztwo miasta Zabrze. Układ urbanistyczny dróg pomiędzy miastami Bytom i Zabrze jest tak zbudowany, że część dróg objętych zamówieniem jest nawet połączona w ciągach komunikacyjnych pomiędzy miastami. Z uwagi na to standardy dróg są wyrównane. Porównując ceny jednostkowe brutto za „akcja zima dobowa” z odpowiednikiem, którym są stopnie zimowego utrzymania w postępowaniu nr DR.260.11.2021.PG prowadzonym przez Gminę Zabrze można ustalić, że zaoferowana dla Gminy Zabrze cena za ten sam rodzaj usług w tożsamych warunkach jest o 59% wyższa niż cena zaoferowana dla Gminy Bytom, która stanowi 41% ceny zabrzańskiej. Bytomska cena w przeliczeniu jednostkowym - wynosi za „akcja zima dobowa” 0,0310 zł, a dla Zabrza za usługę wykonywaną w stopniu zimowym - 0,0756 zł. Z porównania tego wynika wprost, że cena dla Gminy Bytom jest zaniżona, nieadekwatna, nie odpowiadająca kosztom wykonania prac. Również stosunek zaoferowanych cen do cen szacowanych przez Zamawiającego pokazuje, że cena Wykonawcy DROMAR jest ceną rażąco niską. Z zestawienia szacunkowych wartości przyjętych przez Zamawiającego na podstawie wcześniejszych realizacji wynika, że w 7 na 11 pozycji ceny Wykonawcy DROMAR są dużo niższe niż te przyjęte przez Zamawiającego z należytą starannością. W niektórych pozycjach ceny oferowane przez Wykonawcę DROMAR są o 60-70% niższe niż zakładane przez Zamawiającego. Mimo tego wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę DROMAR nie wykazują w jaki sposób Wykonawca jest w stanie zaoszczędzić środki na takim poziomie - tym bardziej, że szacowane wartości zamówienia oparte są na rzeczywistych kosztach jakie ponosi Zamawiający, czyli Wykonawca zobowiązany był udowodnić jakie szczególne okoliczności wpływają na obniżenie cen. Innym wskaźnikiem, który potwierdza, że aktualne ceny w ofercie Wykonawcy DROMAR są cenami rażąco niskimi są ceny, które wcześniej oferował przedsiębiorca ZUDiK DROMAR M. K. na ten przedmiot zamówienia. W postępowaniu przetargowym przeprowadzonym w roku 2019 na zadanie pn. „Letnie i zimowe utrzymanie czystości i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia” (nr postępowania: DAZ.260.13.2019) zaoferował on bowiem w wielu pozycjach ceny wyższe niż te, które proponuje w roku 2021. Tym samym Wykonawca ten składając w roku 2021 nową ofertę przetargową w dziale „zimowe utrzymanie” część cen zachował niezmiennych (mimo globalnego wzrostu cen oraz inflacji), a część cen wręcz obniżył. Jest to o tyle absurdalne, że w okresie 3 lat pomiędzy rokiem 2019 a 2021 zmieniły się koszty składników cenowych, które wchodzą w zaoferowaną wycenę. Wszystkie składniki wzrosły. Wpływ na to miał wzrost m.in. minimalnego wynagrodzenia i minimalnej stawki godzinowej za pracę w roku 2019 i latach kolejnych. Wskazać należy, że do realizacji niniejszego zamówienia potrzebne jest zatrudnienie ok. 45 osób. Pomiędzy rokiem 2019 a 2021 koszt godzinowy pracy jednego pracownika wzrósł o 4,99 zł netto, natomiast pomiędzy rokiem 2019 a 2022 nastąpił wzrost kosztu godzinowego pracy jednego pracownika o 6,31 zł netto. Oznacza to, że dla osób niezbędnych do należytego wykonania umowy (45 osób) dzienny koszt utrzymania tych osób dla Wykonawcy wzrósł w stosunku do roku 2019 o 1 796,40 zł netto. W roku 2022 wzrost ten w stosunku do roku 2019 wynosi już 2 271,60 zł netto dziennie. Wykonując obliczenie tj. mnożąc ilość przewidzianych przez Zamawiającego dób z pozycji Akcja Zima dobowa (120) przez kwotę wzrostu dziennego kosztu utrzymania 45 pracowników (2 271,60 zł netto) otrzymujemy wartość 272 592,00 zł netto (wartość wzrostu na cały okres obowiązywania umowy). W związku z tym oferowanie usług po cenach niższych niż w roku 2019 jest całkowicie nieuzasadnione i nierentowne. W omawianym okresie wzrosła również cena oleju napędowego na rynku. Olej napędowy jest istotnym elementem w wycenie usługi. Wzrost ceny oleju napędowego wynosi w okresie pomiędzy rokiem 2019 a 2021 około 6,36%, natomiast w okresie pomiędzy rokiem 2019 a 2022 już około 65,83%. Innym istotnym elementem, który także należy uwypuklić jest wzrost ceny soli drogowej. Sól drogowa NaCl jest podstawowym materiałem do zwalczania śliskości i usuwania pozostałości śniegu na drogach. Materiał ten w okresie od 2019 do 2021 roku podrożał o około 4,58%. Jest to wartość zmiany inflacyjnej, która dotknęła wszystkich towarów na rynku, w tym również soli drogowej. Analogicznie, z uwagi na to nie jest możliwe, aby w 2021 (rok składania oferty) utrzymać ceny na tym samym poziomie co w roku 2019. Ponadto wskazać należy, że w postępowaniu przetargowym - nr postępowania: DAZ.260.13.2019 jednym z odrębnych elementów wyceny była „gotowość”. W zakres tej czynności wchodziło wynagrodzenie za oczekiwanie w okresach bezśnieżnych personelu Wykonawcy i jego sprzętu do czasu wydania polecenia utrzymania dobowego lub jednorazowego przejazdu. Ten istotny z punktu widzenia element wyceny w obecnym postępowaniu zgodnie z udzielonymi odpowiedziami winien był być wliczony - skalkulowany w cenę czynności wykonywanych przy odśnieżaniu. Wynika to z odpowiedzi m.in. na pytanie 1 w wyjaśnieniach z dnia 12 lutego 2021 roku (cyt. odpowiedź „Zamawiający informuje, iż gotowość do świadczenia usług Wykonawca winien wycenić w zaproponowanych cenach jednostkowych brutto”). Oznacza to, że zastosowana wcześniej cena winna być powiększona o wycenę wynagrodzenia za „gotowość”. W przypadku ZUDiK DROMAR M. K. ceny, które oferowane w roku 2019 bez wątpienia nie zostały powiększone o wynagrodzenie za „gotowość”, co wynika z prostego porównania cen z 2019 roku i cen obecnych. 2. Gotowość - zaniżenie wartości wyceny zabezpieczenia zespołu do zimowego utrzymania W dalszej kolejności wskazać należy, że Wykonawca ZUDiK DROMAR zaniżył wartość gotowości. Wartość gotowości wyliczona przez ZUDiK DROMAR to kwota 439 993,92 zł brutto na cały okres obowiązywania umowy. Prawidłowa wartość to 2 334 233,53 zł brutto wyliczona na podstawie danych zawartych w wyjaśnieniach firmy ZUDiK DROMAR. Zamawiający zastrzegł w dokumentacji przetargowej, że w okresie zimowym będą występować okresy bezśnieżne. W tych okresach mogą być zlecane prace związane z oczyszczaniem. Prace te jednak mają inny charakter i nie są one odpowiednikiem obowiązków związanych z gotowością. Każda z czynności związanych z oczyszczaniem zawiera określony zakres obowiązków umownych. W zakres tych obowiązków nie wchodzi gotowość - czyli zabezpieczenie zespołu do natychmiastowego działania, co wiąże się z wyłączeniem go z innej działalności. Obowiązek gotowości obejmuje, co ustalono w SOPZ na stronie 2, pkt. 15 też realne czynności monitorowania rejonu oraz warunków pogodowych. Wykonawca w ramach umowy wykonuje również szereg obowiązków które zostały określone w SOPZ w Dziale IV. W ramach tych obowiązków m.in. Wykonawca zobowiązany jest do całodobowego kontaktu telefonicznego a także zorganizowania całodobowych dyżurów z możliwością kontaktów telefonicznych i elektronicznych (ustalono to na stronie 13 SOPZ). Wykonawca DROMAR w złożonych wyjaśnieniach wskazał tylko, że „w przedstawionych cenach jednostkowych Wykonawca zawarł gotowość” - jednak w praktyce Wykonawca nie zmodyfikował cen oferowanych w 2019 roku, kiedy to gotowość była osobną pozycją, co pokazuje, że twierdzenie to jest gołosłowne, a Wykonawca nie wykazał w jakiej proporcji i czy w ogóle taką gotowość faktycznie wliczył do cen jednostkowych. 3. Koszty pracy - zaniżenie stawki kalkulacyjnej wynagrodzenia za pracę pracownika zatrudnionego na umowę o pracę Odnosząc się do złożonych wyjaśnień Odwołujący wskazuje, że Wykonawca DROMAR wskazał, że koszt jednej roboczogodziny w roku 2022 wyniesie 22,00 zł brutto w zakresie wszystkich pozycji. Wykonawca wskazał, że jest to całkowity koszt ponoszony przez pracodawcę brutto przy uwzględnieniu waloryzacji minimalnego wynagrodzenia w 2022 roku. Wskazać należy jednak, że ta wartość nie gwarantuje wysokości aktualnie wymaganej prawem. Stawka ta jest znacznie zaniżona, bowiem jej wysokość przy uwzględnieniu minimalnego wynagrodzenia za pracę i innych kosztów pracodawcy powinna wynieść co najmniej 24,13 zł. W niniejszym postępowaniu Zamawiający zawarł w SIWZ wymaganie, aby pracownicy realizujący zamówienie byli w okresie realizacji umowy zatrudnieni na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (pkt 3.11 SIWZ). Stawka wynagrodzenia pracownika jest zatem bez wątpienia kosztem i składnikiem ceny w tym postępowaniu. Jej wysokość, w związku z obwiązującymi przepisami, w roku 2022 nie może być niższa niż wskazana w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia z pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 roku. W przypadku zatrudnienia na umowę o pracę od dnia 1 stycznia 2022 roku ustalono, że minimalne wynagrodzenie za pracę nie może być niższe niż 3 010 zł. Wskazana płaca minimalna jest prawnie ustalonym najniższym dopuszczalnym wynagrodzeniem za pracę. Wynagrodzenie poniżej najniższej płacy krajowej stanowi naruszenie praw pracowniczych i jest niedozwolone. Osobom zatrudnionym na podstawie umowy o pracę przysługuje tym samym co najmniej wynagrodzenie wyliczane z minimalnej płacy - niezależnie od tego czy podpisali oni umowę o pracę ze stawką godzinową czy miesięczną, a także bez względu na wymiar czasu pracy (pełny etat, pół etatu), miejsce pracy, czy też rodzaj pracy np. roboty budowlane lub usługi. Minimalna płaca ma charakter krajowy i jest punktem odniesienia dla wszystkich pracujących. Wskazać należy, że zatrudnienie na „umowę o pracę” zobowiązuje Wykonawcę (pracodawcę) do tego, że nawet minimalne wynagrodzenie pracownika musi być obciążane szeregiem narzutów wynikających z przepisów o zabezpieczeniu społecznym i wraz z narzutami wynikającymi ze stosowania prawa pracy. Do tych obciążeń należą obciążenia wymagane ustawą takie jak składka emerytalna, składka rentowa, składka wypadkowa, fundusz pracy, fundusz gwarantowanych świadczeń pracowniczych. Wskazane wyżej składki nie są jedynym elementem, który kreuje stawkę. Dodatkowym obciążeniem stawki pracownika zatrudnionego na umowę o pracę jest koszt urlopu wypoczynkowego (20-26 dni) czy też kosztów związanych ze świadczeniami chorobowymi (33 dni w roku płaci pracodawca), wymaganymi świadczeniami wynikającymi z przepisów BHP, czy też możliwość wyboru PPK (Pracownicze Plany Kapitałowe), przerw w pracy, na badania lekarskie. Przyjmuje się, że tzw. płace uzupełniające to 10% narzut do stawki podstawowej. Przy uwzględnieniu tych obciążeń stawka roboczogodziny wyliczona za poprzedni rok, tj. okres od dnia 1 stycznia do dnia 31 grudnia 2021 roku wynosiła 22,09 zł, zaś obecna stawka, którą można już wyliczyć za okres od 1 stycznia do 31 marca 2022 roku wynosi 24,13 zł. Taką wartość podaje specjalistyczny publikator, uznany na rynku informator SEKOCENBUD, który w zeszycie wydanym za I kwartał 2022 roku poinformował, że przy minimalnym wynagrodzeniu 3.010,00 zł i przyjęciu wszystkich obciążeń związanych ze świadczeniem pracy stawka minimalna w złotych za godzinę dla ustalonego wymiaru czasu pracy w ilości 165,33 r-g wynosi 24,13 zł. Z powyższego wynika tym samym jednoznacznie, że Wykonawca DROMAR zaniżył swoją stawkę godziny pracy jednego pracownika. Stawka firmy ZUDiK DROMAR jest niezgodna z przepisami, bowiem jest ona zaniżona w stosunku do obowiązującej w tym zakresie wartości stawki 24,13 zł. Oferta Wykonawcy jest zatem niezgodna z obowiązującymi przepisami i wynika to wprost ze złożonych wyjaśnień. Wykonawca DROMAR nie tylko wskazał na zaniżoną stawkę roboczogodziny, ale i w żaden sposób realnie nie wykazał, że ma jakiekolwiek możliwości na obniżenie tych kosztów w taki sposób, aby zastosowana stawka mogła zostać uznana za prawidłową. Ponadto z odtajnionych wyjaśnień wynika, że Wykonawca w swojej kalkulacji wycenił stawkę roboczogodziny pracownika na poziomie 22,00 zł brutto. Wskazać należy jednak, że zamieszczona w kalkulacjach stawka została wyliczona z wartości brutto prac ustalonych w formularzu ofertowym. Ustalona stawka w wysokości 22,00 zł brutto roboczogodziny jest to zatem wartość, która zawiera w sobie 8% stawkę podatku VAT. Po odliczeniu VAT-u, który przecież nie stanowi wynagrodzenia pracownika stawka wynagrodzenia godzinowego wyniesie 20,37 zł, zgodnie z poniższymi obliczeniami: 22,00 zł (stawka brutto) / 1,08 (8% podatek VAT) = 20,37 zł (stawka netto - stawka pracownika). Oznacza to, że realnie stawka taka jest jeszcze niższa i nie gwarantuje wysokości wymaganej prawem - jest bowiem zaniżona o prawie 15,58% względem minimalnej stawki uwzględniającej minimalne wynagrodzenie za pracę i innych kosztów pracodawcy. Zaniżenie to nominalnie w wartościach pieniężnych ma wartość 3,76 zł na każdej godzinie zatrudnionego pracownika. Poprawnie wyliczona stawka godzinowa jednej roboczogodziny ma wartość 24,13 zł netto, co jak wskazano we wcześniejszej części pisma potwierdza informator o stawkach roboczogodziny SEKOCENBUD z I kwartału 2022 na stronie 15. Warto wskazać również, że informator SEKOCENBUD zawiera stawki wynagrodzenia pracowników bez VAT. Bez wątpienia zatem podatek VAT nie stanowi wynagrodzenia pracownika i nie może być on związany z jego wynagrodzeniem, co powoduje, że prawidłowość stawki musi być oceniania bez uwzględnienia tego składnika. Stawka w wysokości 22,00 zł jaką podał Wykonawca DROMAR w swojej ofercie jest zatem znacznie zaniżona i nie obejmuje wszystkich kosztów pracy, które są nałożone ustawowo na Wykonawcę. Wartość prawidłowo wyliczonej stawki jest odnośnikiem potwierdzającym zaniżenie wartości wynagrodzenia pracowników o 3,76 zł na każdej godzinie w ofercie przedsiębiorcy ZUDiK DROMAR. 4. Koszt najmu samochodów - zaniżenie wartości wyceny sprzętu Przedsiębiorca ZUDiK DROMAR wykazał, że do realizacji zamówienia będzie wykorzystywał 5 pojazdów, które nie stanowią jego własności, a są przedmiotem najmu. Przedmiotem najmu jest 5 pługosolarek z pługiem czołowym o ładowności zasobnika do soli drogowej lub piasku od 3 do 5 mg. Są to pojazdy o numerach rejestracyjnych: • SG 2803Y - samochód ciężarowy powyżej 20 ton, • SG 2804Y - samochód ciężarowy powyżej 20 ton, • SG 4065Y - samochód ciężarowy powyżej 20 ton, • SG 5163V - samochód ciężarowy powyżej 20 ton, • SG 6367V - samochód ciężarowy powyżej 20 ton. Pojazdy te pozyskano od przedsiębiorcy J. S. firma SILESIA INVEST sp. z o.o. sp.k. W oświadczeniu podmiotu trzeciego - załącznik nr 8 do SIWZ przedsiębiorca ten zadeklarował, że wynajmie te pojazdy na zasadzie najmu. Zdaniem Odwołującego, takie rozwiązanie jest droższe od innych rozwiązań chociażby z tego powodu, że wynajmujący sprzęt poza pokryciem kosztów jego eksploatacji tj. zakup paliwa, wymianę oleju, opłat za parking, remontów, musi również pokryć czynsz najmu. Wskazane powyżej pojazdy są istotnym czynnikiem kosztowym i w swoich wyjaśnieniach i obliczeniach ceny Wykonawca winien bez wątpienia wykazać i wyliczyć koszty najmu sprzętu. Ceny najmu sprzętu samochodów ciężarowych powyżej 20 ton kształtowały się na rynku w okresie ofertowania w następujący sposób: - dane z Informatora Sekocenbud - zeszyt 23/2021, II kwartał 2021 r. • samochód samowyładowczy powyżej 20 -25 t - średnia cena najmu 110,32 za 1 m-g w zł - dane z Informatora Sekocenbud - zeszyt 4/2022, I kwartał 2022 r. samochód samowyładowczy powyżej 20 - 25 t - średnia cena najmu 117,57 za 1 m-g w zł. • Najem dobowy 24 godzinny samochodu ciężarowego powyżej 20 - 25 ton w momencie składania oferty przetargowej wynosił ok. 2 647,68 zł netto. W przypadku 5 pojazdów dobowy najem stanowił wartość 13 238,40 zł netto. Zamawiający w formularzu ofertowym wskazał 120 dób w formule „Akcja zima dobowa”. Koszty najmu sprzętu, które nie zostały wykazane w wyjaśnieniach wyniosły więc odpowiednio w przypadku średnich cen rynkowych: 13 238,40 zł x 120 dób zimowego utrzymania = 15 88 608,00 zł netto. Przedstawione wyliczenie oparte na średnich cenach rynkowych najmu samochodów pokazuje, że wartość najmu sprzętu jest wartością istotną i powinna ona być wskazana w wyjaśnieniach firmy ZUDiK DROMAR, czego nie uczyniono. W swoich wyjaśnieniach DROMAR nie poinformował również o warunkach tego najmu, rzeczywistym jego zakresie, prawach i obowiązkach wynikających z zawartej umowy wynajmu samochodów. Wszystkie te informacje mają bezpośredni wpływ na wycenę, bowiem w przypadku umów najmu do kosztów należy także doliczyć inne elementy cenotwórcze i konieczne opłaty tj. lokalne podatki, opłaty administracyjne, koszty ubezpieczenia, koszty ubezpieczenia kierowcy, koszty opcji dodatkowych wyposażenia samochodu np. wymagany umową system GPS. Informacje które odnoszą się do sprzętu, a są podawane w wyjaśnieniach są lakoniczne i nie zawierają wyliczenia wartości. Tym samym bez wątpienia złożone wyjaśnienia są niepełne i nie obejmują pełnego zakresu informacji koniecznych do zweryfikowania prawidłowości skalkulowanej ceny. 5. Koszty pracy sprzętu własnego - zaniżenie wartości wyceny sprzętu ZUDiK DROMAR w przedstawionej kalkulacji nie uwzględnił kosztów pracy sprzętu a jedynie wyliczył ilość i wartość paliwa niezbędnego do wykonania usługi. Na koszt pracy sprzętu wg informatora SEKOCENBUD składają się następujące koszty: • koszty amortyzacji; • koszty napraw i obsług technicznych; • koszty obsługi etatowej; • koszty paliw, smarów i olejów, • koszty ogólne i zysk bazy sprzętowej. Ceny pracy sprzętu ciągnika kołowego 121 kW (165 KM) oraz ciągnika kołowego 18 kW (25 KM) kształtowały się na rynku w okresie ofertowania w następujący sposób: - dane z Informatora Sekocenbud - zeszyt 23/2021, II kwartał 2021 r. • ciągnik kołowy 121 kW (165 KM) - średnia cena pracy 75,99 za 1 m-g w zł • ciągnik kołowy 18 kW (25 KM) - średnia cena pracy 49,41 za 1 m-g w zł - dane z Informatora Sekocenbud - zeszyt 4/2022, I kwartał 2022 r. • ciągnik kołowy 121 kW (165 KM) - średnia cena pracy 80,75 za 1 m-g w zł • ciągnik kołowy 18 kW (25 KM) - średnia cena pracy 53,07 za 1 m-g w zł. 6. Koszty pracy sprzętu będącego w leasingu - zaniżenie wartości wyceny sprzętu Poza 5 pługosolarkami z pługiem czołowym, które przedsiębiorca ZUDiK DROMAR wynajmuje - w koszt usługi zimowego utrzymania należy również doliczyć koszty leasingu sprzętu. W załączniku nr 6 do SIWZ - wykaz narzędzi i urządzeń technicznych przedsiębiorca ten wykazał sprzęt leasingowany w pozycji 9 i 10 wykazu, tj.: • ciągnik rolniczy z osprzętem do zimowego utrzymania dróg (pługiem czołowym o ładowności zasobnika piasku od 3 do 5 Mg) - SK 081R, • pojazd wyposażony w pług czołowy i urządzenie sypiące, o ciężarze całkowitym do 2,5 Mg - bez rejestracji. Ceny leasingu najmniejszego ciągnika kołowego o mocy 18 kW (25 KM) kształtowały się na rynku w okresie ofertowania w następujący sposób: - dane z Informatora Sekocenbud - zeszyt 23/2021, II kwartał 2021 r. • ciągnik kołowy 18 kW (25 KM) - średnia cena 49,41 za 1 m-g w zł - dane z Informatora Sekocenbud - zeszyt 60/2021, IV kwartał 2021 r. • ciągnik kołowy 18 kW (25 KM) - średnia cena 52,10 za 1 m-g w zł Leasing dobowy 24 godzinny najmniejszego ciągnika kołowego o mocy 18 kW (25 KM) wynosi więc około 1 185,84 zł. W przypadku 2 pojazdów dobowy leasing wynosi 2 371,68 zł. Zamawiający w formularzu ofertowym wskazał 120 dób w formule „Akcja zima dobowa”. Koszty leasingu sprzętu, które nie zostały wykazane w wyjaśnieniach wyniosły więc odpowiednio w przypadku średnich cen rynkowych: od 2 371,68 zł x 120 dni = 284 601,60 zł. Przedstawione ceny najmu pojazdów podano bez obsługi etatowej a zatem do tego należy doliczyć jeszcze pracę operatorów. Z tego względu kalkulacje Wykonawcy przedstawione w wyjaśnieniach bez wątpienia są niekompletne w tym zakresie. 7. Wewnętrzne sprzeczności w treści złożonych wyjaśnień 1. Prędkość poruszania pojazdów W treści złożonych wyjaśnień Wykonawca w zakresie tych samych robót, realizowanych tym samym sprzętem wskazuje na różne prędkości poruszania się pojazdów - wyjaśniając koszty zużytego paliwa. Nie jest wiadomym z jakiego powodu dokonując kalkulacji i udowadniając, że koszt paliwa został obliczony właściwe (co podważamy) przyjmuje raz 30 km/h, 27 km/h a innym razem 25 km/h. Podkreślić należy, że prędkość poruszanego pojazdu ma wpływ na spalanie, a tym samym na ilość zużywanego paliwa, co w konsekwencji ma przełożenie na koszty paliwa i świadczonej usługi. Zamawiający (gdyby dokonał rzetelnej oceny ofert) tak ewidentne rozbieżności winien był zakwestionować. 2. Ceny piasku Podobnie należy zakwestionować niczym nieuzasadnione rozbieżności przy wykazywaniu cen piasku - dla przykładu w pozycjach utrzymanie chodników, przystanków komunikacji miejskiej - zabezpieczenie zimowe - doba (str. 13 wyjaśnień) oraz utrzymanie chodników, przystanków komunikacji miejskiej - zabezpieczenie zimowe - jednorazowe (str. 14 wyjaśnień) przy obliczeniach podano za taką samą ilość piasku (2 tony) dla takiej samej powierzchni diametralnie różne stawki - raz jest to 160,00 zł a raz 60,00 zł. Świadczy to o nierzetelności złożonych wyjaśnień i dopasowywaniu wyjaśnień do zaoferowanych w ofercie stawek. 3. Pracownicy wykonujący prace ręczne W treści złożonych wyjaśnień w pozycji oczyszczanie ulic pozimowe (str. 11 wyjaśnień) uwzględniono wyłącznie mechaniczne oczyszczanie jezdni, ulic, placów i parkingów. ZUDiK DROMAR pominął w swoich wyjaśnieniach oczyszczenie miejsc niedostępnych dla sprzętu mechanicznego (zamiatarek). Prace w miejscach trudno dostępnych są wykonywane ręcznie przez pracowników fizycznych - nieujęcie tych pracowników w wyjaśnieniach wskazuje na błąd w kalkulacji, co też w przyszłości może skutkować niewłaściwym wykonaniem usługi. 4. Zużycie NaCl Ponadto, w treści samych wyjaśnień znajdują się informacje wewnętrznie sprzeczne. W pozycjach utrzymanie chodników, przystanków komunikacji miejskiej - zabezpieczenie zimowe - jednorazowe (str. 14 wyjaśnień) oraz utrzymanie chodników, przystanków komunikacji miejskiej na wskazanie - zabezpieczenie zimowe (str. 16 wyjaśnień) w opisie w pkt. 3 (środki do likwidacji śliskości zimowej) przyjęto średnie zużycie NaCl w ilości 15g/m2 - natomiast dwie linijki niżej w wyliczeniach przyjmuje się już wartość 10 g/m2, co oznacza po pierwsze sprzeczność, a po drugie nierzetelność złożonych wyjaśnień, a po trzecie błędy w dowodzeniu rzekomo prawidłowo skalkulowanej ceny. 5. Brak danych do wyliczenia kosztów W pozycji oczyszczanie chodników w okresie zimowym (str. 18) wskazano jedynie łączny „koszt utylizacji odpadu wraz z transportem na wysyp”. Wyjaśnienia te są o tyle nierzetelne, że w ogóle nie przedstawiono szacowanej ilości odpadów, danych jakie przyjęto do wyliczenia kosztów utylizacji odpadów, w tym w szczególności kosztów transportu, kosztów oraz miejsca utylizacji odpadów. Podobna sytuacja dotyczy pozycji wywóz śniegu (str. 18), gdzie również nie podano jakichkolwiek elementów składowych - w tym w szczególności rodzaju i ilości przewidzianego do prac sprzętu, czasu i kosztu jego pracy. 6. Chlorek magnezu oraz chlorek wapnia W treści złożonych wyjaśnień nie uwzględniono również kosztów zakupu chlorku magnezu oraz wapnia jako materiałów niezbędnych do zimowego utrzymania dróg w temperaturach poniżej -10 oC. Są to materiały niezbędne do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, co powoduje, że wyjaśnienia są niepełne. Zamawiający w załączniku nr 2 do SIWZ - Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia w części II Określenia podstawowe pkt. 13 wskazał, że środki do usuwania śliskości zimowej muszą być zgodne z obowiązującymi przepisami tj. rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 27 października 2005 roku w sprawie rodzaju i warunków stosowania środków jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i placach. Swoją dyspozycję w zakresie wymaganych i stosowanych środków chemicznych dodatkowo podkreślił w Dziale IV - Podstawowe obowiązki Wykonawcy, pkt. 7 SOPZ. Zapisy te zobowiązują Wykonawcę, by zgodnie z ustawowymi dyspozycjami i zapisami SOPZ stosował i używał wskazane środki. Wskazane rozporządzenie w tym zakresie przewiduje następujące rodzaje środków chemicznych: - chlorek sodu (NaCl), - chlorek magnezu (MgCl2), - chlorek wapnia (CaCl2). W rozporządzeniu podano rodzaj środków chemicznych, zasady stosowania, temperatury w jakich należy stosować dany środek chemiczny, skład proporcji i ilość środków. Najczęściej stosowanym, podstawowym produktem do rozpuszczania lodu i śniegu jest chlorek sodu NaCl (sól drogowa). Jednak potencjał topiący tego środka chemicznego jest ograniczony temperaturą. W przypadku niskich temperatur poniżej -6°C NaCl nie jest już efektywny, a poniżej - 10°C jego użycie nie przynosi żadnego efektu, dlatego też przywołane rozporządzenie nie przewiduje użycia chlorku sodu jako samodzielnego topnika w temperaturze poniżej -10°C. Ustawodawca uwzględniając właściwości fizyczno-chemiczne soli drogowej wskazał, że w niskich temperaturach poniżej -6°C należy stosować chlorek sodu wraz z chlorkiem magnezu lub chlorkiem wapnia w postaci mieszaniny tych substancji. Dopiero mieszaniny tych środków chemicznych powodują, że jest możliwa likwidacja lodu i śniegu w niskich temperaturach poniżej -10°C (a wskazać należy, że w naszym klimacie temperatury poniżej 10°C nie są zdarzeniem wyjątkowym czy rzadkim). Mimo tego w złożonych wyjaśnieniach Wykonawca w ogóle nie uwzględnił kosztów zakupu chlorku magnezu oraz chlorku wapnia, podczas gdy ceny chlorku wapnia i chlorku magnezu kształtują się następująco: • chlorek wapnia od 1 900 zł/t do 2100 zł/t, • chlorek magnezu od 1 490 zł/t do 2 100 zł/t. Z powyższego wynika zatem, że oferta w tym zakresie została zaniżona o istotne koszty, bowiem Wykonawca w ogóle nie przewidział tych wymaganych prawem składników w swojej wycenie. 7. Wartości brutto - błąd podatkowy, nieprawidłowa zaniżona stawka podatku VAT Przedłożone przez Wykonawcę kalkulacje zostały ustalone w wartościach brutto. Jest to jednakże działanie nieprawidłowe, bowiem kalkulacje oblicza się w wartościach netto i dopiero po uzgodnieniu czynności i zakresu jaki obejmują w oparciu o ustawę podatkową naliczona jest prawidłowa stawka podatku VAT. W przypadku kalkulacji przedstawionych przez Wykonawcę DROMAR nie wiemy jaki VAT został naliczony na przykład w przypadku sprzętu, w zakresie odpadów czy materiałów. Poszczególne elementy wyceny mają kwalifikowane różne stawki podatku VAT i brak ich ujawnienia uniemożliwia weryfikację poprawności wyliczenia. W obecnym kształcie przedłożone kwalifikacje nie są możliwe do zweryfikowania w tym zakresie, na co powinien zwrócić uwagę Zamawiający dokonując oceny wyjaśnień. 8. Brak wyceny wymaganych kosztów magazynowania W swojej kalkulacji bez wątpienia Wykonawca DROMAR nie przedstawił wyceny kosztów składowania materiałów chemicznych w ekologicznych magazynach. Brak jest również danych na temat wielkości tych magazynów, ilości soli jaka może być w nich zgromadzona, zastosowanych zabezpieczeń, ochrony tych magazynów i ubezpieczenia majątku. Są to istotne dane, ponieważ wartość kosztu soli wzrasta o koszty jego magazynowania i to zarówno w okresie zimowym jak i letnim, jeżeli jest w tym okresie przechowywana. Za hale magazynowe, centra logistyczne należy wnieść czynsz, opłaty, podatki, które to powinny być wliczone w cenę oferty i ujawnione Zamawiającemu, ponieważ stanowią one wprost przedmiot zamówienia, który winien zostać wyceniony. Konieczność dysponowania magazynem została wskazana w SOPZ na stronie 14. Zapis taki przesądził o tym, że ujęcie kosztów jego posiadania w cenie ofertowej jest obowiązkowe. Przy obecnych zagrożeniach i przerwach w dostawach bardzo ważnym czynnikiem jest zabezpieczenie wymaganego asortymentu w magazynach. Podstawowym wydatkiem przy usłudze zimowego utrzymania jest koszt utrzymania zapasów i niezbędnych rezerw. Opłaty ponoszone na ta działalność stanowią znaczny koszt logistyczny przedsiębiorstwa, który to wydatek jest niezbędny dla utrzymania łańcucha dostaw i terminowej realizacji zamówienia. Dzięki zmagazynowaniu wystarczającej ilości chlorku sodu w ogóle możliwe jest wykonanie zamówienia. W skład kosztów magazynowania wchodzą następujące czynniki: - Wynagrodzenie zatrudnionych pracowników, - Koszt zużycia środków trwałych i niematerialnych - budynki i wyposażenie, - Zużycie energii i paliw, - Rachunki za media, - Wyposażenie magazynów m.in. wytwornicy solanki, - Remonty i naprawy budynków, - Ubezpieczenia, - Straty, których nie da się uniknąć, - Systemy informatyczne i wagi, - Ryzyko spadku wartości zmagazynowanej soli, - Podatki od nieruchomości, - Koszty zaangażowanych kapitałów finansowych w zapasy soli, - Koszty starzenia się zapasów. Kosztów tych Wykonawca DROMAR nie uwzględnił w swoich wyjaśnieniach. 9. Koszt wyceny zabezpieczenia i wytworzenia solanki Zamawiający zobowiązał również Wykonawcę do stosowania solanki. W wycenie bez wątpienia brak jest informacji na temat kosztów wytworzenia tego materiału w wytwornicach i jego przechowywania oraz magazynowania, mimo że środki chemiczne, które będą przechowywane są wymagane przy realizacji zamówienia. 10. Koszt wyceny systemów GPS do monitoringu pracy pojazdów W dalszej kolejności Odwołujący ponosi, że: w wycenie oferty DROMAR pominięto koszty działania systemu GPS tj. odbiorników systemu, oprogramowania, przesyłu danych GPRS, kosztów jego uaktualnienia i serwisu (podczas, gdy Zamawiający w tym zakresie nałożył taki obowiązek w SOPZ na stronie • 13), Zamawiający w zakresie obowiązków nałożył na Wykonawcę (SOPZ, strona 13) obowiązek dyżurowania z wyposażeniem stanowiska w łączność telefoniczną i elektroniczną • - w wyjaśnieniach DROMAR brak jest informacji na temat kosztów związanych z przesyłem informacji, łącznością, w wyjaśnieniach - zdaniem Odwołującego - brak jest także informacji o projektach organizacji ruchu, do których sporządzenia zobowiązany jest Wykonawca w sytuacjach awaryjnych - koszty takich projektów nie zostały ujęte w cenach. • Z uwagi na powyższe, Odwołujący wnosi o odrzucenie oferty Wykonawcy DROMAR z uwagi na rażąco niską cenę w zakresie istotnej części składkowej oferty, jaką jest zimowe utrzymanie, bowiem Wykonawca DROMAR bez wątpienia nie sprostał ciężarowi dowodu w niniejszej sprawie. Już sama rozbieżność cen oferowanych przez Wykonawcę DROMAR od cen rynkowych wskazuje, że w ofercie tego Wykonawcy mamy do czynienia z rażąco niską ceną w zakresie zimowego utrzymania. Wykonawca bowiem w żaden sposób nie udowodnił i nie odniósł się do tego w jaki sposób jest w stanie wygenerować oszczędności w stosunku do swoich konkurentów - co wprost pokazuje, że cena Wykonawcy DROMAR jest nierynkowa i zaniżona, na co Wykonawca nie jest w stanie przedstawić żadnego uzasadnienia czy kontrdowodu. Wskazać należy także, że brak uzasadnienia dla kosztów i ich ewidentne zaniżenie może świadczyć również o tym, że Wykonawca zamierza ewentualnie - (co sugerował w toku tego postępowania) pokrywać swoje straty z tej części zamówienia na przykład w drugiej części zamówienia, tj. przy realizacji oczyszczania letniego lub też w roku zupełnie innych postępowań - co jest zabronione. Wykonawca nie może bowiem uzasadniać i tłumaczyć zarzutu rażąco niskiej ceny manipulowaniem wyceną i przerzucaniem kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami. II. Upływ terminu związania ofertą oraz ważności wadium Wskazać należy również, że jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 18 maja 2022 roku oferta Wykonawcy DROMAR nie jest zabezpieczona wadium, jak również Wykonawca nie jest związany ofertą. Oznacza to, że oferta tego Wykonawcy nie mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza w dniu 13 maja 2022 roku. Faktem jest bowiem, że zgodnie z rt.. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp2004 Zamawiający odrzuca ofertę jeśli Wykonawca nie wyraził zgody, o której mowart.art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofert.. Art. 85 ust. 2 ustawy Pzp2004 stanowi, że Wykonawca samodzielnie lub na wniosek Zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że Zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do Wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. W ust. 4 wskazano z kolei, że przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. W niniejszym postępowaniu otwarcie ofert nastąpiło w dniu 23 czerwca 2021 roku, zaś zgodnie z SIWZ Wykonawca był związany ofertą przez 60 dni, tj. do dnia 21 sierpnia 2021 roku. W dniu 16 sierpnia 2021 roku Zamawiający zwrócił się do Wykonawców o przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 60 dni, tj. do dnia 20 listopada 2021 roku. Po tym terminie Zamawiający nie miał możliwości zwrócić się do Wykonawców o przedłużenie terminu związania ofertą - i jak wynika z odpowiedzi Zamawiającego z dnia 18 maja 2022 roku Wykonawca DROMAR samodzielnie terminu tego nie przedłużył, bowiem Zamawiający wprost wskazał, że oferta Wykonawcy DROMAR „nie jest zabezpieczona wadium. Ponadto ww. Wykonawca nie jest związany ofertą”. W konsekwencji powyższego bezsprzecznie należy wskazać, że oferta Wykonawcy nie mogła zostać wybrana najkorzystniejszą w dniu 13 maja 2022 roku, bowiem jak wprost wskazał Urząd Zamówień Publicznych w wydanej opinii - „artykuł 89 ust. 1 pkt 7a p.z.p. stanowi, że oferta podlega odrzuceniu w przypadku gdy „wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 p.z.p., na przedłużenie terminu związania ofertą”. Art. 85 ust. 2 p.z.p. dotyczy zarówno samodzielnego, jak i dokonanego na wniosek zamawiającego przedłużenia terminu związania ofertą. W ocenie UZP nieprzedłużenie okresu związania ofertą w obu przypadkach powinno zostać uznane za równoznaczne z rezygnacją wykonawcy z dalszego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jeśli wykonawca nie przedłuży z własnej inicjatywy terminu związania ofertą, należy to interpretować, używając terminologii ustawy, jako niewyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą” (informator Urzędu Zamówień Publicznych, lipiec-wrzesień 2017 roku, s. 25). W opinii zwrócono także uwagę, że zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp2004 do czynności podejmowanych przez Zamawiającego i Wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy Prawa zamówień publicznych nie stanowią inaczej. Z art. 66 § 1. k.c. wynika natomiast, że związanie ofertą jest konieczne dla uznania istnienia oferty, w przeciwnym wypadku oferta wygasa. W tej sprawie Wykonawca DROMAR nie tylko nie przedłużył terminu związania ofertą, ani nie przedłużył także okresu ważności wadium - w konsekwencji czego oferta tego Wykonawcy również na tej podstawie podlegać winna odrzuceniu z postępowania. Mając na uwadze powyższe okoliczności, niniejsze odwołanie należy uznać za uzasadnione i konieczne. W dniu 26 maja 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „DROMAR” M. K., zwany dalej jako „Przystępujący” lub „Uczestnik postępowania”, wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 4 czerwca 2022 r. Zamawiający złożył „Odpowiedź na odwołanie”, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego. W dniu 6 czerwca 2022 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o uznanie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 7a i 7b w zw. z art. 85 ust. 2 i ust. 4 w zw. z art. 184 ustawy Pzp2004 jako wniesionego z uchybieniem terminu na jego wniesienie oraz o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. W dniu 7 czerwca 2022 r. Odwołujący złożył dwa pisma procesowe, jedno stanowiące odniesienie do odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego oraz drugie, stanowiące odniesienie do pisma procesowego Przystępującego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako Pzp”) Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba za nie uwzględniła wniosku Przystępującego dotyczącego pozostawienia zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a i 7b w zw. z art. 85 ust. 2 i ust. 4 w zw. z art. 184 ustawy Pzp2004 bez rozpoznania jako zarzutu wniesionego z uchybieniem terminu, o jakim mowa w art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Przystępujący uzasadniał, że zdarzenia, jakie miały miejsce w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wskazują, że w chwili wniesienia przez Odwołującego odwołania z 27 grudnia 2021 r., co nastąpiło ponad 2 miesiące po upływie terminu związania ofertą, Odwołujący mógł i pewien był zgłosić przedmiotowy zarzut. Nie ma przy tym znaczenia, iż dopiero w maju 2022 r. Odwołujący zdecydował się na zbadanie tej kwestii i skierowanie pytania do Zamawiającego odnośnie zabezpieczenia oferty DROMAR wadium. Przy zachowaniu należytej staranności Odwołujący mógł bowiem powziąć tę wiadomość już w październiku 2021 r., a co najmniej od dnia dokonania wyboru oferty DROMAR 17 grudnia 2021 r. W ocenie Izby analiza akt sprawy, wniosków Odwołującego o udostępnienie protokołu postępowania oraz przekazana Odwołującemu przez Zamawiającego dokumentacja postępowania dowodzą, że informacja o tym, że oferta Przystępującego nie jest zabezpieczona wadium, a Przystępujący nie jest związany ofertą, została przekazana Odwołującemu pismem z 18 maja 2022 r. Z akt sprawy nie wynika, aby łącznie z protokołami Zamawiający przekazał wszystkie pozostałe dokumenty złożone w postępowaniu lub przekazał wykaz załączników do protokołu, na podstawie których można by dojść do przekonania, że skoro wśród nich brak jest dokumentu dotyczącego przedłużenia terminu związania ofertą i wniesienia nowego wadium, to Przystępujący takiej czynności nie dokonał. Jak wskazał Odwołujący na rozprawie, postępowanie prowadzone było w okresie pandemii i udostępnienie dokumentów możliwe było jedynie w drodze korespondencji elektronicznej. Jedynym dokumentem, z którego wynika, iż oferta Przystępującego nie jest zabezpieczona wadium oraz że Przystępujący nie jest związany ofertą, jest pismo z 18 maja 2022 r. Podniesienie powyższego zarzutu w odwołaniu wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 23 maja 2022 r. należy uznać za wniesione z zachowaniem terminu na jego wniesienie. Brak jest bowiem dowodu potwierdzającego, że informację o braku terminu związania ofertą oraz braku zabezpieczenia oferty wadium, przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć we wcześniejszym terminie. Zatem zarzut nie może zostać odrzucony jako wniesiony po upływie terminu, o którym mowa w art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp2004, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba za skuteczne uznała zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawcę udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestników postępowania. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający, w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) w Rozdziale 10, ustanowił następujące wymagania dotyczące wadium: (...) 10.11. W przypadku wyboru formy niepieniężnej wadium wykonawca zobowiązany jest: 1) wnieść je przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w formie oryginalnego elektronicznego dokumentu wadialnego (np. e-gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej) opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby upoważnionej do wystawienia dokumentu wadialnego (np. e-gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej), 2) wykonawca zobowiązany jest złożyć dokument wadialny (np. e-gwarancje bankową lub ubezpieczeniową) w sposób umożliwiający zamawiającemu dopełnienie obowiązku określonego w art. 46 ustawy Pzp, tj: a) wraz z ofertą w ten sam sposób co ofertę przy użyciu Platformy, lub b) na adres poczty elektronicznej:zamowienia@madim. bytom. pl, jednakże w wydzielonym odrębnym pliku (np. pdf), (w temacie wiadomości należy podać nr sprawy lub nazwę postępowania, do którego wadium jest wnoszone). 10.12. Za zgodą zamawiającego wykonawca może dokonać zmiany formy wadium na jedną lub kilka form, o których mowa w art. 149 ust. 1 Pzp. Zmiana formy wadium musi być dokonana z zachowaniem ciągłości zabezpieczenia oferty kwota wadium. Termin związania ofertą wynosił 60 dni i upłynął 21 sierpnia 2021 r. Zamawiający pismem z 16 sierpnia 2021 r. wystąpił do Przystępującego z wnioskiem o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni tj. do 20 października 2021 r. wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium lub z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Pismem z 18 sierpnia 2021 r. Przystępujący złożył oświadczenie o przedłużenie terminu związania ofertą do 20 października 2021 r. wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium (aneks do gwarancji ubezpieczeniowej). Pismem z 26 listopada 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp2004 do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny. W uzasadnieniu wskazał, że zachodzą wątpliwości co do części składowych ceny w zakresie zimowego utrzymania dróg. O istotności tej stanowią następujące elementy: - koszty związane z postojem wykonawcy tzw. okresem gotowości do świadczenia usługi, - wzrost cen soli, - wzrost cen benzyny i oleju napędowego, - wzrost kosztów pracowniczych związanych z najniższym wynagrodzeniem. Pismem z 2 grudnia 2021 r. Przystępujący udzielił wyjaśnień w zakresie istotnej części składowej oferty, które utajnił, zastrzegając, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. W dniu 12 maja 2022 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu odtajnione wyjaśnienia rażąco niskiej ceny dla zadania nr 3, złożone przez Przystępującego. W dniu 13 maja 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę złożoną przez Przystępującego. W dniu 18 maja 2022 r. w odpowiedzi na pismo z 13 maja 2022 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że oferta Przystępującego nie jest zabezpieczona wadium, a wykonawca nie jest związany ofertą. Izba zważyła co następuje: Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie, czy Zamawiający przez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu lub przez zaniechanie czynności, do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy Prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym, w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów Prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a i 7b w związku z art. 85 ust. 2 i 4 w związku z art. 184 Pzp2004, w ocenie Izby zarzut należy uznać za niezasadny. Izba przywołuje treść przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 200 r. Prawo zamówień publicznych, których naruszenie zarzucił Odwołujący. Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 7a i 7b Pzp2004 Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 7a) wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą; 7b) wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Zgodnie z art. 85 ust. 2 Pzp2004 wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. Z kolei, zgodnie z art. 85 ust 4 Pzp2004 przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Jeżeli przedłużenie terminu związania ofertą dokonywane jest po wyborze oferty najkorzystniejszej, obowiązek wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia dotyczy jedynie wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Zgodnie z treścią art. 184 Pzp2004 Zamawiający, nie później niż na 7 dni przed upływem ważności wadium, wzywa wykonawców, pod rygorem wykluczenia z postępowania, do przedłużenia ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy. Jeżeli odwołanie wniesiono po wyborze oferty najkorzystniejszej, wezwanie kieruje się jedynie do wykonawcy, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą. Argumentacja Odwołującego w zakresie uzasadnienia powyższego zarzutu nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu dokonanie bezzasadnego wyboru oferty Przystępującego, mimo że oferta Przystępującego w chwili wyboru najkorzystniejszej oferty nie była zabezpieczona wadium oraz upłynął termin związania ofertą. W ocenie Izby okoliczność, że Przystępujący samodzielnie nie przedłużył terminu związania ofertą, nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp2004. Analiza treści art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp2004 prowadzi do wniosku, że obowiązek zamawiającego co do odrzucenia oferty wykonawcy aktualizuje się w sytuacji, w której na wezwanie zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą wykonawca zgody takiej nie wyrazi. Wniosek taki należy wywieść z użytego przez ustawodawcę w przepisie sformułowania „nie wyraził zgody, o której mowa art. 85 ust. 2”, bowiem właśnie o wyrażeniu zgody w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą jest mowa w art. 85 ust. 2 Pzp2004. Gdyby ustawodawca chciał zrównać sytuację, w której wykonawca samodzielnie nie przedłuża terminu związania ofertą z sytuacją niewyrażenia zgody na przedłużenia tego terminu na wezwanie zamawiającego, podstawą odrzucenia oferty uczyniłby brak związania ofertą. Ustawodawca nie zdecydował się jednak na takie rozwiązanie, przypisując sankcję w postaci odrzucenia oferty wykonawcy, w następstwie braku wyrażenia zgody na wezwanie zamawiającego w przedmiocie przedłużenia terminu związania ofertą. Zatem, zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp2004, obowiązek odrzucenia oferty aktualizuje się, jeżeli wykonawca odmówi wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na wezwanie wykonawcy, natomiast nie będzie miał zastosowania, gdy wykonawca nie przedłuży terminu związania ofertą samodzielnie, tak jak miało to miejsce w analizowanym stanie faktycznym. Również za niezasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp2004. Odwołujący nie kwestionował ani braku, ani poprawności wniesionego przez Przystępującego w postępowaniu wadium. Przystępujący wniósł wadium zgodnie z wymaganiami Zamawiającego oraz w formie określonej w treści SIWZ, ponadto, stosownie do art. 85 ust. 4 Pzp2004, przedłużył jego ważność zgodnie z treścią wezwania Zamawiającego z 16 sierpnia 2021 r. Izba podkreśla, że art. 89 ust. 1 Pzp2004 stanowi przepis sankcyjny, odnoszący się do odrzucenia oferty wykonawcy, a zatem możliwość jego zastosowania nie może być interpretowana rozszerzająco, o okoliczności, które nie zostały wyraźnie wskazane w jego treści. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 184 Pzp2004, dotyczącego obowiązku nałożonego na zamawiającego do wezwania wykonawcy, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą, do złożenia wadium nie później niż na 7 dni przed upływem ważności wadium, będący konsekwencją wniesienia odwołania, Izba wskazuje, że przepis ten nie będzie miał zastosowania w analizowanym stanie faktycznym. Podkreślenia wymaga, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest zgodnie z ustawą z dnia 24 stycznia 2004 r., natomiast postępowania odwoławcze prowadzone jest zgodnie z przepisami ustawy Pzp z dnia 11 września 2019 r. tj. w innym stanie prawnym. Przepis art. 184 Pzp2004 znajduje się w rozdziale VI ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych zatytułowanym „Środki ochrony prawnej”, rozdział 2. „Odwołanie” i ma bezpośredni związek z wniesieniem odwołania, polegającym na tym, iż możliwość jego zastosowania wywołana jest wyłącznie okolicznością wniesienia przez wykonawcę odwołania zgodnie z ww. przepisami. Aby obowiązek w postaci wezwania wykonawcy, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą, do złożenia wadium nie później niż na 7 dni przed upływem ważności wadium zmaterializował się po stronnie zamawiającego, niezbędne jest wniesienie odwołania zgodnie z wymaganiami ustawy Pzp2004 i to wyłącznie dlatego, że ustawa ta zawiera regulację nakładającą wprost taki obowiązek na zamawiającego. W analizowanym stanie faktycznym, w związku z wejściem w życie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U.2019 poz. 1086). Zgodnie z art. 92 ust. 2 przepisów przejściowych Do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. tj. przepisy ustawy Pzp z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Zestawiając powyższe wskazać należy, iż do postępowań odwoławczych wszczętych po 31 grudnia 2020 r. nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. lecz przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r, która regulują kwestie związane z postępowaniem odwoławczym, jak też i skutki, jakie wywołuje wniesienie odwołania. Zgodnie z ustawą Pzp2004 obowiązek wezwania przez Zamawiającego wykonawcy w trybie art. 184 był wywołany wyłącznie wniesieniem odwołania. W ustawie Pzp brak jest podstawy prawnej nakładającej na Zamawiającego taki obowiązek. Wobec powyższego odwołanie wniesione po 31 grudnia 2020 r (tu 23 maja 2022 r.) nie wywołało skutku w postaci obowiązku zastosowanie przez Zamawiającego art. 184 Pzp2004. W przedmiotowej sprawie Odwołujący wniósł odwołania, które podlega regulacji ustawy z dnia 11 września 2019 r. nieprzewidującej obowiązku, o którym mowa w art. 184 Pzp2004. W związku z powyższym, wobec braku podstawy prawnej nakazującej wezwanie przez Zamawiającego nie później niż na 7 dni przed upływem ważności wadium pod rygorem wykluczenia z postępowania, do przedłużenia ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy przez wykonawcę, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą, zarzut należy uznać za niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp2004 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, mimo iż oferta w zakresie istotnej części przedmiotu zamówienia jest ceną rażąco niską i budzącą wątpliwości co do możliwości realizacji zadania za podane wynagrodzenie, w ocenie Izby zarzut nie został potwierdzony. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp2004 zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei, zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp2004, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W zakresie możliwości uznania ceny oferty lub jej elementów składowych za rażąco niskie wskazać należy za ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej i sądów, że za rażąco niską cenę należy uznać taką cenę, która jest niewiarygodna dla wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Jednakże ocena tej okoliczności zawsze powinna być dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących mu realiów rynkowych, w oparciu o dostępne zamawiającemu informacje, które uzyskał w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień. Wykonawca winien podać zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji, uwarunkowań, w jakich dokonywał kalkulacji, szczególnych przesłanek warunkujących przyjęty sposób kalkulacji (jeśli takie zaistniały) oraz innych istotnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, jak np. korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o konkretne informacje warunki finansowe, uzyskane specjalne oferty, a dowodzące możliwości zaoferowania danej ceny. Wyjaśnienia wykonawcy stanowiące informacje w zakresie ceny powinny umożliwić zamawiającemu podjęcie decyzji co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga, że zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny, jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację, uzyskuje od danego wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym, wskazanym przez zamawiającego zakresie i terminie. Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia zamawiającemu, winien wskazać wszystkie okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny. Wyjaśnienia winny być jasne, konkretne i spójne. Winny być adekwatne do przedmiotu zamówienia, uwzględniać jego założenia oraz specyfikę właściwą np. dla danej branży. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy Izba podkreśla, że wyjaśnienia ceny złożone przez Przystępującego, odnoszące się do istotnej części składowej ceny oferty, tj. zimowego utrzymania, nie potwierdzają zarzutu Odwołującego. W wyniku wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny z 26 listopada 2021 r. Przystępujący złożył na 16 stronach wyjaśnienia, w których wskazał sposób wyliczenia ceny (opis oraz kalkulacja) w zakresie wymaganym przez Zamawiającego, z odniesieniem się do takich elementów kalkulacji jak: I) Akcja zimowa dobowa: z uwzględnieniem wartości dla kosztów akcji na wskazanej powierzchni, kosztów zatrudnienia, kosztów paliwa, kosztów środków do likwidacji śliskości zimowej, ceny doby prowadzonej akcji, kosztów doby prowadzenia akcji zima, założonej gotowości w wysokości 10% z zaoferowanej ceny oraz zysku, ze szczegółowym rozbiciem na pozycje uwzględniające: 1. koszty pracy - wynagrodzenia pracowników - zima, zawierające zestawienia i wyliczenia ilości osób przeznaczonych do realizacji zadania, ilości założonych roboczogodzin podczas jednej doby, wartości jednej roboczogodziny w wysokości 22,00 zł brutto (z uwzględnieniem waloryzacji minimalnego wynagrodzenia w roku 2022), ogólną kalkulację dla pozycji, 2. koszty paliwa zawierające kalkulację uwzględniającą ilość i rodzaj sprzętu technicznego do realizacji zadania, średnią prędkość podczas jazdy, ilość przejazdów na danej powierzchni, czas przejazdu, cenę paliwa w wysokości 6,15 zł brutto, spalanie jednej jednostki, ogólną kalkulację dla pozycji, 3. środki do likwidacji śliskości zimowej ze wskazaniem zastosowanej dawki, użytego sprzętu, średnie zużycie NaCl w ilości 15 g/m2 , wielość przyjętej powierzchni do posypywania, wydatek jednostkowy, ilość wysypanego materiału oraz ogólną kalkulację dla pozycji, II) Akcja zima - przejazd jednorazowy - cały rejon, z uwzględnieniem elementów i sposobu kalkulacji ceny jak dla poz. I) Akcja zimowa dobowa, II) Akcja zima - przejazd jednorazowy - szlaki komunikacyjne, z uwzględnieniem elementów i sposobu kalkulacji ceny jak dla poz. I) Akcja zimowa dobowa, IV) Przejazd alarmowy, z uwzględnieniem elementów i sposobu kalkulacji ceny jak dla poz. I) Akcja zimowa dobowa, V) Oczyszczanie ulic poziome, z uwzględnieniem elementów i sposobu kalkulacji ceny jak dla poz. I) Akcja zimowa dobowa, VI) Utrzymanie zimowe ulic na wskazanie - zabezpieczenie zimowe, z uwzględnieniem elementów i sposobu kalkulacji ceny jak dla poz. I) Akcja zimowa dobowa, VII) Utrzymanie chodników, przystanków komunikacji miejskiej - zabezpieczenie zimowe doba, z uwzględnieniem elementów i sposobu kalkulacji ceny jak dla poz. I) Akcja zimowa dobowa, VIII) Utrzymanie chodników, przystanków komunikacji miejskiej - zabezpieczenie zimowe jednorazowe, z uwzględnieniem elementów i sposobu kalkulacji ceny jak dla poz, I). Akcja zimowa dobowa, IX) Utrzymanie chodników przystanków komunikacji miejskiej na wskazanie zabezpieczenie zimowe, z uwzględnieniem elementów i sposobu kalkulacji ceny jak dla poz. I). Akcja zimowa dobowa, X) Oczyszczanie chodników w okresie zimowym z uwzględnieniem elementów i sposobu kalkulacji ceny jak dla poz. I) Akcja zimowa dobowa, XI) Wywóz śniegu z uwzględnieniem ceny jednostkowej, ceny pozycji, kosztów pracy, ilości osób wskazanych do realizacji zadania i założonych roboczogodzin, wartości jednej roboczogodziny w wysokości 22,00 zł, kosztów transportu, założonej gotowości w wysokości 10 % zaoferowanej ceny oraz zysku, XII) Pozostałe koszty uwzględnione do utrzymania zimowego, uwzgledniające: - koszty polisy OC, - koszty utrzymania zaplecza - bazy sprzętowo magazynowej, - koszty prowadzenia działalności (administracja, księgowość, utrzymanie biura), - koszty naprawy sprzętu w przypadku awarii lub uszkodzenia, - koszty wynagrodzenia kierownika, dyspozytora ze wskazaniem ogólnej wartości dla pozycji. Ponadto wyjaśnienia zawierały kalkulację całkowitych kosztów utrzymania zimowego, obejmujących krotności założone w formularzu ofertowym dla zadania nr 3 z uwzględnieniem podziału na koszty i zysk. Do wyjaśnień Przystępujący załączył dowody w postaci: formularza ofertowego na zadanie nr 3, umowy nr DNP.261.52.4.2020.PN.U z 01.10.2021, formularz ofertowy na zadanie nr 4, formularz ofertowy z negocjacji na rejon 3 z 26.11.2012 r., fakturę z zakupu soli. Odnosząc się do powyższych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny Izba stwierdziła, że w jej ocenie zarzut Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności wskazać należy, że powyższe wyjaśnienia składane były na potwierdzenie ceny zaoferowanej w ofercie, na dzień jej złożenia, tj. 23 czerwca 2021 r. Zadaniem Przystępującego było wykazanie jej realności właśnie na dzień, w którym składał ofertę w postępowaniu. Odnoszenie treści wyjaśnień do cen i wartości obowiązujących w czasie składania odwołania jest działaniem nieuprawnionym ze strony Odwołującego, zwłaszcza w okolicznościach obecnego wzrostu cen i wskaźnika inflacji. Zgodzić się należy ze stanowiskiem Przystępującego, że oferta była wyceniana w czerwcu 2021 r., a wyjaśnienia ceny składane w grudniu 2021 r., zatem w sposób oczywisty Przystępujący nie mógł antycypować w kalkulacji ceny, a następnie w wyjaśnieniach, szeregu zdarzeń, jakie spowodowały gwałtowny wzrost cen w roku 2022 (wojna w Ukrainie oraz gwałtownie rosnąca inflacja). Wskazane przez Odwołującego bieżące wartości kosztów (jak np. ceny paliwa, gdzie Odwołujący przywołuje ceny z 18 maja 2022 r. nie powinny być uwzględnione przy ocenie rzetelności wyceny oferty Przystępującego i przedstawionych Zamawiającemu wyjaśnień ceny. Ponadto, dokonując oceny złożonych wyjaśnień, nie można pominąć okoliczności, że zostały one złożone w odpowiedzi na konkretne wezwanie Zamawiającego i w zakresie przez niego określonym. To zamawiający - a nie wykonawca, kierując do wykonawcy stosowne wezwanie, poprzez określenie zakresu, metodologii i stopnia szczegółowości istotnych elementów ceny podlegających wyjaśnieniu, wyznacza zakres wyjaśnień i narzuca wykonawcom sposób w jaki winni skonstruować składane wyjaśnienia. W ocenie Izby wezwanie z 26 listopada 2021 r. do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny cechował bardzo duży stopień ogólności. Nie wynika z niego jednoznacznie, czy Zamawiający żąda wyjaśnień w zakresie ceny całej oferty, czy tylko istotnych jej elementów. Zamawiający, ponad przywołanie podstawy prawnej, tj. art. 90 ust. 1 Pzp2004 wraz z zacytowaniem jego treści, wskazał na wątpliwości co do części składowej ceny w zakresie zimowego utrzymania dróg. Jako elementy świadczące o tej istotności przywołał następujące fakty: włączenie w zakres zamówienia kosztów związanych z postojem wykonawcy, tzn. okresem gotowości do świadczenia usługi, wzrost cen soli, wzrost cen benzyny i oleju napędowego oraz wzrost kosztów pracowniczych związanych z najniższym wynagrodzeniem. Zamawiający nie określił jednoznacznie, czy ceny powyższych składowych ceny powinny zostać wyjaśnione, czy też wykonawca winien odnieść się w wyjaśnieniach do ceny całej oferty. Na niejasność wezwania wskazuje treść: W związku z powyższym wzywamy do udzielenia szczegółowych wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny, które pozwoliły na skalkulowanie łącznej ceny ofertowej brutto na zaoferowanym przez Państwa poziomie. Złożone wyjaśnienia i dowody powinny przekonać Zamawiającego i niepodważalnie wykazać, że proponowana cena nie jest rażąco niska i pozwala na należyte wykonanie poszczególnych rodzajów robót składających się na całego zamówienia. Ponadto Zamawiający nie określił żadnej metodologii, w oparciu o którą Przystępujący winien był wyjaśnić zaoferowaną cenę ani nie dookreślił stopnia ich szczegółowości. Wychodząc jednak z założenia (jak interpretuje to również Odwołujący), że celem Zamawiającego było uzyskanie wyjaśnień cen dla zakresu „utrzymanie zimowe”, to w treści wezwania Zamawiający odniósł się wyłącznie do takich elementów jak: koszty związane z postojem wykonawcy, tzn. okresem gotowości do świadczenia usługi, wzrost cen soli, wzrost cen benzyny i oleju napędowego oraz wzrost kosztów pracowniczych związanych z najniższym wynagrodzeniem, których wyjaśnień oczekiwał od Przystępującego. Niezasadne i niczym nie poparte jest zatem stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym Przystępujący winien precyzyjnie wykazać, w jaki sposób potrafił wygenerować oszczędności na poziomie 3 mln złotych w stosunku do swoich konkurentów. Jeżeli Przystępujący wykazał, że zamówienie będzie realizował po cenach rynkowych, realnych, to wówczas odniesienie się do szczególnych oszczędności czy wyjątkowo sprzyjających warunków realizacji nie będzie miało zastosowania. Także argumentacja opierająca się na cenach złożonych w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Zabrze, nie ma żadnego znaczenia dla sprawy. Zaoferowane tam ceny odnoszą się do innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Również za niezasadny i niczym nie poparty należy uznać argument, że skoro Przystępujący oferował w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w roku 2019 dla niektórych pozycji ceny na wyższym poziomie niż w przedmiotowym postępowaniu, to ceny niższe zaoferowane w roku 2021 są cenami rażąco niskimi. Odwołujący zawartą w odwołaniu argumentację oparł na porównaniu cen złożonych w niniejszym postępowaniu do cen Przystępującego z roku 2019 r. Jednak brak jest należytego wyjaśnienia, dlaczego akurat ceny Przystępującego z 2019 r. są tym idealnym wzorcem, do którego trzeba się odnosić. Samo założenie, że obecnie wszystko powinno być droższe w stosunku do cen Przystępującego z roku 2019, jest tu niewystarczające, nie wiadomo bowiem, w oparciu o jakie założenia owe ceny z roku 2019 były kalkulowane. Izba wskazuje też, że sam fakt, że w jednym postępowaniu wykonawca oferuje cenę na określonym poziomie, nie oznacza, że cena niższa zaoferowana w innym postępowaniu jest ceną rażąco niską, nieodpowiadającą kosztom wykonania prac. Wykonawca nie ma bowiem obowiązku kalkulowania cen w różnych postępowaniach na takim samym poziomie, a oferowana cena jest zawsze wynikiem indywidualnej strategii biznesowej wykonawcy i zakładanego ryzyka. Zasadność takiej argumentacji potwierdzałoby wykazanie, że poprzednie ceny, do których odnosi się Odwołujący, zostały skalkulowane na tak niskim poziomie, że zaoferowanie ceny niższej stanowiłoby cenę nierealną. Istotnym dla Izby argumentem, zaprzeczającym stanowisku Odwołującego co do nierealności ceny Przystępującego za utrzymanie zimowe, jest okoliczność podniesiona przez Przystępującego i wykazana protokołem z negocjacji. Odwołujący zrealizował bowiem zamówienie dla zadania nr 3 w okresie do 31 marca 2022 r., składając ofertę podczas negocjacji 28 lutego 2022 r. (w obecnych już warunkach rynkowych) po cenach niższych niż te, które zaoferował Przystępujący w 2021 r., a których realność Odwołujący sam podważa. Za realnością ceny Przystępującego świadczy również okoliczność, że realizuje on należycie zakres objęty zamówieniem po cenach zaoferowanych w 2019 r. tożsamych z cenami zaoferowanymi w przedmiotowym postępowaniu, natomiast Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący ponosi straty z tytułu realizacji ww. zamówienia. W ocenie Izby powyższe potwierdza niezasadność zarzutu. Odnosząc się do poszczególnych, kwestionowanych elementów kalkulacji ceny, wskazać należy że, w zakresie ilości osób niezbędnych do realizacji zamówienia Zamawiający nie określał żadnych wymagań. Odwołujący zbudował zarzut w oparciu o własne założenia w tym zakresie, co nie oznacza, że Przystępujący musiał przyjąć założenia tożsame lub zbliżone i skalkulować cenę na poziomie podobnym. W odniesieniu do cen oleju napędowego Przystępujący w wyjaśnieniach wskazał na wartość rynkową paliwa, która, jako aktualna, nie wymagała wykazania jej dowodem. Ponadto opieranie zarzutu na cenach aktualnych na dzień składania odwołania czyni zarzut niezasadnym, bowiem wyjaśnienia ceny mają potwierdzać jej realność na dzień składania oferty. Niezrozumiałym dla Izby jest argumentacja Odwołującego na potwierdzenie rażąco niskiej ceny w zakresie cen soli drogowej. Dowód złożony przez Przystępującego w postaci faktury za zakup soli drogowej dowodzi, że Przystępujący nabywa sól drogową po cenach wyższych niż niektóre z cen przywołanych przez Odwołującego, w oparciu o które Odwołujący buduje zarzut. To właśnie w zakresie cen zakupu soli dowód Odwołującego stanowiący zestawienie poziomu cen soli drogowej, potwierdza realność ceny soli drogowej zaoferowanej przez Przystępującego. Realność ceny w zakresie soli drogowej ma miejsce również w odniesieniu do obecnych cen. W zakresie wyjaśnienia gotowości Przystępujący w ramach każdej pozycji wskazał, iż stanowi ona wartość 10% z zaoferowanej ceny dla danej pozycji. Okoliczność, że w przedmiotowym postępowaniu wartość usługi nie została wyodrębniona w osobnej pozycji, a miała zostać wyceniona w ramach ceny jednostkowej brutto, nie ma żadnego znaczenia dla sprawy. Również, jak zostało wskazane powyżej, nie jest istotne, jaką wartość zaoferował Przystępujący w ramach innego postępowania, jeżeli cena ta nie była ceną nierealną. Przystępujący, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, ujął wartość gotowości w cenie jednostkowej, wskazał, iż stanowi ona 10 % wartości pozycji oraz przedstawił sposób jej wyliczenia, dochodząc do konkretnej wartości ujętej w złotych. Zatem zarzut Odwołującego, iż Przystępujący nie wykazał, w jakiej pozycji i czy w ogóle taką gotowość wliczył do cen jednostkowych, przeczy treści zawartej w wyjaśnieniach ceny, bowiem wszystkie te informacje, których brak podnosi Odwołujący, zostały przez Przystępującego ujęte w wyjaśnieniach z 2 grudnia 2021 r. Zarzut jako niezasadny podlega zatem oddaleniu. W odniesieniu do kosztów pracy Odwołujący kwestionuje stawkę 22,00 zł, powołując się na dane z informatora SEKOCENDUD, wskazując jako właściwą minimalną stawkę dla roku 2022 na poziomie 24,13 zł netto. Ponadto z informacji Przystępującego wynika, że jest to cena brutto, zatem Odwołujący wyprowadza wniosek, iż cena ta obejmuje podatek VAT. Po odliczeniu podatku VAT w wysokości 8% wartość stawki wynosić będzie 20,37 zł, a więc poniżej wymaganej prawem minimalnej stawki uwzględniającej minimalne wynagrodzenie za pracę i innych kosztów pracowniczych. Argumentacja Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Izba wskazuje, że podstawą określenia minimalnej stawki za pracę nie jest informator Sekocenbud, lecz rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r. (Dz.U. z 2021 r poz. 1690), zgodnie z którym (§ 2) od dnia 1 stycznia 2022 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 19,70 zł. Sekocenbud jest wydawany przez prywatną spółkę - Ośrodek Wdrożeń Ekonomiczno-Organizacyjnych Budownictwa „PROMOCJA” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, prowadzącą zwykłą komercyjną działalność. Nie jest to podmiot, do opracowań którego odsyła Pzp2004, czy jakikolwiek inny akt prawny. Ponadto odnosi się do cen, jak też do sposobu wyliczenia tzw. „płacy uzupełniającej” w robotach budowlanych. Przedmiotowe zamówienie nie jest robotami budowlanymi, lecz usługą, zatem informacje w nim podane nie będą miały zastosowania w niniejszym postępowaniu. Ponadto Przystępujący, oferując stawkę roboczogodziny w wysokości 22,00 zł, nie naruszył przepisów odnoszących się do określenia minimalnego wynagrodzenia za pracę. Niezasadnym jest również zarzut odnoszący się do ujęcia w stawce godzinowej podatku VAT. W żadnym miejscu Przystępujący nie zawarł informacji, że w cenę roboczogodziny brutto wliczony jest VAT. Odwołujący stawia zarzut w oparciu o potoczne rozumienie określenia „brutto”, które nie zawsze będzie oznaczało, iż odnosi się do podatku VAT. Może również oznaczać, że jest wartość zawierająca w sobie wszystkie dodatkowe obciążenia. Dodać należy, że do kosztów pracy nie wlicza się podatku od towarów i usług, a ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług w swoim katalogu nie zawiera pozycji stawka brutto roboczogodziny wynagrodzenia jako czynności podlagającej podatkowi VAT. Powyższe potwierdza zatem niezasadność zarzutu. Odnosząc się do zarzutów dotyczących kosztów najmu samochodów, kosztów pracy sprzętu własnego i będącego w leasingu, wskazać należy, iż są one całkowicie pozbawione racji. Po pierwsze, zgodnie z treścią wezwania do złożenia wyjaśnień ceny, Przystępujący nie był zobowiązany do wykazania i wyliczenia ceny najmu sprzętu, podania informacji o warunkach najmu, jego zakresie i obowiązkach wynikających z umowy najmu, jak również podania kosztów pracy własnego sprzętu, czy też kosztów leasingu. Po drugie, budowanie zarzutu poprzez odniesienie do informacji zawartych w SEKOCENBUD nie jest uzasadnione, co zostało wykazane powyżej (przedmiotowe zamówienia nie jest robotami budowlanymi). Pomimo tego, złożona podczas rozprawy przez Przystępującego kalkulacja - porównanie kosztów pracy sprzętu w oparciu o stawki SEKOCENBUD - wykazała, że całkowita wartość pracy sprzętu wraz z operatorem jest wyższa niż dowodził tego Odwołujący. Reasumując, zdaniem Izby, wyjaśnienia ceny złożone przez Przystępującego zawierające kalkulację ceny, poparte załączonymi dowodami, potwierdzają realność zaoferowanej ceny. Brak określenia przez Zamawiającego jakiejkolwiek metodologii oraz stopnia szczegółowości składanych wyjaśnień nie pozwala na uznanie, że złożone wyjaśnienia ceny nie stanowiły wystarczającej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego i nie odnosiły się do wszystkich wymaganych elementów ceny. Zarzut odwołania można sprowadzić do twierdzenia, że Przystępujący dokonał wyjaśnienia ceny w sposób, który nie odpowiada Odwołującemu. Na podkreślenie zasługuje również fakt, że Odwołujący nie kwestionował treści wezwania do złożenia wyjaśnień ceny, wręcz przeciwnie, w piśmie procesowym wskazywał na jego precyzyjną treść. Zarzut należy zatem uznać za niezasadny. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ...................................... Członkowie: 38 …

…Sygn. akt:KIO 2555/20 POSTANOWIENIE z dnia 27 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Magdalena Rams Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 27 października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu6 października 2020 r. przez wykonawcę A. S. – J. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Budownictwa Ogólnego DROBUD A. S.-J., w postępowaniu prowadzonym przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury we Wrocławiu, przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych "EKO-WOD" Sp. z o.o., z siedzibą w Świdnicy zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy A. S. – J. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Budownictwa Ogólnego DROBUD A. S.-J. kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: ………………….. Sygn. akt:KIO 2555/20 Uzasadnie nie Zamawiający – Rejonowy Zarząd Infrastruktury we Wrocławiu (dalej „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Budowa sieci wodociągowej dla celów bytowo - gospodarczych i przeciwpożarowych w kompleksie wojskowym we Wrocławiu przy ul. Obornickiej 108 wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie lub ze skutecznym zawiadomieniem właściwego organu o zakończeniu robót zadanie 2138” („Postępowanie”). W dniu 6 października 2020 r. wykonawca A. S. – J. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Budownictwa Ogólnego DROBUD A. S.-J. (dalej: Odwołujący „ ”) wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: (1) art. 184 ustawy Pzp w zw. z art. 85 ust. 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp poprzez bezzasadne wykluczenie Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 184 ustawy Pzp z powodu nieprzedłużenia ważności gwarancji wadialnej (której ważność upływała w dniu 28.09.2020 r.) na okres niezbędny do zawarcia umowy, podczas gdy przepis art. 184 ustawy Pzp mógł stanowić podstawę wykluczenia jedynie w przypadku toczącego się w momencie upływu terminu ważności wadium postępowania odwoławczego (tymczasem w momencie upływu ważności wadium nie toczyło się w sprawie żadne postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą), przez co nie istniała podstaw do dokonania wykluczenia Odwołującego zgodnie z art. 184 ustawy Pzp; (2) art. 92 ust. 1 pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp ze względu na naruszenie w/w przepisu poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wskazania podstawy faktycznej i prawnej wykluczenia Odwołującego z Postępowania, ewentualnie: (3) art. 184 ustawy Pzp poprzez bezzasadne wykluczenie Odwołującego z Postępowania z powodu nieprzedłużenia ważności gwarancji wadialnej na okres niezbędny do zawarcia umowy przy jednoczesnym zaniechaniu obligatoryjnego wezwania Odwołującego do przedłużenia ważności ww. gwarancji wadialnej w terminie 7 dni przed upływem terminu upływu ważności gwarancji wadialnej, podczas gdy przepis art. 184 ustawy Pzp zobowiązywał do dokonania powyższego wezwania,; (4) art. 184 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania (a w konsekwencji ewentualne uznanie jego oferty za podlegającą odrzuceniu), podczas gdy Zamawiający zaniechał obligatoryjnego wezwania Odwołującego do przedłużenia ważności ww. gwarancji wadialnej w terminie 7 dni przed upływem terminu upływu ważności gwarancji wadialnej, przez co nie ziściły się wszystkie przesłanki do dokonania wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 184 ustawy Pzp, a w konsekwencji nie ziściły się przesłanki do ewentualnego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, (5) oraz innych przepisów wskazanych w treści uzasadnienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, ponieważ ww. naruszenia mają istotny wpływ na wynik postępowania oraz o unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 184 ustawy Pzp, unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy EKO-W OD z dnia 01.10.2020 r., zawieszenie przez Krajową Izbę Odwoławczą procedowania w niniejszym postępowaniu odwoławczym do momentu rozstrzygnięcia skargi złożonej od wyroku KIO z dnia 06.08.2020 r., sygn. akt KIO 1707/20, powtórzenia czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu, z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Izba ustaliła, że w przedmiotowej sprawie w terminie 3 dni od wezwania Zamawiającego, to jest w dniu 9 października 2020 roku, do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych "EKO-WOD" Sp. z o.o., z siedzibą w Świdnicy (dalej „Przystępujący”). W dniu 27 października 2020 r. Zamawiający na posiedzeniu z udziałem stron złożył oświadczanie, że w części uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu tj. zarzut naruszenia art. 184 ustawy Pzp i w związku z tym unieważnia czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 184 ustawy Pzp. Przystępujący złożył oświadczenie, że w związku z powyższym oświadczeniem Zmawiającego nie zgłasza sprzeciwu. Odwołujący, w związku z oświadczeniem złożonym przez Zamawiającego o uwzględnieniu zarzutu naruszenia art. 184 ustawy Pzp i unieważnieniem czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie na podstawie art. 184 ustawy Pzp, oświadczył, iż cofa odwołanie w pozostałym zakresie. Wobec uwzględnienia w części zarzutów odwołania oraz wycofania pozostałych zarzutów przez Odwołującego postępowanie odwoławcze – stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 3a ustawy Pzp – należało umorzyć. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp oraz na podstawie § 5 ust. 1 pkt 2a Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972 z późn. zm.) jednocześnie orzekając w tym zakresie o konieczności dokonania zwrotu Odwołującemu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: ………………….. …

…Sygn. akt: KIO 193/21 WYROK z dnia 11 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Anna Chudzik Danuta Dziubińska Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2021 r. przez wykonawcę L. K., prowadzącego w Zielonce działalność gospodarczą pod nazwą L. K., Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie przy udziale wykonawcy FBSerwis S.A. w Warszawie,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę L. K., prowadzącego w Zielonce działalność gospodarczą pod nazwą L. K., Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę L. K., prowadzącego w Zielonce działalność gospodarczą pod nazwą L. K., Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od wykonawcy L. K., prowadzącego w Zielonce działalność gospodarczą pod nazwą L. K., Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….… Członkowie: ……………………. …………………….. Sygn. akt: KIO 193/21 Uzasadnie nie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, oddział w Rzeszowie wraz ze wszystkimi elementami z podziałem na dwie części zamówienia. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 5 maja 2020 r., nr 2020/S 087-207755. 5 stycznia 2021 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę L. K., prowadzącego w Zielonce działalność gospodarczą pod nazwą L. K., Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna, zwanego dalej „odwołującym”, o odrzuceniu jego oferty w części 2 zamówienia. Wobec czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu swej oferty w części 2 zamówienia odwołujący wniósł w dniu 15 stycznia 2021 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp przez odrzucenie swej oferty ze wskazaniem, że odwołujący nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp na przedłużenie terminu związania ofertą, pomimo faktu, że odwołujący taką zgodę wyraził, a zatem nie zachodziła przesłanka do odrzucenia jego oferty na podstawie przepisu wskazanego przez Zamawiającego; 2)art. 7 ustawy Pzp przez podjęcie czynności nieproporcjonalnej do okoliczności postępowania, to jest odrzucenia oferty odwołującego z powodu wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą po dniu wyznaczonym przez Zamawiającego na wyrażenie tej zgody, które to działanie odwołującego można byłoby rozpatrywać jedynie w kategoriach uchybień proceduralnych, nie mających wpływu na prawidłowość oferty, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia zasady proporcjonalności oraz uczciwej konkurencji; 3)innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia odwołania. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności odrzucenia swej oferty, 2)uwzględnienia swej oferty podczas dokonywania czynności badania i oceny ofert, 3)wyboru swej oferty w przypadku uznania jej za najkorzystniejszą. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że pismami z 28 września 2020 r. Zamawiający wezwał go do przedłużenia ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania (zarówno dla części pierwszej jak i drugiej postępowania). Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na to wezwanie przedłożył osobne gwarancje wadialne dla każdej części zadania, przedłużając termin ważności gwarancji wadialnych do dnia 4 stycznia 2021 r. Wskazał, że pismem z dnia 17 listopada 2020 r. zamawiający zwrócił się do niego z wnioskiem o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w zakresie części drugiej, z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. W ww. wezwaniu Zamawiający zakreślił termin przekazania odpowiedzi do dnia 23 listopada 2020 r., tj. do dnia upływu pierwotnego terminu związania ofertą. Odwołujący wskazał, że 26 listopada 2020 r. odpowiedział na wezwanie zamawiającego, przedłużając termin związania ofertą do dnia 22 stycznia 2021 r. oraz przedłożył aneks do złożonego w postępowaniu wadium, przedłużający jego ważność również do dnia 22 stycznia 2021 r. Odwołujący wskazał także, że przedłużenie okresu ważności wadium dotyczyło drugiej części postępowania, natomiast 8 grudnia 2020 r. Odwołujący przedłużył gwarancję wadiaIną dla obu części, więc brak było sytuacji niezabezpieczenia wadium obu ofert złożonych w postępowaniu przez niego. Zamawiający uznał, że wobec faktu niewyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia upływu pierwotnego terminu, odwołujący nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, w związku z czym zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty, o czym poinformował odwołującego pismem z dnia 5 stycznia 2021 r. Odwołujący argumentował, że przez cały czas postępowania miał wolę uczestniczenia w nim i zawarcia umowy, a jego oferta przez cały czas pozostawała zabezpieczona wadium. Odwołujący wskazał, że wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą z uchybieniem zakreślonego przez zamawiającego terminu, w wyniku czego, przez okres kilkudziesięciu godzin pozostawał niezwiązany swoją ofertą. Argumentował, że oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą złożone zostało na 40 dni przed czynnością zamawiającego odrzucającą jego ofertę. Zdaniem odwołującego, zamawiający odrzucając w dniu 5 stycznia 2021 r. jego ofertę, zrobił to w stanie faktycznym, w którym odwołujący pozostawał związany swoją ofertą, która prawidłowo, nieprzerwanie aż do dnia 22 stycznia 2021 r. była i pozostaje zabezpieczona wadium. Zamawiający zastosował zatem przepis nieadekwatny do stanu faktycznego sprawy. Odwołujący wskazał, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp ma charakter porządkowy, tj. reguluje, jak należy postąpić z ofertą wykonawcy, który nie wyraża woli zawarcia umowy o zamówienie publiczne, czemu daje wyraz składając oświadczenie o niewyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, bądź nie składając w ogóle oświadczenia w tym przedmiocie. Całkowicie natomiast oderwany jest od wymogów formalnych związanych z terminem, w którym ta zgoda ma zostać wyrażona. Zdaniem odwołującego norma prawna bowiem art. 85 ust. 2 ustawy Pzp regulując kwestię wezwania do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, nie zawiera żadnego, a tym bardziej zawitego, terminu na zastosowanie się do ewentualnego wezwania zamawiającego. Tym samym to zamawiający wyznacza termin na wyrażenie takiej zgody, który ma charakter wyłącznie instrukcyjny. Odwołujący argumentował, że mimo instrukcyjnego charakteru tego terminu, zamawiający uznał, że niewyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia wskazanego w wezwaniu, należy poczytywać jako brak zgody odwołującego. Innymi słowy - Zamawiający interpretuje przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp jako uprawniający do odrzucenia oferty wykonawcy, który wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą, jednak zgoda ta została wyrażona po upływie terminu związania ofertą, bądź po upływie terminu nakreślonego przez zamawiającego w wezwaniu. Odwołujący wskazał, że z taką interpretacją ww. przepisu nie może się zgodzić. Odwołujący wywiódł, że jego oferta była nieprzerwanie zabezpieczona wadium od dnia jej złożenia w postępowaniu (zarówno co do pierwszej, jak i drugiej części postępowania), Natomiast przerwa w terminie związania ofertą miała miejsce w okresie od 24 listopada 2020 r. do 25 listopada 2020 r., a więc wynosiła dwa dni. Odwołujący wywiódł, że terminy związania ofertą i gwarancji wadialnej mogą być różne, przy czym w interesie wykonawcy jest, aby termin gwarancji wadialnej nie był krótszy od terminu związania ofertą (jeśli wykonawca odpowiednio nie przedłuży terminu ważności wadium jego oferta zostanie odrzucona), natomiast w interesie zamawiającego jest, aby w momencie wyboru oferty wykonawca był nią związany. W przeciwnym wypadku to od wybranego wykonawcy będzie zależało, czy wyrazi on zgodę na zawarcie umowy, gdyż po upływie terminu związania ofertą, zobowiązanie wykonawcy stanie się zobowiązaniem naturalnym, którego charakterystyczną cechą jest osłabiona więź obligacyjna, ze względu na brak możliwości przymusowego wyegzekwowania świadczenia (pośrednio rozumowanie to potwierdził Trybunał Konstytucyjny w postanowieniu z dnia 24 lutego 2010 r., SK 22/08, OSNP 2009, nr 23-24, poz. 331, w którym wyraził pogląd, iż upływ terminu związania ofertą nie stoi na przeszkodzie zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego). Tym samym fakt wyboru oferty wykonawcy po terminie związania ofertą może co najwyżej powodować stan niepewności zamawiającego co do możliwości zawarcia umowy z wykonawcą, którego oferta została wybrana. Zdaniem odwołującego, odrzucenie jego oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp w sytuacji, gdy jego wola zawarcia umowy wynika nie tylko z faktu przedłużenia wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania, ale również bezpośrednio z pisma odwołującego, w którym wyraża on zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą, jawi się jako naruszenie przepisów procedury. Według odwołującego sankcja taka jest nadmierna i nie można jej uznać za zasadną w szczególności w świetle poglądu o obowiązku ścisłego interpretowania przesłanek odrzucenia oferty, o których jest mowa w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wywiódł, że pogląd iż nie można przedłużyć terminu, który już upłynął jest nietrafny i sprzeczny ze wspólnotowym dążeniem do odejścia od skrajnego formalizmu. Według odwołującego, zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek niespełnienia przez tego wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej ani z przepisów obowiązującego prawa. W sytuacji bowiem, w której wykonawca pozostaje chętny do wyboru jego oferty i zawarcia umowy, leży to wyłącznie w jego gestii. Formułowanie poglądu, że nie może on potwierdzić swoją zgodą tej „chęci” również w stosunku do okresu przeszłego (2 dni) jest nieracjonalne. W przypadku bowiem zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp ważny jest nie aspekt formalny związany z wyrażeniem tej zgody, a obiektywna okoliczność jej istnienia. Wyrażenie tej zgody należy do sfery jednostronnych uprawnień wykonawcy, natomiast dla zamawiającego bez znaczenia jest fakt, czy ta zgoda obejmuje okres przeszły czy przyszły. Odwołujący podniósł, że w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp ustawodawca, umożliwiając wykonawcom wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, pozostawił oferentom taką właśnie swobodę. Swoboda ta dotyczy w szczególności możliwości objęcia oświadczeniem woli o przedłużeniu terminu związania ofertą, również okresu przeszłego, tj. okresu pomiędzy upływem terminu związania ofertą a momentem złożenia oświadczenia woli wykonawcy. Przeciwne rozumienie tego przepisu stanowiłoby przejaw formalizmu, przeczyło zasadzie efektywności oraz wytycznym wnikającym z art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 869 z późn. zm.), a w szczególności obowiązkowi racjonalnego i gospodarnego wydatkowania środków publicznych. Zdaniem odwołującego, dopuszczalność, a nawet konieczność „odnawialności" zobowiązania ofertowego wykonawcy wynika wprost z uzasadnienia do nowej ustawy NPzp. Zdaniem odwołującego, zamawiający dysponuje zatem skutecznym względem odwołującego uprawnieniem do żądania zawarcia umowy w przypadku wyboru jego oferty. Żaden interes zamawiającego nie doznaje uszczerbku w sytuacji, w której zgoda ta wyrażona zostaje po upływie terminu zakreślonego przez zamawiającego, ale przed samą czynnością odrzucenia (i to na 40 dni). Szkodliwy natomiast dla interesu publicznego jest nadmierny formalizm w tym względzie. Zdaniem odwołującego, przepis art. 85 ust. 2 ustawy Pzp nie referuje do terminu, w jakim powinna zostać wyrażona zgoda na przedłużenie terminu związania ofertą. W jego świetle istotna jest natomiast chęć wykonawcy przedłużenia, bądź nie, tego terminu. Rozpatrywany przepis dotyczy zatem obiektywnej sytuacji (wola przedłużenia terminu związania ofertą) i pozostaje w oderwaniu od czasu, w jakim wykonawca taką zgodę wyrazi. Zdaniem odwołującego wystarczające jest, ażeby oświadczenie wykonawcy w tym względzie dotarło do zamawiającego przed dokonaniem czynności odrzucenia oferty. Odwołujący argumentował ponadto, że zasada proporcjonalności ma charakter zbliżony do innych zasad prawa o charakterze powszechnym, takich jak: zasada niedziałania prawa wstecz czy też zasada pacta sunt servanda. W doktrynie łączy się ją z zasadą rządów prawa i zasadami pewności prawa, ochrony uzasadnionych oczekiwań oraz nieretroaktywności prawa. Wymaga ona, by akty instytucji zamawiających nie wykraczały poza to, co odpowiednie i konieczne do osiągnięcia zamierzonych celów, przy czym jeżeli istnieje możliwość wyboru spośród wielu właściwych środków, należy stosować najmniej restrykcyjne, a wynikające z tego niedogodności nie mogą być nadmierne w stosunku do zamierzonych celów. Zdaniem odwołującego, skierowany do zamawiających obowiązek działania w sposób proporcjonalny implikuje konieczność stosowania dwustopniowego modelu oceny stosowanych środków pod kątem: - czy przyjmowany środek jest właściwy dla osiągnięcia zakładanego celu; - jeśli środek jest właściwy i nadaje się do realizacji zakładanego celu, to czy nie wykracza poza to, co jest niezbędne, a tym samym, czy nie jest on nadmierny, czy inne środki nie byłyby wystarczające do osiągnięcia planowanego efektu; czy założonego celu nie można osiągnąć za pomocą innych, mniej szkodliwych lub mniej ingerujących środków. Ocena proporcjonalności powinna się zawsze odbywać w stosunku do konkretnego celu i środka, a nie w sposób ogólny czy abstrakcyjny. Analiza spełnienia przesłanek tej zasady wymaga ustalenia realizowanego celu oraz podejmowanych środków, a następnie oceny, czy przedmiotowe środki są właściwe i nie wykraczają poza to, co jest niezbędne do osiągnięcia planowanego celu. Według odwołującego, zamawiający zachował się wbrew wspomnianej zasadzie proporcjonalności, tj. zastosował zbyt restrykcyjny środek w stosunku do niego dokonując odrzucenia jego oferty w sytuacji, która takiego działania nie uzasadniała. Jego działanie w tym zakresie jest zatem nadmierne i sprzeczne z podstawowym celem prowadzonego postępowania jakim jest wybór zgodnej z wymaganiami zamawiającego oferty. Obowiązująca zamawiającego zasada proporcjonalności sprzeciwia się zastosowaniu środka w postaci odrzucenia oferty w sytuacji, gdy odwołujący wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą. Fakt wyrażenia tej zgody po upływie pierwotnego terminu związania ofertą nie oznacza, że intencją odwołującego od początku nie było wydłużenie tego terminu. Odwołujący podniósł, że zamawiający, korzystając z przyznanej swobody, wyznacza termin na udzielenie odpowiedzi. Idealną sytuacją oczywiście byłaby reakcja w wyznaczonym terminie, jednak naruszeniem zasady proporcjonalności jest wyciąganie najbardziej dotkliwej konsekwencji wobec wykonawcy - tj. odrzucenie jego oferty - w sytuacji, gdy udziela on odpowiedzi z uchybieniem tego terminu. W tym przypadku odpowiedź została przekazana dwa dni po wyznaczonym terminie i ponad miesiąc przed dokonaniem czynności odrzucenia. Odwołujący zauważył, że w odniesieniu do części pierwszej postępowania (rejon w Rzeszowie OUA Dębica) przedłużył termin związania ofertą w wyznaczonym terminie a zatem nie dał powodu zamawiającemu do przypuszczeń, że „wycofuje się" z postępowania. Brak udzielenia terminowej odpowiedzi w odniesieniu do drugiej części należy zatem rozpatrywać jedynie w kategoriach niedopatrzenia, które nie powinno skutkować negatywnie dla odwołującego. Odwołujący podniósł, że fakt, że w analizowanej sprawie mógł mieć uzasadnione wątpliwości co do sposobu liczenia terminu związania ofertą, który był zawieszony pomiędzy 7 sierpnia 2020 r. a 12 października 2020 r., co mogło wywołać u niego uzasadnione przekonanie, że termin związania ofertą upłynąłby 10 grudnia 2020 r., a nie - jak twierdzi zamawiający - w dniu 23 listopada 2020 r. Zgodnie bowiem z pkt 5.1. Specyfikacji Istotnych Zamówienia, wykonawca mógł „złożyć ofertę na wszystkie dwie części zamówienia". Powyższe sformułowanie sugeruje, że wykonawcy mogą złożyć jedną ofertę, którą obejmą obie części zamówienia. Tak opisany sposób złożenia oferty prowadzi natomiast do wniosku, że w przypadku złożenia odwołania na którąś z dwóch części, których dotyczy jedna oferta w świetle pkt 5.1. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zawieszenie biegu terminu związania ofertą dotyczy oferty złożonej na obie części zamówienia, a więc bieg terminu zostaje zawieszony zarówno co do pierwszej, jak i drugiej części zamówienia. Odwołujący podniósł, że do takich wniosków doszedł, czemu dał wyraz w piśmie z dnia 8 grudnia 2020 r. Zdaniem odwołującego, ponieważ sposób sporządzenia dokumentacji przetargowej mógł wywołać - i w zaistniałym stanie faktycznym wywołał - przeświadczenie po stronie wykonawcy o błędnym terminie związania ofertą, zachodzi ryzyko, że odrzucenie oferty na podstawie przepisu odnoszącego się właśnie do przedłużenia terminu związania ofertą, byłoby wyciąganiem, na podstawie nieprecyzyjnie sformułowanej dokumentacji przetargowej, negatywnych konsekwencji wobec oferenta. Mając na uwadze zasadę, że wszelkie wątpliwości wynikające z dokumentacji postępowania należy tłumaczyć na korzyść wykonawców, utrzymanie decyzji zamawiającego o odrzuceniu jego oferty jest niedopuszczalne. Według odwołującego, zamawiający, jakim jest Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, ze względu na swój doniosły udział i wpływ na funkcjonowanie całego systemu zamówień publicznych, szczególną wagę winien przywiązywać do dokonywania wykładni przepisów z uwzględnieniem wytycznych i jasno płynących sygnałów z poziomu Unii Europejskiej. Od przyjęcia bowiem nowych dyrektyw zamówieniowych, a więc już od ponad 6 lat, bardzo wyraźnie akcentowana jest potrzeba odejścia przez instytucje zamawiające od zbytniego formalizmu w prowadzonych procedurach. Dostrzeżono bowiem negatywny wpływ takiego podejścia na cały system w szczególności ze względu na obniżenie konkurencyjności na rynkach „publicznych" (zniechęcenie przedsiębiorców do udziału w procedurach pozbawionych racjonalnego działania sektora publicznego). Jednym z przejawów „nowego" podejścia do dokonywania zakupów publicznych, zmierzającego do zwiększenia tej konkurencyjności, jest właśnie wprowadzenie do katalogu naczelnych zasad - zasady proporcjonalności. Reguluje ona na nowo również instytucję wykluczenia, gdzie przewidziano możliwość odstąpienia przez zamawiającego od „ostateczności", którą jest wykluczenie oferenta na rzecz uznania nieproporcjonalnego charakteru tej czynności w odniesieniu do niektórych przesłanek fakultatywnych. Również instytucja tzw. self-cleaningu jednoznacznie przesądza o niesankcyjnym charakterze przepisów zamówieniowych, których celem w żadnej mierze nie jest „karanie" wykonawców, a wyłącznie przywrócenie uczciwej konkurencji wśród rzetelnych oferentów. Zdaniem odwołującego, istotne jest, ażeby zamawiający odgrywający w nim najistotniejszą rolę propagowali te wytyczne unijne, a organy orzekające w Polsce jak najszybciej zmieniły linię orzeczniczą tam, gdzie była ona dotychczas zbytnio sformalizowana. Tylko takie podejście do stosowania nowych przepisów, w tym naczelnych zasad prawa zamówień publicznych, może przyczynić się do zwiększenia konkurencyjności i zachęcenia wykonawców do „powrotu” na rynek publiczny. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca FBSerwis S.A. w Warszawie. Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje SIWZ, odpowiedzi na pytania dotyczące treści SIWZ, informację z otwarcia ofert, ofertę odwołującego, wezwanie zamawiającego z 28 września 2020 r. skierowane do odwołującego o przedłużenie wadium, aneks nr 1 do gwarancji wadialnej złożony przez odwołującego 5 października 2020 r., wniosek zamawiającego z 17 listopada 2020 r. skierowany do odwołującego w zakresie części 2 zamówienia o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, oświadczenie odwołującego z 26 listopada 2020 r. o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą wraz z aneksem nr 2 do gwarancji wadialnej, zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego z zakresie części 2 zamówienia z dnia 5 stycznia 2021 r., załącznik do odwołania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie miały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”. Stosownie bowiem do 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020), do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte przez zamawiającego przed dniem 1 stycznia 2021 r. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Art. 85 ustawy Pzp stanowi: 1. Wykonawca jest związany ofertą do upływu terminu określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jednak nie dłużej niż: 1) 30 dni - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8; 2) 90 dni - jeżeli wartość zamówienia dla robót budowlanych jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 20 000 000 euro, a dla dostaw lub usług - 10 000 000 euro; 3) 60 dni - jeżeli wartość zamówienia jest inna niż określona w pkt 1 i 2. 2. Wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. 3. Odmowa wyrażenia zgody, o której mowa w ust. 2, nie powoduje utraty wadium. 4. Przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Jeżeli przedłużenie terminu związania ofertą dokonywane jest po wyborze oferty najkorzystniejszej, obowiązek wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia dotyczy jedynie wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą. Art. 182 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że w przypadku wniesienia odwołania po upływie terminu składania ofert bieg terminu związania ofertą ulega zawieszeniu do czasu ogłoszenia przez Izbę orzeczenia. Art. 184 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający, nie później niż na 7 dni przed upływem ważności wadium, wzywa wykonawców, pod rygorem wykluczenia z postępowania, do przedłużenia ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy. Jeżeli odwołanie wniesiono po wyborze oferty najkorzystniejszej, wezwanie kieruje się jedynie do wykonawcy, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą. Do postępowania odwoławczego zastosowanie miały przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), zwanej dalej „ustawą NPzp”. Stosownie bowiem do 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020), do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Niniejsze postępowanie odwoławcze zostało wszczęte w dacie 15 stycznia 2021 r., a więc po dniu 31 grudnia 2020 r. Izba postanowiła oddalić opozycję odwołującego wobec przystąpienia wykonawcy FBSerwis S.A. w Warszawie. Zgodnie z art. 526 ust. 2 ustawy NPzp, Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. W przeciwnym przypadku Izba oddala opozycję. W trakcie posiedzenia Izby odwołujący wskazał, że wykonawca FB Serwis S.A. nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, gdyż jego oferta jest ofertą korzystniejszą od oferty odwołującego. Stanowisko odwołującego nie jest zasadne. Odwołujący w odwołaniu domagał się unieważnienia czynności odrzucenia swej oferty. Interes wykonawcy FB Serwis S.A. może wyrażać się w chęci rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego i tym samym utrzymania w mocy kwestionowanej czynności zamawiającego, która jest korzystna dla zgłaszającego przystąpienie. Powyższego nie zmienia niesporny fakt, że oferta zgłaszającego przystąpienie jest ofertą tańszą od oferty odwołującego. W sytuacji gdy nie jest jeszcze znana oferta najkorzystniejsza, przystępujący może być zainteresowany ostatecznym odrzuceniem oferty swego konkurenta, który – w razie oddalenia odwołania - w drodze własnego odwołania może kwestionować w przyszłości czynność wyboru FB Serwis S.A. jako najkorzystniejszej. Wobec powyższego opozycja podlegała oddaleniu. Ustalono, że zamawiający w pkt 5.1. SIWZ wskazał, że przedmiot zamówienia podzielony jest na dwie części: a)część nr 1 rejon w Rzeszowie, OUA Dębica, b)część nr 2 – Rejon w Krośnie. Ustalono także, że zamawiający w pkt 5.1. SIW Z dopuścił składanie ofert częściowych wskazując, że wykonawca może złożyć ofertę na wszystkie dwie części zamówienia. Ponadto zamawiający wskazał, że nie ogranicza liczby części zamówienia, na które może zostać udzielone zamówienie jednemu wykonawcy. Ustalono ponadto, że zamawiający w pkt 18 SIWZ „Termin związania ofertą” wskazał, co następuje: 18.1.Termin związania ofertą wynosi 90 dni. Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się z upływem terminu składania ofert. 18.2.Wykonawca samodzielnie lub na wniosek Zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym ze Zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do Wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu, o którym mowa w ust. 1 o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. 18.3.Przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Jeżeli przedłużenie terminu związania ofertą dokonywane jest po wyborze oferty najkorzystniejszej, obowiązek wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia dotyczy jedynie Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. 18.4.W przypadku wniesienia odwołania po upływie terminu składania ofert bieg terminu związania ofertą ulegnie zawieszeniu do czasu ogłoszenia przez Krajową Izbę Odwoławczą orzeczenia. Ustalono również, że zamawiający w pkt 16.1 SIW Z wskazał, żewykonawca zobowiązany jest do wniesienia wadium w wysokości: dla części nr 1: 920.000,00 zł, dla części nr 2: 1.030.000,00 zł. Ustalono także, że ostatecznie termin składania ofert upłynął 8 lipca 2020 r. Do upływu terminu składania ofert swoją ofertę na część 1 jak i część 2 zamówienia złożył m.in. odwołujący. Odwołujący załączył do swej oferty gwarancję bankową przetargową wystawioną przez PKO BP S.A. w Warszawie z dnia 6 lipca 2020 r. nr 14 1020 4391 0000 6496 0060 3282 z terminem ważności do 6 października 2020 r. W dalszej kolejności ustalono, że po upływie terminu składania ofert, w postępowaniu wniesiono kolejno trzy odwołania: 1)odwołanie wykonawcy AVR S.A. — termin złożenia: 7 sierpnia 2020 r., termin ogłoszenia orzeczenia przez Izbę: 8 września 2020 r.; dotyczące części 1; 2)odwołanie wykonawcy TURBO sp. z o.o. - termin złożenia odwołania: 24 sierpnia 2020 r., termin ogłoszenia orzeczenia przez Izbę: 8 września 2020 r.; dotyczące części 2; 3)odwołanie wykonawcy FBSerwis S.A. — termin złożenia: 31 sierpnia 2020 r., termin ogłoszenia orzeczenia przez Izbę: 12 października 2020 r., dotyczące części 1 i 2. Ustalono ponadto, że pismem z dnia 28 września 2020 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 184 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do: „przedłużenia ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy”. Zamawiający wskazał, że ważność wadium odwołującego upływa w dniu 6 października 2020 r. Ustalono również, że w odpowiedzi na ww. wezwanie, odwołujący 5 października 2020 r. złożył aneks nr 1 do gwarancji bankowej wystawionej przez PKO BP S.A. w Warszawie z dnia 6 lipca 2020 r. nr 14 1020 4391 0000 6496 0060 3282, w którym przedłużono ważność gwarancji do dnia 4 stycznia 2021 r. W dalszej kolejności ustalono, że pismem z dnia 17 listopada 2020 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 85 ust. 2 i ust 4 ustawy Pzp, zwrócił się do odwołującego z wnioskiem o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą o 60 dni, tj. do dnia 22 stycznia 2021 r. Zamawiający we wniosku wskazał, że oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium należy przekazać Zamawiającemu do dnia 23 listopada 2020 r. Zamawiający wskazał, że ważność przedłużonego przez Wykonawcę wadium upływa w dniu 4 stycznia 2021 r., a tym samym nie obejmuje całego związania ofertą, o który Zamawiający wnioskuje. Ustalono także, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie odwołujący, w dniu 26 listopada 2020 r. przedłużył termin związania ofertą do dnia 22 stycznia 2021 r. oraz złożył aneks do przedstawionego w postępowaniu wadium, przedłużający jego ważność do dnia 22 stycznia 2021 r. Jednocześnie odwołujący oświadczył, że z przyczyn od niego niezależnych, a związanych z epidemią COVID, nie był w stanie przedstawić aneksu do wadium do dnia 23 listopada 2020r., jednak wobec faktu, iż oferta była zabezpieczona wadium do dnia 4 stycznia 2020r., okoliczność ta jest pozbawiona znaczenia prawnego. W dalszej kolejności ustalono, że pismem z dnia 5 stycznia 2021 r. Zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp w części 2 postępowania, z uwagi na fakt, że wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, na przedłużenie terminu związania ofertą. W uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia zamawiający wskazał, że pismem z 17 listopada 2020 r. zwrócił się do Wykonawcy z wnioskiem o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeśli nie będzie to możliwe, wniesienia nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą o 60 dni, tj. do dnia 22.01.2021 r. Zarazem Zamawiający poinformował Wykonawcę, że wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą, należy przekazać Zamawiającemu do dnia 23.11.2020 r. Ponadto Zamawiający poinformował Wykonawcę, że ważność, przedłużonego przez Wykonawcę wadium upływa dnia 4.01.2021 r., a tym samym nie obejmuje całego okresu związania ofertą, o który zamawiający wnioskuje. Powyższy termin ważności wadium wynikał z wezwania Wykonawcy z dnia 28 września 2020 r., dokonanego przez Zamawiającego w trybie art. 184 ustawy Pzp do przedłużenia jego ważności na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy. Wykonawca dopiero 26.11.2020 r. (tj. po upływie terminu związania ofertą) odpowiedział na wezwanie Zamawiającego, przedłużając termin związania ofertą do dnia 22.01.2021 r. oraz przedłużył aneks do złożonego w postępowaniu wadium, przedłużający jego ważność również do dnia 22.01.2021 r. Zdaniem zamawiającego brak wyrażenia przez wykonawcę zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w czasie jego trwania należy uznać za niewyrażenie zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. Według zamawiającego przedłużeniu może ulec tylko okres, który jeszcze trwa, zaś w przypadku upływu terminu może być mowa o jego przywróceniu lub reaktywacji, których ustawa Pzp dla terminu związania ofertą nie przewiduje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się zarzuty przedstawione w odwołaniu. Zdaniem Izby zamawiający odrzucając ofertę odwołującego w części 2 zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp nie naruszył tego przepisu ani art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący argumentował, że ustawodawca w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp nie odnosi się do uchybienia terminowi na złożenie oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą, ale traktuje o stanie nieprzedłużenia terminu związania ofertą. Odnosząc się do tej argumentacji dostrzeżenia wymagało, że odwołujący nie tylko uchybił wyznaczonemu przez zamawiającego terminowi na złożenie oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą w zakresie części 2 zamówienia, ale wskutek uchybienia temu terminowi, doprowadził do sytuacji gdy upłynął także termin związania ofertą w zakresie części 2 zamówienia. Brak wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w czasie jego trwania należy poczytywać za niewyrażenie zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. W tym momencie zaktualizowała się ustawowa przesłanka odrzucenia oferty odwołującego w zakresie części 2, wynikająca z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp. Oświadczenie o wyrażeniu zgody, jakie dotarło do zamawiającego w dniu 26 listopada 2020 r., a więc dwa dni po upływie terminu związania ofertą, można co najwyżej poczytywać za reaktywację lub przywrócenie terminu, które nie są znane ustawie Pzp. Zdaniem Izby zamawiający prawidłowo obliczył upływ termin związania ofertą odwołującego w części 2 zamówienia przypadający na 23 listopada 2020 r. Termin związania ofertą wynikający z SIW Z wynosił 90 dni, zaś bieg terminu związania ofertą rozpoczynał się z upływem terminu składania ofert, przypadającym w dniu 8 lipca 2020 r. Wskutek wniesienia odwołań w zakresie części 2 zamówienia pochodzących od wykonawcy TURBO sp. z o.o. (termin złożenia odwołania: 24 sierpnia 2020 r., termin ogłoszenia orzeczenia przez Izbę: 8 września 2020 r.), wykonawcy FBSerwis S.A. (termin złożenia odwołania 31 sierpnia 2020 r., termin ogłoszenia orzeczenia przez Izbę: 12 października 2020 r.), bieg terminu związania ofertą w zakresie części 2 zamówienia, na zasadzie art. 182 ust. 6 ustawy Pzp, uległ zawieszeniu w okresie od 24 sierpnia 2020 r. do 12 października 2020 r. i upływał w dacie 23 listopada 2020 r. Nie ulegało wątpliwości Izby, że termin związania ofertą biegnie odrębnie dla poszczególnych części zamówienia w sytuacji, gdy odwołania składane przez wykonawców, które ten bieg zawieszały, odnosiły się do różnych części. Wniesienie odwołania w zakresie jednej części zamówienia nie uniemożliwia wszak dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części, w której nie wniesiono odwołania. Biegu terminu związania ofertą w części 2 zamówienia nie zawiesiło zatem wniesienie odwołania przez wykonawcę AVR S.A. (termin złożenia: 7 sierpnia 2020 r., termin ogłoszenia orzeczenia przez Izbę: 8 września 2020 r.), które dotyczyło części 1 zamówienia. Chybiony okazał się argument o możliwości niejako dorozumianego ustalenia, że odwołujący przedłużył termin związania ofertą w zakresie części 2 w oparciu o fakt, że w okresie przerwy w terminie związania ofertą w zakresie części 2 zamówienia utrzymywana była ciągłość wadium. Przede wszystkim przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie, prowadzi się z zachowaniem formy pisemnej. Ustawodawca nie przewidział dla oświadczenia wykonawcy o przedłużeniu terminu związania ofertą innej formy niż pisemna. W tym zakresie podzielono poglądy wynikające z jednolitego, utrwalonego orzecznictwa Izby i sądów okręgowych, a także piśmiennictwa przedstawione przez zamawiającego w uzasadnieniu czynności odrzucenia oraz w odpowiedzi na odwołanie. Ponadto wzięto pod uwagę, że wadium, na jakie powoływał się odwołujący, w okresie przerwy, nie obejmowało całego wymaganego okresu związania ofertą, tj. do dnia 22 stycznia 2021 r., a jedynie do 4 stycznia 2021 r. Wreszcie, ważność wadium do dnia 4 stycznia 2021 r. wynikała z odpowiedzi odwołującego na wezwanie zamawiającego, skierowane w trybie art. 184 ustawy Pzp w dniu 28 września 2020 r., a zatem na dwa miesiące przed przerwaniem terminu związania ofertą. Chybiony okazał się argument, iż czynność odrzucenia oferty odwołującego w zakresie części 2 zamówienia jest bezzasadna, gdyż zamawiający podjął ją dopiero po 40 dniach od nieprzedłużenia terminu. Idąc tokiem rozumowania odwołującego zamawiający przez szybkość swego działania decydowałby, które oferty podlegałyby odrzuceniu, a które nie. Takie działanie, wbrew stanowisku odwołującego, byłoby sprzeczne z zasadą przejrzystości i zasadą równego traktowania wykonawców. Zasada proporcjonalności, na którą powoływał się odwołujący, nie może być uznawana za zasadę wyłączającą stosowanie innych zasad systemu zamówień publicznych. Zdaniem Izby, gdyby zamawiający wbrew wyraźnemu przepisowi ustawy zaniechał czynności odrzucenia oferty odwołującego naruszyłby zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę przejrzystości. Sytuacja, w której wbrew jasnym regułom wynikającym z przepisu prawa zamawiający nie odrzuciłby oferty jednego wykonawcy, mogłaby zostać niezrozumiana przez innych wykonawców, którzy sprostali wymogom prawa i uczynili zadość wezwaniu zamawiającego. Wykonawcy ci mieli prawo oczekiwać, że ustalone na początku postępowania reguły będą obowiązywać wszystkich wykonawców aż do momentu udzielenia zamówienia. Na konieczność przestrzegania przez instytucje zamawiające ustalonych reguł postępowania zwracał uwagę wielokrotnie Trybunał Sprawiedliwości UE. Z wyroku Trybunału w sprawie Esaprojekt z maja 2017 r., ale także i poprzednio wydawanych orzeczeń (wyroki TS UE w sprawie C-324/14 A., w sprawie C-336/12 Manova czy w sprawie C 599/10 SAG ELV Slovensko) wynika, że Trybunał konsekwentnie i rygorystycznie wskazywał, że zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a także zasada przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom pomiędzy zamawiającym a wykonawcami dokonywanym po otwarciu ofert. Trybunał wskazywał, że instytucja zamawiająca ma obowiązek traktowania różnych kandydatów w sposób równy i lojalny, tak aby pod koniec procedury selekcji ofert i mając na uwadze jej wynik, żądanie udzielenia wyjaśnień nie prowadziło do wrażenia, że w sposób nieuprawniony faworyzuje lub defaworyzuje kandydatów, do których to żądanie było skierowane. W analizowanej sprawie przepis prawa krajowego, ani żadne z postanowień SIW Z, nie przewidywały odstępstwa od obowiązku odrzucenia oferty w sytuacji, gdy wykonawca, mimo wezwania zamawiającego, nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, co doprowadziło do sytuacji, w której termin taki upłynął. Prawo ani dokumenty zamówienia nie przewidywały też żadnej możliwości negocjowania z wykonawcą w takiej sytuacji. Dostrzeżenia wymaga, że tam, gdzie ustawodawca decyduje się na wprowadzenie procedur sanacyjnych, to znajduje to wyraz w konkretnych przepisach ustawy Pzp, które je przewidują. Przykładowo można wskazać na przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, czy art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Podkreślić należy jednak, że żadna z takich procedur nie została przewidziana w sytuacji takiej, jaka ma miejsce w analizowanej sprawie, tj. gdy wykonawca, pomimo wezwania, nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Dostrzeżenia wymagało również, że sankcja odrzucenia oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, była znana wykonawcom, gdyż wynikała wprost z przepisu prawa krajowego. Wobec powyższego odwołujący nie może powoływać się na postanowienie C-35/17 wydane w sprawie Saferoad Grawil et Saferoad Kabex. Postanowienie to dotyczyło innego stanu faktycznego a mianowicie kwestii dopuszczalności wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp (w brzmieniu obowiązującym w dacie zadania pytania) w sytuacji gdy zamawiający nie wystosował wezwania do przedłużenia terminu związania ofertą. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, w brzmieniu obowiązującym w dacie zapytania stanowił, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą. Przepis ten został zastąpiony znajdującym zastosowanie w sprawie przepisem art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp. Dostrzeżenia wymagało, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp i wcześniejszy art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp przewidywały sankcję odrzucenia oferty (wykluczenia wykonawcy) w sytuacji niewyrażenia przez wykonawcę zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Z brzmienia tych przepisów powszechnie wywodzono, że sankcję tę można zastosować tylko, gdy zamawiający wystąpi do wykonawcy z wnioskiem w wyrażenie takiej zgody. W stanie faktycznym, na tle którego wydano omawiane orzeczenie, wezwania nie było stąd Trybunał trafnie spostrzegł, że jeśli w prawie krajowym lub dokumentacji postępowania takiej sankcji nie zastrzeżono, to zasady równego traktowania i przejrzystości stoją na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z przetargu z tego powodu (por. pkt 25 postanowienia). Zdaniem Izby stan faktyczny w rozpatrywanej sprawie okazał się odmienny od stanu faktycznego, na tle którego wydano postanowienie C-35/17 Saferoad Grawil et Saferoad Kabex. Nie było sporne między stronami, że zamawiający w dniu 17 listopada 2020 r. zwrócił się do odwołującego z wyraźnym i jednoznacznym wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą. Odwołujący w trakcie rozprawy przyznał, że treść wniosku była jasna i zrozumiała. Odwołujący w odpowiedzi na ww. wniosek nie przedłużył terminu związania ofertą, czym doprowadził do jego upływu w dniu 23 listopada 2020 r., zaś przepis prawa krajowego przewidywał w tej sytuacji wyraźną sankcję odrzucenia oferty, o czym odwołujący wiedział przystępując do postępowania. Zdaniem Izby postulowane przez odwołującego ograniczenie czasowe czynności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp tylko do momentu, gdy wykonawca nie reaktywuje swej oferty do czasu podjęcia tej czynności, oznaczałoby, że przesłanka odrzucenia oferty byłaby nieobiektywna, na co słusznie zwracał uwagę przystępujący. Zamawiający swą arbitralną decyzją decydowałby, który wykonawca uzyska zamówienie. Przez szybkość swojej reakcji zamawiający mógłby bowiem pośrednio decydować, którą ofertę odrzucić, a której zapewnić więcej czasu na złożenie brakującego oświadczenia o reaktywacji terminu związania ofertą. Podkreślenia wymagało również, że Trybunał Sprawiedliwości UE wypowiedział się na temat tego, jak należy interpretować zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę przejrzystości w kontekście obligatoryjnej przesłanki wykluczenia, co do której w dokumentach zamówienia ani w prawie krajowym nie przewidziano zastosowania klauzuli proporcjonalności. W orzeczeniu C – 171/15 z dnia 14 grudnia 2016 r., wydanym w sprawie Connexxion Taxi Services BV, Trybunał Sprawiedliwości UE badał sprawę postępowania, w którym instytucja zamawiająca przewidziała obligatoryjną przesłankę wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Wykonawca, który podlegał wykluczeniu na podstawie tej przesłanki, domagał się udzielenia sobie zamówienia wywodząc, że instytucja zamawiająca powinna wziąć pod uwagę klauzulę proporcjonalności, której jednak próżno było szukać w prawie krajowym i dokumentach zamówienia, a która wynikała jedynie z uzasadnienia przepisu prawa krajowego. Odpowiadając na pytanie o dopuszczalność zastosowania klauzuli proporcjonalności w takiej sytuacji TS UE stwierdził, że zastosowaniu takiej klauzuli, która nie wynikała z dokumentacji postępowania ani prawa, stoi na przeszkodzie zasada równego traktowania wykonawców i wynikająca z niej zasada przejrzystości. W orzeczeniu tym Trybunał wprost stwierdził, że instytucja zamawiająca z tego powodu nie może udzielić zamówienia takiemu wykonawcy. Zdaniem Izby, stan faktyczny ww. sprawy rozpoznawanej przez Trybunał okazał się zbliżony do analizowanej sprawy. Odwołujący również powoływał się na nieprzewidzianą w prawie krajowym ani dokumentacji postępowania klauzulę proporcjonalności odnoszącą się do podstawy odrzucenia oferty z powodu niewyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Wobec powyższego, wskazówki wynikające z tego orzeczenia mogły znaleźć zastosowanie przy wyrokowaniu w tej sprawie. Biorąc powyższe pod uwagę uznano, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Stosownie do art. 553 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.), o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy NPzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono żadnego naruszenia przepisów ustawy NPzp, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy NPzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy NPzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy NPzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba oddaliła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem w całości odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy NPzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego, o kosztach postępowania orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………………….… Członkowie: ……………………. …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2224/23 WYROK z dnia 16 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Członkowie: Joanna Gawdzik-Zawalska Renata Tubisz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna, ACCIONA Agua Spółka Akcyjnaz siedzibą lidera w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Pomorski Uniwersytet Medyczny w Szczecinie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Korporacja Budowlana DORACO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, PORRSpółka Akcyjna z siedzibą lidera w Gdańsku zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1.Umarza postępowanie w zakresie zarzutów nr 4, 5, 6, 7, 8, 9 odwołania; 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.Kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna, ACCIONA Agua Spółka Akcyjna ​z siedzibą lidera w Warszawie na rzecz Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego ​w Szczecinie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 2224/23 Uzasadnie nie Pomorski Uniwersytet Medyczny w Szczecinie(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Budowa budynku kliniczno-dydaktyczno-badawczego Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie wraz z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu przy ul. Unii Lubelskiej w Szczecinie", numer referencyjny: DZP-240/3/PN/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2023/S 025-071614 z dnia 3 lutego 2023 r. W dniu 21 lipca 2023 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o., PORR S.A. (dalej: "Konsorcjum DORACO-PORR”). Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Mostostal Warszawa S.A., ACCIONA Agua S.A. (dalej łącznie: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec tej czynności. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR z postępowania w sytuacji, gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”), dotyczący dysponowania osobą na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 2)art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR z postępowania, w sytuacji gdy wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd w zakresie spełniania warunku udziału, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 SW Z, dotyczącego dysponowania osobą na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 3)ewentualnie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum DORACO-PORR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 SW Z dotyczący dysponowania osobą na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu); 4)art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR z postępowania, w sytuacji, gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu o których mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 8 SW Z, dotyczący dysponowania osobą Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 5)art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR z postępowania, w sytuacji gdy wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 8 SWZ, dotyczący dysponowania osobą Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 6) ewentualnie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum DORACO-PORR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 8 SW Z dotyczący dysponowania osobą Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów); 7)art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR z postępowania, w sytuacji gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wykonania dokumentacji projektowej budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku użyteczności publicznej o wymaganych parametrach powierzchni całkowitej, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie z mówienia; 8)art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR z postępowania, w sytuacji gdy wykonawca ten wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykonania dokumentacji projektowej 1 budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku użyteczności publicznej o wymaganych parametrach powierzchni całkowitej, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 9)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum DORACO-PORR w sytuacji, w której wykonawca ten nie wykazał spełniania określonego w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykonania dokumentacji projektowej budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku użyteczności publicznej o wymaganych parametrach powierzchni całkowitej; 10)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum DORACO-PORR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 18 pkt 2 lit. b) SWZ. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; oraz 2) wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp; 3)ewentualnie wezwania Konsorcjum DORACO-PORR w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że Konsorcjum DORACO-PORR spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 i pkt 8 oraz ust. 18 pkt 2 SWZ; 4)przeprowadzenie ponownej oceny oraz badania ofert. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał w szczególności na Rozdział VI ust. 11 pkt 1 i 8 SW Z w którym Zamawiający wymagał dysponowania określonym personelem: 1) minimum jedną osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora kontraktu), która posiada łącznie co najmniej pięcioletnie doświadczenie zawodowe na stanowisku Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane, nabyte przed upływem terminu składania ofert (okresy doświadczenia nakładające się na siebie, j. dotyczące różnych inwestycji realizowanych w tym samym okresie Zamawiający uwzględni tylko raz) (...) 8) minimum jedną osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów), która: (. . .) b) w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert wykonała co najmniej jedną usługę polegającą na wykonaniu dokumentacji projektowej w branży architektoniczno-budowlanej, obejmującej projekt budowlany w rozumieniu art. 34 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, projekt wykonawczy i przedmiary robót oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych w rozumieniu § 4 - § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowego (Dz. U. z 2021 poz. 2454 ze zm.) lub w rozumieniu § 4 ust. 1 wcześniej obowiązującego Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 1129) dotyczącą: -budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku użyteczności publicznej (lub zespołu takich budynków projektowanych w ramach jednego zadania) wielokondygnacyjnego (tj. o ilości kondygnacji większej niż dwie) o powierzchni całkowitej minimum 10 000 (dziesięć tysięcy) m2 oraz -budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku (lub zespołu takich budynków projektowanych w ramach jednego zadania) z pomieszczeniami laboratorium o powierzchni użytkowe/ tych pomieszczeń minimum 500 (pięćset) m2 które (lub który) zostały wybudowane i uzyskały ostateczne lub prawomocne pozwolenie na użytkowanie.” W Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z określono warunek wykazania się doświadczeniem polegającym na wykonaniu "co najmniej jednej usługi polegającej na wykonaniu dokumentacji projektowej, obejmującej projekt budowlany w rozumieniu art. 34 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, projekt wykonawczy i przedmiary robót oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych w rozumieniu § 4 - § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. z 2021 poz. 2454 ze zm.) dotyczącej budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej co najmniej 40 000 (czterdzieści tysięcy) m2 lub zespołu budynków użyteczności publicznej (zrealizowanego w ramach jednego zadania/umowy/kontraktu) o łącznej powierzchni całkowitej ww. budynków co najmniej 40 000 (czterdzieści tysięcy) m2, na podstawie której uzyskana została ostateczna i prawomocna decyzja o pozwoleniu na budowę." Zamawiający określił w Rozdziale VI ust. 18 pkt 2 SW Z warunek dotyczący posiadania przez wykonawców określonej sytuacji finansowej i ekonomicznej: "Ponadto, o udzielenie zamówienia może się ubiegać wykonawca, który (...) jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie: prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, tj. w zakresie robót budowlanych na sumę gwarancyjną nie niższą niż 100 000 000 (sto milionów) złotych." W Rozdziale VII ust. 2 pkt 5 lit. c i g SW Z został określony katalog dokumentów, na podstawie których Zamawiający będzie badał spełnianie wyżej wskazanych warunków udziału w postępowaniu: "W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zgodnie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 (dziesięciu) dni od dnia wezwania aktualnych na dzień złożenia, następujących środków dowodowych: c) wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami a temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności - w zakresie umożliwiającym zamawiającemu ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz informacją o podstawie dysponowania tym osobami. g) dokumentu/dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego. W przypadku składania oferty wspólnej ww. oświadczenie składa ten/ci z wykonawców składających ofertę wspólną, który/którzy w ramach konsorcjum będzie/będą odpowiadał/odpowiadali za spełnienie tego warunku.” Jak wynika ze zbiorczego zestawienia ofert w postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców: BUDIMEX S.A. z ceną 632 123 356,11 zł; Konsorcjum: Mostostal Warszawa S.A., ACCIONA Agua S.A. z ceną 519 805 380 zł; Konsorcjum: Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o., PORR S.A. z ceną 519 785 000 zł. Oferta Konsorcjum DORACO-PORR uzyskała największą liczbę punktów w ramach kryterium oceny ofert, co skutkowało tym, że 15 czerwca 2023 r. Zamawiający wezwał tego wykonawcę do przedstawienia w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp podmiotowych środków dowodowych. Konsorcjum DORACO-PORR w odpowiedzi na powyższe wezwanie przedstawiło Wykaz osób, w którym na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu) przedstawiło osobę Pana T.W. wskazując, że posiada on następujące doświadczenie w zawodowe na stanowisku "Dyrektora Kontraktu lub równorzędnym w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane: 1)Nazwa funkcji: Dyrektor Kontraktu; Nazwa zadania: „Budowa Centrum Szkolenia Dzieci i Młodzieży wraz przebudową i rozbudową Stadionu Miejskiego im. Floriana Krygiera w Szczecinie, boisk piłkarskich oraz infrastruktury towarzyszącej”; Data pełnienia funkcji: 08.03.2019 31.08.2022 2)Nazwa funkcji: Dyrektor Kontraktu; Nazwa zadania: Budowa w mieście Wałcz ul. Brackiej oraz nowych dróg rejonu Osiedla Piastowskiego, przebudowa i rozbudowa ul. Sienkiewicza wraz z budową urządzeń infrastruktury technicznej oraz utrzymaniu i zarządzaniu mi drogami oraz infrastrukturą przez okres 8 lat”; Data pełnienia funkcji: 08.2016 - 03 2018 3)Nazwa funkcji: Przedstawiciel Wykonawcy: Nazwa zadania: „Ochrona brzegów morskich na wysokości miejscowości Łeba, Rowy, Ustka”; Data pełnienia funkcji: 01.06.2014- 05.06.2016 Na stanowisko Głównego Projektanta (Koordynatora Zespołu Projektantów) wskazano Pana J. S. dokonując w Wykazie osób następującego opisu posiadanego przez niego doświadczenia: 1)Projekt budowy budynku użyteczności publicznej wielokondygnacyjnego (tj. o ilości kondygnacji większej niż dwie) o powierzchni całkowitej ponad 10 000 (dziesięć tysięcy) m2 pn. „Budowa Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka Szpitala pediatrycznego -wraz z jego wyposażeniem”; Okres realizacji: 29.08.2016-16.02.2018 2)Projekt budowy zespołu takich budynków projektowanych w ramach jednego zadania z pomieszczeniami laboratorium o powierzchni użytkowej tych pomieszczeń powyżej 500 pięćset) m2 Pn. Centrum Badawczo Rozwojowe Usług Laboratoryjnych w Obszarze Odkrywania i Rozwoju Leków Selvita S.A.”; Okres realizacji: 07.08.2020 - 03.01.2023. Konsorcjum DORACO-PORR przedstawiło także Wykaz usług w celu wykazania, że spełnia warunek udziału, o jakim mowa w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, w którym wskazało wykonanie dokumentacji projektowej dla zadania pod nazwą: Budowa Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka- Szpitala Pediatrycznego wraz z jego wyposażeniem o powierzchni 43 525 m2. Jednocześnie Konsorcjum DORACO-PORR przedstawiło polisę ubezpieczeniową OC wydaną przez mBank w dniu 25 maja 2023 r. Zamawiający w dniu 10 lipca 2023 r. wezwał Konsorcjum DORACO-PORR w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie przez Konsorcjum DORACO-PORR określonego w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 ppkt 4 SW Z warunku udziału w postępowaniu wskazując, że w zakresie określenia powierzchni użytkowej zaprojektowanego przez Industria Project Sp. z o.o. (dalej jako: "Industria") budynku Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka - Szpital Pediatryczny (dalej jako: "W CZD”) z referencji dołączonej do wykazu nie wynika informacja w zakresie dotyczącym metrażu powierzchni całkowitej budynku. Zamawiający wskazał w szczególności: W „Wykazie usług na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu”, na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału postępowaniu wykonawca wskazał usługę polegającą na wykonaniu dokumentacji projektowej dla zadania pod nazwą „Budowa Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka Szpitala Pediatrycznego wraz ż jego wyposażeniem”, realizowanego na rzecz „Szpitale Wielkopolski" Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, która według oświadczenia wykonawcy ma obejmować budowę budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej 43.535 m2. W przedłożonych przez wykonawcę referencjach wskazana został jedynie powierzchnia użytkowa budynku, która wynosi 35.925,62 m2. Powierzchnia całkowita budynku nie została w referencji wyszczególniona. Mając na uwadze znaczące różnice pomiędzy ww. wartościami, które nie pozwalają na stwierdzenie, czy wskazana usługa spełnia wymagania określone w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SWZ zamawiający wzywa wykonawcę do przedłożenia/poprawienia/ uzupełnienie podmiotowego środka dowodowego tj. przedłożenia dowodu potwierdzającego, że referencje przedłożone przez wykonawcę potwierdzają należyte wykonanie usługi, która dotyczy obiektu spełniającego warunek dotyczący minimalnej powierzchni całkowitej budynku (lub zespołu budynków) opisany w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, ewentualnie do przedłożenia „Wykazu usług na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu” potwierdzającego spełnianie przez wykonawcę ww. warunku udziału w postępowaniu wraz z stosownymi dowodami, o których mowa w Rozdziale VII ust. 2 pkt 5 lit. b) SW Z. Konsorcjum DORACO-PORR w dniu 18 lipca 2023 r. przedstawiło wyjaśnienia oraz opinię wykonaną przez Industria, która miała potwierdzać, że zaprojektowana powierzchnia użytkowa W CZD wynosiła 43.525 m2. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum DORACO-PORR nie uzupełniło podmiotowych środków dowodowych. W uzasadnieniu zarzutów dotyczących wprowadzenia Zamawiającego w błąd w zakresie przedstawienia przez Konsorcjum DORACO-PORR doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko: Przedstawiciel Wykonawcy, tzw. Dyrektor Kontraktu, Odwołujący podał w szczególności, że Konsorcjum DORACO-PORR w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 1 1 pkt 1 lit. b) SW Z tj. dysponowania osobą, która posiada 5-letnie doświadczenie w zawodowe "na stanowisku Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane" wskazało Pana Tomasza Wiktorczyka. Z Wykazu osób wynika, że Pan W. pełnił funkcję "Dyrektora Kontraktu” w ramach zadania „Budowa w mieście Wałcz ul. Brackiej oraz nowych dróg rejonu Osiedla Piastowskiego, przebudowa i rozbudowa ul. Sienkiewicza wraz z budową urządzeń infrastruktury technicznej oraz utrzymaniu i zarządzaniu tymi drogami oraz infrastrukturą przez okres 8 lat” w okresie: 08.2016 - 03.2018. Odwołujący wskazał, że umowa w sprawie zamówienia publicznego, w której realizacji brał udział Pan W. została zawarta dopiero 13 października 2016 r., a nie jak sugeruje Konsorcjum DORACO-PORR w Wykazie osób - 1 sierpnia 2016 r. Zatem Konsorcjum DORACO-PORR wprowadziło Zamawiającego w błąd co do okresu pełnienia funkcji Pana W. w ramach wyżej wskazanego zamówienia. Zdaniem Odwołującego trudno uznać, że Pan W. nabył jakiekolwiek doświadczenie "w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane” w okresie, w którym kontrakt nie był realizowany a roboty budowlane faktycznie się nie rozpoczęły. Następnie Odwołujący stwierdził, że z wykazu osób wynika również, że Pan W. pełnił funkcję: "Przedstawiciela Wykonawcy' w ramach zadania „Ochrona brzegów morskich na wysokości miejscowości Łeba, Rowy, Ustka” (dalej: "Projekt) w okresie: 01.06.2014 - 05.06.2016. Celem warunku udziału w postępowaniu określonym w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SW Z było nałożenie na wykonawców wymogu dysponowania osobą, która posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji związanej z zarządzaniem i koordynacją całego projektu lub procesu inwestycyjnego. Pojęcie "Dyrektora Kontraktu” czy "Inżyniera Kontraktu" nie są pojęciami, które posiadają swoje legalne definicje, ale są to pojęcia stosowane w kontraktach budowlanych, zwłaszcza o złożonym charakterze, gdzie na czele zespołu projektantów oraz inżynierów stoi osoba, która jest uprawniona do wydawania wiążących poleceń, a także reprezentowania danego podmiotu w kontaktach zewnętrznych. Branżowa nazwa stanowiska Dyrektora oraz Inżyniera Kontraktu pochodzi ze wzorców kontraktowych FIDIC, gdzie wskazuje się, że do obowiązków Inżyniera Kontraktu FIDIC należy między innymi: (i) administrowanie kontraktem -zarządzanie przedsięwzięciem; (ii) nadzór techniczny i prawny na budowie (Inspektor Nadzoru Inwestorskiego); (iii) kontrola i weryfikacja dokumentacji Wykonawcy. Do jego szczególnych zadań należy poświadczanie płatności należnych Wykonawcy w trakcie realizacji robót oraz sporządzanie raportów dla Zamawiającego. Inżynier Kontraktu jest znacząco odpowiedzialny za terminowy przebieg budowy w zgodzie z budżetem i umową zawartą pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą. Według starszych regulacji FIDIC do zadań Inżyniera Kontraktu należało także rozstrzyganie sporów pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą, ale pod wpływem m.in. krytyki Banku Światowego i Funduszy Europejskich rolę rozjemcy przejęła niezależna Komisja Rozjemcza DAB Dispute Adjudication Board. Z kolei pojęcie Dyrektor Kontraktu oznacza nic innego jak Przedstawiciel Wykonawcy (w zależności od tłumaczenia wzorca FIDIC pojęcie w subklauzulach kontraktowych to jest stosowane zamiennie). Jest to osoba, która reprezentuje wykonawcę na budowie i istnieje kontraktowy obowiązek jej zgłoszenia jako osoby uprawnionej do działania w imieniu wykonawcy. Podobną definicję Przedstawiciela Wykonawcy określił Zamawiający w definicjach zawartych we wzorze umowy (pkt 18): „Przedstawiciel Wykonawcy” należy przez to rozumieć osobę wskazaną przez Wykonawcę zgodnie z postanowieniami § 10 ust. 1 pkt 1 i § 11 Umowy, która zadaniem będzie w szczególności zarządzanie niniejszym kontraktem na roboty budowlane (Umową).” Ważne jest w tym zakresie samo brzmienie warunku udziału w Postępowaniu, które składa się z dwóch członów, tj. (i) "pięcioletnie doświadczenie zawodowe na stanowisku Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym” oraz (ii) "w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane". Z treści warunku udziału w Postępowaniu wynika wprost, że celem i intencją Zamawiającego było określenie wymogu wykazania się przez Przedstawiciela Wykonawcy które (i) sprowadzało się do pełnienia funkcji wiodącej. Innymi słowy - Inżynier Kontraktu oraz Dyrektor Kontraktu to osoby, które są w pełni zaangażowane w projekt oraz wszystkie zachodzące w nim procesy, i które z ramienia danego podmiotu są odpowiedzialne za jego koordynację, przebieg, realizację oraz rozliczenie. Są to osoby dedykowane i przyporządkowane do zarządzania konkretnym projektem. Są to osoby, które stoją na czele zespołu personelu danego podmiotu zaangażowanego w realizację zamówienia. Przywołany powyżej warunek udziału w postępowaniu odnosił się do doświadczenia w pełnieniu kluczowej funkcji w ramach danego kontraktu / umowy o roboty budowlane. Z uwagi na fakt przyjmowanego różnego nazewnictwa w umowach dla funkcji Inżyniera / Dyrektora Kontraktu Zamawiający dopuścił możliwość wykazania się doświadczeniem na równoważnym stanowisku. Konsorcjum DORACOPORR wskazało, że Pan W. w ramach Projektu pełnił funkcję Przedstawiciela Wykonawcy, co sugerowało, że jego rola w ramach Projektu była wiodąca i wpisująca się w wymaganie określone w IDW. W rzeczywistości Pan W. wykonywał ograniczony zakres obowiązków w ramach Projektu. Z posiadanej przez Odwołującego wiedzy wynika, że pełnił on rolę "Dyrektora Produkcji”, gdyż takie stanowisko było zamieszczane pod dokumentami, które były przez p. Wiktorczyka podpisywane. Dyrektor Produkcji to osoba odpowiedzialna w firmie danego wykonawcy za realizację projektów w całym obszarze produkcji. Osoba Dyrektora Produkcji nie jest przypisana do konkretnego projektu, ale ma pod swoim nadzorem i zarządem większą ilość zleceń czy zamówień. Niemniej jednak nie jest to funkcja równoważna do Inżyniera Kontraktu czy Dyrektora Kontraktu, ponieważ nie wypełnia wszystkich obowiązków przynależnych Dyrektorowi Kontraktu/Przedstawicielowi Wykonawcy. Istotne w sprawie jest to, że w ramach Projektu generalny wykonawca konsorcjum firm: Energopol-Szczecin S.A. oraz Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego Sp. z o.o. przewidział stanowisko / funkcję Dyrektora Projektu, którym był przedstawiciel wykonawcy, ale pełniła go inna osoba, tj. Pan D. N. Odwołujący przedstawił dokumenty: przykładowe protokoły z narad, wskazując, iż na listach obecności dołączonych do protokołów nie widnieje osoba Pana W. jako uczestnik spotkania. Trudno uznać, że osoba pełniąca funkcję reprezentanta / przedstawiciela Wykonawcy nie była obecna na spotkaniach z udziałem stron procesu inwestycyjnego. Na spotkaniu z kolei był obecny Pan N. (vide podpisy na liście obecności); przykładowy harmonogram rzeczowo - finansowy, gdzie Pan W. podpisał się jako Dyrektor Produkcji, który zdaniem Odwołującego obrazuje bezpośrednio jaka była rola Pana W. w ramach Projektu oraz potwierdza tezy formułowane przez Odwołującego; przykładowa korespondencja kierowana przez generalnego wykonawcę projektu do inwestora, z której wynika, że była ona prowadzona w całości przez Pana D. N., który pełnił funkcję Dyrektora Projektu. Powyższe potwierdza, że To Pan N. pełnił funkcję osoby odpowiedzialnej za zarządzanie kontraktem oraz osoby, która kierowała Projektem oraz która prowadziła korespondencję w sprawie jej przebieg. Zdaniem Odwołującego o roli Pana N. jako osoby pełniącej wiodącą rolę w ramach Projektu świadczy szereg ogólnodostępnych publikacji prasowych, których przykłady zostały przedstawione przez Odwołującego, z zaznaczeniem fragmentów wskazujących na osobę D. N. jako Dyrektora Kontraktu. Rola Pana N. polegała zarówno na koordynowaniu przebiegu Projektu w stosunkach wewnętrznych na linii inwestor - generalny wykonawcy, ale również na zewnątrz. Pan N. brał bowiem udział w spotkaniach z przedstawicielami władz oraz prezentował w imieniu generalnego wykonawcy stanowisko odnośnie przebiegu inwestycji. W materiałach prasowych, jak i dokumentacji związanej z projektem, Pan W. nie występuje jako osoba, która byłaby odpowiedzialna za sterowanie procesem inwestycyjnym. W podsumowaniu Odwołujący wskazał, iż w ramach Projektu była ustanowiona funkcja Dyrektora Kontraktu, którą pełnił Pan D. N., a Pan W. brał udział w Projekcie natomiast jego funkcja nie była równorzędna z funkcją Inżyniera / Kierownika Kontraktu, ponieważ ograniczała się do określonego zakresu obowiązków (Dyrektor Produkcji). W konsekwencji informacja, że Pan W. w ramach Projektu był Przedstawicielem Wykonawcy i pełnił funkcję równorzędną do Dyrektora Kontraktu nie jest zgodna z rzeczywistością. To nie nazwa stanowiska, ale zakres faktycznie pełnionych przez daną osobę czynności powinien stanowić przedmiot oceny czy posiadane przez nią doświadczenie spełnia przedmiotowy warunek czy też nie (tak też: KIO 35/21). Następnie Odwołujący podał, że Konsorcjum DORACO-PORR wprowadziło Zamawiającego w błąd oraz zmaterializowała się przesłanka wykluczenia tego wykonawcy z Postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 pkt 10 ustawy Pzp. Przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania materializują się, jeśli wykonawca w wyniku celowego działania, rażącego niedbalstwa, niedbalstwa lub lekkomyślności przedstawi nieprawdziwe informacje. Konsorcjum DORACO-PORR nie dokonując weryfikacji informacji dotyczących doświadczenia Pana Wiktorczyka działało przynajmniej w granicach niedbalstwa lub lekkomyślności. Informacje miały istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż dotyczyły one opisu spełniania przez Konsorcjum DORACO-PORR warunku udziału w postępowaniu i doprowadziło do wyboru oferty Konsorcjum DORACO-PORR jako oferty najkorzystniejszej. Właściwe i zgodne ze stanem faktycznym przedstawienie danych dotyczących doświadczenia Pana Wiktorczyka prowadziłoby do wniosku, że nie posiada on 5 letniego doświadczenia na stanowisku Dyrektora lub Inżyniera Kontraktu lub stanowiska równoważnego. Wskazując, iż czyni to z daleko posuniętej ostrożności, gdyby Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego przedstawionego powyżej, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum DORACO-PORR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych mających na celu potwierdzenie, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SWZ. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko: Główny Projektant, Koordynator Zespołu Projektantów, Odwołujący wskazał w szczególności, że Konsorcjum DORACO-PORR w celu wykazania się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 8 lit. b) SW Z wskazało doświadczenie Pana Jana Stańczaka polegające na zaprojektowaniu pomieszczeń laboratorium o powierzchni użytkowej tych pomieszczeń powyżej 500 (pięćset) m2 pn. „Centrum Badawczo Rozwojowe Usług Laboratoryjnych w Obszarze Odkrywania i Rozwoju Leków Selvita S.A.”. Przedmiotowa inwestycja nie spełnia jednak warunku udziału w Postępowaniu, gdyż wykonana dokumentacja nie obejmowała "projektu wykonawczego i przedmiarów robót oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych w rozumieniu § 4 - § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu! funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. z 2021 poz. 2454 ze zm.) lub w rozumieniu § 4 ust. 1 wcześniej obowiązującego Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego.” Inwestycja była realizowana przez podmiot prywatny (100% akcji należy do inwestorów prywatnych), a zatem nie była realizowana w trybie ustawy Pzp. Z dostępnych informacji wynika, że inwestor nie jest zobowiązany do stosowania ustawy Pzp i nie dokonywał wyboru wykonawcy robót w oparciu o przepisy tejże ustawy. Rozporządzenia, o których mowa w treści warunku udziału w postępowaniu są aktami wykonawczymi do ustawy Pzp, co wynika wprost z preambuły rozporządzenia. Ustawa Prawo budowlane nie wymaga wykonania projektów wykonawczych i specyfikacji technicznych, na gruncie obowiązujących przepisów prawa obowiązek ten dotyczy jedynie inwestycji realizowanych w oparciu o ustawę Pzp. Zgodnie z § 5 ust. 1 wyżej wskazanego rozporządzenia: „Projekt wykonawczy stanowi uzupełnienie i uszczegółowienie projektu budowlanego w zakresie i stopniu dokładności niezbędnych do sporządzenia przedmiaru robót, kosztorys inwestorskiego, przygotowania oferty przez wykonawcę i realizacji robót budowlanych.” Zgodnie z rozporządzeniem dokumenty w swojej treści muszą zawierać elementy typowe dla dokumentacji wykorzystywanej w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, które mają na celu umożliwienie wykonawcom skalkulowanie ofert, a następnie ich porównanie przez Zamawiającego. Nawet jeśli Pan S. wykonał projekty zbliżone swoim charakterem do dokumentacji wykonawczej oraz specyfikacji to nie były to dokumenty, które zostały zdefiniowane w rozporządzeniu. Zatem, przedmiotowa inwestycja, nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, a Konsorcjum DORACO-PORR wprowadziło Zamawiającego w błąd co do zakresu doświadczenia Pana S. W konsekwencji Konsorcjum DORACO-PORR powinno zostać wykluczone z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp. Wskazując, iż czyni to z daleko posuniętej ostrożności, gdyby Izba nie podzieliła stanowiska co do istnienia podstawy wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum DORACO-PORR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych mających na celu potwierdzenie, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 8 lit. b) SWZ. W uzasadnieniu dotyczącym zarzutu wprowadzenia Zamawiającego w błąd w zakresie przedstawienia informacji dotyczących spełnienia przez Konsorcjum DORACO-PORR warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z oraz braku wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie powierzchni użytkowej W CZD, Odwołujący wskazał, że Zamawiający w sposób błędny oparł się na opinii Industria, która nie stanowi miarodajnego i rzetelnego źródła wiedzy na temat powierzchni użytkowej zaprojektowanego budynku W CZD. Przedmiotem badania i oceny powinna być powierzchnia budynku, który został zaprojektowany przez Industria, a nie wybudowanego budynku, gdyż warunek dotyczył wykazania się doświadczeniem w zaprojektowaniu budynku, a nie jego wybudowaniu. Odwołujący stwierdził, że przedstawi na rozprawie dowody potwierdzające, że budynek W CZD nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, gdyż jego powierzchnia całkowita, która została zaprojektowana, jest mniejsza niż 40.000 m2. Odnosząc się do opinii wykonanej przez Industria Odwołujący podniósł, że: bazuje ona na nieaktualnej normie PN zarówno na dzień wykonania dokumentacji projektowej, jak i na dzień przygotowania opinii (zastosowano normę PN z 1997 a aktualna norma pochodzi z 2015 r.); w opinii nie wskazano dokumentów źródłowych na podstawie, których została wykonana; z opinii nie wynika kto ją sporządził i czy osoba ta posiadała odpowiednie uprawnienia i kwalifikacje do dokonywania tego rodzaju wyliczeń; opinia została przygotowana przez Industria, czyli przez podmiot, który wykonywał dokumentację projektową - zatem nie stanowi obiektywnego źródła informacji (takim byłby wyciąg z dokumentacji projektowej, gdzie wskazano metraż całkowity zaprojektowanego budynku). Zdaniem Odwołującego okoliczność, iż informacje pochodzą od podmiotu trzeciego, a nie od Konsorcjum DORACO-PORR pozostaje bez wpływu na ocenę okoliczności sprawy. Profesjonalny wykonawca jest obowiązany o weryfikacji prawdziwości informacji zarówno składanych przez siebie, jak i przez inne podmioty, np. swoich podwykonawców czy podmioty trzecie, z których zasobów korzysta (por. KIO 905/20). Zatem przedstawione przez Konsorcjum DORACO-PORR informacje są nieprawdziwe i wprowadzające w błąd. Wykonawca ten winien był dokonać weryfikacji prawdziwości składanych informacji a brak ich zweryfikowania wskazuje, że wprowadzenie w błąd Zamawiającego nastąpiło wskutek co najmniej niedbalstwa lub lekkomyślności. Nadto Zamawiający dokonał oceny, iż Konsorcjum DORACO-PORR nie wykazało spełniania określonego w pkt VI ust. 4 pkt 4 SW Z warunku udziału w postępowaniu i wezwał tego wykonawcę w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie. Mając na względzie, że Konsorcjum DORACO-PORR nie uzupełniło wymaganych przez Zamawiającego podmiotowych środków dowodowych, zamiast tego składając wyjaśnienia, oferta Konsorcjum DORACO-PORR winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp. Skoro Konsorcjum DORACO-PORR nie zaskarżyło czynności Zamawiającego do Krajowej Izby Odwoławczej, a Zamawiający nie unieważnił czynności wezwania Konsorcjum DORACO-PORR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, to brak złożenia przez wykonawcę wymaganych przez Zamawiającego podmiotowych środków dowodowych skutkuje koniecznością odrzucenia oferty Konsorcjum DORACO-PORR. Konsorcjum DORACO-PORR w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP nie przedłożyło dowodu - referencji - potwierdzającego wykonanie przez Industria dokumentacji projektowej spełniającej parametry określone w pkt. VI ust. 4 pkt 4 SW Z. Zatem Konsorcjum DORACO-PORR nie przedłożyło dowodów i nie wykazało spełnienia omawianego warunku udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu zarzutu niewykazania przez Konsorcjum DORACO-PORR spełnienia warunku udziału w postepowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 18 pkt 2) SW Z Odwołujący podał, że termin otwarcia oraz składania ofert upływał 17 kwietnia 2023 r. Konsorcjum DORACO-PORR na potwierdzenie spełniania wyżej wskazanego warunku udziału w postępowaniu przedstawiło polisę ubezpieczenia OC dla grupy kapitałowej DORACO, w tym dla firmy KORPORACJA BUDOW LANA DORACO sp. z o.o. wydaną 25 maja 2023 r., tj. po terminie składania ofert. Dodatkowo okres ochrony ubezpieczeniowej został zakreślony datami: 28.05.2023 - 27.05.2024 r. Konsorcjum DORACO-PORR nie potwierdziło, że na dzień składania ofert polisa istniała, a tym samym wykonawca nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający powinien zatem w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwać wykonawcę do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, który będzie potwierdzać, że wykonawca spełnia przedmiotowy warunek. Zgodnie z orzecznictwem KIO warunek dotyczący posiadania ubezpieczenia OC powinien być spełniany od daty składania ofert i utrzymywany przez cały okres trwania postępowania. Do odwołania zostały załączone: informacja wyborze oferty najkorzystniejszej z 21 lipca 2023 r.; przykładowy protokół z narady w ramach zadania pn. w „Ochrona brzegów morskich na wysokości miejscowości Łeba, Rowy, Ustka”; Harmonogram Rzeczowo-Finansowy podpisany przez Pana W. jako Dyrektora Produkcji; Korespondencja prowadzona w ramach zadania pn. „Ochrona brzegów morskich na wysokości miejscowości Łeba, Rowy, Ustka". W pisemnej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że zdecydował się uwzględnić zarzut nr 10 i żądanie zgłoszone przez Odwołującego w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 18 ust. 2 lit. b) SW Z, dotyczącego wymaganego ubezpieczenia OC działalności wykonawcy i żądanie Odwołującego w zakresie obejmującym unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (lit. a), wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VI ust. 18 pkt 2 (lit. c w części) oraz przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert (lit. c), tj. w zakresie w dotyczącym uwzględnianego zarzutu. Zamawiający oświadczył, że w pozostałym zakresie nie uwzględnia zarzutów i wniósł o ich oddalenie. Odnosząc się do pierwszych trzech zarzutów odwołania, dotyczących doświadczenia Pana Tomasza Wiktorczyka Zamawiający podniósł w szczególności, że w celu oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w pierwszej kolejności wezwał Przystępującego zgodnie z art. 139 ust. 2 ustawy Pzp i Rozdziałem VII ust. 2 pkt 1 SW Z do złożenia aktualnego na dzień składania ofert oświadczenia na formularzu jednolitego elektronicznego dokumentu zamówienia. Zgodnie z postanowieniem Rozdziału VII ust. 2 pkt 5 lit. c) SW Z, podmiotowym środkiem dowodowym, jakiego Zamawiający wymagał w celu potwierdzenia przez wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania personelem spełniającym warunki opisane w SW Z było wyłącznie oświadczenie wykonawcy – wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności - w zakresie umożliwiającym Zamawiającemu ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Zamawiający skierował do Przystępującego wezwanie, o którym mowa w art. 126 ust. 1 ustawy Pzp oraz Rozdziale VII ust. 2 pkt 5 SW Z, do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wskazanym w ww. postanowieniu SW Z, a w odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący przedłożył wykaz osób, z którego wynika, iż Pan T. W. spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 SW Z. Odwołujący nie wykazał, że w treści ww. oświadczenia znajdują się informacje nieprawdziwe. Nie świadczą o tym dowody przedłożone przez Odwołującego wraz z odwołaniem. W odniesieniu do okresu pełnienia przez Pana T. W. funkcji Dyrektora Kontraktu przy realizacji zadania „Budowa w mieście Wałcz ul. Brackiej oraz nowych dróg rejonu Osiedla Piastowskiego, przebudowa i rozbudowa ul. Sienkiewicza wraz z budową urządzeń infrastruktury technicznej oraz utrzymanie i zarządzanie tymi drogami oraz infrastrukturą przez okres 8 lat” Zamawiający wskazał, że to, iż umowa o roboty budowlane została zawarta w dniu 13.10.2016 r. nie jest równoznaczne z tym, że Pan Tomasz W. pełnił funkcję Dyrektora Kontraktu dopiero od tego dnia. Z Rozdziału VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SW Z nie wynika, że funkcja Dyrektora Kontraktu ma być pełniona przez wskazaną osobę wyłącznie w okresie realizacji umowy o roboty budowlane. Zamawiający wymagał doświadczenia zawodowego na danym stanowisku (Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane). Dyrektor Kontraktu nie musi objąć stanowiska z chwilą zawarcia umowy o roboty budowlane. Jest to wyłącznie kwestia ustaleń pomiędzy osobą zatrudnianą na ww. stanowisku a wykonawcą. Najczęściej termin objęcia funkcji Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu, Przedstawiciela Wykonawcy nie pokrywa się z terminem zawarcia umowy o roboty budowlane i przypada znacznie wcześniej, z uwagi na to, iż osoba ta jest ustanawiana już po rozstrzygnięciu postępowania i jest odpowiedzialna za przygotowanie dokumentów niezbędnych do zawarcia umowy o roboty budowlane oraz przygotowanie inwestycji. Jak wynika z materiałów prasowych przedstawionych przez Odwołującego, umowa o roboty budowlane dotycząca ww. zadania referencyjnego była zawierana w trybie dialogu konkurencyjnego w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego. Jest to procedura udzielenia zamówienia publicznego, często wykorzystywana w formule PPP, która w sposób zasadniczy różni się od klasycznego przetargu nieograniczonego. Zgodnie z definicją zawartą w Dyrektywie klasycznej, dialog konkurencyjny oznacza procedurę, w której o udział ubiegać się może każdy wykonawca oraz w ramach której instytucja zamawiająca prowadzi dialog z dopuszczonymi do udziału kandydatami w celu wypracowania jednego lub większej liczby odpowiednich rozwiązań, spełniających jej wymogi, a na ich podstawie wybrani kandydaci są następnie zapraszani do składania ofert. Natomiast zgodnie z art. 169 ustawy Pzp, dialog konkurencyjny to tryb udzielenia zamówienia, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy. Zamawiający prowadzi dialog z zaproszonymi do udziału w dialogu wykonawcami w zakresie zaproponowanych przez nich rozwiązań, po zakończeniu którego zaprasza ich do składania ofert. Wszczęcie postępowania następuje poprzez opublikowanie ogłoszenia o zamówieniu, co – jak wynika z informacji pochodzącej ze strony www.ppp.gov.pl przytoczonej przez Odwołującego w odwołaniu – nastąpiło w dniu 07.01.2016 r. Podczas dialogu konkurencyjnego zamawiający omawia z wykonawcami warunki zamówienia do momentu, w którym jest w stanie określić rozwiązanie lub rozwiązania najbardziej spełniające jego potrzeby (art. 180 w zw. z art. 184 ustawy Pzp). Po zakończeniu dialogu zamawiający sporządza SW Z i zaprasza wykonawców, z którymi prowadził dialog i którzy nie zostali wyeliminowani z postępowania na wcześniejszych etapach do złożenia ofert. Ponadto, zgodnie z art. 188 ustawy Pzp zamawiający może przed wyborem najkorzystniejszej oferty prowadzić negocjacje z wykonawcą, którego oferta została najwyżej oceniona w celu ustalenia ostatecznych warunków umowy. Tryb, w jakim została zawarta umowa o roboty budowlane pomiędzy Gminą Miejską w Wałczu a Energopol-Szczecin S.A., wymagał zaangażowania wykonawcy w tworzenie zarówno opisu przedmiotu zamówienia, jak i kształtowanie treści samej umowy jeszcze przed datą jej zawarcia. Osobą działającą w ww. zakresie w imieniu wykonawcy mógł być Dyrektor Kontraktu. Pojęcie zarządzania kontraktem, które jest domeną Dyrektora Kontraktu, nie jest pojęciem prawnym i nie zostało zdefiniowane ani w przepisach prawa, ani też w dokumentach postępowania. W zakres zarządzania kontraktem mogą wchodzić zarówno czynności związane z jego przygotowaniem, jak i negocjacje warunków umowy. Nie ulega bowiem wątpliwości, że osoba zarządzająca takim kontraktem powinna być umocowana do działania w imieniu wykonawcy w relacjach z zamawiającym i podejmowania decyzji merytorycznych i biznesowych. Powyższe także cechuje Dyrektora Kontraktu. Z daleko posuniętej ostrożności Zamawiający wskazał, że nawet jeżeli Odwołujący wykazałby, iż w spornym okresie (od sierpnia 2016 r. do 13.10.2016 r.) Pan Tomasz W. nie pełnił funkcji Dyrektora Kontraktu przy realizacji przedmiotowego zadania, to nadal nie wykazał pozostałych przesłanek niezbędnych do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tj., że Przystępujący w sposób zamierzony lub ze względu na kwalifikowane, rażące niedbalstwo ww. okoliczności zataił. Z resztą nawet, gdyby i te okoliczności zostały przez Odwołującego wykazane, to i tak brak byłoby podstaw do wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, z uwagi na fakt, iż okoliczność ta nie mogła mieć wpływu (jakiegokolwiek, a tym bardzie istotnego) na decyzję Zamawiającego w zakresie oceny spełniania przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 SW Z. Nawet bowiem bez uwzględnienia ww. spornego okresu Przystępujący spełniał ww. warunek udziału w postępowaniu. Myli się bowiem Odwołujący zarzucając Zamawiającemu zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z powodu rzekomego wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez Przystępującego co do funkcji pełnionej przez Pana Tomasza Wiktorczyka przy realizacji inwestycji pn. „Ochrona brzegów morskich na wysokości miejscowości Łeba, Rowy, Ustka”. Zamawiający podniósł, że pomimo, iż w treści warunku nie odsyła do zakresu obowiązków Przedstawiciela Wykonawcy wynikającego z wzoru umowy stanowiącego załącznik do SW Z, to zgadza się, że zakres obowiązków Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub osoby zatrudnionej na równoważnym stanowisku związanym z zarządzaniem kontraktami na roboty budowlane powinien uwzględniać charakter i funkcję, jaką Zamawiający przypisuje Przedstawicielowi Wykonawcy we wzorze umowy, w tym powinien obejmować reprezentowanie wykonawcy w relacjach z Zamawiającym, umocowanie do zawierania aneksów, podejmowania decyzji biznesowych itp. Przedmiotem oceny z punktu widzenia warunku opisanego w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SW Z, nie powinna być nazwa stanowiska, ale zakres czynności faktycznie pełnionych przez osobę wskazaną w wykazie osób na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Z tego punktu widzenia, powołanie się przez Odwołującego wyłącznie na fakt, iż nazwa stanowiska pełnionego przez Pana Tomasza Wiktorczyka nie odpowiada nomenklaturze zawartej w SW Z nie jest wystarczające dla wykazania, że nie pełnił on funkcji równoważnej w stosunku do funkcji Dyrektora Kontraktu lub Inżyniera Kontraktu w zakresie zarządzania przedmiotowym kontraktem, z uwzględnieniem znaczenia, jakie ww. stanowiskom przypisane zostało w dokumentach postępowania. Zamawiający wyraźnie rozróżnia w treści dokumentów postępowania stanowisko Kierownika Budowy i Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu), temu drugiemu przypisując rolę osoby odpowiedzialnej za kontakt z Zamawiającym, uprawnionej do podejmowania decyzji biznesowych, także do zmiany kontraktu. Z przedstawionych przez Odwołującego dowodów nie wynika, że Pan T.W. nie pełnił przy realizacji przedmiotowego zadania referencyjnego funkcji równoważnej do funkcji Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu w zakresie zarządzania kontraktem, w znaczeniu, jakie wynika z dokumentów postępowania. Co więcej, z przedłożonego przez Odwołującego protokołu z narady z dnia 04.03.2015 r. wynika, że – wbrew twierdzeniom Odwołującego – Pan T. W. w takich naradach uczestniczył i reprezentował wykonawcę. Na liście obecności widnieje bowiem wyraźnie podpis Pana T. W. (poz. 6 listy obecności). Ponadto, jak wynika z przedłożonego przez Odwołującego aneksu nr 2 do umowy z dnia 29.04.2015 r., Pan T. W. posiadał umocowanie do działania w imieniu wykonawcy w relacji z zamawiającym i był także uprawniony do zawierania aneksów do umowy o roboty budowlane. Powyższy zakres działania Pana T. W. jest zbieżny z zakresem działania Przedstawiciela Wykonawcy, wynikającym z wzoru umowy. Jak bowiem wynika z treści § 11 ust. 2 wzoru umowy, „Przedstawiciel Wykonawcy będzie upoważniony do reprezentacji Wykonawcy we wszelkich sprawach związanych z realizacją przedmiotu Umowy, w szczególności do dokonywania czynności faktycznych i prawnych, w tym składania w imieniu Wykonawcy oświadczeń woli, a także przyjmowania wszelkich oświadczeń wiedzy i woli kierowanych do Wykonawcy z wszystkim skutkami, jakie przepisy prawa wiążą z doręczeniem ww. oświadczeń Wykonawcy. Wykonawca, w terminie 7 (siedmiu) dni od dnia zawarcia Umowy przedłoży Przedstawicielowi Zamawiającego oryginał pełnomocnictwa Przedstawiciela Wykonawcy.” Fakt, iż na jednym z dokumentów – harmonogramie rzeczowo-finansowym Pan T.W. podpisał się jako Dyrektor Produkcji nie oznacza, że nie pełnił on funkcji, o której mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SW Z. Wobec braku wyraźnych definicji pojęcia Dyrektor Kontraktu, Inżynier Kontraktu oraz Przedstawiciel Wykonawcy, każdy z wykonawców może ustalić dla ww. stanowiska odmienny zakres obowiązków i kompetencji. Może także w dowolny sposób nazwać stanowisko, odpowiadające charakterem i zakresem działania Dyrektorowi Kontraktu, Inżynierowi Kontraktu czy Przedstawicielowi Wykonawcy w znaczeniu, jakie wynika z SW Z. W związku z tym, dla wykazania, iż Przystępujący wprowadził w błąd Zamawiającego co do spełnienia przez niego warunku udziału w postepowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy nie wystarczy samo powołanie się przez Odwołującego na to, że inna osoba piastowała stanowisko odpowiadające nazwą stanowisku wskazanemu przez Zamawiającego. Nie jest to bowiem ani dowód na to, że osoba ta pełniła funkcję, o której mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SW Z w znaczeniu wynikającym z dokumentów postępowania, ani też dowód na to, że Pan T. W. takiej funkcji nie pełnił. Tym bardziej, że nawet z przedłożonych przez Odwołującego dokumentów (pismo wykonawcy z dnia 16.03.2015 r.) wynika, że Pan D. N. pełnił przy realizacji tego zadania także funkcję Kierownika Budowy, którą Zamawiający w niniejszym postępowaniu wyraźnie oddziela od funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (z § 10 ust. 2 pkt 1 wzoru umowy wynika wręcz wyraźny zakaz łączenia ww. funkcji). Oznacza to, że w przypadku ww. inwestycji, strony mogły postrzegać rolę Dyrektora Kontraktu jako zbliżoną lub pokrywającą się z funkcją Kierownika Budowy, co w niniejszym postępowaniu nie mogłoby mieć miejsca. Również z przytoczonych przez Odwołującego informacji prasowych wynika, że Pan D. N. pełnił przede wszystkim funkcję Kierownika Budowy przy realizacji przedmiotowego zadania. W odwołaniu Odwołujący posłużył się jedynie wybranym przez niego i odpowiadającym tezom odwołania fragmentem ww. artykułu, który został zaprezentowany w taki sposób, że informacja o tym, że Pan D. N. pełnił przy realizacji ww. zamówienia rolę Kierownika Budowy nie jest widoczna. O tym, że Pan D. N. pełnił przede wszystkim rolę Kierownika Budowy świadczą także inne materiały prasowe, w tym np. artykuł zamieszczony na stronie PortalMorski.pl z dnia 12 grudnia 2014 r., w którym Pan D. N. jest wskazany wyłącznie jako Kierownik Budowy z firmy Energopol Szczecin.Zdaniem Zamawiającego nie wystąpiła przesłanka do wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, jak też, że wystąpiła podstawa do wezwania Przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, Odwołujący nie powołał żadnych faktów, ani okoliczności oraz nie przedstawił dowodów, które mogłyby potwierdzać, że zachodziły przesłanki wynikające z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, uzasadniające wezwanie Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych mających na celu potwierdzenie, że Przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SWZ. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wymagań wobec Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów) Zamawiający podniósł w szczególności, że Odwołujący nie wykazał, iż zaszły przesłanki do wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. W szczególności Odwołujący nie udowodnił, że Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd co do jakichkolwiek okoliczności wskazanych w wykazie osób, ani tym bardziej że uczynił to w sposób zamierzony lub w wyniku rażącego niedbalstwa. Odwołujący w sposób błędny interpretuje postanowienie Rozdziału VI ust. 11 pkt 8 lit. b) SW Z, w którym Zamawiający wymaga, aby osoba wyznaczona do pełnienia funkcji Projektanta Głównego (Kierownika Zespołu Projektantów) posiadała doświadczenie w zakresie wykonania dokumentacji projektowej obejmującej wskazane elementy opracowania, tj. projekt budowlany w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane oraz projekty wykonawcze, przedmiary robót oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych w rozumieniu § 4 - § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego z treści ww. postanowienia nie wynika, że dokumentacja projektowa musi być wykonana wyłącznie na podstawie umowy zawartej z zamawiającym, zobowiązanym do stosowania przepisów ustawy Pzp, a tym bardziej na podstawie umowy zawartej w trybie tej ustawy. Nie świadczy o tym w żaden sposób użyty przez Zamawiającego w ww. postanowieniu zwrot „w rozumieniu § 4 - § 14 Rozporządzenia (…)”. Używając tego sformułowania Zamawiający wyznaczył jedynie zakres opracowania; nie odnosił się w żaden sposób do kategorii podmiotu, na rzecz którego tego rodzaju usługa projektowa ma być realizowana. Gdyby Zamawiający miał na celu ograniczenie kategorii podmiotów, na rzecz których miałaby być realizowana usługa projektowa, to wyraźnie zastrzegłby to w warunku postępowania, wskazując wprost, iż osoba wskazana przez wykonawcę na stanowisko Projektanta Głównego powinna wykonać usługę na rzecz zamawiającego w rozumieniu Pzp lub na rzecz podmiotu zobowiązanego do stosowania przedmiotowego Rozporządzenia. Nawet jeżeli przepisy prawa obligują do stosowania przepisów ww. Rozporządzenia jedynie zamawiających publicznych, to nie wyklucza to ich stosowania przez innych zamawiających. Innymi słowy, inni zamawiający także mają możliwość dobrowolnie zastosować przepisy ww. Rozporządzenia w całości lub w części, np. realizując dokumentację projektową w zakresie wynikającym z ww. Rozporządzenia. Postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu odwoływał się wyłącznie do wskazanych postanowień Rozporządzenia, co potwierdza, że Zamawiający w istocie określił jedynie zakres dokumentacji, którą wykonać miał projektant, a nie tryb, w jakim usługa ta została mu zlecona lub kategorię zamawiającego. Takie ograniczenie mogłoby stanowić nadmierne i nieuzasadnione ograniczenie konkurencji, a zatem taka interpretacja postanowienia SW Z stoi w sprzeczności z celami ustawy i podstawowymi zasadami postępowania. Dodatkowo przedmiotowa inwestycja, na którą powołał się Przystępujący była dofinansowana ze środków publicznych w ramach konkursu 1/2.1/2020 do działania 2.1 “Wsparcie inwestycji w infrastrukturę B+R przedsiębiorstw”, Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 20142020 organizowanego przez Ministerstwo Funduszy i Polityki Regionalnej.W związku z dofinansowaniem inwestycji ze środków publicznych, Selvita S.A. była zobowiązana do wydatkowania środków na realizację ww. zadania z uwzględnieniem procedur wynikających z warunków dofinansowania. Treść złożonego przez Przystępującego wykazu osób nie mogła budzić wątpliwości Zamawiającego w odniesieniu do zakresu zrealizowanej dokumentacji projektowej, albowiem przy wydatkowaniu środków publicznych pochodzących z dofinansowania zamawiający (także prywatni) działają w reżimie regulacji prawnych określających warunki ich wydatkowania, które obejmują także zobowiązanie do prawidłowego przygotowania opisu przedmiotu zamówienia udzielanego wykonawcy robót budowlanych. Skoro zatem zakres dokumentacji wykonanej przez osobę wskazaną przez Przystępującego pokrywał się z zakresem wynikającym z § 4 - § 14 Rozporządzenia, a także spełniał określone w ww. przepisach warunki, to brak jest podstaw do przyjęcia, że Przystępujący podał nieprawdziwe informacje, tudzież wprowadził lub mógł wprowadzić w błąd Zamawiającego co do tego, czy spełnia warunki opisane w Rozdziale VI ust. 11 pkt 8 lit. b) SW Z. Odwołujący nie wykazał obiektywnej nieprawdziwości twierdzeń Przystępującego zawartych w wykazie osób w zakresie wskazanym w odwołaniu, jak też nie wykazał podstaw do zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie powołał żadnych faktów, ani okoliczności oraz nie przedstawił dowodów, które mogłyby potwierdzać, że zachodziły przesłanki wynikające z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, uzasadniające wezwanie Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych mających na celu potwierdzenie, że Przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 8 lit. b) SW Z. Odwołujący nie twierdzi, że Przystępujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub oświadczenia JEDZ lub że dokumenty te są niekompletne lub że zawierają błędy. Nie wskazuje na czym polegać miałoby naruszenie ww. przepisu przez Zamawiającego i na jakiej podstawie twierdzi, że Zamawiający w oparciu o materiał zgromadzony w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego miał podstawy do wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w ww. zakresie. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wymaganej usługi projektowej (Rozdział VI ust. 4 pkt 4 SW Z) Zamawiający podniósł w szczególności, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Przystępujący złożył podmiotowy środek dowodowy, tj. wykaz usług, w którym na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu wskazał usługę projektową wykonaną przez Industria Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu na rzecz zamawiającego – Szpitale Wielkopolski Sp. z o.o. w Poznaniu, wskazując, że powierzchnia całkowita zaprojektowanego budynku wynosi 43.525,00 m2. Wraz z ww. oświadczeniem Przystępujący przedłożył referencję wystawioną przez zamawiającego, z której wynika, że powierzchnia użytkowa ww. obiektu wynosi 35.925,62 m2. W treści referencji nie wskazano powierzchni całkowitej obiektu. Mając na uwadze znaczące różnice pomiędzy ww. wartościami, które nie pozwalały na stwierdzenie, czy wskazana usługa spełnia wymagania określone w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z Zamawiający wezwał Przystępującego do przedłożenia/poprawienia/uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego tj. przedłożenia dowodu potwierdzającego, że referencje przedłożone przez Przystępującego potwierdzają należyte wykonanie usługi, która dotyczy obiektu spełniającego warunek dotyczący minimalnej powierzchni całkowitej budynku (lub zespołu budynków) opisany w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, ewentualnie do przedłożenia „Wykazu usług na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu” potwierdzającego spełnianie przez Przystępującego ww. warunku udziału w postępowaniu wraz z stosownymi dowodami, o których mowa w Rozdziale VII ust. 2 pkt 5 lit. b) SW Z. Ewentualnie, jeżeli w ocenie Przystępującego, z przedłożonych przez niego dotychczas referencji wynika, że powierzchnia całkowita budynku wskazanego w „Wykazie usług na potwierdzenie spełniania udziału w postępowaniu” wynosi co najmniej 40.000 m2 i spełnia wymagania określone w Rozdziale VI ust. 4 pkt 1 SW Z, Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) do wyjaśnienia treści oferty w ww. zakresie, tj. do wskazania w jaki sposób powierzchnia ta została obliczona w odniesieniu do informacji i danych zawartych w referencjach wystawionych przez „Szpitale Wielkopolski” Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. W odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący potwierdził, że wskazana w wykazie usług powierzchnia całkowita obiektu jest prawidłowa, a co za tym idzie, że usługa spełnia warunek opisany w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, zaś jako dowód potwierdzający spełnianie ww. warunku przedłożył dodatkowo „Analizę powierzchni całkowitej budynku” opracowaną przez Industria Projekt Sp. z o.o., z której wynika, że powierzchnia całkowita budynku wynosi 43.525,00 m2. Odwołujący nie wskazuje z czego wynika jego twierdzenie, że ww. informacja jest nieprawdziwa, ani też go w żaden sposób nie dowodzi. W szczególności Odwołujący nie wykazał, że powierzchnia całkowita budynku, wskazanego w wykazie usług ma inną wartość niż wskazana przez Przystępującego. Nie wykazał także, aby do wskazania jakiejkolwiek błędnej informacji w tym zakresie doszło w wyniku celowego działania Przystępującego lub jego rażącego niedbalstwa. Referencje stanowią dokument, na którego treść wykonawca nie ma wpływu, podobnie jak inne zaświadczenia i dokumenty wystawiane przez podmioty trzecie, w ocenie Zamawiającego, Przystępujący w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z miał możliwość posłużyć się innym dokumentem. Ani przepisy ustawy Pzp, ani treść SW Z nie zakazuje, aby był to dokument wystawiony przez samego wykonawcę lub podmiot, na którego zasoby wykonawca się powołuje. Skoro z punktu widzenia przepisów ustawy Pzp dokumentem potwierdzającym spełnienie warunków udziału w postępowaniu może być samo oświadczenie wykonawcy (w niniejszym postępowaniu odnosi się to do wykazu osób, który potwierdza spełnianie przez wykonawcę warunków określonych w Rozdziale VI ust. 11 SW Z), to nie sposób uznać, że dokument wystawiony przez podmiot trzeci automatycznie powinien być uznany za niewiarygodny tylko dlatego, że podmiot ten ma uczestniczyć w realizacji zamówienia. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie zdołał podważyć przedłożonej przez Przystępującego Analizy powierzchni całkowitej budynku. Nie przedstawił na tą okoliczność żadnych dowodów, ani nawet twierdzeń. W szczególności Odwołujący nie wskazuje, dlaczego uważa, że powierzchnia całkowita budynku zaprojektowanego przez Industria Projekt Sp. z o.o. została błędnie wyliczona, nie zgłasza w tym zakresie żadnych twierdzeń i zarzutów. Odwołujący błędnie podnosi, że norma, w oparciu o którą zostały dokonane obliczenia przedstawione w Analizie była nieaktualna zarówno w dacie projektowania, jak i sporządzenia Analizy bowiem w miejsce normy z 1997 r. należało zastosować normę z 2015 r. Obowiązek stosowania normy PN-ISO 9836:2015-12 wynika bowiem z treści Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. z 2022 r. poz. 1679 ze zm.), gdzie w Załączniku nr 2 (Wykaz Polskich Norm powołanych w rozporządzeniu) wymieniono właśnie ww. normę w odniesieniu do obliczania wskaźników powierzchniowych i kubaturowych budynków. Rozporządzenie to weszło w życie z dniem 19 września 2020 r. i uchyliło obowiązujące dotychczas Rozporządzenie Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. z 2018 r. poz. 1935), w którym w tym samy zakresie wymieniona była norma PN-ISO 9836:1997, na podstawie której wykonane zostały obliczenia przedłożone przez Przystępującego. Norma ta (PN-ISO 9836:1997) pozostawała zatem aktualna na dzień sporządzenia dokumentacji projektowej, zaś norma przytaczana przez Odwołującego (PN-ISO 9836:2015-12) znajduje zastosowanie dopiero do obiektów projektowanych po 19.09.2020 r. Ponadto, Odwołujący nie twierdzi i nie dowodzi, że sposób obliczenia powierzchni całkowitej wynikający z ww. norm w jakikolwiek sposób się różni. Co więcej, analiza treści ww. norm prowadzi do wniosku, że nie ma różnicy w sposobie jej ustalania. Zgodnie z pkt 5.1.3. normy z 2015 r. powierzchnią całkowitą budynku jest suma powierzchni całkowitych wszystkich kondygnacji budynku. Natomiast powierzchnia całkowita każdej kondygnacji mierzona jest na poziomie posadzki po obrysie zewnętrznym budynku z uwzględnienie tynków, okładzin i balustrad. Również zgodnie z normą z 1997 r., powierzchnia całkowita budynku jest sumą powierzchni całkowitych wszystkich kondygnacji danego budynku. Z resztą Odwołujący także nie podnosi w tym zakresie zarzutu. Abstrahując od powyższego należy także zauważyć, że z informacji dostępnych na stronie wykonawcy ww. obiektu Warbud S.A. także wynika, że powierzchnia całkowita ww. budynku przekracza 40.000 m2, a zatem spełnia warunek określony w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z. W ocenie zamawiającego brak jest podstaw do stwierdzenia, że Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd lub podał jakiekolwiek nieprawdziwe informacje w wykazie usług, a nawet jeżeli tak było (ze względu na fakt, iż powierzchnia całkowita wskazana w informacji prasowej Warbud S.A. oraz w Analizie przedłożonej przez Przystępującego różni się nieznacznie), to brak jest podstaw do stwierdzenia, że okoliczność ta miała lub mogła mieć wpływ na działanie Zamawiającego. Zarówno bowiem przedłożona przez Przystępującego Analiza powierzchni całkowitej budynku, jak i informacja prasowa Warbud S.A. potwierdzają, że wskazana przez Przystępującego usługa spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SWZ. Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający stwierdził m.in., że w wezwaniu skierowanym do Przystępującego wezwał Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych poprzez przedłożenie dowodu potwierdzającego, że referencje przedłożone przez wykonawcę potwierdzają należyte wykonanie usługi, która dotyczy obiektu spełniającego warunek dotyczący minimalnej powierzchni całkowitej budynku (lub zespołu budynków) opisany w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, ewentualnie do przedłożenia „Wykazu usług na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu” potwierdzającego spełnianie przez Przystępującego ww. warunku udziału w postępowaniu wraz z stosownymi dowodami, o których mowa w Rozdziale VII ust. 2 pkt 5 lit. b) SW Z. Przystępujący zastosował się do ww. wezwania. W odpowiedzi, Przystępujący przedłożył bowiem Zamawiającemu dowód (Analizę powierzchni całkowitej budynku), z którego wynika, że referencje przedłożone przez Przystępującego potwierdzają należyte wykonanie usługi, która dotyczy obiektu spełniającego warunek dotyczący minimalnego powierzchni całkowitej budynku opisany w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z. Dowodem takim, zgodnie z Rozdziałem VII ust. 2 pkt 5 lit. b) SW Z, mógł być dokument inny niż referencje wystawione przez podmiot, na rzecz którego realizowana była usługa, jeżeli wykonawca nie miał możliwości przedłożenia referencji o treści wymaganej przez Zamawiającego. Niezależnie od powyższego, nawet jeżeli pismo Przystępującego wraz z ww. dowodem potraktować jako wyjaśnienia, to z wezwania skierowanego do Przystępującego wynikało, iż Zamawiający oczekuje, że: „Ewentualnie, jeżeli w ocenie wykonawcy, z przedłożonych przez niego dotychczas referencji wynika, że powierzchnia całkowita budynku wskazanego w „Wykazie usług na potwierdzenie spełniania udziału w postępowaniu” wynosi co najmniej 40.000 m2 i spełnia wymagania określone w Rozdziale VI ust. 4 pkt 1 SW Z, zamawiającyna podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) wzywa wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty w ww. zakresie, tj. do wskazania w jaki sposób powierzchnia ta została obliczona w odniesieniu do informacji i danych zawartych w referencjach wystawionych przez „Szpitale Wielkopolski” Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu.”. Z treści dokumentu przedstawionego przez Przystępującego wynika sposób, w jaki została obliczona powierzchnia całkowita budynku – dokument ten zawiera zarówno szczegółowe wyliczenia, jak i przywołanie zastosowanej normy ISO, czyli odpowiada także zakresowi ww. ewentualnego wezwania. Zamawiający uznał ww. wyliczenia za prawidłowe z przyczyn wskazanych wyżej w pkt III.1. uzasadnienia. Nie sposób uznać, że Przystępujący nie uzupełnił podmiotowych środków dowodowych lub nie złożył wyjaśnień pozwalających na potwierdzenie, iż spełniał warunki udziału w postępowaniu opisane w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, tudzież że zachodziła podstawa do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. W uzasadnieniu dotyczącym zarzutu dotyczącego obowiązku ubezpieczenia OC (Rozdział VI ust. 18 pkt 2 SW Z) Zamawiający wskazał, że literalne brzmienie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp wyraźnie wskazuje, iż wykonawca na wezwanie zamawiającego powinien złożyć aktualne na dzień złożenia podmiotowe środki dowodowe. W ocenie Zamawiającego przepis ten jest jednoznaczny i wynika z niego, że jeżeli w dacie, w której wykonawca realizuje ww. wezwanie obowiązuje nowa polisa (w związku z upływem okresu ważności poprzedniej polisy), to wykonawca ma obowiązek złożyć polisę aktualnie obowiązującą, potwierdzającą, że wykonawca spełnia postawiony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu. Zdaniem części doktryny i składów KIO, w odpowiedzi na takie wezwanie wykonawca wręcz nie ma możliwości złożenia dokumentu nieaktualnego na dzień wykonania zobowiązania. Z samego faktu, że wykonawca przedstawia nową polisę, wystawioną po upływie terminu składania ofert, w której wskazano okres ubezpieczenia rozpoczynający się po tym terminie nie wynika automatycznie, że wcześniej wykonawca nie był ubezpieczony w tożsamym zakresie i nie spełniał warunków udziału w postępowaniu. Mamy tu do czynienia z sytuacją analogiczną, jak w przypadku zaświadczenia z banku, potwierdzającego, że wykonawca posiada zdeponowaną określoną sumę na rachunku bankowym. Mimo, że oświadczenie to potwierdza stan na konkretny dzień, to zgodnie z orzecznictwem KIO, nie daje to zamawiającemu podstawy do przyjęcia, iż wykonawca nie posiadał ww. środków na rachunku w dacie upływu terminu składania ofert, jeżeli wcześniej wykonawca złożył oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca w takim przypadku korzysta z domniemania wynikającego z art. 125 ust. 3 ustawy Pzp, iż od dnia składania ofert spełnia także warunek w ww. zakresie. Powyższe stanowisko potwierdziła Izba w wyroku z dnia 14 marca 2023 r., KIO 575/23. Niemniej, mając na uwadze wcześniejsze orzeczenia KIO, z których można wysnuć wnioski odmienne od powyższych, Zamawiający zdecydował się uwzględnić zarzut zgłoszony przez Odwołującego w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 18 ust. 2 lit. b) SW Z, dotyczącego wymaganego ubezpieczenia OC działalności wykonawcy i żądanie Odwołującego w zakresie obejmującym unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VI ust. 18 pkt 2 oraz przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, tj. dotyczącym uwzględnianego zarzutu. Do pisma zostały załączone: Artykuł prasowy A. Pałac „Plaże w Łebie będą dostępne przez cały sezon turystyczny” zamieszczony w Łebskim Biuletynie Informacyjnym Nr 3-4/2014; Artykuł prasowy H. Bierndgarski „Trwają prace przy odbudowie brzegu morskiego w Ustce, Rowach i Łebie”; Publikacja prasowa Selvita S.A. - Raport bieżący 38/2020 z 16.12.2020 r.; Załącznik nr 4 - Informacja prasowa Warbud S.A. z dnia 18.10.2018 r. Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o., PORRS.A. (w treści łącznie: „Przystępujący”) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się uczestnikiem postępowania. W piśmie złożonym na posiedzeniu Przystępujący oświadczył, że popiera stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie w zakresie zarzutów nr 1-9 oraz wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu nr 10, przedstawiając uzasadnienie swoich twierdzeń. Na posiedzeniu z udziałem stron: -Odwołujący oświadczył, że cofa zarzuty oznaczone w odwołaniu numerami: 4, 5, 6, 7, 8 i 9 i podtrzymuje zarzuty oznaczone w odwołaniu nr 1, 2, 3,10.; -Przystępujący oświadczył, że składa sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu odwołania w zakresie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VI ust. 18 pkt 2 lit. b) SW Z, dotyczącego wymaganego ubezpieczenia OC od działalności wykonawcy i żądań Odwołującego w tym zakresie; -Zamawiający oświadczył, że po zapoznaniu się z dowodami złożonymi przez Przystępującego na posiedzeniu wycofuje się ze swojego stanowiska co do uwzględnienia zarzutu nr 10 odwołania dotyczącego zaniechania czynności wezwania Przystępującego do złożenia podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego ubezpieczenie OC działalności gospodarczej i wniósł o oddalenie odwołania także w tym zakresie; -Przystępujący oświadczył, że wobec ww. oświadczenia Zamawiającego cofa sprzeciw co do uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu nr 10 odwołania. Wobec cofnięcia części zarzutów odwołania rozpoznaniu przez Izbę podlegało odwołanie w pozostałym zakresie, tj. zarzuty oznaczone w odwołaniu numerami: 1, 2, 3, 10, dotyczące naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp oraz zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do doświadczenia osoby wskazanej na Przedstawiciela Wykonawcy, a także zarzut dotyczący naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie ubezpieczenia OC działalności wykonawcy. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego, załączone do ww. pism uczestników postępowania oraz złożone na posiedzeniu przez Odwołującego i Przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący podał w szczególności, że złożył w postępowaniu ofertę niepodlegającą odrzuceniu, która uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert. Uwzględnienie odwołania spowoduje, że oferta Odwołującego zostanie uznana za ofertę najwyżej ocenioną, a tym samym Odwołujący uzyska zamówienie. W wyniku uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący może zatem ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp, gdyż ich naruszenie uniemożliwia uzyskanie przez Odwołującego zamówienia oraz wygenerowania zysku z tytułu jego realizacji. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zrzuty odwołania, w granicach których Izba orzeka. Ad zarzuty nr 1, 2 dotyczące naruszania art. 109 ust. 8 i 10 ustawy Pzp Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp: Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (...) Z przepisu tego wynika m.in., że dla jego zastosowania powinno łącznie wystąpić: przekazanie informacji, które wprowadziły Zamawiającego w błąd, przekazanie ww. informacji powinno nastąpić w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, ww. informacje muszą charakteryzować się tym, że mogły mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp: Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z przepisu tego wynika, że dla jego zastosowania winno łącznie wystąpić: przekazanie informacji mogących wprowadzić Zamawiającego w błąd, przekazanie ww. informacji powinno nastąpić w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, ww. informacje muszą charakteryzować się tym, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego. Zarzuty odwołania zostały postawione przez Odwołującego w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 SW Z, dotyczącego dysponowania przez wykonawcę osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (Dyrektora Kontraktu). Zdaniem Odwołującego przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp został naruszony przez Zamawiającego poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Przystępującego z postępowania w sytuacji, gdy Przystępujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd oświadczając, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 SW Z, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, zaś przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Przystępującego z postępowania w sytuacji, gdy Przystępujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd w zakresie spełniania przez Przystępującego ww. warunku udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podstawy faktyczne naruszenia ww. przepisów ustawy Pzp przedstawione w odwołaniu są analogiczne. W związku z tym stanowisko dotyczące tych zarzutów zostaje przedstawione łącznie. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał wypełnienia się przesłanek dla zastosowania ww. przepisów ustawy Pzp. Stosownie do postanowień Rozdziału VIKwalifikacja podmiotowa wykonawców - podstawy wykluczenia, warunki udziału w postępowaniu ust. 11 pkt 1 SW Z Zamawiający uzna, że wykonawca posiada wymagane zdolności techniczne i/lub zawodowe zapewniające należyte wykonanie zamówienia, jeżeli wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował: 1)minimum jedną osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu), która: a)posiada wykształcenie wyższe: techniczne lub ekonomiczne lub menadżerskie lub prawnicze oraz b)posiada łącznie co najmniej pięcioletnie doświadczenie zawodowe na stanowisku Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane, nabyte przed upływem terminu składania ofert (okresy doświadczenia nakładające się na siebie, tj. dotyczące różnych inwestycji realizowanych w tym samym okresie Zamawiający uwzględni tylko raz) oraz c)przed upływem terminu składania ofert pełniła funkcję Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym w zakresie zarządzania kontraktem na roboty budowlane, na co najmniej jednej inwestycji (kontrakcie) obejmującej budowę nowego, rozbudowę lub przebudowę budynku użyteczności publicznej o wartości robót budowlanych co najmniej 100 000 000 (sto milionów) złotych brutto, przez okres co najmniej 24 (dwudziestu czterech) miesięcy, a jeżeli kontrakt był realizowany w okresie krótszym niż 24 (dwadzieścia cztery) miesiące – w całym okresie jego realizacji nie krótszym niż 12 (dwanaście) miesięcy W myśl Rozdziału VII ust. 2 pkt 5 lit. c) SW Z na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu jako podmiotowy środek dowodowy, wykonawca winien przedłożyć wykaz osób. Przystępujący przedłożył wykaz osób, w którym jako osobę wyznaczoną do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (Dyrektora Kontraktu) wskazał Pana T. W. Z wykazu wynikało, że Pan T. W. pełnił funkcję Dyrektora Kontraktu na dwóch zadaniach, tj. „Budowa Centrum Szkolenia Dzieci i Młodzieży wraz z przebudową i rozbudową Stadionu Miejskiego im. Floriana Krygiera w Szczecinie, boisk piłkarskich oraz infrastruktury towarzyszącej” w okresie 08.03.2019 - 31.08.2022 oraz przy realizacji zadania „Budowa w mieście Wałcz ul. Brackiej oraz nowych dróg rejonu Osiedla Piastowskiego, przebudowa i rozbudowa ul. Sienkiewicza wraz z budową urządzeń infrastruktury technicznej oraz utrzymanie i zarządzanie tymi drogami oraz infrastrukturą przez okres 8 lat” w okresie: 08.2016-03.2018 (dalej „zadanie w Wałczu”), a także pełnił funkcję Przedstawiciela Wykonawcy przy realizacji inwestycji pn. „Ochrona brzegów morskich na wysokości miejscowości Łeba, Rowy, Ustka” w okresie: 01.06.2014 - 05.06.2016 r. (w treści: „Projekt” lub „zadanie w Łebie”) Zarzuty odwołania dotyczą dwóch ostatnich zadań i zdobytego przy ich realizacji przez Pana Tomasza Wiktorczyka doświadczenia w zakresie ww. wymogu określonego w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SWZ. W zakresie zadania w Wałczu zdaniem Odwołującego Przystępujący wprowadził w błąd Zamawiającego, albowiem w odniesieniu do tej inwestycji Pan T. W. nie pełnił funkcji Dyrektora Kontraktu od sierpnia 2016 r., a dopiero od daty zawarcia umowy o roboty budowlane dotyczącej ww. zadania tj. od 13.10.2016 r. Natomiast zdaniem Zamawiającego i Przystępującego Pan T. W. nabył doświadczenie począwszy od sierpnia 2016 r. z uwagi na to, że funkcja Dyrektora Kontraktu w świetle postanowień Rozdziału VI ust. 11 pkt 1 lit. b SW Z nie musi być pełniona przez wskazaną osobę wyłącznie w okresie realizacji umowy o roboty budowalne. Nadto umowa dotycząca tej inwestycji była zawierana w trybie dialogu konkurencyjnego w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego, co wiąże się z zaangażowaniem wykonawcy, polegającym na podejmowaniu różnych decyzji w toku negocjacji z zamawiającym wcześniej, niż przed datą zawarcia umowy. W ocenie Izby należy podzielić stanowisko prezentowane przez Zamawiającego i Przystępującego. W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, że Zamawiający wymagał posiadania łącznie co najmniej pięcioletniego doświadczenia zawodowego w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane na stanowisku Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym, nie przedstawiając definicji w tym zakresie. W warunku udziału w postępowaniu Zamawiający nie określił, że doświadczenie to ma być liczone od daty zawarcia umowy, a jedynie wskazał, że czas zdobytego doświadczenia na różnych inwestycjach realizowanych w tym samym okresie zostanie uwzględniony tylko raz. Zgodzić się należy ze stanowiskiem Zamawiającego, z którego wynika, że zarządzanie kontraktami obejmuje m.in. przygotowanie do ich zawarcia, w tym przygotowanie dokumentów niezbędnych do zawarcia umowy o roboty budowlane oraz przygotowanie inwestycji. W związku z tym, w sytuacji, gdy nie jest sporne, że umowa na zadanie w Wałczu była zawierana w trybie dialogu konkurencyjnego w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego, w ocenie Izby, za dopuszczalne należy uznać uwzględnienie udziału przedstawiciela wykonawcy w okresie poprzedzającym jej zawarcie. Z art. 169 ustawy Pzp wynika, że zamawiający prowadzi dialog z zaproszonymi do udziału w dialogu wykonawcami w zakresie zaproponowanych przez nich rozwiązań, po zakończeniu którego zaprasza ich do składania ofert. Zauważenia wymaga, że jest to procedura przewidziana w szczególności dla zamówień szczególnie złożonych, projektów innowacyjnych, w sytuacji, w której zamawiający potrzebuje wiedzy profesjonalistów celem sporządzenia prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia. Jest ona kilkuetapowa, pozwala na stopniowe zmniejszanie liczby rozwiązań, które będą przedmiotem dialogu na kolejnych etapach. W związku z tym należy uznać, że tryb ten wymaga zaangażowania wykonawcy w tworzenie zarówno opisu przedmiotu zamówienia, jak też treści umowy przed datą jej zawarcia. W imieniu wykonawcy mógł zatem działać Dyrektor Kontraktu jako osoba odpowiednio umocowana do działania w imieniu wykonawcy. Jak wynika z dowodu złożonego przez Przystępującego zaproszenie do składania ofert zostało skierowane do wykonawcy 4 lipca 2016 r. Odwołujący nie podniósł i nie wykazał, że Pan T. W. nie był Dyrektorem Kontraktu w okresie przygotowania do zawarcia umowy na zadanie w Wałczu. Podstawę zarzutu wywodzi natomiast z daty zawarcia samej umowy, co w okolicznościach analizowanej sprawy należy uznać za nietrafione. W związku z tym nie można uznać, aby wypełniły się pierwsze dwie przesłanki dla zastosowania przepisów art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, tj., że Przystępujący przedstawił informacje, które nie odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy czy to w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, bądź w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa. Niezależnie od powyższego zauważenia wymaga, że nawet gdyby przyjąć (co jednak jak wyżej wskazano nie zostało wykazane przez Odwołującego), że Pan T. W. nie był Dyrektorem Kontraktu w okresie przygotowania do zawarcia umowy na zadanie w Wałczu albo gdyby przyjąć w ślad za Odwołującym (co jak wyżej wskazano w okolicznościach analizowanej sprawy nie jest uzasadnione), że okres doświadczenia w omawianym przypadku miałby być liczony od daty zwarcia umowy, to nie mogłoby to mieć istotnego wpływu na decyzje Zamawiającego, bowiem nawet jeśliby przyjąć, że okres doświadczenia zdobytego na tym zadaniu jest o ok. 2 miesiące krótszy, to pozostały czas zsumowany z okresem doświadczenia zdobytego na pozostałych dwóch referencyjnych zadaniach potwierdza spełnienie przez Przystępującego ww. warunku udziału w postępowaniu. Wbrew stanowisku Odwołującego nie można uznać, iż Pan T. W. nie zdobył wymaganego doświadczenia na zadaniu w Łebie. Tym samym, także w takim przypadku nie wystąpiłoby łączne wypełnienie się przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Jak wynika ze stanowisk stron, które w tym zakresie są zgodne, doświadczenie Przedstawiciela Wykonawcy należy rozmieć z uwzględnieniem roli, jaka została przypisana dla tej osoby w analizowanym postępowaniu. Nie ma też sporu co do tego, iż to nie nazwa stanowiska osoby wskazanej w wykazie osób, lecz zakres wykonywanych przez nią czynności ma znaczenie dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu. Jak wynika z § 11. Przedstawiciel Wykonawcy wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ: 1.Przedstawicielem Wykonawcy w związku z realizacją Umowy będzie: ……………………… 2.Przedstawiciel Wykonawcy będzie upoważniony do reprezentacji Wykonawcy we wszelkich sprawach związanych z realizacją przedmiotu Umowy, w szczególności do dokonywania czynności faktycznych i prawnych, w tym składania w imieniu Wykonawcy oświadczeń woli, a także przyjmowania wszelkich oświadczeń wiedzy i woli kierowanych do Wykonawcy z wszystkim skutkami, jakie przepisy prawa wiążą z doręczeniem ww. oświadczeń Wykonawcy. Wykonawca, w terminie 7 (siedmiu) dni od dnia zawarcia Umowy przedłoży Przedstawicielowi Zamawiającego oryginał pełnomocnictwa Przedstawiciela Wykonawcy. Pełnomocnictwo może być zmienione lub cofnięte wyłącznie w przypadku zmiany Przedstawiciela Wykonawcy, w trybie opisanym w ust. 4 poniżej. 3.Przedstawiciel Wykonawcy będzie obecny na Placu budowy nie rzadziej niż na każdej Radzie budowy i na każde wezwanie Koordynatora IN. 4.W przypadku nieobecności Przedstawiciela Wykonawcy Wykonawca ma obowiązek ustanowić zastępstwo osoby pełniącej obowiązki Przedstawiciela Wykonawcy na czas jego nieobecności. 5.W przypadku nieobecności Przedstawiciela Wykonawcy dłuższej niż 21 (dwadzieścia jeden) dni, Wykonawca ma obowiązek dokonać zmiany Przedstawiciela Wykonawcy i wyznaczyć nową osobę, o kwalifikacjach oraz doświadczeniu nie gorszym niż wymagane w SWZ dla Przedstawiciela Wykonawcy. 6.Zmiana Przedstawiciela Wykonawcy jest możliwa wyłącznie za zgodą Przedstawiciela Zamawiającego wyrażoną na piśmie pod rygorem nieważności i pod warunkiem wykazania przez Wykonawcę, iż osoba wskazana w miejsce dotychczasowego Przedstawiciela Wykonawcy posiada kwalifikacje i doświadczenie nie mniejsze niż dotychczasowy Przedstawiciel Wykonawcy. Zmiana Przedstawiciela Wykonawcy dokonana w trybie opisanym w zdaniu poprzednim nie stanowi zmiany Umowy i nie wymaga zawarcia aneksu do Umowy. Zdaniem Odwołującego Pan T. W. nie pełnił funkcji Przedstawiciela Wykonawcy na zadaniu w Łebie, bowiem występował w trakcie jego realizacji jako Dyrektor Produkcji, zaś taką funkcję pełnił Pan D. N. jako Dyrektor Kontraktu. Według Przystępującego natomiast Pan T. W. pełnił na tym zadaniu funkcję Przedstawiciela Wykonawcy, natomiast D.N. występował na tym zadaniu jako Dyrektor Kontraktu i Kierownik Budowy. W ocenie Izby materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, w tym dowody złożone przez Przystępującego, których wiarygodności Odwołujący nie podważył, potwierdza stanowisko Przystępującego. W tym zakresie w pierwszej kolejności wskazania wymaga, że w złożonym przez Przystępującego dowodzie: Załącznik nr 4 Schemat organizacyjny budowy Ochrona brzegów morskich na wysokości Łeby, Rowów i Ustki, najwyżej w strukturze dla tego zadania został przedstawiony Przedstawiciel Wykonawcy T. W., któremu podlega m.in. Dyrektor Kontraktu Kierownik Budowy D. N. Na schemacie widnieją podpisy dwóch członków zarządu oraz Pana D. N. pod pieczątką: Energopol – Szczecin S.A. Dyrektor Kontraktu Kierownik Budowy. Ze schematu tego wynika zatem, że dla przedmiotowego zadania zostały przewidziane odrębne stanowiska Przedstawiciela Wykonawcy i Dyrektora Kontraktu, jak też to, że Przedstawiciel Wykonawcy jest stanowiskiem nadrzędnym w stosunku do stanowiska Dyrektora Kontraktu. Następnie zauważenia wymaga, że ze złożonego przez Przystępującego Aneksu do umowy o pracę Pana Tomasza Wiktorczyka z 25 czerwca 2014 r. wynika, że z dniem 1 czerwca 2014 r. ww. przysługuje dodatek funkcyjny w okresie pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy na kontrakcie „Ochrona brzegów morskich na wysokości Łeby, Rowów i Ustki” oraz że Pozostałe warunki umowy o pracę nie ulegają zmianie. Z aneksu tego wynika zatem, że Pan T. W. miał wcześniej zawartą umowę o pracę, która uległa zmianie poprzez dodanie dodatku funkcyjnego przysługującego w okresie pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy na przedmiotowym zadaniu. Powyższe dowody potwierdzają, że Pan T. W. pełnił funkcję Przedstawiciela Wykonawcy na zadaniu w Łebie, niezależnie od zajmowanego stanowiska w strukturze organizacyjnej Spółki. Zauważenia przy tym wymaga, że w obecnym postępowaniu Zamawiający przewidział jedno stanowisko i wyłączył możliwość łączenia stanowiska Dyrektora Kontraktu z Kierownikiem Budowy, natomiast dla zadnia w Łebie było przewidziane odrębne stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy (zajmowane przez Pana T. W.) oraz odrębne stanowisko Dyrektora Kontraktu, które było zajmowane przez tę samą osobę, która zajmowała stanowisko Kierownika Budowy (Pana D. N.). Zgodzić się należy ze stanowiskiem Zamawiającego, że wobec braku w SW Z oraz powszechnie obowiązujących definicji pojęcia Dyrektor Kontraktu, Inżynier Kontraktu oraz Przedstawiciel Wykonawcy, każdy z wykonawców może ustalić dla takiego stanowiska odmienny zakres obowiązków i kompetencji. W związku z tym, dla wykazania, iż Przystępujący wprowadził w błąd Zamawiającego, co do spełnienia przez niego warunku udziału w postepowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy nie wystarczy samo powołanie się przez Odwołującego na to, że inna osoba zajmowała stanowisko odpowiadające nazwą stanowisku wskazanemu przez Zamawiającego. Nie jest to bowiem ani dowód na to, że osoba ta pełniła funkcję, o której mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SW Z w znaczeniu wynikającym z dokumentów postępowania, ani też dowód na to, że Pan T. W. takiej funkcji nie pełnił. Nadto ze złożonych przez Przystępującego i Odwołującego list obecności na naradach wynika, że wykonawca był reprezentowany m.in. przez obie ww. osoby, przy czym na liście z kwietnia 2015 r. Pan D. N. wskazał, że występuje jako kierownik budowy, podobnie jak został określony w przedłożonej przez Przystępującego notatce prasowej z realizacji prac na przedmiotowym zadaniu. Tymczasem z notatki służbowej z 18 listopada 2014 r. ze spotkania wszystkich stron realizowanej inwestycji Przedstawiciel Wykonawcy przybliżył sytuację związaną z realizacją projektu, co koresponduje z pozycją tego stanowiska w strukturze organizacyjnej przedmiotowej budowy oraz z rolą Przedstawiciela Wykonawcy wynikająca z ww. § 11 umowy w analizowanym postępowaniu. Umocowanie do działania w imieniu wykonawcy w zakresie zbieżnym z zakresem działania Przedstawiciela Wykonawcy w analizowanym postępowaniu, wynikającym ze wzoru umowy, potwierdza także aneks nr 2 do umowy z 29 kwietnia 2015 r. zawartej pomiędzy Zamawiającym - Urzędem Morskim w Słupsku a Wykonawcą, tj. Konsorcjum, którego liderem był Energopol - Szczecin S.A., za którego działał Pan Tomasz Wiktorczyk. Okoliczność, iż na tym aneksie podpisał się pod pieczątką Dyrektora Produkcji, w świetle ww. aneksu do umowy o pracę Pana Tomasza Wiktorczyka, wbrew stanowisku Odwołującego nie oznacza, że nie był Przedstawicielem Wykonawcy na przedmiotowym zadaniu w Łebie. Przeciwnie fakt, iż to nie zarząd lub prokurent, lecz inna osoba podpisała ww. aneks, wskazuje na szczególne uprawnienia do działania w tym zakresie tej osoby i nie pozostaje w sprzeczności z twierdzeniem Przystępującego o roli ww. osoby na zadaniu w Łebie, nie oznacza bowiem, że nie pełnił on równocześnie funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (DP) na kontrakcie Ochrona brzegów morskich na wysokości Łeby, Rowów i Ustki. Odwołujący na potwierdzenie tezy, że Pan T. W. występował na tym zadaniu jako Dyrektor Produkcji złożył w poczet dowodów schematy organizacyjne, dotyczące Spółki (Energopol – Szczecin S.A.), pracowników i osób współpracujących w pionie DN tej Spółki. Bezpośrednio nie dotyczą one zatem zadania w Łebie, inaczej niż schemat przedstawiony przez Przystępującego, który został sporządzony dla przedmiotowego zadania. W związku z tym trudno uznać za przekonujące argumenty Odwołującego dotyczące zakresu działania Dyrektora Produkcji w relacji do zakresu działania osoby pełniącej funkcję Dyrektora Kontraktu, z pominięciem odrębnej funkcji Przedstawiciela Wykonawcy przewidzianej dla tego Projektu. To, że jak twierdzi Odwołujący, Dyrektor Produkcji jest odpowiedzialny za realizację projektów w całym obszarze produkcji, nie oznacza, że jednocześnie, tak jak to zostało wykazane przez Przystępującego, nie został przypisany do konkretnego projektu. Skoro na zadaniu w Łebie niezależnie od Przedstawiciela Wykonawcy występował Dyrektor Kontraktu, będący jednocześnie Kierownikiem Budowy, to trudno uznać za przekonujące także pozostałe argumenty Odwołującego, w tym dotyczące korespondencji prowadzonej przez Pana D. N. jako Dyrektora Kontraktu z zamawiającym. Jest zrozumiałe, że jako Dyrektor Kontraktu i Kierownik Budowy pełnił on na tym zadaniu określoną rolę, co jednak nie oznacza, że Pan T. W. nie był na tym zadaniu Przedstawicielem Wykonawcy, którego rola odpowiadała wymogom postawionym dla tego stanowiska w analizowanym postępowaniu. Podobnie należy ocenić dowody złożone przez Odwołującego, wskazujące, na to, że przy realizacji zadania w Łebie występował Pan D. N., w tym wskazujące np. na posiadane przez tę osobę pełnomocnictwo, którego zakres (niezależnie od podmiotu mocodawcy) nie stanowi zaprzeczenia istnienia nadrzędnego stanowiska Przedstawiciela Wykonawcy w osobie Pana T. W. Nie stanowią one zaprzeczenia dowodów przedłożonych przez Przystępującego, z których wynika, że na tym Projekcie były utworzone dwa stanowiska, tj. Przedstawiciela Wykonawcy zajmowanego przez Pana T. W. oraz Dyrektora Kontraktu, które zajmował Pan D. N. będący Kierownikiem Budowy. Za takie zaprzeczenie nie można uznać złożonej na rozprawie notatki pracownika konsorcjanta Odwołującego (jednego z pełnomocników Odwołującego na posiedzeniu i rozprawie), sporządzonej, jak wynika z jej treści m.in., z uwzględnieniem rozmów telefonicznych z Panem D. N. Jest to bowiem stanowisko strony niepotwierdzone wiarygodnymi dowodami. Ciężar dowodu spoczywał natomiast na Odwołującym. Ad zarzut naruszania art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do osoby skierowanej do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy W myśl art. 128 ust. 1 ustawy Pzp: 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że…

…Sygn. akt KIO 391/20 WYROK z dnia 10 marca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2020 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2020 r. przez wykonawcę: FCC Tarnobrzeg sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Tuszów Narodowy orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z siedzibą w Mielcu oraz Zakład utylizacji Odpadów Komunalnych sp. z o.o. z siedzibą w Mielcu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych, - ponowną ocenę i badanie ofert; 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18929 zł (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset dwadzieścia dziewięć złotych) poniesionych przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, uzasadnionych kosztów dojazdu na rozprawę oraz z tytułu pełnomocnictwa. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu. Przewodniczący:.......................................... UZASADNIENIE Zamawiający - Gmina Tuszów Narodowy prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu gm. Tuszów Narodowy w terminie od 01 stycznia 2020r. do 31 grudnia 2020r.". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2019/S 210-513567 z dnia 30 października 2019 r. W dniu 24 lutego 2020r. wykonawca FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na niezgodne z przepisami Pzp czynności i zaniechania Zamawiającego polegające na: 1) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Mielcu oraz Zakład Utylizacji Odpadów Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Mielcu (dalej: „Konsorcjum"), 2) wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w postępowaniu, podczas gdy oferta Konsorcjum winna zostać odrzucona, 3) zaniechania unieważnienia postępowania pomimo okoliczności, że cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp w zw. z art. 85 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo, że oferta ta w okresie od dnia 13 stycznia 2020 r. do dnia 9 lutego 2020 r. nie była zabezpieczona wadium, 2) art. 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp w zw. z art. 46 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo, że oferta ta w okresie od dnia 13 stycznia 2020 r. do dnia 9 lutego 2020 r. nie była zabezpieczona wadium pomimo wezwania Konsorcjum do jego ponownego wniesienia, 3) art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, pomimo, że jego oferta winna zostać odrzucona. 4) art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, pomimo okoliczności, że cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie wykazał, że może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Odwołujący w oparciu o tak postawione zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, a w konsekwencji: I. W przypadku uwzględnienia zarzutów 1) - 3) odwołania wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty tj. oferty złożonej przez Konsorcjum, 2) Odrzucenia oferty Konsorcjum, 3) Powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym oferty złożonej przez Odwołującego; 4) Dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; II. W przypadku uwzględnienia zarzutu 4) odwołania wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty tj. oferty złożonej przez Konsorcjum, 2) Unieważnienie postępowania. Uzasadniając odwołanie Odwołujący wskazał, że dnia 30 października 2019 r. Zamawiający ogłosił postępowanie, w którym oferty złożono dwie oferty. Dnia 6 grudnia 2019 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4) Pzp. Dnia 3 stycznia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok (sygn. akt KIO 2548/19), w którym nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania z przyczyn formalnych tj. wobec nienależytego jej uzasadnienia. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający zarówno poprzez ogłoszenie na stronie internetowej, jak i w drodze zawiadomienia nie powiadomił wykonawców o unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania. Pomimo tego Zamawiający wezwał wykonawców biorących udział w postępowaniu do przedłużenia terminu związania ofertą, wskazując, po pierwsze, że aktualny termin związania ofertą upływa dnia 2 stycznia 2020 r., a po drugie wezwał wykonawców do przedłużenia okresu związania ofertą o 60 dni, zakreślając datę dokonania tej czynności na dzień 13 stycznia 2020 r. Zamawiający poinformował jednocześnie wykonawców, że stosownie do regulacji art. 85 ust. 4 Pzp zgoda na przedłużenie okresu związania ofertą jest możliwa wyłącznie wraz z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium lub wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Odwołujący wyjaśnił, że we wskazanym przez Zamawiającego terminie tj. do dnia 13 stycznia 2020 r. przedłożył oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o okres 60 dni, jednocześnie przedkładając aneks do obowiązującego wadium wniesionego w postaci gwarancji bankowej. Natomiast Konsorcjum w terminie do dnia 13 stycznia 2020 r. przedłożyło oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o okres 60 dni, jednakże nie złożyło wraz z tym oświadczeniem nowego wadium. Kolejno Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 23 stycznia 2020 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej. Następnie w dniu 10 lutego 2020 r. powiadomił wykonawców o unieważnieniu czynności oceny oferty i wyboru najkorzystniejszej oferty, wskazując, że w momencie dokonywania oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej nie miał wiedzy na temat nieprawidłowego wniesienia wadium przez Konsorcjum, wskutek czego dokonał wyboru oferty niezabezpieczonej wadium. Następnie Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 14 lutego 2020 r. poinformował o ponownym dokonaniu czynności oceny ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. ponownie oferty złożonej przez Konsorcjum. Zamawiający wyjaśnił, że z uwagi na okoliczność, że wykonawca ten nie został wezwany do uiszczenia wadium przez Zamawiającego w określonym terminie i dokonał samodzielnie jego wpłaty przed ponowną oceną i wyborem najkorzystniejszej oferty brak jest podstaw do odrzucenia jego oferty. Odnosząc się do tak przedstawionego stanu faktycznego, Odwołujący na wstępie stwierdził, że wszelkie czynności podjęte przez Zamawiającego po orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 stycznia 2020 r. (KIO 2548/19) były przedwczesne, albowiem Zamawiający nie wykonał nałożonego na niego przedmiotowym wyrokiem obowiązku w postaci unieważnienia czynności unieważnienia postępowania z dnia 6 grudnia 2019 r. Zamawiający bowiem ani poprzez ogłoszenie na swojej stronie internetowej, ani poprzez zawiadomienie wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, nie powiadomił ich o podjęciu czynności unieważnienia czynności unieważnienia postępowania z dnia 6 grudnia 2019 r., do dokonania której obowiązany został w punkcie 1 wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 stycznia 2020 r. Wobec powyższego - w opinii Odwołującego - do dnia wniesienia niniejszego odwołania Zamawiający nie tylko nie wykonał orzeczenia KIO (sygn. akt KIO 2548/19), ale obecnie podejmuje czynności w ramach postępowania, które formalnie pozostaje unieważnionym. Z tego też względu w ocenie Odwołującego wszelkie podjęte przez Zamawiającego czynności w ramach postępowania, w tym wybór oferty z dnia 14 lutego 2020 r. uznać należy za przedwczesne. Odwołujący uzasadniając zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 punkt 7b) Pzp w zw. z art. 85 ust. 4 Pzp, wskazał, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego zawartym w treści uzasadnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 14.02.2020 r., Zamawiający wezwał Konsorcjum do wniesienia wadium w innym, niż przewidziany w art. 46 ust. 3 trybie, co nie może czynić czynności takiej samodzielnie wadliwej. Zauważyć należy bowiem, że w analizowanym stanie faktycznym Zamawiający wezwał wszystkich wykonawców ubiegających się o udział w postępowaniu do przedłużenia okresu związania ofertą o 60 dni jednocześnie oznaczając, zgodnie z regulacją art. 85 ust. 4 pzp, że przedłużenie okresu związania ofertą musi wiązać się z jej zabezpieczeniem wadium na okres przedłużenia. Jak wynika wprost zarówno z treści powołanej regulacji, jak i z treści wystosowanego przez Zamawiającego wezwania, przedłużenie oferty bez jej zabezpieczenia wadium nie może zostać uznane za skuteczne. Odwołujący wskazał, że w treści wezwania Zamawiający wyznaczył łączny termin do złożenia oświadczenia o przedłużeniu okresu związania ofertą o okres 60 dni wraz z jednoczesnym wskazaniem obowiązku równoległego wniesienia wadium. Dodatkowo do wniesienia wadium Zamawiający zobowiązał wykonawców odrębnym pismem, które skierowane zostało w tym samym dniu, co wezwanie, o którym mowa powyżej. Mając na względzie powyższe, skonstatować należy, że Zamawiający prawidłowo wezwał wykonawców do przedłużenia okresu związania ofertą, a tym samym, do zabezpieczenia oferty wadium na cały okres przedłużonego terminu związania ofertą. W tym stanie rzeczy, złożenie wyłącznie oświadczenia o przedłużeniu związania ofertą bez równoległego wniesienia wadium na okres przedłużenia, uznać należało według Odwołującego za naruszenie regulacji art. 84 ust. 5 Pzp. Naruszenie to w konsekwencji prowadzi do uznania, że oferta Konsorcjum, jako niezabezpieczona wadium, winna zostać przez Zamawiającego odrzucona, której to czynności Zamawiający w niniejszym postępowaniu zaniechał. Odwołujący podkreślił, że w analizowanym stanie faktycznym Konsorcjum nie zabezpieczyło oferty wadium, pomimo skorelowania tego obowiązku z oświadczeniem o przedłużeniu okresu związania ofertą, zarówno wraz ze złożeniem oświadczenia, jak i przed rozpoczęciem biegu przedłużonego okresu związania ofertą (dodatkowych 60 dni). W tym stanie rzeczy uznać należało, że oferta Konsorcjum, jako niezabezpieczona wadium, winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust 1 pkt 7b) Pzp. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. art. 89 ust. 1 punkt 7b) Pzp w zw. z art. 46 ust. 3 Pzp Odwołujący wskazał, że w sytuacji uznania przez Izbę, że do wadium w analizowanych stanie faktycznym zastosowanie znajdzie regulacja art. 46 ust. 1 w miejsce art. 85 ust. 4 Pzp, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego zawartym w treści uzasadnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 14 lutego 2020 r. Podkreślił, że Zamawiający wezwał uprzednio Konsorcjum prawidłowo do wniesienia wadium, a pomimo zaistnienia tej okoliczności Konsorcjum wadium w określonym przez Zamawiającego terminie nie wniosło. Podał, że nawet przyjąwszy, że zastosowanie znajdzie regulacja art. 46 ust. 3, nie zaś art. 85 ust. 4 Pzp, to czytając łącznie treść skierowanych przez Zamawiającego wezwań do wykonawców, nie sposób jest twierdzić, że Zamawiający nie określił Konsorcjum terminu do wniesienia wadium. Przeciwnie stwierdzić należy, że po pierwsze termin do wniesienia wadium wynikał wprost z pierwszego ze skierowanych przez Zamawiającego pism, ale ponadto, dodatkowo wezwał jasno do przedłożenia wadium. Okoliczność, iż w treści drugiego pisma nie określono terminu do jego wniesienia nie może w analizowanym stanie faktycznym skutkować stwierdzeniem, że Zamawiający terminu tego nie określił w ogóle. Niewątpliwie bowiem skierowane przez Zamawiającego dnia 8 stycznia pisma dotyczące tak wadium, jak i złożenia oświadczenia o przedłużeniu okresu związania ofertą, winny zostać złożone na dzień 13.01.2020 r. Nie tylko równoczesność złożenia pism, ale ich komplementarność przemawia za takim rozumieniem skierowanego przez Zamawiającego wezwania do wykonawców. Niewątpliwie bowiem czynności Zamawiającego winne być czytane łącznie, a nie w oderwaniu od siebie, a brak oznaczenia art. 46 ust. 3 Pzp jako podstawy wezwania do wniesienia wadium, w żadnym razie nie może stanowić o niedochowaniu warunków określonych w tejże regulacji. Zamawiający w niniejszym okolicznościach faktycznych wyznaczył termin do wniesienia wadium tj. poprzez oznaczenie tej samej daty, jaką wskazał dla wniesienia oświadczenia o przedłużeniu okresu związania ofertą tj. do dnia 13 stycznia 2020 r. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp wskazał, że oferta Konsorcjum winna zostać odrzucona, a to wobec okoliczności, iż pomimo pisemnego wezwania przez Zamawiającego oraz złożenia przez nie oświadczenia o przedłużeniu okresu związania ofertą, wykonawca ten nie wniósł wadium celem zabezpieczenia oferty, a tym samym nie wykonał oznaczonych w wezwaniach Zamawiającego czynności. Skoro zaś oferta Wykonawca winna być odrzucona, to nie mogła ona zostać uznana za najkorzystniejszą. Tym samym czynność jej wyboru w Postępowaniu uznać należy za wadliwą. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, Odwołujący wskazał, że w jego ocenie Zamawiający w analizowanym stanie faktycznym doszło do ziszczenia się przesłanki, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zamawiający zamierzał bowiem przeznaczyć na realizację przedmiotu zamówienia kwotę 950.624,00 zł, podczas gdy najniższa spośród złożonych w postępowaniu ofert znacznie przewyższała powyższą kwotę, a Zamawiający kwoty tej nie mógł podwyższyć. Podkreślił, że Zamawiający w żadnym dokumencie nie wyjaśnił, jakie podjął kroki celem uzyskania dodatkowych środków, umożliwiających mu sfinansowanie realizacji przedmiotu zamówienia publicznego. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 4 marca 2020r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu wskazał, że w ramach prowadzonego postępowania w związku z orzeczeniem KIO z dnia 3 stycznia 2020r. sygn. akt KIO 2548/19 w dniu 23 stycznia 2020r. dokonał czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty. Wcześniej pismami z dnia 8 stycznia 2020r. Zamawiający zwrócił się do wykonawców na podstawie art. 85 ust. 2 oraz na podstawie art. 184 Pzp z wezwaniem o przedłużenie terminu związania ofertą o okres 60 dni z jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium lub wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą nie wskazując zarazem dokładnego terminu do dokonania tych czynności. Wykonawcy w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego złożyli stosowne oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą oraz o przedłużeniu wadium. Po wyborze najkorzystniejszej oferty - w dniu 23 stycznia 2020r, a przed zawarciem umowy objętej postępowaniem Zamawiający ujawnił, iż mimo złożonego oświadczenia Konsorcjum o przedłużeniu związania z ofertą oraz ważności wadium wniesionego w formie pieniężnej nie zostało ono ponownie złożone w toku postępowania po orzeczeniu KIO w Warszawie z dnia 3,01.2020r. W związku z powyższym w dniu 10 lutego 2020r., Zamawiający unieważnił czynność oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 23 stycznia 2020r. W dniu 10 lutego 2020r. Wykonawca wskazany w ofercie nr 1 uzupełnił wadium wpłacając je na rachunek bankowy Zamawiającego. Zgodnie z przepisem art 46 ust 1 i ust 3 Pzp Zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. 4a. W przedmiotowym postępowaniu do etapu unieważnienia postępowania w dniu 6 grudnia 2019r. nie doszło do wyboru najkorzystniejszej oferty. Stosownie do przepisu art.46 ust.3 Pzp Zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, któremu zwrócono wadium na podstawie ust. 1, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza. Wykonawca wnosi wadium w terminie określonym przez Zamawiającego (orzeczenie KIO 2644/15). Wskazał, iż w orzecznictwie KIO znalazło się również stanowisko, że w sytuacji, gdy oferta wykonawcy nie została pierwotnie uznana za najkorzystniejszą to nie miał on obowiązku utrzymywania zabezpieczenia wadialnego, a obowiązek ten stał się aktualny dopiero z chwilą dokonania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej i wystosowania przez Zamawiającego wezwania do złożenia nowego wadium (KIO 2028/15). Podkreślić należy, iż w przypadku, gdy w wyniku rozstrzygnięcia odwołania oferta wykonawcy, któremu zwrócono wcześniej wadium, została uznana za najkorzystniejszą wówczas Zamawiający żąda wniesienia wadium przez tego wykonawcę w odpowiednim terminie. Wykonawca wnosi wówczas wadium, w terminie określonym przez zamawiającego, a sankcją jest wykluczenie z postępowania wykonawcy w sytuacji, gdy wykonawca nie wniósł wadium w terminie wyznaczonym. Z uwagi na fakt, iż Konsorcjum nie zostało wezwane do uiszczenia wadium przez Zamawiającego w określonym terminie oraz że wykonawca ten dokonał samodzielnej jego wpłaty przed ponowną oceną i wyborem najkorzystniejszej oferty, brak jest podstaw do odrzucenia jego oferty. Zaznaczył, że termin związania ofertą i zabezpieczenie oferty przez wadium są odrębnymi instytucjami i każda z nich jest regulowana odrębnie. Na powyższe wskazuje wyrok KIO z 31.01.2013r. sygn. KIO 109/13: Z faktu, że ustawodawca dopuścił możliwość przerwy w zabezpieczeniu oferty wadium, nie należy wywodzić możliwości przerwy w związaniu z ofertą oferta oraz wadium stanowią odrębne instytucje ustawowe. W myśl art. 182 ust. 6 Pzp, bieg terminu związania z ofertą może jedynie ulec zawieszeniu, podczas gdy przerwanie stanu zabezpieczenia oferty przez wadium wynika z art. 46 Pzp. Z uwagi, na fakt, że Zamawiający nie zakreślił wprost terminu do wniesienia nowego wadium w swoim wezwaniu, wezwanie było obarczone wadą prawną w związku z powyższym dalsze czynności nie mogły skutkować wykluczeniem go z postępowania. W związku z powyższym na skutek zaistniałej sytuacji Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i przeprowadził ponowną procedurę oceny i wyboru oferty. Na skutek tego, że wykonawca wniósł wadium samoczynnie w dniu 10 lutego 2020r. Ponowny wybór najkorzystniejszej oferty wg przyznanej punktacji na podstawie kryteriów i zasad opisanych w SIWZ został dokonany już jako oferta, która wadium była zabezpieczona, gdyż Zamawiający, w dniu jej wyboru dysponował kwotą zabezpieczenia wymaganą w SIWZ, czynność została konwalidowana. Zamawiający podkreślił, że nieuzasadniony jest zarzut dotyczący niewykonania orzeczenia Krajowej Izby. Wykonanie wyroku zostało dokonane w sposób dorozumiany (per facta concludentia) wynikający z zachowania się Zamawiającego, który wznowił postępowanie, i dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej zachowując równowagę w traktowani obu uczestników biorących udział w postępowaniu. Ponadto Zamawiający wyjaśnił, że zamówieniu towarzyszy ważny cel społeczny i publiczny zamówienia. Na skutek przewlekłości prowadzonego postępowania, Zamawiający nie może realizować usług odbioru i wywozu odpadów z obszaru gminy, co grozi zagrożeniem sanitarnym oraz epidemiologicznym na obszarze gminy, może to wywołać skażenie środowiska naturalnego czego konsekwencją będzie zagrożenie dla zdrowia lub życia ludzkiego. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba zważyła: Odwołanie zawiera zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum. Przepis ten ma zastosowanie do sytuacji, gdy wbrew żądaniu Zamawiającego oferta złożona w postępowaniu nie jest zabezpieczona wadium bądź zabezpieczenie nie jest skuteczne. Dyspozycja art. 85 ust. 4 Pzp wskazuje na to, że wadium powinno zabezpieczać pełen okres związania ofertą. Celem tej regulacji jest zabezpieczenie interesów zamawiającego w ten sposób, aby złożona oferta była zabezpieczona wadium przez cały okres w jakim wykonawca jest związany jej treścią. Izba zgadza się ze stanowiskiem, że dyspozycja art. 85 ust. 4 Pzp wskazuje na to, że wadium powinno zabezpieczać pełen okres związania ofertą. Celem tej regulacji jest zabezpieczenie interesów zamawiającego w ten sposób, aby złożona oferta była zabezpieczona wadium przez cały termin, w jakim wykonawca jest związany jej treścią. Izba potwierdzając w materiale dowodowym ustalenie dokonane i przetoczone w odwołaniu przez Odwołującego stwierdziła, że Konsorcjum wyrażając zgodę w dniu 9 stycznia 2020r. na przedłużenie terminu związania ofertą na 60 dni nie dokonało przedłużenia ważności wadium, ani wpłaciło nowego wadium. Zamawiający podkreślił w wezwaniu z dnia 8 stycznia 2020 r., że zgodnie z przepisem art. 85 ust. 4 Pzp zgoda wykonawcy na przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalna tylko z jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium lub z wniesieniem nowego wadium. Jak natomiast wynika z akt sprawy Konsorcjum nie wpłaciło nowego wadium pomimo takiego oświadczenia zawartego w piśmie z dnia 9 stycznia 2020r. Wadium zostało przez tego wykonawcę zapłacone dopiero w dniu 10 lutego 2020r. na rachunek bankowy Zamawiającego. Rozstrzygając tak ustalony stan faktyczny podkreślić należy, że w świetle przepisów Pzp termin związania ofertą ma istotne znaczenie dla ważności oferty składanej przez wykonawcę, stanowiąc o woli wykonawcy ubiegania się o dane zamówienie na określonych warunkach i z drugiej strony wskazując na zapewnienie dla zamawiającego, że wykonawca nie wycofa się z przedmiotu świadczenia i warunków zaoferowanych Zamawiającemu w treści oferty. Wadium zaś stanowi finansowe zabezpieczenie oferty wykonawcy do czasu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, stanowiąc przede wszystkim o zabezpieczeniu interesów podmiotu zamawiającego. Podkreślić należy, że zgodnie z art. 85 ust. 4 Pzp przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Niewniesienie wadium skutkuje natomiast koniecznością odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 b Pzp. Skoro w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum przedłużając termin związania ofertą o określony czas - 60 dni, nie przedłużyło jednocześnie na ten czas wadium ani nie wniosło nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą, to zgodnie z przywołanym przepisem Pzp oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. W tym zakresie mamy do czynienia wprost z niedopełnieniem dyspozycji art. 85 ust. 4 Pzp, bowiem Konsorcjum nie przedłużyło ważności wadium. Podkreślić należy, że niespornym w sprawie należy uznać fakt, iż Zamawiający wezwał wykonawców biorących udział w postępowaniu do przedłużenia terminu związania ofertą, zakreślając datę dokonania tej czynności na dzień 13 stycznia 2020 r. i jednocześnie podał stosownie do regulacji art. 85 ust. 4 Pzp, że zgoda na przedłużenie okresu związania ofertą jest możliwa wyłącznie wraz z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium lub wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Podkreślić również należy, że skoro Konsorcjum nie zakwestionowało prawidłowości i zasadności skierowanego do niego wezwania w trybie art. 85 ust. 2 Pzp, np. poprzez odwołanie do KIO to wezwanie było dla wykonawcy wiążące i Konsorcjum wraz z przedłużeniem terminu związania ofertą winno było wnieść wadium na wskazany w terminie związania okres. Na uwzględnienie nie zasługiwał zarzut dotyczący naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zgodnie z powyższym przepisem Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Z powyższego przepisu nie wynika, aby obowiązkiem Zamawiającego było informowanie wykonawców postępowania o możliwości zwiększenia budżetu na realizację zamówienia ani wyjaśnianie przyczyn swojej decyzji i pochodzenia źródła, z którego pozyskał środki umożliwiające mu zwiększenie kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:...................................................... 12 …

…Sygn. akt KIO 292/20 WYROK z dnia 2 marca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Ernest Klauziński Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie 26 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego 13 lutego 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „U." Z. U., Maków Mazowiecki, H. sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Boronowie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Całoroczne, kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejony GDDKiA w Łodzi z podziałem na 2 części (nr postępowania O.Ł.D3.2413.20.2019.ig) prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) - stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Zamawiający Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie prowadzi (za pomocą Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddziału w Łodzi) na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”, „ustawa p.z.p.”, „p.z.p”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn. Całoroczne, kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejony GDDKiA w Łodzi z podziałem na 2 części, (nr postępowania O.Ł.D3.2413.20.2019.ig) Ogłoszenie o tym zamówieniu 29 października 2019 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_209 pod poz. 510952. Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 4 lutego 2020 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Przedsiębiorstwu Handlowo-Usługowemu „U." Z. U. w Makowie Mazowieckim, H. sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Boronowie, którzy wspólnie złożyli ofertę {dalej: „Konsorcjum”} zawiadomienie o odrzuceniu tej oferty na część 2. zamówienia oraz unieważnieniu postępowania w tym zakresie. 13 lutego 2020 r. Konsorcjum wniosło w formie pisemnej elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższych czynności Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 7b - polegające na niezasadnym uznaniu, że gwarancja została wniesiona przez Konsorcjum w sposób nieprawidłowy, a w konsekwencji niezasadnym odrzuceniu jego oferty. 2. Art. 93 ust. 1 pkt 4 - polegające na unieważnieniu postępowania, pomimo że Zamawiający dysponuje możliwością zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację części 2. zamówienia do kwoty oferty Konsorcjum, a w konsekwencji dysponuje możliwością rozstrzygnięcia i wyboru najkorzystniejszej oferty. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia odrzucenia oferty Konsorcjum. 2. Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie części 2. zamówienia. 3. Kontynuowanie badania i oceny ofert złożonych na część 2. zamówienia. Odwołujący następująco sprecyzował okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. {ad pkt 1. listy zarzutów} Odwołujący zrelacjonował następujące okoliczności. Zgodnie z pkt 16.1. IDW Zamawiający przewidział obowiązek wniesienia dla zadania 2. wadium w wysokości 686.000,00 zł. Odwołujący wypełnił ww. obowiązek wnosząc wadium częściowo w formie pieniężnej (496.321,00 zł wpłacone przez Lidera) oraz w formie gwarancji wadialnej (gwarancja wystawiona dla Partnera H. sp. z o.o. sp. k na kwotę 189.679,00 zł). Według uzasadnienia podanego przez Zamawiającego nieprawidłowe wniesienie wadium wynika z faktu, iż oferta na część 2. została złożona przez Konsorcjum, w skład którego nie weszła ostatecznie wymieniona w gwarancji wadialnej spółka ABRAMSS sp. z o.o. {dalej również: „Abramss”} Na tej podstawie Zamawiający uznał, że gwarancja wadialna została wystawiona dla innego wykonawcy, a tym samym, że nie zabezpiecza oferty złożonej przez Konsorcjum. Zamawiający przywołał orzeczenia Izby z lat 2015-2018, w tym przyjmując za swoje stanowisko wyrażone w wyroku Izby z 12.01.2018 r. sygn. akt KIO 2716/17. Według Odwołującego stanowisko Zamawiającego, że warunkiem ważności i skuteczności gwarancji jest to, aby strona podmiotowa treści gwarancji pokrywała się jeden do jednego ze stroną podmiotową wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie znajduje oparcia w orzecznictwie, przepisach prawa ani w treści SIWZ. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie wziął pod uwagę, że restrykcyjne stanowisko prezentowane w części orzeczeń Izby, dotyczące określenia strony podmiotowej gwarancji wadialnej, uległo zmianie wskutek wyroku Sądu Najwyższego z 15 lutego 2018 r., sygn. akt IV CSK 86/17. Tytułem przykładu Odwołujący zacytował następujące tezy: obecnie okoliczność, że w treści gwarancji bankowej wymieniono tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie skutkuje uznaniem, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy [z uzasadnienia • wyroku z 21 sierpnia 2018 r. sygn. akt KIO 1528/18] Przepisy ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych nie wymagają, aby w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia wadium było wnoszone w jakiś szczególny sposób, w tym, aby wadium było wnoszone wspólnie przez wykonawców tworzących konsorcjum. Świadczenia obciążające wykonawców działających w konsorcjum w związku z udziałem w postępowaniu o zamówienie publiczne, a zwłaszcza świadczenie polegające na złożeniu oświadczenia o zawarciu umowy, mają charakter świadczenia niepodzielnego i w tym zakresie znajdzie zastosowanie art. 380 § 1 k.c. (...) nie jest konieczne wymienienie w dokumencie gwarancji wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o zamówienie publiczne. Ważny jest cel wadium, czyli zabezpieczenie interesu zamawiającego, który ustala wymagania dotyczące wadium w siwz (art. 36 ust. 1 pkt 8 p.z.p.) [z uzasadnienia wyroku Izby z 25 marca 2019 r. sygn. akt KIO 392/19] • • Z uwagi na abstrakcyjny i samoistny charakter gwarancji, ubezpieczyciel (gwarant) nie może przedstawić wierzycielowi (beneficjentowi) zarzutów ze stosunku podstawowego, a tym samym w stosunku wewnętrznym gwarant nie jest zobligowany lub upoważniony do badania merytorycznej zasadności zgłoszonego roszczenia przez beneficjenta gwarancji. W konsekwencji zatem, wobec jednoznacznego określenia przedmiotu zamówienia, podmiotu zamawiającego będącego beneficjentem gwarancji, wykonawcy, który w postępowaniu złożył ofertę (fakt złożenia jej wspólnie z drugim wykonawcą nie odbiera mu przymiotu wykonawcy) powoduje, że niezależnie od tego, po stronie którego z konsorcjantów ziszczą się przesłanki z art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p., gwarant będzie zobowiązany do wypłaty kwoty zabezpieczenia uwidocznionej w dokumencie gwarancyjnym. Działania, zaniechania czy cechy jednego wykonawcy wywierają bowiem skutki prawne względem wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia wspólnie i względem ich wspólnej oferty oraz jej zabezpieczeń. [z uzasadnienia wyroku z 31 października 2019 r. sygn. akt KIO 2093/19] Według Odwołującego z aktualnego stanowiska judykatury wynika zatem, że w treści gwarancji wadialnej nie musi zostać odzwierciedlony krąg podmiotów, które są oferentem. Jedynym koniecznym minimum jest to, aby oferta została złożona przy udziale jednego z podmiotów wymienionych w treści gwarancji wadialnej. Możliwość zaspokojenia się z wadium przez zamawiającego jest w tej sytuacji wypadkową solidarnej odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (bez znaczenia dla skuteczności gwarancji wadialnej pozostaje, czy przesłanką zatrzymania wadium będzie działanie lub zaniechanie podmiotu innego niż podmiot, dla którego wystawiono gwarancję), jak również konsekwencją samoistnego i nieakcesoryjnego charakteru gwarancji. Odwołujący dodał, że kwestie te zostały szczegółowo wyłożone w przywołanym wyroku Sądu Najwyższego ze sprawy IV CSK 86/17. Zdaniem Odwołującego powyższe orzeczenia, choć dotyczą problematyki wskazania w treści gwarancji jedynie jednego z wykonawców wchodzących w skład konsorcjum, są również aktualne w sytuacji zaistniałej w niniejszej sprawie. Jeżeli o skuteczności gwarancji nie rozstrzyga, czy w jej treści odzwierciedlono całościowy skład podmiotowy przyszłego konsorcjum i wystarczające jest, aby gwarancja wymieniała jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, to tym bardziej skuteczności nie odbiera gwarancji okoliczność, że w jej treści wymieniono podmiot, który ostatecznie - obok innych wymienionych w jej treści podmiotów - nie wszedł w skład konsorcjum wykonawcy. W przywołanym wyroku Sąd Najwyższy wskazał, że (...) należy zgodzić się z Sądem Okręgowym, że wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla Zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p. O tym, czy tak jest w konkretnym przypadku, decyduje - co trafnie dostrzegły orzekające w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza i Sąd Okręgowy - treść gwarancji ubezpieczeniowej, która może być ukształtowana różnie. Ze względu na brak odrębnej regulacji ustawowej - ustawa z dnia 11 września 2015 r. o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (ówcześnie tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 1844 z późn. zm.) poprzestaje w zasadzie na uwzględnieniu umowy gwarancji ubezpieczeniowej w katalogu czynności ubezpieczeniowych (art. 4 ust. 7 pkt 1 i 2) - należy uznać, że w tym względzie co do zasady miarodajne są reguły dotyczące ustawowo uregulowanej gwarancji bankowej (por. też wyroki Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2010 r., V CSK 233/09, OSNC 2010, Nr 11, poz. 146; z dnia 14 kwietnia 2016 r., II CSK 388/15, nie publ.]. Nawiązując zatem do dorobku powstałego na gruncie art. 81 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe (ówcześnie tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 128 z późn. zm.; dalej także: p.b.], można wskazać, że gwarancja ubezpieczeniowa jest jednostronnym zobowiązaniem ubezpieczyciela-gwaranta, że po ziszczeniu się określonych w nim „warunków”, które mogą być stwierdzone określonymi dokumentami, jakie beneficjent gwarancji załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, ubezpieczyciel ten spełni świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji. Tak ukształtowane zobowiązanie gwaranta ma charakter nieakcesoryjny, co oznacza, że gwarant nie może powołać się na zarzuty wynikające z innego stosunku prawnego niż gwarancyjny, a więc np. przysługujące dłużnikowi względem wierzyciela [beneficjenta gwarancji) lub przysługujące gwarantowi względem zleceniodawcy udzielenia gwarancji [por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 10 lutego 2010 r., V CSK 233/09, OSNC 2010, Nr 11, poz. 146, z dnia 27 marca 2013 r., I CSK 630/12, nie publ., z dnia 6 marca 2015 r., III CSK 155/14, OSNC 2016, Nr 3, poz. 33, z dnia 14 kwietnia 2016 r., II CSK 388/15). Według Odwołującego przenosząc powyższe wytyczne Sądu Najwyższego na grunt niniejszej sprawy należy wskazać, że: - art. 81 Prawa bankowego nie warunkuje ważności i skuteczności udzielonej gwarancji od tego, czy ofertę złoży identyczny skład podmiotów, jak wymieniony w treści gwarancji; - w SIWZ Zamawiający nie zastrzegł, że w przypadku gwarancji wadialnej składanej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w jej treści muszą być wymienione dokładanie takie same podmioty, jak podmioty tworzące konsorcjum oferenta, - w treści złożonej Zamawiającemu gwarancji nie zawarto żadnych klauzul, które uzależniałyby odpowiedzialność gwaranta od tego, czy ofertę złoży identyczny skład podmiotów, jak wymieniony w treści gwarancji (pkt 3-6 gwarancji); - pod pojęciem „Zobowiązany", do którego działania lub zaniechania odnoszą się przesłanki zatrzymania wadium (pkt 1 gwarancji), nie zdefiniowano wszystkich podmiotów łącznie, lecz H. sp. z o.o. sp. k. Odwołujący podsumował, że skoro oferta została złożona przy udziale tej spółki, Zamawiający pozostaje w pełni zabezpieczony, gdyż przesłanki zatrzymania wadium wskazane w pkt 1, gwarancji pozostaną wypełnione niezależnie od tego, czy bezpośrednim sprawcą działania lub zaniechania będzie ona czy też inny konsorcjant (co wynika z przytoczonej już wcześniej solidarnej odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia).Szerszy skład podmiotów wymienionych w treści gwarancji nie pozbawia więc Zamawiającego możliwości zabezpieczenia się z udzielonej gwarancji. Według Odwołującego złożona gwarancja, zgodnie z wymaganiami przewidzianymi w pkt 16.3. IDW, ma taką samą płynność, jak wadium wniesione w pieniądzu, gdyż dochodzenie roszczenia z tytułu wadium wniesionego w tej formie nie jest utrudnione. Zgodnie z pkt 5. gwarancji żądanie zapłaty wymaga jedynie: 1) podpisania przez Beneficjenta gwarancji lub osoby przez niego umocowane, ze wskazaniem podstawy umocowania, 2) być oparte wyłącznie na zdarzeniach, które zaszły w okresie ważności gwarancji, 3) być doręczone do InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group najpóźniej w terminie 3 dni po okresie ważności gwarancji w formie pisemnej pod rygorem nieważności, 4) zawierać oznaczenie rachunku bankowego, na który ma nastąpić wypłata z gwarancji, 5) wskazywać przypadek określony w ust. l gwarancji, którego zaistnienie stanowiło przyczynę zatrzymania wadium. Wymagana przez Zamawiającego płynność wadium wnoszonego w formie gwarancji realizowana jest już przez sam fakt, że odpowiedzialność gwaranta ma charakter nieakcesoryjny. Niezależnie więc od tego, że w treści gwarancji nie zawarto klauzul ograniczających prawa Zamawiającego (przeciwnie, zawarto klauzulę o nieodwołalnej i bezwarunkowej zapłacie), gwarant nie miałby nawet prawa do kwestionowania żądania Zamawiającego do wypłaty kwoty wadium z uwagi na to, że oferta została złożona bez udziału spółki Abramss, gdyż z nieakcesoryjnego charakteru gwarancji wynika bowiem, że nie mógłby badać zasadności wystawionego żądania oraz jego zgodności ze stosunkiem podstawowym. Gwarant uprawniony byłby jedynie do sprawdzenia warunków formalnych określonych w pkt 5 gwarancji, które -nie uzależniają wypłacenia kwoty od tego, czy oferta została złożona z udziałem spółki Abramss. Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, że jak wskazuje się w orzecznictwie cechą charakterystyczną gwarancji nie jest przejęcie zobowiązań dłużnika, lecz przejęcie ryzyka transakcji, które ponosi wierzyciel (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 27.06.2018 r. sygn. akt VI ACa 1879/16). Ponieważ w treści gwarancji jednoznacznie określono, że jest ona udzielona dla Zamawiającego i dotyczy przetargu „Całoroczne, kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejony GDDKiA Oddział w Łodzi z podziałem na 2 części, Część 2 - Całoroczne, kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejon w Piotrkowie Trybunalskim", zabezpiecza więc ofertę Odwołującego, bez względu na to, że spółka Ambrass nie weszła w skład Konsorcjum. Reasumując, Zamawiający pozostaje zabezpieczony na wypadek zaistnienia przesłanek zatrzymania wadium. Swoje uprawnienia może realizować zarówno z wadium otrzymanego w formie pieniężnej, jak i z wadium wniesionego w formie gwarancji ubezpieczeniowej. {ad pkt 2. listy zarzutów} Odwołujący podał, że: - Zamawiający przeznaczył na realizację całego zamówienia łącznie kwotę 146.116,712,99 zł, w tym dla części. 1 - 103.936.241,07 zł, a dla części 2. - 42.180.471,92 zł. - w części 1. najniższa cena oferty wynosi 97.525.131,75 zł, a w części 2. najniższą jest cena oferty Konsorcjum - 48.578.481,00 zł. Odwołujący zarzucił, że wbrew informacji podanej w piśmie z 4 lutego 2020 r. Zamawiający dysponuje możliwością zwiększenia kwoty przeznaczonej dla części 2. do ceny oferty Konsorcjum, zarówno pod względem finansowym, jak i prawnym. Po pierwsze, biorąc pod uwagę powyżej wskazane kwoty, Odwołujący zauważył, że Zamawiający dysponuje nadal kwotą 48.591.581,24 zł, a więc przewyższającą cenę oferty Odwołującego, gdyż przewidziany dla zamówienia budżet pozwala na rozstrzygnięcie postępowania w obu częściach. Odwołujący powołał się na wiedzę i doświadczenie wynikające z wcześniejszych decyzji Zamawiającego, który zwiększał nawet budżet przewidziany dla zamówienia. Tytułem przykładu wskazał na prowadzony w 2018 r. pod nr 0/Ł.D3.2413.5.2018.vk przetarg pn. „Całoroczne kompleksowe utrzymanie autostrady A1 od km 244+300 do km 292+000 [48,7 km] oraz drogi ekspresowej S8 od km 324+772 do km 408+805 [84,033 km] z podziałem na 2 części", gdzie wybrane oferty przewyższyły łącznie zaplanowany budżet o kwotę 31883218,75 zł. Po drugie, Odwołujący podniósł, że Zamawiający, który i tak zobowiązany jest do utrzymywania dróg krajowych administrowanych przez rejon w Piotrkowie Trybunalskim, stoi przed koniecznością finansowania tych zadań do czasu rozstrzygnięcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stąd zdaniem Odwołującego posiadane środki finansowe, przewidziane chociażby na aneksowanie umów poprzednim wykonawcom, Zamawiający może i powinien zamiast tego przeznaczyć na pozytywne rozstrzygnięcie tego postępowania. Tym bardziej, że zostało one poprzedzone unieważnionym częściowo przetargiem nr O.Ł.D3.2413.2.2019.dpw pn. „Całoroczne, kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejony GDDKiA Oddział w Łodzi z podziałem na 3 części”. Według Odwołującego poziom złożonych wówczas ofert na część dotyczącą dróg krajowych administrowanych przez rejon w Piotrkowie Trybunalskim (najniższa cena oferty wynosiła wówczas 59.183.872,43 zł), jak również poziom cen złożonych na to zadanie w niniejszym postępowaniu (ceny ofert konkurentów Konsorcjum: 50.668.510,70 zł - cena wykonawcy dotychczasowej umowy, 54.361.653,18 zł, 56.021.475,81 zł) pokazuje, że przewidziana przez Zamawiającego na część 2. kwota odbiega od realiów rynkowych, zwłaszcza że była szacowana na poziomie kosztów z 2017 r. Wskazuje to na niecelowość unieważniania części 2., gdyż w przypadku rozpisania nowego przetargu wysoce prawdopodobne, jeżeli nie pewne, jest to, że Zamawiający nie otrzyma ofert na poziomie założonym przez siebie poziomie, a zatem wystąpi potrzeba przeznaczenia wyższych środków finansowych na realizację tego zadania. Odwołujący zwrócił również uwagę, że ewentualna decyzja o rozpisaniu ponownego przetargu po raz kolejny znacznie odsunie w czasie przystąpienie do utrzymania dróg krajowych administrowanych przez rejon w Piotrkowie Trybunalskim przez wykonawcę wyłonionego w trybie konkurencyjnym. Ponieważ takie postepowanie potrwa co najmniej 6 miesięcy (z uwzględnieniem ewentualnych postępowań odwoławczych), nie będzie możliwe rozpoczęcie realizacji usługi od 01.06.2020 r., jak zakładano w SIWZ. Do czasu rozstrzygnięcia nowego przetargu Zamawiający i tak będzie musiał wydatkować środki na utrzymanie dróg w tym rejonie, tyle że będzie to następowało w ramach aneksowania umów, a nie w ramach wyboru wykonawcy w trybie konkurencyjnym. Odwołujący podniósł również, że z uwagi na art. 44 ust. 3 pkt 1 i 2 ustawy o finansach publicznych, zgodnie z którym wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów, optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, jak również w sposób umożliwiający terminową realizację zadań, że przeznaczenie posiadanych środków finansowych na rozstrzygnięcie części 2. zamiast na aneksy do już zawartych umów będzie rozwiązaniem zdecydowanie bardziej celowym, gospodarnym i racjonalnym, jak również umożliwiającym terminową realizację zadań, a także realizującym zasady obowiązujące na gruncie ustawy pzp, w tym aby określone zadania realizował wykonawca wybrany w trybie konkurencyjnym, jak również zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż, jak wskazano wcześniej, Zamawiający w innych postępowaniach podejmował decyzje o znacznym zwiększeniu budżetu zamówienia, a więc decyzje o wiele dalej idące niż tylko przesunięcie środków w ramach łącznego budżetu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 25 lutego 2020 r. wniósł o jego oddalenie, w następujący sposób uzasadniając swoje stanowisko. {ad pkt 1. listy zarzutów} Zamawiający podtrzymał swoją ocenę, że dokument ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej został wystawiony dla innego wykonawcy (konsorcjum) niż Wykonawca, który złożył ofertę i tym samym nie zabezpieczenia tej oferty, gdyż istotą wadium jest zabezpieczenie oferty wykonawcy złożonej w postępowaniu. Jest to element tworzący treść zobowiązania gwaranta i warunkujący skuteczność ewentualnych roszczeń z tego tytułu. Stąd przedstawioną przez Konsorcjum gwarancję wadialną uznać należy za obarczoną wadą, która nie pozwala na należyte zabezpieczenie interesów Zamawiającego, a tym samym nie spełnia swojej podstawowej gwarancyjnej roli. Wadliwość złożonej gwarancji ubezpieczeniowej polega na objęciu jej zakresem podmiotu, który nie bierze udziału w postępowaniu, bo ostatecznie nie złożył oferty. Według Zamawiającego Odwołujący - jako podmiot profesjonalny, od lat działający w obrocie gospodarczym - winien w sposób należyty przygotować się do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym złożyć prawidłową gwarancję wadialną, określającą w sposób jednoznaczny podmioty ubiegające się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący nie może czynić z gwarancji wadialnej swoistej otwartej listy podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia, gdyż tolerowanie takiego postępowania wykonawców byłoby sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz stawiałoby Odwołującego na uprzywilejowanej pozycji względem innych wykonawców. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący błędnie twierdzi, że zgodnie z aktualnym stanowiskiem judykatury w treści gwarancji wadialnej nie musi zostać odzwierciedlony krąg podmiotów, które są wykonawcą. Zamawiający podkreślił, że stan faktyczny postępowań w sprawach, na które powołuje się Odwołujący dotyczy sytuacji, w których w postępowaniu bierze udział więcej podmiotów ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, aniżeli wskazane w gwarancji wadialnej. W ocenie Zamawiającego stosowanie powyższych reguł do sytuacji, w której wykonawca w przedstawionej gwarancji wadialnej wykazuje bliżej nieokreślony, otwarty krąg podmiotów prowadziłoby w istocie do nieuprawnionego derogowania obowiązujących przepisów pzp (w tym przypadku art. 89 ust. 1 pkt 7) przez wykonawców i zamawiających, tylko z uwagi na rzekomy zbytni formalizm obowiązujących regulacji. Zamawiający zwrócił uwagę, że wyrok Sądu Najwyższego z 15 lutego 2018 r. (sygn. akt IV CSK 86/17) dotyczył rozstrzygnięcia odmiennego problemu prawnego, czy przedstawiona zamawiającemu gwarancja wadialna ubezpieczyciela spełniała wymagania prawidłowego i wystarczającego zabezpieczenia („zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy” - art. 184 pzp), skoro w jej treści ujawniono jako zlecającego tylko jednego uczestnika konsorcjum wykonawczego. Chodziło zatem o prawną wystarczalność gwarancji wadialnej udzielonej na zlecenie jednego z konsorcjantów w postępowaniu przetargowym. Jak zauważył Sąd Najwyższy, prawna skuteczność żądania zamawiającego (beneficjenta gwarancji) wobec gwaranta ma decydujące znaczenie dla stwierdzenia, czy objęcie gwarancją wadialną jednego z uczestników konsorcjum jako podmiotu zlecającego udzielenie ubezpieczycielowi gwarancji w związku ze wspólnym ubieganiem się przez to konsorcjum o zamówienie czyni tę gwarancję prawidłową i wystarczającą dla spełnienia jej funkcji. Zamawiający powinien mieć zatem pewność, że w razie pojawienia się przesłanek przepadku wadium przewidzianych w przepisach Prawa zamówień publicznych będzie mógł skutecznie skorzystać z zabezpieczenia gwarancyjnego w postaci uzyskania sumy gwarancyjnej odpowiadającej ustalonemu wadium, niezależnie od tego, któremu z konsorcjantów będzie można zarzucić niewykonanie obowiązków przewidzianych w ustawie pzp i tym samym uniemożliwienie zawarcia przez zamawiającego umowy z konsorcjum. Według Zamawiającego jeżeli dla ukształtowania gwarancji ubezpieczeniowej miarodajne miałyby być reguły dotyczące ustawowo uregulowanej gwarancji bankowej, za niedopuszczalne należy uznać udzielenie przez ubezpieczyciela gwarancji na rzecz podmiotu tym niezainteresowanego. Jak wskazuje się bowiem w doktrynie, podstawą udzielenia gwarancji czy otwarcia akredytywy przez bank powinno być zlecenie innego podmiotu, który może, ale nie musi być klientem banku. Z reguły zlecenie takie będzie pochodziło od osoby, której zobowiązanie mą zostać zabezpieczone gwarancją, poręczeniem lub akredytywą, ale nie ma przeciwwskazań, aby pochodziło także od innej osoby. Bank nie ma interesu w tym, aby z własnej inicjatywy ustanawiać tego typu zabezpieczenia (por. Arkadiusz Kawulski, Prawo bankowe. Komentarz, LexisNexis 2013). Stąd zdaniem Zamawiającego należy uznać, że gwarancja wadialna została udzielona bez wiedzy i zlecenia trzeciego podmiotu, niebiorącego udziału w postępowaniu, a zatem jest wadliwa i nie spełnia wymogów, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7b pzp, gdyż wadium nie zostało wniesione w sposób prawidłowy (wystąpił brak spójności gwarancji wadialnej). Zdaniem Zamawiającego dostrzec trzeba, że pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, poza sytuacją opisaną w art. 141 pzp, tj. wykonaniem umowy i wniesieniem zabezpieczenia należytego wykonania umowy, nie istnieje odpowiedzialność solidarna wobec zamawiającego. Jeśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia byliby zobowiązani z oferty solidarnie, wystarczyłoby żeby jeden albo niektórzy z nich zawarli umowę z zamawiającym. Jednak umowę może zawrzeć tylko wykonawca, który złożył ofertę, czyli pełne konsorcjum. Zasada ta wywodzi się wprost z zasady wyrażonej w art. 7 ust. 3 pzp, tj. że zamówienia można udzielić tylko wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Nie ma innych zasad wnoszenia wadium dla wykonawców indywidualnie i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W obu wypadkach w gwarancji musi zostać wskazany wykonawca i do tego musi on zostać wskazany poprawnie - różnica ta będzie tylko taka, że w pierwszym przypadku będzie to nazwa jednego podmiotu, a w drugim dwóch lub więcej (por. wyrok Izby z 16 grudnia 2015 r. sygn. akt KIO 2640/15). W opinii Zamawiającego w świetle przywołanego orzeczenia nie można uznać, że wykonawca (w tym wypadku Odwołujący) wskazał poprawnie wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu. Niezależnie od powyższego Zamawiający podniósł, że gwarancja wadialna ma charakter abstrakcyjny i samoistny, czyli niezależny od istnienia, zakresu i ważności innego zobowiązania, w tym będącego przedmiotem zabezpieczenia zobowiązania podstawowego. Oznacza to, że o zakresie odpowiedzialności gwaranta i uprawnieniach beneficjenta decyduje wyłącznie treść gwarancji, która powinna być sformułowana w sposób precyzyjny, jasny i interpretowana w sposób ścisły. Treść gwarancji wadialnej musi obejmować wszystkie enumeratywnie wymienione w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy pzp okoliczności. Dla skutecznego zabezpieczenia ewentualnych roszczeń zamawiającego winna wskazywać jasno na wykonawcę lub wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie danego zamówienia (por. wyrok Izby z 10 sierpnia 2016 r. sygn. akt KIO 1363/16). W okolicznościach tej sprawy wystąpiła natomiast, jak to określił Zamawiający: ...różnorodność w podmiotach ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, co rodzi dysonans w zakresie rzeczywistego kręgu podmiotów wskazanych w gwarancji ubezpieczeniowej a podmiotów faktycznie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Według Zamawiającego w orzecznictwie wskazuje się również, że wykonawca, zarówno w treści oferty, jak i w treści gwarancji wadialnej tę ofertę zabezpieczającej, powinien być ten sam. Jeśli więc nie jest to ten sam oferent, nie można przypisać danej gwarancji do danej oferty. Tym samym z jednej strony nie ma więc oferty zabezpieczonej gwarancją wadialną, a z drugiej gwarancją nie została zabezpieczona złożona oferta. Nie ma zatem znaczenia, czy w danej gwarancji została podana prawidłowa nazwa postępowania, kwota wadium, bezwzględne i nieodwołalne zobowiązanie do wypłaty, jeśli nie ma „tylko” oferty, którą gwarancja zabezpiecza. Gwarancja bankowa czy ubezpieczeniowa jest czynnością abstrakcyjną, czyli oderwaną od kauzy, tj. przyczyny dokonania danej czynności. Z punktu widzenia gwarancji i gwaranta oraz beneficjenta gwarancji istotna jest więc jej treść, a nie stosunki łączące gwaranta i wykonawcę, wykonawcę i zamawiającego, czy też wewnętrzne stosunki wykonawców (konsorcjantów) (por. wyrok Izby z 21 października 2016 r. sygn. akt KIO 1833/16). Stąd świetle przywołanego orzeczenia zdaniem Zamawiającego nie można przypisać złożonej gwarancji wadialnej od oferty złożonej przez Odwołującego w sytuacji, gdy występują różnice w podmiotach wskazanych w ofercie i gwarancji wadialnej. {ad pkt 2. listy zarzutów} Zdaniem Zamawiającego decyzje o zwiększeniu kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia są czynnościami leżącymi w wyłącznej gestii zamawiających, ewentualnie są uzależnione od innych podmiotów, w szczególności od dysponentów budżetowych wyższego stopnia. Art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp dopuszcza wprost możliwość unieważnienia postępowania przez zamawiającego, po samym tylko ustaleniu, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Możliwość podwyższenia tej kwoty stanowi jego uprawnienie, a nie obowiązek. Zmiana przepisu z przyjęciem treści obecnie obowiązującej dała zamawiającemu uprawnienie do podjęcia decyzji uzasadnionej jego celem podstawowym. To uprawnienie nie oznacza jednak nałożenia na zamawiającego obowiązku korygowania uprzednio ustalonych i ogłoszonych zamiarów co do kwoty przewidzianej do wydatkowania. Zatem zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (por. wyrok Izby z 26 września 2019 r. sygn. akt KIO 1676/19). Zamawiający skonstatował, że w prowadzonym postępowaniu określił wartość poszczególnych części i tym samym zaakceptował ich realizację za konkretnie wyliczone kwoty. Wartość ofert przekraczała oszacowanie o około 15% (odrzucona oferta nr 9) i ok. 20% (kolejna oferta). Ponieważ środki na realizację zamówienia w dużej mierze są w tym roku okrojone, gdyż pochodzą ze środków na bieżące utrzymanie sieci drogowej, za bezprzedmiotowe należy uznać powołanie się przez Odwołującego na inne postępowania prowadzone przez Zamawiającego, w tym na postępowanie z 2018 r., kiedy to możliwości finansowania zamówienia dot. utrzymania autostrady A1 były zgoła odmienne, a ponadto postępowanie to nie było tożsame z niniejszym. Zdaniem Zamawiającego okoliczność, że w innej części oferta z najniższą cen a została skalkulowana poniżej jego oszacowania, nie obliguje go do przeniesienia tej kwoty na inne zadanie i ponoszenia wyższych kosztów, aniżeli pierwotnie założył. Zamawiający oświadczył, że zaoszczędzone pieniądze przeznaczy na inne pilne cele, w tym na remonty nawierzchni czy odnowę oznakowania poziomego, co w istotny sposób może mieć przełożenie na poprawę bezpieczeństwa użytkowników dróg. Jak wskazuje się również w orzecznictwie Izby, zamawiający związany jest kwotą, którą zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy pzp odczytał przed otwarciem ofert, ale jedynie w tym znaczeniu, że nie może w celu uzasadnienia unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp wskazać innej, niższej kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Oznacza to, że jest zobowiązany udzielić zamówienia wykonawcy, który wskazał w ofercie cenę mieszczącą się w kwocie pierwotnie podanej. Jeśli jednak stwierdzi, że cena oferty najkorzystniejszej przekracza kwotę, którą wstępnie przewidział na realizację zamówienia, może dowolnie, a co najwyżej ograniczany jest przez odrębne przepisy dotyczące jego działalności, podnosić wskazaną przez siebie kwotę i nie unieważniać w takiej sytuacji postępowania. Sformułowanie „może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty” należy interpretować jako uprawnienie zamawiającego i to do jego decyzji należy kwestia możliwości zwiększenia środków na dany cel (por. wyrok Izby z 29 sierpnia 2019 r. sygn. akt KIO 1593/19). Zamawiający podsumował, że Skarb Państwa zobowiązany jest w sposób racjonalny wydatkować pieniądze publiczne, stąd w przedmiotowej sprawie nie godzi się na ponoszenie wyższych kosztów niż pierwotnie zakładał i - co wynika wprost z jednolitej linii orzeczniczej posiada w tym zakresie pełen luz decyzyjny. Do postępowania odwoławczego w tej sprawie nie zgłoszono żadnego przystąpienia. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenie postępowania odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony podtrzymały dotychczasowe stanowisko. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie wykluczenia Przystępującego, względnie zaniechanie wezwania go do uzupełnienia dokumentów, uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. {rozpoznanie zarzutu z pkt 1. listy zarzutów} Zarzut odwołania jest niezasadny. Odrzuconą ofertę nr 9 na część 2. zamówienia złożył Odwołujący Konsorcjum: P.H.U. „U.” Z. U. jako Lider, H. sp. z o.o. sp. k. jako Partner Konsorcjum. Do oferty dołączono „Ubezpieczeniową Gwarancję Zapłaty Wadium”, w której wskazano, że gwarancja została wystawiona „na wniosek H. SPÓŁKI Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKI KOMANDYTOWEJ, z siedzibą w: 42-283 BORONÓW, przy ul. CZĘSTOCHOWSKA 14, NIP: 575188..37, REGON: 24306..52 (zwanej dalej „Zobowiązanym”) reprezentującej Konsorcjum, w skład którego wchodzi: 1. Pan Z. U. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo HandlowoUsługowe „U.” Z. U., wpisany do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej Rzeczypospolitej Polskiej, NIP: 757133..44, REGON: 55073..22 - Lider Konsorcjum 2. H. POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKI KOMANDYTOWEJ, z siedzibą w: 42-283 BORONÓW, przy ul. CZĘSTOCHOWSKA 14, NIP: 575188..37, REGON: 24306..52 - Partner Konsorcjum 3. ABRAMSS SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ, z siedzibą w: 00-012 WARSZAWA, ul. Zgoda 13/62, NIP: 679315..06, REGON: 36754..15 - Partner Konsorcjum. Reasumując, z powyższego dokumentu wynika jednoznacznie, że gwarancja została wystawiona w związku ze złożeniem w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty przez konsorcjum składające się z trzech wymienionych w jego treści podmiotów, choć ofertę złożyło konsorcjum składające się z dwóch spośród tych podmiotów. Ponadto P.H.U. „U.” Z. U. na część 1. zamówienia złożył ofertę wspólnie z innym wykonawcą niż w części 2., która prawidłowo została zabezpieczona wadium. W ocenie Izby czynność odrzucenia oferty Odwołującego była prawidłowa. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Po pierwsze, wskazać należy, że wniesienie wadium należy uznać za prawidłowe, jeżeli daje ono zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, gdyż wtedy może spełnić ono swoją funkcję zabezpieczającą. Art. 45 ust. 6 ustawy pzp określa dopuszczalne formy wadium, z których wszystkie powinny w takim samym stopniu zapewniać zaspokojenie roszczeń zamawiającego i być tak samo łatwo egzekwowalne jak wadium wniesione w gotówce. Aby tak się stało, nie może być jakichkolwiek wątpliwości co do tego, w jakich okolicznościach, kto, wobec kogo, do jakiej wysokości i za kogo odpowiada. Następnie dostrzec należy, że zobowiązanie gwaranta ma charakter abstrakcyjny, tj. niezależny od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego, leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji, oraz samodzielny (nieakcesoryjny) tzn. jego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego zobowiązania. Dlatego istnienie i zakres tego samodzielnego zobowiązania gwaranta określa sama umowa gwarancji. W odniesieniu do gwarancji bankowej, jej abstrakcyjny i nieakcesoryjny charakter potwierdza regulacja zawarta w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 1376 ze zm.). Analogiczne cechy należy przypisać gwarancji ubezpieczeniowej, która swoim charakterem jest bardzo zbliżona do gwarancji bankowej. Oznacza to, że sposób ukształtowania i treść stosunku prawnego podstawowego nie mają wpływu na zakres odpowiedzialności gwaranta, która jest wyznaczona samą treścią gwarancji. Tym samym gwarant zobowiązany będzie do wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie w przypadku zaistnienia zdarzeń objętych treścią gwarancji, w granicach jej przedmiotowego, jak i podmiotowego zakresu. Wobec powyższego stwierdzić należy, że prawidłowe wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej wymaga prawidłowego określenia w treści tej gwarancji tych wszystkich elementów, które determinują skuteczność ewentualnych roszczeń zamawiającego. Wreszcie podkreślenia wymaga, że wadium musi być prawidłowo wniesione do upływu terminu składania ofert, a późniejsze zmiany gwarancji wadialnej czy oświadczenia gwaranta niemające oparcia w treści pierwotnie sporządzonego dokumentu, nie mogą sanować błędów, które mogą mieć wpływ na skuteczność roszczeń zamawiającego, przesądzając tym samym o skutecznym wniesieniu wadium. Wynika to z następujących okoliczności: po pierwsze - oferta od początku i nieprzerwanie musi być zabezpieczona wadium, po drugie - to na podstawie dokumentu załączonego do oferty zamawiający dokonuje oceny prawidłowości wadium i podejmuje decyzję w przedmiocie ewentualnego odrzucenia oferty, po trzecie - dopuszczenie naprawiania wad gwarancji wadialnej po terminie składania ofert stałoby w sprzeczności z jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. z zasadą równego traktowania wykonawców oraz art. 45 ust. 3 pzp, który wprost stanowi, że wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, że wadliwość gwarancji ubezpieczeniowej przedłożonej przez Odwołującego polegała na braku tożsamości podmiotowej w odniesieniu do oferty oraz dokumentu stanowiącego jej zabezpieczenie. W gwarancji wprost stwierdza się, że wykonawcą są trzy podmioty działające łącznie jako konsorcjum, tymczasem ofertę na część 2. złożyły tylko dwa spośród tych podmiotów. W takiej sytuacji należy przyjąć, że gwarant mógłby się skutecznie uchylić od odpowiedzialności, jako że nie gwarantował za podmiot, który faktycznie ofertę złożył. Już samo istnienie takiego obiektywnie uzasadnionego ryzyka powoduje, że oferta nie jest prawidłowo zabezpieczona. Nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja Odwołującego, że o prawidłowym zabezpieczeniu oferty wadium przesądza okoliczność, że w treści gwarancji prawidłowo określono jej beneficjenta oraz postępowanie przetargowe, którego gwarancja dotyczy. Tych dwóch elementów nie można uznać za wystarczające i stanowiące o skutecznym wniesieniu wadium, równie istotne jest bowiem - jako wyznaczające zakres zobowiązania gwaranta określenie, czyją ofertę gwarancja zabezpiecza. Istotą wadium jest przecież zabezpieczenie konkretnej oferty składanej przez konkretnego wykonawcę. Odnosząc się do orzecznictwa, które Odwołujący przywołał na poparcie swojego stanowiska, zauważenia wymaga, że jest ono nieadekwatne do stanu faktycznego niniejszej sprawy. Dotyczy to również wyroku Sądu Najwyższego z 15 lutego 2018 r. sygn. akt IV CSK 86/17. Orzeczenia te odnoszą się do odmiennej sytuacji, w której ofertę składa konsorcjum, a w gwarancji wskazany jest tylko jeden z członków tego konsorcjum. W odniesieniu do takiej sytuacji wystąpiła w orzecznictwie Izby, a także sądów sprawujących nadzór instancyjny nad orzeczeniami Izby, rozbieżność dotycząca oceny prawidłowości gwarancji wadialnej, czego skutkiem było wniesienie przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych skargi kasacyjnej na jedno z orzeczeń negatywnie oceniające taki dokument. Z takim przypadkiem nie mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie, natomiast z faktu uwzględnienia przez Sąd Najwyższy skargi kasacyjnej, w której zagadnienie prawne koncentrowało się wokół kwestii umocowania członka konsorcjum wskazanego w gwarancji, nie sposób wnioskować o prawidłowości wadium w takim stanie faktycznym, jaki ma miejsce w niniejszej sprawie. Następnie uznać należy, że z przyczyn wskazanych we wcześniejszej części uzasadnienia o prawidłowości wadium Odwołującego nie może świadczyć sporządzone i przedstawione po upływie terminu określonego w art. 45 ust. 3 ustawy pzp dopiero w postępowaniu odwoławczym oświadczenie ubezpieczyciela, zgodnie z którym uznaje on przedmiotową gwarancję za ważną i skuteczną również w sytuacji, w której ofertę złożyły dwa spośród trzech wymienionych w niej podmiotów. Dokument ten nie została przedstawiony Zamawiającemu w ustawowym terminie. Ponownie podkreślić należy, że obowiązkiem wykonawcy jest wniesienie wadium w ustawowym terminie. Zgodnie z art. 45 ust. 3 ustawy pzp wadium wnosi się bowiem przed upływem terminu składania ofert. Z przepisu tego jednolicie w orzecznictwie Izby i sądów sprawujących nadzór nad orzecznictwem Izby wywodzi się, że ustawa pzp nie pozwala na konwalidowanie wniesionego dokumentu gwarancji wadialnej (por. wyrok Izby z 6 czerwca 2017 r. sygn. akt KIO 1046/17). {rozpoznanie zarzutu z pkt 2. listy zarzutów} Zarzut odwołania jest niezasadny Rozpoznając odwołanie Izba stanęła przed koniecznością rozstrzygnięcia kwestii prawnej, jaka rodzi się na tle zastosowania normy ujętej w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp, tj. czy dla ziszczenia się przesłanki unieważnienia postępowania konieczne jest wykazanie przez zamawiającego, że nie miał możliwości pozyskania dodatkowych środków ponad kwotę podaną przy otwarciu ofert, co pozwoliłoby na wybór oferty przekraczającej uprzednio zaplanowane i przewidziane postępowania środki na sfinansowanie zamówienia. W ocenie składu orzekającego powyższy przepis powinien był interpretowany w taki sposób, że część jego hipotezy - w której mowa jest o cenie najkorzystniejszej oferty lub ofercie z najniższą ceną przewyższającą kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia - określa przesłankę konieczną dla unieważnienia postępowania. Natomiast druga część hipotezy, po słowach „chyba że” ustala warunek, pod jakim możliwe jest dalsze prowadzenie przez zamawiającego postępowania pomimo wystąpienia przesłanki opisanej w pierwszej części hipotezy. Inaczej mówiąc ustawodawca wprowadził do art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp zapis, który łagodzi kategoryczny nakaz, jaki wynikał z wcześniejszego brzmienia przepisu, obligującego zamawiającego bezwzględnie do unieważnienia postępowania, niezależnie od zmiany sytuacji finansowej, która pozwalałaby na wybór oferty z ceną przekraczającą wysokość środków finansowych zakładanych przez zamawiającego. Takie rozumienie przepisu oznacza, że dla ziszczenia się przesłanki unieważnienia postępowania wystarczające jest zaistnienie sytuacji, w której oferta najkorzystniejsza lub z najniższą ceną przekracza kwotę, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W konsekwencji skład orzekający w całości podziela pogląd prezentowany w orzeczeniach powołanych m.in. w odpowiedzi na odwołanie, że możliwość zwiększenia kwoty środków na sfinansowania zamówienia dotyczy sfery decyzyjnej pozostawionej do uznania zamawiającego. Decyzja ta wymaga zachowania przejrzystości, stąd dla odstąpienia od obowiązku unieważnienia postępowania zamawiający zobowiązany jest wykazać w protokole, że taka możliwość wystąpiła. Nie jest natomiast prawidłowe wywodzenie z tego przepisu obowiązku wykazania przez zamawiającego braku możliwości zwiększenia kwoty ponad podaną przy otwarciu ofert wysokość środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia. Skoro obowiązkiem zamawiającego jest wskazanie przy otwarciu ofert kwoty środków, jakie zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, należy uznać, że środki te, jako zabezpieczone w budżecie na realizację przedsięwzięcia, pozwolą na udzielenie zamówienia. Zamawiający nie może dowolnie ograniczać tej kwoty, co mogłoby spotkać się z zarzutem działania naruszającego zasady postępowania o udzielenie zamówienia. Ustawodawca nie nałożył natomiast na zamawiającego obowiązku poszukiwania dodatkowych środków, gdyby te zabezpieczone w momencie wszczęcia postępowania okazały się niewystarczające. W tej sytuacji nie ma podstaw do formułowania nakazu uzasadnienia przyczyn, które uniemożliwiają zamawiającemu przeznaczenie dodatkowych kwot na realizację przedmiotu zamówienia. Mając na uwadze powyższe Izba uznała tezy Odwołującego o braku właściwego uzasadnienia za bez znaczenia dla sprawy. W okolicznościach tej sprawy należy podzielić zapatrywanie Zamawiającego, że poszczególne części przedmiotowego zamówienia są w istocie odrębnie kontraktowanymi i finansowanymi zamówieniami, które łączy jedynie tożsame wszczęcie procedury przetargowej oraz elementy proceduralne. Obie części zamówienia nie są bowiem ze sobą powiązane w ten sposób, że jedna bez drugiej traci sens gospodarczy, gdyż obie dotyczą analogicznego zakresu rzeczowego, a innego zakresu terytorialnego. Skoro ustawodawca przewidział możliwość odrębnego podania kwoty przeznaczonej na sfinansowanie odrębnych części zamówienia, w razie skorzystania z takiej możliwości, jak to miało miejsce w tym postępowaniu, nie ma podstaw prawnych ani faktycznych, aby wnioskować o możliwości zwiększenia środków finansowych przewidzianych na daną część z tego względu, że w ramach innej części zamówienia wyłoniono ofertę za odpowiednio niższą cenę. Decyzja o zwiększeniu środków powinna być uzasadniona, a Zamawiający ma prawo do ustalenia, czy przy danych warunkach rynkowych wybór oferty droższej okaże dla niego się korzystny. Zamawiający zobowiązany jest przestrzegać zasad wydatkowania środków publicznych, tak aby nie narazić się na zarzut naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Założenie Odwołującego, że w każdym przypadku Zamawiający powinien wykazać, iż nie ma dodatkowych środków, pomija istotną kwestię racjonalności decyzji o wyborze oferty droższej niż zakładany próg wydatków przewidzianych w budżecie Zamawiającego. Ostatecznie do decyzji Zamawiającego pozostawiono możliwość pozyskania (przesunięcia) środków, jeżeli decyzja ta ma według niego racjonalne podstawy. Stąd sam wniosek o niedostatecznej analizie możliwości finansowania zamówienia nie mógł decydować o wyniku oceny czynności unieważnienia postępowania. Okoliczności faktyczne sprawy, tj. uwarunkowania związane z uprzednio prowadzonymi postępowaniami, rozstrzygnięciem części 1. w tym postępowaniu i zamówieniami tego samego rodzaju, które jeszcze Zamawiający musi udzielić, wbrew temu, co usiłował wywieść Odwołujący na rozprawie, wcale nie wskazują jednoznacznie, aby możliwość zwiększenia środków rzeczywiście istniała w momencie podejmowania decyzji o unieważnieniu postępowania. Po pierwsze, Odwołujący nie wziął pod uwagę tego, że na obszarze, który był przedmiotem części 2., jak dotychczas usługi realizowane są w innej formule rozliczeń, co umożliwia Zamawiającemu zlecanie tylko tych czynności, które uważa za konieczne, dzięki czemu nie musi wydatkować większych środków finansowych niż zaplanował. Po drugie, Odwołującemu - który dla wykazania, że Zamawiający dysponuje możliwością zwiększenia środków na część 2. na rozprawie dodatkowo powołał się na łączną kwotę zaplanowaną na całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych na obszarze właściwości oddziału GDDKiA w Łodzi - umknęło, że dla niektórych dróg postępowanie nie zostało przeprowadzone, co niweczy sens wyliczeń przedstawionych w odwołaniu i na rozprawie. Z tych względów Izba - działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono w pkt 2. sentencji stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) - obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, których poniesienie zostało udokumentowane do zamknięcia rozprawy stosownym rachunkiem. 21 …

…Sygn. akt: KIO 85/21 WYROK z dnia 12 lutego 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 stycznia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Polski PCS Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie oraz Ensteam Sp. z o.o., z siedzibą w Łowisku, w postępowaniu prowadzonym przez Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni, przy udziale wykonawcy Sprint S.A., z siedzibą w Olsztynie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Polski PCS Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie oraz Ensteam Sp. z o.o., z siedzibą w Łowisku i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Polski PCS Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie oraz Ensteam Sp. z o.o., z siedzibą w Łowiskuna rzecz zamawiającego Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdynikwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………… Sygn. akt:KIO 85/21 UZASADNIENIE W dniu 7 stycznia 2021 r. do Prezesa Prezes Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Konsorcjum firm: Polski PCS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, oraz Ensteam sp. z o.o. z siedzibą w Łowisku (dalej O „ dwołujący”) zarzucając zamawiającemu Urzędowi Morskiemu w Gdyni (dalej „Zamawiający”) naruszenie: 1.art. 82 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 68 kodeksu cywilnego (kc) poprzez jego niezastosowanie i dopuszczenie do złożenia przez wykonawcę Sprint S.A. więcej niż jednej oferty; 2.art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Sprint S.A. mimo jej niezgodności z ustawą; 3.art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie do stanu faktycznego niekwalifikującego się do zastosowania tego przepisu; 4.art. 85 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 66 § 2 kc poprzez dopuszczenie do przedłużenia terminu związania ofertą po jego upływie; 5.art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dopuszczenie do wprowadzenia istotnej zmiany w treści złożonej oferty; 6.art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy SprintS.A. z postępowania mimo podania w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą nieprawdziwych informacji mających istotne znaczenie na decyzje podejmowane przez Zamawiającego; 7.art. 45 ust. 6 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 353-354 kodeksu cywilnego oraz przepisów prawa ubezpieczeniowego, a także odpowiednio stosowanych regulacji dotyczących gwarancji bankowej określonej w art. 81 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. prawo bankowe (Dz. U. z 2012 r. poz. 1376 j .t. z późn. zm.); 8.art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp z uwagi na fakt, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy; 9.art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez uznanie że wykonawca Sprint S.A. spełnia postawione warunki dotyczące doświadczenia zawodowego podczas gdy wykonawca Sprint S.A. ich nie spełnia; 10.art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Sprint S.A, z postępowania mimo podania w dokumentach składanych na wezwanie zamawiającego nieprawdziwych informacji mających istotne znaczenie na decyzje podejmowane przez Zamawiającego; 11.art. 7 ust 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania, proporcjonalności, bezstronności i obiektywizmu prowadzące do niegodnego z przepisami wyboru wykonawcy Sprint S.A. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania: unieważnienia wyboru oferty złożonej przez Sprint S.A. jako najkorzystniejszej; odrzucenia oferty Sprint S.A. niezgodność oferty z ustawą oraz z uwagi na konieczność wykluczenia wykonawcy z postępowania wyboru oferty Odwołującego w razie pozytywnego dla Odwołującego wyroku sądu; zasądzenia kosztów postępowania wg. norm przepisanych. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie o zamówienie, którego przedmiotem jest „Dostosowanie Systemu National Single Window do obsługi użytkowników zewnętrznych za pomocą interfejsu graficznego. Postępowanie zostało zakwalifikowane do postępowań prowadzonych na zasadach ogólnych, mimo że jego przedmiot bez wątpienia zakwalifikowany powinien być do zamówień sektorowych na podstawie art. 132 ust. 1 pkt 1 Pzp, który stanowi, że przepisy sektorowe stosuje się, jeżeli zamówienie jest udzielane w celu prowadzenia jednego z następujących rodzajów działalności: (..) 2) zarządzania lotniskami, portami morskimi lub śródlądowymi oraz ich udostępniania przewoźnikom powietrznym, morskim oraz śródlądowym. Przedmiotem zamówienia jest „Dostosowanie Systemu National Single Window do obsługi użytkowników zewnętrznych za pomocą interfejsu graficznego”, który ma zastąpić służącą temu celowi aplikację pod nazwą skróconą PHICS (Polish Harbours Information and Control System) czyli System Kontrolno-Informacyjny dla Portów Polskich. Specyfikacja przedmiotu zamówienia potwierdza, że rozbudowany NSW obejmie funkcjonalności Systemu Kontrolno- informacyjnego dla Portów Polskich par HI pkt 1. Przedmiot zamówienia. Ponadto w opisie przedmiotu zamówienia wskazuje się że projektowana rozbudowa NSW ma zapewnić realizację wymagań dyrektywy 2010/65/UE z dnia 20 października 2010 r. w sprawie formalności sprawozdawczych dla statków wchodzących do portów lub wychodzących z portów państw członkowskich i uchylającej dyrektywę 2002/6/W E (Dz. Urz UE L 283/1 z 29.10.2010). Porty morskie pobierają informacje z Systemu Kontrolno-informacyjnego dla Portów dla swoich celów statutowych, m.in., dla zabezpieczenia prawidłowego funkcjonowania portu, zachowania bezpieczeństwa w porcie oraz dla zabezpieczenia usług dla wpływających i wypływających statków., a zatem zamówienie jest realizowane w celu zarządzania portem i jako takie kwalifikuje się o zamówień sektorowych w rozumieniu art. 132 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że w postępowaniu zostały złożone dwie oferty. Oferta Odwołującego z ceną 545.000 zł oraz oferta Wykonawcy Sprint S A. z ceną 848.085 zł, czyli o ponad 300.000 droższa niż oferta Odwołującego. W pierwszym etapie oceny to właśnie oferta Odwołującego została uznana za najkorzystniejszą. Wybór ten został zakwestionowany przez Wykonawcę Sprint S.A., który zarzucił m.in. niewłaściwe podpisanie oferty przez Odwołującego, który podpisał ofertę podpisem kwalifikowanym przez jednego z członków konsorcjum oraz profilem zaufanym przez drugiego. Odwołujący wskazał, że osoba podpisująca ofertę podpisem kwalifikowanym miała pełnomocnictwo do dokonania tej czynności. Pełnomocnictwo jednakże nie zostało dołączone do oferty. Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując odwołanie nie dała wiary twierdzeniom Odwołującego, że w imieniu konsorcjum działał prawidłowo umocowany pełnomocnik i nakazała odrzucenie oferty jako niezgodnej z ustawą na podstawie art. 10 c ustawy Pzp, nie biorąc pod uwagę, że artykuł ten nie ma zastosowania w przedmiotowym postępowaniu. Wobec powyższego Odwołujący złożył skargę na wyrok KIO z dnia 01 grudnia 2020 r. przesyłając Zamawiającemu oraz Wykonawcy Sprint S.A. odpis skargi. Dowód: Ogłoszenie o zamówieniu — w aktach postępowania, Opis przedmiotu zamówienia zawarty w SIW Z — w aktach postępowania, Wyrok Krajowej Izby odwoławczej z dnia 01 grudnia 2020 r. — załącznik do odwołania, Skarga do Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 21.12.2020 wraz z dowodami nadania do Prezesa KIO, Zamawiającego oraz Wykonawcy Sprint S.A. załącznik do odwołania. Odwołujący wskazał, że podstawą złożenia ofert w przedmiotowym postępowaniu była specyfikacja istotnych warunków zamówienia, zgodnie z której pkt IX ust. 1 termin związania ofertą powinien wynosić 60 dni. Termin składania ofert upływał 14 sierpnia 2020 r. W złożonej przez Wykonawcę Sprint S.A, ofercie Wykonawca wskazał 30 dniowy termin związania ofertą, który upłynął 14 września 2020 r. i którego przed upływem terminu Wykonawca nie przedłużył. Dowód: Specyfikacja istotnych warunków zamówienia - w aktach postępowania, Oferta firmy Sprint S.A. - w aktach postępowania. Odwołujący wskazał, że stan związania ofertą jest konstrukcyjnym elementem oświadczenia woli zmierzającego do zawarcia umowy w sprawie zamówienia, a jego realizacji i zabezpieczeniu służyć ma m.in. sankcja wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy, który nie wyrazi zgody na przedłużenie terminu związania ofertą (zob. wyrok z dnia 27 sierpnia 2014 r., KIO 1669/14). Upływ terminu związania ofertą powoduje, że wykonawca nie jest już uczestnikiem postępowania, a jego odwołanie jest złożone przez podmiot nieuprawniony (zob. postanowienie z dnia 7 października 2013 r., KIO 2288/13). Związanie ofertą trwa tylko przez czas oznaczony, po upływie którego oferta wygasa. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego okres, na jaki wykonawcy pozostają związani złożonymi ofertami został uregulowany w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. Jednocześnie ustawodawca w ust. 2 tego przepisu dopuścił możliwość przedłużenia pierwotnego terminu związania ofertami w sposób nieograniczony co do ilości i okresu - samodzielnie przez wykonawców bądź jednokrotnie na wniosek zamawiającego, wystosowany na co najmniej 3 dni przed upływem terminu związania oferta i tylko o oznaczony okres, nie dłuższy niż 60 dni. Tak szczegółowe uregulowania w zakresie możliwości przedłużenia terminu związania oferta, wskazują na doniosłość prawna instytucji terminu związania oferta i fakt, że jest ona immanentnym elementem złożonej oferty. Oferta wykonawcy wygasa wraz z upływem oznaczonego okresu, w którym wykonawca był nią związany. Odwołujący wskazał, że na gruncie ustawy Pzp wybór oferty najkorzystniejszej musi nastąpić w terminie związania ofertą, a wykonawca musi być związany złożoną przez siebie ofertą nieprzerwanie od dnia otwarcia ofert. Podkreślić także należy, że przepisy Pzp nie przewidują możliwości przywrócenia biegu terminu związania ofertą. Oświadczenie o przedłużeniu terminu związania oferta musi wpłynąć do zamawiającego przed upływem tego terminu. Jeżeli wykonawca chce dalej ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego, powinien on złożyć w tym zakresie jednoznaczne oświadczenie zamawiającemu. Złożenie oświadczenia w tym zakresie w terminie późniejszym tj. po upływie terminu związania ofertą należy ocenić jako złożenie nowej oferty, niemożliwe do przyjęcia na gruncie przepisów ustawy Pzp, zgodnie z którą wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę (art. 82 ust. 1 Pzp). Odwołujący wskazał, że w toku postępowania wykonawca Sprint S A. przed upływem terminu związania ofertą, który przypadał na 14 września 2020 r. nie złożył oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą. Wynika z powyższego, że wykonawca nie wyraził takiej woli, powstrzymując się od podejmowania jakichkolwiek działań. Fakt niezłożenia przed datą 14 września 2020 r. oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą jest bezsporny, o czym najlepiej świadczą czynności Zamawiającego i wykonawcy Sprint podjęte w toku postępowania. Dowód: Pismo Wykonawcy Sprint S.A. z dnia 09.10.2020 r. wyrażające zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 06.10.2020 r. - w aktach postępowania. W ocenie Odwołującego czynność wykonawcy Sprint S.A. z dnia 09.10.2020 r. wykonana po upływie trzech tygodni od zakończenia terminu związania ofertą winna zostać zakwalifikowana jako złożenie nowej oferty - po pierwsze z uchybieniem terminu przewidzianego na złożenie oferty, a po wtóre jako naruszająca zasadę, według której wykonawca może złożyć w postępowaniu tylko jedną ofertę. W konsekwencji dalsza ocena oferty wykonawcy Sprint S.A. obarczona jest nieusuwalną wadą i jako taka nie może prowadzić do wyboru tej oferty. Zamawiający tymczasem, zamiast dokonać odrzucenia oferty Sprint na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp jako niezgodnej z ustawą dokonał wyboru tej oferty poprzedzając wybór szeregiem nieuprawnionych czynności. Do takich czynności, oprócz bezprawnego skierowania do Wykonawcy Sprint S.A. wniosku o przedłużenie terminu związania ofertą i przyjęcia oświadczenia od tego wykonawcy, o czym w poprzedzających pkt 4 i 5 należały w kolejności: zakwalifikowanie wskazanego terminu związania ofertą za omyłkę możliwą do naprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, uznanie nieaktualnej i wadliwej przedmiotowo gwarancji ubezpieczeniowej za prawidłową, nieuprawnione wezwanie do przedstawienia dokumentów, które miałyby potwierdzić brak podstaw wykluczenia wykonawcy oraz spełnienie warunków udziału w postępowaniu, odebranie i uwzględnienie niemożliwych do przyjęcia i wadliwych przedmiotowo dokumentów i dokonanie wyboru oferty wykonawcy Sprint S.A. jako najkorzystniejszej. Odwołujący podkreślił, że związanie ofertą trwa tylko przez czas oznaczony, po upływie którego oferta wygasa. Oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą musi wpłynąć do zamawiającego przed upływem tego terminu. Nie można zatem sanować wygasłej czynności związania ofertą poprzez czynność dokonaną po upływie tego terminu. Oferta firmy Sprint, wskutek wyrażenia zgody na zmianę terminu związania ofertą, jest poczytywana za nowa ofertę, o czym jednoznacznie przesądza art. 68 kc. Oferta zaś pierwotnie złożona przestała wiązać, zgodnie z § 2 art. 66 kc. Odwołujący wskazał, że w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp jest mowa wyraźnie o przedłużeniu terminu związania ofertą. Zgodnie ze słownikowym rozumieniem słowa „przedłużyć” (internetowy słownik języka polskiego - http://sjp.pwn.pl/: przedłużyć to znaczy „sprawić, że coś trwa dłużej, niż przewidywano”) uznać należy, że zamiarem ustawodawcy było zobligowanie wykonawcy do podjęcia działań, które zmierzałyby do utrzymania stanu związania złożoną przez niego ofertą przez kolejny, określony przez tego wykonawcę (lub zamawiającego, o czym wyżej) okres, W celu utrzymania stanu związania ofertą koniecznym jest zapewnienie jego ciągłości. Nie można bowiem mówić o utrzymaniu stanu związania ofertą (skutecznym jego przedłużeniu), gdy wyznaczony pierwotnie termin związania ofertą upłynie, a wykonawca dopiero po jego upływie wyrazi wolę przedłużenia terminu związania go złożoną przez niego ofertą. W takim przypadku nie można bowiem mówić o przedłużeniu tegoż terminu, ale o podjęciu próby jego restytucji, odnowienia na mocy później wyrażonego oświadczenia woli. Przepis art. 85 ust. 2 Pzp nie uznaje takiego działania za dopuszczalne. W ocenie Odwołującego, konieczne jest zatem wyrażenie jednoznacznego stanowiska przez wykonawcę jeszcze przed upływem pierwotnie wyznaczonego terminu związania ofertą. Tylko w takim przypadku można mówić o przedłużeniu terminu, a więc utrzymaniu stanu związania wykonawcy ofertą, który to stan, w chwili składania oświadczenia przez wykonawcę musi jeszcze istnieć, aby mógł zostać przedłużony. Należy zwrócić ponadto uwagę, że nie istnieje przepis, który umożliwiałby żądanie od wykonawcy złożenia wyjaśnień w zakresie terminu związania ofertą. Przepisy ustawy Pzp zawierają bowiem dwie podstawy wezwania do złożenia wyjaśnień tj.: art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym przedmiotem wyjaśnień mogą być oświadczenia i dokumenty określone w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym przedmiotem wyjaśnień może być wyłącznie treść oferty. Termin związania ofertą nie stanowi treści oferty, a oświadczenie w tym zakresie nie zostało zawarte w katalogu oświadczeń i dokumentów z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym wezwanie do wyjaśnień w zakresie terminu związania ofertą oznaczałoby wyjście poza dopuszczalny zakres wskazany w przywołanych wyżej przepisach. Byłoby to więc działanie zamawiającego bez podstawy prawnej. Dowód: Pismo Zamawiającego - zawiadomienie z dnia 09.12.2020 r. o poprawieniu innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia niepowodującej istotnych zmian w treści oferty - w aktach postępowania oraz pismo wykonawcy Sprint S.A. z dnia 11.12.2020 r o wyrażeniu zgody na poprawienie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia niepowodującej istotnych zmian w treści oferty - w aktach postępowania. W ocenie Odwołującego konsekwencje błędnie wskazanego 30 - dniowego terminu związania ofertą rozciągają się na wadium wniesione wobec pierwotnie złożonej oferty. Zdaniem Odwołującego, złożenie oświadczenia o przyjęciu zmienionego terminu związania oferta należy poczytywać za nową ofertę, to wskazać wypada, że wadium z dnia 10.08.2020 r. złożone w postaci ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej dotyczyło wyłącznie pierwotnie wniesionej oferty, a przedstawiony do gwarancji wadialnej aneks z dnia 08.10.2020 r. przedłużający jej ważność do dnia 13.01.2021 r. także odnosi się do pierwotnie złożonej oferty, podczas gdy badaniem i oceną została objęta druga oferta, która, nie dość że niedopuszczalna i złożona po terminie składania ofert, to dodatkowo nie została zabezpieczona wadium. Ponadto Odwołujący podniósł, że gwarancja wadialna jest przedmiotowo wadliwa bowiem nie wskazuje konkretnej metryki aktu prawnego, do którego miałaby odnosić się roszczenie Beneficjenta gwarancji. Takie jej sformułowanie rodzi niepewność prawą i przeczy istocie samej gwarancji. Jak wskazuje się w wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 23 marca 2017 r. (VI ACa 1799/15): „Gwarancja ubezpieczeniowa nie jest uregulowana ustawowo, stosuje się w jej kontekście przepisy innych aktów prawnych, w tym Kodeksu cywilnego oraz ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ich nowelizacje i obowiązujące modyfikacje. Podstawa prawna gwarancji ubezpieczeniowej to zwłaszcza artykuły 353 i 805 Kodeksu Cywilnego, Ustawa o działalności ubezpieczeniowej z 22.05.2003 roku, Jednolite reguły żądań gwarancyjnych przyjęte przez Międzynarodową Izbę Handlową w 1991 roku, ustawy Prawo bankowe z 29.08,1997 roku oraz Prawo zamówień publicznych z 29.01.2004 roku, a także Prawo celne z 19.03.2004 roku. Gwarancja ubezpieczeniowa jest rodzajem umowy wypracowanej przez praktykę gospodarczą (...) gwarancja ubezpieczeniowa stanowi pisemne zobowiązanie zakładu ubezpieczeń (gwaranta) do wypłaty na rzecz beneficjenta (podmiotu, na rzecz którego została wystawiona gwarancja) określonej sumy pieniężnej, na jego żądanie i oświadczenie, w sytuacji, w której dłużnik (wnioskodawca gwarancji) nie realizuje swoich zobowiązań (określonych w gwarancji) wobec beneficjenta. Jest więc gwarancja ubezpieczeniowa specyficzną, niestypizowaną, a ukształtowaną głównie przez praktykę, czynnością ubezpieczeniową, znajdującą oparcie prawne przede wszystkim w zasadzie swobody układania stosunków zobowiązaniowych (art. 353¹ k.c.). Treść gwarancji sprowadza się do zagwarantowania wypłaty przez gwaranta (zakład ubezpieczeń) na rzecz beneficjanta gwarancji (gwarantariusza) określonego świadczenia pieniężnego na wypadek zajścia wymienionego w gwarancji zdarzenia losowego”. Odwołujący powołał się na orzeczenie Izby z dnia 17 kwietnia 2018, sygn. akt: 627/18. W ocenie Odwołującego w przypadku analizowanej gwarancji zakres przedmiotowy gwarancji został określony poprzez odwołanie do niesprecyzowanego stanu prawnego i jako taki nie może zostać uznany za prawidłowy. Na uwagę zasługuje dodatkowo fakt, że w dniu 29.10.2020 r. Zamawiający dokonał zwrotu wadium zwalniając wykonawcę Sprint S.A. ze zobowiązań wadialnych. Powtórne wadium nie zostało wniesione przez Sprint S.A. Dowód: wadium (gwarancja ubezpieczeniowa) z dnia 10.08.2020 r.; Aneks nr 1 do Wadium (gwarancji ubezpieczeniowa) z dnia 10.08.2020 r., pismo Zamawiającego z dnia 29.10.2020 r. - Zwrot wadium. Zdaniem Odwołującego w świetle nieprawidłowości wskazanych w punktach powyżej dalsze uporczywe działania Zamawiającego zmierzające do wyboru oferty Sprint należy uznać za nieuprawnione pod względem formalnym i jako takie nie korzystające z ochrony. Ponadto Odwołujący wskazał, że dodatkowym argumentem jest uwzględnienie przez Zamawiającego otrzymanych dokumentów dotyczących doświadczenia wykonawcy i uznanie ich za prawidłowe. Na potwierdzenie wymaganego doświadczenia wykonawca Sprint S.A. złożył następujące dokumenty: 1.Referencja 1: Wdrożenie i integracja Systemu Wymiany Informacji Bezpieczeństwa Żeglugi (SW IBŻ). Przedstawione prace realizowane przed wymaganym przez Zamawiającego okresem. Zgodnie bowiem z wymaganiem z SIW Z Pkt V ust. 1 pkt 2) c) prace powinny być zrealizowane pomiędzy 2015-08-14 - 2020- 08-14. Prace realizowane były 23-072013 do 31-06-2015 a więc przed terminem wymaganym przez Zamawiającego i jako takie nie mogą być brane pod uwagę przy ocenie doświadczenia Wykonawcy Sprint S.A. 2.Referencja 2: Dostosowanie Systemu Wymiany Informacji Bezpieczeństwa Żeglugi (SW IBŻ) jako komponentu warstwy pośredniczącej Narodowego Systemu SafeSeaNet w celu zapewnienia przepływu informacji w ramach National Single Window (NSW). Zgodnie z treścią referencji otrzymanych od Urzędu Morskiego w Gdyni zrealizowane prace polegały na dostawie usług i oprogramowania którego efektem był system organizujący przepływ informacji pomiędzy interesariuszami w trybie system to system posiadający interfejs graficzny. Wymogiem Zamawiającego, zgodnie z powołanym wyżej pkt V ust. 1 pkt 2) c) SIW Z było wykazanie wykonania oprogramowania opartego na interfejsie sieci Web. Aplikacja internetowa (ang. web application), zwana również aplikacją webową oznacza program komputerowy, który pracuje na serwerze i komunikuje się poprzez sieć komputerową z hostem użytkownika komputera z wykorzystaniem przeglądarki internetowej użytkownika, będącego w takim przypadku interaktywnym klientem aplikacji internetowej. Zdaniem Odwołującego, w SIW Z zamawiający wymagał zatem aby projekt był oparty na interfejsie sieci Web Brak w referencji informacji by projekt był wykonany w jednej z technologii webowych, jest za to wskazanie że system działa w trybie system to system co wyklucza taką możliwość. Oprogramowanie działające w trybie system nie działa w oparciu o sieć Web. Późniejsze zapytania Urzędu Morskiego pokazują że system wykonany jest w języku Java oraz C++. Podane technologie działając w trybie system to system nie są językami webowymi. Są technologiami działającymi wyłącznie na serwerze przekazując informację przez interfejsy programistyczne, a nie przez przeglądarkę Web. Z tego powodu również i ta referencja nie może być uznana za spełniająca wymagania opisane w pkt V ust. 1 pkt 2) lit. c) SIWZ. 3.Referencja 3: Wsparcie techniczne oraz zmiany adaptacyjne Systemu Wymiany Informacji Bezpieczeństwa Żeglugi (SW IBŻ). Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia opublikowaną w dniu 22.12.2016 r. będącą podstawą złożenia oferty w przetargu zakończonym zawarciem umowy i wykonaniem usługi, która jest przedmiotem tej referencji dokonano aktualizacji systemów w ramach wsparcia technicznego oraz zmian adaptacyjnych systemu wymiany informacji bezpieczeństwa żeglugi. W ocenie Odwołującego, w zakres zrealizowanej umowy nie wchodziły prace realizowane w technologiach webowych. W ramach umowy zapewniono ciągłość działania systemu, czyli wykonano prace typowo utrzymaniowe. Brak było prac opartych na technologiach sieci web. Wykonano zmiany adaptacyjne m.in. budowę nowej bazy danych czy budowę systemu raportowego (który jest również w wymaganiach obecnego przetargu). Zmiany adaptacyjne realizowane były głównie w warstwie integracji danych. Na 46 zamawianych prac jedynie jedna opisana jako „Poprawa ergonomii interfejsu dostępu dla autoryzowanych użytkowników NSW1 mogła być realizowana w technologii webowej. W ocenie Odwołującego ilość pozostałych prac pokazuje że prace nie były realizowane w oparciu o interfejs sieci web. Potwierdzają to referencję od Urzędu morskiego w których to zmiany w interfejsie wymienione są jako jeden z 9 pozostałych punktów. Dodatkowo w omawianym przetargu z 2016 r. Zamawiający zamawiał modyfikację modułu raportowego dostarczonego przez SPRINT S.A. W obecnym przetargu powtórzone jest zamówienie na moduł raportowy (SIW Z 3.3.24. Moduł raportowania). Reasumując praca ta jedynie w niewielkim fragmencie o niskiej wartości dotyczy technologii webowej i jako taka także nie spełnia wymaganego pkt V ust. 1 pkt 2) c) SIWZ doświadczenia wykonawcy. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Odwołującego wykonawca Sprint S.A. nie wykazał spełnienia warunku opisanego w pkt V ust. 1 pkt 2) c) SIW Z i w konsekwencji powinien zostać wykluczony z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Dowód: Specyfikacji istotnych warunków zamówienia - w aktach postępowania, Specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 2016 r — załącznik do odwołania, Wykaz usług sporządzony przez Wykonawcę Sprint S.A. wraz z referencjami --w aktach postępowania. Ponadto Odwołujący wskazał, że kwestionując pierwotnie dokonany przez Zamawiającego wybór oferty Odwołującego, w trakcie rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą pełnomocnik firmy Sprint S.A, upoważniony do składania wszelkich oświadczeń w imieniu formy, co potwierdził na rozprawie, wprowadził w błąd skład rozpatrujący odwołanie stwierdzając, że wg jego najlepszej wiedzy jego mocodawca przedłużył termin związania ofertą przed jego upływem, co potwierdzał na rozprawie pełnomocnik zamawiającego. Mimo złożenia przez Odwołującego działającego wówczas jako Przystępujący dowodów w postaci zrzutu z ekranów załączonych do pisma procesowego Izba stanęła na stanowisku, że: „nie zostały wykazane podstawy do uznania, że Odwołujący nie był związany ofertą” (str. 12 Wyroku KIO). Działania Zamawiającego podjęte po wydaniu wyroku przez KIO wyrażające się w próbie naprawienia błędu wykonawcy Sprint S A. dowodzą, że w trakcie postępowania, wykonawca Sprint S.A. nie przedłużył skutecznie terminu związania ofertą, a w trakcie postępowania przed KIO będącego częścią postępowania o udzielenie zamówienia wykonawca Sprint S.A. poświadczył nieprawdę, co kwalifikuje go do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Dowód: Protokół z rozprawy - w aktach postępowania. W ocenie Odwołującego działania Zamawiającego podjęte wobec wykonawcy Sprint S.A. w kontekście działań podjętych wobec Odwołującego wskazują na naruszenie zasady równego traktowania będącej jedną z podstawowych zasad traktatowych i naczelną zasadą całego systemu zamówień publicznych. Wyraża się ona w konieczności zagwarantowania wykonawcom biorącym udział w postępowaniu równego traktowania w trakcie całego procesu oceny ofert. Odwołujący powołał się na Wyrok TS z dnia 04 maja 2017 r. w sprawie C - 387/14 Esaprojekt. Zamawiający uwzględnił odwołanie wykonawcy Sprint S.A., co potwierdziła KIO wyłącznie z uwagi na jeden zarzut sprowadzający się do braku kwalifikowanego podpisu jednego z uczestników konsorcjum na ofercie. Pomijając wszystkie wywody świadczące o błędnym zakwalifikowaniu tej czynności Odwołujący podnosi, że skoro wobec niego zastosowano tak surową ocenę prawidłowości złożonej oferty, to taka sama miara winna mieć zastosowanie wobec wykonawcy Sprint S.A. Tymczasem, jak wynika z działań podjętych przez Zamawiającego tej miary nie zastosował Zamawiający wobec wykonawcy Sprint S.A. W ocenie Odwołującego wszelkie uchybienia tego wykonawcy zostały potraktowane jako nieistotne i możliwe do naprawienia. W kontekście oceny oferty złożonej przez Odwołującego należy wskazać na jeszcze jeden aspekt. Otóż, jak podkreślono w początkowych punktach uzasadnienia, Zamawiający wadliwie nie zakwalifikował postępowania do grupy sektorowych i zastosował art. lOc ustawy Pzp jako mający zastosowanie do prowadzonego postępowania, podczas gdy prawidłowe zakwalifikowanie postępowania do sektorowych plasuje takie postępowanie jako podprogowe, do którego art. 10c Pzp nie ma zastosowania. W tym świetle, nawet gdyby uznać kwalifikację KIO za prawidłową, oferta złożona przez Odwołującego jest prawidłowa i jako taka powinna być wybrana. Izba ustaliła co następuje: Z uwagi na datę wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszej sprawie ma zastosowanie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.), który stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r., wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”. Zgodnie natomiast z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.), do postępowań odwoławczych wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej „nPzp”. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 505 ust. 1 nPzp. Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostosowanie systemu National Single Window do obsługi użytkowników zewnętrznych za pomocą interfejsu graficznego" w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowanie w dniu 30 czerwca 2020 r. na stronie internetowej, przesłanego do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 26.06.2020 roku. W Rozdziale V SIW Z Zamawiający określił Warunki udziału w postępowaniu. W pkt 2 lit. c) Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który wykaże, że: wykonał w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie 2 (dwie) usługi których przedmiotem było wykonanie oprogramowania opartego na interfejsie sieci Web o wartości nie mniejszej niż 500 000,00 zł (słowie: pięćset tysięcy złotych 00/100). Zgodnie z pkt 6.1 SIW Z w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawca miał obowiązek złożyć wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert, według wzoru stanowiącego Załącznik nr 7 do SIWZ. Izba ustaliła, że w Rozdziale IX - Termin związania ofertą, Zamawiający wskazał, co następuje: 1.Wykonawca będzie związany ofertą przez okres 60 dni. Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert (art. 85 ust. 5 ustawy PZP). 2.Wykonawca może przedłużyć termin związania ofertą, na czas niezbędny do zawarcia umowy, samodzielnie lub na wniosek Zamawiającego, z tym, że Zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do Wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres nie dłuższy jednak niż 60 dni. 3.Odmowa wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą nie powoduje utraty wadium. Załącznik nr 1 do SIW Z stanowił Formularz oferty.W pkt D, Zamawiający zawarł szereg oświadczeń, które wykonawca potwierdzał składając podpis na formularzu, w tym m.in. OŚWIADCZENIA: 1) zamówienie zostanie zrealizowane nie później niż w terminie 12 miesięcy od dnia podpisania umowy – zgodnie z SIWZ; 2) w cenie naszej oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania zamówienia; 3) zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia oraz wzorem umowy i nie wnosimy do nich zastrzeżeń oraz przyjmujemy warunki w nich zawarte; 4) uważamy się za związanych niniejszą ofertą na okres 30 dni licząc od dnia otwarcia ofert (włącznie z tym dniem); Izba ustaliła, że w postępowaniu wpłynęły do Zamawiającego dwie oferty: (i) oferta SPRINT S.A. o parametrach: Cena oferty brutto - 848 085,00 zł; Gwarantowany czas naprawy awarii o priorytecie krytycznym — 6 godzin; Termin uruchomienia produkcyjnego — 4 miesiące od daty podpisania umowy; oraz (ii) oferta Polski PCS Sp. z o. o i Ensteam Sp. z o. o. o parametrach: Cena ofertowa brutto - 545 000,00 zł; Gwarantowany czas naprawy awarii o priorytecie krytycznym — 6 godzin; Termin uruchomienia produkcyjnego — 4 miesiące od daty podpisania umowy, Wraz z ofertą Przystępujący złożył dokument wadium — gwarancję ubezpieczeniową Ergo Hestia S.A. (w aktach postępowania), której termin obowiązywania korespondował z 60-dniowym terminem związania ofertą, wynikający z postanowień SIWZ. Izba ustaliła, że Zamawiający dokonał pierwotnie wybory oferty konsorcjum oferta Polski PCS Sp. z o. o i Ensteam Sp. z o. o. jako najkorzystniejszej w dniu 27 października 2020 r. Izba ustaliła, że w dniu 9 listopada 2020 r. do Zamawiającego wpłynęło odwołanie od wykonawcy SPRINT S.A. na czynność wybory najkorzystniejszej oferty. W treści odwołania wykonawca SPRINT S A. podniósł zarzuty m.in. w zakresie rażąco niskiej ceny oferty PCS/Ensteam, jak również zarzuty w zakresie błędnego podpisania oferty tych wykonawców, a tym samym konieczności jej odrzucenia. Odwołanie SPRINT S.A. z dnia 9 listopada 2020 roku zostało rozpoznane przez KIO na rozprawie w dniu 26 listopada 2020 roku w sprawie o sygn. KIO 2894/20. Wyrokiem z dnia 1 grudnia 2020 roku KIO uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu: (i) nieważnienie czynności wybory oferty najkorzystniejszej; (ii) powtórzenie czynności badania i oceny ofert; (iii) odrzucenie oferty wykonawców Polski PCS/Ensteam na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 16 grudnia 2020 roku wezwał wykonawcę SPRINT S.A. do złożenia dokumentów i oświadczeń. Wykonawca złożył w wyznaczonym terminie dokumenty i oświadczenia. Na wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, Przystępujący złożył wykaz w dniu 17 grudnia. W wykazie Przystępujący powołał się na realizację trzech usług: 1.Wdrożenie i integracja Systemu Wymiany Informacji Bezpieczeństwa Żeglugi (SW IBŻ) do pełnienia funkcji aplikacji centralnej w Krajowym Systemie Bezpieczeństwa Morskiego (KSBM). W ramach usługi Sprint wykonał oprogramowanie oparte na interfejsie sieci Web o wartości ponad 500 000 zł. 2.Dostosowanie Systemu Wymiany Informacji Bezpieczeństwa Żeglugi (SW IBŻ) jako komponentu warstwy pośredniczącej Narodowego Systemu SafeSeaNet w celu zapewnienia przepływu informacji w ramach National Single Window (NSW) zgodnie z wymaganiami Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2010/65/EU z dnia 20 października 2010 roku oraz obsługa i serwis modułu SSN W ramach usługi Sprint wykonał oprogramowanie oparte na interfejsie sieci Web o wartości ponad 500 000 zł; 3.Wsparcie techniczne oraz zmiany adaptacyjne Systemu Wymiany Informacji Bezpieczeństwa Żeglugi (SW IBŻ ) jako komponentu warstwy pośredniczącej Narodowego Systemu SafeSeaNet (SSN) w celu zapewnienia przepływu informacji w ramach National Single Window (NSW) zgodnie z wymaganiami Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2010/65/UE z dnia 20 października 2010r. w sprawie formalności sprawozdawczych dla statków wchodzących do lub wychodzących z portów państw członkowskich i uchylająca dyrektywę 2002/6/W E. W ramach usługi Sprint wykonał oprogramowanie oparte na interfejsie sieci Web o wartości ponad 500 000 zł. Wszystkie powyższe usługi były wykonane na rzecz Zamawiającego. Izba ustaliła, że konsorcjum Polski PCS Sp. z o. o i Ensteam Sp. z o. o. wniosło skargę na orzeczenie KIO z dnia 1 grudnia 2020 roku w sprawie KIO 2890/20 wniesiona do Sądu Okręgowego w Gdańsku. W treści skargi zawarto również wniosek wykonawców Polski PCS/Ensteam o udzielenie zabezpieczenia poprzez zakazanie Zamawiającemu zawarcia umowy o wykonania zamówienia ze SPRINT S.A. Pismem z dnia 4 stycznia 2021 roku Zamawiający wniósł do Sądu Okręgowego w Gdańsku odpowiedź na skargę wnosząc o jej oddalenie w całości. Do chwili zamknięcia rozprawy skarga nie została rozpoznana przez Sąd Okręgowy w Gdańsku, jak również nie został rozpoznany wniosek o udzielenie zabezpieczenia. Nie wyznaczono również terminu rozprawy. Izba ustaliła, że pismem z dnia 28 grudnia 2020 roku Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w postaci SPRINT S.A oraz wykonując wyrok KIO z dnia 1 grudnia 2020 roku na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art, 10a ust, 5 ustawy PZP odrzucił ofertę wykonawców Polski PCS/Ensteam. Izba zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu. Zarzut dotyczący terminu zawiązania ofertą oraz wadium – naruszenie art. 82 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 68 kodeksu cywilnego (kc), art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, art. 85 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 66 § 2 kc, art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, art. 45 ust. 6 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 353-354 kodeksu cywilnego oraz przepisów prawa ubezpieczeniowego, a także odpowiednio stosowanych regulacji dotyczących gwarancji bankowej określonej w art. 81 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. prawo bankowe (Dz. U. z 2012 r. poz. 1376 j .t. z późn. zm.); art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp W ocenie Izby Zamawiający nie naruszył żadnego z ww. przepisów prawa. Wskazać należy na wstępie, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę w każdym wypadku, wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 1 na przedłużenie terminu związania ofertą. Wskazać należy, że w treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp jest odniesienie do przepisu art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. Tym samym należy dokonać wykładni art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp poprzez odniesienie się do przepisu art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, iż zamawiający może zwrócić się do wykonawcy o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Zatem wykładnia obu przepisów w zakresie ich obopólnej relacji prowadzi do wniosku, iż odrzucenie oferty wykonawcy może nastąpić jedynie w przypadku, gdy wykonawca nie zgodził się na przedłużenie terminu związania ofertą, mimo że zamawiający uprzednio zwrócił się do wykonawcy o wyrażenie takiej zgody. Izba wskazuje, że kwestia rozbieżności w zakresie skutków związania ofertą zostało przesądzona przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który postanowieniem z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie Saferoad Grawil et Saferod Kabex o sygnaturze akt: C35/17, wydanym w trybie prejudycjalnym, przesądził, iż zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek niespełnienia przez tego wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej ani z przepisów obowiązującego prawa. Omawiane postanowienie Trybunału oznacza zatem, że nie jest dopuszczalne odrzucenie oferty wykonawcy, jeżeli podstawa odrzucenie nie wynika wprost z przepisów prawa. Przepisy ustawy Pzp nie zawierają przesłanki zobowiązującej zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy, który samodzielnie nie przedłużył terminu związania ofertą. Nie zawierają również regulacji zobowiązującej wykonawców do utrzymywania stanu związania ofertą z równoczesnym jej zabezpieczeniem przez cały okres trwania postępowania przetargowego, jak również nie wyłączają możliwości wyboru oferty wykonawcy, który nie utrzymywał stanu związania ofertą przez cały okres trwania postępowania przetargowego. Mając na uwadze powyższe, Izba wskazuje, że Zamawiający nie naruszył licznych przepisów wskazanych przez Odwołującego jako podstawy prawnej do odrzucenia oferty z powodu rzekomego braku stanu ciągłości związania ofertą. Po pierwsze, mając na uwadze przytoczone powyżej przepisy prawa oraz orzeczenie Trybunały Sprawiedliwości, wobec braku wyraźnego uregulowania w ustawie Pzp skutków braku związania ofertą przez cały okres trwania postępowania przetargowego, jak również braku uregulowania tej kwestii przez Zamawiającego w SIW Z, odrzucenie oferty Przystępującego z powodu rzekomego braku ciągłości związania ofertą byłoby niedopuszczalne. Po drugie, wskazać należy, że Zamawiający w dniu 9 października 2020 r. zwrócił się do wykonawców o przedłużenie terminu związania ofertą na maksymalny możliwy do żądania termin tj. o kolejne 60 dni tj. do 14 grudnia 2020 roku. Wykonawca SPRINT taką zgodę wyraził, przedłużając jednocześnie ważność wniesionego pierwotnie wadium. Już ta okoliczność niweczy możliwość zastosowania wobec Przystępującego art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp. Wykonawca bowiem złożył oświadczenie o wyrażaniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Po trzecie Izba wskazuje, że zgodnie z art 85 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca jest związany ofertą do upływu terminu określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jednak nie dłużej niż: 30 dni - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust 8; 90 dni - jeżeli wartość zamówienia dla robót budowlanych jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 20 000 000 euro, a dla dostaw lub usług 10 000 000 euro; 60 dni jeżeli wartość zamówienia jest inna niż określona w pkt 1 i 2. W analizowanym stanie faktycznym, wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zamawiający kierując się zapisem ww. regulacją określił w SIW Z termin związania ofertą na 60 dni – Rozdział IX SIW Z. Jednocześnie w Formularzu oferty, Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia szeregu oświadczeń o treści ustalonej przez Zamawiającego, w tym m.in. o tym, że wykonawca zapoznał się Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia oraz wzorem umowy i nie wnosimy do nich zastrzeżeń oraz przyjmujemy warunki w nich zawarte oraz, że uważa się za związanych ofertą na okres 30 dni licząc od dnia otwarcia ofert (włącznie z tym dniem). Oświadczenia wymagane przez Zamawiającego pozostaje ze sobą w sprzeczności. Skoro bowiem Zamawiający określił w SIW Z termin związania ofertą na 60 dni, zaś w Formularzu oferty wymagał złożenia oświadczenia o terminie związania ofertą na 30 dni, przy jednoczesnym oświadczeniu wykonawcy o wyrażeniu zgody na brzmienie SIW Z i brak zastrzeżeń co do jej treści, to wykonawca postępując zgodnie z wytycznymi Zamawiającego złożył sprzeczne oświadczenia. Ta okoliczność jednak nie może skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego. Izba stoi na stanowisku, że błędy i nieścisłości dokumentacji przetargowej leżące po stronie Zamawiającego nie mogą obarczać negatywnymi skutkami wykonawców. Przystępujący, podobnie zresztą jak Odwołujący, zastosowali się do wymogów wskazanych w SIW Z, zgodnie z wolą Zamawiającego. Po czwarte Izba wskazuje, że możliwość wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą należy analizować w świetle norm Kodeksu cywilnego w związku z odesłaniem zawartym w art. 14 ustawy Pzp. Znajduje tu zastosowanie art. 60 Kodeksu cywilnego, który pozwala wyrazić wolę osoby dokonującej czynności prawnej w każdy sposób uzewnętrzniający ją w sposób dostateczny, z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie. Wyjątki te odnoszą się do formy czynności prawnej. W kontekście czynności przedłużenia terminu związania ofertą ustawodawca nie zastrzegł szczególnej formy pod rygorem nieważności. Tym samym czynność ta może być dokonana w każdej formie. Izba analizując okoliczności faktyczne sprawy nie ma wątpliwości, że Przystępujący był związany swoją ofertą pierwotnie przez 60 dni bowiem wyraził zgodę na brzmienie SIW Z, wniósł wadium na okres 60 dni, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 9 października 2020 r. wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą, przedłużając jednocześnie okres ważności wadium. Zamawiający wezwał wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertą nie po upływie terminu wskazanego w Formularzu oferty, ale terminu wynikającego ze SIW Z, obaj wykonawcy tożsamo postępowali w zakresie terminu związania ofertą w trakcie postępowania przetargowego. Okoliczności te, zdaniem Izby, potwierdzają, że Przystępujący wyrażał wolę związania swoją ofertą w sposób wymagany przez Zamawiającego i wynikający ze SIW Z i utrzymywał ciągłość tego zobowiązania przez cały wymagany okres postępowania przetargowego. Po piąte, twierdzenia Odwołującego, iż w okolicznościach omawianego stanu faktycznego doszło do złożenia nowej oferty przez Przystępującego Izba uznaje za bezpodstawne. Odwołujący w tym zakresie powołał się na art. 82 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 68 kodeksu cywilnego (kc). Odwołujący uzasadniał swój zarzut tym, iż czynność wykonawcy Sprint S.A. z dnia 09.10.2020 r. wykonana po upływie trzech tygodni od zakończenia terminu związania ofertą winna zostać zakwalifikowana jako złożenie nowej oferty - po pierwsze z uchybieniem terminu przewidzianego na złożenie oferty, a po wtóre jako naruszająca zasadę, według której wykonawca może złożyć w postępowaniu tylko jedną ofertę. Izba nie podziela argumentacji Odwołującego. W ocenie Izby, z uwagi na okoliczności wskazane powyżej tj. błąd Zamawiającego w dokumentacji przetargowej co do terminu związania ofertą, zdaniem Izby nie ma żadnych wątpliwości, iż Przystępujący złożył jedną ofertę, w tym samym postępowaniu. Treść oświadczenia Przystępującego złożona w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą potwierdza tą okoliczność. Oświadczenie Przystępującego o przedłużeniu terminu związania ofertą nie może być interpretowane, jak chciałby Odwołujący, jako rzekomo nowa oferta wykonawcy. Stąd też zdaniem Izby zarzut naruszenia art. 82 ust. 1 ustawy Pzp uznać należy za bezpodstawny. W konsekwencji również za bezpodstawny Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W okolicznościach omawianej sprawy nie mamy bowiem do czynienia z ofertą niezgodną z przepisami ustawy. Zdaniem Izby zarówno dla Zamawiającego, jak również dla samego Odwołującego jak i Przystępującego było oczywiste, że pierwotny termin związania ofertą wynosi 60 dni. Czynności podejmowane przez Zamawiającego i wykonawców potwierdzają takie jednoznaczne rozumienia niespójnych zapisów. Należy podkreślić, na co zwrócił uwagę Zamawiający, iż sam Odwołujący po wydaniu wyroku przez Izbę w sprawie KIO 2898/20, działając w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp dokonał poprawki tzw. innej omyłki w treści oferty poprzez zastąpienie dotychczasowego brzmienia Załącznik nr 1 do SIW Z Formularz ofertowy lit. D pkt. 4) zamówienia o brzmieniu: „uważamy się za związanych niniejszą ofertą na okres 30 dni licząc od dnia otwarcia ofert (włącznie z tym dniem);” brzmieniem: „uważamy się za związanych niniejszą ofertą na okres 60 dni (licząc od dnia otwarcia ofert (włącznie z tym dniem). Podnoszenie więc obecnie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Izba uznaje za bezprzedmiotowe. Jak Izba wskazała powyżej, z okoliczności sprawy wynika, że Przystępujący działał zgodnie z wymaganiami Zamawiającego wskazanymi w SIW Z, wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, przedłużał ważność wadium, jego działania potwierdzało wolę bycia związanym ofertą złożoną w postępowaniu. Poprawienie oferty Przystępującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie powoduje zdaniem Izby istotnej zmiany treści oferty wykonawcy. Przywołane bowiem okoliczności jednoznacznie wskazują, że omyłka wykonawcy była skutkiem omyłki samego Zamawiającego i sanowanie tej okoliczności w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp było zdaniem Izby jak najbardziej zasadne. Tym samym zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp z uwagi na fakt, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, zdaniem Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie doszło do naruszenia tego przepisu. Wskazać należy, że art. 89 ust. 1 pkt 7b stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę jeśli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego odnośnie rzekomo niewłaściwie wniesionego wadium. Z przyczyn wskazanych powyżej nietrafne są twierdzenia, jakoby złożona przez Sprint S.A. gwarancja ubezpieczeniowa zabezpieczała inną od rozpatrywanej przez Zamawiającego oferty. Jej sformułowania należy zatem określić jako precyzyjne, adekwatne i należycie zabezpieczające interesy Zamawiającego. Odwołujący nie wyjaśnił zresztą w żaden sposób, co rozumie poprzez brak wskazania: konkretnej metryki aktu prawnego, do którego miałaby odnosić się roszczenie Beneficjenta gwarancji. Odwołujący nie wytłumaczył również, dlaczego ten bliżej nieokreślony brak miałby skutkować wadliwością gwarancji, zwłaszcza, iż ma ona wg niego charakter kwalifikowany i skutkuje nieważnością dokumentu. Próżno również szukać w treści odwołania wyjaśnienia, jakie — kolejny raz nieokreślone przez Odwołującego — przepisy prawa ubezpieczeniowego zostały naruszone poprzez przedstawienie przedmiotowej gwarancji wadialnej. Przywołanie zaś przepisów ogólnych części trzeciej k.c. bez poparcia ich konkretnymi normami prawnymi, jakie miały być naruszone, nie może zaś być uznane za skutecznie sformułowany zarzut. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał wreszcie, w jaki sposób w sprawie ma znaleźć zastosowanie art. 81 prawa bankowego. Niezależnie od tego Odwołujący kolejny raz powołał się na przepis o charakterze ogólnym, a nie na konkretne naruszenie prawa. Zdaniem Izby niezrozumiały jest przy tym zarzut braku ciągłości zabezpieczenia. Zamawiający po wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej zwrócił Przystępującemu złożone przez niego wadium. Działał w tym zakresie na podstawie art. 46 ust. 1 ustawy Pzp, która to norma ma charakter bezwzględnie obowiązujący i obliguje zamawiającego do niezwłocznego zwrotu złożonych wadiów wszystkim wykonawcom poza tym, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza. Ewentualne zaniechanie w tym zakresie i oczekiwane przez Odwołującego przetrzymanie wadium stanowiłoby naruszenie ustawy Pzp. W świetle art. 184 ustawy Pzp Zamawiający nie miał również obowiązku wzywać Sprint S.A. do przedłużenia lub złożenia na nowo wadium w dacie złożenia przez wykonawcę odwołania w sprawie 2898/20. Zarzuty dotyczące braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu – naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp Zdaniem Izby Zamawiający nie naruszył ww. przepisów ustawy Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp Zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Z kolei art. 24 ust. 1 pkt 17 stanowi, że Zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby Przystępujący wykazał, w sposób wymagany w SIW Z, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, zaś Odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnych. Izba uznała, że nie zachodzą podstawy do wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1pkt 12 ustawy Pzp. Zamawiający w spornym warunku udziału w postępowaniu wymagał od wykonawcy wykazania się wykonaniem dwóch usług, których przedmiotem było wykonanie oprogramowania opartego na interfejsie sieci Web. Izba uznała, że usługi wskazane w wykazie w pozycjach nr 2 i 3 spełniają warunku udziału w postępowaniu wskazany w Rozdziale V pkt 2 lit. c). W zakresie usługi nr 2, Odwołujący kwestionując usługę stwierdził, iż usługa nie spełnia warunków dotyczących postępowania w zakresie wykonania oprogramowania posiadającego interfejs graficzny. Bezspornym pomiędzy stronami była okoliczność, że usługa wskazana przez Przystępującego w pozycji nr 2 została wykonana na rzecz Zamawiającego. Zadanie to polegało na dostosowaniu Systemu Wymiany Informacji Bezpieczeństwa Żeglugi (SW IBŻ) jako komponentu warstwy pośredniczącej NarodowegoSystemu SafeSeaNet w celu zapewnienia przepływu informacji w ramach National Single Window (NSW) zgodnie z wymaganiami Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2010/65/EU z dnia 20 października 2010 roku oraz obsługa i serwis modułu SSN. Jak wyjaśnił Zamawiający i Przystępujący, Odwołujący zaś nie przedłożył dowodów przeciwnych, głównym przedmiotem zamówienia było opracowanie systemu informatycznego, na który składało się wiele składowych m.in. mechanizm wymiany danych w trybie system-to-system bazujący na protokołach wymiany informacji w standardzie SOAP/WebService oraz graficznego interfejsu użytkownika stanowiącego backend dla operatorów systemu w zakresie kontroli poprawności zgłaszanych danych. System SW IBŻ wykonany jest w technologii webowej. Przy użyciu przeglądarki internetowej uprawniony użytkownik ma dostęp do systemu i jego funkcji. W 2016 roku powstał system NSW, który również jest oparty na technologii webowej, wykorzystując aktualne biblioteki i rozwiązania. Główne prace programistyczne prowadzone w ramach realizowanej przez Sprint S.A. były wykonywane w technologii aplikacji webowej przy wykorzystaniu języka PHP (interpretowanego, skryptowego języka programowania zaprojektowanego do generowania stron internetowych i budowania aplikacji webowych), po stronie serwera W W W (HTTP/HTTPS/SOAP). Do budowy interfejsu użytkownika wykorzystano HTML5 oraz JavaScript, interfejs użytkownika działa w oparciu o przeglądarkę internetową. Wykorzystanie powyższych technologii stanowi właśnie definicję technologii webowej. Bez interfejsu użytkownika i nadzoru ze strony administratorów, operatorów i innych użytkowników, żaden z systemów nie działałby. Odwołujący nie przestawił dowód na wykazanie błędności powyższych twierdzeń. Izba nie podziela argumentacji Odwołującego, że w ramach usługi nr 2 Przystępujący wykonał wyłącznie dopasowanie systemy, nie zaś usługę wykonania oprogramowania. Zdaniem Izby, dopasowanie danego systemu do nowych wymagań oznacza wykonanie nowej wersji oprogramowania. Z żadnego zapisu SIW Z nie wynika, iż Zamawiający wymagał wykonania oprogramowania od podstaw. Zarzuty Odwołującego, iż w treści referencji nie został wskazany interfejs graficzny sieci Web są, w ocenie Izby, bezpodstawne. Referencje służy potwierdzeniu należytego wykonania zamówienia. W wykazie usług wykonawca składa oświadczenie o zakresie wykonanego zamówienia. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na wykazanie, iż oświadczenia Przystępującego zawarte w wykazie w zakresie usługi nr 2 nie odpowiadaj prawdzie. Odnosząc się do usługi wskazanej pod nr 3, to również zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał braku spełnienia wymagań Zamawiającego. Usługa wskazana pod nr 3 dotyczyła umowy nr W II-3800-1/20017 z dnia 29.03.2017 r. na „Wsparcie techniczne oraz zmiany adaptacyjne Systemu Wymiany Informacji Bezpieczeństwa Żeglugi (SW IBŻ) jako komponentu warstwy pośredniczącej Narodowego Systemu SafeSeaNet (SSN) w celu zapewnienia przepływu informacji w ramach National Single Window (NSW) zgodnie z wymaganiami Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2010/65/UE z dnia 20 października 2010 r. w sprawie formalności sprawozdawczych dla statków wchodzących do lub wychodzących z portów państw członkowskich i uchylająca dyrektywę 2002/6/W E”. Jak wskazał Zamawiający i Przystępujący, zgodnie ze Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia dla ww. zamówienia wyróżniono następujące pozycje które wymagały przebudowy lub wykonania oprogramowania opartego na interfejsie sieci web i potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu w postępowaniu niniejszym: a)W punkcie 2.1 Aktualizacja systemów należało wykonać modyfikację dostosowującą m.in. interfejs użytkownika do obsługi nowych komponentów programowych. Prace wykonywane były głównie na komponencie SW IBZ-APP stanowiącym serwer front-end dla wszystkich użytkowników systemu. Modyfikacja dotyczyła również serwerów W W W. System wykonany jest w oparciu o interfejs sieci Web spełniając wszystkie wymagania stawiane w postępowaniu. b)W punkcie 2.2.23 Modyfikacja mechanizmu informacji WASTE w zakresie przekazywania ich do systemów portowych, NSW i SSN w związku ze zmianami legislacyjnymi (zmiana formularza) pośrednio obejmowała przygotowanie nowego modułu programistycznego do obsługi formularza i odpowiedniej jego prezentacji w interfejsach graficznych. c)W punkcie 2.3.1 środowisko systemu SW IBŻ wymagało przygotowania w całości nowych komponentów programistycznych w całym zakresie przedmiotowego punktu. W zakresie pkt. 2.3.111 zostało wykonane oprogramowanie do interpretowania strumieniu systemu AIS pozyskanych z mechanizmu SAT-AIS oraz systemu VMS w całości oparte o interfejs sieci Web oraz interfejs mapowe zapewniający podgląd i wizualizację danych pozyskanych z nowych systemów, Komponent wszedł w skład oprogramowania po przeprowadzonym procesie wdrożeniowym. d)W punkcie 2.3.1.3 oraz 2.3.1.4 opisano również dokładne zmiany i wymagania dotyczące nowego komponentu oprogramowania przeznaczonego do wykrywania anomalii zachowania jednostek nawodnych wraz z logiką ich działania. Implementacja tej funkcjonalności również sprowadza się do wytworzenia interfejsu użytkownika sieci Web przeznaczonego o obsługi funkcjonalności wykazanej w omawianym punkcie. Zdaniem Izby, biorąc pod uwagę zakres realizacji zadania oraz wartość zamówienia spełnia ona wymagania wskazane przez Zamawiającego. Jak wyjaśnił Zamawiający, okoliczność, iż w OPZ nie zostały wyszczególnione nazwy dotyczące interfejsów wynika z faktu, iż Zamawiający w dokumentach przetargowych opisuje i zaznacza funkcjonalność realizowanej aplikacji nie zaś opis interfejsu użytkownika, który jest określany na etapie projektowania systemów. Podkreślić również należy, że Odwołujący nie złożył żadnych dowodów na wykazanie zasadności podnoszonych zarzutów. Izba uznała, że usługi wskazane w pozycjach nr 2 i 3 są wystarczające dla wykazania spełnienia warunków udziału w postepowaniu. W tym zakresie zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp uznać należy za bezpodstawny. Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący przekazał Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego. Odnosząc się do zarzutów dotyczących usługi wskazanej w pozycji nr 1, to zdaniem Izby Odwołujący błędnie określił czas wykonania usługi, wliczając w ten zakres również okres wykonywania prac gwarancyjnych. Z tego względu usługa wskazana w poz. Nr 1 nie spełnia warunku określonego przez Zamawiającego. Zdaniem Izby nie zostały spełnione przesłanki do zastosowania wobec Przystępującego art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Odwołujący nie wykazał, że działaniu Przystępującego można przypisać lekkomyślność czy niedbalstwo, jak również nie wykazał wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Zdaniem Izby skoro pozostałe dwie pozycje wykazu spełniały wymagania Zamawiającego, nie sposób uznać, że błędne ustalenia czasu realizacji zamówienia przez Przystępującego miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że działanie Zamawiającego stanowi naruszenie art. 7 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślał, że Zamawiający odmiennie traktuje wykonawców i zastosował surowe sankcje wobec Odwołującego, zaś w stosunku do uchybień Przystępującego nie podejmuje tożsamych działań. Izba zauważa, że przywołane w treści odwołania rzekome uchybienia względem oferty Przystępującego mają odmienny charakter od tych jakie Izba stwierdziła względem oferty Odwołującego w sprawie KIO 2898/20, stąd też zastosowanie mają odmienne przepisu ustawy Pzp. Rodzaj sankcji wynika z przepisów ustawy Pzp, nie zaś z dobrej czy złej woli Zamawiającego. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy nPzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 283/20 WYROK z dnia 25 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego 2020 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe Specjał Sp. z o.o., ul. Jana Pawła Il 80/5, 00-175 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Rzeszowski, al. Rejtana 16C, 35-959 Rzeszów orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 03.02.2020 r. wyboru oferty najkorzystniejszej: SOTER Sp. z o.o., ul. Obrońców Pokoju 29A, 36-100 Kolbuszowa, jak i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty: SOTER Sp. z o.o., ul. Obrońców Pokoju 29A, 36-100 Kolbuszowa na podstawie art. 89 ust.1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, z uwagi na potwierdzenie się zarzutu w tym zakresie. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Rzeszowski, al. Rejtana 16C, 35-959 Rzeszów i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe Specjał Sp. z o.o., ul. Jana Pawła Il 80/5, 00-175 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Uniwersytetu Rzeszowskiego, al. Rejtana 16C, 35-959 Rzeszów na rzecz Przedsiębiorstwa Produkcyjno Handlowo Usługowego Specjał Sp. z o.o., ul. Jana Pawła Il 80/5, 00-175 Warszawa kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 283/20 Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Usługa dozoru obiektów oraz mienia Uniwersytetu Rzeszowskiego" o sygn.: ZP/UR/175/2019; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 04.10.2019 r. pod nr 2019/S 192-466494 przez: Uniwersytet Rzeszowski, al. Rejtana 16C, 35-959 Rzeszów zwane dalej: „Zamawiającym". W dniu 03.02.2020 r. (za pomocąhttps://ur.zamawiajacy/pl) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej: SOTER Sp. z o.o., ul. Obrońców Pokoju 29A, 36-100 Kolbuszowa zwanego dalej: „SOTER Sp. z o.o.". Na drugiej w rankingu złożonych ofert uplasował się: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe Specjał Sp. z o.o., ul. Jana Pawła Il 80/5, 00-175 Warszawa zwane dalej: „Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe Specjał Sp. z o.o."albo „Odwołującym". W dniu 12.02.2020 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe Specjał Sp. z o.o. wniosło odwołanie na czynność z 03.02.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 11.02.2020 r. (e-mailem). Zarzucił: 1) Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp" poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy SOTER Sp. z o.o., który nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonego w Dziale VII ust. 1 pkt 2 ppkt a SIWZ; 2) Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 względnie 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy SOTER Sp. z o.o., w sytuacji gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa względnie lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, co miało wpływ na decyzję podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 3) Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 względnie 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia SOTER Sp. z o.o., w sytuacji gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa względnie lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, w sytuacji gdy pomimo wezwania przez Zamawiającego SOTER Sp. z o.o. do przełożenia oryginału referencji z 19.12.2019 r. SOTER Sp. z o.o. przedłożył inny dokument niż złożony i potwierdzony za zgodność z oryginałem w toczącym się postępowaniu. 4) Naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 poprzez trzykrotne wzywanie SOTER Sp. z o.o. do złożenia kolejnych wyjaśnień w tym samym zakresie tj. w zakresie referencji oraz wykazu usług w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. 5) Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia SOTER Sp. z o.o., w sytuacji gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa względnie lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia kryterium wyboru oferty tj. zatrudnienia, co miało wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 6) Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę i stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, mimo braku wywiązania się przez wykonawcę SOTER Sp. z o.o. z obowiązku złożenia wyczerpujących wyjaśnień, popartych dowodami, na okoliczność braku stosowania przez tego wykonawcę rażąco niskiej ceny w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 7) Naruszenie art. 91 ust 1 i 2 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp poprzez błędne i niezgodne z treścią SIWZ dokonanie oceny oferty - naruszenie zasad oceny ofert poprzez przyznanie SOTER Sp. z o.o. zbyt dużej liczby punktów w kryterium Zatrudnienie. 8) Naruszenie art. 85 ust. 2 Pzp poprzez zwrócenie się tylko do jednego wykonawcy z wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą co zaś doprowadziło nierównego traktowania wykonawców. 9) Naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp poprzez dopuszczenia do udziału w postępowaniu oferentów, których czas związania ofertą minął oraz oferentów, których wadia zostały zwrócone. Powyższe skutkuje w szczególności naruszeniem art. 7 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty SOTER Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej; 3) nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert, a w jej wyniku wykluczenie SOTER Sp. z o.o. 4) zasądzenie kosztów od Zamawiającego na rzecz Odwołującego. W piśmie z 03.02.2020 r. będący zawiadomieniem o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty, Zamawiający poinformował, iż w toku postępowania najkorzystniejszą ofertę złożyła firma Soter sp. z o.o. Zamawiający naruszył przepis ustawy. Naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówienia jak również w treści SIWZ wskazał jakie warunki musi spełniać Oferent aby wziąć udział w toczącym się postępowaniu. W Dziale VII ust. 2 pkt a) SIWZ Zamawiający wskazała, iż udział w postępowaniu mogą wziąć oferenci spełniający odpowiednie zdolności techniczne lub zawodowe. Zamawiając wskazał, iż uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie 3 lat przed terminem składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) zrealizował lub realizuje co najmniej 2 usługi, polegające na dozorze obiektów oraz mienia trwające co najmniej 8 miesięcy o wartości zrealizowanej w tym okresie nie mniejszej niż 250 000,00 zł netto każda (w przypadku gdy usługa jest wykonywana przez okres dłuższy niż 8 miesięcy, należy wykazać, że jej 8-miesięczna wartość wynosi co najmniej 250.000,00 zł netto, a także załączyć dowody, czy wykazane usługi zostały wykonane należycie {lub są wykonywane należycie w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych). W dziale VIII ust. 4 pkt f) SIWZ Zamawiający wskazał, w jaki sposób należy udokumentować, iż oferent nie podlega wykluczeniu m.in. Oferent na wezwanie Zamawiającego zobowiązany był do przekazania wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, w raz z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okres owych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest wstanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń 5 okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. W dniu 12.12.2019 r. Zamawiający powiadomił Odwołującego o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, za którą Zamawiający uznał ofertę firmy SOTER Sp. z o.o. Jak również Zamawiający wezwała SOTER Sp. z o.o. do przedłożenia odpowiednich dokumentów świadczących o braku wykluczenia. W dniu 17.12.2019 r. Odwołujący złożył Zamawiającemu wniosek o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, w którym wskazano szereg uchybień i nieprawidłowości, które w opinii Odwołującego skutkowałyby unieważnieniem czynności. W pierwszej kolejności wskazano, iż załączone przez Soter sp. z o.o. referencje są przeterminowane i zgodnie z postanowieniami SIWZ nie mogą w sposób należyty dokumentować spełnienia przez Soter sp. z o.o. kryterium udziału w postępowaniu tj. iż posiada odpowiednie zdolności techniczne lub zawodowe. Ponadto wskazano iż zasadnym byłoby sprawdzenie podanej przez Oferenta ceny gdyż stawka za 1 roboczogodzinę w ofercie niższa była niż stawka minimalnego wynagrodzenia za pracę. Ponadto wskazano, iż z uwagi na fakt, że przedmiotem zamówienia są czynności związane z dozorowaniem mienia, która to działalność jest działalnością koncesjonowaną, zasadnym było by uzyskanie przez Zamawiającego informacji, czy SOTER Sp. z o.o. posiada koncesję na prowadzenie takowej działalności. Na skutek złożonego wezwania Zamawiający dokonał z własnej inicjatywy uchylenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i wezwał SOTER Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów jak również do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. SOTER Sp. z o.o. na wezwanie odpowiedział przedłożyła dokumenty oraz wyjaśnienia. Na skutek czego Zamawiający w dniu 16.01.2020 r. dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty za którą uznano ofertę firmy SOTER Sp. z o.o. Odwołujący w dniu 24.01.2020 r. złożył odwołanie od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, zarzucając m.in. brak wykazania przez SOTER sp. z o.o. spełnienia kryteriów udziału w postępowaniu oraz rażąco nisko cenę. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty podniesione w odwołaniu i unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 16.01.2020 r., wezwał ponownie SOTER Sp. z o.o. do przedłożenia dokumentów w tym do wglądu oryginał referencji z 19.12.2019 r. Zamawiający powtórzył czynności badania ofert i w dniu 03.02.2020 r. ponownie jako najkorzystniejszą wybrał ofertę SOTER Sp. z o.o. W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonując czynności wyboru dopuścił się rażącego naruszenia ustawy prawo zamówień publicznych albowiem SOTER Sp. z o.o. 6 pomimo wezwań i wyjaśnień nie wykazał, iż nie podlega wykluczeniu. Wskazał na wyrok KIO z 02.11.2018r. sygn. akt: KIO 2061/18 wskazano że - Zamawiający nie może dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy brak jest pewności co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę. Brak złożenia jednoznacznych wyjaśnień, potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, nie może prowadzić do uznania, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Nie można uznać, że zostały wyjaśnione wątpliwości zamawiającego, gdy wykonawca przedłożył takie same dokumenty jak te złożone w treści oferty. Firma SOTER Sp. z o.o. wraz z ofertą przedłożyła zgodnie z wymaganiami SIWZ wykaz usług (załącznik nr 3) wykazując, iż świadczone są usługi na rzecz podmiotu Kirchhoff Automotive oraz były realizowane na rzecz PGE Dystrybucja S.A. Pomimo załączeniu takiego wykazu usług Firma SOTER sp. z o.o. nie przedłożyła żadnych dokumentów świadczących, potwierdzających fakt świadczenia na rzecz Kirchhoff Automotive usług ochrony osób i mienia począwszy od 2018 roku o wartości netto w roku 2018 502.002,08 zł. Wraz z ofertą zostały przedłożone zamawiającemu nieważne referencje wystawione w 05.03.2019 r. co więcej przedłożono referencję zupełnie innej spółki niż podanej w wykazie usług. Oferent bowiem przedłożył referencję Kirchhoff Polska Sp. z o.o., zaś w wykazie usług wykazano spółkę KIRCHHOFF Automotive GmbH z/s w Iserlohn. Pomimo wezwania spółki SOTER Sp. z o.o. przez Zamawiającego do przedłożenia dokumentów, które potwierdzałyby spełnienie warunków udziału w postępowaniu, referencji czy też innego dowodu na okoliczności wykazane w wykazie usług spółka SOTER Sp. z o.o. takowych referencji nie przedłożyła. W SIWZ Zamawiający jednoznacznie określił, iż podstawowym dokumentem który wskazywać ma, iż oferent spełnia kryterium udziału w postępowaniu jest wykaz usług, a dopiero w następstwie złożenia wykazu usług należy przedłożyć odpowiednie dokumenty (referencje, oświadczenia etc.). Skoro w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów oferent SOTER Sp. z o.o. nie dokonał zmiany wykazu usług tym samym zobligowany był do przedłożenia referencji podmiotu na który powoływał się w wykazie usług tj. KIRCHHOFF Automotive. Brak przedłożenia w/w referencji skutkować winien odrzuceniem oferty SOTER Sp. z o.o. albowiem spółka ta nie spełniła kryteriów udziału postępowaniu. W dniu 29.01.2020 r. Zamawiający wezwał SOTER Sp. z o.o. do przedłożenia oryginału referencji z 19.12.2019 r. albowiem te przedłożone budziły wątpliwości. W odpowiedzi na wezwanie SOTER sp. z o.o. nie przedłożyła oryginału referencji, a inny dokument referencji datowany na dzień 19.12.2019 r. Pomiędzy dokumentem przedłożonym 7 do wglądu przez SOTER Sp. z o.o., a kopią potwierdzoną za zgodność z oryginałem widoczne są ewidentne różnice m.in. dokument potwierdzony za zgodność z oryginałem wystawiony został na papierze firmowym SOTER Sp. z o.o., przedłożony oryginał do wglądu jest zupełnie innym dokumentem. Nie ma znaczenia przy tym jego merytoryka. W przypadku wezwania przez Zamawiającego oferenta do przedłożenia do wglądu oryginału lub poświadczonej notarialnie kopii nie może on przedłożyć innego dokumentu (choćby merytorycznie poprawnego) bezwzględnie zobowiązany jest do przedłożenia oryginału dokumentu, z którego sporządzona została kopia. Zgodnie z § 14 ust. 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie namówienia (dalej: Rozporządzenie) poświadczenie za zgodność z oryginałem następuje poprzez opatrzenie kopii dokumentu lub kopii oświadczenia, sporządzonych w postaci papierowej własnoręcznym podpisem. Powołał się na wyrok KIO z 06.05.2011 r., sygn. akt: KIO 869/11, gdzie jednoznacznie wskazano iż: Poświadczenie odpisu dokumentu ”za zgodność”, stanom oświadczenie wiedzy poświadczającego, tym samym przyjmuje on na siebie odpowiedzialność za kompletność dokumentu i dokładne odtworzenie treści oryginału. Kserokopię dokumentu można uznać za uwierzytelnioną jedynie wówczas gdy zawiera ona łącznie dwa niezbędne elementy, to jest adnotację "poświadczam za zgodność z oryginałem" oraz podpis osoby upoważnionej. Nieprawidłowo uwierzytelnione kserokopie dokumentów nie mogły stanowić podstawy do oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania braku podstaw do wykluczenia postępowania. Brak przedłożenia na wezwanie Zamawiającego oryginału dokumentu jest w ocenie Odwołującego, równoznaczne z nie złożeniem wymaganych dokumentów. Skoro SOTER Sp. z o.o. nie przedłożył oryginału dokumentu, na który się powoływał lecz inny dokument bezwzględnie winna zostać wykluczona z udziału w postępowaniu, a jej oferta odrzucona. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, iż to na skutek powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do prawdziwości przedłożonych przez SOTER Sp. z o.o. referencji Zamawiający zdecydowała się wezwać SOTER Sp. z o.o. do przedłożenia oryginału. Jak wyżej wskazano przedłożenie innego dokumentu, niż pierwotne referencje jednoznacznie przesądza o facie, iż zobowiązanie nałożone na SOTER Sp. z o.o. nie zostało przez spółkę wypełnione, a tym samym oferta w/w spółki winna zostać odrzucona. Działanie Zamawiającego w sposób jednoznaczny zmierza do obejścia prawa. Jak również jest działaniem mającym na celu wzywanie do skutku oferenta, aż w końcu przedłoży prawidłowy dokument. Ponowne wyzywanie do uzupełnienia (oświadczeń, dokumentów itp.) prowadzi do naruszenia podstawowych zasad udzielania 8 zamówień publicznych, zasad równego traktowani wykonawców i uczciwej konkurencji, przy czym dla stwierdzenia naruszenia nie ma znaczenia czy w danym postępowaniu stosuje się tzw. procedurę odwróconą. W ocenie Odwołującego Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp. Jak wskazano za wyrokiem KIO z 15.02.2019 r. zasada jednokrotności wzywania do uzupełnienia dokumentów nie wynika wprost z przepisów Prawa zamówień publicznych. Jednak ponowne wezwanie - o ile poprzednie było jasne i precyzyjne - prowadzi do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, przy czym dla stwierdzenia naruszenia nie ma znaczenia, czy w danym postępowaniu stosuje się tzw. procedurę odwróconą. Zasada jednokrotności wezwania do uzupełnienia dokumentów ma przeciwdziałać wzywaniu "do skutku" wykonawcy. Zamawiający w niniejszej sprawie 3 krotnie wzywał Soter sp. z o.o. do przedłożenia dokumentów, które potwierdzać miały spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Już pierwsze wezwanie było jasne i precyzyjne. W orzecznictwie dopuszcza się możliwość powtórzenia czynności wezwania w trybie z art. 26 Pzp ale dotyczy to wyłącznie sytuacji, gdy pierwsze wezwanie było nieprawidłowe lub niekompletne. Skoro zatem firma SOTER Sp. z o.o. 18.12.2019 r. wezwana została do uzupełnienia dokumentów w odpowiedzi na to wezwanie winna dokonać ewentualnych poprawek i korekt. Ponowne braki skutkować winny wykluczeniem firmy SOTER Sp. z o.o. z udziału w toczącym się postępowaniu. Ponadto w ocenie Odwołującego oferta firmy SOTER Sp. z o.o. winna być odrzucona albowiem została ona skalkulowana poniżej kosztów wytworzenia usługi co powodować będzie realizację kontraktu ze stratą. Realizacja zaś usług poniżej ich kosztów stanowi przejaw czynu nieuczciwej konkurencji tj. utrudniania dostępu do rynku. Na skutek interwencji Odwołującego Zamawiający wezwała firmę Soter Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Firma SOTER Sp. z o.o. w odpowiedzi na przedstawiła swoje stanowisko, w którym wskazała, iż faktycznie doszło do niedoszacowania kontraktu w zakresie godzin nocnych. Następnie Soter sp. z o.o. próbował wytłumaczyć, iż pomimo niedoszacowania oferty w zasadzie nie ulegnie ona zmianie bo wdrożono rozwiązania oszczędnościowe. Przywołał w tym miejscu stanowisko KIO przedstawiane w wyroku z 13.11.2019 r., sygn. akt: KIO 2197/19: „Wprawdzie w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp mowa jest tylko o obowiązku odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, jednakże regulację tę należy odczytywać łącznie z przepisem art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z ostatnim z wymienionych przepisów 9 zamawiający obowiązany jest do odrzucenia oferty wykonawcy nie tylko w sytuacji, gdy dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, lecz także w sytuacji, w której wykonawca nie udzielił wyjaśnień. Zgodnie natomiast z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej przesłanka braku wyjaśnień zostaje spełniona także w przypadku udzielenia przez wykonawcę niewystarczających wyjaśnień, w szczególności niekompletnych i zbyt ogólnych, nie pozwalających na dokonanie oceny oferty pod kątem tego czy nie zawiera rażąco niskiej ceny.”. Za niewystarczające i nieprawdziwe uznać należy wyjaśnienia jakby SOTER Sp. o.o. nie będzie ponosić kosztów nadzoru, tj. że rzekomo koszt został określony ale w zasadzie Soter sp. o.o. nie będzie go ponosił. Faktem, bowiem jest, iż koszt taki został określony policzony lecz przez omyłkę niedoliczony do kalkulacji ceny, późniejsze tłumaczenie iż dokonano tego celowo jest nieprzekonującym argumentem. Podobnie nie można przyjąć za prawidłowe twierdzeń firmy SOTER sp. z o.o. iż udało się coś zaoszczędzić, albowiem dokumenty, które mają to potwierdzać pochodzą z okresu po złożeniu oferty. A tym samym nie były znane podczas tworzenia kalkulacji. Oferent wskazał m.in. na mniejszy niż zakładał koszt umundurowania, nie sposób nie zauważyć, że wyjaśnienia w tym zakresie są niekompletna i wskazuje, że czynione były tylko i wyłącznie na użytek toczącego się postępowania, jako dowód mniejszego kosztu umundurowania firma SOTER Sp. z o.o. przedłożyła ofertę firmy KIS, w której wskazano, że jest ofertą na zestaw umundurowania pracownika dozoru wg specyfikacji URZ. Wskazać w tym miejscu należy, że w SIWZ Zamawiający, (czyli URZ) nie zawarł żadnej specyfikacji umundurowania. Ponadto Zamawiający w całości pominął okoliczności związane z ilością osób jaką wykonywane będzie zamówienie przyjętą w kalkulacji i wyjaśnianiach przez firmę Soter Sp. z o.o. Jak wynika z wyliczenia stawki godzinowej (Załącznik nr 1) do wyjaśnień SOTER Sp. z o.o. założył, iż zamówienie wykonywane będzie 55,5 etatami czyli 56 pracownikami. Jednym z kryteriów oceny oferty było doświadczenie tj. skierowanie do pracy pracowników z co najmniej 3 mc stażem. Firma Soter wskazała, iż zamówienie będzie wykonywane minimum 60 pracownikami z co najmniej 3 mc doświadczeniem za co otrzymała 20 pkt przy ocenie oferty. Tym samym błędne i nieprawdziwe są wyliczenia kosztu jednej godziny pracy. Do kalkulacji doliczyć należy co najmniej 4 etaty wszak SOTER Sp. z o.o. jednoznacznie wskazał, iż zamówienie będzie wykonywane min. 60 pracownikami. Tym samym 4 (pracowników) * 2027,24 zł (koszt pracodawcy 1 pracownika po uwzględnieniu pomocy) = 8108,96 zł. Czyli 96 472,17 zł (łączny koszt wskazany w wyjaśnieniach załącznik nr 1) + 8108,96 zł (koszty brakujących etatów do 60) = 104581,13 zł / 9324 (średnia godzin mc) = 11,22 zł/ha pracy. Wobec powyższego koszt jednej roboczo godziny przy uwzględnienie 60 etatów, kosztów nadzoru oraz pozostałych kosztów wskazanych w załączniku nr 3 wynosi 14,52 zł, a nie jak wskazuje Soter Sp. z o.o. 13,43 tym samy strata na realizacji przedmiotowego zamówienia poniesiona przez Soter Sp. z o.o. wyniesie 13,43-14,52= -1,09 zł/h * 9328 h/mc = - 10167,52 zł x 12 mc kontraktu = 122.010,24 zł straty na kontrakcie. Ponadto doszło do naruszenie art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp poprzez błędne i niezgodne z treścią SIWZ dokonanie oceny oferty - naruszenie zasad oceny ofert poprzez przyznanie SOTER Sp. z o.o. zbyt dużej liczby punktów w kryterium Zatrudnienie. Jak wyżej wskazano, przy wyjaśnieniach ceny związanej ze złożoną ofertą Soter Sp. z o.o. wskazał, iż usługa będzie świadczona przez 55,5 etatu co daje 56 pracowników. Jednym z kryteriów oceny oferty były kryterium zatrudnienia z wagą 20 pkt. W złożonej ofercie SOTER Sp. z o.o. oświadczył iż spełnia w/w kryterium gdyż skieruje do wykonania przedmiotu zamówienia co najmniej 60 osób ze stażem pracy na podobnym stanowisku min. 3 m-c. Tym samym uznać należy, iż złożone przez SOTER Sp. z o.o. oświadczenie był nieprawdziwe, a tym samym nie należało przyznać w/w spółce 20 pkt za to kryterium. Zdaniem Odwołującego takie działanie w sposób jednoznaczny wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia kryterium wyboru oferty tj. zatrudnienia co miało wpływ na decyzję podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia Co więcej na gruncie niniejszego postępowania wystąpiła przesłanka jego unieważnienia, albowiem postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą polegającą na ustalenie jako jednego z kryteriów oceny oferty jednolitego umundurowania (waga 20 pkt). Użycie przez Zamawiającego przedmiotowego kryterium było wadliwe i pozorne. Jak wynika, bowiem z opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 2) w pkt V wskazano Pracownicy kierowani do pracy w charakterze portierów musza, być sprawni zarówno fizycznie jak i psychicznie, charakteryzujący się nienagannym i schludnym wyglądem, jednolicie umundurowani (...). Co więcej we wzorze umowy (załącznik nr 4) w § 5 ust. 3 jednoznacznie zawarto zapis, iż Za brak jednolitego stroju, Wykonawca zobowiązany jest Zapłacić Zamawiającemu za każdy stwierdzony przypadek karę umowną w wysokości 300 zł. Wobec powyższego warunek jednolitego umundurowania nie może stanowić kryterium oceny oferty. Nie mamy do czynienie z sytuacją, w której kryterium to może być 11 niespełnione. Nie zapewnienie jednolitego umundurowanie stanowić będzie naruszenie, tj. wykonanie umowy niezgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, jak również stanowi przesłankę do obciążenia wykonawcy karą umowną. Zgodnie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp Zamawiający unieważnia postępowania o udzielenia zamówienia jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 85 ust. 2 Pzp. Przepis ten jednoznacznie stanowi iż Wykonawca samodzielnie lub na wniosek mawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że Zamawiający może tylko raz co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. W tym stanie rzeczy działanie Zamawiającego polegające na zwróceniu się o przedłużenie związania ofertą tylko przez jednego oferenta, należy uznać za sprzeczne z Pzp. Przepisy bowiem nie pozwalają na zwrócenie się o przedłużenie związania ofertą przez Zamawiającego tylko i wyłącznie do wybranego (wybranych) oferentów. Jeśli Zamawiający zdecyduje się na skorzystanie z możliwości przedłużenia związania ofertą, winien bezwzględnie zwrócić się do wszystkich oferentów z tym zastrzeżeniem, iż w przypadku gdy wniosek o przedłużenie terminu związania ofertą składany jest po wyborze najkorzystniejszej oferty, obowiązek złożenia nowego wadium lub jego przedłużenia dotyczy tylko wykonawcy którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. W tym stanie rzeczy wezwanie o przedłużenia terminu związania ofertą z 21.01.2020 r. skierowana przez Zamawiającego do firmy SOTER sp. z o.o. z pominięciem innych oferentów doprowadziło do naruszenia przepisów prawa, a tym samym do nierównego traktowania wykonawców. Wykonawca, któremu upłynął termin związania ofertą, jest pozbawiony prawa do wniesienia odwołania. W wyroku z 24.07.2017 r., sygn. akt: KIO 1395/17, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że skoro odwołujący nie pozostawał w związaniu ofertą i nie może skutecznie domagać się zawarcia umowy, to odpadła możliwość poniesienia przez niego szkody (brak możliwości wykazania nawet potencjalnej szkody na skutek naruszenia przepisów przez zamawiającego). W takim przypadku odwołanie, wobec którego nie zostały spełnione materialnoprawne przesłanki warunkujące jego wniesienie, podlega oddaleniu bez konieczności jego merytorycznego rozpoznania. Dokonanie przez Zamawiającego wezwania do przedłużenia terminu związania ofertą tylko jednego wykonawcy doprowadziło do naruszenia zasady określonej w art. 7 Pzp, w wyroku KIO 2097/17 Izba wskazała, jak podniósł Odwołujący, że: ”(...) na gruncie 12 zamówień publicznych, nie jest dopuszczalna sytuacja; iv której w chwili wyboru najkorzystniejszej oferty niektórzy Z wykonawców byliby związani ofertą i ich oferta byłaby zabezpieczona wadium (tam gdzie jest to przewidziane), a niektórzy Z wykonawców nie byliby związani ofertą i ich oferta nie byłaby zabezpieczona wadium. Oznaczałoby to, bowiem przyzwolenie na nierówne traktowanie wykonawców, a w konsekwencji naruszałoby podstawą zasadę zamówień publicznych wyrażoną w art. 7 ust. 1 i 3 ZamPublU. Gdyby np. wybór dotyczył oferty, którą wykonawca nie jest związany i to od niego ostatecznie by zależało, czy taki wybór uwzględni i czy będzie chciał zawrzeć umowę, czy nie, przy czym ta druga możliwość, nie będzie się dla niego wiązała z utratą wadium, to taki wykonawca byłby w zdecydowanie korzystniejszej sytuacji, niż wykonawca, który jest związany ofertą." Podobnie Izba uznała w wyroku KIO 1395/17, KIO 1643/16 oraz KIO 776/13. Jak wyżej wskazano art. 85 ust. 2 Pzp nie pozostawia żadnych wątpliwości Zamawiający ma obowiązek wezwać do przedłużenia związania ofertą wszystkich oferentów biorących udział w postępowaniu lub też odstąpić od wzywania. Nie może jednak dokonywać wybiórczo według własnego uznania wezwania poszczególnych oferentów. Takie działania jest działaniem niezgodnym z prawem zmierzającym do obejścia przepisów ustawy, a w konsekwencji prowadzącym do nierównego traktowania wykonawców. W tych okolicznościach założenia i intencje Zamawiającego nie pozostawiają żadnych wątpliwości trzykrotne wzywanie firmy SOTER Sp. z o.o. do przedłożenia prawidłowych dokumentów, braku zastrzeżeń co do przedłożenie do wglądu innego nie oryginalnego dokumentu, w końcu wezwanie do przedłużenia oferty tylko i wyłącznie firmy SOTER Sp. z o.o. co spowodować miała brak możliwości odwołania się od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty przez innych oferentów, którzy z przyczyn formalnych nie będąc związania oferta nie mogliby tego uczynić, odczytać można tylko i wyłącznie jako faworyzowanie w/w oferenta. Ponadto zgodnie ze stanowiskiem UZP w przypadku gdy termin związania ofertą minie a oferenci nie przedłużyli tego terminu czy to z własnej inicjatywy czy też na wezwanie zamawiającego, jest przejawem rezygnacji wykonawcy z dalszego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W myśl art. 66 § 2 Kc, jeżeli oferent nie oznaczył w ofercie terminu, w ciągu którego oczekiwać będzie odpowiedzi, oferta złożona w obecności drugiej strony albo za pomocą środka bezpośredniego porozumiewania się na odległość przestaje wiązać, gdy nie zostanie przyjęta niezwłocznie, zaś oferta złożona w inny sposób przestaje wiązać z upływem czasu, w którym składający ofertę mógł w zwykłym toku czynności otrzymać odpowiedź wysłaną bez nieuzasadnionego opóźnienia. Z przytoczonych przepisów wynika, 13 że Kodeks cywilny przewiduje związanie oferenta treścią złożonej oferty. Związanie jest zatem koniecznym elementem konstrukcyjnym oferty jako instytucji prawa cywilnego. Stanowi to jeden z najważniejszych skutków prawnych oferty i oznacza obowiązek pozostawania w gotowości do zawarcia zaproponowanej umowy. Natomiast bezskuteczny upływ terminu związania ofertą przed jej przyjęciem jest równoznaczny z końcem bytu oferty jako takiej. Tym samym upływ terminu związania ofertą sprawia, że nie można już mówić o istnieniu tej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Obecnie w przypadku upływu terminu związania ofertą przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp przewiduje odrzucenie oferty. Przepis ten odsyła do przepisu art. 85 ust. 2 Pzp, który wyraźnie stanowi, że wykonawca może tak na wniosek zamawiającego jak i samodzielnie przedłużyć termin związania ofertą. Nieprzedłużenie tego terminu w obu przypadkach jest równoznaczne z rezygnacją wykonawcy z dalszego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy też, używając terminologii ustawy, niewyrażeniem przez wykonawcę zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Dokonanie przez Zamawiającego wezwania do przedłużenia terminu związania ofertą tylko jednego wykonawcy doprowadziło do naruszenia zasady określonej w art. 7 Pzp. Zamawiający w dniu 11.02.2020 r. (za pomocą ) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenia przystąpienia nie miały miejsca. W dniu 24.02.2020 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu. Przed ustosunkowaniem się do zarzutów Odwołującego się, chciałbym podkreślić, iż Zamawiający dokonując dwukrotnie czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ślad za nimi dwukrotnej oceny i badania ofert podjął decyzje kasacyjne działając w ramach samokontroli mając na względzie wyrok KIO z 22.08.2011 r., sygn. akt: KIO 1689/11, w którym Izba dopuściła możliwość, a nawet obowiązek autoweryfikacji przez Zamawiającego swoich działań w zakresie czynności badania i oceny ofert. Jednocześnie Zamawiający miał na uwadze także wyrok KIO o sygn. akt: KIO 2685/10 i KIO 2686/10, w którym Izba stwierdza, że Zamawiającemu przysługuje prawo do podjęcia decyzji o powtórzeniu dokonanych czynności w toku postępowania, o ile Zamawiający uzna, iż podjęte uprzednio czynności mogą być obarczone wadą. Jeżeli po dokonaniu czynności 14 polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający dojdzie do wniosku, że w toku badania i oceny ofert popełnił błąd mogący mieć wpływ na wynik postępowania, w takiej sytuacji w ocenie Izby, Zamawiający ma prawo (i obowiązek) czynność badania i oceny ofert powtórzyć. Choć brak w Prawie zamówień publicznych wyraźnej podstawy do dokonania przez Zamawiającego „autopoprawki” wcześniej dokonanej czynności, konieczność jej dokonania można wywieść z innych przepisów. Gdyby zaakceptować pogląd przeciwny, prowadziłoby do podpisania umowy z wykonawcą, co do którego istnieje wątpliwość czy złożył ofertę najkorzystniejszą (a w konsekwencji umowa mogłaby być uznana za nieważną). Tymczasem jeśli Zamawiający powziął wątpliwość co do słuszności dotychczasowego wyboru oferty najkorzystniejszej, może swoje działanie poprawić (a więc wadę usunąć), powtarzając czynność badania i oceny ofert (KIO 1689/11). Zarzut 1 - Odwołującego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy SOTER, który według Odwołującego nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w Dziale VII ust. 1 pkt 2 ppkt a SIWZ, w ocenie Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający nie zgadza się z argumentacją Odwołującego, że SOTER pomimo wezwań Zamawiającego do złożenia dokumentów i wyjaśnień nie potwierdził, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. W wykazie usług, stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ, SOTER wykazał się realizacją 2 usług polegających na dozorze obiektów oraz mienia trwających co najmniej 8 miesięcy o wartości nie mniejszej niż 250 000,00 zł netto, aczkolwiek pojawiła się wątpliwość Odwołującego w zakresie Zleceniodawcy na rzecz którego jedna z usług była realizowana. W związku z powyższym, Zamawiający w wezwaniu z 29.01.2020 r. w celu rozwiania wątpliwości i jednoznacznego potwierdzenia, ze oferta Wykonawcy SOTER spełnia warunki udziału w postępowaniu w związku z zaistniałymi rozbieżnościami, polegającymi na wskazaniu w wykazie usług jako zleceniodawcy usługi firmy Kirchhoff Automotive, wbrew treści referencji, z których wynikało że przedmiotową usługę świadczy firma Kirchhoff Polska Sp. z o.o., zwrócił się m.in. o przesłanie wykazu usług, zawierającego nazwę faktycznego Zleceniodawcy, na rzecz którego usługa jest realizowana. W odpowiedzi SOTER przesłał nowy wykaz usług, w którym wskazał Zleceniodawcę Kirchhoff Polska Sp. z o.o., jako faktycznego zleceniodawcę usługi, co potwierdzają referencje. W ocenie Zamawiającego uzupełniony wykaz usług wraz z referencjami potwierdzają spełnianie przez SOTER warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Odnośnie zarzutu 1 i 3. Nie zgodził się z nimi - co do zarzutu Odwołującego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 względnie 17 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia, w sytuacji gdy według oceny Odwołującego wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej oraz pomimo wezwania zamawiającego do przedłożenia oryginału referencji z 19.12.2019 r., przedłożył inny dokument niż złożony i potwierdzony za zgodność z oryginałem w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający analizując ofertę Wykonawcy SOTER nie odniósł wrażenia, że został wprowadzony w sposób celowy lub niecelowy w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. W ocenie Zamawiającego SOTER nie wprowadził w błąd Zamawiającego, gdyż miał świadomość tego, że wykazane przez niego doświadczenie potwierdza w rzeczywistości spełnienie postawionego przez Zamawiającego w SIWZ warunku. Wskazanie w wykazie usług zleceniodawcy firmy „Kirchhoff Automotive” według Zamawiającego nie było wprowadzeniem w błąd, a bezrefleksyjnym wpisaniem przez osobę przygotowującą ofertę w kolumnie wykazu dotyczącej zleceniodawcy - nazwy tego podmiotu będącego „spółką matką” zrzeszającą wiele „spółek córek” na całym świecie. Jeśli wprowadzi się do wyszukiwarki internetowej hasło „Kirchhoff Automotive”, wyświetla się strona internetowa w języku polskim: . W informacjach na temat tego podmiotu gospodarczego możemy wyczytać, że „Kirchhoff Automotive” jest największym podmiotem posiadającym 30 zakładów produkcyjnych w 11 krajach. Podmiot ten ma m.in. oddział w Polsce, a jest to Kirchhoff Polska Sp. z o.o. w Mielcu. Osoba wypełniające wykaz usług mogła zasugerować się również logo „Kirchhoff Automotive” stosowanym przez „spółki córki” w dokumentach firmowych, a figurującym również w lewym górnym rogu na dokumencie „przeterminowanych” referencji z 05.03.2019 r., złożonym przez SOTER na wezwanie Zamawiającego. Odwołujący stawia zarzut Zamawiającemu uznania za właściwe przedłożenie przez SOTER innego dokumentu referencji do wglądu niż złożony i potwierdzony za zgodność z oryginałem z 19.12.2019 r., podkreślając, że „pomiędzy dokumentem przedłużonym przez SOTER Sp. z o.o., a kopią potwierdzoną za zgodność z oryginałem są ewidentne różnice m.in. dokument potwierdzony za zgodność z oryginałem wystawiony został na papierze firmowym SOTER Sp. z o.o., a przedłożony oryginał jest zupełnie innym dokumentem” Zamawiający mając na względzie zarzut podniesiony w tym zakresie w poprzednio złożonym odwołaniu, w celu rozwiania wszelkich wątpliwości na 16 podstawie § 15 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, wezwał w dniu 27.01.2020 r. SOTER do przedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii przedmiotowych referencji. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego dniu 30.01.2020 r. SOTER przedłożył wymagany dokument. Wykonawca złożył wyjaśnienie, że praktykuje składanie dokumentów na firmowym papierze, dlatego przygotowując odpowiedź dla Zamawiającego na wezwanie z 18.12.2019 r. chcąc zachować strukturę tego dokumentu, zeskanował przedmiotową referencję, a następnie wkleił ją we wzór pisma firmowego z logo firmy SOTER Sp. z o.o. oraz stopką firmową. Tak przygotowany dokument Wykonawca potwierdził za zgodność z oryginałem, podpisał kwalifikowanym certyfikowanym podpisem i przekazał Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie. Według Wykonawcy komplet: małe logo „SOTER” u góry po lewej stronie oraz stopka firmowa na dole każdej strony, stanowią nierozerwalną część wszystkich dokumentów firmowych SOTER Sp. z o.o. Czynność „ologowania” dokumentów według opinii Zamawiającego stanowi częstą praktykę promocyjną występującą u niektórych podmiotów funkcjonujących w obrocie gospodarczym. Abstrahując od kwestii „ologowania” przedmiotowych referencji, według Zamawiającego dokument oryginału referencji, udostępniony do wglądu i skan tego dokumentu uzupełniony przez SOTER na wezwanie Zamawiającego z 18.12.2019 r. są tożsame pod względem merytorycznym i typograficznym. Ponadto podpis wraz pieczątką osoby podpisanej na wystawionym dokumencie również nie budzą wątpliwości Zamawiającego. Przywołał wyrok Izby z 19.09.2016, sygn. akt: KIO 1633/16. W ocenie Zamawiającego SOTER nie przedstawił nieprawdziwych informacji, które mają wpływ na wynik postępowania i skutkowałyby wykluczeniem tego wykonawcy na podstawie art, 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 z przedmiotowego postępowania. W związku z powyższym Zamawiający traktuje przedmiotowe zarzuty Odwołującego jako bezzasadne. Odnośnie zarzutu 4. Zarzut Odwołującego naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp poprzez rzekome trzykrotne w ocenie Odwołującego wzywanie przez Zamawiającego Wykonawcy SOTER do złożenia kolejnych wyjaśnień w tym samym zakresie tj. w zakresie referencji oraz wykazu usług w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający zgodnie z treścią Działu VIII ust. 1 SIWZ, korzystając z tzw. „procedury odwróconej”, wezwał na podstawie art. 26 ust 1 Pzp Wykonawcę SOTER do złożenia różnych dokumentów i oświadczeń, m.in. wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia 17 działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane. Po dokonaniu analizy oferty SOTER wraz z przedłożonymi oświadczeniami i dokumentami, Zamawiający w dniu 12.12.2019 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. W związku ze złożeniem dniu 17.12.2019 r. przez Odwołującego wniosku o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, w którym zarzucono Zamawiającemu m.in. uwzględnienie „przeterminowanych” referencji wystawionych przez firmę Kirchhoff Polska Sp. z o.o., Zamawiający unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty i na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp w dniu 18.12.2019 r. wezwał SOTER do przekazania aktualnych dowodów określających czy te usługi są wykonywane należycie. Następnie, w związku z odwołaniem z 24.01.2020 r. i podniesionym w nim zarzutem dotyczącym wątpliwości co do zleceniodawcy, na rzecz którego przedmiotowa usługa miała być realizowana Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp (co już Zamawiający wyjaśniał w odpowiedzi na zarzut 2 i 3 zwrócił się do SOTER m.in. o przesłanie Wykazu usług zawierającego nazwę faktycznego Zleceniodawcy, na rzecz którego usługa jest realizowana. Zamawiający nie zgadza się z zarzutem Odwołującego, że zmierza do obejścia prawa „poprzez wzywanie do skutku oferenta” naruszając zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Zamawiający pragnie podkreślić, że w toku prowadzonego postępowania sprawdzał dokumenty i oświadczenia, w tym wykaz usług oraz referencje, potwierdzające ich należyte wykonanie, żeby rozwiać wszelkie wątpliwości czy oferta SOTER spełnia wymagania SIWZ. W tym celu skorzystał z instrumentów jakie przewiduje ustawa Prawo Zamówień Publicznych m.in. art. 26 ust. 3 oraz art. 26 ust. 4 Pzp. Zamawiający nie naruszył utrwalonej w Prawie zamówień publicznych zasady „jednokrotności wzywania do uzupełnienia dokumentów w odniesieniu do tego samego dokumentu', gdyż tylko jeden raz wezwał SOTER na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp o przekazanie aktualnych referencji , natomiast później w związku z wątpliwościami w kwestii zleceniodawcy, na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp wezwał tego wykonawcę o wyjaśnienie wykazu usług. Zamawiający nadmienia, że w odniesieniu jeszcze do art. 7 Pzp nie doszło do jego naruszenia i zwraca uwagę, że zarzut ten nie jest w odwołaniu uzasadniony. Odwołujący zarzuca, że czynności Zamawiającego godzą w zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, nie wskazuje jednak na czym to naruszenie miałoby polegać. Zasada uczciwej konkurencji oznacza przede wszystkim zakaz ograniczania konkurencji w postępowaniu przez zawężenie kręgu wykonawców. W przedmiotowym postępowaniu nie doszło do zawężenia kręgu wykonawców, co więcej nie podnosi tego sam 18 Odwołujący. Odwołujący nie wskazuje na czym miałoby polegać naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Zasada ta oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania ulg i przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji. Odwołujący nie przytoczył żadnych okoliczności, które mogłyby stanowić naruszenie jednej ze wskazanych powyżej zasad. Zamawiający pragnie zwrócić uwagę, że Odwołujący stawiając zarzut nr 4 tj. naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp, nie udowodnił okoliczności opisanych w przywołanym artykule 87 ust. 1, a skoncentrował się na nie przekonywującej próbie uprawdopodobnienia naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 26 ust. 3 Pzp. Odnośnie zarzutu 5 i 7. Nie zgodził się z zarzutami Odwołującego dotyczącymi naruszenia: 1. art. 24 ust. 1 pkt. 17 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia SOTER, w sytuacji gdy według oceny Odwołującego wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia kryterium wyboru oferty tj. zatrudnienia, oraz 2. art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp, poprzez błędne i niezgodne z treścią SIWZ dokonanie oceny oferty — naruszenie zasad oceny ofert poprzez przyznanie SOTER zbyt dużej ilości punktów w kryterium „Zatrudnienie”, które w ocenie Zamawiającego nie zasługują na uwzględnienie. Zamawiający podkreślił, że jednym z kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu zgodnie z Działem XIII ust. 3 pkt 2) SIWZ jest kryterium „Zatrudnienie” o wadze 20%. Zgodnie z postanowieniem SIWZ wykonawca, który w formularzu ofertowym, zadeklarował największą liczbę pracowników do realizacji przedmiotowego zamówienia o stażu pracy min. 3-miesięcy na stanowisku portierapracownika dozoru, uzyskiwał maksymalną ilość 20 pkt. Wykonawca mógł maksymalnie wskazać 60 osób. Wskazanie więcej niż 60 osób nie było punktowane. Tymczasem, Odwołujący usiłuje udowodnić wprowadzenie Zamawiającego w błąd przez SOTER przy przedstawieniu informacji, aby uzyskać maksymalną liczbę punktów. Odwołujący mylnie utożsamia pojęcia: „ilości pracowników”, którą mogli wykonawcy składający oferty zadeklarować w formularzu ofertowym z „liczbą etatów”. Odwołujący powinien mieć świadomość tego, że liczba zatrudnionych nie musi się równać liczbie etatów gdyż pracownicy mogą być zatrudnieni w różnym wymiarze etatu w zależności od polityki kadrowej pracodawcy i jego uregulowań wewnętrznych. Zamawiający nie narzucił wykonawcom wymogu zatrudnienia pracowników w wymiarze 60 etatów, tą kwestię pozostawił w gestii wykonawców. Zamawiający zgodnie z wymogiem SIWZ nie wymagał 19 podania w formularzu ofertowym liczby etatów, a liczbę pracowników skierowanych do realizacji zamówienia. SOTER w formularzu ofertowym zadeklarował do realizacji przedmiotu zamówienia 60 pracowników o stażu pracy min. 3-miesięcznym na stanowisku portierapracownika dozoru i w konsekwencji uzyskał maksymalną liczbę 20 pkt. Ponadto w dalszej części uzasadnienia do przedmiotowych zarzutów Odwołujący podnosi, że „na gruncie niniejszego postępowania wystąpiła przesłanka jego unieważnienia, albowiem postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą polegającą na ustaleniu jako jednego z kryteriów jednolitego umundurowania”, co według oceny Odwołującego „było wadliwe i pozorne” gdyż zauważył, że wymóg jednolitego umundurowania zawarty był w Opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym zał. nr 2 do SIWZ. Wobec powyższego w ocenie Odwołującego warunek jednolitego umundurowania nie może stanowić kryterium oceny ofert. Tymczasem, jeśli Odwołujący dołożyłby więcej staranności dokonując analizy dokumentów przetargowych zauważyłby, że w dniu 24.10.2019 r. Zamawiający dokonał modyfikacji treści SIWZ, zgodnie z którą z Opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 2 do SIWZ) wkreślił wymóg posiadania przez pracowników „jednolitego umundurowania”. Zmiana powyższa prowadzi do sytuacji, że zarzut Odwołującego stał się bezprzedmiotowy. Odnośnie zarzutu 6. Zarzut Odwołującego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SOTER, zawierającej w ocenie Odwołującego rażąco niską cenę i stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji według Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 12.12.2019 r. nie widział podstaw do badania oferty SOTER pod kątem ewentualnie rażąco niskiej ceny, zaoferowanej przez tego wykonawcę. U podstaw takiej decyzji Zamawiającego leżał brak spełnienia przesłanek ustawowych wynikających z dyspozycji art. 90 ust. 1 Pzp. W ocenie Zamawiającego zaoferowana przez SOTER cena, nie wydawała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie budziła wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Ponadto cena zaoferowana przez SOTER nie jest niższa o co najmniej 30% od wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, jak również średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w przedmiotowym postępowaniu. W związku z powyższym Zamawiający pragnie zwrócić uwagę, że zarówno wartość szacunkowa zamówienia powiększona o vat, jak również zaoferowane przez SOTER i Odwołującego ceny są wartościami zbliżonymi. Mianowicie, wartość szacunkowa zamówienia powiększona o vat wynosi: 1 931 790,17 zł brutto; cena zaoferowana przez 20 SOTER wynosi: 1 849 109,15 zł brutto; zaś cena Odwołującego wynosi: 1 919 328,48 zł brutto. Jednocześnie Zamawiający pragnie podkreślić, co nie jest bez znaczenia w przedmiotowej sytuacji, że cena za realizację zamówienia ma charakter ceny ryczałtowej i to wykonawca ponosi ryzyko skalkulowania wynagrodzenia na swoją niekorzyść. Mając na uwadze złożone przez Odwołującego w dniu 17.12.2019 r. pismo o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, Zamawiający pismem z 18.12.2019 r., w celu przede wszystkim sprawdzenia czy SOTER korzysta z pomocy publicznej, zwrócił się do tego wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, dotyczących elementów składowych ceny. W odpowiedzi na wezwanie SOTER przekazał Zamawiającemu bardzo szczegółowe wyjaśnienia w dniu 20.12.2019 r. Jednakże w związku z tym, że powstały wątpliwości w zakresie należytego oszacowania godzin nocnych oraz tzw. „Kadry kierowniczej”, Zamawiający pismem z 10.01.2020 r. zwrócił się ponownie do SOTER o wyjaśnienie przedmiotowych kwestii. Zamawiający w dniu 14.01.2020 r. uzyskał bardzo szczegółowe wyjaśnienia. Dokonując analizy przedmiotowych wyjaśnień w zakresie podejrzenia rażąco niskiej ceny, Zamawiający stwierdził, że zostały one opracowane w sposób kompletny, bardzo szczegółowy, pozwalający na dokonanie oceny oferty pod kątem tego czy oferta SOTER nie zawiera rażąco niskiej ceny. SOTER w przedmiotowych wyjaśnieniach wycenił również takie pozycje, do których nie był zobligowany i których nie przewidywał Opis przedmiotu zamówienia, stanowiący zał. nr 2 do SIWZ. SOTER przede wszystkim wykazał to co najbardziej interesowało Zamawiającego, że jako podmiot uczestniczący w obrocie gospodarczym korzysta z pomocy publicznej w postaci dotacji z PFRON oraz realizacja przedmiotowego zamówienia przyniesie zysk wykonawcy. Jednocześnie, Zamawiający pragnie ustosunkować się do zarzutu podniesionego przez Odwołującego w dalszej części odwołania czyli rzekomej błędnej kalkulacji SOTER w zakresie obliczenia kosztów pracowników, a mianowicie konieczności jak podnosi Odwołujący wyliczenia kosztów 60 pracowników wbrew temu co skalkulował SOTER w wyjaśnieniach z uwzględnieniem ilości 55.5 etatów. W tej sytuacji Zamawiający powtórzy stanowisko jakie w tym zakresie wyraził w odpowiedzi na zarzut nr 5 i 6, że Odwołujący mylnie utożsamia pojęcia: „ilości pracowników”, którą mogli wykonawcy składający oferty zadeklarować w formularzu ofertowym z „liczbą etatów”. Odwołujący powinien mieć świadomość tego, że liczba zatrudnionych nie musi się równać liczbie etatów gdyż pracownicy mogą być zatrudnieni w różnym wymiarze etatu w zależności od polityki kadrowej pracodawcy i jego uregulowań wewnętrznych. Zamawiający nie narzucił wykonawcom wymogu zatrudnienia pracowników w wymiarze 60 etatów, lecz kształtowanie wymiaru zatrudnienia pozostawił w gestii wykonawców. Odnośnie zarzutu 8 i 9. Zarzuty Odwołującego, dotyczące naruszenia art. 85 ust. 2 Pzp, poprzez zwrócenie się tylko do jednego wykonawcy z wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą, co w ocenie Odwołującego doprowadziło do nierównego traktowania wykonawców oraz art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp, poprzez dopuszczenie do udziału w postępowaniu oferentów, których czas związania minął oraz oferentów, których wadia zostały zwrócone, w ocenie Zamawiającego nie zasługują na uwzględnienie. Zamawiający, kierując się jedną z zasad prawa zamówień publicznych głoszącą, że „termin związania ofertą można przedłużyć z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium", na podstawie art. 85 ust. 2 Pzp w zw. z art. 85 ust. 4 Pzp oraz art. 184 Pzp, pismem z 21.01.2020 r. zwrócił się do Wykonawcy SOTER z wnioskiem o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium. Zamawiający zwrócił się jedynie do Wykonawcy SOTER w związku z tym, że miało to miejsce po wyborze najkorzystniejszej oferty. Zamawiający nie miał zamiaru pomijać innych wykonawców, tak jak podnosi Odwołujący, a zwrócenie się do jednego wykonawcy wynikało z przyjętej przez Zamawiającego interpretacji dyspozycji wyżej wymienionych przepisów. Zamawiający nie zgadza się z opinią Odwołującego, że zwrócenie się do wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza o przedłużenie terminu związania ofertą spowodowała brak możliwości odwołania się innych wykonawców. Zgodnie z aktualnym orzecznictwem, wykonawcy mają prawo (legitymację) do złożenia skutecznego odwołania mimo upływu terminu związania ofertą. Wskazał na wyrok KIO 20.08.2019 r., sygn. akt KIO 1518/19. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez 22 Zamawiającego w formie elektronicznej. W tym zakresie, Izba zaliczyła w szczególności wybór oferty najkorzystniejszej z 12.12.2019 r., unieważnienie wyboru z 12.12.2019 r. pismem z 18.12.2019 r., wybór oferty najkorzystniejszej z 16.01.2020 r., unieważnienie wyboru z 16.01.2020 r. pismem z 29.01.2020 r., wybór oferty najkorzystniejszej z 03.02. 2020 r.; ofertę Soter Sp. z o.o., JEDZ Soter Sp. z o.o., wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp z 03.12.2019 r., referencje z 05.03.2019 r. na rzecz Kirchhoff Polska Sp. z o.o., wezwanie z 18.12.2019 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, wyjaśnienia Soter Sp. z o.o. z 20.12.2019 r. oraz nowa referencja z 19.12.2019 r. - kopia potwierdzona za zgodność z oryginałem, wezwanie w trybie art. 26 ust. 4 Pzp z 29.01.2020 r., wyjaśnienia Soter Sp. z o.o. z 30.01.2020 r., nowy wykaz usług z 30.01.2020 r. oraz kopie złożonego Zamawiającemu oryginał referencji z 19.12.2019 r.; wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp z 18.12.2019 r. do Soter Sp. z o.o., wyjaśnienia z 20.12.2019 r. z załącznikami nr 1, 2, 3, 4, 5 i 6, wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 Pzp z 10.01.2020 r., wyjaśnienia z 14.01.2020 r. wraz z załącznikami nr 1, 2, 3, 4, 5 i 6 oraz dwie faktury; wezwanie w trybie art. 85 ust. 2 Pzp z 21.02.2020 r. do Soter Sp. z o.o., przedłużenie Soter Sp. z o.o. z 24.01.2020 r., przedłużenie przez Odwołującego terminu związania oferta i ważności wadium z 29.01. 2020 r. oraz z 03.02.2020 r. Izba w poczet materiału dowodowego zaliczył także złożone przez Zamawiającego na rozprawie na wniosek przewodniczącego składu orzekającego: 1) wydruk skanu pierwotnego wykazu usług Soter Sp. z o.o. z 04.12.2019 r.; 2) kopie pisma aktualnego Odwołującego do Zamawiającego z 17.12.2019 r. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także odwołanie, odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionego w treści odwołania zarzutu stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy SOTER Sp. z o.o., który nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonego w Dziale VII ust. 1 pkt 2 ppkt a SIWZ; 2) art. 24 ust. 1 pkt 16 względnie 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy SOTER Sp. z o.o., w sytuacji gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa względnie lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, co miało wpływ na decyzję podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 3) art. 24 ust. 1 pkt 16 względnie 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia SOTER Sp. z o.o., w sytuacji gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa względnie lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, w sytuacji gdy pomimo wezwania przez Zamawiającego SOTER Sp. z o.o. do przełożenia oryginału referencji z 19.12.2019 r. SOTER Sp. z o.o. przedłożył inny dokument niż złożony i potwierdzony za zgodność z oryginałem w toczącym się postępowaniu. 4) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 poprzez trzykrotne wzywanie SOTER Sp. z o.o. do złożenia kolejnych wyjaśnień w tym samym zakresie tj. w zakresie referencji oraz wykazu usług w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. 5) art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia SOTER Sp. z o.o., w sytuacji gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa względnie lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia kryterium wyboru oferty tj. zatrudnienia, co miało wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 6) art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę i stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, mimo braku wywiązania się przez wykonawcę SOTER Sp. z o.o. z obowiązku złożenia wyczerpujących wyjaśnień, popartych dowodami, na okoliczność braku stosowania przez tego wykonawcę rażąco niskiej ceny w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 7) art. 91 ust 1 i 2 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp poprzez błędne i niezgodne z treścią SIWZ dokonanie oceny oferty - naruszenie zasad oceny ofert poprzez przyznanie SOTER Sp. z o.o. zbyt dużej liczby punktów w kryterium Zatrudnienie. 8) art. 85 ust. 2 Pzp poprzez zwrócenie się tylko do jednego wykonawcy z wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą co zaś doprowadziło nierównego traktowania wykonawców. 9) art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp poprzez dopuszczenia do udziału w postępowaniu oferentów, których czas związania ofertą minął oraz oferentów, których wadia zostały zwrócone. Dodatkowy zarzut z treści uzasadnienia odwołania: Zarzut zaniechania przez Zamawiającego unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, albowiem postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą polegającą na ustalenie jako jednego z kryteriów oceny oferty jednolitego umundurowania (waga 20 pkt). Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści wniesionego odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie przytoczonych obszernie na wstępie. Następnie okoliczności wynikające z wezwań Zamawiającego i wyjaśnień i oświadczeń złożonych przez Soter Sp. z o.o. Uznając zarazem że spór nie dotyczy stanu faktycznego, ale oceny zaistniałych okoliczności w sprawie. Z tych względów, Izba odniesie się do dalszych kwestii w ramach rozpatrywania poszczególnych zarzutów. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu 1, 2 i 3, Izba uznała, że podlegają one oddaleniu. Analiza zaistniałego stanu faktycznego nie daje żadnych podstaw do zanegowania prawidłowego sposobu potwierdzania przez Soter Sp. z o.o. spełniania warunku udziału określonego w Dz. VII ust.1 pkt 2 ppkt a SIWZ. Należy przychylić się do argumentacji Zamawiającego, że uchybienia w pierwotnym wykazie usług z 04.12.2019 r. w zestawieniu z referencją z 05.03.2019 r. do poz. 1 wykazu usług nie mają znamion wskazanych w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. W rezultacie Zamawiający mógł wezwać Wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do ich usunięcia w ramach wezwania z 18.12.2019 r. Kwestia, która zaistniała w zakresie nowego wykazu (przedstawionego po wezwaniu z 29.01.2020 r.), a zwłaszcza spornej referencji złożonej w wyniku uzupełnienia (na wezwanie z 18.12.2019 r.). Należy uznać za dostatecznie wyjaśnioną. Izba przeanalizowała treść kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem referencji z 19.12.2019 r. oraz dostarczonego w dniu 30.01.2020 r. przez Soter Sp. z o.o. oryginału (dostarczonego w trybie z § 15 Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie namówienia zwanego dalej: „Rozporządzeniem”). W konsekwencji nie podzielając 25 argumentacji Odwołującego z odwołania oraz rozprawy, złożono ten sam dokument, który nie został przekształcony w zakresie jego treści, rozmieszczenia poszczególnych akapitów, czy też podpisu. W rezultacie należy uznać przedłożony Zamawiającemu dokument za oryginał względem przedstawionej wcześniej kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem mimo zaistniałych okoliczności wskazanych przez Odwołującego i opisanych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu 4, Izba uznała, że podlega on oddaleniu. W tym zakresie Zamawiający wezwał pierwotnie Soter Sp. z o.o. w trybie art. 26 ust. 1 Pzp (w dniu 03.12.2019 r.), a następnie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp (w dniu 18.12.2019 r.), a na końcu w trybie art. 26 ust. 4 Pzp oraz § 15 Rozporządzenia (w dniu 29.01.2020 r.). Abstrahując od odmiennych trybów tych wezwań, Izba zwraca uwagę, iż wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp dotyczyło tylko referencji z pierwszej pozycji wykazu. Wezwanie więc w trybie art. 26 ust. 4 Pzp odnośnie samego wykazu usług było de facto pierwszym wezwaniem o uzupełnieniem co do wykazu usług (tryb z § 15 Rozporządzenia ma inny charakter). W rezultacie analizując same czynności faktyczne Zamawiającego nie można twierdzić, że miało miejsce naruszenia zasady jednokrotności w zakresie art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż wezwania z 18.12.2019 r. oraz 29.01.2020 r.) które miały miejsce ze strony Zamawiającego były w innym zakresie, dotyczyły innych dokumentów. Jednocześnie, Izba wskazuje, że wezwania w trybie art. 87 ust. 1 Pzp nie są obostrzone zasada jednokrotności, można w tym trybie wzywać do skutku, a jedynie tryb wynikający z art. 26 ust. 3 Pzp. Z uwagi na okoliczności wskazane powyżej, zarzut jest z gruntu chybiony. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu 5 i 7, Izba uznała, że podlegają one oddaleniu. W tym zakresie, należy stwierdzić, ze brak jest podstaw do uznania, że Wykonawca dokonując wyceny na 55, 5 etaty faktycznie zatrudni 56 pracowników, a nie 60, jak zadeklarował w formularzu ofertowym. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, ani nie wykazał zasadności swoich twierdzeń. Argumenty Odwołującego z odwołania (przedstawione wyliczenia) to założenia, które musiałyby zostać udowodnione, pewne okoliczności przywołane przez Odwołującego o charakterze pośrednim, mogą ale nie musza świadczyć, o tym że Odwołujący ma racje, gdyż możliwe jest zatrudnienie 1 pracownika na 0,5 etatu lub nawet na 1/10 etatu. Podobnie kwestia de facto nie wliczenia 3 Kierowników Grup Usługowych i 1 Dyrektora Regionu może, ale nie musi świadczyć o okolicznościach wskazanych na wstępie. Izba nie neguje argumentacji Odwołującego, ale postępowanie przed Izbą ma charakter kontradyktoryjny, Odwołujący za wyjątkiem określonych założeń nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Izba wskazuje za wyrokiem KIO z 20.01.2020 r., sygn. akt: KIO 2469/19, KIO 2473/19: „Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter kontradyktoryjny, a brak przedstawienia dowodów na poparcie swojego stanowiska skutkuje nieuwzględnieniem zarzutu, który nie został udowodniony. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie w spr. o sygn. akt: V Ca 571/08, kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego przed KIO pozostawia inicjatywę dowodową stronom, nie nakładając na KIO obowiązku ustalenia prawdy materialnej. Podobnie również stwierdził SO w Katowicach w wyroku o sygn. XIX Ga 92/08, iż: "w postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie Izba winna poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zatem obowiązkiem strony na której spoczywa ciężar dowodu jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego odwołania. W przedmiotowej sprawie dotyczyło to Odwołującego". Oznacza to zatem tyle, że każda ze stron prezentujących odmienne stanowiska procesowe obowiązana jest wskazywać dowody na poparcie swoich twierdzeń. W myśl art. 190 ust. 1 Pzp to strony obowiązane są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Izba może, ale nie musi dopuszczać dowodów niewskazanych przez strony, zaś dopuszczenie dowodu z urzędu należy traktować jako wyjątek od zasady kontradyktoryjności.”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu 6, Izba uznała, że podlega on uwzględnieniu. W pierwszej kolejności należy podnieść, że wezwanie do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej ma charakter obligatoryjny tylko w sytuacjach wynikających z przepisu. W pozostałych zakresie takie wezwanie ma charakter fakultatywny. W tych okolicznościach faktycznych Zamawiający dokonał wezwania de facto na pisemny wniosek obecnego Odwołującego z 17.12.2019 r. Zamawiający wcale nie usiał przychylić się do owego wniosku. Jeśli jednak wystosował stosowne wezwanie, należy uznać, że go zaakceptował i przyjął, że zaistniały podstawy do podejrzenia zaoferowania ceny rażąco niskiej. Jednocześnie Soter Sp. z o.o. jeśli uznałaby, że wniosek jest bezzasadny winna odmówić składnia jakichkolwiek wyjaśnień i złożyć odwołanie na takie wezwanie. Skoro takie wyjaśnienia, de facto dwukrotnie złożyła (mimo odmiennej podstawy prawnej obu wezwań), 27 to oznacza, że zgodziła się na nie. Wszelkie argumenty że wyjaśnienia złożono z takich, czy też innych względów np. z ostrożności procesowej są bez znaczenia. Jeżeli bowiem Wykonawca poddał się weryfikacji zaoferowanej ceny i złożył dwukrotnie wyjaśnienia w zakresie ceny rażąco niskiej (o czym świadczy ich treść oraz załączniki do obu wyjaśnień), to oznacza, że był świadomy wszelkich konsekwencji z tym związanych. W następnej kolejności podnosząc, że Izba uwzględnił zarzut, gdyż uznała, że udzielone wyjaśnienia były niewystarczające, wewnętrznie sprzeczne i budziły liczne wątpliwości, co skutkuje de facto uznaniem, że nie zostały one w sposób rzetelny złożone. Należy zanegować twierdzenia Soter Sp. z o.o., z tzw. „Ad. 1” (wyjaśnienia z 14.01.2020 r. na wezwanie z 10.01.2020 r.) w kontekście „pkt. 2.1” (wyjaśnień z 20.12.2019 r. na wezwanie z 18.12.2019 r.). W ich ramach Wykonawca próbował wyjaśniać, brak ujęcia w wycenie - tj. załączniku nr 3 w wierszu 5 /kosztów nadzoru bezpośredniego i kontroli doraźnej/. Wyjaśniając przy czym, że zał. nr 4 takie koszty ukazuje, gdyby było konieczne skierowanie dodatkowego zespołu (3 kierowników + 1 dyrektor). Dotyczy tych załączników tak przy wyjaśnieniach z 18.12.2019 r., jak i 14.01.2020 r. Nadto, stwierdzając, że ich koszt nie został ujęty, gdyż Wykonawca dysponuje tym zespołem, pracującym, czy też wykonującym swoje obowiązki na terenie Rzeszowa oraz Kolbuszowa - Werynia. Takie stanowisko jest błędne i nie do przyjęcia, bo albo taki zespół będzie pracował albo nie, jeśli będzie pracował jego koszty podlegają wycenie i nie można wyceny kosztów w tym zakresie sprowadzać w sposób absurdalny do „dwóch kresek”. Jeżeli ma miejsce rozłożenie kosztów między kilka kontraktów winno zostać to udokumentowane, nigdy jednak nie będzie tak, że realizacja zadania przez te osoby nie będzie generować żadnych kosztów. Następnie, Izba podkreśla, że zapoznała się z de facto drugimi wyjaśnieniami z 14.01.2020 r. i załącznikami do nich. W tym kontekście konieczne jest stwierdzenie, że możliwość składnia dodatkowych wyjaśnień nie może się sprowadzać do przebudowywania pierwotnych wyliczeń i zupełnej zmiany argumentacji i cen określonych składników, takich jak umundurowanie i sprzęt telefoniczny (w zał. nr 2). Nie można zapominać bowiem, że nie chodzi oto, czy można uzyskać dodatkowe oszczędności ex post, ale złożenie wyjaśnień ceny rażąco niskiej w oparciu o kalkulacje, która była podstawą zaoferowania takiej, a nie innej ceny. Nie można dostosowywać argumentacje i kalkulacje dowolnie do zaistniałych potrzeb i okoliczności, zmieniając wszystko bezrefleksyjnie (zał. nr 1, 2, 5 i 6), bo takie było de facto działanie Soter Sp. z o.o. Takie działanie pozbawiają bowiem wyjaśnienia Soter Sp. z o.o. wiarygodności. Izba w tym kontekście oraz szerszym co do kilkukrotnego wzywania do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej wskazuje za wyrokiem KIO 29.10.2018 r., sygn. akt: KIO 2127/18: „Wymaga (...) podkreślenia za wyrokiem KIO z 06.08.2015 r., sygn. akt: KIO 140/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15, że co do zasady: "(...) Nie ma też przeszkód, by zamawiający prowadził wyjaśnienia wieloetapowo, aż do uzyskania odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości (oczywiście poza przypadkiem opisanym w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdy wykonawca nie współpracuje i nie udziela wyjaśnień)". Z tym zastrzeżeniem, co jest istotne w tym stanie faktycznym - za wyrokiem KIO z 25.04. 2014 r., sygn. akt: KIO 725/14, że: "(...) prowadzona procedura wyjaśnień nie może usprawiedliwiać uchylania się przez wykonawcę od złożenia rzetelnych wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Brak rzetelności w składanych wyjaśnieniach nie może uzasadniać kolejnych wezwań kierowanych do wykonawcy". Podobne stanowisko Izba wyraziła w wyroku KIO z 31.08.2017 r., sygn. akt: KIO 1733/17.” W przedstawionych wyjaśnieniach brak jest - kosztów ochrony oraz ubezpieczenia, jak i jakichkolwiek dowodów zwłaszcza co do wynagrodzenia ekspertów (mimo, że Przystępujący przyznał /okoliczność przyznana na rozprawie - art. 190 ust. 5 zd. 2 Pzp), że nie było w tym zakresie żadnych przeszkód). Ponowne wezwanie nie mogłoby prowadzić do zmiany pierwotnych wyjaśnienie, ich przebudowywania i przedkładania dowodów, które nie zostały pierwotnie przedstawione (jeśli nie było żadnych przeszkód w tym zakresie, a pierwotne wezwanie wprost wzywało do ich złożenia). W konsekwencji, w przedmiotowym stanie faktycznym takie ponowne wezwanie nie jest dopuszczalne.”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu 8 i 9, Izba uznała, że podlegają one oddaleniu. Izba zgadza się z Odwołującym, że działania Zamawiającego są obarczone zbyt wąską interpretacją istniejących przepisów. Nie podzielając, w konsekwencji, stanowiska Zamawiającego w tym zakresie. Jednakże, z uwagi na fakt, że Odwołujący skutecznie przedłużył termin związania ofertą oraz ważności wadium z własnej inicjatywy zaistniałe naruszenie nie miało wpływu na wynik, co skutkuje oddaleniem zarzutu, jako takiego (Odwołujący przedłużył termin związania ofertą oraz ważności wadium - po raz pierwszy pismem z 29.01.2020 r., po raz drugi pismem z 03.02.2020 r.). Izba uznała także, że nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający wezwał do przedłużenia termin składnia ofert wszystkich uczestników postępowania przed wyborem oferty najkorzystniejszej, co byłoby z korzyścią dla toczącego się postępowania. Niewątpliwe Odwołujący miał także legitymacje do składnia środków ochrony prawie, chociażby z uwagi na zaistniałe okoliczności. Nadto, z uwagi na okoliczności wskazane w wyroku KIO z 11.02.2019 r., sygn. akt: KIO 105/19, w wyroku KIO z 17.05.2019 r., KIO 805/19, wyroku KIO z 20.08.2019 r. sygn. akt KIO 1518/19, w wyroku z 02.09.2019 r. sygn. akt: KIO 1594/19, czy też wyroku KIO z 16.09.2019 r., sygn. akt: KIO 1685/19. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu, który nie znajdował się w petitum odwołania, ale w sposób wyraźny i czytelny w jego treści, tj. naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, Izba uznała, ze podlega on oddaleniu. Po pierwsze, aby zaistniała nieusuwalna wada, musiałby to być kwestia, warunek, kryterium niemożliwego do spełnienia, po drugie musiałoby zaistnieć naruszenie równego traktowania. Skoro, jak przyznał Odwołujący na rozprawie z przepisów ustawy o ochronie osób i mienia wynika wymóg umundurowania de facto wszyscy muszą go spełniać, zarzut jest bezzasadny i nie narusza równego traktowania. Kwestia naliczania kar umownych, także nie zmienia stanowiska Izby w tym zakresie, gdyż brak takiego umundurowania może być efektem zdarzeń losowych i takie obostrzenia są uzasadnione. Na koniec Izba podkreśla, że w dużej mierze zarzut porusza kwestie związane z postanowieniami SIWZ, które są spóźnione na tym etapie postępowania. Zarzut, zaś został rozpoznany z uwagi na odniesienie do kwestii unieważnienia, co jednak nie zostało potwierdzone. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Jednocześnie w zakresie kosztów, Izba nie dzieliła kosztów albowiem dodatkowo względem tego co przedstawiono poniżej podkreśla, że uwzględnienie jednego zarzutu, będzie skutkowało odrzuceniem ofert Soter Sp. z o.o., czyli zmiana czynności z 03.02.2020 r. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Jednocześnie, Izba informacyjnie wskazuje, że do uznania wniosku Odwołującego o zasądzenie kosztów 30 wynagrodzenia pełnomocnika, według norm przepisanych konieczne jest przedłożenie do akt sprawy rachunku będącego podstawą zaliczenia m.in. wynagrodzenia pełnomocnika do kosztów postępowania (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). Przewodniczący: 31 …

…Sygn. akt: KIO 135/19 WYROK z dnia 12 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jan Kuzawiński Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2019 r. przez wykonawcę WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k., Kielnarowa 108A, 36-020 Tyczyn w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Telewizja Polska S.A., ul. J.P. Woronicza 17, 00-999 Warszawa, przy udziale wykonawcy eTravel S.A., Al. Jerozolimskie 142B, 02-305 Warszawa,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1, 3 i 4, tj. zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1, art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy eTravel S.A., Al. Jerozolimskie 142B, 02-305 Warszawa na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Telewizja Polska S.A., ul. J.P. Woronicza 17, 00-999 Warszawa i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k., Kielnarowa 108A, 36-020 Tyczyn, tytułem wpisu od odwołania; 3.2 zasądza od Zamawiającego - Telewizja Polska S.A., ul. J.P. Woronicza 17, 00-999 Warszawa, na rzecz Odwołującego - WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k., Kielnarowa 108A, 36-020 Tyczynkwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i​ wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:..……………………. Sygn. akt KIO 135/19 Uzasadnie nie Zamawiający - Telewizja Polska S.A., ul. J.P. Woronicza 17, 00-999 Warszawa, prowadzi ​ trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Obsługa podróży w służbowych zlecanych przez Telewizję Polską S.A. w okresie 24 miesięcy". Wartość postępowania przenosi kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3.07.2017 r. pod numerem 2017/S 125-285197, a więc do postępowania mają zastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych zmienionej z dniem 28.07.2016 r. na mocy przepisów ustawy z​ dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020). W dniu 15 stycznia 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawcę WhyNotTravel Sp. ​z o.o. Sp. k., Kielnarowa 108A, 36-020 Tyczyn (dalej również jako Odwołujący) o wyborze najkorzystniejszej w postępowaniu. ​ Od tej czynności, w dniu 25.01.2019 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji w związku z ponownym wezwaniem eTravel S.A. Al. Jerozolimskie 142B, 02-305 Warszawa (dalej jako eTravel) do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy eTravel nie złożyło pełnych wyjaśnień na pierwsze wezwanie, 2. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty eTravel pomimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 3. art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy eTravel, mimo że nie wykazał on, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. 4. art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. poprzez dwukrotne wezwanie eTravel do wyjaśnień nakazanych wyrokiem KIO w sprawie 2164/18, mimo że treść wezwania, jak i jego zakres był pełny i również zakreślony ww. wyrokiem KIO, którego treść była znana eTravel, a​ zatem brak było podstaw do dokonywania czynności ponownego wezwania i pierwsze wyjaśnienia winny stanowić podstawę do zastosowania art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, 5. art. 8 ust. 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk) poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień eTravel, zarówno złożonych na wezwanie pierwsze, jak i drugie, a także części treści drugiego wezwania zamawiającego z 18 grudnia, podczas gdy nie treść wyjaśnień nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, a eTravel nie wyjaśnił, dlaczego zastrzega również treść wyjaśnień, poza zastrzeżeniem załączników - dowodów do wyjaśnień, a co więcej, brak było podstawy prawnej, aby Zamawiający uznał za część niejawną/zastrzeżoną treść swego wezwania oraz nie przedstawiono ani nie powołano się na odpowiednie dowody w zakresie wszystkich przedstawionych umów stanowiących załącznik do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, 6. art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty eTravel pomimo niezabezpieczenia wadium całego okresu związania ofertą, 7. art. 192 ust. 3 pkt 1 w zw. z art. 185 ust. 6 ustawy Pzp a contrario poprzez nieprawidłową realizację przez Zamawiającego wyroku KIO z 9 listopada 2018 r. w sprawie KIO 2164/18, ograniczające się jedynie do formalnego jego wykonania, mimo dwukrotnego wezwania, bez dokonania prawidłowej oceny wyjaśnień eTravel w kontekście ponownej czynności badania i​ oceny ofert, 8. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 uznk. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty eTravel, której złożenie, w świetle przedstawionych wyjaśnień ​ zakresie rażąco niskiej ceny stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na manipulowaniu cenami oraz w utrudnianiu innym wykonawcom dostępu do rynku, wyrażający się w oferowaniu stawki 0,00 zł tytułem opłaty transakcyjnej. 9. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp ze względu na fakt nieujęcia wszystkich składników ceny lub kosztu w ofercie eTravel, co jasno wynika z wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę eTravel w postępowaniu. W oparciu o powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - odrzucenia oferty eTravel; - odtajnienia dokumentów eTravel oraz wezwania do wyjaśnień w terminie 1 dnia od wydania orzeczenia KIO; - dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert bez uwzględniania oferty eTravel. Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania. Odwołujący informuje, że Zamawiający czynnością z dnia 22.10.2018 r. wybrał jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy e-Travel S.A. z siedzibą w Warszawie. Wybór ten został unieważniony i wykonawca eTravel wezwany do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny na skutek orzeczenia KIO z 9.11.2018 r. sygn. akt KIO 2164/18. Wezwanie to zostało skierowane do eTravel 6.12.2018 r. Wykonawca eTravel złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny 12.12.2018 r. Wyjaśnienia te zostały uznane przez Zamawiającego za niewystarczające, gdyż zgodnie z​ treścią kolejnego wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 18.12.2018 r. nie pozwalały Zamawiającemu na „przeprowadzenie własnych obliczeń i analiz związanych ​ z oferowanymi przez eTrayel opłatami transakcyjnymi". W dniu 3.01.2018 r. wykonawca eTravel złożył kolejne wyjaśnienia. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty eTraveI pomimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę lub koszt. Odwołujący wskazuje, że wykonawca w formularzu ofertowym w tabeli dotyczącej podał opłaty transakcyjne, które są rażąco niskie i jako takie nie umożliwiają realizacji zamówienia z należytą starannością. Zdaniem Odwołującego, za rażąco niskie należy uznać ceny wszystkie następujące ceny (opłaty transakcyjne): - O1- za rezerwację hotelową na terenie kraju dla jednej osoby przy rezerwacji od 1 - 9 osób - 0,00 zł, - O2 - za rezerwację hotelową na terenie kraju dla jednej osoby przy rezerwacji powyżej 9 osób - 0,00 zł, - O3 - za rezerwację hotelową poza granicami kraju dla jednej osoby przy rezerwacji od 1 - 9 osób - 0,00 zł, - O4 - za rezerwację hotelową poza granicami kraju dla jednej osoby przy rezerwacji powyżej 9 osób - 0,00 zł, - O5 - za wystawienie biletu kolejowego na połączenie krajowe dla jednej osoby - 8,00 zł, - O6 - za wystawienie biletu kolejowego na połączenie międzynarodowe dla jednej osoby - 8,00 zł, - O7 - za pośrednictwo w wynajmie samochodu z kierowcą lub bez poza granicami kraju - 8,00 zł, - O8- za wystawienie biletu autobusowego na połączenia krajowe i międzynarodowe dla jednej osoby - 8,00 zł, - O9 - za wystawienie biletu na prom na połączenia krajowe i międzynarodowe dla jednej osoby - 5,00 zł, - O10 - za pośrednictwo w obsłudze formalności wizowych - 49,00 zł. Odwołujący podkreśla, że wykonawca powinien tak skalkulować daną cenę (daną opłatę transakcyjną), by zawierała ona wszystkie niezbędne koszty realizacji danej usługi, której określona opłata transakcyjna dotyczy. Wynika to z faktu, że zgodnie z wzorcem umowy - załącznikiem nr 1 do SIW Z, rozliczenie z wykonawcą następuje za daną usługę na podstawie zleconych przez Zamawiającego i rzeczywiście wykonanych przez wykonawcę usług pośrednictwa. Wywodzi, że wysokość każdej z opłat musi być realna, zawierać nie tylko wszelkie koszty wykonania danej usługi, ale również rezerwę na ryzyko związane z realizacją danej usługi, a także przewidywany zysk. Odwołujący wskazuje, że cena całkowita w postępowaniu nie jest ceną ryczałtową i​ nie jest możliwe ewentualne pokrywanie kosztów czy strat w ramach innych wykonanych usług. Koszty, rezerwy oraz zysk muszą być przypisane w stosunku do konkretnej, podanej wysokości opłaty transakcyjnej. Zgodnie z § 6 ust. 5 i ust. 6 wzorca umowy, Wykonawca otrzyma wynagrodzenie w postaci opłaty transakcyjnej za daną, konkretne zrealizowaną usługę, określoną w par. 2 ust. 1 Umowy. Zgodnie z wzorcem umownym „Wykonawcy z tytułu realizacji wszelkich czynności związanych z wykonywaniem usług określonych w § 2 ust. 1 Umowy przysługuje jedynie wynagrodzenie w postaci opłaty transakcyjnej - zgodnie z​ Załącznikiem nr 2 do Umowy - za usługi zrealizowane w ramach Umowy, faktycznie zlecone przez TVP S.A. i wykonane przez Wykonawcę” (par. 6 ust 5 wzoru umowy - załącznik nr 1 do SIWZ). Z powyższego Odwołujący wywodzi, że każda z czynności ujętych w pozycjach O1 - O10 powinna zostać wyceniona osobno, każda z tych czynności może mieć decydujący wpływ co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Podnosi, że zaniżenie dowolnego z​ ww. składników może mieć wpływ na obarczenie oferty eTravel wadą rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazuje, że wykonawca miał obowiązek uwzględnienia w ofercie wszystkich kosztów realizacji, w całym okresie trwania Umowy, tj. maksymalnie 24 miesięcy „Umowa będzie realizowana przez okres 24 (dwudziestu czterech) miesięcy (liczony od dnia zawarcia Umowy) lub do wyczerpania środków przeznaczonych na jej realizację, w zależności od tego, które ze zdarzeń wystąpi jako pierwsze" - par. 3 wzoru umowy - zał. nr 1 do SIW Z ) -zatem wykonawca eTravel S.A. powinien był wykazać, że jego stawki są rynkowe i pokrywają wszystkie koszty realizacji danej usługi w całym okresie realizacji umowy. Odwołujący wskazuje, że wykonawca realizujący zamówienie nie ma gwarancji, jakie usługi i w jakiej ilości będą świadczone, gdyż usługi te będą zależały od bieżących potrzeb Zamawiającego w zakresie rezerwacji hotelowych czy biletowych, a także wynajmu samochodu czy w zakresie formalności wizowych („Wykonawca zobowiązuje się do świadczenia usług na rzecz TVP S.A. w sposób i na zasadach określonych w Umowie oraz ​ Załączniku nr 1 i 2 do Umowy, zgodnie z bieżącymi potrzebami TVP S.A."- par. 1 ust 3 wzoru umowy - zał. nr 1 do w SIW Z). Z tego wywodzi, że wykonawca nie może zakładać oczekiwanego zysku, czy pokrycia kosztów w ramach innych usług, jak też nie może pokrywać kosztów realizacji w ramach innych realizowanych przez siebie umów. Podnosi, że powinien również przewidzieć w ofercie ryzyko, że dane usługi nie będą w ogóle świadczone, inne zaś będą w większym, niż można pierwotnie przypuszczać, rozmiarze. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający postawił wymaganie, że „jednostkowe elementy cenotwórcze podane przez Wykonawcę w ofercie (opłaty transakcyjne, opusty) winny obejmować wszystkie koszty i składniki wraz z narzutami niezbędnymi do wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie ujętym oraz na zasadach określonych we Wzorze umowy” (pkt 6.2. SIW Z). Informuje, że we wzorze umowy określono zakres kosztów, które wykonawcy mają wziąć pod uwagę w postępowaniu. Odwołujący podnosi, że nie jest możliwe, chociażby ze względu na rodzaj i ilość składanych dowodów w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, aby eTravel ujął wszystkie koszty w ramach swojej oferty cenowej oraz w konsekwencji w ramach wyjaśnień - nie udowodniono chociażby kosztów sporządzenia raportów (Zasady i Warunki Świadczenia Usług Na Rzecz Tvp S.A. pkt 1.7). Dalej Odwołujący wywodzi, że wykonawca eTravel wyceniając stawki opłat transakcyjnych nie uwzględnił, że realizując zamówienie faktycznie nie będzie otrzymywał prowizji z tytułu świadczonych usług, a zatem nie uwzględnił, że powinien w związku z tym odpowiednio podnieść wartość danej opłaty transakcyjnej. Podnosi, że wykonawca zgodnie ​ z warunkami SIW Z ma stosować przy realizacji przedmiotu Umowy opusty i stawki specjalne, jakie TVP S.A. otrzymuje. Według Odwołującego wiadomym jest, że jeśli pośrednik stosuje tzw. stawki korporacyjne, czyli stawki przyznane dużym firmom przez np. hotele, to obowiązującą jest już wcześniej wynegocjowana i przyznana stawka. Natomiast sprzedawca nie ma interesu w tym by przyznawać pośrednikowi prowizje z tytułu „przyprowadzenia”, skoro tego klienta już wcześniej ma (zgodnie z § 5 ust. 1-3 wzoru umowy - zał. nr 1 do SIW Z:„1. Wykonawca zobowiązuje się, do zastosowania przy realizacji przedmiotu Umowy opustów i​ stawek specjalnych, jakie TVP S.A. otrzymuje od organizatorów bądź posiada z tytułu członkostwa w organizacjach krajowych i międzynarodowych bądź na mocy umów z​ Organizatorami (...) 2. Niezwłocznie po zawarciu Umowy, TVP S.A. zobowiązuje się do poinformowania Wykonawcy o opustach i stawkach specjalnych, posiadanych przez TVP S.A 3. W przypadku, gdy TVP S.A. w trakcie realizacji Umowy uzyska nowe stawki lub opusty zobowiązana jest na bieżąco informować o tym Wykonawcę”. Odwołujący wskazuje, że system prowizyjny na rynku usług noclegowych jest oparty o​ założenie, iż pośrednik (wykonawca) zwiększa obroty danego systemu rezerwacji lub hotelu, w związku z czym należy mu się prowizja. Zarówno w przypadku przejęcia płatności, jak i​ stawek korporacyjnych operator danego podmiotu (hotelu, miejsca noclegowego, B&B, karczmy lub system rezerwacji itp.) zakłada, iż Klient i tak skorzystałby z jego usług. Wobec tego, zarówno w przypadku przejęcia płatności, jak i powoływania się na stawki korporacyjne przez Klienta (Zamawiającego), hotele lub systemy rezerwacyjne nie wypłacają Wykonawcy prowizji od konkretnej rezerwacji. Z tego wywodzi, że wykonawca eTravel nie może powoływać się na prowizję od systemów rezerwacji, co do rezerwacji hotelowych w celu realizacji niniejszej umowy. Dalej podnosi, że zgodnie z pkt III. 3. Zasad i Warunków Świadczenia Usług Na Rzecz Tvp S.A (str. 20 załącznika nr 1 do SIW Z) Zamawiającemu przysługuje prawo porównywania wszystkich cen zakupu usług, o których mowa w § 2 ust 1 oferowanych przez Wykonawcę, z​ cenami tych usług (dla tych samych parametrów danego rodzaju usługi) dostępnych ​ ogólnodostępnych systemach rezerwacyjnych, w tym booking.com, trivago.com lub w danym obiekcie noclegowym w bądź systemie rezerwacyjnym tegoż obiektu lub na ogólnodostępnych stronach danego Organizatora. Z tego wywodzi, że oznacza to, iż Wykonawca będzie zobowiązany do zakupu rezerwacji hotelowej po najtańszej możliwej cenie, nawet jeżeli nie posiada prowizji z danego systemu rezerwacji - nie ma z nim podpisanej umowy, a w takiej sytuacji wykonawca eTravel będzie miał 0 zł przychodu za realizację takiej rezerwacji. Naruszenie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy eTravel, mimo że Wykonawca eTravel nie wykazał, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Odwołujący wskazuje, że uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp samodzielnie znajdzie pełne zastosowanie również w przypadku konieczności odrzucenia oferty wykonawcy eTravel ze względu na naruszenie art 90 ust. 3 w związku z art. 90 ust. 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty eTravel, mimo że wykonawca eTravel nie wykazał, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny gdyż oferta wykonawcy eTravel jest obarczona wadą rażąco niskiej ceny i nie gwarantuje wykonania zamówienia. Zdaniem Odwołującego oznacza to, iż wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez wykonawcę eTravel mogą być prawidłowe jedynie pozornie, ​ rzeczywistości wyjaśnienia te, odczytywane prawidłowo, tj. w stosunku do wymagań Zamawiającego, potwierdzają fakt w istnienia rażąco niskiej ceny. Wobec tego rozważania zawarte w uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp znajdą pełne zastosowanie również do właśnie opisywanego zarzutu - Odwołujący rezygnuje z kopiowania dokładnie tych samych słów, ze względu na poprawność redakcyjną i klarowność oraz czytelność. Odwołujący wskazuje, że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu nie tylko, gdy zawiera rażąco niską cenę, ale również kiedy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie nie złożył wyjaśnień lub złożone wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący zaznacza, że zarówno pierwszą, jak i drugą przesłankę należy rozpatrywać ​ kontekście art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Podnosi, że co do zasady: złożone wyjaśnienia, ofertę wykonawcy wezwanego w do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, można przyjąć i uznać za prawidłowe jedynie w przypadku gdy obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu został przez wykonawcę wypełniony. Podnosi, że kwestia rażąco niskiej ceny powinna być analizowana w odniesieniu do (i) cen rynkowych, (ii) cen w Postępowaniu (w tym szacowania wartości zamówienia) ale przede wszystkim (iii) w stosunku do indywidualnych możliwości wykonawcy. Odwołujący wskazuje, że wykonawca eTravel nie przedstawił żadnych dowodów dotyczących cen rynkowych, co jasno ma wynikać z jawnej treści wyjaśnień. Odwołujący jest przekonany, że eTravel nie odniósł się do cen w postępowaniu, nie wykazał w jaki sposób jego możliwości są wyższe od potencjału Odwołującego, aby mógł zaoferować zdecydowanie niższe ceny. Zdaniem Odwołującego eTravel nie poruszył także prawdopodobnie tematu zaoferowania tak niskiej ceny za rezerwacje hotelowe w postępowaniu, gdzie Zamawiający wprost wymagał korzystania z jak największej liczby systemów rezerwacyjnych oraz posiada istotne stawki korporacyjne, specjalne oraz własne upusty. W ocenie Odwołującego eTravel powinien był odnieść się w swoich wyjaśnieniach do § 5 ust. 1-3 wzoru umowy - zał. nr 1 do SIW Z i wykazać w jaki sposób ma zamiar uzyskać jakikolwiek przychód w przypadku stawek specjalnych Zamawiającego. Dalej wywodzi, że eTravel nie odniósł się właściwie do własnego potencjału i to w żadnym zakresie, zaś wskazane przez wykonawcę umowy handlowe pozwalają jedynie na oszacowanie zysku. Jak wynika z jawnej części wyjaśnień są to umowy z operatorami systemów rezerwacyjnych, hotelami, operatorami kolejowymi, promowymi lub autobusowymi. Wskazuje, że nie przedstawiono umów, które mogą stanowić dowód na ponoszenie kosztów w odpowiedniej wysokości, takich jak np. umowy o pracę, czy najem pomieszczeń. Zdaniem Odwołującego eTravel w swoich wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny nie udowodnił, a więc prawdopodobnie nie odniósł się do żadnego z wymaganych przez Zamawiającego kosztów, w tym w szczególności nie wskazał na koszty pracy, koszty poniesienia opłaty klimatycznej lub depozytowej, koszty dostarczenia przesyłek (usługi kurierskie), koszty wystawiania raportów itd. W ocenie Odwołującego nieudowodnienie kosztów wykonania usługi stanowi błąd zasadniczy, nie pozwalający na uznanie, iż eTravel sprostał obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, ​ szczególności, biorąc pod uwagę treść pierwotnego wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w którym w Zamawiający wzywał wykonawcę eTravel do: „przedstawienia kalkulacji kosztów każdej z oferowanych stawek opłat transakcyjnych oraz przedstawienia dowodów na potwierdzenie, że stawki te umożliwiają realizację przedmiotu umowy zgodnie z wymaganiami Zamawiającego". Odwołujący podnosi, że jednocześnie nawet wykazanie przychodów z systemów rezerwacji, od hoteli oraz operatorów promowych, kolejowych i autokarowych nie zostało dokonane w sposób rzetelny. Wskazuje, że wykonawca eTravel przedstawił do wyjaśnień 12 umów, tymczasem korzysta on ze 128 systemów rezerwacji usług turystycznych w celu pozyskiwania ofert i cen miejsc noclegowych; na samym Bałtyku funkcjonuje przynajmniej 32 przewoźników promowych; połączenia kolejowe to przynajmniej jedna umowa na połączenia krajowe i jedna na międzynarodowe. Wynajem samochodów w kraju i zagranicą wraz z​ kierowcą to kolejna przynajmniej jedna umowa prowizyjna, podobnie wynajem autokarów powinien obejmować przynajmniej jedną kolejną umowę prowizyjną. Odwołujący podnosi, że eTravel powinien złożyć wyciąg z ponad 160 umów prowizyjnych, gdyż żadna z​ zaoferowanych przez wykonawcę stawek opłat w pozycjach O1 - O9 nie pokrywa nawet części kosztów wykonania usługi przez eTravel, a jeżeli jednak posiada on tak niskie koszty to również powinien był to wykazać i udowodnić w swoich wyjaśnieniach, czego zaniechał. Odwołujący zaznacza, że pomiędzy eTravel, a WhyNotTravel to Odwołujący posiada niższe koszty wykonywania usług, z uwagi m.in. na swoją siedzibę i główne miejsce zatrudnienia pracowników w województwie Podkarpackim. Obowiązują tam zdecydowanie niższe koszty pracy oraz koszty zakupu i użytkowania nieruchomości niż w miejscu siedziby i​ głównego centrum obsługi eTravel (Warszawa). Odwołujący dodaje, że fakt, iż złożone przez eTravel wyjaśnienia opracowane zostały w sposób nierzetelny lub niepełny potwierdził sam Zamawiający, poprzez ponowne wezwanie Przystępującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Wskazuje, że zgodnie z art. 90 ust 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o​ udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Przepis ten wskazuje więc na obowiązek wezwania jedynie w przypadku, gdy pojawią się wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za podaną cenę lub wartość kosztu. Odwołujący zaznacza, że biorąc pod uwagę profesjonalny status wykonawcy ​ postępowaniu oraz zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, wezwanie w przedmiocie rażąco w niskiej ceny powinno być kierowane do każdego z​ wykonawców nie więcej niż raz w odniesieniu do tych samych okoliczności. Podnosi, że ponowne wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny należy traktować jako sytuację wyjątkową. Nie może ono być skierowane do wykonawcy, który nie odpowiedział wystarczająco szczegółowo na pytanie zadane przez Zamawiającego lub nie dostarczył odpowiednich dowodów na wykazanie swoich twierdzeń, nie jest możliwe również ponowne wezwanie do wyjaśnienia wykonawcy, który składa wyjaśnienia niejasne, niezrozumiałe dla osób profesjonalnie działających na rynku zamówień publicznych. Odwołujący wskazuje, że dodatkowe wezwanie może zostać wyjątkowo skierowane, ale powinno dotyczyć nowych okoliczności, nieujętych w pierwotnym wezwaniu, np. gdy Zamawiający otrzymał dodatkowe informacje, nastąpiła zmiana przepisów dotyczących pensji minimalnej lub VAT itp. Nowe wezwanie jest również możliwe jeżeli dotyczy drobnych nieścisłości, odpowiadających innym omyłkom z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, ale nie może prowadzić do konwalidacji nieprawidłowo złożonych wyjaśnień. Odwołujący wskazuje, że większa część kolejnego wezwania została utajniona ale z​ jawnej treści wezwania wynika, iż Zamawiający zwrócił się do eTravel o: „uzupełnienie ww. wyjaśnień o dodatkowe informacje mające na celu ułatwienie Zamawiającemu przeprowadzenie własnych obliczeń i analiz związanych z oferowanymi przez eTravel opłatami transakcyjnymi”. Odwołujący porównuje to zdanie z treścią pierwotnego wezwania, w którym wskazano, że „mając na względzie wysokość każdej z opłat transakcyjnych zaoferowanych przez eTravel, (...) Zamawiający wzywa eTravel do wykazania rentowności każdej z oferowanych stawek opłat transakcyjnych, w tym do przedstawienia kalkulacji kosztów każdej z zaoferowanych opłat transakcyjnych oraz przedstawienia dowodów na potwierdzenie, że stawki te umożliwiają realizację przedmiotu umowy zgodnie z​ wymaganiami Zamawiającego. eTravel winno wykazać, że każda z oferowanych stawek opłat transakcyjnych jest wystarczająca na pokrycie wszystkich kosztów realizacji usługi (...), z​ uwzględnieniem ryzyka wynikającego z braku gwarancji ze strony Zamawiającego odnośnie tego, jakie faktycznie usług i w jakiej ilości będą zlecone”. Z tego wywodzi, że drugie wezwanie dotyczy dokładnie tych samych okoliczności, co pierwsze. Dodaje, że Zamawiający ​ pierwotnym wezwaniu również wskazał, jakie konkretnie koszty mają zostać uwzględnione w kalkulacjach, odnosząc w się do § 2 ust 7 wzoru umowy. Zdaniem Odwołującego nieprzedstawienie odpowiednich wyjaśnień w tym zakresie w pełni obciąża eTravel. Odwołujący zwraca uwagę, że przez sam fakt utajnienia wezwania Zamawiający przyznał, iż odnosi się ono do treści pierwszej odpowiedzi. Tak więc Zamawiający prowadził dyskusję i​ doprowadził do uzupełnienia nierzetelnie złożonych przez eTravel wyjaśnień. Naruszenie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez dwukrotne wezwanie eTravel do wyjaśnień nakazanych wyrokiem KIO w sprawie 2164/18, mimo że treść wezwania, jak i jego zakres był pełny i również zakreślony ww. wyrokiem KIO, którego treść była znana eTravel, a zatem brak było podstaw do dokonywania czynności ponownego wezwania i​ pierwsze wyjaśnienia winny stanowić podstawę do zastosowania art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący podnosi, że zgodnie z orzecznictwem KIO, zamawiający nie może wzywać wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, co prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien złożyć. Wskazuje, że eTravel w odpowiedzi na wezwanie złożył już wyjaśnienia i dowody dotyczące wysokości opłaty transakcyjnej, dokładnie w tym samym zakresie, w jakim zostało do niego skierowane kolejne wezwanie. Zamawiający nie zwracał się o nowe i dodatkowe wyjaśnienia, ale jedynie o takie które mają mu ułatwić wyliczenia. Z tego Odwołujący wywodzi, że z dotychczasowych wyjaśnień Zamawiający nie był w stanie ustalić, że podane ceny nie są rażąco niskie. Odwołujący wyjaśnia, że z tego powodu postawiony został dodatkowo w pkt 4 petitum odwołania zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez dwukrotne wezwanie eTravel do wyjaśnień nakazanych wyrokiem KIO w sprawie 2164/18, mimo że treść wezwania, jak i jego zakres był pełny i również zakreślony ww. wyrokiem KIO, którego treść była znana eTravel, a zatem brak było podstaw do dokonywania czynności ponownego wezwania i pierwsze wyjaśnienia winny stanowić podstawę do zastosowania art 90 ust 3 ustawy Pzp. Odwołujący podnosi, że celem art. 90 ust. 3 ustawy Pzp jest zmobilizowanie wykonawców do składania wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, poprzez nałożenie sankcji za ich nieudzielenie, a użyte w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, sformułowanie „odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień” oznacza również sytuację, gdy wykonawca składa wyjaśnienia w sposób zdawkowy i ogólnikowy. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie ma ani obowiązku, ani nawet możliwości, aby ponownie wzywać wykonawcę do złożenia wyjaśnień jeżeli wykonawca nie rozwiał jego wątpliwości co do podejrzenia rażąco niskiej ceny. W takiej sytuacji należy bowiem uznać, że wykonawca nie wywiązuje się należycie z ciążącego na nim, stosownie do art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, ciężaru dowodu. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty eTravel pomimo niezabezpieczenia wadium całego okresu związania ofertą. Odwołujący wskazuje, że wykonawca eTravel dokonał przedłużenia terminu związania ofertą 18.12.2018 r. Przedłużenie terminu związania ofertą wydłużyło ten okres do 22.02.2019 r. Wykonawca nie przedłożył jednocześnie nowego wadium. Oryginał gwarancji wadialnej wpłynął do Zamawiającego dopiero 20.12.2018 r. Do przedłużenia terminu związania ofertą nie załączono nawet kopii takiego dokumentu. Odwołujący podnosi, że niezależnie od formy, jaką wykonawca wybierze dla wniesienia wadium przekazanie wadium w dyspozycję Zamawiającego musi odbyć się nie później niż w terminie otwarcia ofert lub ​ terminie przedłużenia terminu związania ofertą. Prawo zamówień publicznych przewiduje jedynie jeden wyjątek od tej w zasady, wynikający z art. 184 ustawy Pzp. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nie posiadał władztwa nad wadium eTravel w pełnym zakresie, przez okres 2​ dni. Oznacza to, iż w tym okresie oferta Wykonawcy eTravel nie była w sposób prawidłowy zabezpieczona wadium. Naruszenie art. 8 ust. 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zarzut ten Odwołujący wywodzi z zaniechania odtajnienia wyjaśnień eTravel zarówno złożonych na wezwanie pierwsze, jak i drugie, a także części treści drugiego wezwania Zamawiającego z 18 grudnia, podczas gdy treść wyjaśnień nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, a eTravel nie wyjaśnił, dlaczego zastrzega również treść wyjaśnień, poza zastrzeżeniem załączników - dowodów do wyjaśnień, a co więcej, brak było podstawy prawnej, aby Zamawiający uznał za część niejawną/zastrzeżoną treść swego wezwania oraz nie przedstawiono ani nie powołano się na odpowiednie dowody w zakresie wszystkich przedstawionych umów stanowiących załącznik do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Odwołujący zaznacza przy tym, że utajnienie ceny i kalkulacji ceny podlega istotnym obostrzeniom w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i co do zasady jest niedopuszczalne. Wskazuje, że w przypadku formularzy cenowych, które są stworzone przez zamawiającego, należy przede wszystkim uwzględnić przepis art. 86 ust 4 ustawy Pzp i​ generalną zasadę jawności informacji cenowych z formularzy oferty. Natomiast w przypadku tzw. wyjaśnień rażąco niskiej ceny należy mieć na względzie zakres utajnienia (czy utajniono wyłącznie elementy tego wymagające) oraz wykazanie zasadności utajnienia, jak również to, czy w istocie utajnione elementy mogą wystąpić w innych postępowaniach lub w innych okolicznościach. Odwołujący wskazuje, że przynajmniej co do wezwania Zamawiający powinien był przygotować pismo w taki sposób, aby nie cały dokument, a jedynie informacje faktycznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa pozostały utajnione. Odwołujący podnosi, że eTravel nie dba o zastrzeganie żadnych swoich informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, dzieląc się, całkowicie jawnie m.in. poziomem uzyskiwanych przez siebie prowizji. Naruszenie art. 192 ust. 3 pkt 1) w zw. z art. 185 ust. 6 ustawy Pzp a contrario poprzez nieprawidłową realizację przez Zamawiającego wyroku KIO z 9.11.2018 r. w sprawie KIO 2164/18, ograniczające się jedynie do formalnego jego wykonania, bez dokonania prawidłowej oceny wyjaśnień eTravel w kontekście ponownej czynności badania i oceny ofert. Odwołujący stawia ten zarzut, albowiem w jego ocenie Zamawiający wadliwie wykonał ww. wyrok, ograniczając się jedynie do formalnego jego wykonania, mimo dwukrotnego wezwania. Zamawiający zaniechał dokonania prawidłowej oceny wyjaśnień eTravel ​ kontekście ponownej czynności badania i oceny ofert, pominięto też kwestię ze str. 20 uzasadnienia ww. wyroku, gdzie w KIO wskazała, że „Zwrócić należy uwagę na fakt, że wynagrodzenie wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu ma charakter kosztorysowy, wobec czego nie jest możliwe ewentualne pokrywanie kosztów czy strat ​ ramach wykonywanych innych usług, a umowa w sprawie zamówienia obejmuje okres do 24 miesięcy, w którym w zaoferowane opłaty nie mogą ulec zmianie. Wykonawca eTravel S.A. powinien wykazać, że zaoferowane przez niego stawki opłat transakcyjnych są wystarczające na pokrycie wszystkich kosztów realizacji usług w całym okresie realizacji umowy, z​ uwzględnieniem także ryzyka wynikającego z braku gwarancji ze strony Zamawiającego odnośnie tego, jakie faktycznie usługi i w jakiej ilości będą świadczone, gdyż usługi te będą zależały od bieżących potrzeb Zamawiającego (§ 1 ust 3 Wzoru umowy - zał. nr 1 do SIW Z). Wywodzi z tego, że stawki 0,00 zł nie gwarantują powyższego nakazu z wyroku i to nawet ​ świetle tego, co wykonawca eTravel jako wyjaśnienia przedłożył. w Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art 15 ust. 1 i​ w u.z.n.k. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty eTravel, której złożenie, w świetle przedstawionych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na manipulowaniu cenami oraz utrudnianiu innym wykonawcom dostępu do rynku, wyrażający się w oferowaniu stawki 0,00 zł tytułem opłaty transakcyjnej. Odwołujący wskazuje, że zarzut podnosi w kontekście informacji, które eTravel przedstawił w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Odwołujący podnosi, że fakt manipulacji wynika z treści zastrzeżonych wyjaśnień, albowiem w świetle tych przedmiotowych wyjaśnień oraz stanowiska ze str. 21 ww. wyroku, dowód taki można wywieźć z tych wyjaśnień. Odwołujący twierdzi, iż Wykonawca eTravel przenosi koszty wykonania usług pomiędzy pozycjami. Podnosi, że w kontekście wyjaśnień wykonawcy jasnym jest, iż przynajmniej ​ niektórych sytuacjach dojdzie do sprzedaży usług poniżej kosztów ich wykonania, w a​ prawdopodobnie realizacja całej umowy przyniesienie wykonawcy eTravel stratę, gdyż nie uwzględnił on wszystkich kosztów realizacji zamówienia w swojej ofercie, stawiając na agresywną politykę cenową w celu pozbawienia zamówienia innych Wykonawców. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp ze względu na fakt nieujęcia wszystkich składników ceny lub kosztu w ofercie eTravel, co wynika z wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez eTravel w postępowaniu. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z § 6 ust. 7 „Opłata transakcyjna obejmuje w szczególności koszty: przygotowania oferty, dokonania rezerwacji, wystawienia, odbioru i dostarczenia Dokumentów podróży, zmiany w rezerwacji, przypominania o​ zbliżającym się terminie wykupu danego rodzaju usługi, dokonywania zmiany, anulowania, zwrotu, obsługi reklamacji, reprezentacji TVP S.A. wobec Organizatorów w związku z​ reklamacjami, koszty przygotowania raportów popodróżnych oraz wszelkie koszty operacyjne wynikające z realizacji przedmiotu Umowy, zgodnie z warunkami Umowy". Innymi słowy Zamawiający wymagał aby w kwocie opłaty transakcyjnej uwzględniono wszystkie koszty realizacji zamówienia. Zdaniem Odwołującego wykonawca eTravel w swoich wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny nie udowodnił, a więc prawdopodobnie nie odniósł się do żadnego z ww. kosztów, w tym w szczególności nie wskazał na koszty pracy, koszty opłaty klimatycznej lub depozytowej, koszty dostarczenia przesyłek (usługi kurierskie). Podnosi, że nieujęcie tych kosztów w ofercie Wykonawcy stanowi nieusuwalny błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. W toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 8.02.2018 r. Odwołujący podtrzymał stanowisko zawarte w odwołaniu. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania ​ całości. w Do postępowania po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca wykonawcy eTravel S.A., Al. Jerozolimskie 142B, 02-305 Warszawa (dalej jako Przystępujący), wnioskując o oddalenie odwołania. W toku rozprawy przed KIO strony podtrzymały swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia oraz korespondencji Zamawiającego z wykonawcami, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie i pismem zgłaszającego przystąpienie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje. Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi ​art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie ​ dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania, w ​ rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. w Izba ustaliła następujący stan faktyczny. W prowadzonym postępowaniu Zamawiający wymagał zaoferowania w ramach przedmiotu zamówienia obsługę podróży służbowych zlecanych przez TVP S.A. w okresie 24 miesięcy, polegająca w szczególności na realizacji następujących usług (§ 2 ust. 1 Wzoru umowy - załącznik nr 1 do SIWZ): -rezerwacji i wykupienia noclegów w kraju i poza granicami kraju, dostarczania dokumentów podróży potwierdzających nocleg, -rezerwacji wykupienia i dostarczania biletów kolejowych, autobusowych i promowych na trasach krajowych i międzynarodowych, -pośrednictwa w wynajmie samochodów poza granicami kraju (z kierowcą lub bez), dostarczania dokumentów podróży potwierdzających wynajem, -obsługi formalności wizowych, -obsługi wszelkich zmian w czasie trwania podróży, - wykonywania raportów za zrealizowane usługi według kryteriów i w terminach ustalonych przez TVP S.A. Zamawiający kryteria oceny ofert określił w pkt 15.2.1 – 15.2.3 SIWZ: 1.wysokość opłat transakcyjnych - waga 60 %; 2.wysokość opustów od ceny biletów kolejowych - waga 10 %; 3. cena noclegów w hotelach - waga 30 %. Zgodnie z § 6 ust. 5 i ust. 6 Wzoru umowy (załącznik nr 1 do SIWZ) „Wykonawcy z​ tytułu realizacji wszelkich czynności związanych z wykonywaniem usług określonych w § 2 ust. 1 Umowy przysługuje jedynie wynagrodzenie w postaci opłaty transakcyjnej - zgodnie z​ Załącznikiem nr 2 do Umowy - za usługi zrealizowane w ramach Umowy, faktycznie zlecone przez TVP S.A. i wykonane przez Wykonawcę”. W postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców – Odwołujący oraz Przystępujący. eTravel zaoferował następujące stawki za poszczególne transakcje – za rezerwacje hotelowe (krajowe i zagraniczne, od 1 do 9 osób i powyżej 9 osób) – 0,00 zł, za wystawienie biletu kolejowego krajowego – 8,00 zł, za wystawienie biletu kolejowego na połączenie międzynarodowe – 8,00 zł, za pośrednictwo w wynajmie samochodu z kierowcą lub bez poza granicami kraju – 8,00 zł, za wystawienie biletu autobusowego krajowego i międzynarodowego – 8,00 zł, za wystawienie biletu na prom na połączenia krajowe i międzynarodowe – 5,00 zł, za pośrednictwo w obsłudze formalności wizowych – 49,00 zł. Odwołujący w dniu 22.10.2018 r. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu m.in. zaniechanie wezwanie wykonawcy eTravel do wyjaśnień dotyczących ww. opłat transakcyjnych, podczas gdy ceny te są rażąco niskie i nie uwzględniają kosztów realizacji usług, rezerw dotyczących tych usług, usług dodatkowych, a także należnego zysku, co budzi wątpliwości w zakresie możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Wyrokiem z dnia 9.11.2018 r. w sprawie KIO 2164/18 Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła ww. zarzut i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy eTravel S.A. do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ​ zakresie wyliczenia w ofercie tego wykonawcy kosztów istotnych części składowych przedmiotu zamówienia oraz w złożenia dowodów, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Izba w ww. wyroku uznała, że Zamawiający, mając na względzie wysokość opłat transakcyjnych zaoferowanych przez wykonawcę eTravel, które w części są oferowane na poziomie zerowym oraz w części są znacząco niższe od stawek zaoferowanych przez Odwołującego, a także biorąc pod uwagę wymagania SIWZ (dotyczące m.in. zakresu rzeczowego, warunków realizacji usług itp.), powinien był powziąć wątpliwości i wezwać wykonawcę eTravel do wykazania realności oferowanych stawek opłat transakcyjnych, w tym - do przedstawienia kalkulacji kosztów w kontekście zaoferowanych opłat transakcyjnych oraz przedstawienia dowodów na potwierdzenie, że stawki te umożliwiają realizację usługi, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. W ocenie Izby, zaoferowanie opłat transakcyjnych na poziomie 0,00 zł w czerech pozycjach z dziesięciu oraz pozostałych opłat na poziomie niższym o ok. 50% niż w drugiej ofercie złożonej w tym postępowaniu, w pełni uzasadniało zastosowanie trybu określonego w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonując ww. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający, w dniu 6.12.2018 r. wystosował do Przystępującego wezwanie na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. ​W wezwaniu wskazał na wysokości opłat transakcyjnych w ofercie eTravel, powołał się na § 6 ust. 5 wzoru umowy oraz na ust. 7, który zawierał wskazanie kosztów, które obejmuje opłata transakcyjna tj. w szczególności koszty: przygotowania oferty, dokonania rezerwacji, wystawienia, odbioru i dostarczenia dokumentów podróży, zmiany w rezerwacji, przypominania o zbliżającym się terminie wykupu danego rodzaju usługi, dokonywania zmiany, anulowania, zwrotu, obsługi reklamacji, reprezentacji TVP S.A. wobec Organizatorów w związku z reklamacjami, koszty przygotowania raportów po-podróżnych oraz wszelkie koszty operacyjne w tym koszty pracy. Zamawiający wezwał do „wykazania rentowności każdej z zaoferowanych opłat transakcyjnych w tym do przedstawienia kalkulacji kosztów każdej z zaoferowanych opłat transakcyjnych oraz przedstawienia dowodów na potwierdzenie, że stawki te umożliwią realizację przedmiotu umowy zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. eTravel winno wykazać, że każda z oferowanych stawek opłat transakcyjnych jest wystarczająca na pokrycie wszystkich kosztów realizacji usługi, których dotyczy dana opłata transakcyjna w całym okresie realizacji umowy, z uwzględnieniem ryzyka wynikającego z​ braku gwarancji ze strony Zamawiającego odnośnie tego, jakie faktycznie usługi i w jakiej ilości będą zlecone. Przedstawione wyliczenia muszą zostać poparte dowodami”. Wskazał, że udzielone wyjaśnienia „winny udowodnić, iż każda z zaoferowanych opłat transakcyjnych została prawidłowo skalkulowana i zawiera wszystkie koszty niezbędne do prawidłowej realizacji umowy”. Przystępujący udzielił wyjaśnień w piśmie z dnia 12.12.2018 r., zastrzegając je jako tajemnicę przedsiębiorstwa, wobec zawierania istotnych informacji handlowych. ​W wyjaśnieniach tych Przystępujący wskazał, że w cenie uwzględnił wszystkie koszty. Dla udowodnienia uzyskiwanych prowizji przedłożył umowy handlowe oraz tabelkę mającą stanowić wyliczenie kosztów. Zamawiający w dniu 18.12.2018 r. wezwał eTravel do uzupełnienia wyjaśnień, zastrzegając część wezwania jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W wezwaniu wskazał na niezgodności pomiędzy przedstawionym wyliczeniem a wyjaśnieniami i wezwał do ponownego wskazania kosztów. Przystępujący udzielił odpowiedzi pismem z dnia 3.01.2019 r., zastrzeżonym jako tajemnica przedsiębiorstwa. Izba zważyła, co następuje. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Ad zarzutu 1, 3 i 4 odwołania – tj. zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1, art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp i art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący omawiane zarzuty wywodził z okoliczności zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy eTravel, pomimo, iż nie wykazał on, że jej cena nie jest rażąco niska oraz ponownego wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, pomimo, iż brak było do tego podstaw i treść pierwszych wyjaśnień winna była stanowić podstawę do odrzucenia oferty. Zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Powołany przepis odnosi się do wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp – który stanowi, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. W ustępie 2 przedmiotowego artykułu, ustawa określa, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W tym miejscu należy zauważyć, że art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zawiera przesłankę odrzucenia oferty skonstruowaną odmiennie niż w art. 89 ust. 1 pkt 4 tej ustawy, który stanowi o odrzuceniu oferty zawierającej rażąco niską cenę. Przesłanka odrzucenia oferty określona ​ art. 90 ust. 3 ustawy Pzp nie wymaga stwierdzenia, że cena oferty jest rażąco niska. Przepis ten natomiast zawiera w sankcję, którą objęty zostaje wykonawca, który albo nie uniesie ciężaru dowodu wyjaśnień o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp albo który nie dołoży należytych starań w składaniu tych wyjaśnień – bądź też całkowicie zaniecha podjęcia działań w tym kierunku. Przyjęta przez ustawodawcę konstrukcja jest logiczną konsekwencją ustalonego rozkładu ciężaru dowodu, który w zakresie braku rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. W sytuacji bowiem, gdy Zamawiający powziąłby wątpliwości w zakresie realności ceny i wezwał do wyjaśnień (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp), a wykonawca nie udzieliłby wyjaśnień, Zamawiający nie mógłby jednoznacznie stwierdzić, że cena zawiera rażąco niską cenę (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp) – stałoby t​ o w sprzeczności z wcześniej wyrażonymi „wątpliwościami” wskazanymi w ww. wezwaniu. Gdyby nie regulacja art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający pozostałby bez narzędzia pozwalającego na dyscyplinowanie nierzetelnego wykonawcy, co paraliżowałoby postępowanie. Jednocześnie podkreślenia wymaga, że zgodnie z przyjętym orzecznictwem KIO jako brak udzielenia wyjaśnień należy rozumieć nie tylko całkowitą bierność po stronie wykonawcy (tj. brak odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego), ale również złożenie wyjaśnień o charakterze ogólnym, nierzeczowym, niepopartym faktami, zawierające braki i​ nieodnoszące się do kwestii poruszonych w wezwaniu (por. np. wyrok KIO z 17.01.2018 r., KIO 23/18, z 19.04.2018 r., KIO 503/18). Odmienne podejście do wykonawcy, który wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp nie dokłada należytej staranności ​ złożeniu wyjaśnień, stanowiłoby jego uprzywilejowanie, co z kolei naruszałoby zasadę równego traktowania w wykonawców i uczciwej konkurencji. Odnosząc powyższe do okoliczności niniejszej sprawy, Izba uznała, że omawiany zarzut jest zasadny. Zamawiający w treści wezwania do złożenia wyjaśnień (pismo z dnia 6.12.2018 r.) wskazał, że zobowiązuje Przystępującego do „wykazania rentowności każdej z​ zaoferowanych opłat transakcyjnych w tym do przedstawienia kalkulacji kosztów każdej z​ zaoferowanych opłat transakcyjnych oraz przedstawienia dowodów na potwierdzenie, że stawki te umożliwią realizację przedmiotu umowy zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. eTravel winno wykazać, że każda z oferowanych stawek opłat transakcyjnych jest wystarczająca na pokrycie wszystkich kosztów realizacji usługi, których dotyczy dana opłata transakcyjna w całym okresie realizacji umowy, z uwzględnieniem ryzyka wynikającego z​ braku gwarancji ze strony Zamawiającego odnośnie tego, jakie faktycznie usługi i w jakiej ilości będą zlecone. Przedstawione wyliczenia muszą zostać poparte dowodami”. Dalej Zamawiający podkreślił, że wyjaśnienia winny udowodnić, że każda z opłat transakcyjnych została prawidłowa skalkulowana i zawiera wszystkie koszty niezbędne do prawidłowej realizacji umowy. Należy przy tym przypomnieć, że ww. wezwanie stanowiło realizację wyroku KIO z dnia 9.11.2018 r., KIO 2164/18, w którym Izba uznała, że zaniechanie wyjaśnienia ww. składników ceny stanowiło naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a także zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. ​W ocenie Izby rzeczone wezwanie nie miało charakteru ogólnikowego, nie polegało jedynie na zacytowaniu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał, które elementy ceny mają zostać wykazane i udowodnione. Co więcej, Przystępujący był również uczestnikiem postępowania w sprawie KIO 2164/18, zatem miał świadomość, które ze składników ceny były przedmiotem wyroku w ww. sprawie i w jaki sposób powinny zostać wykazane. W ocenie Izby nie można uznać, że Przystępujący udzielił wyjaśnień w rozumieniu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Izba zwraca uwagę, że dalsze rozważania dotyczą informacji skutecznie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, z czego wynika konieczność operowania na pewnym poziomie ogólności, bez podawania konkretnych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca eTravel w piśmie z dnia 12.12.2018 r. skoncentrował się na wykazaniu uzyskiwanych prowizji. Kwestię kosztów – uwypukloną zarówno w wezwaniu Zamawiającego z dnia 6.12.2018 r., jak i w wyroku KIO 2164/18 potraktował bardzo pobieżnie, ograniczając się do ogólnych twierdzeń, że uwzględnił wszystkie koszty oraz ww. ryzyko. Zgodnie z treścią omawianych wyjaśnień, Przystępujący szczegóły wyliczeń przedstawił ​ tabeli stanowiącej załącznik nr 12 do wyjaśnień. Analiza tej tabeli nie pozwala jednak na uznanie, że eTravel wykazał w uwzględnienie kosztów niezbędnych dla realizacji zamówienia zgodnie z SIW Z. Załącznik nr 12 nie zawiera wyliczenia kosztów, wykonawca podał jedynie ​ tym zakresie pewną kwotę dla poszczególnych transakcji, bez żadnego jej omówienia, wskazania jej składników czy w wyliczenia. Nie można przyjąć, że podanie kwoty stanowi jej wyliczenie i wykazanie. Przystępujący nie złożył również żadnych dowodów, dla chociażby uprawdopodobnienia wskazanej kwoty. Co więcej, w zakresie ww. ryzyka, na które uwagę zwracał Zamawiający, jak i Izba w powołanym wyroku, Odwołujący nie przedstawił wyliczeń, założeń itp. Również przedłożone wraz z wyjaśnieniami dowody nie pozwalają na stwierdzenie, w jaki sposób uwzględnienie rzeczonego ryzyka znalazło odzwierciedlenie ​ cenie oferty. Dalej, należy uznać, że ww. dowody nie są wystarczające dla poparcia nawet tez wyjaśnień dotyczących w prowizji, bowiem przedłożone umowy w znacznej mierze były niekompletne (brak załączników) i nie było możliwym odczytanie kompletnych zasad przyznawania Przystępującemu prowizji. O niekompletności omawianych wyjaśnień świadczy również drugie wezwanie, skierowane do Przystępującego w piśmie z dnia 18.12.2018 r. Bez poruszania informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa można wskazać, że Zamawiający wskazał na daleko idące niezgodności pomiędzy wyjaśnieniami Przystępującego, a wyliczeniami przedstawionymi ​ załączniku nr 12 do wyjaśnień. Pomimo powyższego, Zamawiający nie wezwał w o​ wyjaśnienie tych niezgodności, ale umożliwił Przystępującemu ponowne wskazanie kosztów. Przystępujący wypełnił to wezwanie, nie opatrując przy tym odpowiedzi żadnym komentarzem, pozwalającym na stwierdzenie przyczyny ww. niezgodności. W tym miejscu należy zaznaczyć, że treść wezwania z dnia 18.12.2018 r. stanowiła błąd po stronie Zamawiającego, bowiem powinien był wezwać eTravel do złożenia wyjaśnień w zakresie niezgodności, czego nie uczynił – taki błąd Zamawiającego bez wątpienia nie może zaś obciążać wykonawcy. Jednakże, mając na uwadze stan sprawy i treść pierwotnych wyjaśnień Przystępującego, nie powinno mieć miejsca już samo ponowne wezwanie, bowiem eTravel nie udzieliła wyjaśnień na pierwsze wezwanie, wobec czego jej oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Jakkolwiek należy przyznać rację Zamawiającemu i Przystępującemu, że możliwym jest nawet kilkukrotne wzywanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, to wymaga zaznaczenia, że dotyczy to określonych sytuacji. Możliwość taka zachodzi np. w przypadku, gdy wezwanie zamawiającego miało charakter zbyt ogólny, wobec czego wykonawca nie był w stanie udzielić informacji potrzebnych zamawiającemu, mimo należytych starań. Ponowne wezwanie będzie również możliwe w sytuacji pojawienia się nowych wątpliwości zamawiającego, pomimo udzielenia przez wykonawcę wyczerpujących wyjaśnień (np. wskutek powołania się na nowe, nieznane zamawiającemu informacje). Orzecznictwo Izby jednolicie i​ w sposób jednoznaczny odnosi się do omawianego zagadnienia – por. np. wyroki KIO: z​ 17.04.2018 r. KIO 612/18, z 6.03.2018 r., KIO 314/18, z 17.01.2018 r., KIO 34/18). Z kolei ponowne wezwanie do wyjaśnień, w sytuacji gdy wykonawca złożył wyjaśnienia ogólnikowe, nie odnoszące się do wezwania, stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a sama oferta takiego wykonawcy podlega odrzuceniu (por. np. wyrok KIO z 4.12.2017 r., KIO 2411/17, z 13.05.2014 r., KIO 572/14). W ocenie Izby taka właśnie sytuacja zaszła w niniejszym postępowaniu, gdyż Przystępujący nie dołożył należytej staranności składając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Złożone wyjaśnienia nie zawierały wyliczenia i wykazania kosztów realizacji zamówienia. Oceny okoliczności sprawy nie zmieniają powoływane przez Zamawiającego argumenty, iż zgodnie z logiką Odwołującego należałoby wykazać każdy koszt prowadzenia przedsiębiorstwa, co jest niespełna niemożliwe. Abstrahując od zasadności tych twierdzeń, wymaga stwierdzenia, że nie odnoszą się one do realiów niniejszej sprawy, gdzie Przystępujący, wbrew wezwaniu, zaniechał nawet przedstawienia wyliczenia kosztów, wobec czego brak było podstaw do dalszego badania realności ceny jego oferty. Mając na uwadze powyższe, należy uznać, że Przystępujący eTravel nie złożył wyjaśnień potwierdzających realność zaoferowanej ceny i brak było podstaw do umożliwienia mu ponownego udzielenia wyjaśnień w tym zakresie, nie odniósł się bowiem w sposób należyty do zagadnień wprost wyrażonych w wezwaniu z dnia 6.12.2018 r. tj. elementów ceny, które należało wykazać. Oferta Przystępującego eTravel powinna zatem zostać odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, czego Zamawiający bezpodstawnie zaniechał. Ponadto, umożliwienie złożenia ponownych wyjaśnień (wezwanie z dnia 18.12.2018 r.) stanowiło ​ okolicznościach niniejszej sprawy naruszenie zasady równego traktowania wykonawców zawartej w art. 7 ust. 1 w ustawy Pzp. Wobec tak ustalonych i ocenionych okoliczności sprawy, zarzuty nr 1, 3 i 4 odwołania Izba uznała, w powyżej opisanym zakresie, za zasadne i orzekła jak w pkt 1 sentencji. Ad zarzutu 2 i 9 – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i 6 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż winien był odrzucić ofertę eTravel, gdyż zawierała rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie zawierała wszystkich składników ceny lub kosztu. Przedmiotowy zarzut należało uznać za bezzasadny. W okolicznościach niniejszej sprawy zaistniały wątpliwości co do realności zaoferowanej przez Przystępującego ceny. Wykonując wyrok KIO 2164/18 Zamawiający wezwał eTravel do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Jak stwierdzono powyżej, w odniesieniu do zarzutów nr 1, 3 i 4, Przystępujący nie udzielił wyjaśnień pozwalających na ocenę realności zaoferowanej ceny. Tym samym, nie było możliwe ustalenie, czy cena jest rażąco niska czy też nie. Stąd też, jak wskazano powyżej, zasadnym było odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, który sankcjonuje m.in. właśnie sytuację braku złożenia wyjaśnień. Inaczej niż w przypadku złożenia wyjaśnień, których ocena pozwala na stwierdzenie, że oferta zawiera rażąco niską cenę, ​ okolicznościach sprawy Zamawiający, jak i Izba dysponowała zbyt małą ilością informacji dla ustalenia kwestii w realności ceny oferty eTravel. Na podstawie złożonych wyjaśnień nie było również możliwym ustalenie, czy wszystkie składniki ceny zostały uwzględnione i czy oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny. Reasumując, w okolicznościach niniejszej sprawy postawienie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i 6 ustawy Pzp nie mogło być skuteczne i zarzut ten podlega oddaleniu, jakkolwiek oferta Przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Ad zarzutu 5 - naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z​ art 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk). Odwołujący podnosił, że Zamawiający niezasadnie uznał za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych ​ dniach 12.12.2018 r. i 3.01.2019 r. oraz ich załączników, a także zastrzeżenia części wezwania do wyjaśnień w skierowanego w dniu 18.12.2018 r. do eTravel. W ocenie Izby omawiany zarzut nie potwierdził się. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że z okoliczności sprawy, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie wynika, ażeby zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa odnosiło się jedynie do załączników pisma z dnia 12.12.2018 r., a nie do samej treści wyjaśnień. Treść uzasadnienia rzeczonego zastrzeżenia wprost wskazuje, że „część naszych wyjaśnień, stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa znajduje się na stronach od 3 do 6 niniejszego pisma oraz w załącznikach”. Z kolei w części merytorycznej uzasadnienia Przystępujący wskazuje na poufny charakter informacji wynikających z umów handlowych. Na tych informacjach zaś opierały się wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zawarte w piśmie Przystępującego. Nie sposób zatem uznać, że skoro eTravel ​ uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa powołał się jedynie na poufny charakter umów handlowych, to w tym samym zaniechał uzasadnienia zastrzeżenia samych wyjaśnień. Należy podkreślić – Przystępujący uzasadnił zastrzeżenie informacji wynikających z umów handlowych, które stanowiły główną treść złożonych wyjaśnień, wobec czego ww. uzasadnienie znajduje zastosowanie również do rzeczonych wyjaśnień. Oceniając zasadność zastrzeżenia ww. informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, należało wziąć pod uwagę poniższe. Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie o​ udzielenie zamówienia jest jawne. Art. 8 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Do tajemnicy przedsiębiorstwa wprost odnosi się art. 8​ ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 419, w brzmieniu po zmianie wprowadzonej ustawą z dnia 5 lipca 2018 r. – Dz.U. z 2018 r., poz. 1637, dalej jako uznk), przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Mając na uwadze powołane powyżej przepisy, należy uznać, że Przystępujący zobowiązany był wykazać, że zastrzegane informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, że mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny bądź inny i posiadają wartość gospodarczą i że jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne oraz że podjął działania w celu utrzymania ich w poufności. Jak wynika art. 8 ust. 3 ustawy Pzp – obowiązek wykazania, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, aktualizuje się w momencie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu – co, per analogiam, należy odnieść do chwili składania również innych dokumentów, jeżeli zastrzeżenie obejmujące te dokumenty, nie zostało wcześniej złożone i wykazane. Mając na uwadze powyższe, analizie należy poddać uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożone wraz z zastrzeżonymi informacjami, jako dokument, na podstawie którego Zamawiający podjął decyzję o uznaniu zastrzeżenia za zasadne. W ocenie Izby decyzja Zamawiającego w tym przedmiocie była prawidłowa. Składane przez Przystępującego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny dotyczyły informacji spełniających przesłanki określone w art. 11 ust. 2 uznk. Przystępujący wykazał tę okoliczność w piśmie z​ dnia 12.12.2018 r., uzasadnienie zastrzeżenia korespondowało również z treścią umów, na które Przystępujący się powoływał w zakresie ich poufności. Pomimo, iż omawiane uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa było bardzo zwięzłe, to należy uznać, że eTravel wykazała zasadność zastrzeżenia, powołując się na wszystkie niezbędne elementy. Omawiane uzasadnienie zastrzeżenia ściśle koresponduje z informacjami, których dotyczy. Nie budzi wątpliwości, że zastrzeżone informacje miały charakter informacji handlowych, wprost bowiem wskazywały na warunki współpracy z kontrahentami. Przystępujący wskazał także na okoliczności uzasadniające przydanie zastrzeżonym informacjom wartości gospodarczej - pozwalają one bowiem na ustalenie możliwości ofertowania Przystępującego, wynegocjowane przez niego warunki umów jak również samo posiadanie umów o określonej treści z konkretnymi podmiotami. Należy przy tym dodać, że Odwołujący nie wykazał, by publicznie znaną, bądź dostępną dla osoby zajmującą się takimi informacjami, była lista partnerów handlowych Przystępującego. Nie można bowiem uznać, że złożony w toku rozprawy dowód nr 3 – wykaz używanych przez wykonawcę globalnych systemów GDS pozwalał na ustalenie takiej listy. Jak zasadnie wskazał Zamawiający oraz Przystępujący, rzeczony wykaz dotyczył nie samej eTravel, ale konsorcjum, którego była członkiem. Nadto, dotyczył on jedynie systemów GDS, nie zaś wszystkich partnerów handlowych eTravel. Przystępujący wskazał także na działania przedsięwzięte celem zachowania poufności omawianych informacji. W wyniku dokonanej analizy samej treści wyjaśnień zaoferowanej ceny, Izba doszła do przekonania, iż rzeczywiście informacje tam przedstawione mają charakter, o którym mowa ​ art. 11 ust. 2 uznk. W całości opierają się one o informacje wynikające z załączonych umów handlowych, takie jak w wysokość cen, upustów, prowizji oraz zasady ich przyznawania. Wobec powyższego Izba uznała, że Zamawiający zasadnie uznał skuteczność zastrzeżenia złożonych przez Przystępującego wyjaśnień ceny wraz z załącznikami i w tym zakresie zarzut naruszenia art. 8 ustawy Pzp się nie potwierdził. Powyższe analogicznie odnosi się do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych w piśmie z dnia 3.01.2019 r. Przystępujący ​w rzeczonym piśmie powołał się na uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy złożone wraz z​ wyjaśnieniami z dnia 12.12.2018 r., co wobec tożsamości zastrzeganych informacji, należało uznać za wystarczające. Reasumując, zarzut niezasadnego uznania za skuteczne dokonanego przez Przystępującego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa należało uznać za bezzasadny. Przystępujący spełnił wszystkie wymogi formalne uznania zastrzeżenia za skuteczne, a​ zastrzeżone informacje rzeczywiście posiadały charakter tajemnicy przedsiębiorstwa. W tym zakresie zatem nie doszło do naruszenia zasady jawności postępowania określonej w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego, należy stwierdzić, że Zamawiający dopuścił się naruszenia zasady jawności poprzez zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa części skierowanego do Przystępującego wezwania z dnia 18.12.2018 r. W ocenie Izby możliwym było sformułowanie rzeczonego wezwania bez bezpośredniego powoływania się na informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający mógł nie ujawniać konkretnych liczb, jak również wskazać elementy wyjaśnień, na które się powoływał, w sposób pośredni, np. poprzez ich umiejscowienie w piśmie Przystępującego. W ocenie Izby Zamawiający nie dochował należytych starań celem dochowania zasady jawności i tym samym dopuścił się naruszenia art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Jednakże, wobec zaistniałego sposobu sformułowania rzeczonych wezwań – tj. szerokiego przywołania informacji skutecznie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa Przystępującego, Izba nie nakazuje odtajnienia przedmiotowego pisma, bowiem stałoby to w sprzeczności z prawnie chronionym interesem wykonawcy eTravel. Wobec braku wpływu na wynik postępowania omówionego naruszenia Pzp przez Zamawiającego, nie mogło ono również stanowić podstawy uwzględnienia zarzutu. Ad zarzutu nr 6 – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. Odwołujący przedmiotowy zarzut opierał o okoliczność, iż Przystępujący pismem, które wpłynęło do Zamawiającego w dniu 18.12.2018 r., przedłużył termin związania ofertą do dnia 22.02.2019 r., nie przedkładając jednocześnie gwarancji wadialnej ważnej do nowego terminu związania ofertą. Gwarancja ta została przekazana Zamawiającemu w dniu 20.12.2018 r. ​ powyższego wywodzi, że Zamawiający nie posiadał władztwa nad wadium eTravel Z ​ pełnym zakresie przez dwa dni, wobec czego oferta Przystępującego nie była w tym czasie prawidłowo w zabezpieczona wadium. W ocenie Izby zarzut ten nie potwierdził się. Artykuł 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeśli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione ​ sposób nieprawidłowy. Przedłużenia terminu związania ofertą dotyczy art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, który stanowi, iż jest w to dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Dla oceny zasadności zarzutu kluczowym jest, że poprzednio złożona gwarancja wadialna obowiązywała do dnia 25.12.2018 r. – jednocześnie był to termin związania ofertą. ​W konsekwencji nie nastąpiła przerwa w zabezpieczeniu oferty wadium, gdyż zmiana ww. gwarancji wpłynęła do Zamawiającego w dniu 20.12.2018 r., czyli w okresie ważności gwarancji w jej poprzednim brzmieniu, a także przed rozpoczęciem biegu terminu wydłużonego związania ofertą, którego zmiana gwarancji miała dotyczyć. Okoliczność, iż przez dwa dni termin związania ofertą był wydłużony, a Zamawiający nie dysponował gwarancją wadialną na ten wydłużony okres nie wpływa w żaden sposób zabezpieczenie interesów Zamawiającego w tym czasie, co stanowi istotę wadium. Izba podziela dotychczasowe stanowisko orzecznictwa, iż art. 85 ust. 4 ustawy Pzp należy rozumieć w ten sposób, że jednoczesność przedłużenia terminu związania ofertą i przedłużenia okresu ważności wadium polegać ma na tym, aby czynności te nastąpiły w takim czasie, ażeby związanie ofertą i zabezpieczenie oferty ważnym wadium były spełnione jednocześnie i​ w sposób nieprzerwany (por. np. wyrok KIO z dnia 11.03.2011 r., KIO 385/11, z 21.05.2013 r., KIO 1007/13, z 18.11.2013 r., KIO 2576/13). W szczególności zwrócić należy uwagę na wyrok z dnia 29.03.2013 r. w sprawie KIO 524/13, który dotyczył analogicznej sytuacji i gdzie odwołujący prezentował bardzo zbliżoną argumentację – w powołanej sprawie Izba również uznała, że wobec braku przerwania zabezpieczenia oferty wadium nie zachodzi brak prawidłowego zabezpieczenia oferty wadium. Z uwagi na dokonaną powyżej ocenę stanu faktycznego i prawnego, zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp należało uznać za bezpodstawny i jako taki podlegający oddaleniu. Ad zarzutu 7 – naruszenia art. 192 ust. 3 pkt 1 w zw. z art. 185 ust. 6 ustawy Pzp a contrario poprzez nieprawidłową realizację przez Zamawiającego wyroku KIO z 9.11.2018 r. w sprawie KIO 2164/18. Odwołujący podnosił, iż wbrew nakazowi zawartemu w ww. wyroku KIO, Zamawiający wykonał go jedynie formalnie – tj. nie dokonał realnej oceny złożonych przez Przystępującego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, pomimo dwukrotnego wzywania wykonawcy w tym zakresie. Mając na uwadze okoliczności sprawy, zarzut ten należy uznać za niepotwierdzony. Odwołujący nie wykazał, ażeby Zamawiający nie dokonywał oceny wyjaśnień Przystępującego. Okoliczność, iż po otrzymaniu pierwszych wyjaśnień (z dnia 12.12.2018 r.) Zamawiający wezwał Przystępującego ponownie, wskazuje na to, że zapoznał się z​ wyjaśnieniami eTravel oraz je ocenił. Należy zważyć, że – co oczywiste – Izba w wyroku KIO 2164/18 nie wskazała, jaki ma być wynik powtórnej oceny ofert. Tymczasem przedmiotowy zarzut należy rozpatrywać właśnie jako kolejną próbę podważenia dokonanej przez Zamawiającego dokonanej oceny ofert. W tym zakresie z kolei należy odesłać do rozważań dotyczących zarzutu nr 2 i 9, a także 1, 3 i 4. Reasumując, brak jest podstaw dla stwierdzenia, że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 192 ust. 3 ustawy Pzp. Ad. zarzutu 8 – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 uznk. Odwołujący wywodził, że złożenie oferty przez Przystępującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji wobec manipulowania cenami – tj. oferowania stawki 0,00 zł tytułem opłaty transakcyjnej i w ten sposób utrudniania innym wykonawcom dostępu do rynku. Wobec okoliczności, iż jak wskazała Izba w odniesieniu do zarzutu nr 2 i 9, ​ okolicznościach sprawy nie było możliwym ustalenie, czy zaoferowane przez Przystępującego stawki są realne, nie w jest także możliwą ocena złożenia oferty zawierającej te stawki jako czynu nieuczciwej konkurencji. Przedmiotowy zarzut opiera się założenie, że rzeczone stawki i cena są rażąco niskie, zatem wobec dokonanej oceny zarzutu rażąco niskiej ceny, Izba stwierdza jego bezpodstawność i uznaje, że podlega oddaleniu. Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. ​ sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). ​O zasądzeniu kosztów zastępstwa przed Izbą na rzecz Odwołującego Izba orzekła na podstawie przedłożonej faktury, zgodnie z § 3 ust. 2 pkt b rozporządzenia. Przewodniczący: ………………………. …

…Sygn. akt: KIO 184/24 WYROK Warszawa, dnia 9 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2024 r. przez wykonawcę ENERGY PARTNERS sp. z o.o. ul. Graniczna 64, Zakrzewo w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Polska Grupa Górnicza S.A. z siedzibą w Katowicach przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: PPHU SORBEX Sp. z o.o. z/s w Katowicach oraz PGPUH SAKOP Sp. z o.o. z/s w Bytomiu orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2.1. kosztami postępowania obciąża wykonawcę ENERGY PARTNERS sp. z o.o. ul. Graniczna 64, Zakrzewo i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od ENERGY PARTNERS sp. z o.o. ul. Graniczna 64, Zakrzewo na rzecz Zamawiającego Polska Grupa Górnicza S.A. z siedzibą w Katowicach kwotę 3 600 zł (słownie trzy tysiące sześćset złotych) tytułem uzasadnionych kosztów postępowania poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika strony. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 184/24 Uzasadnienie Zamawiający: Polska Grupa Górnicza S.A. Katowice prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa zestawów naprawczych i muf kablowych dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. — nr grupy 284-15”, nr sprawy: 702302169 Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2023/S 180-562328 Odwołujący: ENERGY PARTNERS sp. z o.o. ul. Graniczna 64, Zakrzewo wniósł odwołanie z uwagi na to, że Polska Grupa Górnicza S.A. (Zamawiający) odrzucił jego ofertę w ramach części (zadania) nr 2 zamówienia, nie zaprosił go do udziału w aukcji elektronicznej oraz następnie przeprowadził tą aukcję z pominięciem Odwołującego. Czynności te nastąpiły z naruszeniem przepisów ustawy. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z warunkami zamówienia, mimo że zaoferował on wyrób 7,2ESPG-3/240/1000 zgodny z warunkami zamówienia. Zamawiający błędnie uznał, że zaoferowany wyrób jest niezgodny z wymogiem określonym w zał 1 do SWZ, część B, pkt 3 ppkt 4 oraz część A, pozycja 2.6., aby skorupa wykonana była z tworzywa polwinitowego. Tymczasem zaoferowany wyrób wyposażony jest w tulejki dystansowe elektroizolacyjne, co powoduje, że ww. wymóg nie ma zastosowania. Natomiast z uwagi na wyposażenie wyrobu w tulejki dystansowe elektroizolacyjne - zastosowanie ma wymóg określony w załączniku nr 1 do SWZ, część B, pkt 3 ppkt 3, aby skorupa wykonana była z tworzywa przeźroczystego (poliwęglanu). Ten wymóg jest spełniony przez wyrób zaoferowany przez Odwołującego. Zamawiający jednocześnie zaniechał wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści oferty oraz treści przedmiotowych środków dowodowych — w zakresie wyposażenia wyrobu 7,2-ESPG-3/240/1000 w tulejki dystansowe elektroizolacyjne, mimo że okoliczność ta była kluczowa dla stwierdzenia, że zaoferowany wyrób spełnia warunki zamówienia. Następnie zamawiający nie zaprosił odwołującego do aukcji elektronicznej oraz przeprowadził tą aukcję z jego pominięciem. Gdyby zamawiający prawidłowo przeprowadził proces badania i oceny ofert - uznałby, że zaoferowany przez Odwołującego wyrób 7,2-ESPG-3/240/1000 spełnia wymogi, a w konsekwencji że oferta jest zgodna z warunkami zamówienia i nie podlega odrzuceniu. Wówczas odwołujący zostałby zaproszony do udziału w aukcji, wziąłby w niej udział, a oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w zakresie części nr 2 zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 232 ust. 1 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 107 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 2 PZP — przez odrzucenie oferty z uwagi na niezgodność zaoferowanego wyrobu 7,2-ESPG-3/240/1000 z warunkami zamówienia określonymi w zał 1 do SWZ, część B, pkt 3 ppkt 4 oraz część A, pozycja 2.6, zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty— w zakresie wyposażenia tego wyrobu w tulejki dystansowe elektroizolacyjne, zaniechanie zaproszenia odwołującego do udziału w akcji, mimo że zaoferowany wyrób jest zgodny z warunkami zamówienia, bowiem wyposażony jest w tulejki dystansowe elektroizolacyjne, co powoduje, że określony w zał 1 do SWZ, część B, pkt 3 ppkt 4 wymóg, aby skorupa wykonana była z tworzywa polwinitowego - nie ma zastosowania do zaoferowanego wyrobu oraz mimo że ustalenie w ramach wyjaśnień, że zaoferowany wyrób jest wyposażony w tulejki dystansowe elektroizolacyjne. Okoliczność ta była kluczowa dla stwierdzenia, że zaoferowany wyrób spełnia warunki zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 8.01.2024 r.; 2. unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej dla części nr 3. unieważnienie aukcji elektronicznej przeprowadzonej dla części nr 2 zamówienia; 4. unieważnienie czynności Informacji o wynikach aukcji elektronicznej z dnia 2 11.01.2024 r. — w zakresie w jakim dotyczy aukcji elektronicznej dla części nr 2 zamówienia; 5. ponownego badania i oceny ofert w części nr 2 zamówienia z przeprowadzenie uwzględnieniem oferty odwołującego, w tym zaproszenie go do udziału w aukcji elektronicznej. UZASADNIENIE Odwołanie dotyczy części nr 2 — „Zestawy naprawcze skorupowe do łączenia i naprawy ekranowanych i nieekranowanych górniczych kabli i przewodów elektroenergetycznych”. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarto w zał nr 1 do SWZ (SOPZ). Zgodnie z nim w części nr 2 zamówienia — przedmiot zamówienia obejmuje: Zestawy naprawcze skorupowe do łączenia i naprawy ekranowanych i nieekranowanych górniczych kabli i przewodów elektroenergetycznych 1 Zestaw skorupowy do łączenia i naprawy górniczych kabli elektroenergetycznych ekranowanych do 6kV i przekroju żył roboczych do 50mm2 umożliwiający naprawę i łączenie górniczych przewodów oponowych (długość osłony min. 300mm) kompl. 2 Zestaw skorupowy do łączenia i naprawy górniczych kabli elektroenergetycznych ekranowanych do 6kV i przekroju żył roboczych do 95mm2 umożliwiający naprawę i łączenie górniczych przewodów oponowych (długość osłony min. 420mm) kompl. 3 Zestaw skorupowy do łączenia i naprawy górniczych kabli elektroenergetycznych ekranowanych do 6kV i przekroju żył roboczych do i20mm2 umożliwiający naprawę i łączenie górniczych przewodów oponowych (długość osłony min. 540mm) 4 Zestaw skorupowy do łączenia i naprawy górniczych kabli elektroenergetycznych ekranowanych do 6kV i przekroju żył roboczych do 240mm2 umożliwiający naprawę i łączenie górniczych przewodów oponowych, wyposażony w tulejki dystansowe elektroizolacyjne (długość osłony min. 600mm) 5 Zestaw skorupowy do łączenia i naprawy górniczych kabli elektroenergetycznych ekranowanych do 6kV i przekroju żył roboczych do 240mm2 umożliwiający naprawę i łączenie górniczych przewodów oponowych, wyposażony w tulejki dystansowe elektroizolacyjne (długość osłony min. 800mm) 6 Zestaw skorupowy do łączenia i naprawy górniczych kabli elektroenergetycznych ekranowanych do 6kV i przekroju żył roboczych 240mm2 (długość osłony min. 1000mm) W dalszej części SOPZ ustanowiono m.in. następujące wymagania dodatkowe w zakresie zamawianych zestawów: B. Wymagania prawne oraz wymagane parametry techniczno - użytkowe. l. Oferowany przedmiot zamówienia musi być fabrycznie nowy. 3. W zakresie zadań nr l, 2, 4, 5, 9, 10, Il, 12. Zestawy naprawcze do przewodów i kabli elektrycznych, przeznaczone do stosowania w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych muszą: 3) być wykonane: skorupa z tworzywa przezroczystego (poliwęglan) i składana wzdłużnie w przypadku, gdy mufa lub zestaw naprawczy jest wyposażony w tulejki dystansowe elektroizolacyjne. Tulejki dystansowe elektroizolacyjne muszą umożliwić ich nałożenie również po wykonaniu czynności zaprasowania żył roboczych. 4) być wykonane: skorupa tworzywa polwinitowego w przypadku, gdy mufa lub zestaw naprawczy nie jest wyposażony w tulejki dystansowe elektroizolacyjne oraz długość osłony jest większa lub równa 1000mm. W kontekście niniejszego odwołania kluczowe są wymogi: z pkt 3 — Wykonania skorupy z poliwęglanu — w przypadku, gdy zaoferowano mufę lub zestaw wyposażony w tulejki dystansowe elektroizolacyjne. — z pkt 4 — Wykonania skorupy z tworzywa polwinitowego — w przypadku, gdy zaoferowano mufę lub zestaw niewyposażone w tulejki dystansowe elektroizolacyjne. Zgodnie z Częścią III pkt 4 SWZ — W celu potwierdzenia, że oferowane świadczenie jest zgodne wymagano było złożenie wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający wymagał przedmiotowego środka dowodowego w postaci Instrukcji łączenia oraz napraw przewodów i kabl.: Wykaz parametrów techniczno — użytkowych oferowanego przedmiotu zamówienia, zgodnie z Zał Nr 3 do SWZ oraz Zał Nr 3a - Tabela z wykazem dokumentów stanowiące integralną część. 2. W zakresie zadań Nr 1, 2, 4, S, 9, 10, 11. Instrukcję łączenia oraz naprawy przewodów i kabli opracowaną na podstawie zasad określonych przez rzeczoznawcę (opinia oraz atest) lub oświadczenia jednostki zewnętrznej bądź laboratorium posiadające akredytacje w przedmiotowym zakresie potwierdzające możliwość zastosowania przedmiotu zamówienia w podziemnych wyrobiskach górniczych w myśl przepisu zawartego w niniejszym załączniku do SWZ, część B pkt. 3.1. W dniu 7.12.2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień treści oferty, m.in. w następującym zakresie: Złożona dla zadania nr 2 instrukcja łączenia i naprawy na str. 21/22, r. 9, ppkt 9.2 oraz 9.2A, oraz na s. 22/22 r. 10.1.6 wskazuje, że skorupa mufy jest dwudzielna i składana wzdłużnie jednak nie zawiera informacji czy jest wykonana z poliwęglanu. Proszę o złożenie wyjaśnienia. W odpowiedzi Odwołujący w ramach wyjaśnień z dnia 13.12.2023 r. wskazał w wyjaśnieniach: Potwierdzamy, że w zaoferowanych zestawach skorupowych skorupa mufy wykonana jest z poliwęglanu. W dniu 4.01.2024 r. Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego (którą następnie unieważnił) — wskazując: Złożona dla zadania nr 2 instrukcja posiada zapisy na str. 10/22, rozdz. 5, część A, ppkt 5.A.1 oraz na str. 11/22 w części B ppkt 5.B,1, oraz na str. 13/22 w części C, ppkt 5.C.i oraz na str. 14/22 w części D ppkt 5.D.1, które nie spełniają wymagania Zamawiającego zapisanego w za}. nr 1 do SWZ w części B, pkt 3, ppkt 3), tj. tulejki dystansowe elektroizolacyjne muszą umożliwić ich nałożenie po wykonaniu czynności zaprasowania żył roboczych. Oferta jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego w zakresie pozycji 2.4 i 2,5, Złożona na zadanie nr 2 Instrukcja na .str. 21/22, r. -9, ppkt9.2 oraz 9.2A branży 10.1.6 Wskazuje, że. Skorupa mufy wzdłużnej wykonana wg pisma 13.12.2023 r. jest z poliwęglanu, co jest niezgodne z zapisem zał. nr 1 pkt.4) dla pož.2.6 - ma być wykonana z polwinitu. Oferta jest niezgodna z wymaganiami zamawiającego w zakresie pozycji 2, 6.; Odwołujący 5.01.2024 r. skierował do Zamawiającego pismo „Wniosek o ponowne zbadanie oferty dopuszczenie do udziału w aukcji elektronicznej w zakresie zadania nr 2”, w którym wskazał m.in.: Zamawiający przyjął błędne założenie, że zapis zał. nr 1 do SWZ część B pkt. 3 ppkt. 4) implikuje bezwzględne wymaganie zaoferowania w pozycji 2.6 zestawów ze skorupą wykonaną z polwinitu. W rzeczywistości zapis ten brzmi: 4) być wykonane: skorupa tworzywa polwinitowego w przypadku, gdy mufa lub zestaw naprawczy nie jest w tulejki dystansowe elektroizolacyjne oraz długość osłony jest większa lub równa 1000 mm. Wynika z niego, że wymaganie tworzywa polwinitowego ma zastosowanie tylko wtedy, gdy spełnione są dwa warunki: 1. zestaw nie jest wyposażony z tulejki dystansowe elektroizolacyjne oraz 2. długość osłony jest większa lub równa 1000 mm. Jeżeli zatem zestaw o długości osłony większej lub równej 1000 mm, wyspecyfikowany w pozycji 2.6, jest wyposażony w tulejki dystansowe elektroizolacyjne, to wymaganie dotyczące materiału osłony przestaje obowiązywać. Specyfikacja techniczną nie wymaga, i nie wykluczą możliwości zaoferowania zestawów wyposażonych w tulejki dystansowe. Stosowne wyjaśnienie mógł przedstawić, gdyby Zamawiający zwrócił się z wezwaniem. Z przedłożonego przez Odwołującego z pismem z 5.01.2024 r. Zestawienia materiałów wynika, że zaoferowana mufa kablowa skorupowa do łączenia kabli i przewodów oponowych 3,6/6kV do 240mm2 - oznaczona jako: 7.2-ESPG3/240/1000 — jest wyposażona w tulejki dystansowe ETD-8: 242216 tulejki dystansowe 3,9900 szt. 8.01.2024 r. Zamawiający poinformował o czynności odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia, co zostało uzasadnione w następujący sposób: W wyniku powtórzenia czynności badania ofert w zakresie zadania nr 2 Zamawiający podtrzymuje ustalenia, że złożona dla zadania nr 2 instrukcja łączenia i naprawy na str. 21/22, rozdz. 9, ppkt 9.2 oraz 9.2A oraz na sr. 22/22 rozdz. 10.1.6 wskazuje, że skorupa mufy jest dwudzielna i składana wzdłużnie oraz Wykonawca pismem z dn. 13.12.2023r. wyjaśnił, że w zaoferowanych mufach skorupowych, skorupa wykonana jest z poliwęglanu. Co jest niezgodne z zapisem zał. nr 1 do SWZ część B pkt. 3 ppkt. 4) dla poz. 6 zadania nr 2, gdzie skorupa ma być wykonana z polwinitu. Stwierdza się, że Wykonawca złożył ofertę na mufę typu 7,2-ESPG-3/240/1000 wraz z instrukcją / …/ w której to instrukcji na s. 5/22 r 3.1 wyraźnie wskazał, że tylko w mufie, w typie z literką V odtwarzanie izolacji odbywa się za pomocą tulejki izolacyjnej z tworzywa sztucznego. Powyższe znajduje potwierdzenie również na stronie 6/22 r 3.2 w TABELI 1 pkt. 4: „Tulejki z tworzywa sztucznego (w zestawach z oznaczeniem V)". Informacje w instrukcji w sposób wystarczający definiują złożoną przez Wykonawcę ofertę w poz. 2.6. W pozycji 2.6 Wykonawca zaoferował mufę nie wyposażoną w tulejki dystansowe elektroizolacyjne o długości skorupy 1000mm wykonanej z poliwęglanu. Oferta w tym zakresie nie wymagała dodatkowych wyjaśnień. Oferta jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego w zakresie pozycji 2.6. Wraz z odrzuceniem oferty Zamawiający zaprosił wykonawców do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej. Nie zaprosił do udziału Odwołującego. Do momentu wniesienia odwołania nie poinformowano o czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach części nr 2 Postępowania. Zamawiający nie wezwał Odwołującego do wyjaśnień treści oferty oraz treści przedmiotowych środków dowodowych — w zakresie wyposażenia wyrobu 7,2-ESPG-3/240/1000 w tulejki dystansowe elektroizolacyjne, mimo że okoliczność ta była kluczowa. Przechodząc do uzasadnienia poszczególnych zarzutów należy wskazać co następuje: 1) Odwołujący jest producentem wyrobu 7,2-ESPG3/240/1000 zaoferowanego w poz. 2.6 Formularza jak innych rozwiązań oferowanych w ramach zadania nr 2. To oznacza, że ma możliwość dostosowania swoich standardowych wyrobów do konkretnych potrzeb Zamawiającego. Taka sytuacja ma miejsce w niniejszym postępowaniu, w którym Zamawiający ustanowił specyficzne wymogi. Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty, jako niezgodnej z warunkami zamówienia w oparciu o analizę oznaczenia oferowanego zestawu ze standardowej Instrukcji. Wyprowadził nieuzasadniony wniosek, że zestaw nie zawiera tulejek dystansowych elektroizolacyjnych, twierdząc, że informacje w instrukcji wystarczająco definiują wyrób zaoferowany w poz. 2.6. Tymczasem wyrób jest wyposażony w tulejki dystansowe elektroizolacyjne, co znajduje potwierdzenie w zestawieniu materiałów wyrobu złożonym przy piśmie z dnia 5.01.2024 r.: (Zestawienie materiałów stanowi załącznik nr 4 od odwołania): Wyposażenie wyrobu w tulejki dystansowe elektroizolacyjne powoduje, że określony w zał 1 do SWZ, cz B, pkt 3.4 wymóg, aby skorupa wykonana była z tworzywa polwinitowego - nie ma zastosowania. Natomiast z uwagi na wyposażenie wyrobu w tulejki dystansowe elektroizolacyjne - zastosowanie ma wymóg z załącznika nr 1 do SWZ, część B, pkt 3.3, aby skorupa wykonana była z tworzywa przeźroczystego (poliwęglanu). Ten wymóg jest spełniony. W wyjaśnieniach potwierdził on, że w zestawach skorupa mufy wykonana jest z poliwęglanu. Wyjaśnienia wymagają okoliczności związane z wymogami do przedmiotu zamówienia z pozycji 2.6. Formularz. „Wykaz parametrów techniczno — użytkowych oferowanego przedmiotu zamówienia". Przedmiotem zamówienia w zadaniu nr 2 są zestawy skorupowe do łączenia i naprawy górniczych kabli elektroenergetycznych ekranowanych do 6kV. Połączenie kabli lub przewodów nazywane jest także mufą. Zestaw naprawczy (mufa) nie jest dostarczany w postaci funkcjonalnie gotowej. Są to oddzielne elementy takie jak rolki taśm, mastyki uszczelniające, odcinki linki miedzianej, pojemniki z żywicą, forma z tworzywa sztucznego (skorupa) czy tulejki dystansowe elektroizolacyjne - spakowane do jednego lub kilku kartonów. Dopiero na miejscu montażu, przy użyciu tych elementów, instalator przeprowadza czynności technologii łączenia i naprawy wykonując połączenie lub naprawiając uszkodzenie. Technologia łączenia kabli polega na odtworzeniu poszczególnych warstw kabla (m.in.: żyła robocza, ekrany półprzewodzące, ekrany metaliczne, izolacja żył, osłona zewnętrzna) materiałami o zbliżonych właściwościach. Z punktu widzenia niniejszego postępowania - istotny jest sposób odtworzenia osłony zewnętrznej oraz sposób odtworzenia izolacji żył roboczych. Osłonę zewnętrzną można odtworzyć przy użyciu taśm, rur obkurczanych na miejscu połączenia lub poprzez zalanie połączenia żywicą, która po utwardzeniu stanowi jego osłonę. Mufy (zestawy) skorupowe to takie, w których osłonę zewnętrzną wykonuje się przy użyciu skorupy tj. pustej w środku formy z tworzywa sztucznego. Może ona składać się z dwóch połówek, które po złączeniu dają zamkniętą przestrzeń. Może ją też stanowić np. rura z tworzywa sztucznego, zakładana na połączenie i zaślepiana na końcach. W obu przypadkach skorupa ta w trakcie montażu mufy jest wypełniana żywicą elektroizolacyjną. Odtworzenie osłony zewnętrznej jest z reguły ostatnim etapem wykonania połączenia. Wcześniejsze czynności dotyczą odtworzenia wewnętrznych warstw kabla. W przypadku odtworzenia izolacji żył roboczych znane są metody wykorzystujące taśmy elektroizolacyjne, folie elektroizolacyjne, kurczliwe izolacyjne rurki, lub polegające na wykorzystaniu żywicy elektroizolacyjnej wypełniającej osłonę (skorupę). W celu wykorzystania żywicy wypełniającej osłonę (skorupę) do odtworzenia izolacji żył roboczych należy przede wszystkim odseparować połączone żyły od siebie oraz umożliwić żywicy wpłynięcie pomiędzy nie i otoczenie ich. Do tego celu służą tulejki dystansowe elektroizolacyjne. Są to rurki z tworzywa sztucznego jedno- lub dwuczęściowe, które są zakładane na połączone żyły robocze w taki sposób, żeby żywica wypełniająca skorupę zaizolowała również żyły. Dostępne na rynku zestawy wykorzystują różne kombinacje metod odtworzenia osłony zewnętrznej i odtworzenia izolacji żył. Każda z nich nadaje się do wykonania łączenia kabli stosowanych w górnictwie. 3 ) Co do zgodności zaoferowanego wyrobu z warunkami zamówienia - należy wskazać co następuje: Dla zadania nr 2, dotyczącego dostaw zestawów naprawczych skorupowych do łączenia i naprawy ekranowanych i nieekranowanych górniczych kabli i przewodów elektroenergetycznych, opz przedstawiony został w tabeli podanej w części A — Opis przedmiotu zamówienia, Załącznika nr 1 do SWZ. Wszystkie pozycje dotyczą tego samego rodzaju produktów - Zestawów skorupowych. Różnice pomiędzy poszczególnymi pozycjami wynikają z wymagań dotyczących długości skorupy, przekroju żył roboczych i wyposażenia w tulejki izolacyjne. W kontekście odwołania istotny jest opis dla pozycji nr 6, zgodnie z którym: część (ZADANIE) NR 2- Zestawy naprawcze skorupowe do łączenia i naprawy ekranowanych i nieekranowanych górniczych kabli i przewodów elektroenergetycznych 6 Zestaw skorupowy do łączenia i naprawy górniczych kabli elektroenergetycznych ekranowanych do 6kV i przekroju żył roboczych 240mm2 (długość osłony min.1000mm) Dodatkowe wymagania wprowadzono w części B - Wymagania prawne oraz wymagane parametry techniczno — użytkowe - Załącznika nr 1 do SWZ. W punktach 3 i 4, dotyczących między innymi asortymentu oferowanego w zadaniu nr 2, podano oczekiwania Zamawiającego odnośnie materiału, z którego wykonana jest skorupa zewnętrzna mufy: 3. być wykonane: skorupa z tworzywa przezroczystego (poliwęglan) i składana wzdłużnie w przypadku, gdy mufa lub zestaw naprawczy jest wyposażony w tulejki dystansowe elektroizolacyjne, Tulejki dystansowe elektroizolacyjne muszą umożliwić ich nałożenie również po wykonaniu czynności zaprasowania 34 roboczych. 4. być wykonane: skorupa tworzywa polwinitowego w przypadku, gdy mufa lub zestaw naprawczy nie jest wyposażony w tulejki dystansowe elektroizolacyjne oraz długość osłony jest większa lub równa 1000mm. Dokonując kompilacji opisów w części A z wymaganiami w części B załącznika nr 1 do SWZ otrzymujemy następujące wymagania dotyczące konstrukcji oferowanych zestawów w pozycji część ZAMÓWIENIA (ZADANIE) NR 2- Zestawy naprawcze skorupowe do łączenia i naprawy ekranowanych i nieekranowanych górniczych kabli i przewodów elektroenergetycznych Konstrukcja zestawu 6 Zestaw skorupowy do łączenia i naprawy górniczych kabli elektroenergetycznych ekranowanych: do 6kV i przekroju żył roboczych 240mm2 (długość osłony min.1000mm) Ze względu na brak wymagań w zakresie wyposażenia i długość osłony min. 1000 mm: - w przypadku, gdy zestaw nie jest wyposażony w tulejki dystansowe elektroizolacyjne - skorupa powinna być wykonana z tworzywa polwinitowego, - w przypadku, gdy zestaw jest wyposażony tulejki dystansowe elektroizolacyjne — skorupa powinna być wykonana z tworzywa przeźroczystego (poliwęglan), skorupa składana wzdłużnie, tulejki muszą umożliwić ich nałożenie również po wykonaniu czynności zaprasowania żył roboczych Postanowienia SOPZ uzależniają rodzaj wymaganego materiału osłony (skorupy) od wyposażenia zestawu i długości skorupy. 4) W przypadku wyrobu 7,2-ESPG-3/240/1000— spełniony jest wymóg z opisu przedmiotu zamówienia — właściwy dla sytuacji zaoferowania zestawów z tulejkami dystansowymi elektroizolacyjnymi. Zamawiający dysponując Instrukcją łączenia oraz napraw przewodów i kabli — wywiódł z jej treści, że brak w oznaczeniu oferowanego wyrobu litery „V” oznacza, że wyrób nie jest wyposażony w tulejki dystansowe elektroizolacyjne. Zamawiający stwierdził, że skorupa zestawu powinna być wykonana z tworzywa polwinitowego, a nie z poliwęglanu, a skoro Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 13.12.2023 r. wskazał na wykonanie skorupy z poliwęglanu - to jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. Stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Zamawiający błędnie utożsamił wskazanie sposobu odtwarzania izolacji z wyposażeniem zestawu. Załączona do oferty Instrukcja na stronie 5/22 prezentuje sposób oznaczenia zestawów w zależności m.in. od sposobu odtwarzania izolacji. Zestawy mają oznaczenie: Um-ES(X)G-3/Z/L gdzie: Um oznacza napięcie maksymalne, L - długość mufy, Z - maksymalny zakres zastosowania, natomiast w miejscu symbolu (X) mogą występować litery P, R, T lub V zależnie od sposobu odtworzenia izolacji. i tak: P oznacza odtwarzanie izolacji taśmą (folią) PVC bez kleju, R - odtwarzanie izolacji izolacyjną tulejką zimnokurczliwą, T odtwarzanie izolacji taśmą samowulkanizującą, V- odtwarzanie izolacji przy pomocy tulejki izolacyjnej z tworzywa sztucznego W punkcie 3.2 Instrukcji wskazano, że: „Zawartość i skład ilościowy poszczególnych zestawów montażowych zależy od typu zestawu i zakresu zastosowania. Dalej, w punkcie 3.3 jest informacja: „Każdy etap obejmuje szczegółowe czynności montażowe opisane w części 4 — 10 wymagające wykorzystania różnych rodzajów materiałów, które mogą być stosowane alternatywnie. Ze względu na różnice w budowie różnych typów kabli i przewodów oponowych niektóre czynności montażowe wymagane dla poszczególnych grup o zbliżonych cechach konstrukcyjnych prowadzone są w odmienny sposób. Oznaczenie oferowanego zestawu: 7,2-ESPG-3/240/1000 odnosi się do sposobu odtwarzania izolacji taśmą (folią) PVC bez kleju. W oczywisty sposób skutkuje ono koniecznością wyposażenia tego zestawu w materiały umożliwiające odtworzenie izolacji zgodnie z oznaczeniem zestawu. Nie wyklucza jednak możliwości wyposażenia zestawu również w inne materiały, w tym takie, które umożliwiają odtworzenie izolacji w inny sposób — w tym również w tulejki dystansowe elektroizolacyjne — co ma miejsce w przypadku wyrobu 7,2-ESPG-3/240/1000 zaoferowanego przez Odwołującego. Z technicznego punktu widzenia nie jest błędne, ani niemożliwe odtworzenie izolacji kilkoma metodami jednocześnie. Efektem jest podwyższenie właściwości izolacyjnych zwiększające wytrzymałość elektryczną połączenia. Poprawne jest odtworzenie izolacji taśmami i jednoczesne użycie tulejek izolacyjnych, a także inne kombinacje metod opisanych w Instrukcji. W takiej sytuacji zestaw jest wyposażony w materiały potrzebne każdej z metod. Takie rozwiązanie Odwołujący zaoferował w pozycji 2.6. jako wyrób 7,2-ESPG-3/240/1000. Sam Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień treści oferty z 7.12.2023 r., skierował go pytanie odnoszące się do materiału z jakiego wykonany jest zestaw. Pytanie dotyczyło poliwęglanu —materiału z jakiego miał być wykonany zestaw, ale wyłącznie, gdy jest on wyposażony w tulejki. Złożona dla zadania nr 2 instrukcja łączenia i naprawy rozdz. 9, ppkt 9.2 oraz 9,2A, oraz str. 22/22 r. 10.1.6 wskazuje, że skorupa mufy jest dwudzielna i składana wzdłużnie jednak nie zawiera informacji czy jest wykonana z poliwęglanu. Proszę o złożenie wyjaśnienia. Należy przyjąć, że gdy Zamawiający wprost żąda potwierdzenia cech zestawu (wykonania skorupy mufy z poliwęglanu) — wymaganych wyłącznie w przypadku oferowania zestawu wyposażonego w tulejki, to znaczy, że miał świadomość, że zaoferowany zestaw jest wyposażony w tulejki. W przeciwnym wypadku, Zamawiający zadałby pytanie, nie o poliwęglan, lecz o tworzywo polwinitowe. Odwołujący potwierdził Zamawiającemu fakt zaoferowania zestawu wyposażonego w tulejki — gdy tylko taka wątpliwość została przez Zamawiającego wyrażona — tj. bezpośrednio po pierwszym odrzuceniu oferty Odwołującego w dniu 4.01.2024 r. Wcześniej Zamawiający nie sygnalizował wątpliwości w tym zakresie. Co więcej treść wezwania z 7.12.2023 r, pytanie o wykonaniu skorupy z poliwęglanu — sugerowało, że Zamawiający przyjął, że zestaw zgodnie zresztą ze stanem faktycznym jest wyposażony w tulejki. Odnosząc się do oznakowania zaoferowanego wyrobu, należy podkreślić, że w sytuacji w której występuje odtworzenie izolacji taśmami i jednoczesne użycie tulejek izolacyjnych - nie sposób odzwierciedlić w standardowo stosowanej symbolice — zgodnie z założeniami oznakowania wskazanymi w Instrukcji. Jak wskazano powiązanie sposobu wykonania instalacji z materiałem wykonania skorupy jest rozwiązaniem niestandardowym. Odwołujący pozostawia przyczyny ustanowienia takich a nie innych wymogów Zamawiającego, niemniej jest to wymóg praktycznie niespotykany u innych zamawiających w branży. Nie jest to rozwiązanie standardowe, Instrukcja uwzględnia rozwiązania standardowe, a nie dedykowane na potrzeby konkretnego zamówienia. W miejscu symbolu (X) musiałyby wystąpić dwie litery (PV). Świadczyć to może ewentualnie o niedoskonałości nazewnictwa, a nie niezgodności zestawu z warunkami zamówienia. Założenie Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty, że „tylko w mufie, w typie z literką V odtwarzanie izolacji odbywa się za pomocą tulejki izolacyjnej z tworzywa sztucznego jest niesłuszne, tym bardziej, że Zamawiający dysponował oświadczeniem (pismo z 5.01.2024 r.) i dowodem potwierdzającym wyposażenie zestawów w tulejki (Zestawienie materiałów). W informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający w ogóle nie odnosi się do wyposażenia zestawu, tylko stwierdza wprost, że przyczyną rzekomej niezgodności z SIWZ jest to, że: „(...) w zaoferowanych mufach skorupowych, skorupa wykonana jest z poliwęglanu. Co jest niezgodne z zapisem zał. nr 1 do SWZ część B pkt. 3 ppkt. 4) dla poz. 6 zadania nr 2, gdzie skorupa ma być wykonana z polwinitu.”. W orzecznictwie wielokrotnie zwracano uwagę, iż standardowe dokumenty dotyczące oferowanych produktów, karty katalogowe czy instrukcje nie zawsze odzwierciedlają pełen zakres wymogów OPZ. To nie przesądza jednak o niezgodności oferty z warunkami zamówienia: Wyrok z dnia 9.02.2023 r., KIO 233/23: Okoliczność, że wymagana przez Zamawiającego funkcjonalność nie wynika z dostępnej internetowo instrukcji obsług/ danego produktu nie oznacza, że produkt ten takiej funkcjonalności nie posiada. Instrukcja obsługi jest to bowiem opis postępowania w danej sytuacji lub podczas obsługi danego urządzenia. Nie musi przy tym opisywać wszystkich właściwości oferowanego produktu. Możliwe bowiem odstępstwa od standardowego przedmiotu, jak np. rezygnacja z określonych funkcjonalności i parametrów na rzez innych. Wyrok KIO 1044/21, KIO 1051/21: Zamawiający musi mieć świadomość różnorodności kart katalogowych w obiegu rynkowym. Zróżnicowanie kart dla tego samego modelu urządzeń może wynikać bądź to z różnego typu właściwości/cech, które są potwierdzane kartami katalogowym/ (w obrocie znajdują się karty zawierające podstawowe informacje i karty bardziej rozbudowane, uszczegółowione), bądź to z różnego rodzaju warunków pracy (eksploatacji) danego urządzenia, które to warunki producent bierze pod uwagę przy określaniu parametrów, bądź to z samego procesu modernizacyjno-produkcyjnego / tworzenia serii nowszej generacji urządzeń (przy jednoczesnym zachowaniu nazwy modelu). Ocena kart technicznych złożonych w postępowaniu o udzielenie zmówienia powinna być ściśle związana z oświadczeniem woli wykonawcy i jego zobowiązaniem zawartym w treści oferty co do wykonania przedmiotu zamówienia (dostarczenia urządzeń) zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, wnikającymi z OPZ. Odnosząc powyższe do należy wskazać, że Zamawiający dokonując oceny zgodności produktu z warunkami zamówienia powinien wziąć pod uwagę całokształt okoliczności, w tym wyjaśnienia, a nie opierać się wyłącznie na własnej, interpretacji Instrukcji, która była niepełna. Zamawiający nie zwrócił uwagi, że Instrukcja przewiduje różne sposoby odtworzenia izolacji w tym również możliwość jednoczesnego zastosowania taśmy izolacyjnej i tulejek: 3.2 Materiały i narzędzia. Wykaz materiałów stosowanych do łączenia lub naprawy kabli lub przewodów oponowych według niniejszej technologii przedstawiony jest w Tabeli 1. Zawartość i skład ilościowy poszczególnych zestawów montażowych zależy od typu zestawu i zakresu zastosowania. Do montażu zaleca się stosowanie wyszczególnionych poniżej narzędzi: 3.3 Technologia łączenie kabli i górniczych przewodów oponowych. Przedstawiona w niniejszej instrukcji technologia składa się z następujących etapów: przygotowanie końców kabla lub przewodu oponowego do połączenia połączenie żył odtworzenie izolacji i ekranów (jeżeli występują) połączenie elementów przeznaczonych do uziemienia łączonego miejsca w odtworzonej osłonie tub oponie. osłonięcie Każdy etap obejmuje szczegółowe czynności montażowe opisane w części 4 — 10 wymagające wykorzystania różnych rodzajów materiałów, które mogą być stosowane alternatywnie. Ze względu na różnice w budowie różnych typów kabli i przewodów oponowych niektóre czynności montażowe wymagane dla poszczególnych grup o zbliżonych cechach konstrukcyjnych prowadzone są w odmienny sposób. Na konieczność pogłębionego badania treści oświadczenia woli wykonawcy w zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia wskazuje się również w orzecznictwie. W tych okolicznościach stwierdzenie, że wyrób zaoferowany przez Odwołującego nie spełnia warunków zamówienia jest niezasadne. Zaoferowany w poz. 2.6. zestaw - jako wyposażony w tulejki dystansowe elektroizolacyjne - spełnia wymóg skorupy wykonanej z poliwęglanu, a tym samym spełnia wymogi określone w załączniku nr 1 do SWZ, cz. B, pkt 3 ppkt 3 oraz cz.A, pozycja 2.6. W tym stanie rzeczy odrzucenie oferty Odwołującego było nieprawidłowe. Zamawiający w przypadku powzięcia wątpliwości co do właściwości i cech oferowanego zestawu, nie powinien a priori zakładać, że nie spełnia on wymogów OPZ. Co istotne — owe wątpliwości pojawiły się u Zamawiającego w związku ze swoją własną interpretacją Instrukcji. Zamawiający w takiej sytuacji zobowiązany był do wezwania do wyjaśnień treści oferty w zakresie zaoferowanego w poz. 2.6. zestawu. Zamawiający w szczególności powinien był zwrócić się do Odwołującego o wyjaśnienie treści przedmiotowego środka dowodowego - Instrukcji. Wówczas Odwołujący mógłby wskazać na postanowienia, które podważają interpretację Zamawiającego, w myśl której wyłącznie zestawy z literą „V” w oznaczeniu są wyposażone w tulejki. Tymczasem Instrukcja wskazuje, że „Zawartość i skład ilościowy poszczególnych zestawów montażowych zależy od typu zestawu i zakresu zastosowania.”, a także: „Każdy etap obejmuje szczegółowe czynności montażowe opisane w części 4 — 10 wymagające wykorzystania różnych rodzajów materiałów, które mogą być stosowane alternatywnie. ". Zamawiający nie próbował samodzielnie wyjaśnić przedmiotowych wątpliwości i odrzucił ofertę Odwołującego, bez możliwości wyjaśnienia kwestii wyposażenia zaoferowanego zestawu w tulejki. Na brak wezwania do wyjaśnień Odwołujący wskazywał już w piśmie z 5.01.2024 r., sygnalizując, że kwestia stanowiąca podstawę do uznania rzekomej niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia powinna była stanowić przedmiot wezwania do wyjaśnień. Prezentowane przez Odwołującego stanowisko znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Izby, gdzie wskazuje się na obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśnień zarówno w zakresie treści oferty jak i w zakresie treści złożonych przedmiotowych środków dowodowych - w przypadku powstania wątpliwości tego rodzaju co w niniejszej sprawie, a przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Zamawiający nie może poprzestać na własnej interpretacji treści oferty, a winien zadać wykonawcy jasne pytania w tym zakresie. W niniejszej sprawie Zamawiający arbitralnie i wyłącznie na podstawie własnej interpretacji Instrukcji odrzucił ofertę uznając niezgodność oferowanego zestawu z warunkami zamówienia. W związku z powyższym odwołanie jest zasadne oraz Odwołujący wnosi o jego uwzględnienie. Załączniki: zawiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego; 4, zestawienie materiałów dla wyrobu 7,2-ESPG3/240/1000; Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości, W informacji o dopuszczeniu do aukcji elektronicznej zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego ze względu na niezgodność złożonej oferty z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia co wypełnia przesłanki art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp. W istocie spór sprowadza się do tego, czy wyrób zaoferowany w zadaniu nr 2 w pozycji 6 spełnia wymagania postawione w swz, czy też im nie odpowiada, co implikuje konieczność odrzucenia oferty. Zgodnie z swz zamawiający wymagał aby w zadaniu 2 zestawy naprawcze do przewodów i kabli elektrycznych, przeznaczone do stosowania w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych (Załącznik nr 1 do swz lit. B pkt 3, strona 20 swz): • Ppkt 3 - były wykonane: skorupa z tworzywa przeźroczystego (poliwęglan) i składana wzdłużnie w przypadku, gdy mufa lub zestaw naprawczy jest wyposażony w tulejki dystansowe elektroizolacyjne. Tulejki dystansowe elektroizolacyjne muszą umożliwić ich nałożenie również po wykonaniu czynności zaprasowania żył roboczych. • Ppkt 4 - były wykonane: skorupa tworzywa polwinitowego w przypadku, gdy mufa lub zestaw naprawczy nie jest wyposażony w tulejki dystansowe elektroizolacyjne oraz długość osłony jest większa lub równa 1000mm. Zgodnie z powyższym w przypadku zestawu opisanego w wersie 6 tabeli dotyczącej Zadania 2 , Wykonawca miał możliwość zaoferowania wedle swojego wyboru zestawu ze skorupą z tworzywa przeźroczystego (poliwęglan) i składaną wzdłużnie wyposażonego w tulejki dystansowe elektroizolacyjne (co odpowiada wymaganiom określonym pkt 3) albo zestawu ze skorupą tworzywa polwinitowego, bez konieczności oferowania łącznie tulejek. Na potwierdzenie spełnienia warunków zamawiający żądał złożenia przedmiotowych środków dowodowych zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ, część C pkt. 1 i 2, tj. : • wypełnionych załączników nr 3 i 3a do SWZ, • instrukcji łączenia oraz naprawy przewodów i kabli opracowanej na podstawie zasad określonych przez rzeczoznawcę (opinia oraz atest) lub oświadczenia jednostki zewnętrznej bądź laboratorium posiadające akredytacje w przedmiotowym zakresie potwierdzające możliwość zastosowania przedmiotu zamówienia w podziemnych wyrobiskach górniczych (…) Na podstawie tych dokumentów Zamawiający badał ofertę w zakresie technicznym. Odwołujący w złożonej ofercie w pozycji 6 zadania nr 2 zaoferował wyrób, który oznaczył w tabeli załącznika 3a składanego z ofertą jako 7,2-ESPG-3/240/1000. W toku badania oferty, po udzielonym wyjaśnieniu przez Odwołującego, Zamawiający uznał że tak oznaczony wyrób nie spełnia wymagań określonych w SWZ. Odwołujący dla zadania nr 2, dla pozycji 1 do 6 złożył w ofercie jedną instrukcję: „Szczegółowy opis technologii łączenia i naprawy górniczych kabli i przewodów oponowych na napięcia znamionowe do 3,6/6kV przy zastosowaniu zestawów skorupowych firmy Energy Partners Sp. z o.o.” wydanie II, lipiec 2023” W instrukcji w podrozdziale nr 3.1 (str.5/22 instrukcji) „Oznaczenia zestawów” Odwołujący jako producent wprost wskazuje symbolikę oznaczania zestawów/muf. 3.1. Oznaczenia zestawów. Niniejsza instrukcja dotyczy zestawów produkcji firmy Energy Partners sp. z o.o. oznaczanych zgodnie z poniższą symboliką: Um-ES(X)G-3/Z/L - zestaw łączeniowy i naprawczy, gdzie: Um- napięcie maksymalne 1,2 - zestaw na napięcie znamionowe 0,6/1/(1,2) kV 7,2 - zestaw na napięcie znamionowe 3,6/6/(7,2) kV X - sposób odtworzenia izolacji P - odtwarzanie izolacji taśmą (folią) PVC bez kleju R - odtwarzanie izolacji izolacyjną tulejką zimnokurczliwą T - odtwarzanie izolacji taśmą samowulkanizujacą V- odtwarzanie izolacji przy pomocy tulejki izolacyjnej z tworzywa sztucznego Z - maksymalny zakres zastosowania L - długość mufy np.: 7,2-ESTG-3/240/800 - zestaw do naprawy i łączenia kabli o izolacji z termoplastów i przewodów oponowych wymienionych w punkcie 1.1 na napięcie znamionowe do 3,6/6 kV o przekroju żył roboczych do 240 mm2 o długości min. 600 mm izolacja odtwarzana taśmą samowulkanizującą. 1,2-ESVG-3/120/540 - zestaw do naprawy i łączenia kabli o izolacji z termoplastów i przewodów oponowych wymienionych w punkcie 1.1 na napięcie znamionowe do 0,6/1 kV o przekroju żył roboczych do 120 mm2 o długości min. 540 mm z tulejkami izolacyjnymi z tworzywa sztucznego. Zgodnie z tą symboliką zestaw/mufa wyposażona w tulejki dystansowe elektroizolacyjne w oznaczeniu typu musi zawierać literę „V” (str. 5/22 instrukcji). Wyrób zaoferowany przez Odwołującego natomiast w tym miejscu zawiera literę P, co zgodnie z oznaczeniem w instrukcji należy odczytać jako „odtwarzanie izolacji taśmą (folią) PCV bez kleju”. Z tego wynika, że zaoferowano wybór bez tulejek. Skoro zaś zaoferowany zestaw nie przewiduje zastosowania tulejek dystansowych elektroizolacyjnych, to dla osłony/skorupy o długości min. 1000mm skorupa winna być wykonana z polwinitu (zgodnie z zał. nr 1 do SWZ, część B, pkt 3 ppkt 4 przywołanym powyżej). Zamawiający w piśmie z dn. 7.12.2023 r. w oparciu o zapisy instrukcji złożonej dla zadania nr 2 zapytał czy skorupa jest wykonana z poliwęglanu. W odpowiedzi Odwołujący pismem z dn. 13.12.2023r. potwierdził, że w zaoferowanych dla zadania nr 2 zestawach skorupowych skorupa mufy wykonana jest z poliwęglanu. Tym samym Odwołujący zaoferował wyrób, który nie spełnia wymagania określonego w Załączniku nr 1 do swz punkt B pkt 3 w podpunkcie 3 ani w podpunkcie 4. Argumentacja Odwołującego jakoby zaoferował zestaw z tulejkami dystansowymi elektroizolacyjnymi, co jest „oczywiste” nie znajduje poparcia w treści złożonej oferty. Odwołujący zaoferował w innych pozycjach tego zadania zestawy z tulejkami co znalazło swoje odzwierciedlenie w złożonej ofercie: • W pozycji nr 4 zaoferowano wyrób oznaczony 7,2-ESVG-3/240/600 • W pozycji nr 5 zaoferowano zestaw oznaczony 7,2-ESVG-3/240/800 Brak oznaczenia z literą V w pozycji nr 6 przesądza o braku zaoferowania zestawu z tulejkami. Powyższą konkluzję potwierdza postanowienie instrukcji w podrozdziale nr 3.2 „Materiały i narzędzia”, Tabela 1 pozycja 4: „Tulejki z tworzywa sztucznego (w zestawach z oznaczeniem „V”” (str. 6/22 instrukcji). Stwierdzenie Odwołującego zamieszczone w uzasadnieniu, że pismem z 5.01.2024 r. potwierdza wyposażenie mufy z pozycji 6 zadania 2 - 7,2-ESPG-3/240/1000 w tulejki dystansowe elektroizolacyjne jest niezasadne. Treść oferty jest jasna i nie wymagała jakichkolwiek dalszych ustaleń. Podjęta próba uzupełnienia oferty o wyroby zawierające tulejki – wbrew oznaczeniom wyrobów w ofercie - może być uznana za niedopuszczalne negocjacje treści oferty po upływie terminu składania ofert. Przyjęcie oświadczenia, że zestaw pomimo innego oznaczenia – niezgodnie z instrukcją stanowiącą przedmiotowy środek dowodowy – zawiera tulejki oznaczałoby zgodę na zmianę treści oferty. Zasady równego traktowania wykonawców oraz stworzenia warunków dla uczciwej konkurencji stoją na przeszkodzie takiemu działaniu Zamawiającego, a tego w istocie domaga się Odwołujący. W świetle wymagań zaoferowany wyrób nie spełnia wymagań postawionych w opisie przedmiotu zamówienia. Tym samym konieczne było odrzucenie oferty w zadaniu nr 2. Zamawiający nie naruszył przepisów dokonując odrzucenia, co oznacza że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy: 1/ P.P.H.U. SORBEX Sp. z o.o. w Katowicach 2/ Przedsiębiorstwo Górnicze Produkcyjno Usługowe i Handlowe "SAKOP" Sp. z o.o. w Bytomiu Przystępujący: P.P.H.U. SORBEX sp. z o.o. przedstawił pisemne stanowisko wnosząc o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Wskazał, iż Odwołujący w błędny sposób dokonał interpretacji SWZ w zakresie Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, Załącznika nr 1 do SWZ, zwanego dalej „SOPZ". W SOPZ, w części A zamieszczone zostały tabele dotyczącego każdego z zadań, wskazujące dokładne wyroby, których zaoferowania wymagał Zamawiający. Analiza części A prowadzi do wniosku, że Zamawiający wymagał wyrobów wyposażonych w tulejki dystansowe elektroizolacyjne wyłącznie: w ramach Zadania nr 2 - pozycja 4 i 5 1 Zestaw skorupowy do łączenie i naprawy górniczych kabli elektroenergetycznych ekranowanych do 6kV i przekroju żył roboczych do 50mm2 umożliwiający naprawę i łączenie górniczych przewodów oponowych (długość osłony min. 300mm) 2 Zestaw skorupowy do łączenia i naprawy górniczych kabli elektroenergetycznych ekranowanych do 6kV i przekroju żył roboczych do 95rnm2 umożliwiający naprawę i łączenie górniczych przewodów oponowych (długość osłony min. 420mm) 3 Zestaw skorupowy do łączenia i naprawy górniczych kabli elektroenergetycznych ekranowanych do 6kV i przekroju żył roboczych do 120mm2 umożliwiający naprawę i łączenie górniczych przewodów oponowych (długość osłony min. 540mm) 4 Zestaw do kabli ekranowanych do 6kV i przekroju żył roboczych umożliwiający naprawę i łączenie górniczych przewodów oponowych, wyposażony w tulejki dystansowe elektroizolacyjne (długość osłony min. 60()mm) 5 Zestaw skorupowy do łączenia i naprawy górniczych kabli elektroenergetycznych ekranowanych do 6kV i przekroju żył roboczych do 240mm2 umożliwiający naprawę i łączenie górniczych przewodów oponowych, wyposażony w tulejki dystansowe elektroizolacyjne (długość osłony min. 800mm) 6 Zestaw skorupowy do łączenia i naprawy górniczych kabli elektroenergetycznych ekranowanych do 6kV i przekroju żył roboczych 240mm2 (długość osłony min. 1000mm) Wyroby w innych niż wymienione powyżej pozycjach, w tym w ramach zadania 2.6, w ogóle nie mogły być wyposażone w tulejki dystansowe elektroizolacyjne. Odwołujący zdawał sobie sprawę z powyższego, albowiem na str. 9 odwołania zamieścił następującą informację: „Wszystkie pozycje dotyczą tego samego rodzaju produktów -Zestawów skorupowych do łączenia i naprawy górniczych kabli elektroenergetycznych ekranowanych do 6kV. Różnice pomiędzy poszczególnymi pozycjami wynikają z wymagań dotyczących długości skorupy, przekroju żył roboczych i wyposażenia w tulejki izolacyjne”. Zatem Odwołujący wprost wskazał, że dostrzega różnicę w warunkach dotyczących poszczególnych zestawów wyspecyfikowanych w pozycjach zadania nr 2, albowiem sam zaznaczył, że nie wszystkie mogą być wyposażone w tulejki izolacyjne, a zestaw opisany w pozycji 2.6 - danych tulejek ma nie mieć. Następnie w części B SOPZ, Zamawiający wskazał dodatkowe szczegółowe wymagania, które muszą spełniać wyroby wymienione w części A SOPZ. I tak, zgodnie z SOPZ, część B, pkt 3: wszystkie zaproponowane wyroby miały spełniać wymagania Rozporządzenia wymienionego w ppkt 1), wszystkie wyroby miały posiadać instrukcję łączenia oraz naprawy przewodów i kabli opracowaną zgodnie z warunkami wymienionymi w ppkt 2), zgodnie z ppkt 3) — skorupy wyrobów wyposażonych w tulejki dystansowe elektroizolacyjne miały być wykonane z tworzywa przeźroczystego (poliwęglanu) i składane wzdłużnie, skorupy wszystkich pozostałych wyrobów, niewyposażonych w tulejki dystansowe elektroizolacyjne, których długość osłony jest większa lub równa 1000 mm miały być wykonane z tworzywa polwinitowego. 3. W zakresie zadań nr 1 2 4 5 9 10, 11, 12. Zestawy naprawcze do przewodów i kabli elektrycznych, przeznaczone do stosowania podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych muszą: l) spełniać wymagania rozporządzenia Ministra Energii z dn. 23 listopada 2016r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych (Dz.U. 2017, poz. 1118), potwierdzone przez jednostkę zewnętrzną lub laboratorium posiadające akredytacje w przedmiotowym zakresie, 2) posiadać instrukcję łączenia oraz naprawy przewodów i kabli opracowaną na podstawie zasad określonych przez rzeczoznawcę (opinia oraz atest) lub oświadczenia jednostki zewnętrznej bądź laboratorium posiadające akredytacje w przedmiotowym zakresie potwierdzające możliwość zastosowania przedmiotu zamówienia w podziemnych wyrobiskach górniczych w myśl przepisu pkt. 3.1) lit. B zał. nr I do SWZ. a) Instrukcja łączenia oraz naprawy przewodów i kabli nie może zawierać treści, które narażą Zamawiającego na poniesienie dodatkowych kosztów stosowania oferowanego produktu, tj. lokowania produktu (np. wskazania producenta a nie parametrów materiału używanego do zastosowania przedmiotu zamówienia) czy np. wymogu posiadania dodatkowego dokumentu upoważniającego do stosowania lub dodatkowych szkoleń, które nie mają obligatoryjnego stosowania w myśl obowiązujących przepisów prawnych — pod rygorem odrzucenia oferty. 3) być wykonane: skorupa z tworzywa przeźroczystego (poliwęglan) i składana wzdłużnie w przypadku, gdy mufa lub zestaw naprawczy jest wyposażony w tulejki dystansowe elektroizolacyjne. Tulejki dystansowe elektroizolacyjne muszą umożliwić ich nałożenie również po wykonaniu czynności zaprasowania żył roboczych. 4) być wykonane: skorupa tworzywa polwinitowego w przypadku, gdy mufa lub zestaw naprawczy nie jest wyposażony w tulejki dystansowe elektroizolacyjne oraz długość osłony jest większa lub równa 1000mm. Analiza powyższego prowadzi do wniosku, że wyroby zaoferowane w ramach Zadania nr 2, pozycja 2.6 — nie mogły być wyposażone w tulejki dystansowe elektroizolacyjne, natomiast dotyczył ich wymóg określony w SOPZ, część B, pkt 3, ppkt 4) - skorupy miały być wykonane z tworzywa polwinitowego. Odwołujący błędnie usiłował wykazać w odwołaniu (str. 4, 6 oraz zestawienie w formie tabelki na str. 10), iż możliwe było zaoferowanie wyrobu w ramach zadania nr 2, pozycja 2.6, albo którego skorupa była wykonana z tworzywa polwinitowego albo posiadającego skorupę wykonaną z poliwęglanu, jednakże wyposażonego w tulejki dystansowe elektroizolacyjne. Niemniej j, zgodnie z SOPZ w pozycji 2.6 nie istniała żadna alternatywa. W ramach danej pozycji w ogóle nie można było zaoferować wyrobu wyposażonego w tulejki dystansowe elektroizolacyjne. Argumentację Odwołującego należy potraktować jako próbę dowolnej modyfikacji warunków, oczywiście sprzeczną z SOPZ, mającą umożliwić uwzględnienie zaoferowanego przez Odwołującego wyrobu. Stanowisko Odwołującego jest błędne i nieprawidłowe. I już chociażby na tej podstawie niniejsze odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Za znamienną należy również uznać, iż pozostali wykonawcy oferujący wyroby do zadania nr 2 w prawidłowy sposób zrozumieli wymagania SWZ i SOPZ, oferując w pozycji 2.6 wyroby z tworzywa polwinitowego. Przechodząc dalszej argumentacji Odwołującego, należy wskazać iż aktualna pozostaje argumentacja zaprezentowana powyżej, poniższe rozważania mają charakter czysto hipotetyczny, mając umożliwić jedynie odniesienie się do stanowiska Odwołującego, albowiem w zakresie zadania nr 2, pozycja 2.6 nie było możliwości zaoferowania wyrobu wyposażonego w tulejki dystansowe elektroizolacyjne. W treści oferty, Odwołujący zaproponował w ramach zadania 2.6 wyrób oznaczony symbolem 7,2-ESPG-3/240/1000, którego jest producentem, do którego załączona została Instrukcja technologii łączenia i naprawy górniczych kabli i przewodów /…/. Jak wynika z instrukcji (str. 5), oznaczenie wyrobu symbolem „7,2-ESPG3/240/1000” oznacza, iż (rozkładając na poszczególne składowe): napięcie znamionowe, P - sposób odtworzenia izolacji - w tym przypadku odtwarzanie izolacji taśmą (folią) PVC bez kleju, maksymalny zakres zastosowania, 1000 - długość mufy. Pozostałe literki stanowią nazwę zestawu, są niezmienne i powtarzalne w każdym przypadku. W konsekwencji z załączonej instrukcji w zestawieniu z ofertą i wskazanym symbolem wyrobu wynika, że oferowany wyrób nie jest wyposażony w tulejki izolacyjne z tworzywa sztucznego. Albowiem, jak słusznie zauważył Zamawiający wyłącznie wyroby oznaczone literką V (w miejsce wskazanego przez Odwołującego w ofercie P) są wyposażone w tulejki z tworzywa sztucznego. Również jak zasadnie wskazał Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnienia/uzupełnienia treści oferty z dnia 7 grudnia 2023 r. lit. c) - z danej instrukcji wynika, iż zaoferowana przez Odwołującego skorupa mufy jest dwudzielna i składana wzdłużnie, jednak nie zawiera informacji z jakiego tworzywa/materiału jest wykonana. W odpowiedzi na wezwanie, Odwołujący 13 grudnia 2023 r. w lit. c) potwierdził, iż w zaoferowanych zestawach, skorupy mufy wykonane są z poliwęglanu. Należy podkreślić, iż przed ogłoszeniem wykonawców dopuszczonych do udziału w aukcji elektronicznej, Zamawiający dysponował jedynie informacjami zamieszczonymi w wyżej wskazanych dokumentach - ofercie Odwołującego, treści Instrukcji załączonej do oferty, jak wyjaśnień Odwołującego z dnia 13 grudnia 2023 r. Z dokumentów wynikało, iż w ramach zadania nr 2, pozycji 2.6, Odwołujący zaoferował wyrób - skorupę mufy dwudzielną, składaną wzdłużnie, zaizolowana taśmą (folią) PVC, bez kleju, wykonaną z poliwęglanu. Nie ma zatem wątpliwości co do tego, iż zaoferowany wyrób nie spełniał wymagań SOPZ, albowiem skorupa nie była wykonana z tworzywa polwinitowego, jak również (przyjmując kierunek argumentacji Odwołującego) nie był wyposażony w tulejki dystansujące elektroizolacyjne. W konsekwencji czego decyzja o odrzuceniu oferty i niedopuszczeniu do udziału w aukcji elektronicznej była uzasadniona i słuszna. Również zaznaczenia wymaga, że w sytuacji oferowania przez Odwołującego wyrobów wyposażonych w tulejki dystansujące izolacyjne, w treści oferty w zadaniu nr 2, pozycji 2.4 i 2.5, Odwołujący zaoferował wyroby oznaczone symbolami zgodnymi z załączoną Instrukcją, a mianowicie: 7,2-ESVG-3/240/600 oraz 7,2-ESVG3/240/800. Właśnie dla zaoferowanego w pozycji 2.6 wyrobu, oznaczonego symbolem 7,2-ESPG-3/240/1000, Odwołujący przedstawił wymaganą Instrukcję łączenia oraz naprawy przewodów i kabli, zatwierdzoną przez zewnętrzną jednostkę EMAG, potwierdzającą możliwość zastosowania przedmiotu zamówienia w podziemnych wyrobiskach górniczych. Powyższe oznacza, że po złożeniu oferty nie było możliwe dokonanie modyfikacji zaoferowanego wyrobu, albowiem wówczas nie byłby zgodny z przedłożoną instrukcją, a w konsekwencji czego nie spełniłby wymogu wynikającego z SOPZ, część B, punkt 3, ppkt 2). Zatem, wbrew twierdzeniom Odwołującego, okoliczność, iż Odwołujący jest producentem wyrobu i ma możliwość dostosowania swoich standardowych wyrobów do konkretnych potrzeb Zamawiającego nie ma znaczenia w sprawie. Owszem, Odwołujący mógł wprowadzić stosowne modyfikacje do proponowanego wyrobu i wyposażyć go dodatkowo w izolację za pomocą tulejek dystansowych, jednakże musiałby również sporządzić do danego wyrobu nową Instrukcję, która musiałaby zostać pozytywnie zaopiniowana przez zewnętrzną jednostkę certyfikującą. Czynności te winien był dokonać przed złożeniem oferty - czego jak wiadomo nie uczynił. Wszelkie ewentualne modyfikacje dokonywane na późniejszym etapie stanowiłyby zmianę oferty - co jest niedopuszczalne. Odwołujący podniósł również argument błędnego zinterpretowania załączonej do oferty Instrukcji przez Zamawiającego oraz nieuwzględnienie zawartych w niej twierdzeń, a konkretnie: „Zawartość i skład ilościowy poszczególnych zestawów montażowych zależy od typu zestawu i zakresu zastosowania”, a także „Każdy etap obejmuje szczegółowe czynności montażowe opisane w części 4-10 wymagające wykorzystania różnych rodzajów materiałów, które mogą być stosowane alternatywnie”. Odwołujący wywodzi z danych zdań zamieszczonych w instrukcji, iż istnieje możliwość stosowania różnych metod izolacji jednocześnie, przy czym z uwagi na standardowe oznaczenia zawarte w instrukcji nie ma sposobu, by odzwierciedlić to w nazwie wyrobu. W treści odwołania, zasugerowano, iż w takich przypadkach konieczne byłoby oznaczenie wyrobu dwoma literami (P i V), co świadczy o niedoskonałości systemu nazewnictwa, a nie niezgodności zaoferowanego zestawu. Przy czym mając tę wiedzę, Odwołujący winien wyjaśnić daną kwestię już w treści oferty bądź ewentualnie później miał taką możliwość składając wyjaśnienia w odpowiedzi na zobowiązanie Zamawiającego 13 grudnia 2023 r. Tego nie uczynił. Nie sposób podzielić także stanowiska Odwołującego, że zdanie: „Każdy etap obejmuje szczegółowe czynności montażowe opisane w części 4-10 wymagające wykorzystania różnych rodzajów materiałów, które mogą być stosowane alternatywnie” oznacza możliwość stosowania różnych materiałów łącznie - w tym przypadku taśm izolacyjnych oraz tulejek dystansowych. Z Instrukcji jednoznacznie wynika możliwość alternatywnego ich stosowania, a nie łącznego. Można zastąpić jeden materiał innym, nie ma jednak mowy o ich kumulowaniu i stosowaniu łącznym. W ocenie Przystępującego także i to stanowisko jest jedynie próbą przeforsowania własnej racji na potrzeby niniejszego postępowania. Za nadinterpretację należy uznać również dywagacje, jakoby Zamawiający miał świadomość, że zaoferowany zestaw jest wyposażony w tulejki, co ma wynikać z wezwania do złożenia wyjaśnień, w którym Zamawiający pytał czy zaoferowana skorupa jest wykonana z poliwęglanu, a nie czy jest wykonana z polwinitu. W odwołaniu, podniesiono argument, iż Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów PZP, albowiem nie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty i przedmiotowych środków dowodowych, w zakresie wyposażenia zaoferowanego wyrobu w tulejki dystansowe elektroizolacyjne, mimo że była to okoliczność kluczowa dla stwierdzenia czy wyrób spełnia wymogi zamówienia. Ze złożonej oferty, Instrukcji oraz wyjaśnień z 13 grudnia 2023 r. jednoznacznie wynikało, iż zaoferowany wyrób nie jest wykonany z tworzywa polwinitowego, zatem Zamawiający posiadał komplet informacji potrzebnych do dokonania oceny oferty. Wyroby z zadania nr 2, pozycji 2.6 nie mogły być wyposażone w tulejki izolacyjne, zatem nie było podstaw by Zamawiający w kontekście danej pozycji zadawał o nie pytanie. Zamawiający nie wezwał Odwołującego ponownie do złożenia wyjaśnień, albowiem posiadał wszelkie informacje umożliwiające dokonanie oceny złożonej oferty. W tym kontekście odrzucenie oferty i niedopuszczeniu go do udziału w aukcji elektronicznej było jak najbardziej prawidłowe. Odwołujący był wezwany 7 grudnia 2023 r. do złożenia wyjaśnień, złożone wyjaśnienia ograniczył do potwierdzenia, że oferowany zestaw posiada skorupę wykonaną z poliwęglanu. Przystępujący pomija fakt złożenia przez Odwołującego pisma z 5 stycznia 2024 r. oraz zamieszczone w nim wyjaśnienia i dokumenty, do których Odwołujący wielokrotnie i obszernie nawiązywał w odwołaniu. Złożenie po opublikowaniu informacji o dopuszczeniu do udziału w aukcji elektronicznej i odrzuceniu oferty Odwołującego, pisma zawierającego dodatkowe wyjaśnienia treści złożonej oferty, jak również załączenie do danego pisma „Zestawienia materiałów” stanowi naruszenie przepisów. W piśmie po raz pierwszy pojawiła się informacja, iż zestaw 7,2ESPG-3/240/1000 został dodatkowo wyposażony w dwuczęściowe elektroizolacyjne tulejki dystansowe ETD8, co wynika również z przedłożonego po raz pierwszy na tym etapie dokumentu - Zestawu materiałów. Czynność należy ocenić jako ewidentną zmianę złożonej oferty, co narusza zasadę równości wykonawców. Reasumując, czynności Zamawiającego były prawidłowe, wobec czego brak jest podstaw do ich unieważnienia. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i uczestników, uwzględniając postanowienia zawarte w dokumentacji prowadzonego przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia, a także stanowiska uczestników przedstawione w pismach oraz do protokołu rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Wniesione w niniejszej sprawie odwołanie dotyczy czynności Zamawiającego polegającej na: 1. odrzuceniu oferty złożonej Odwołującego w zakresie zadania nr 2, z uwagi na niezgodność zaoferowanego wyrobu 7,2-ESPG-3/240/1000 z warunkami zamówienia określonymi w załączniku nr 1 do SWZ, część B, pkt 3 ppkt 4 oraz część A, pozycja 2.6, 2. zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty oraz treści przedmiotowych środków dowodowych - w zakresie wyposażenia wyrobu w tulejki dystansowe elektroizolacyjne, 3. zaniechaniu zaproszenia Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej, 4. przeprowadzeniu aukcji elektronicznej z pominięciem Odwołującego. W ocenie Odwołującego zaoferowany wyrób jest zgodny z warunkami zamówienia, bowiem wyposażony jest w tulejki dystansowe elektroizolacyjne, co powoduje, że określony w załączniku nr 1 do SWZ, część B, pkt 3 ppkt 4 wymóg, aby skorupa wykonana była z tworzywa polwinitowego - nie ma zastosowania do zaoferowanego wyrobu. W treści odwołania przedstawionych zostało wiele argumentów, mających na celu wykazanie, iż stanowisko sprowadzające się do powyżej opisanej tezy jest prawidłowe. Skład orzekający zauważa, że zarzuty podniesione w punktach 3 i 4 wymienionych powyżej są następcze i wynikowe w stosunku do dwóch pierwszych zarzutów. W ocenie Izby zakwestionowane przez odwołującego czynności zamawiającego, w szczególności czynność kluczowa, jaką było odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego, były prawidłowe i nie naruszały przepisów ustawy PZP. Zamawiający informuje, że czynność zaproszenia do udziału w aukcjach elektronicznych na dzień 9 stycznia 2024 r. w zakresie zadań nr 1, 2, 3, 4, 5, została anulowana, a w zakresie zadania nr 2 czynność oceny została powtórzona i w jej ramach zamawiający odrzucił ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający podtrzymał ustalenia, że złożona dla zadania nr 2 instrukcja łączenia i naprawy na str. 21/22, rozdz. 9, ppkt 9.2 oraz 9.2A oraz na str. 22/22 rozdz. 10.1.6 wskazuje, że skorupa mufy jest dwudzielna i składana wzdłużnie oraz, że wykonawca pismem z dnia 13 grudnia 2023r. wyjaśnił, że w zaoferowanych mufach skorupowych, skorupa wykonana jest z poliwęglanu. Powyższe tj. materiał skorupy, jest niezgodny z zapisem zał. nr 1 do SWZ część B pkt. 3 ppkt. 4) dla poz. 6 zadania nr 2, gdzie skorupa ma być wykonana z polwinitu. Zamawiający stwierdził, a skład orzekający uznaje to ustalenie za prawidłowe, że Wykonawca złożył ofertę na mufę typu 7,2-ESPG-3/240/1000 wraz z instrukcją: SZCZEGÓŁOWY OPIS TECHNOLOGII ŁĄCZENIA 1 NAPRAWY GÓRNICZYCH KABLI 1 PRZEWODOW OPONOWYCH NA NAPIĘCIA ZNAMIONOWE DO 3,6/6kV PRZY ZASTOSOWANIU ZESTAWÓW SKORUPOWYCH FIRMY ENERGY PARTNERS SP. Z O.O. w której to instrukcji, Wykonawca na stronie 5/22 rozdział 3.1 OZNACZENIA ZESTAWÓW wyraźnie wskazał, że tylko w mufie, w typie z literką V odtwarzanie izolacji odbywa się za pomocą tulejki izolacyjnej z tworzywa sztucznego. Powyższe znajduje potwierdzenie również na stronie 6/22 rozdziału 3.2 w TABELI 1 pkt. 4: „Tulejki z tworzywa sztucznego (w zestawach z oznaczeniem V)". Informacje zawarte w złożonej instrukcji w sposób wystarczający definiują złożoną przez Wykonawcę ofertę w poz. 2.6. Fakt, iż wykonawca zaoferował mufę nie wyposażoną w tulejki dystansowe elektroizolacyjne o długości skorupy 1000mm wykonanej z poliwęglanu, został potwierdzony pisemnie przez wykonawcę, a oczekiwanie przez odwołującego żądania dodatkowych wyjaśnień nie znajduje podstaw. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie potwierdził wymaganie, aby w zadaniu 2 zestawy naprawcze do przewodów i kabli elektrycznych, przeznaczone do stosowania w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych (Załącznik nr 1 do swz lit. B pkt 3, strona 20 swz): • Ppkt 3 - były wykonane: skorupa z tworzywa przeźroczystego (poliwęglan) i składana wzdłużnie w przypadku, gdy mufa lub zestaw naprawczy jest wyposażony w tulejki dystansowe elektroizolacyjne. Tulejki dystansowe elektroizolacyjne muszą umożliwić ich nałożenie również po wykonaniu czynności zaprasowania żył roboczych. • Ppkt 4 - były wykonane: skorupa tworzywa polwinitowego w przypadku, gdy mufa lub zestaw naprawczy nie jest wyposażony w tulejki dystansowe elektroizolacyjne oraz długość osłony jest większa lub równa 1000mm. Powyższe wskazano jako alternatywę – możliwość zastosowania rozwiązania w sposób opisany w pkt 3 lub 4, tj. możliwość zaoferowania wedle swojego wyboru zestawu ze skorupą z tworzywa przeźroczystego (poliwęglan) i składaną wzdłużnie wyposażonego w tulejki dystansowe elektroizolacyjne (co odpowiada wymaganiom określonym pkt 3) albo zestawu ze skorupą tworzywa polwinitowego, bez konieczności oferowania łącznie tulejek. Na potwierdzenie spełnienia warunków zamawiający żądał złożenia przedmiotowych środków dowodowych zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ, część C pkt. 1 i 2, tj. : - wypełnionych załączników nr 3 i 3a do SWZ, - instrukcji łączenia oraz naprawy przewodów i kabli opracowanej na podstawie zasad określonych przez rzeczoznawcę (opinia oraz atest) lub oświadczenia jednostki zewnętrznej bądź laboratorium posiadające akredytacje w przedmiotowym zakresie potwierdzające możliwość zastosowania przedmiotu zamówienia w podziemnych wyrobiskach górniczych (…) Na podstawie tych dokumentów Zamawiający badał ofertę w zakresie technicznym. Odwołujący w złożonej ofercie w pozycji 6 zadania nr 2 zaoferował wyrób, który oznaczył w tabeli załącznika 3a składanego z ofertą jako 7,2-ESPG-3/240/1000. W toku badania oferty, po udzielonym wyjaśnieniu przez odwołującego, zamawiający ustalił, że tak oznaczony wyrób nie spełnia wymagań określonych w SWZ. Wykonawca dla zadania nr 2, dla pozycji 1 do 6 złożył w ofercie jedną instrukcję. W instrukcji w podrozdziale nr 3.1 (str.5/22 instrukcji) „Oznaczenia zestawów” odwołujący jako producent wprost wskazał symbolikę oznaczania zestawów/muf. 3.1. Oznaczenia zestawów. Niniejsza instrukcja dotyczy zestawów produkcji firmy Energy Partners sp. z o.o. oznaczanych zgodnie z poniższą symboliką: Um-ES(X)G-3/Z/L - zestaw łączeniowy i naprawczy, gdzie: /…/ P - odtwarzanie izolacji taśmą (folią) PVC bez kleju R - odtwarzanie izolacji izolacyjną tulejką zimnokurczliwą T - odtwarzanie izolacji taśmą samowulkanizujacą V- odtwarzanie izolacji przy pomocy tulejki izolacyjnej z tworzywa sztucznego Z - maksymalny zakres zastosowania L - długość mufy np.: 7,2-ESTG-3/240/800 - zestaw do naprawy i łączenia kabli o izolacji z termoplastów i przewodów oponowych wymienionych w punkcie 1.1 na napięcie znamionowe do 3,6/6 kV o przekroju żył roboczych do 240 mm2 o długości min. 600 mm izolacja odtwarzana taśmą samowulkanizującą. 1,2-ESVG-3/120/540 - zestaw do naprawy i łączenia kabli o izolacji z termoplastów i przewodów oponowych wymienionych w punkcie 1.1 na napięcie znamionowe do 0,6/1 kV o przekroju żył roboczych do 120 mm2 o długości min. 540 mm z tulejkami izolacyjnymi z tworzywa sztucznego. Zgodnie z tą symboliką zestaw/mufa wyposażona w tulejki dystansowe elektroizolacyjne w oznaczeniu typu musi zawierać literę „V” (str. 5/22 instrukcji). Wyrób zaoferowany przez odwołującego w poz. 2.6. w tym miejscu zawiera literę P, co zgodnie z oznaczeniem z instrukcji należy odczytać jako „odtwarzanie izolacji taśmą (folią) PCV bez kleju”. Z tego wynika, że zaoferowano wybór bez tulejek. Skoro zaś zaoferowany zestaw nie przewiduje zastosowania tulejek dystansowych elektroizolacyjnych, to dla osłony/skorupy o długości min. 1000mm skorupa winna być wykonana z polwinitu (zgodnie z zał. nr 1 do SWZ, część B, pkt 3 ppkt 4 przywołanym powyżej). Odwołujący pisemnie potwierdził, że w zaoferowanych dla zadania nr 2 zestawach skorupowych skorupa mufy wykonana jest z poliwęglanu. Tym samym zaoferował wyrób, który nie spełnia wymagania określonego w Załączniku nr 1 do swz punkt B pkt 3 w podpunkcie 3 ani w podpunkcie 4. Argumentacja odwołującego jakoby zaoferował zestaw z tulejkami dystansowymi elektroizolacyjnymi, co jest „oczywiste” nie znajduje poparcia w treści złożonej oferty. Wszak odwołujący w innych pozycjach tego zadania zaoferował zestawy z tulejkami co znalazło swoje odzwierciedlenie w złożonej ofercie: • W pozycji nr 4 zaoferowano wyrób oznaczony 7,2-ESVG-3/240/600 • W pozycji nr 5 zaoferowano zestaw oznaczony 7,2-ESVG-3/240/800 Brak oznaczenia z literą V w pozycji nr 6 przesądza o braku zaoferowania zestawu z tulejkami. Powyższą konkluzję potwierdza postanowienie instrukcji w podrozdziale nr 3.2 „Materiały i narzędzia”, Tabela 1 pozycja 4: „Tulejki z tworzywa sztucznego (w zestawach z oznaczeniem „V” (str. 6/22 instrukcji). Stwierdzenie odwołującego zamieszczone w uzasadnieniu, że pismem z 5.01.2024 r. potwierdza wyposażenie mufy z pozycji 6 zadania 2 - 7,2-ESPG-3/240/1000 w tulejki dystansowe elektroizolacyjne jest niezasadne. Treść oferty jest jasna i nie wymagała jakichkolwiek dalszych ustaleń. Nie negując stanowiska odwołującego, że złożona instrukcja, stosownie do jej nazwy, stanowi szczegółowy opis technologii łączenia i naprawy górniczych kabli i przewodów oponowych w określonych parametrach, a zatem jest przede wszystkim opisem sposobu postępowania przy dokonywaniu łączenia i napraw, to jednocześnie zawiera konkretne i jednoznaczne opisy wraz z oznaczeniami wyrobów – produktów użytych do łączenia kabli i przewodów. Oznaczenia te ustalone przez wykonawcę, autora instrukcji zostały zdefiniowane, a następnie przez zamawiającego zgodnie z definicjami, odczytane. W Tym względzie brak litery „V” w symbolice oznacza brak wymaganej tulejki. Skład orzekający podziela stanowisko zamawiającego, że podjęta próba uzupełnienia oferty o wyroby zawierające tulejki – wbrew oznaczeniom wyrobów w ofercie stanowiłaby niedopuszczalne negocjacje treści oferty po upływie terminu składania ofert. Przyjęcie oświadczenia, że zestaw pomimo innego oznaczenia, niezgodnie z instrukcją stanowiącą przedmiotowy środek dowodowy, zawiera tulejki oznaczałoby zgodę na zmianę treści oferty. Zasady równego traktowania wykonawców oraz stworzenia warunków dla uczciwej konkurencji stoją na przeszkodzie takiemu działaniu, a tego w istocie domaga się Odwołujący. W świetle wymagań zaoferowany wyrób nie spełnia wymagań postawionych w opisie przedmiotu zamówienia. Tym samym zaistniały przesłanki odrzucenia oferty w zadaniu nr 2. Zamawiający nie naruszył przepisów dokonując odrzucenia, co oznacza że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Skład orzekający zauważa nadto, że w przedstawionym powyżej stanowisku przystępującego zawarto tezę, iż w świetle wymogów specyfikacji i opisu w tabeli dla zadania nr 2 w pozycji 6, możliwe było zaoferowanie jedynie produktu z polwinitu w wykluczeniem materiału, jakim jest poliwęglan. W ocenie Izby interpretację zamawiającego, w tym zakresie zgodną ze stanowiskiem odwołującego, co do dopuszczalności wyrobu poliwęglanowego z zastrzeżeniem oczywiście wyposażenia go w tulejki, należy uznać za poprawną, jako względniejszą dla wykonawcy. Z uwagi na dokonane ustalenia, Izba uznaje, że oferta w przedmiotowym zakresie została zasadnie odrzucona, a zamawiający dokonując tej czynności i w jej następstwie nie zapraszając odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej, nie naruszył przepisów ustawy pzp wskazanych w odwołaniu. W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. § 5 pkt 1 i pkt 2b w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: …………................. 28 …

…Sygn. akt:KIO 184/26 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 13 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 13 lutego 2026 r. w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 stycznia 2026 r. przez wykonawcę Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Lifor sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….……..…….… Sygn. akt:KIO 184/26 UZASADNIENIE Zarząd Dróg Miejskich z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa i instalacja urządzenia rejestrującego średnią prędkość w Tunelu Zagłębienia Wisłostrady w Warszawie” (znak postępowania: ZDM/UM/DZP/124/PN/41/25). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31 grudnia 2025 r. pod numerem 868692-2025. W dniu 12 stycznia 2026 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec treści dokumentów zamówienia ukształtowanych przez Zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) Art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez określenie sposobu oceny ofert dla kryteriów wskazanych w pkt 16 SW Z tj. „sprawność pojedynczego urządzenia”, „rozpoznawanie kategorii pojazdów” oraz „czytelność wizerunku kierującego” w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 2) Art. 16 pkt 3) ustawy Pzp poprzez określenie sposobu oceny ofert w kryteriach wskazanych w pkt 16 SW Z tj. „sprawność pojedynczego urządzenia”, „rozpoznawanie kategorii pojazdów” oraz „czytelność wizerunku kierującego” w sposób nieadekwatny do obiektywnych celów ww. kryteriów oraz w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia; 3) Art. 241 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie sposobu oceny ofert w kryteriach wskazanych w pkt 16 SW Z tj. „sprawność pojedynczego urządzenia”, „rozpoznawanie kategorii pojazdów” oraz „czytelność wizerunku kierującego” w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia; 4) Art. 99 ust. 4 ustawy Pzp poprzez określenie w pkt 5 opisu przedmiotu zamówienia obowiązku montażu (relokacji) w nowej lokalizacji stacjonarnego urządzenia punktowo rejestrującego prędkość MultaRadar CD, w tym jego uruchomienia, legalizacji oraz kalibracji, co skutkuje utrudnieniem uczciwej konkurencji i prowadzi do uprzywilejowania wykonawcy, który jest producentem lub przedstawicielem producenta ww. modelu urządzenia, upoważnionym do jego montażu i serwisowania; Ewentualnie (w razie oddalenia zarzutu nr 4 odwołania) 5) Art. 99 ust. 4 w zw. z art. 91 ust. 2 ustawy Pzp poprzez niedopuszczenie możliwości składania ofert częściowych w zakresie obowiązku montażu (relokacji) w nowej lokalizacji stacjonarnego urządzenia punktowo rejestrującego prędkość MultaRadar CD, w tym jego uruchomienia, legalizacji oraz kalibracji oraz brak wskazania w dokumentach zamówienia powodów niedopuszczenia możliwości składania ofert częściowych w zakresie ww. części. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) W zakresie zarzutów nr 1) – 3) odwołania: - Zmiany pkt 16.2.3 SWZ poprzez usunięcie z jego treści poniższego zapisu: i. „Urządzenie legitymuje się parametrem jaki zadeklarowano w chociaż jednym z przetargów realizowanych w okresie 2 lat wstecz przez GITD na terenie Polski na dostawę, montaż urządzeń rejestrujących średnią prędkość na odcinku drogi. Przed podpisaniem umowy Wykonawca zobowiązany jest przedstawić Zamawiającemu dokumenty potwierdzające tą deklaracje.” - Zmiany pkt 16.2.4 SWZ poprzez usunięcie z jego treści poniższego zapisu: i. „Urządzenie legitymuje się parametrem jaki zadeklarowano w chociaż jednym z przetargów realizowanych w okresie 2 lat wstecz przez GITD na terenie Polski na dostawę, montaż urządzeń rejestrujących średnią prędkość na odcinku drogi. Przed podpisaniem umowy Wykonawca zobowiązany jest przedstawić Zamawiającemu dokumenty potwierdzające tą deklaracje.” - Zmiany pkt 16.2.5 SWZ poprzez usunięcie z jego treści poniższego zapisu: i. „Urządzenie legitymuje się parametrem jaki zadeklarowano w chociaż jednym z przetargów realizowanych w okresie 2 lat wstecz przez GITD na terenie Polski na dostawę, montaż urządzeń rejestrujących średnią prędkość na odcinku drogi. Przed podpisaniem umowy Wykonawca zobowiązany jest przedstawić Zamawiającemu dokumenty potwierdzające tą deklaracje.” 2) W zakresie zarzutu nr 4) odwołania: - usunięcie z treści SW Z (OPZ) obowiązku montażu w nowej lokalizacji stacjonarnego urządzenia punktowo rejestrującego prędkość MultaRadar CD, w tym jego uruchomienia, legalizacji oraz kalibracji; 3) W zakresie zarzutu nr 5) odwołania: - dopuszczenie możliwości składania ofert częściowych w zakresie obejmującym montaż w nowej lokalizacji stacjonarnego urządzenia punktowo rejestrującego prędkość MultaRadar CD, w tym jego uruchomienie, legalizację oraz kalibrację. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 31 grudnia 2025 r. (publikacja dokumentacji zamówienia). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 12 stycznia 2026 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpienie zgłosił wykonawca Lifor sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu. Pismem z dnia 9 lutego 2026 r. Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp, wskazując, że w dniu 9 lutego 2026 r. dokonał zmiany treści SW Z w zakresie zarzutów odwołania. Do pisma załączył m. in. pismo informujące o zmianach treści SW Z, w tym o usunięciu zapisów SW Z pkt.: 16.2.3; 16.2.4; 16.2.5 oraz zamieszczeniu skorygowanego OPZ (skorygowany OPZ również stanowił załącznik do pisma z dnia 9 lutego 2026 r. Pismem z dnia 12 lutego 2026 r. Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp, wskazując, że w dniu 9 lutego 2026 r. Zamawiający dokonał zmian SW Z, które wyczerpują żądania odwołania tj.: 1) W zakresie żądania nr 1) odwołania - usunął wskazane w pkt 1) żądań odwołania postanowienia SWZ; 2) W zakresie żądania nr 2) odwołania – usunął z treści OPZ postanowienie dot. obowiązku montażu w nowej lokalizacji stacjonarnego urządzenia punktowo rejestrującego prędkość MultaRadar CD, w tym jego uruchomienia, legalizacji oraz kalibracji, co w konsekwencji spowodowało bezprzedmiotowość żądania nr 3 (żądanie ewentualne odnoszące się do zarzutu ewentualnego nr 5 odwołania). Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że w przedmiotowym przypadku zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2) ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Zamawiający w piśmie z dnia 9 lutego 2026 r. dokonał zmian treści SW Z w zakresie postanowień objętych zarzutami odwołania. W szczególności Zamawiający usunął zapisy SW Z pkt.: 16.2.3; 16.2.4; 16.2.5, których dotyczyły zarzuty nr 1, 2 i 3 odwołania (oraz żądanie nr 1), a także zmodyfikował OPZ poprzez usunięcie z treści OPZ postanowienia dotyczącego obowiązku montażu w nowej lokalizacji stacjonarnego urządzenia punktowo rejestrującego prędkość MultaRadar CD, do którego odnosił się zarzut nr 4 (oraz żądanie nr 2). Dokonanie modyfikacja OPZ w tym zakresie spowodowało jednocześnie bezprzedmiotowość żądania nr 3 (żądanie ewentualne odnoszące się do zarzutu ewentualnego nr 5). W przekonaniu Izby, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, nie budziło wątpliwości, że w związku z dokonanymi czynnościami Zamawiającego, zastosowanie znalazł art. 568 pkt 2) ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Powyższa sytuacja zdaniem Izby zaistniała w ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia w toku postępowania odwoławczego. Zamawiający, po wniesieniu odwołania, dokonał nowych czynności, zgodnych z tymi, do których odnosiły się zarzuty odwołania. Zamawiający w piśmie z dnia 9 lutego 2026 r. zmodyfikował treść dokumentów zamówienia w zakresie postanowień objętych zarzutami odwołania. Strony zgodnie przy tym wniosły o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp, bowiem ze względu na powyższe zmiany SW Z, zarzuty odwołania stały się bezprzedmiotowe, a tym samym postępowanie odwoławcze stało się zbędne. Należy podkreślić, że przepis art. 552 ust. 1 ustawy Pzp obliguje Izbę do uwzględnienia za podstawę stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia, co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie. Podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie konkretnie sytuacje chodzi, wobec czego zawsze należy dokonać indywidualnej oceny stanu faktycznego. Należy również wskazać, że przepisy ustawy Pzp nie zobowiązują zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, w której wykonawca wniesie odwołanie. Zgodnie z treścią przepisu art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak w przypadku art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy - nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy, o którym mowa w przepisie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp należy analogicznie, jak w art. 316 § 1 kpc, interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny t​ j. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z​ 25 czerwca 2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z​ 13 września 2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro Zamawiający dokonał modyfikacji treści skarżonych postanowień SW Z, tym samym czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która w kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie Izby należało, że prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego było bezcelowe, czyli jak stanowi przepis Pzp – zbędne. Jest to przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzystywana właśnie w podobnych sytuacjach. Reasumując powyższe, orzeczono jak w sentencji umarzając postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: ……………….……..………. ........ …

…Sygn. akt: KIO 184/23 WYROK z dnia 7 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2023 r. przez wykonawcę IT Solution Factor sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Narodowy Fundusz Zdrowia z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Perceptron sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 184/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzgl ędnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: Narodowemu Funduszowi Zdrowia z siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Perceptron sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i nakazuje temu Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny złożonych ofert, 2. koszt ami postępowania obciąża Zamawiającego Narodowy Fundusz Zdrowia z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę IT Solution Factor sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Narodowego Funduszu Zdrowia z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy IT Solution Factor sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 11 097,75 gr (słownie: jedenaście tysięcy dziewięćdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt pięć groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący……………………… KIO 184/23 Uz as adnienie Zamawiający: Narodowy Fundusz Zdrowia z siedzibą w Warszawie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Zakup Przełączników FC, znak sprawy: BAG-SZP.261.1.38.2022. Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w dniu 29 listopada 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 00464919/01. W dniu 18 stycznia 2023 r. Odwołujący: IT Solution Factor sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie powziął wiadomość o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy konkurencyjnego Perceptron sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, zwany dalej Przystępującym. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 23 stycznia 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań w stosunku do Przystępującego, to jest na: 1. Zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, chociaż jest niezgodna z warunkami zamówienia, zawiera błędy w obliczeniu ceny oraz bezpodstawne poprawienie rzekomo oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie Wykonawcy pismem Zamawiającego z 20 grudnia 2022 r., 2. Zaniechanie uznania, że Przystępujący złożył ofertę z rażąco niską ceną i kosztem, zaniechanie stosowania się do postanowień własnego wezwania Zamawiającego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Wykonawcy z 22 grudnia 2022 r. i zaniechanie stosowania się do własnej dokumentacji przetargowej, 3. Bezpodstawny wybór oferty Przystępującego i zaniechanie odrzucenia jego oferty z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia. 4. Zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych określonych w SWZ, zaniechanie dokonania nowej oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym czynności oceny punktacji i zaniechanie przyznania najwyższej liczby punktów ofercie odwołującego, Zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej Odwołującego Odwołujący wskazał, że Zamawiający zaniechał odrzucenia odwołania wskutek naruszenia postanowień dokumentacji postępowania i przepisów prawa: Zarzut I. Zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, chociaż jest niezgodna z warunkami, zamówienia, zawiera błędy w obliczeniu ceny oraz bezpodstawne poprawienie rzekomo oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie Wykonawcy pismem Zamawiającego z 20 grudnia 2022 r. Zarzucił naruszenie art. 266 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp w związku: 1) Art. XIII pkt 3 pkt 1) Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) w związku z pkt 1 1) formularza oferty (załącznik 3 do SWZ) w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5) i pkt 10) ustawy Pzp i zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, chociaż Wykonawca zaoferował cenę za dostawę urządzenia wraz z instalacją, konfiguracją i uruchomieniem wyższą niż maksymalna dopuszczona przez Zamawiającego, a więc treść oferty jest niezgodna z warunkami, zamówienia i zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu 2) art. 223 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp w związku z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp przez bezpodstawne uznanie Wykonawca popełnił oczywistą omyłkę rachunkową, prowadzenie niedopuszczalnych negocjacji z Wykonawcą, bezpodstawną zmianę treści oferty, przez co Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Wykonawcy Zarzut II. Zaniechanie uznania, że Wykonawca złożył ofertę z rażąco niską ceną, zaniechanie uznania, że Wykonawca nie udzielił wyjaśnień ani nie złożył dowodów w wyznaczonym terminie odnośnie części pytań zawartych w wezwaniu Zamawiającego z 22 grudnia 2022 r., zaniechanie uznania, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zarzucił naruszenie art. 266 ustawy Pzp w związku z: 1) art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy chociaż: A) oferta Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, B) Wykonawca nie udzielił wyjaśnień ani nie złożył dowodów w wyznaczonym terminie odnośnie części pytań zawartych w wezwaniu Zamawiającego z 22 grudnia 2022 r., C) złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. 2) art. 224 ust. 5 ustawy Pzp przez bezpodstawne przyjęcie, że Wykonawca udowodnił, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, chociaż Wykonawca nie przedstawił odpowiednich wymaganych przez Zamawiającego w wezwaniu z 22 grudnia 2022 r. i dokumentacji postępowania twierdzeń ani dowodów, 3) art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zarzut III. Zarzuty będące konsekwencją powyższych zarzutów. W konsekwencji powyższych zarzutów, zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 266 ustawy Pzp w związku z: 1. art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ oferta Wykonawcy powinna być odrzucona i Wykonawca nie powinien być wzywany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a to Odwołujący powinien być wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, 2. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez nieprawidłowe zastosowanie i wybór oferty Wykonawcy, zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej choć podlegała ona wyborowi, jako zgodna z warunkami zamówienia, i Zamawiający powinien wezwać odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych i zawrzeć z odwołującym umowę, 3. w związku z powyższymi wszystkimi zarzutami powyżej (I-IV), zarzucam naruszenie art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp przez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz nieproporcjonalny. Odwołujący wnosił o nakazanie: 1. Uwzględnienia odwołania, 2. Unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej z 18 stycznia 2023 r., 3. Unieważnienia czynności przyznania punktacji Wykonawcy w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, 4. Unieważnienia czynności poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie Perceptron Sp. z o.o. pismem z 20 grudnia 2022 r., 5. Odrzucenia oferty Wykonawcy, 6. Wezwania Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych 7. Ponownej oceny ofert i przyznania punktacji bez uwzględnienia oferty Wykonawcy, 8. Wyboru oferty Odwołującego, 9. Obciążenia Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Wnosił o przeprowadzenie dowodu z: 1. dokumentacji postępowania – na fakt ich treści i czynności i zaniechań zamawiającego i Wykonawcy– w dokumentacji postępowania, w tym: 1) SWZ, wyjaśnień do SWZ, załączników do SWZ, OPZ, wzór umowy, a w szczególności: 2) Oferty Wykonawcy 3) Pisma Zamawiającego z 20.12.2022 r. 4) wezwania Zamawiającego z 22.12.2022 r. 5) odpowiedzi Wykonawcy z 23.12.2022 r. z załącznikami 6) pisma Zamawiającego z 18.01.2023 r. 2. SWZ postępowania na Zakup Serwerów dla środowiska Exchange, znak sprawy:BAGSZP.261.1.41.2022 i z wzoru formularza oferty z tego postępowania Zakup Serwerów dla środowiska Exchange, 3. dokumentów dowodzących zarzutów i twierdzeń podniesionych w odwołaniu, a które zostaną złożone przed posiedzeniem lub na rozprawie. Zarzut I. Zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, chociaż jest niezgodna z warunkami, zamówienia, zawiera błędy w obliczeniu ceny oraz bezpodstawne poprawienie rzekomo oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie Wykonawcy pismem Zamawiającego z 20 grudnia 2022 r. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w pkt XIII pkt 3 SWZ, załącznik 3 do SWZ wymagał zgodności oferty Wykonawcy z formularzem oferty przygotowanym przez Zamawiającego w postanowieniu SWZ i wzorze formularza oferty: „3 . Do elektronicznej oferty należy załączyć następujące dokumenty i oświadczenia, każde odpowiednio podpisane zgodnie z ust. 2 powyżej: 1) wypełniony formularz ofertowy (sporządzony zgodnie z załącznikiem Nr 3 do SWZ). Wykonawca może złożyć ofertę na własnych formularzach, których treść musi być zgodna z formularzami załączonymi do SWZ;”. Ponadto, Odwołujący zauważył, że Wykonawca w pkt 1 1) formularza oferty przygotowanego przez Zamawiającego miał wpisać cenę za dostawę urządzenia wraz z instalacją, konfiguracją i uruchomienie nie wyższą niż 88 % oferowanej łącznej ceny brutto za wykonanie zamówienia. Powyższe wynika z postanowienia pkt 1) wzoru formularza oferty (załącznik nr 3 do SWZ), „1. Oświadczam, że oferuję wynagrodzenie brutto za realizację przedmiotu zamówienia w wysokości: ...................... zł, w tym: 2) za dostawę Przełączników FC wraz z instalacją, konfiguracją i uruchomieniem w kwocie …………. zł brutto * (* Zamawiający zastrzega, że wskazana przez Wykonawcę w formularzu oferty cena za dostawę urządzenia wraz z instalacją, konfiguracją i uruchomieniem nie może stanowić więcej niż 88 % oferowanej łącznej ceny brutto za wykonanie zamówienia);” W związku z tym wskazał, że Wykonawca wpisał w ofercie za dostawę urządzenia wraz z instalacją, konfiguracją i uruchomienie odpowiadającą 98,42% (zaokrąglono do części setnych) łącznej ceny brutto za wykonanie zamówienia, chociaż ta cena nie powinna być wyższa niż 88% łącznej ceny brutto za wykonanie zamówienia. Powyższe wynika z treści oferty, gdzie wpisano 307 500 zł (czyli 98,42%) ceny brutto za wykonanie zamówienia, a za oferowany okres gwarancji wraz ze wsparciem technicznym w kwocie 4 920,00 zł brutto, co potwierdza – według Odwołującego - przeliczenie kwoty na procenty: 307 500 zł/312 420,00 zł * 100%= 98,42 % Dowód: oferta Wykonawcy – w pkt 1 1) i 2). Zdaniem Odwołującego - Zamawiający widząc błąd Wykonawcy, zamiast odrzucić jego ofertę z powodu niezastosowania się do postanowień SWZ, zastosował niedozwolone negocjacje i zmienił treść oferty Wykonawcy za wykonanie zamówienia. Zamawiający dokonał niedozwolonych zmian w ofercie pismem z 20 grudnia 2022 r. i ustalił nowe ceny, wymyślone bez podstawy prawnej, które Zamawiający narzucił w drodze niedozwolonych negocjacji, a których to cen Wykonawca nigdy nie oferował w ofercie. Powołał się w powyższym zakresie na treść tego pisma: „W formularzu ofertowym (załącznik nr 3 do SWZ) powinno być: 1. Oświadczam, że oferuję wynagrodzenie brutto za realizację przedmiotu zamówienia w wysokości: 312 420,00 zł, w tym: 3) za dostawę Przełączników FC wraz z instalacją, konfiguracją i uruchomieniem w kwocie 274 929,60 zł brutto * (* Zamawiający zastrzega, że wskazana przez Wykonawcę w formularzu oferty cena za dostawę urządzenia wraz z instalacją, konfiguracją i uruchomieniem nie może stanowić więcej niż 88 % oferowanej łącznej ceny brutto za wykonanie zamówienia); 4) za oferowany okres gwarancji wraz ze wsparciem technicznym w kwocie 37 490,40 zł brutto. W ocenie Odwołującego - Zamawiający zamiast potraktować istotny błąd jako istotny błąd, to naciągając własną interpretacją (nie popartą ustawą), bezpodstawnie zastosował przepis dotyczący oczywistej omyłki rachunkowej i zmienił ceny w ofercie Wykonawcy. Odwołujący przekonywał, że uzasadnienie podane przez Zamawiającego w piśmie z 20 grudnia 2022 r. jest bezpodstawne, ponieważ: 1) Wykonawca był pouczony co ma wpisać w ofercie (nie więcej niż 88% wartości zamówienia przy spornym punkcie oferty) w formularzu oferty przygotowanym przez Zamawiającego, 2) Wykonawca zamieścił pouczenie Zamawiającego w treści własnej oferty (dotyczące obowiązku wpisania kwoty nie większej niż 88% wartości zamówienia przy spornym punkcie oferty) i użył formularza oferty przygotowanego przez Zamawiającego, 3) Wykonawca wpisał w ofercie za dostawę urządzenia wraz z instalacją, konfiguracją i uruchomienie kwotę odpowiadającą 98,42% łącznej ceny brutto za wykonanie zamówienia, zamiast maksymalnie 88%, 4) Zamawiający podał maksymalny dozwolony limit (88%), a Wykonawca nie zastosował się do polecenia (wpisał kwotę odpowiadającą 98,42%), 5) Nie zaszła oczywista omyłka rachunkowa, ponieważ nie istnieje możliwość jednoznacznego stwierdzenia, ile w alternatywnej rzeczywistości, gdyby Wykonawca miał drugą szansę, Wykonawca chciałby zaoferować w spornym punkcie: A) może Wykonawca chciałby zaoferować 75% w spornym punkcie? B) A może chciałby zaoferować 87% w spornym punkcie? C) A może chciałby zaoferować 86,95% w spornym punkcie? D) 88%, które podał w swoim piśmie Zamawiający nie jest oczywiste, ponieważ ignoruje zupełnie autonomię woli Wykonawcy składającego ofertę i zachowania innych wykonawców w przetargu, E) Wykonawca zaoferował 98,42% w spornym punkcie i taka była jego wola i należy ją rozliczyć, czyli odrzucić ofertę, 6) Inni wykonawcy zaoferowali w spornym punkcie ceny mieszczące się w narzuconych przez SWZ warunkach (tzn. poniżej 88%), ale każdy zaoferował inny procent w spornym punkcie, A) Comtegra 87,99% B) Goldenore 87% C) Odwołujący (IT Solution Factor): 87,50% (wartości procentowe zaokrąglono do części setnych) Powyższe – zdaniem Odwołującego - wynika z przeliczenia cen na procenty -kalkulacja procentowa uniemożliwia przyjęcie wniosku o oczywistej omyłce, ponieważ każdy wykonawca liczył inaczej. Dowody wynikają z ofert wykonawców: A) IT Solution Factor (odwołujący): 87,50% za oferowany okres gwarancji wraz ze wsparciem technicznym w kwocie 47 497,68 zł brutto 332487,45 zł/379985,13 zł * 100%= 87,50% B) Comtegra: 87,99% za oferowany okres gwarancji wraz ze wsparciem technicznym w kwocie 56 011,20 zł brutto 410700 zł/466 711,20 zł * 100%= 87,99% C) Goldenore: 87,00% za oferowany okres gwarancji wraz ze wsparciem technicznym w kwocie 55 805,10 zł brutto 373464,90 zł/429 270,00 zł * 100%= 87,00% 7) Widać, że było wiele sposobów przyjęcia ceny w spornym punkcie, nikt nie przyjął maksymalnej ceny w tym punkcie na 88%, więc brak jest oczywistości i jednoznaczności w błędach Wykonawcy i Zamawiający nie miał podstaw do przyjęcia akurat 88%, 8) Tym samym nie można stwierdzić omyłki rachunkowej w sposób, który przyjął Zamawiający, ponieważ przebieg działania matematycznego jakie w alternatywnej rzeczywistości chciałby przyjąć Wykonawca w swojej ofercie jest nie poparty obserwacją zachowań wykonawców uczestniczących w przetargu, 9) W związku z powyższym Zamawiający bezpodstawnie uznał omyłkę rachunkową w ofercie Wykonawcy za oczywistą i bezpodstawnie skorzystał z dyspozycji wynikającej z art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy, 10) Zamawiający dostrzegł skutki prawne wynikające z postanowień własnej dokumentacji przetargowej w formularzu ofertowym i w celu innego określenia skutków prawnych niż w ustawie, Zamawiający w innym postępowaniu, wprowadził mechanizm naprawienia tego typu błędów postanowieniem, które ma istotną różnicę: „(*Zamawiający zastrzega, że wskazana przez Wykonawcę w formularzu oferty cena za dostawę Serwerów nie może stanowić więcej niż 85 % oferowanej łącznej ceny brutto za wykonanie zamówienia, jeżeli Wykonawca przekroczy wskazany podział procentowy Zamawiający poprawi wpisaną kwotę przeliczając ją zgodnie z maksymalnym wskazanym procentem);”. Wskazał, że powyższe okoliczności wynikają z dokumentacji postępowanie na Zakup Serwerów dla środowiska Exchange, znak sprawy: BAG-SZP.261.1.41.2022, data wszczęcia postępowania 2022-12-30, wzór formularza oferty – punkt 1.1). Zwrócił uwagę na mechanizm: „jeżeli Wykonawca przekroczy wskazany podział procentowy Zamawiający poprawi wpisaną kwotę przeliczając ją zgodnie z maksymalnym wskazanym procentem);”. Podkreślił przy tym, że takiego mechanizmu naprawczego nie ma w postępowaniu, którego dotyczy odwołanie, a ten mechanizm nie opiera się o instytucję oczywistej omyłki rachunkowej, ani nic podobnego. W związku z tym Odwołujący stwierdził, że Zamawiający więc faktycznie zastosował wobec Wykonawcy pismem z 20 grudnia 2022 r. narzędzie naprawiające ofertę, nieprzewidziane w tym postępowaniu (objętym odwołaniem) i nie przewidziane w ustawie. Zarzut II. Zaniechanie uznania, że Wykonawca złożył ofertę z rażąco niską ceną, zaniechanie uznania, że Wykonawca nie udzielił wyjaśnień ani nie złożył dowodów w wyznaczonym terminie odnośnie części pytań zawartych w wezwaniu Zamawiającego z 22 grudnia 2022 r., zaniechanie uznania, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Odwołujący wskazał, że punkt wyjścia do stwierdzenia, że oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu, stanowi zakres przedmiotu zamówienia, co potwierdza załącznik nr 3 wzór formularza oferty, załącznik nr 1 Opis Przedmiotu Zamówienia, par. 1 ust. 1-6 wzoru umowy, par. 4 ust. 2 pkt 1) i 2) wzoru umowy, gdzie opisano, że przedmiotem zamówienia jest: 1) dostawa 4 Przełączników FC wraz z instalacją, konfiguracją i uruchomieniem tych przełączników, 2) gwarancja ze wsparciem technicznym, 3) dodatkowo, Wykonawca ma przeprowadzić instruktaż powdrożeniowy: („Wykonawca wraz z dostawą, w ramach wynagrodzenia określonego w § 4 ust. 1 Umowy i bez ponoszenia dodatkowych opłat na rzecz osób trzecich przeprowadzi instruktaż przedwdrożeniowy dla 6 pracowników Zamawiającego.”) - § 1 Przedmiot Umowy ust. 5, wyjaśnienia Zamawiającego z 6 grudnia 2022 r. W ocenie Odwołującego - gwarancja ze wsparciem technicznym to są świadczenia, które ma zapewnić Wykonawca od producenta oprogramowania, a pozostałe: instalacja, konfiguracja, uruchomienie przełączników, instruktaż – ma wykonać Wykonawca, co wynika z § 1 ust. 1-6 wzoru umowy, załącznik nr 1 Opis Przedmiotu Zamówienia i z wyjaśnień Zamawiającego z 6 grudnia 2022 r. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający pismem z 22 grudnia 2022 r. wezwał Wykonawcę na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (wyliczenia ceny, kosztu). Wykonawca miał udzielić wyjaśnień i złożyć dowody na temat zadany przez Zamawiającego elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny. Elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny, to są te elementy (świadczenia), które są wpisywane w formularzu ofertowym, to jest odpowiadające przedmiotowi zamówienia, a także instruktaż powdrożeniowy (ponieważ również tworzy koszt dla Wykonawcy). Odwołujący podniósł, że ponieważ Wykonawca napisał w ofercie: Oświadczam, że oferuję wynagrodzenie brutto za realizację przedmiotu zamówienia w wysokości: 312 420,00 zł, w tym: 1) za dostawę Przełączników FC wraz z instalacją, konfiguracją i uruchomieniem w kwocie 307 500,00 zł brutto (…) 2) za oferowany okres gwarancji wraz ze wsparciem technicznym w kwocie 4 920,00 zł brutto, to należało się spodziewać przynajmniej odpowiedzi tłumaczącej koszt pogrubionych powyżej pozycji (plus koszt przeprowadzenia instruktażu, ponieważ był taki obowiązek i nastanie na pewno w projekcie taki koszt). Zaznaczył, że Wykonawca zgodnie z wezwaniem miał złożyć dokumenty do 28 grudnia 2022 r. Zdaniem Odwołującego - wyjaśnienia Wykonawcy jak się je porówna z wezwaniem Zamawiającego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, dokumentacją postępowania, dowodzą, że Wykonawca nie złożył wyjaśnień ani odpowiednich dowodów, co wynika z analizy wyjaśnień i dokumentów postępowania, bowiem Wykonawca stwierdził, że: „posiada status partnerski firmy DELL w zakresie dostaw sprzętu, oprogramowania i świadczenia usług serwisowych uprawniający do procedowania cen specjalnych zarówno na sprzęt i rozszerzony serwis, co skutkuje złożeniem najlepszej cenowo oferty. „W celu potwierdzenia uzyskania cen specjalnych (numer specjalnej oferty: 54500390) na oferowane przełączniki światłowodowe DELL wraz z 60 miesięcznym serwisem i gwarantowanym czasem naprawy przedkładamy w załączeniu pismo od producenta oferowanego sprzętu, firmy DELL Polska Sp. z o.o., jako dowód na potwierdzenie otrzymanej przez nas ceny specjalnej.” Na podstawie powyższych wyjaśnień Odwołujący sformułował następujące wnioski: A) Wykonawca odpowiada wyłącznie na część zakresu dotyczącą: sprzętu i usług producenta, B) Oprogramowanie i serwis nie są istotne – nie wchodzi w zakres przedmiotu zamówienia opisany przez Zamawiającego, ponieważ istotna od producenta jest: sprzęt, wsparcie, gwarancja, C) Usługi serwisowe, rozszerzony serwis producenta: nie obejmują usługi: instalacja, konfiguracja, uruchomienie przełączników, gwarancja ze wsparciem technicznym, instruktaż powdrożeniowy, a powyżej nie ma nic na ten temat. Według Odwołującego powyższe wynika np. z oferty Dell: „Install Declined- switch deployment performed by Customer3rd party”, tłumaczenie: „instalacja odrzucona — wdrożenie przełącznika wykonane przez firmę zewnętrzną klienta” Dalej, Odwołujący zauważył, że Wykonawca stwierdził, że (…) Jest to również dowód na to, że to Perceptron Sp. z o.o. jako jedyny partner DELL uzyskał ceny specjalne na realizację powyższego referencyjnego zadania wraz z rozszerzonym na pięć lat serwisem producenta, które stanowią jedyny składnik kosztowy złożonej oferty. (…) Poniżej dołączamy jako kolejny dowód otrzymaną na etapie ofertowania „Informację cenową DELL” wraz z tabelą (przełączniki światłowodowe DELL umieszczone są w tabeli na pozycji 1) z wyliczeniem ceny specjalnej zakupu dla Perceptron Sp. z o.o. na wszystkie elementy oferty DELL wraz z datą ważności oferty. Z powyższego oświadczenia wykonawcy konkurencyjnego Odwołujący wnioskował, że: A) Wykonawca błędnie utożsamia cały przedmiot zamówienia wyłącznie z jego częścią, która dotyczy świadczeń producenta Dell (wyrazy: „które stanowią jedyny składnik kosztowy złożonej oferty”, „na wszystkie elementy oferty DELL wraz z datą ważności oferty”) związaną z producentem B) Wykonawca pomija konieczność wyjaśnienia i udowodnienia ceny lub kosztów usług, które nie są związane z producentem oprogramowania, a które ma wykonać Wykonawca takich jak: instalacja, konfiguracja, uruchomienie przełączników, instruktaż powdrożeniowy. Ponadto, Odwołujący podniósł, że Wykonawca stwierdził: „Dodatkowo również informujemy, że zastosowano w kalkulacji preferencyjne warunki usługi instalacji sprzętu, korzystając z minimalnej stawki godzinowej obowiązującej w roku 2022.” D) Wykonawca odnosi się wyłącznie do instalacji, a więc pomija konfigurację, uruchomienie przełączników, instruktaż powdrożeniowy, ale podaje same ogólniki i nie wyjaśniono co to jest „preferencyjna usługa instalacji sprzętu”, E) Wykonawca nie wyjaśnił ceny ani kosztu, nie przedstawił żadnych dowodów ani wyjaśnień na temat liczby planowanych godzin wykonania instalacji, stawek, ani umowy o pracę lub współpracy mającej udowodnić koszt, F) Wykonawca nie wyjaśnił ani nie udowodnił kosztu przygotowania oraz przeprowadzenia konfiguracji, uruchomienia przełączników, instruktarzy. Powyższe potwierdza – w przekonaniu Odwołującego, że nie doszacowano kosztów realizacji umowy co oznacza, iż zaoferowana cena jest ceną rażąco niską i oferta podlega odrzuceniu. Odwołujący wyjaśnił również, że był pytany również o rażąco niską cenę i w przeciwieństwie do Wykonawcy i odpowiedział pismem z 28 grudnia 2022 r. na wszystkie pytania Zamawiającego dotyczące: 1) sprzętu z gwarancją, wsparciem (tabela wiersz 1, strona 10, strona 13), 2) Pracochłonności usług własnych związanych z wykonaniem wszelkich prac tj. instalacją, konfiguracją i uruchomieniem, przeprowadzeniem instruktażu przedwdrożeniowego, świadczeniu usług gwarancyjnych i wszystkich wskazanych w OPZ usług, 3) założenia potrzeby pracy kierownika projektu - związanej m.in. z prowadzeniem projektu, przygotowywania cyklicznych raportów, prowadzenia dokumentacji projektowej itp. – tabela wiersz 2 i3, strona 10, w tym załączył umowy z pracownikami i złożył wyjaśnienia co do stawek wynagrodzenia i pozostałych kosztów (strona 14-18). Tym samym, Odwołujący zarzucił, że: 1) Wykonawca złożył ogólne wyjaśnienia, fragmentaryczne, niewystarczające, nie poparte dowodami, inne zaś elementy złożonych wyjaśnień nie uwzględniały tematów, o które pytał Zamawiający wezwaniem z dnia 20 grudnia 2022 r., a które to również wynikały z SWZ, 2) Wyjaśnienia i braki dowodowe należało uznać za niewystarczające, niespójne i w części nieodnoszące się do zamówienia oraz wymagań Zamawiającego postawionych w tym zakresie, 3) Jeśli Odwołujący nie zgadzał się z treścią wezwania, to mógł na czynność Zamawiającego wnieść odwołanie – czego nie zrobił, 4) Zamawiający wzywał do wyjaśnienia i złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny – a nie uzyskał odpowiedzi. Odwołujący w swoim odwołaniu powołał się również na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Zarzut III. Zarzuty będące konsekwencją powyższych zarzutów. W konsekwencji powyższych zarzutów, Odwołujący przyjął, że Zamawiający nie powinien poprawiać oferty Wykonawcy, uznawać niewystarczających wyjaśnień i dowodów za wystarczające, nie powinien ocenić oferty Wykonawcy za zgodną z SWZ i nie powinien wzywać Wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych, przyznawać punktów ofercie Wykonawcy i ją wybierać. Zamawiający stosując przepisy powinien wezwać Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, przyznać najwyższą liczbę punktów ofercie Odwołującemu i wybrać ofertę Odwołującego. Zdaniem Odwołującego - Zamawiający nie stosuje uczciwe przepisów (w myśl równego traktowania, zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności), ponieważ mimo wyraźnych postanowień dokumentacji postępowania, swojego wezwania, i przepisów prawa, zaniechuje ich stosowania lub stosuje je niewłaściwie wobec Wykonawcy w postępowaniu i daje mu nieuczciwą (nie wynikającą z przepisów dokumentacji i ustawy) przewagę przy dokonywaniu czynności i zaniechując odpowiednich czynności, opisanych wyżej w odwołaniu. W dniu 25 stycznia 2023 r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca Perceptron sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 1 lutego 2023 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ, oferty Przystępującego, odwołania, zawiadomienia Zamawiającego skierowanego do Przystępującego z dnia 20 grudnia 2022 r. o poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej, wezwania Zamawiającego z dnia 22 grudnia 2022 r. do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, odpowiedzi Przystępującego na to wezwanie z dnia 23 grudnia 2022 r. wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny, w tym z ofertą DELL, informacji Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 18 stycznia 2023 r., stanowiska Przystępującego z dnia 30 stycznia 2023 r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 1 lutego 2023 r., jak również na podstawie złożonych przez strony i uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, art. 266 ustawy Pzp w związku z art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 5, pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp, art. 239 ustawy Pzp. Rozpoznając meritum sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty Przystępującego, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia i zawiera błąd w obliczeniu ceny, a także czy oferta Przystępującego jest ofertą z rażąco niską ceną. W zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy Izba ustaliła, że Zamawiający w rozdziale XV. pkt 1 SWZ dokonał opis sposobu obliczenia ceny i postanowił, że Wykonawca podaje cenę ofertową brutto na Formularzu Ofertowym, stanowiącym załącznik nr 3 do Specyfikacji. Jednocześnie, Izba stwierdziła, że w powyższym Formularzu Ofertowym w pkt 1 wykonawcy byli zobowiązani złożyć oświadczenie, że oferują wynagrodzenie brutto za realizację przedmiotu zamówienia w wysokości:...................... zł, w tym: 1) za dostawę Przełączników FC wraz z instalacją, konfiguracją i uruchomieniem w kwocie…………. zł brutto * (* Zamawiający zastrzega, że wskazana przez Wykonawcę w formularzu oferty cena za dostawę urządzenia wraz z instalacją, konfiguracją i uruchomieniem nie może stanowić więcej niż 88 % oferowanej łącznej ceny brutto za wykonanie zamówienia); 2) za oferowany okres gwarancji wraz ze wsparciem technicznym w kwocie ………….. zł brutto. Ustalono również, że Przystępujący w złożonym formularzu ofertowym w pkt 1 zaoferował kwotę 312 420, 00 zł, zaś w ppkt 1 tego formularza zadeklarował kwotę 307 500, 00 zł i w ppkt 2 kwotę 4 920, 00 zł. Z powyższego zestawienia zaoferowanych cen wynika w sposób jednoznaczny, że Przystępujący wskazał w formularzu oferty cenę za dostawę urządzenia wraz z instalacją, konfiguracją i uruchomieniem na poziomie przekraczającym 88 % oferowanej łącznej ceny brutto za wykonanie zamówienia. Wymaga zwrócenia uwagi, że powyższy stan rzeczy został przez Zamawiającego dostrzeżony, co potwierdziła jego interwencja w postaci podjęcia czynności zmierzających do poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w trybie przepisu art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, co znalazło odzwierciedlenie w piśmie z dnia 20 grudnia 2022 r. Zamawiający w tym piśmie poinformował, że w toku badania oferty Przystępującego, sprawdzając prawidłowość wyliczeń stwierdził oczywistą omyłkę rachunkową. Stwierdził przy tym, że dla uznania, że omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty, wystarczający jest fakt jej ustalenia podczas sprawdzania obliczeń zgodnie z podanym przez Zamawiającego sposobem obliczenia ceny oferty oraz możliwość jej jednoznacznego stwierdzenia. Zamawiający zauważył, że stwierdzenie omyłki rachunkowej następuje wtedy, kiedy przebieg działania matematycznego może być prześledzony i na podstawie reguł rządzących działaniem możliwe jest stwierdzenie błędu w jego wykonaniu. Zamawiający uznał, że w formularzu ofertowym (załącznik nr 3 do SWZ) powinno być: 1. Oświadczam, że oferuję wynagrodzenie brutto za realizację przedmiotu zamówienia w wysokości: 312 420,00 zł, w tym: 1) za dostawę Przełączników FC wraz z instalacją, konfiguracją i uruchomieniem w kwocie 274 929,60 zł brutto * (* Zamawiający zastrzega, że wskazana przez Wykonawcę w formularzu oferty cena za dostawę urządzenia wraz z instalacją, konfiguracją i uruchomieniem nie może stanowić więcej niż 88 % oferowanej łącznej ceny brutto za wykonanie zamówienia); 2) za oferowany okres gwarancji wraz ze wsparciem technicznym w kwocie 37 490,40 zł brutto. Przystępujący powyższą poprawkę Zamawiającego zaakceptował. Przechodząc do omówienia zarzutu odwołania dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 266 ustawy Pzp w związku z art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 10 ustawy Pzp należało odnieść się do wątku związanego z oceną możliwości wystąpienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie Przystępującego. Stosownie do art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. Według zapatrywania Izby – Zamawiający dokonał bezzasadnego skorzystania z cyt. wyżej przepisu art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Powyższą ocenę Izby – potwierdza jednoznacznie stanowisko Przystępującego z dnia 30 stycznia 2023 r., który oświadczył, że „(…) W treści formularza ofertowego Przystępujący w punkcie 1. wskazał cenę 312.412,00 złotych brutto. Przedmiotowa cena obejmowała cały przedmiot zamówienia. W podpunkcie 1) i 2) punktu 1 formularza ofertowego należało przedmiotową cenę „podzielić” pomiędzy: 1) koszt dostawy Przełączników FC wraz z instalacją, konfiguracją i uruchomieniem oraz 2) koszt gwarancji wraz ze wsparciem technicznym. Dla Przystępującego podział ten wydawał się sztuczny i nie mający żadnego znaczenia, zwłaszcza, że sam Przystępujący otrzymał od producenta sprzętu (firmę Dell) ofertę cenową obejmującą łącznie zarówno dostawę sprzętu wraz z gwarancją (w tym wsparciem technicznym), bez „rozbicia” tej ceny na koszt dostawy i koszt gwarancji. W związku z tym Przystępujący dokonał „podziału” zaoferowanej przez siebie w punkcie 1 ceny ofertowej na kwoty 307.500,00 złotych brutto za dostawę Przełączników FC wraz z instalacją, konfiguracją i uruchomieniem oraz kwotę 4.920,00 złotych brutto jako koszt gwarancji wraz ze wsparciem technicznym. Wolą Przystępującego było przy tym wskazanie maksymalnej kwoty za dostawą Przełączników FC wraz z instalacją, konfiguracją i uruchomieniem. Wypełniając formularz oferty Przystępujący przez nieuwagę nie dostrzegł, iż zgodnie z sugestią Zamawiającego powinien był wskazać cenę za dostawę Przełączników FC wraz z instalacją, konfiguracją i uruchomieniem na poziomie do 88 % oferowanej łącznej ceny brutto za wykonanie zamówienia. Gdyby tylko Przystępujący dostrzegł przedmiotową sugestię przy składaniu oferty wskazałby w ofercie w podpunkcie 1) punktu 1 oferty cenę za dostawę Przełączników FC wraz z instalacją, konfiguracją i uruchomieniem właśnie na takim poziomie – 88% ceny z punktu 1 (to jest kwotę 274.929,60 złotych brutto) w oraz w podpunkcie 2) punktu 1 oferty cenę za koszt gwarancji oferowany wraz ze wsparciem technicznym na poziomie 12% ceny z punktu 1 (to jest kwotę 37.490,40 złotych brutto).(…). Zdaniem Izby – Przystępujący w tym oświadczeniu przyznał, że nie zapoznał się dokładnie z warunkami zamówienia i ze sposobem obliczenia ceny wymaganym treścią SWZ podnosząc, że jego wolą było wskazanie maksymalnej kwoty za dostawę Przełączników FC wraz z instalacją, konfiguracją i uruchomieniem, co uczynił deklarując na ten cel kwotę 307.500,00 złotych brutto, która to wartość nie spełniała cyt. wyżej warunku stanowiąc wartość większą niż 88 % oferowanej łącznej ceny brutto za wykonanie zamówienia. Jednocześnie należy zaznaczyć, że Przystępujący potwierdził swój zamiar zadeklarowania kwoty w wysokości 4 920,00 zł przeznaczonej na poczet kosztów gwarancji wraz ze wsparciem technicznym na minimalnym poziomie, abstrahując w ten sposób od spornego zastrzeżenia Zamawiającego. Z powyższych przyczyn Zamawiający nie opierając się jedynie na wyartykułowanej woli Przystępującego na gruncie złożonej oferty, a jednocześnie nie znając prawdziwej jego woli zastosował sanacyjny przepis art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, który ma wyjątkowe zastosowanie i można z niego skorzystać jedynie w okolicznościach wystąpienia oczywistej omyłki rachunkowej. W przekonaniu Izby – w przedmiotowej sprawie nie zachodziła taka sytuacja, jak opisana w powyższym przepisie, bowiem wolą Przystępującego było złożenie oferty z cenami jak zadeklarował w formularzu. Jednocześnie istotne jest, że suma cen jednostkowych z ppkt 1 i 2 tego formularza dawały cenę odpowiadającą wartości z pkt 1 formularza ofertowego, nie było zatem konsekwencji rachunkowych. Nie jest również prawdziwe twierdzenie Zamawiającego, że jedynie suma dwóch podanych i poprawionych przez niego cen, dawała poprawny wynik. Prawdą jest natomiast, że tych wskazań wartościowych mogło być w zasadzie nieskończenie wiele, na co zwrócił uwagę Odwołujący w swoim odwołaniu (vide: pkt 6 ppkt 5, strona 5 odwołania). Na szczególną uwagę zasługuje również fakt, że Zamawiający nie prowadził żadnego postępowania wyjaśniającego treść oferty, co ewentualnie pozwoliłoby mu na poznanie rzeczywistej woli Przystępującego. Wobec powyższego – zdaniem Izby - Zamawiający nie mógł wiedzieć jakie byłyby prawidłowe wartości spornych cen z oferty Przystępującego. Według Izby - Zamawiający w istocie przeprowadził z Przystępującym negocjacje zmierzające do zmiany cen ofertowych, w warunkach gdy do poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej brak było zarówno podstaw prawnych, jak i podstaw faktycznych. Zgodnie z art. 223 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jeżeli zatem, poprawienie przez Zamawiającego wartości cen ofertowych było bezzasadne, a doszło do złamania przez Przystępującego warunku zamówienia będącego powołanym na wstępie zastrzeżeniem, że wskazana przez Wykonawcę w formularzu oferty cena za dostawę urządzenia wraz z instalacją, konfiguracją i uruchomieniem nie może stanowić więcej niż 88 % oferowanej łącznej ceny brutto za wykonanie zamówienia i doszło również do błędnego obliczenia cen jednostkowych w sposób sprzeczny z tym zastrzeżeniem, to zaistniały przesłanki do zastosowania przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 10 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. W dalszej kolejności rozpoznaniu przez Izbę podlegał zarzut istnienia rażąco niskiej ceny w stosunku do oferty Przystępującego. Izba ustaliła, że Przystępujący zaoferował cenę brutto za realizację przedmiotu zamówienia w wysokości 312 420, 00 zł. Bezsporne w sprawie jest, że zaistniały przesłanki do zbadania przez Zamawiającego możliwości wystąpienia w ofercie Przystępującego rażąco niskiej ceny. Stosownie do art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Jednocześnie w ust. 2 tego przepisu ustawodawca przewidział, że w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. W omawianym przypadku całkowita cena ofertowa Przystępującego była poniżej 30% wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Izba ustaliła, że Zamawiający w nawiązaniu do treści złożonej przez Przystępującego oferty, zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy z dnia ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, wezwał go pismem z dnia 22 grudnia 2022r. do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (wyliczenia ceny, kosztu). Zamawiający w piśmie tym wskazał, że zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub inne istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, Zamawiający żąda od Wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Cena całkowita złożonej przez Państwa oferty (312 420 zł brutto) jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania (691 860,40 zł brutto). Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na Wykonawcy. Stosownie do zapisów art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają rażąco niskiej ceny lub kosztu tej oferty. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący pismem z dnia 23 grudnia 2023 r. udzielił wyjaśnień do zapytania odnoszącego się do rażąco niskiej ceny, załączając ofertę DELL sp. z o.o. z dnia 5 grudnia 2022 r. podnosząc, co następuje: „W odpowiedzi na pismo z dnia 2022.12.22 dotyczące wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w tym dowodów w procedurze zakupowej prowadzonej w trybie przetargu nieograniczonego na realizację zadania „Dostawa przełączników FC” dla NFZ nr postępowania: BAG-SZP.261.1.38.2022 informujemy, że Perceptron Sp. z o.o. posiada status partnerski firmy DELL w zakresie dostaw sprzętu, oprogramowania i świadczenia usług serwisowych uprawniający do procedowania cen specjalnych zarówno na sprzęt i rozszerzony serwis, co skutkuje złożeniem najlepszej cenowo oferty. W celu potwierdzenia uzyskania cen specjalnych (numer specjalnej oferty: 54500390) na oferowane przełączniki światłowodowe DELL wraz z 60 miesięcznym serwisem i gwarantowanym czasem naprawy przedkładamy w załączeniu pismo od producenta oferowanego sprzętu, firmy DELL Polska Sp. z o.o., jako dowód na potwierdzenie otrzymanej przez nas ceny specjalnej. Jest to również dowód na to, że to Perceptron Sp. z o.o. jako jedyny partner DELL uzyskał ceny specjalne na realizację powyższego referencyjnego zadania wraz z rozszerzonym na pięć lat serwisem producenta, które stanowią jedyny składnik kosztowy złożonej oferty. Dodatkowo również informujemy, że zastosowano w kalkulacji preferencyjne warunki usługi instalacji sprzętu, korzystając z minimalnej stawki godzinowej obowiązującej w roku 2022. Poniżej dołączamy jako kolejny dowód otrzymaną na etapie ofertowania „Informację cenową DELL” wraz z tabelą (przełączniki światłowodowe DELL umieszczone są w tabeli na pozycji 1) z wyliczeniem ceny specjalnej zakupu dla Perceptron Sp. z o.o. na wszystkie elementy oferty DELL wraz z datą ważności oferty.”. Mając na uwadze powyższą treść wezwania Zamawiającego oraz wyjaśnienia Przystępującego wraz z powyższą ofertą należało dojść do wniosku, że nie zostało obalone domniemanie możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny, bowiem przedmiotowe wyjaśnienia nie odnoszą się do wszystkich elementów cenowych, a w szczególności kosztów osobowych związanych z czynnościami koniecznymi przy realizacji zamówienia takimi jaki jak: instalacja, konfiguracja, uruchomienie, a także instruktaż powdrożeniowy, a także brak jest określenia przez wykonawcę poziomu oczekiwanego zysku na kontrakcie. Wymaga podkreślenia, że Przystępujący nie wykazał powyższych kosztów za którymi kryje się kwota 17 220, 00 zł, a na uwagę zasługuje również, że pozostali wykonawcy, którzy udowadniali brak istnienia w ich ofertach rażąco niskich cen takie koszty osobowe szczegółowo specyfikowali. Biorąc jednak pod uwagę, że Zamawiający skierował do Przystępującego bardzo ogólne wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a Przystępujący uznał, że koszty osobowe w porównaniu do wartości oferty Dell nie mają większego znaczenia i je pominął w wyjaśnieniach, Izba uznała, że okoliczność ta nie może obciążać wykonawcy i Zamawiający będzie zobowiązany do ponownego wezwania wykonawcy do wyjaśnienia powołanych wyżej kosztów osobowych. Rozważając znaczenie przepisu art. 224 ust .1 ustawy Pzp istotne jest, że odnosi się o on zarówno do zaoferowanej ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, a zatem już sam koszt jednostkowy, który może determinować powstanie rażąco niskiej ceny i z tego powodu powinien być w tej sprawie przedmiotem badania i dociekań Zamawiającego. Nie do zaakceptowania jest sytuacja, w której Zamawiający nie ma pełnej wiedzy co do wszystkich skalkulowanych przez wykonawcę kosztów. Powyższa wiedza powinna mieć oparcie w konkretnych obiektywnych danych, które mogą następnie podlegać dalszej weryfikacji przez Zamawiającego, gdyby okazały się nierealne. Wobec powyższego należało przyjąć, że Zamawiający naruszył przepis art. 224 ust .6 ustawy Pzp, który stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, bowiem nie stworzył on warunków umożliwiających ocenę przesłanek prawnych z tego przepisu. W konsekwencji ten stan rzeczy również wpłynął na przedwczesność decyzji Zamawiającego w postaci zaniechania rozważenia przez niego możliwości wystąpienia okoliczności wynikających z przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zgodnie z którym to przepisem Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Rezultatem powyższych stwierdzonych przez Izbę naruszeń przepisów ustawy Pzp było naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 126 ust. 1 i art. 239 ustawy Pzp, które to przepisy mogłyby zostać zastosowane w przedmiotowym przetargu, a także naruszenie art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, gdzie wszyscy wykonawcy konkurencyjni złożyli oferty nie dotknięte wskazywanymi przez Izbę wadami, a także udowodnili swoje koszty osobowe, a jednak żadna z tych ofert nie została uznana za najkorzystniejszą. W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 589 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art. 553 w związku z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:……………………. 24 …

…Sygn. akt: KIO 184/22 WYROK z dnia 3 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Mikołaj Karaska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2022 r. przez wykonawcę A. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne "ASLAS" A. L., Gniewkowo, w postępowaniu prowadzonym przez Nadleśnictwo Cierpiszewo, przy udziale wykonawcy A. B. - L. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Batrans B.-L. A., Gniewkowo zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu Nadleśnictwu Cierpiszewo: (i) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części VI zamówienia; (ii) odrzucenie oferty wykonawcy A. B. - L. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Batrans B.-L. A., Gniewkowo na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp; (iii) powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Nadleśnictwo Cierpiszewo i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne "ASLAS" A. L., Gniewkowo tytułem wpisu od odwołania; 3.2 zasądza od zamawiającego Nadleśnictwa Cierpiszewo na rzecz wykonawcy A. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne "ASLAS" A. L., Gniewkowo kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania i kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt: KIO 184/22 UZASADNIENIE W dniu 24 stycznia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wypłynęło odwołanie wykonawcy A. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne "ASLAS" A. L., Gniewkowo (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Skarbowi Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Cierpiszewo (dalej „Zamawiający”) naruszenie: (1) art. 226 ust. 1 pkt. 14 ustawy Pzp przez niezgodną z przepisami czynność nie odrzucenia oferty wykonawcy która nie jest zabezpieczona w prawidłowy sposób wadium (w zakresie pakietu nr IV oferty złożonej przez Konsorcjum Firm w składzie: BATRANS B. L. A. Wielowieś 57, 88-140 Gniewkowo oraz Zakład Usług Leśnych W. P., Rejna 1 88-110 Inowrocław); (2) art. 239 ust. 1 poprzez niedokonanie wyboru oferty Odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą zgodnie z określonymi w postępowaniu kryteriami oceny oferty (w zakresie pakietu nr VI. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert w tym unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr VI, powtórzenia oceny ofert, wskutek którego w zakresie pakietu nr VI oferta złożona przez Konsorcjum Firm w składzie: BATRANS B. L. A. Wielowieś 57, 88-140 Gniewkowo oraz Zakład Usług Leśnych W. P., Rejna 1 88-110 Inowrocław zostanie uznana za odrzucona, powtórzenia oceny ofert i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej odpowiednio w pakiecie nr VI na podstawie określonych w postepowaniu kryteriów oceny oferty, zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający w zakresie Pakietu nr VI poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający powyższą informacje upublicznił tylko na stronach internetowych prowadzonego postepowania w dniu 12 stycznia 2022r. Dowód nr 1 - informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej - pismo z dnia 12 stycznia 2022 roku https://www.gov.pl/web/nadlesnictwo-cierpiszewo/wykonywanie. W ocenie Odwołującego z decyzją Zamawiającego w zakresie oceny oferty w zakresie pakietu nr VI oferty złożonej przez Konsorcjum Firm w składzie: BATRANS B. L. A. (Wielowieś 57, 88-140 Gniewkowo) oraz Zakład Usług Leśnych W. P. (Rejna 1 88-110 Inowrocław) zwanego dalej Konsorcjum firm (oferta nie jest zabezpieczona w prawidłowy sposób wadium) nie sposób się zgodzić, z przyczyn wskazanych poniżej w uzasadnieniu odwołania. Podejmując decyzję o uznaniu ww. oferty za ważną w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający naruszył fundamentalne zasady określone w art. 16 ustawy Pzp, nie zapewniając jednocześnie obiektywizmu przy badaniu i ocenie ofert w zakresie postępowania pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Cierpiszewo w roku 2022”- pakiet nr VI. Odwołujący wskazał, że Zamawiający wskazał w treści dokumentów zamówienia (rozdział 11 SWZ) wymagania dotyczące wadium, wskazując w pkt. 11.5. (...) Oferta Wykonawcy, który nie wniesie wadium lub wniesie wadium w sposób nieprawidłowy, lub nie będzie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złoży wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 PZP zostanie odrzucona z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 PZP. W pkt. 11.6. specyfikacji - Treść gwarancji wadialnej musi zawierać następujące elementy: 1) nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji/poręczenia (Zamawiającego), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji/poręczenia) oraz wskazanie ich siedzib, 2) określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją/poręczeniem określenie przedmiotu zamówienia, 3) kwotę gwarancji/poręczenia, 4) zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłacenia bezwarunkowo i nieodwołalnie kwoty gwarancji/poręczenia na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 PZP. Dowód nr 2 - Specyfikacja warunków zamówienia pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Cierpiszewo w roku 2022” - numer postepowania ZG.270.3.7.2021. https://www.gov.pl/web/nadlesnictwo-cierpiszewo/wykonywanie-uslug-zlesnej-na-terenie-nadlesnictwa-cierpiszewo-w-roku-2022) Odwołujący wskazał, że wykonawca, Konsorcjum Firm w składzie: BATRANS B. L. A. oraz Zakład Usług Leśnych W. P., wniósł wadium w postaci poręczenia wystawionego przez podmiot, o którym mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (tekst jednolity: Dz. U. z 2020 r. poz. 299 z późniejszymi zmianami. Gwarancja została wystawiona w dniu 26 listopada 2021r. przez POLFUND Fundusz Poręczeń Kredytowych S.A. z siedzibą w Szczecinie, ul. Monte Cassino 32, 70-466 Szczecin. Z treści poręczenia wynika jednoznacznie, iż gwarant tj. POLFUND Fundusz Poręczeń Kredytowych S.A. zobowiązuje się W związku z przystąpieniem przez Zobowiązanego do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu organizowanego pod nazwą: nr2021/S 209-547677 postępowania: Przedmiotem zamówienia są usługi z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (tekst jedn.: Dz. U. z 2021 r. poz. 1275 z późn. zm. „Ustawa o lasach”) obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz zadrzewień, użytkowania ubocznego, gospodarki administracyjnej, łąkowo-rolnej, nasiennictwa i szkółkarstwa , do wykonania na terenie Nadleśnictwa Cierpiszewo w roku 2022, zgodnie z załącznikami do SWZ przez Nadleśnictwo Cierpiszewo i dalej §3 1. Poręczyciel wykonując zobowiązanie z tytułu udzielonego poręczenia dokona wypłaty wadium w sposób nieodwołalny, bezwarunkowy na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego wzywające Poręczyciela do zapłaty wadium, zawierające oświadczenie, że Zamawiający zatrzymał wadium, gdyż: 1) Zobowiązany w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Zobowiązanego jako najkorzystniejszej; lub 2) Zobowiązany, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana. Dowód nr 3 - poręczenie wystawione w dniu 26 listopada 2021r. przez POLFUND Fundusz Poręczeń Kredytowych S.A. z siedzibą w Szczecinie, ul. Monte Cassino 32, 70-466 Szczecin. Odwołujący wskazał, że w związku z określeniem w poręczeniu Zobowiązanego "BATRANS" A. B.L. reprezentowanym przez: A. B.-L. (zwanym dalej Zobowiązanym) należy uznać, iż wystawca gwarancji w przypadku zaistnienia konieczności zapłaty kwoty gwarancji będzie usiłował uniknąć płatności, wskazując na brak objęcia gwarancją działań innych wykonawców. W wyroku z dnia 10 września 2015 r., III Ga 1041/15, Sąd Okręgowy w Warszawie dostrzegł potrzebę dopuszczenia pewnych odstępstw w tym zakresie i wobec tego wystarczające byłoby powołanie się w gwarancji na zwrot „konsorcjum”. Jednak sporna gwarancja bankowa obejmowała jedynie firmę (...) bez oznaczenia, iż działa ona w ramach konsorcjum. Istotnym zatem jest, że całokształt okoliczności związanych ze złożeniem oferty przesądzać musi o prawidłowości złożenia wadium w postaci gwarancji bankowej wystawionej na jednego z konsorcjantów. Podsumowując ten wątek, Sąd stwierdził, że w treści gwarancji bankowej złożonej przez spółkę (...) nie tylko nie został wymieniony drugi członek konsorcjum - (...) sp. z o.o. sp. k., ale nawet nie wskazano, że (...) S.A. składa ofertę w ramach Konsorcjum. Tym samym gwarant może odmówić wypłaty na rzecz zamawiającego kwoty wadium w sytuacji, gdy przesłanki zatrzymania wadium dotyczyć będą (...) sp. z o.o. sp. k. jako członka konsorcjum. Istotnym jest, iż Zamawiający, Nadleśnictwo Cierpiszewo w piśmie z dnia 20 stycznia 2022r. twierdzi, iż dokonał bardzo szczegółowej analizy treści gwarancji i opierając się na wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. (IV CSK 86/17) oraz wystawionym w dniu 5 stycznia 2022r. Oświadczenia Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium z dnia 26 listopada 2021 roku, nr: 900392/2021 uznał, iż jest ona prawidłowa. Dowód nr 4 - pismo Nadleśnictwa Cierpiszewo z dnia 20 stycznia 2022r. Dowód nr 5 - Oświadczenia Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium z dnia 26 listopada 2021 roku, nr: 900392/2021 z dnia 5 stycznia 2022r. W ocenie Odwołującego wystawione w dniu 5 stycznia 2022r. Oświadczenia Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium z dnia 26 listopada 2021 roku, nr: 900392/2021, jest oświadczeniem wystawionym zdecydowanie po terminie składania ofert (który wypadał w dniu 29 listopada 2021r.). Ponadto istotnym jest fakt, iż poręczyciel dopiero w treści oświadczenia stwierdza: Przyjęliśmy do wiadomości, że oferta dotycząca postępowania 2021/S 209-547677, Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Cierpiszewo w roku 2022 - leśnictwa: Grodzyna, Część nr: 6 została złożona przez konsorcjum firm: "BATRANS" A. B.-L. i Zakład Usług Leśnych W. P.. Ponadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonał analizy tylko części wspomnianego orzeczenia i oparł swoją decyzję tylko i wyłącznie na pobieżnej analizie poręczenia. Tymczasem uważna analiza tego wyroku (wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. IV CSK 86/17) prowadziła tylko do wniosku, że Sąd Najwyższy w zasadzie uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę Sądowi Okręgowemu w Gdańsku do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia o kosztach. Finał tej sprawy ujrzał światło w dniu 27 lutego 2019 roku, bowiem Sąd Okręgowy w Gdańsku oddalił obie skargi, a zatem przesądził, iż w tym konkretnym przypadku gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona na członka Konsorcjum jest nieprawidłowa. Sąd Najwyższy bowiem w przywołanym powyżej wyroku wskazał „Decydujące znaczenie dla oceny zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 p.z.p. w związku z innymi przepisami ma odpowiedź na pytanie, czy wystawiona w okolicznościach sprawy Gwarancja wadialna czyni zadość wymaganiom dotyczącym wniesienia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej (art. 45 ust. 6 p.z.p.), a więc czy należycie zabezpiecza „postępowanie do zawarcia umowy”. (...) należy zgodzić się z Sądem Okręgowym, że wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla Zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p. O tym, czy tak jest w konkretnym przypadku, decyduje - co trafnie dostrzegły orzekające w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza i Sąd Okręgowy - treść gwarancji ubezpieczeniowej, która może być ukształtowana różnie.” W ocenie Odwołującego mając na uwadze powyższe należy zauważyć, iż Sąd Najwyższy nie przesądził zasady, ale wskazał, iż decyduje treść gwarancji wystawionej w konkretnych okolicznościach, która to treść może być przecież ukształtowana różnie. W wyroku podkreślono również, że z uwagi na brak regulacji dotyczącej gwarancji ubezpieczeniowej w szerszym zakresie (tylko art. 4 ust. 7 pkt 1 i 2 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej) należy stosować reguły ustawowo uregulowanej gwarancji bankowej, w szczególności przepisu art. 81, art. 82 czy art. 87 ustawy Prawo bankowe. Sąd Najwyższy wskazuje między innymi na gwarancję popularną w obrocie tj. bezwarunkową i płatną na pierwsze żądanie, odnosi się do celu gwarancji oraz jej nieakcesoryjnego charakteru. Zaś podstawowe znaczenie gwarancji wadialnej, dokonanie szczątkowej wykładni uwzględniać musi fakt, iż w treści gwarancji jako zleceniodawcę i oferenta wskazano tylko jednego wykonawcę. Jak słusznie we wspomnianym wyroku Sąd Najwyższy wskazał decydujące znaczenie dla określenia zakresu zobowiązania Gwaranta ma całościowa wykładnia Gwarancji (art. 65 k.c.), w tym zwłaszcza wykładnia określonych w niej „warunków” i formalnych przesłanek zapłaty.” Koniecznym jest zatem dokonanie szczegółowej analizy treści gwarancji w sposób całościowy poprzez pryzmat okoliczności i stosownie do jej treści, a nie poprzestanie na automatycznym przyjęciu faktu, iż w niektórych sytuacjach możliwym jest wskazanie w treści gwarancji tylko jednego z członków konsorcjum. Odwołujący wskazał, że z treści poręczenia wystawionego przez podmiot, o którym mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (tekst jednolity: Dz. U. z 2020 r. poz. 299 z późniejszymi zmianami. Gwarancja została wystawiona w dniu 26 listopada 2021r. przez POLFUND Fundusz Poręczeń Kredytowych S.A. z siedzibą w Szczecinie, ul. Monte Cassino 32, 70-466 Szczecin nie wynika, aby poręczyciel zdecydował się wziąć odpowiedzialność za działania i zaniechania obu z konsorcjantów. Wręcz przeciwnie, w treści poręczenia akcentowane jest przejęcie odpowiedzialności wyłącznie za działania i zaniechania Zobowiązanego (tj. "BATRANS" A. B.-L.). W ocenie Odwołującego, w dokumencie nie ma żadnego zapisu, który pozwoliłby na uznanie, iż Zobowiązanym może być konsorcjum, czy też nawiązania do działań i zaniechań uczestnika konsorcjum przystępującego ani jakiejkolwiek wzmianki, że poręczyciel swoją świadomością obejmuje również odpowiedzialność za działania i zaniechania kogokolwiek innego niż Zobowiązany. W poręczeniu nie wspomniano przykładowo, że poręczyciel ponosi odpowiedzialność za "ewentualnego konsorcjanta zobowiązanego", ani że poręczycielowi jest wiadome, że ten będzie składał ofertę wspólną z jakimś innym podmiotem. Odpowiedzialność poręczyciela za ewentualne zobowiązanie do zapłaty wadium powstałe z winy konsorcjanta zobowiązanego nie może być zaś dorozumiana, czy też zależeć od jego dobrej woli. Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie Izby jednolity jest pogląd, że opisanie przesłanek zatrzymania wadium w gwarancji nie musi być dosłowne, ani polegać na kopiowaniu przepisów ustawy - musi być jednak na tyle precyzyjne, by treść gwarancji nie budziła żadnych wątpliwości w zakresie możliwości zaspokojenia się beneficjenta z gwarancji (por. np. wyrok KIO z dnia 22.08.2018 sygn. KIO 1332/18, wyrok z dnia 14.10.2014r. sygn. KIO 2016/14, wyrok z dnia 14.08.2013r. sygn. KIO 1429/13). Jednocześnie wymaga podkreślenia, że nie jest dopuszczalna rozszerzająca interpretacja określonych w treści gwarancji okoliczności uzasadniających wypłacenie kwoty wadium, nieoparta na literalnym jej brzmieniu. Treść zobowiązania wynikającego z umowy gwarancji - w tym zakres odpowiedzialności gwaranta - który kształtują m.in. przesłanki bezwarunkowej wypłaty wadium, określona jest w treści gwarancji wadialnej. Z tej przyczyny nie jest dopuszczalne uzupełnienie gwarancji wadialnej o pominiętą, obowiązkową przesłankę zatrzymania wadium, poprzez dokonanie pozajęzykowej wykładni oświadczenia woli banku. Konieczność przeprowadzenia takiej wykładni dla ustalenia dodatkowej, nie wynikającej z treści gwarancji przesłanki wypłaty wadium, nie daje zamawiającemu pewności co do wypłaty wadium. Pewność ta powinna zaistnieć już w chwili otwarcia ofert. Zwrócić należy uwagę, że zamawiający, zwracając się do gwaranta o wypłatę wadium, musi określić jakie zdarzenie stanowi podstawę żądania. Gwarant uprawniony jest do analizy oświadczenia zamawiającego i ustalenia, czy żądanie odpowiada warunkom wskazanym w gwarancji. W przypadku uznania przez gwaranta, że zdarzenia opisane w oświadczeniu i okoliczności objęte gwarancją nie są tożsame, może odmówić wypłaty świadczenia. Należy podkreślić, że stanowisko Izby w tym zakresie jest jednolite i niezmienne - por. np. wyrok KIO 1222/15 z dnia 25.06.2015 r., KIO 293/16 z dnia 11 marca 2016 r., KIO/UZP 62/09 z dnia 23.01.2009 r. W pierwszym z powołanych wyroków Izba wprost wskazała, że dla ustalania treści gwarancji wadialnej, nie jest dopuszczalne stosowanie reguł wykładni określonych w art. 65 k.c. W wyroku KIO 883/11 z dnia 10.05.2011 r. Izba dopuściła wykładnię gwarancji wadialnej jedynie w zakresie dookreślenia beneficjenta gwarancji. Z kolei wyrok KIO/UZP 930/09 mówi o wykładni woli w kontekście wyjaśnienia oczywistej omyłki pisarskiej w dacie wystawienia. Do wykładni gwarancji wadialnej w oparciu o reguły określone w art. 65 k.c. odnosi się też wyrok KIO 1040/16 z dnia 28.06.2016 r. - dotyczy on błędnego wskazania w gwarancji wadialnej nazwy postępowania (a konkretnie braku dwóch liter w nazwie rzeki). W ocenie Odwołującego, jak wynika z powyższego, nie jest dopuszczalne dokonywanie wykładni treści gwarancji dla ustalenia przypadków zatrzymania wadium, które powinny być w niej określone w sposób jednoznaczny, nie wymagający wykładni oświadczenia woli. Gwarancja wadialna w omawianym zakresie powinna być na tyle precyzyjna, by zapewniać, że jej realizacja nie będzie uzależniona od wyniku dokonanej przez gwaranta wykładni. Treść gwarancji winna umożliwiać gwarantowi prostą subsumcję zaistniałych okoliczności mających uzasadniać wypłatę kwoty wadium do przesłanek w niej określonych. Nie można uznać, że treść gwarancji, której skuteczność realizacji zależna jest od pomyślnie (dla beneficjenta) przeprowadzonej przez gwaranta wykładni, w należyty sposób zabezpiecza interesy Zamawiającego. W podsumowaniu Odwołujący wskazał, że gwarancja wadialna wniesiona przez Konsorcjum Firm w składzie: BATRANS B. L. A. (Wielowieś 57, 88-140 Gniewkowo) oraz Zakład Usług Leśnych W. P. (Rejna 1 88-110 Inowrocław) nie pozwalała na skuteczną ochronę roszczeń zamawiającego. Aby wadium zapewniało skuteczną ochronę roszczeniom zamawiającego, wykonawcy muszą prawidłowo sporządzić treść gwarancji i dokładnie określić grono podmiotów zobowiązanych. Wskutek powyższego oferta jest ofertą nieważną. Odwołujący, już tylko z ostrożności procesowej informuje, iż identyczne poręczenia złożone przez to samo konsorcjum firm w toku postępowań o udzielenie zamówienia nie zostały uznane za ważne w innych nadleśnictwach. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Cierpiszewo w roku 2022”. Izba ustaliła, że w pkt 11.2 SWZ Zamawiający wskazał, że wadium może być wnoszone według wyboru Wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach: 1) pieniądzu, 2) gwarancjach bankowych, 3) gwarancjach ubezpieczeniowych, 4) poręczeniach udzielonych przez podmioty, o których mowa w art. 61) ust. 5 pkt. 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r, o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (tekst jedn.: Dz. U. z 2020 r. poz. 299). W pkt. 11.4 SWZ Zamawiający wskazał: Z treści wadium wnoszonego w formie: gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej lub poręczeniach udzielonych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust, 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości powinno wynikać bezwarunkowe, na pierwsze pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie związania ofertą, zobowiązanie gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 PZP. W pkt. 11.5 SWZ, Zamawiający m.in. następujące zapisy: (...) Oferta Wykonawcy, który nie wniesie wadium lub wniesie wadium w sposób nieprawidłowy, lub nie będzie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złoży wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 PZP zostanie odrzucona z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 PZP. W pkt. 11.6. specyfikacji - Treść gwarancji wadialnej musi zawierać następujące elementy: 5) nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji/poręczenia (Zamawiającego), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji/poręczenia) oraz wskazanie ich siedzib, 6) określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją/poręczeniem określenie przedmiotu zamówienia, 7) kwotę gwarancji/poręczenia, 8) zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłacenia bezwarunkowo i nieodwołalnie kwoty gwarancji/poręczenia na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 PZP. Izba ustaliła, że w postępowaniu zostały złożone następujące oferty: FIRMA USŁUGI LEŚNE E. PAKIET CENA OFERTY BRUTTO J. IV UL. DŁUGA 52 87-165 CIERPICE USŁUGI LEŚNE E. J. II 789 450,94 VII 767 679,85 III 269 439,24 X 799 606,73 VI 936 777,38 UL. DŁUGA 52 87-165 CIERPICE Usługi Leśne „L.” L. S. Suchatówka 63/3 88-140 Gniewkowo ZAKŁAD USŁUG LEŚNYCH F. S. UL. NAD POTOKIEM 2A/2 87-165 CIERPICE Glamowscy Spółka Jawna Ul. Główna 41 86 - 021 Maksymilianowo Konsorcjum w składzie: Batrans B. L. A. Wielowieś 57, 88-140 Gniewkowo Zakład Usług Leśnych W. P. Rejna 1 88-110 Inowrocław 2 Zakład Usług Leśnych Z. K. V 606 095,61 VIII 766 959,76 I 1 957 986,45 X 1 083 004,56 Osiek Wielki 11, 88-111 Rojewo Zakład Usług Leśnych Z. K. Osiek Wielki 11, 88-111 Rojewo Usługi Leśne „ASLAS” A. L. Suchatówka 63/3 88-140 Gniewkowo Usługi Leśne „ASLAS” A. L. Suchatówka 63/3 88-140 Gniewkowo Usługi Leśne „ASLAS” A. L. VI 1 015 917,97 Suchatówka 63/3 88-140 Gniewkowo Konsorcjum Firm Bracia Przedsiębiorstwo Usług Leśno-Tartacznych A. K. Samoklęski Duże 45a/1, 89-200 Szubin X 852 348,42 Firma Usług Leśnych Wielobranżowych A. K. Samoklęski Małe 6, 89-200 Szubin Izba ustaliła, że wykonawca konsorcjum firm w składzie: BATRANS B. L. A. oraz Zakład Usług Leśnych W. P., wniósł wadium w postaci poręczenia wystawionego przez podmiot, o którym mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (tekst jednolity: Dz. U. z 2020 r. poz. 299 z późniejszymi zmianami. Gwarancja została wystawiona w dniu 26 listopada 2021r. przez POLFUND Fundusz Poręczeń Kredytowych S.A. z siedzibą w Szczecinie, ul. Monte Cassino 32, 70-466 Szczecin. Izba ustaliła, że z treści poręczenia wynika, że jako zobowiązanym została określona Pani A. B. L. prowadząca działalność gospodarczą pod formą BATRANS B. L. A.. Dalej w treści poręczenia wskazane jest, że gwarant tj. POLFUND Fundusz Poręczeń Kredytowych S.A. zobowiązuje się w związku z przystąpieniem przez Zobowiązanego do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu organizowanego pod nazwą: nr 2021/S 209-547677 postępowania: Przedmiotem zamówienia są usługi z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (tekst jedn.: Dz. U. z 2021 r. poz. 1275 z późn. zm. - „Ustawa o lasach”) obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz zadrzewień, użytkowania ubocznego, gospodarki administracyjnej, łąkowo-rolnej, nasiennictwa i szkółkarstwa, do wykonania na terenie Nadleśnictwa Cierpiszewo w roku 2022, zgodnie z załącznikami do SWZ przez Nadleśnictwo Cierpiszewo. W §3 i 4 poręczenia zostało wskazane: §3 1. Odpowiedzialność Poręczyciela z tytułu udzielonego poręczenia obejmuje spłatę 100 % aktualnego i wymagalnego zobowiązania Zobowiązanego wobec Zamawiającego do zapłaty wadium. Odpowiedzialność Poręczyciela jest solidarna i ograniczona do kwoty maksymalnej w wysokości 14700 PLN ( słownie : czternaście tysięcy siedemset 00/100 złotych). 2. Zakres odpowiedzialności Poręczyciela z tytułu udzielonego poręczenia nie obejmuje: odsetek, prowizji, opłat, innych kosztów związanych z przystąpieniem do przetargu należnych Zamawiającemu, w tym kosztów postępowania egzekucyjnego lub sądowego prowadzonego przeciwko Zobowiązanemu, jak również wszelkich innych kosztów zaspokojenia Zamawiającego związanych z obowiązkiem spłaty wierzytelności należnych Zamawiającemu, ani odszkodowania za ewentualne szkody wyrządzone przez Zobowiązanego Zamawiającemu w związku ze złożeniem oferty przez Zobowiązanego i jego udziałem w postępowaniu. 3. Poręczenie niniejsze jest terminowe i udzielone na okres do dnia: 2022-03-31 §4 1. Poręczyciel wykonując zobowiązanie z tytułu udzielonego poręczenia dokona wypłaty wadium w sposób bezwarunkowy, nieodwołalny na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego wzywające Poręczyciela do zapłaty wadium, zawierające oświadczenie, że Zamawiający zatrzymał wadium, gdyż: 1) Zobowiązany w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Zobowiązanego jako najkorzystniejszej; lub 2) Zobowiązany, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana. Ponadto Izba ustaliła, że w dniu 5 stycznia 2022 r. gwarant wystawił Oświadczenie Poręczyciela, w którym zostało zawarte następujące oświadczenie: Przyjęliśmy do wiadomości, że oferta dotycząca postępowania 2021/S 209-547677, Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Cierpiszewo w roku 2022 - leśnictwa: Grodzyna, Część nr 6 została złożona przez konsorcjum firm: "BATRANS" A. B.-L. i Zakład Usług Leśnych W. P.. Ponadto w pkt 2 oświadczenia wskazano, że brak wskazania Partnera Konsorcjum nie jest przesłanką do odmówienia ewentualnej wypłaty poręczenia na zasadach określonych w §4 ww. Oświadczenia. Izba ustaliła, że pismem z dnia 12 stycznia 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania. W pakiecie nr VI za najkorzystniejszą została uznana oferta konsorcjum: "BATRANS" A. B.-L. i Zakład Usług Leśnych W. P.. Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się zasadne. Należy wskazać na wstępie, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, w sytuacji, gdy wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa wustawy Pzp. Ustawodawca w art. 97 ust. 7 pkt 4 ustawy Pzp dopuścił jako formę wadium poręczenie udzielane przez podmioty, o których mowa wustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2020 r.. Zgodnie z art. 6b ust. 8 ustawy PARP wsparcie finansowe następuje na podstawie umowy zawartej między Polską Agencją Rozwoju Przedsiębiorczości a tymi podmiotami, do której to umowy stosuje się przepisy ustawy z 23.04.1964 r. - Kodeks cywilny (tekst jedn.: Dz. U. z 2014 r. poz. 121 ze zm.). Celem udzielania poręczenia jest w szczególności pomoc w rozwoju mikro, małym i średnim przedsiębiorcom przez stworzenie im dostępu do kapitału na atrakcyjnych warunkach finansowych. Docelowo taka pomoc zwiększa konkurencyjność postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ umożliwia wykonawcom wzięcie udziału w tych postępowaniach, w których nie byliby w stanie pozyskać dokumentu gwarancji wadialnej bądź wnieść wymaganej kwoty wadium. Należy przyjąć, że zobowiązanie poręczyciela udzielającego poręczenia na podstawie art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy PARP może być wyłącznie pieniężne. Poręczenie sprowadza się do zagwarantowania, że dłużnik spełni swoje zobowiązanie. W świetle charakteru poręczenia oraz celu jego złożenia w postępowaniu przetargowym poręczyciel nie poręcza za wniesienie wadium przez wykonawcę, a za jego zatrzymanie i skorelowany z nim obowiązek jego zapłaty. Poręczyciel odpowiada zatem za dług przyszły w postaci zapłaty kwoty wadium w wysokości oznaczonej w SWZ. Dalej wskazać należy, że przez umowę poręczenia poręczyciel zobowiązuje się względem wierzyciela wykonać zobowiązanie na wypadek, gdyby dłużnik zobowiązania nie wykonał k.c.). Oświadczenie poręczyciela powinno być pod rygorem nieważności złożone na piśmie k.c.), stąd wymóg złożenia dokumentu poręczenia w oryginale. O zakresie zobowiązania poręczyciela - stosownie dok.c. rozstrzyga każdoczesny zakres zobowiązania dłużnika. Przepis ten wyraża zasadę akcesoryjności poręczenia, polegającą na tym, że zakres zobowiązania poręczyciela jest powiązany (zależny) z zakresem zobowiązania dłużnika głównego. Podkreślić należy, że w przeciwieństwie do gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej będącej zobowiązaniem abstrakcyjnym, poręczenie obejmuje zobowiązanie kauzalne (causa cavendi). Abstrakcyjność gwarancji wraz z zastosowaniem klauzuli płatności na pierwsze pisemne żądanie wyklucza możliwość podnoszenia przez bank zarzutów z tytułu stosunku podstawowego łączącego wykonawcę z zamawiającym. W świetle regulacji kodeksowej poręczycielowi przysługują wszelkie zarzuty, jakie mógłby podnieść dłużnik wobec wierzyciela (art. 883 § 1 k.c.). Poręczycielowi przysługują ponadto zarzuty osobiste (czyli takie, które przysługują wyłącznie jemu, ale już nie dłużnikowi). Jest to jeden z głównych elementów, oprócz akcesoryjności, które odróżnia poręczenie od gwarancji bankowej bądź ubezpieczeniowej. Z tego też względu argumentacja Odwołującego, która w zasadniczej części stanowi odwołanie do orzecznictwa Izby oraz sądów powszechnych dotyczących gwarancji ubezpieczeniowej/bankowej ma wyłącznie charakter uzupełniający. Dalej wskazać należy, że prawem Zamawiającego jest wskazanie w SWZ wymagań dotyczących wadium. Stosownie do art. 97 ust.1 ustawy Pzp, Zamawiający może żądać od wykonawców wniesienia wadium. Zgodnie zaś z art. 134 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp SWZ zawiera wymagania dotyczące wadium, jeżeli zamawiający przewiduje obowiązek wniesienia wadium. Ustawodawca pozostawiał zamawiającym względną swobodę określenia wymagań dotyczących wadium, z zastrzeżeń regulacji zawartej w art. 97 i 98 ustawy Pzp. Oświadczenie zmawiającego zawarte w SWZ dotyczące formy i zasad wniesienia wadium co do zasady traktowane jest jako jednostronna czynność prawna, która podlega wykładni na podstawie art. 65 k.c. Zamawiający ma zatem prawo do ukształtowania wymagań dotyczących poręczenia w sposób w który, w ocenie zamawiającego, będzie zabezpieczał najpełniej jego interes, w okolicznościach określonych przez ustawodawcę w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. W analizowanym stanie faktycznym, nie ma żadnych wątpliwości, że Zamawiający wymagał wniesienia wadium od Wykonawcy. W zakresie zaś zaskarżonym przez Odwołującego tj. pakiet VI, ofertę złożyło konsorcjum, a więc dwa podmioty: "BATRANS" A. B.-L. i Zakład Usług Leśnych W. P.. Stroną zaś umowy poręczenia jest wyłącznie Pani A. B. - L.. Należy wskazać, że choć umowa poręcznie nie jest umową o charakterze abstrakcyjnym, zaś zakres zobowiązania poręczyciela jest powiązany (zależny) z zakresem zobowiązania dłużnika głównego, to jednakże zakres tego zobowiązania dłużnika głównego musi być znany poręczycielowi w chwili udzielenia poręczenia, bo to bowiem gwarantuje możliwość pełnego i bezproblemowego zabezpieczenia interesów Zamawiającego. Umowa poręczenia podlega wykładni i interpretacji w świetle art. 65 k.c. W treści umowy poręczenia jaka została złożona przez Przystępującego nie ma żadnych informacji o tym, iż Pani A. B. - L. jest członkiem konsorcjum czy też, że działa w imieniu konsorcjum. Nie ma żadnej wzmianki o zawiązaniu konsorcjum pomiędzy w/w wykonawcami i o ich wspólnym ubieganiu się o przedmiotowe zamówienie. Umowa poręczenia zabezpieczenia tylko i wyłącznie zaniechania/działania ze strony jednego podmiotu tj. Pani A. B. - L.. Zdaniem Izby, w zakresie opisu okoliczności, które wywołują obowiązek zapłaty wadium przez poręczyciela odpowiedzialność poręczyciela została ograniczona do działań czy zaniechań wyłącznie Zobowiązanego czyli Pani A. B. - L.. Z treści poręczenia, przy zastosowaniu różnych wykładni, nie sposób odnaleźć żadnych referencji do konsorcjum, w skład którego wchodzi Pani B.. Z opisu zobowiązania jakie zabezpiecza poręczyciel względem Zamawiającego nie sposób odnaleźć nawiązania do zaniechań czy też działań drugiego członka konsorcjum. Tym samym, Izba stanęła na stanowisku, że brak w poręczeniu jakiejkolwiek wzmianki o tym, iż zakresem poręczenia objęte są również działania/zaniechania innych podmiotów niż wskazanych expressi verbis w treści poręczenia powoduje, że złożony przez Przystępującego dokument został złożony w nieprawidłowy sposób i nie zabezpiecza interesów zamawiającego w okolicznościach wskazanych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Zdaniem Izby pismo z dnia 5 grudnia 2022 r. uznać należy za spóźnione. Ocenie podlegało wadium złożone przez wykonawcę wraz z ofertą. Zasada równego traktowania wykonawców wymaga, aby wykonawcy byli równo traktowani w podobnych okolicznościach. Trudno zatem uznać za prawidłowe umożliwienie Przystępującemu uzupełnienie umowy poręczenia o dokument wystawiony po terminie składania ofert, w sytuacji, gdy inni wykonawcy, którzy wnieśli wadium w formie gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej takiej możliwości byliby pozbawieni. Stąd też zdaniem Izby, ocenie podlegało poręczenie Przystępującego złożone wraz z ofertą. Z tego zaś poręczenia nie sposób wywieść, że zabezpiecza ono interesy Zamawiającego również w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp w stosunku do drugiego członka konsorcjum. Ponadto, Izba wskazuje, że zgodnie z pkt 11.3 SWZ, treść gwarancji wadialnej musi zawierać następujące elementy: nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy). Nie ma żadnych wątpliwości, iż wykonawcą w analizowanym stanie faktycznym jest konsorcjum składające się z dwóch podmiotów tj. "BATRANS" A. B.-L. i Zakład Usług Leśnych W. P.. Brak jakiegokolwiek ujawnienia w treści umowy poręczenia Zakładu Usług Leśnych W. P. wskazuje, że poręczenie nie zostało wniesione w formie wymaganej przez Zamawiającego i wskazanej w SWZ. Izba wskazuje, że to obowiązkiem wykonawcy jest wniesienie wadium w formie, która zabezpiecza interesy Zamawiającego. Ustawodawca w tym zakresie określa dopuszczalne formy. Dobór formy wadium w danym postępowaniu leży w wyłącznej gest wykonawcy. W analizowanym stanie faktycznym, to Przystępujący zdecydował o wniesieniu wadium w formie poręczenie i to zadaniem Przystępującemu było zapewnienie, aby z treści poręczenia wynikała okoliczność, iż termin „Zobowiązany” obejmuje swoim zakresem również drugiego członka konsorcjum. Celem wniesienia wadium jest pełne zabezpieczenie interesów Zamawiającego w okolicznościach wskazanych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Zdaniem Izby, z treści poręczenia winno wynikać chociażby poprzez wykładnię jej zapisów, iż zakresem poręczenia objęte są również działania/zaniechania członka konsorcjum. W przedmiotowej sprawie takich okoliczności nie sposób ustalić. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 2 i ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .................................... 17 …

…Sygn. akt: KIO 184/20 WYROK z dnia 14 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2020 r. przez Poleko Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, przy udziale: A. wykonawcy TORHAMER Sp. z o.o. Sp.k z siedzibą w Gdyni zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J. G. PBW INŻYNIERIA oraz Probudowa.com Sp. z o. o., z siedzibą we Wrocławiu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J. G. PBW INŻYNIERIA oraz Probudowa.com Sp. z o. o. i nakazuje dokonanie badania i oceny wyjaśnień z dnia 10 lutego 2020r. złożonych przez tego wykonawcę. 2. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu z pkt VIII odwołania dotyczącego wyboru oferty po upływie terminu związania oraz ważności wadium, 3. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 4. kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J. G. PBW INŻYNIERIA oraz Probudowa.com Sp. z o. o., z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania. 4.2. zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J. G. PBW INŻYNIERIA oraz Probudowa.com Sp. z o. o., z siedzibą we Wrocławiu kwotę 24 516 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia cztery tysiące pięćset szesnaście złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu, zgodnie ze złożonymi do akt sprawy fakturami. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................... Uzasadnienie Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na terenie IŻ Bydgoszcz - etap II w ramach zadania inwestycyjnego pn. Prace na linii kolejowej C-E 65 na odcinku Zduńska wola Karsznice- Bydgoszcz- Tczew. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz. 2019/ S 145- 358301. W dniu 29.01.2020r. Odwołujący - Poleko Budownictwo sp. z o.o. - wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J. G., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J. G. PBW INŻYNIERIA oraz Probudowa.com Sp. z o. o. (dalej PBW). Odwołujący wskazał na następujące naruszenia: I. art. 91 ust. 1, 91b ust. 1 PZP w zw. z art. 90 ust, 1-3 PZP i art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy PBW pomimo, że oferta ta podlegała odrzuceniu, jako że wykonawca ten nie uczynił zadość wezwaniu Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty, gdyż złożone wyjaśnienia są ogólnikowe, nie odpowiadają na wezwanie Zamawiającego oraz nie zawierają dowodów pozwalających na uznanie, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską; II. art. 91 ust. 1, 91b ust. 1 PZP w zw. z art. 90 ust, 1-3 PZP i art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy PBW pomimo, że oferta ta podlegała odrzuceniu, gdyż ze złożonych przez PBW wyjaśnień wynika, że cena oferty tego wykonawcy jest ceną rażąco niską; III. art. 91 ust. 1, 91b ust. 1 PZP w zw. z art. 90 ust, 1-3 PZP i art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP poprzez dokonanie jako najkorzystniejszej wyboru oferty wykonawcy PBW pomimo, że oferta ta podlegała odrzuceniu, gdyż wykonawca PBW pomimo dokonania zmiany podmiotu udostępniającego zasoby z firmy Probudowa A. D. na firmę Trakcja PRKiL S.A., nie złożył wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty i nie załączył oferty podwykonawczej tego podmiotu, pomimo, że uprzednio złożone wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny opierały się w istotnej części na ofercie podwykonawczej poprzedniego podmiotu udostępniającego zasoby, zatem po zmianie tego podmiotu na inny (tj. Trakcja PRKIL S.A.) i zaniechaniu przez wykonawcę PBW wykazania nie istnienia przesłanek odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny, Zamawiający winien uznać, że wykonawca PBW nie złożył wyjaśnień i dowodów i odrzucić ofertę PBW; IV. art. 91 ust. 1, 91b ust. 1 PZP w zw. z art. 90 ust, 1-3 PZP i art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP poprzez dokonanie jako najkorzystniejszej wyboru oferty wykonawcy PBW pomimo, że wykonawca ten nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, przy uwzględnieniu okoliczności, że Zamawiający nie był uprawniony do dokonywania drugiego lub trzeciego wezwania tego wykonawcy do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, zatem te wyjaśnienia wykonawcy PBW należy pominąć; V. art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez dokonanie jako najkorzystniejszej wyboru oferty wykonawcy PBW pomimo, że oferta ta podlegała odrzuceniu z uwagi na niezgodność jej treści ze Specyfikacją istotnych Warunków Zamówienia, albowiem wykonawca nie objął ofertą wszystkich wymaganych przez Zamawiającego elementów; VI. art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP w zw. z art. 91b ust. 1 PZP poprzez dokonanie jako najkorzystniejszej wyboru oferty wykonawcy PBW, pomimo, że oferta ta podlegała odrzuceniu z uwagi na niezgodność jej treści ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, albowiem wykonawca zastrzegł jako sposób realizacji zamówienia osobiste wykonanie zamówienia, mimo, że powołał się na zasoby podmiotów trzecich jako podwykonawców; VII. art. 22 ust. 1 pkt 2 PZP, art. 22a ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez dokonanie jako najkorzystniejszej wyboru oferty wykonawcy PBW mimo, że wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania, a oferta odrzuceniu, wobec niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu względnie niewykazania, że zasoby podmiotów trzecich na które powołuje się w celu wykazana warunków zostaną mu realnie udostępnione w sytuacji, gdy zgodnie z treścią złożonej oferty, nie dopuścił podwykonawstwa a w razie uznania w/w zarzutów za niezasadne, VIII. art. 93 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty już po upływie terminu związania ofertą oraz ważności wadium, zatem Zamawiający winien unieważnić postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia postępowania, gdyż nie może dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty w sytuacji, w której wykonawca PBW nie jest już związany ofertą, która pozostaje zabezpieczona wadium; Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum PBW Inżyniera J. G. (Lider Konsorcjum) oraz Probudowa.com Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), 2. powtórzenia czynności oceny oferty, odrzucenia oferty wykonawcy PBW oraz wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego; alternatywnie wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania. Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Izbą oraz dojazdu na rozprawę wg rachunków. W ocenie Odwołującego wyjaśnienia złożone przez wykonawcę PBW z dnia 20.09.2019r. w zakresie rażąco niskiej ceny nie są kompletne, zupełne i nie stanowią odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego oraz nie potwierdzają, że cena oferty nie jest rażąco niska. Zamawiający wezwał ponownie tego wykonawcę w dniu 11.10.2019r. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, co zdaniem Odwołującego narusza zasadę jednokrotnego wzywania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, powodując naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp i naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Po raz trzeci Zamawiający wezwał wykonawcę PBW do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny po przeprowadzeniu w dniu 8.11.2019r. aukcji elektronicznej (wykonawca przedstawił wyjaśnienia pismem z dnia 21.11.2019r.). Odwołujący wskazał, że w toku prowadzenia aukcji PBW zeszło z ceny do kwoty 9 709 165,50zł. Biorąc pod uwagę fakt, że w pierwszych wyjaśnieniach przy poziomie oferty 12 mln PBW deklarowało zysk na poziomie 8%, to obniżając następnie znacząco wartość swojej oferty zaproponowało ostatecznie ofertę poniżej ekonomicznej opłacalności, nie wyjaśniając logicznie i racjonalnie przyczyn tak znaczącej obniżki (np. zmiany technologii, uzyskanie tańszej oferty materiałowej itp.). Wykonawca w piśmie z dnia 21 listopada 2019 przedstawił jedynie ogólniki, powołując się na poprzednio złożone wyjaśnienia i twierdząc, że obecnie dokonał dokładniejszej analizy zakresu robót, co pozwoliło mu na rezygnację z 15% rezerwy oraz zmniejszenie 8% zysku. Odwołujący wskazał, że jego oferta o zbliżonej wartości cenowej opracowana została w oparciu o innowacyjną technologię robót nie wymagającą dokonywania rozbiórki torowiska, co daje ponad 3 min oszczędności w stosunku do technologii tradycyjnej, w której roboty wykonuje wykonawca PBW. Podniósł, że wyjaśnienia wykonawcy PBW nie czynią zadość obowiązkowi zawartemu wprost w wezwaniu Zamawiającego do wskazania kosztów utrzymania biura, stawek miesięcznych personelu, innych pozostałych kosztów, w tym finansowych, ubezpieczeniowych, komunikacji i amortyzacji czy kosztów pośrednich, kosztów bezpośrednich materiału, kosztów bezpośrednich pracy maszyn i sprzętu budowlanego, jak również złożenia dowodów, których zupełnie brak. Dowód w postaci oferty podwykonawczej podmiotu pierwotnie udostępniającego zasoby jest nieprzydatny, gdyż wykonawca PBW zmienił ten podmiot na Trakcję PRKiL S.A., nie załączając oferty tego podmiotu. Odwołujący wskazał, że wykonawca PBW w wyjaśnieniu kalkulacji ceny przyjął wszystkie czynniki za wyjątkiem: 1. instalacji SSP (PFU pkt. 3.6.4 tabela 1). Zakres ten ponadto jest doprecyzowany w pytaniach i odpowiedziach (odpowiedź 21); 2. skrzyżowania w poziomie szyn (bo zamawiający w tym zakresie opisuje konieczność wykonania takich instalacji). Wartość prac zabudowa systemu SSP i TVu jest bardzo droga i wynosi nie mniej jak 948 000 PLN netto tj. 1.166.040 PLN brutto (według najtańszej złożonej nam oferty firm specjalizujących się w tych instalacjach); Bezspornie zakres ten został pominięty przy wycenie przez Wykonawcę (same materiały to rząd ok 500-600 tysięcy PLN); zakresu tego nie ujęto również w pozycji urządzenia SRK o czym poniżej. 3. montażu oświetlenia, montaż systemu telewizji użytkowej z rejestracją, zabudowa systemu co jest też wymogiem pkt. 3.6.4 tabela 1 PFU. Stan ten podkreśla również odpowiedź na pytanie nr 13 w którym zamawiający jasno określa iż „zamawiający wymaga nowego oświetlenia przejazdu typu LED" dodatkowo odpowiedź na pytanie nr 19 określa „zamawiający wymaga zabudowy nowych słupów kompozytowych, mających dopuszczenie stosowania w PKP PLK" - dotyczy to oświetlenia przejazdu. 4. zakresu dotyczącego odwodnienia - oczyszczenia, umocnienia, wybudowania rowów - dział 3.6.2.2 PFU 5. urządzeń SRK - wykonawca założył jedynie założył jedynie demontaż urządzeń oraz ponowny montaż starych urządzeń za cenę łączną 40.000 zł PLN brutto. Zakres ten jest niewystarczający gdyż PFU określa jasno w pkt 3.6.5 iż należy dodatkowo „zabudować na przejeździe kolejowo-drogowym w km 418,577 urządzenia samoczynnej sygnalizacji przejazdowej dla kat. B z ich uruchomieniem i przekazaniem do eksploatacji przed przystąpieniem do robót torowych i podtorzowych, demontaż urządzeń istniejących". Wykonawca z tego zakresu przyjął tylko demontaż urządzeń istniejących. 6. podbicia stabilizacyjnego na całej długości łuku, zgodnie z odpowiedzią na pyt. nr 6, w wyjaśnieniu PBW nie istnieje taka pozycja w ramach zakresu „skrzyżowania w poziomie szyn”, w pozostałych zakresach robót wykonawca każdorazowo wyodrębnił ten zakres natomiast w tej pozycji jest on pominięty. 7. usunięcia drzew i krzewów, drogi dojazdowe itp. - PFU pkt 3.6 oraz 3.6.7.3 oraz kolizja sieci zewnętrznych - pkt 3.6.8 PFU. Odwołujący wskazał także, że wątpliwości w zakresie złożonych wyjaśnień wzbudza także przedłożona oferta podwykonawcy. Jest to o tyle niewiarygodne, że np. na pozycję pod nazwą odtworzenie nawierzchni na wykazanie, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (RNC), PBW przedłożyło ofertę Probudowa A. D. (podmiot powiązany na kwotę 150.000 PLN netto (184.500 PLN brutto) ze wskazaniem, że jest to częściowe odtworzenie (nie wskazano jakiej części tych prac oferta dotyczy). Sugeruje to, że pozostała część robót odtworzeniowych będzie wykonywana w siłach własnych. Z sumowania tej pozycji w RCO wynika jednak, że oferta PBW na odtworzenie nawierzchni na całość robót została wyceniona na kwotę 143.00 netto (170.000 brutto), a więc wycena robót jest niższa od oferty Podwykonawcy (PBW nie doszacowało tej pozycji). Zachodzi oczywiste pytanie, gdzie znajduje się wycena pozostałej części odtworzenia, której nie będzie realizował podwykonawca? W ofercie podwykonawcy nawet nie określono jakiej nawierzchni dotyczy wycena czy kolejowej czy drogowej i w jakiej części odtworzenie obejmuje oferta cenowa. Wskazując na zarzut zaniechania odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ Odwołujący podniósł, że wykonawca zaniechał wyceny istotnych elementów projektowania i robót wymaganych przez Zamawiającego, co świadczy o tym, że nie objął treścią oferty całego zakresu przedmiotu zamówienia. Stosownie do treści formularzy JEDZ obu członków konsorcjum PBW, wykonawca nie zamierza skorzystać z usług podwykonawców w przedmiotowym postępowaniu. Oświadczenie o osobistym sposobie wykonania zamówienia stanowi treść oferty, nie zostało skorygowane przez PBW jak i Zamawiającego. Skoro wykonawca PBW oświadczył, że wykona zamówienie osobiście, to nie może powoływać się na zasoby podmiotów trzecich dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, gdyż powoływanie się na te zasoby mogłoby mieć miejsce wyłącznie, gdyby podmioty te były podwykonawcami. Tymczasem jednoznaczne twierdzenie o wykonaniu przedmiotu zamówienia przy pomocy zasobów własnych wyklucza podwykonawców; zatem wykonawca PBW zobowiązany był wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu przy pomocy doświadczenia własnego. Taka okoliczność bezspornie nie ma miejsca. Okoliczność ta wypełnia przesłankę odrzucenia oferty niezależenie od zarzutu niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca PBW wykazując spełnienie warunków przez zasoby podmiotów trzecich, w istocie nie wykazał spełniania warunków. Powoływanie się na zasoby podmiotów trzecich nie mogących uczestniczyć w realizacji zamówienia jest nieskuteczne, względnie nie następuje realne udostępnienie zasobu (bo nastąpić nie może-wykonawca PBW wykonuje bowiem, zgodnie z treścią swojej oferty, zamówienie zasobami własnymi). W zakresie zarzutu dokonania wyboru oferty po upływie terminu związania ofertą oraz ważności wadium, Odwołujący podniósł, że z przedłożonych mu dokumentów wynika, że termin związania ofertą oraz termin ważności wadium upłynął 2 stycznia 2020r., Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 24 stycznia 2020r., a zatem po terminie ważności wadium i związania ofertą, co winno skutkować unieważnieniem postępowania. Zamawiający, pismem z dnia 10.02.2020r., w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania i orzeczenie o kosztach postępowania. Oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części - to jest w zakresie zarzutów związanych z wyborem oferty PBW i wnioskiem o unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty oraz powtórzenia czynności oceny ofert. Poinformował, że w dniu 4.02.2020r. dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej dnia 24.01.2020r., co prowadzi o powtórzenia czynności oceny ofert. Wskazał, że w wyniku złożonego odwołania stwierdził konieczność ponownego zbadania oferty, złożonej przez wykonawcę PBW, którą uznał za najkorzystniejszą. Zdaniem Zamawiającego wyjaśnienia wymaga kwestia czy cena zaoferowana przez PBW zawiera rażąco niską cenę oraz czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający uznał zarzut III odwołania związany z niewłaściwą oceną wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w zakresie: 1. zakresu zamówienia, który miał być pierwotnie realizowany przez podmiot trzeci, to jest firmę Probudowa A. D., która została zastąpiona przez firmę Trakcja PRKiL S.A. Nie zgodził się jednocześnie z poglądem, że wraz ze zmianą podmiotu trzeciego PBW było zobligowane do równoczesnego złożenia wyjaśnień z zakresu rażąco niskiej ceny, Zmiana podmiotu nastąpiła na wezwanie w trybie art. 26 ust.3 Pzp, dokumenty do których wykonawca był wezwany miały wykazać jedynie brak podstaw wykluczenia i potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu. 2. ceny dla zakresu prac dla przejazdu w km 418,577 związanego z: - zabudową systemu SSP i TVu wraz z osprzętem, - zasileniem i montażem oświetlenia (zabudowa słupów kompozytowych i oświetlenia typu LED), - podbiciem stabilizacyjnym toru z zachowaniem istniejących parametrów (nie tylko na przejeździe ale na całej długości łuku. 3. ceny odwodnienia szlaku Terespol Pomorski - Laskowice Pomorskie (km od 417.900 do 418.110), zgodnie ze wskazanym szczegółowo w 3.6.2.2 PFU. Zamawiający wskazał, że wobec uznania zarzutu rażąco niskiej bezprzedmiotowy jest także zarzut dotyczący niezgodności treści oferty PBW z SIWZ. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutów. Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. W toku posiedzenia przed Izbą ustalono, że Zamawiający w dniu 4 lutego 2020r. dokonał czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej dnia 24 stycznia 2020r., która była przedmiotem zaskarżenia we wniesionym odwołaniu. Zamawiający dokonał także dalszych czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegających na wezwaniu konsorcjum PBW Inżynieria do udzielenia dalszych wyjaśnień ceny oferty oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. Ustalono także, że w dniu 10 lutego 2020r. wykonawca złożył, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, wyjaśnienia, które do dnia rozprawy przed Izbą nie zostały zbadane i ocenione przez Zamawiającego. Izba oceniła, że czynność Zamawiającego z dnia 4 lutego 2020r. polegająca na unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej i wezwaniu wykonawcy PBW do dalszych wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie stanowi uwzględnienia tego zarzutu odwołania w rozumieniu art. 186 ust. 2 Pzp. Z uwzględnieniem odwołania w rozumieniu tego przepisu wiąże się bowiem konieczność wykonania czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W złożonym dnia 29.01.2020r. odwołaniu Odwołujący domagał się unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności oceny oferty i odrzucenia oferty wykonawcy PBW oraz wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu, względnie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający, uznając zasadność zarzutu dotyczącego niewłaściwej oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny w ofercie PBW nie odrzucił oferty tego wykonawcy, ale zdecydował o wezwaniu wykonawcy do udzielenia kolejnych wyjaśnień, co powoduje, że nie można uznać iż spełniły się przesłanki z art. 186 ust. 2 Pzp. Granice rozpoznania odwołania wyznaczają zarzuty zawarte w tym odwołaniu, a wydając orzeczenie Izba bierze za podstawę stan sprawy ustalony w toku postępowania odwoławczego (art. art. 192 ust. 7 Pzp oraz 191 ust. 2 Pzp). W tym stanie rzeczy, należy stwierdzić, że złożone w dniu 10 lutego 2020r. wyjaśnienia, jako czynność nowa w postępowaniu, do której doszło już po wniesieniu odwołania, nie jest objęta przedmiotem odwołania i może być przedmiotem merytorycznej oceny przez Izbę w tym postępowaniu odwoławczym. Odnosząc się merytorycznie do zarzutów zawartych w odwołaniu z dnia 29 stycznia 2020r. Izba uznała, że zasługują one na częściowe uwzględnienie. Zamawiający poinformował, że na realizację zamówienia przeznaczy kwotę 22 828 537, 75zł brutto. Złożenie ofert zostało wyznaczone na 4 września 2019r, zaś aukcja elektroniczna odbyła się dnia 8.11.2019r. Izba ustaliła, że w postępowaniu złożono 4 oferty, w tym: 1. oferta Odwołującego z ceną 22 587 173,68zł (cena po aukcji 9 800 000zł), 2. oferta PBW z ceną 12 109 165,50zł. (cena po aukcji 9 709 165,50zł), 3. oferta Torhamer z ceną 18 782 100zł, (cena po aukcji 14 069 954zł) 4. oferta Dromosttor s.c. z ceną 14 596 362,21zł, (cena po aukcji 14 496 362,21zł) W dniu 13.09.2019r., po złożeniu ofert, Zamawiający zwrócił się do wykonawców, w tym PBW w trybie art. 90 ust. 1a Pzp o wyjaśnienie w zakresie rażąco niskiej ceny, wzywając do wykazania adekwatności czynników cenotwórczych takich jak: kosztów personelu - stawki miesięczne, kosztów związanych z utrzymaniem biura (..), kosztów finansowych oraz wyceny: sporządzenia dokumentacji projektowej, wzmocnienia nasypu, robót branży SRK, wykonania przepustu, przebudowy przejazdu, robót branży energetycznej W odpowiedzi, w dniu 20.09.2019r, wykonawca PBW przedstawił wyjaśnienia załączając do pisma szczegółową kalkulację, odnoszącą się do kluczowych dla przedmiotowego zadania czynników cenotwórczych - w formie Rozbicia Ceny Ofertowej. Przekazał także ofertę na realizację zamówienia od podwykonawcy oraz informację odnośnie przyjętej do wyceny koncepcji w zakresie geotechnicznym. Zamawiający ponownie, w dniu 11.10.2019r. wezwał wykonawcę PBW do udzielenia wyjaśnień i uszczegółowienie wyliczenia ceny oferty w zakresie przedstawionej koncepcji wzmocnienia nasypu oraz wyjaśnienie na czym polega częściowe odtworzenie nawierzchni oraz częściowe wykonanie wzmocnienia nasypu kolejowego. W dniu 17.10.2019r., w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, wykonawca PBW oświadczył, że w swojej ofercie uwzględnił ryzyko oraz rezerwę 15% na wykonanie robót dodatkowych. W oparciu o PFU przyjął własną koncepcję wzmocnienia nasypu, która odpowiada celowi stawianemu przez Zamawiającego. W piśmie wyjaśnił technologię przyjętej koncepcji wzmocnienia nasypu oraz załączył rozwinięte pozycje kosztorysowe ze wskazaniem ilości i jednostek. Wyjaśnił także, że firma Probudowa A. D. będzie uczestniczyła w zadaniu i wykona częściowe odtworzenie nawierzchni - ułożenie podkładu i montaż szyn oraz częściowe wykonanie wzmocnienia nasypu - wykonanie murów oporowych/oczepów pali, które są elementem wzmocnienia. W dniu 15.11.2019r., po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, Zamawiający zwrócił się do PBW w trybie art. 90 ust. 1a Pzp o udzielenie wyjaśnień, wskazując, że z uwagi na obniżenie w toku aukcji ceny o 1 951 219,51 netto występuje obawa co do możliwości realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ oraz przepisami prawa. Zamawiający wezwał do wykazania adekwatności czynników cenotwórczych takich jak: kosztów personelu - stawki miesięczne, kosztów związanych z utrzymaniem biura (..), kosztów finansowych oraz wyceny: sporządzenia dokumentacji projektowej, wzmocnienia nasypu, robót branży SRK, wykonania przepustu, przebudowy przejazdu, robót branży energetycznej. W odpowiedzi z dnia 21.11.2019r. wykonawca PBW wskazał, że przed przystąpieniem do aukcji dokonał weryfikacji przyjętych założeń w zakresie rezerwy ilości robót i dokonał szczegółowych obliczeń, które wskazały, że rezerwa 15% może zostać w całości rozwiązana, a wygenerowane oszczędności mogą zostać przeznaczone na ewentualne obniżenie ceny w trakcie aukcji elektronicznej. Dodatkowo wykonawca dokonał weryfikacji przyjętych do ceny ofert podwykonawców przez przeprowadzenie z nimi negocjacji, które pozwoliły na wygenerowanie dodatkowych oszczędności na poziomie 8% wartości złożonej oferty. Załączył rozbicie ceny ofertowej. Wskazał, że wyjaśnienia należy oceniać łącznie z wcześniejszymi wyjaśnieniami z dnia 20.09.2019r. i 17.10.2019r. W zakresie zarzutu dotyczącego kilkukrotnego wezwania wykonawcy PBW do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, stwierdzić należy, że Zamawiający nie naruszył art. 90 ust. 1a Pzp. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 20.09.2019 r. oraz 17.10.2019r. odnosiły się do ceny ofert sprzed aukcji elektronicznej, a wyjaśnienie drugie z dnia 17.10.2019r. było jedynie uszczegółowieniem, doprecyzowaniem pierwotnie złożonych wyjaśnień. Pierwsze wezwanie miało charakter ogólny, a kolejne z dnia 11.10.2019r. dotyczyło innych niż w pierwotnym wezwaniu, wątpliwości, jakie powstały na skutek weryfikacji przez Zamawiającego ceny oferty. Wezwanie z dnia 21.11.2019r. należy ocenić jako wezwanie odrębne, bo odnoszące się do ceny oferty po aukcji elektronicznej. Do wystosowania tego wezwania Zamawiający był zobligowany w związku ze znacznym obniżeniem ceny oferty w toku aukcji elektronicznej. Zdaniem Izby, w treści złożonych przez wykonawcę PBW wyjaśnień z dnia 21.11.2020r. oraz załączonego do nich rozbicia ceny oferty (RCO) brak jest jednoznacznego wskazania istotnych kosztów związanych z zabudową systemu SSP i TVu wraz z osprzętem, zasilania i montażu oświetlenia, podbicia stabilizacyjnego toru nie tylko na przejeździe ale całej długości łuku, odwodnienia, kosztów związanych z zabudową SRK (zgodnie z wymaganiami PFU), usunięcia drzew i krzewów ora dotyczących dróg dojazdowych. Zauważyć jednak należy, że w formularzu RCO wyżej wymienione elementy nie były wprost ujęte. RCO ma charakter zagregowany, stąd nie zawiera szczegółowego rozbicia ceny na poszczególne elementy cenotwórcze, dlatego też nie sposób jednoznacznie stwierdzić czy koszty te zostały ujęte w cenie oferty. Zgodzić się należy z Odwołującym, że są to elementy istotne cenowo i Zamawiający winien powziąć uzasadnione wątpliwości co do tego czy zostały one ujęte w cenie oferty na poziomie gwarantującym należyte wykonanie prac. Z tych względów, w ocenie Izby, istniała podstawa do ponownego wezwania wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1a Pzp i dalszego wyjaśnienia elementów, wskazanych przez Odwołującego. Z uwagi na to, że Zamawiający dokonał już unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wezwania do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie kwestionowanym przez Odwołującego, Izba odstąpiła od nakazywania dokonania tych czynności i uwzględniając zarzuty odwołania nakazała jedynie ocenę i badanie wyjaśnień złożonych przez PBW dnia 10 lutego 2020r. W konsekwencji, w oparciu o złożone przez konsorcjum PBW dokumenty nie można także uznać jednoznacznie stwierdzić, że oferta jest niezgodna z treścią SIWZ, bowiem wykonawca nie objął jej zakresem wszystkich wymaganych elementów zamówienia. Kwestia ujęcia w ofercie elementów wskazywanych w odwołaniu przez Odwołującego winna być przedmiotem dodatkowej weryfikacji w toku oceny złożonych wyjaśnień z dnia 10 lutego 2020r. W toku tej oceny Zamawiający winien zbadać także dopuszczalność zmiany technologii, która była wskazywana przez Przystępującego w toku rozprawy przez Izbą, jako element wpływający na obniżenie ceny oferty. Z uwagi na to, że informacja o zmianie technologii była zawarta w wyjaśnieniach z dnia 10 lutego 2020r., złożonych już po wniesieniu odwołania, Izba w tym postępowaniu odwoławczym, mając na uwadze granice rozpoznania odwołania, nie może odnieść się merytorycznie do argumentacji podniesionej przez strony w zakresie dopuszczalności zmiany technologii wykonania zamówienia jako czynnika wpływającego na obniżenie ceny oferty. Wątpliwości z punktu widzenia rzetelności kalkulacji ceny oferty oraz zakresu powierzonego podwykonawcy budzi także zmiana podmiotu podwykonawcy, do której doszło już po złożeniu wyjaśnień z dnia 21.11.2019r. Kwestia ta winna być przedmiotem dalszych wyjaśnień z wykonawcą PBW. Niezasadnym jest natomiast stanowisko Odwołującego, że skoro wykonawca PBW oświadczył, że wykona zamówienie osobiście, to nie może powoływać się za zasoby podmiotów trzecich dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zarówno w pkt 11 formularza ofertowego jak i w sekcji C JEDZ wykonawca potwierdził, że wykazując spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp będzie polegać na zasobach podmiotów zarówno co do warunków dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej jak i zdolności technicznej lub zawodowej. Z kolei w Sekcja D JEDZ dotyczy wyłącznie informacji o podwykonawcach, na których zdolnościach wykonawca nie polega. Z treści zobowiązań podmiotów udostępniających swój potencjał PBW w celu wykazania warunków udziału w postępowaniu wynika, że podmioty te zamierzają brać udział w realizacji przedmiotowego zamówienia w charakterze podwykonawców, co jest zgodne z oświadczeniami zawartymi w ofercie. Z uwagi na wycofanie zarzutu nr VIII dotyczącego wyboru oferty najkorzystniejszej po upływie terminu związania ofertą oraz ważności wadium, Izba umorzyła postępowania odwoławcze w tym zakresie. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972). Przewodniczący: ........................... 14 …

…Sygn. akt: KIO 4051/24 WYROK Warszawa, dnia 29 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Elżbieta Dobrenko Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2024 r. przez wykonawcę Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy Colas Polska Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Palędziu orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………….. Sygn. akt KIO 4051/24 UZASADNIENIE Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu,dalej: „Zamawiający” prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa obwodnicy Szamotuł w ciągu dróg wojewódzkich nr 184 i 187”, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2​ 3 października 2024 r. pod numerem 643978-2024. 4 listopada 2024 r. wykonawca Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, dalej: „Odwołujący” wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętej w Postępowaniu, polegającej na ustaleniu niezgodnych z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp oraz przepisami ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, dalej: „k.c.” projektowanych postanowień umowy, dalej: „PPU” jako części Specyfikacji Warunków Zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 3531 k.c., art. 58 k.c., art. 5 k.c. w zw. z​ art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 439 ust. 1, 2 ustawy Pzp, ​ związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez ustalenie w § 8 Projektowanych Postanowień Umowy: w a.terminu złożenia wniosku o waloryzację dopiero po 12 miesiącach od dnia zawarcia Umowy (bez możliwości waloryzacji wynagrodzenia za roboty wykonane do tego terminu) oraz określenia jednokrotnej waloryzacji wynagrodzenia, co oznaczać będzie, że zdecydowana większość (wartość) wynagrodzenia za wykonanie roboty w ogóle nie będzie podlegać waloryzacji; b.poziomu inflacji, która uzasadnia waloryzację wynagrodzenia na zbyt wysokim poziomie tj. 10% (poziom wskaźnika inflacji cen produkcji budowlano-montażowej ogłaszanego ​w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego), niemożliwym do osiągnięcia w trakcie trwania realizacji Umowy, względnie możliwym do osiągnięcia na końcowym terminie realizacji Inwestycji a tym samym określenie przez Zamawiającego w PPU pozornej klauzuli waloryzacyjnej, nie pozwalającej na przywrócenie ekwiwalentności świadczeń. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmianę § 8 PPU w taki sposób, aby warunki waloryzacji wynagrodzenia faktycznie odzwierciedlały cel umownej klauzuli waloryzacyjnej tj. przywrócenie ekwiwalentności świadczeń. Odwołujący zaproponował modyfikację §8 PPU poprzez nadanie mu przykładowo następującego brzmienia: „§8 1. Wynagrodzenie umowne może podlegać waloryzacji nie wcześniej niż po upływie 12 6 miesięcy od dnia zawarcia Umowy i dokonaniu odbioru częściowego, o którym mowa w § 20 ust. 3 Umowy. 2. Wynagrodzenie umowne może podlegać będzie wielokrotnej waloryzacji na zasadach określonych w niniejszym paragrafie. jednokrotnie. 3. Waloryzacja będzie się odbywać w oparciu o wskaźnik wzrostu lub spadku cen (Ww), o​ którym mowa w ust. 5. 4. W przypadku zmiany wskaźnika wzrostu lub spadku cen (Ww), o którym mowa w ust. 5, o​ minimum 10%, 3% Strony Umowy uprawnione są do dokonania zmiany wynagrodzenia umownego, o którym mowa w § 6 ust. 1. W przypadku wzrostu cen, Wykonawca jest uprawniony do złożenia Zamawiającemu wniosku o waloryzację wynagrodzenia umownego. We wniosku należy wykazać, wysokość współczynnika waloryzacyjnego (Pw) że zaistniała zmiana cen ma wpływ na koszt wykonania zamówienia. Wniosek/wnioski należy składać uwzględniając odpowiedni współczynnik waloryzacyjny za okres obejmujący zakres odbioru częściowego robót i złożyć najpóźniej do dnia zakończenia robót, o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy. W przypadku spadku cen Zamawiający jest uprawniony do złożenia Wykonawcy pisemnej informacji o zmianie wynagrodzenia umownego, o którym mowa ​ § 6 ust. 1 Umowy. w 5. Zmiana (podwyższenie lub obniżenie) wynagrodzenia umownego wynikająca z waloryzacji, będzie pokrywana przez Strony Umowy po połowie, zgodnie z poniższym wzorem. Wynagrodzenie umowne podlegać będzie waloryzacji o Współczynnik waloryzacyjny (Pw) wyliczony według wzoru: Pw = 0,5 + 0,5 * Ww/100% gdzie: Pw - współczynnik waloryzacyjny obliczany na podstawie wzoru powyżej do zastosowania do wszystkich kwot, Ww - wyrażony w procentach wskaźnik wzrostu lub spadku cen obiektów drogowych – droga miejska wojewódzka (klasa G), opublikowany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, na stronie internetowej jego Urzędu („Ceny robót budowlano- montażowych i obiektów budowlanych”), wyliczony na podstawie ostatniego opublikowanego na dzień złożenia wniosku o waloryzację, w stosunku do ostatniego opublikowanego na dzień składania ofert. 6. Waloryzacja dotyczyć będzie jedynie wynagrodzenia za roboty objęte odbiorem częściowym i/lub końcowym. Waloryzacja nie będzie obejmować wynagrodzenia za roboty wykonane i które nie zostały wcześniej odebrane odbiorami częściowymi w okresie, gdy Strony nie były uprawnione do waloryzacji zgodnie z Umową lub które zostało zwaloryzowane na podstawie wcześniejszego wniosku. Łączna wartość pozycji z Kosztorysu Ofertowego objętych wnioskiem o waloryzację/informacją o zmianie wynagrodzenia, o której mowa w ust. 4, zostanie przemnożona przez współczynnik waloryzacyjny (Pw) wyliczony zgodnie z ust. 5. 7. Waloryzacji nie podlega wynagrodzenie za roboty dodatkowe oraz roboty zamienne, o​ których mowa w § 2 Umowy, chyba że ww. roboty są wykonywane w okresie dłuższym niż 12 6 miesięcy od dnia zatwierdzenia przez Zamawiającego protokołu konieczności, o którym mowa w § 2 Umowy, oraz odpowiadają opisowi pozycji w Kosztorysie ofertowym. Łączna wartość pozycji ujętych w protokole konieczności, a objętych wnioskiem o waloryzację zostanie przemnożona przez współczynnik waloryzacyjny (Pw) wyliczony zgodnie z ust. 5. 8. Łączna wartość wzrostu lub spadku wynagrodzenia umownego Wykonawcy wynikająca z​ waloryzacji nie przekroczy (+/-) 15% wartości pierwotnego wynagrodzenia umownego, o​ którym mowa w § 6 ust. 1 Umowy. 9. Postanowień umownych w zakresie waloryzacji nie stosuje się od chwili osiągnięcia limitu, o którym mowa w ust. 8. 10. Waloryzacji nie będzie podlegać wynagrodzenie umowne za roboty zrealizowane po terminie wskazanym w § 5 ust. 1 Umowy, w sytuacji, w której do przekroczenia terminu realizacji doszło z przyczyn zawinionych przez Wykonawcę. 11. Ewentualna zmiana wysokości wynagrodzenia umownego będzie poprzedzona badaniem dokumentów przedstawionych przez Wykonawcę i będzie następowała w oparciu o aneks do Umowy, podpisany przez Strony Umowy. 12. W przypadku likwidacji wskaźnika, o którym mowa w ust. 5 lub zmiany podmiotu, który urzędowo go ustala, mechanizm, o którym mowa w ust. 5 stosuje się odpowiednio do wskaźnika i podmiotu, który zgodnie z odpowiednimi przepisami prawa zastąpi dotychczasowy wskaźnik lub podmiot. 13. Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z ust. 1 i nast., zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy, z którym zawarł umowę, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi oraz gdy umowa ta została zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów, dotyczących zobowiązania Podwykonawcy. 14. Zamawiający dokona zapłaty zwaloryzowanego wynagrodzenia na warunkach i zasadach określonych w § 10 ust. 13 Umowy.’’ W uzasadnienie odwołania Odwołujący wskazał, że zasady waloryzacji zostały ustalone przez Zamawiającego w sposób sprzeczny z celem wyrażonym w art. 439 ustawy Pzp a​ zaproponowana waloryzacja jest pozorna oraz stanowi obejście przepisów nakazujących jej wprowadzenie i przeprowadzenie w praktyce nie spełni swojej funkcji. Zamawiający ​ § 8 PPU wprowadził postanowienia będące podstawą przyszłej waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. Mimo w prowadzenia tych postanowień Zamawiający nie spełnił wymagań określonych w art. 439 ustawy Pzp, a przewidziane przez Zamawiającego zasady waloryzacji mają charakter pozorny, zawierają warunki, które od powodują, że nie wiadomo, czy w ogóle dojdzie do waloryzacji wynagrodzenia (nawet w przypadku bardzo wysokiego wzrostu cen i​ kosztów), a w przypadku wystąpienia przesłanek waloryzacji, które uniemożliwiają przywrócenie ekonomicznej równowagi stron. Przesłanki waloryzacji umownej uregulowane w art. 439 ustawy Pzp stanowią prawne narzędzie do stosowania stosunku prawnego w celu przywrócenia równowagi ekonomicznej między stronami umowy o zamówienie publiczne, zachwianego przez określone zdarzenia mogące zaistnieć w trakcie jego wykonywania. Ustawodawca przewidział, że trwający ponad 6 miesięcy proces realizacji zamówienia publicznego niejednokrotnie skomplikowany z uwagi na uwarunkowania techniczne i prawne, rodzi ryzyko, że rynkowe czynniki zewnętrzne będą istotnie oddziaływały na treść, wysokość i ostatecznie ekwiwalentność świadczeń uzgodnionych przez strony i spełnianych na podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Klauzula waloryzacyjna w swoim założeniu ma takie negatywne dla strony umowy oddziaływania zminimalizować, co w istocie jest w interesie obu stron umowy. Zadaniem waloryzacji umownej jest zatem urealnienie wynagrodzenia wykonawcy ​ przypadku zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją kontraktu publicznego. Odwołujący podkreślił, iż w ten mechanizm urealnienia wynagrodzenia wykonawcy w zależności od okoliczności (wzrostu lub spadku cen lub kosztów) dotyczy zarówno podwyższenia, jak również obniżenia wynagrodzenia. Zapewnia tym samym równość stron czy prawidłowy rozkład ryzyk kontraktowych. Zamówieniowe klauzule waloryzacyjne zyskują na znaczeniu zwłaszcza w sytuacji gospodarczej, którą można zaobserwować od kilku lat m. in. znaczny wzrost cen materiałów i​ robót budowlanych, braki kadrowe i sprzętowe, wstrzymanie dostaw produktów, komponentów produktów lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu czy też realizacji usług transportowych. Wskazane przykładowo czynniki zewnętrzne wywierają wpływ na opłacalność realizowanego zamówienia i mogą znacząco ograniczać płynność przedsiębiorstw, stąd niezmiernie istotne dla uczestników rynku zamówień publicznych jest prawidłowe kształtowanie oraz stosowanie waloryzacji umownej. Klauzula waloryzacyjna sformułowana w sposób precyzyjny z poszanowaniem interesów stron kontraktu publicznego, pozwoli ochronić interesy finansowe Wykonawcy, zaś Zamawiającemu zapewni należytą, terminową oraz bezpieczną realizację zamówienia publicznego. Tak sformułowana klauzula waloryzacyjna prowadzi do osiągnięcia następujących celów: 1)jest instrumentem sprzyjającym zwiększeniu konkurencyjności postępowań ​o udzielenie zamówienia publicznego; 2)jest elementem odpowiedniego rozkładu ryzyk kontraktowych, 3)sprzyja sprawnej realizacji inwestycji; 4)wina być adekwatna do sytuacji rynkowej z uwzględnieniem nie tylko obecnych trendów ale w przyszłych doświadczeń. Wymogi, jakie powinna spełniać klauzula waloryzacyjna określono w art. 439 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym w umowie określa się: 1)poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniające strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia, 2)sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a)z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłoszonego w komunikacie prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b)przez wskazanie innej podstawy w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3)sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4)maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający formułując §8 Projektu Umowy warunki waloryzacji nie wypełnił dyspozycji art. 439 ustawy Pzp. Klauzula waloryzacyjna jedynie formalnie zawierała elementy określone w przepisie art. 439 ust. 2 ustawy Pzp, jednak ustalony przez Zamawiającego poziom zmiany cen materiałów lub kosztów uprawniający stronę do żądania zmiany wynagrodzenia został ustalony całkowicie w oderwaniu od realiów ekonomicznych panujących na rynku, przez co klauzula ma charakter czysto iluzoryczne i nie pozwoli na waloryzację wynagrodzenia, choćby wzrost cen lub kosztów był znaczący. Również sposób ustalenia zmiany wynagrodzenia jawił się jako niezgodny z przepisami ustawy Pzp, bowiem nie pozwalał na przywrócenie równowagi ekonomicznej między stronami. Zarówno ​ przypadku poziomu zmiany cen materiałów lub kosztów uprawniającego stronę do żądania waloryzacji, jak i sposób w ustalenia zmiany wynagrodzenia Zamawiający kształtował nadużywając swojej uprzywilejowanej pozycji oraz w sposób całkowicie zaburzających równowagę stron stosunku zobowiązaniowego. Przechodząc do konkretnych uchybień Zamawiającego w powyższym zakresie Odwołujący wskazał na następujące nieprawidłowe założenia w zakresie waloryzacji: a.Pierwsza waloryzacja będzie miała miejsce dopiero po 12 miesiącach obowiązywania Umowy - biorąc pod uwagę okres, jaki upłynie pomiędzy złożeniem ofert a zawarciem Umowy - wykonawca może złożyć wniosek o waloryzację najwcześniej po 15 miesiącach od dnia złożenia oferty, co przy jednoczesnym zakazie waloryzacji „wstecz” (tj. w zakresie robót wykonanych i odebranych przed złożeniem wniosku) oraz jednokrotność waloryzacji oznacza, że bardzo znacząca część wynagrodzenia Wykonawcy nie będzie w ogóle podlegać waloryzacji. Według obecnych szacunków Odwołującego w pierwszym roku realizacji wykonany zostanie przerób o wartości około 40 - 45% wartości całego wynagrodzenia. Tym samym uzasadnione jest w ocenie Odwołującego określenie krótszego terminu, w którym możliwe jest złożenie pierwszego wniosku waloryzacyjnego – tj. 6 miesięcy od dnia zawarcia Umowy. Ponadto w ocenie Odwołującego osiągnięcie progu wejścia wskazanego w klauzuli powinno powodować możliwość wielokrotnej waloryzacji wynagrodzenia – tj. przy każdym rozliczeniu częściowym. Analogiczne warunki w ocenie odwołującego powinny dotyczyć sytuacji zlecania robót dodatkowych/zamiennych. Odwołujący dodał, że określenie możliwości waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy dopiero po 12 miesiącach obowiązywania umowy, stoi w jawnej sprzeczności z §8 ust. 13 PPU, zgodnie z którym w przypadku dokonania waloryzacji, Wykonawca zobowiązany będzie do zmiany wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy, z którym zawarł umowę, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi oraz, gdy umowa ta została zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów, dotyczących zobowiązania Podwykonawcy. Tym samym Zamawiający postawił wykonawcy warunki waloryzacji wynagrodzenia podwykonawcy na wyższym pułapie niż te obowiązujące Zamawiającego. Biorąc pod uwagę, że umowa powykonawcza najczęściej jest zawierana do miesiąca od złożenia przez podwykonawcę oferty, Wykonawca będzie musiał z​ waloryzować wynagrodzenie podwykonawcy już po 7 miesiącach od złożenia przez niego oferty, podczas gdy według warunków ustalonych przez W ZDW, sam będzie uprawniony do wystąpienia o waloryzację najwcześniej po 15 miesiącach od złożenia oferty w przetargu. b.Zasadę, że warunkiem waloryzacji jest co najmniej 10% wskaźnik wzrostu cen (tzw. „próg wejścia” uprawniający do waloryzacji cen) - skutkiem tego inflację niższą niż 10% każdy wykonawca powinien doliczyć do cena oferty. Oznacza to, że niezależnie od poziomu przyszłej inflacji, Zamawiający z góry dostaje przetargu oferty podwyższone o dużą kwotę ryzyka inflacyjnego. Jest to dla finansów publicznych koszt, którego Zamawiający wcale nie musiałyby ponosić przy uczciwych zapisach waloryzacyjnych, gdyby inflacja wystąpiła na znikomym poziomie (lub np. na poziomie „celu inflacyjnego”). Co więcej, biorąc pod uwagę dane archiwalne GUS, jak i przewidywania ekonomistów odnośnie poziomu inflacji (związane choćby z naturalnym dążeniem gospodarki rynkowej do „inflacji pełzającej” oraz banku centralnego do „celu inflacyjnego”, czyli pożądanego poziomu inflacji znajdującego się zazwyczaj pomiędzy 2 - 3% w skali roku) osiągnięcie przez Wykonawcę wskaźnika waloryzacji innego wymaganego przez Zamawiającego jest mało realne. W związku z powyższym, najbardziej właściwy poziom progu inflacji uprawniający wykonawcę do wystąpienia o​ waloryzację, nie powinien przekraczać 3 %. Inflacja na poziomie maksymalnie do 3% jest naturalna i każdy profesjonalnie działający wykonawca jest w stanie ją przewidzieć i przed nią w racjonalny sposób zabezpieczyć, dlatego Odwołujący zaproponował właśnie 3% jako poziom wzrostu cen, po którym stronę umowy powinny włączyć mechanizm podziału wzrostu cen między siebie. Odwołujący przedstawił publikowane dane, dotyczące wskaźnika wzrostu Ww z​ a poszczególne miesiące od stycznia do 2023 r. do sierpnia 2024 r. oraz wskazał, że z​ powyższych danych opublikowanych przez Prezesa GUS wynika jednoznacznie, że wskaźnik wzrostu cen sukcesywnie spada (jak pokazuje na Wykresie nr 1 przerwana linia trendu) - za cały 2023 rok wyniósł 6,3% natomiast za ostatni rok, z którego dostępne są dane, tj. od września 2023 r. do sierpnia 2024, wskaźnik ten wykazał wzrost łącznie o 4,7 % (czyli około 0,4% na miesiąc). Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę te dane, jak i przewidywania ekonomistów i Banku Centralnego, najbardziej prawdopodobnym scenariuszem na najbliższe lata (przy założeniu nie wystąpienia nowych czynników/zdarzeń destabilizujących gospodarkę) jest powolny spadek wskaźników wzrostu cen i stabilizowanie się ich na poziomie 4 % (+/1) w skali roku. W przypadku budowy będącej przedmiotem odwołania, która będzie trwała 2 lata, ustalony przez W ZDW „próg wejścia” na poziomie 10% oznacza poniesienie całego wzrostu cen przez wykonawcę. Odwołujący podkreślił, że nawet niewielki przewidywany wzrost cen, przy inwestycji szacowanej na około 100 mln zł, powoduje znaczne obciążenie z tytułu wzrostu cen i ryzyko nieporównywalności ofert. Odwołujący przedstawił tabele obrazujące skuteczność zapisów waloryzacyjnych w trzech prawdopodobnych scenariuszach uzależnionych od poziomu wzrostu cen, który wystąpi: Tabela nr 1 przy rocznym wzroście cen na poziomie 4,68 % (zgodnie z powyższymi wyjaśnieniami - najmniej prawdopodobny, ale najbardziej zbliżony do danych z ostatniego roku), Tabela nr 2 przy wskaźniku 4,2 % rok (tj. zakładający dalszy spadek cen według obecnego trendu) i Tabela nr 3 przy wskaźniku 4,08% na rok. Odwołujący wskazał, że Tabela nr 1 obrazuje, że nawet jeśli w okresie realizacji budowy wzrost cen zostałby na poziomie z ostatniego roku (nie kontynuując delikatnego trendu spadkowego), to według zapisów W ZDW waloryzacja pokryłaby zaledwie 10,90 % wzrostu cen (co oznacza pokrycie przez Wykonawcę pozostałych 89,1% inflacji). Zgodnie z przewidywaniami ekonomistów, bardziej prawdopodobne są jednak scenariusze przedstawione w Tabelach nr 2 i 3. Tabela nr 2 zakłada też całkiem optymistyczne założenie, że wskaźniki wzrostu cen osiągną próg wejścia 10% w trakcie budowy, ale nastąpi to dopiero przy końcowym rozliczeniu. W takim przypadku W ZDW będzie partycypował w kosztach inflacji zaledwie w 8,5% z 6,1 mln zł brutto (pozostałe ponad 90% z tej kwoty będzie musiał ponieść Wykonawca). Tabela nr 3 obrazuje sytuację przez średnich wskaźnikach zmian cen na poziomie 4,08% na rok. Przy takiej inflacji, według zapisów W ZDW waloryzacja w ogóle nie nastąpi, a wykonawca, przy takiej inflacji, według zapisów W ZDW waloryzacja w ogóle nie nastąpi, a Wykonawca, przy inwestycji o zakładanej wartości 100 mln zł brutto, będzie musiał ponieść z tytułu wzrostu cen koszt rzędu 5,9 mln zł. Każdy poniższy poziom inflacji skutkowałby identycznym, czyli zerowym udziałem Zamawiającego w pokryciu kosztów wzrostu cen. Ciężko więc przy takich warunkach umownych mówić o wypełnianiu przez Zamawiającego zapisów ustawy i​ spełnieniu celu, jakiemu art. 439 ust. 1 i 2 Pzp ma służyć, gdyż jak powyższe wyliczenia pokazują, wprowadzone przez Zamawiającego zapisy waloryzacyjne są w rzeczywistości pozorne i nie spowodują realnego podziału wzrostu cen między stronę umowy. Odwołujący wskazał, że we wszystkich trzech scenariuszach przedstawionych w Tabelach nr 1, 2 i 3, według zapisów waloryzacyjnych proponowanych przez Odwołującego podział ryzyka inflacyjnego byłby bardziej sprawiedliwy (a klauzula waloryzacja inna nie byłaby waloryzacją pozorną), gdyż Zamawiający w każdym przypadku poniósłby około 45,1 % kosztów inflacji. Pozostawia to wciąż większość skutków wzrostu cen po stronie Wykonawcy, co spowodowane jest warunkiem, że nie podlega żadnej waloryzacji wynagrodzeń w okresie pierwszych 6​ miesięcy od podpisania umowy. Jest spójne zapisami ustawy o tym, że zapisy waloryzacyjne należy wprowadzać do umów trwających dłużej niż 6 miesięcy, co jest jednoznaczne z tym, że nawet umowa na budowę trwająca 7 miesięcy powinna zawierać zapisy waloryzacyjne, a więc też umożliwiać podział ryzyka inflacyjnego od siódmego miesiąca po podpisaniu umowy. Odwołujący wskazał, że mając na uwadze powyższe, wzrost cen na poziomie 10% przy obecnym poziomie zmiany cen, na podstawie danych publikowanych przez GUS w zakresie wskaźnika Ww dla drogi wojewódzkiej jednojezdniowej klasy GP, jak i poziomie prognozowanym przez ekonomistów i bank centralny, może nie być osiągnięty w ogóle ​ terminie umownym, a jeżeli nawet zostanie on osiągnięty, to należy się liczyć, że będzie to pod koniec trwania budowy w i może dotyczyć tylko ostatnich 10% wynagrodzenia do rozliczenia w ramach faktury końcowej. Przy założeniu, że waloryzacja będzie uwzględniała podział ryzyk po połowie (zgodnie ze wzorem WZDW), ale dopiero po osiągnięciu progu 10% należy uznać, że waloryzacja jest pozorna. Prowadzi to do wniosku, że wzrost cen Wykonawcy będą musieli w zasadzie w całości uwzględnić w swojej ofercie, a Zamawiający tak kształtując zapisy umowne nie ponosi z tego tytułu ryzyka na etapie realizacji (i nie wypełnia zapisów ustawy) ale powoduje konieczność zawyżenia ofert o około 5 - 6 %. Odwołujący podkreślił również, że konieczność uwzględnienia całego ryzyka inflacyjnego ​ ofercie promuje firmy skłonne do ponoszenia nadmiernego ryzyka, które nie doliczają go do ofert licząc na to, że „jakoś w to będzie”, co znacznie zwiększa ryzyko ukończenia przez nie realizacji zadania. Powoduje to zachwianie uczciwej konkurencji, co narusza art. 16 pkt 1​ ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający zobowiązany do jej zapewnienia. Warunkiem, który uprawniałby Wykonawcę do waloryzacji wynagrodzenia, powinny być realne dane opublikowane przez GUS oraz pożądany, naturalne poziom inflacji w wysokości do 3 %, i dla zapewnienia faktycznego i uwzględnienia zapisy umowne powinny zapewniać możliwość wystąpienia o waloryzację po 6 miesiącach od zawarcia umowy i po osiągnięciu wskaźnika wzrostu cen o minimum 3% od terminu złożenia oferty. Odwołujący podkreślił, że biorąc pod uwagę powyższe - żeby realizacja umowy miała sens ekonomiczny - wykonawca musi uwzględnić w pierwotnej cenie oferty w/w ryzyka - co czyni waloryzację umowną całkowicie pozorną. W oparciu o klauzulę waloryzacyjną w obecnym brzmieniu, wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia w wysokości, która odpowiadałaby zasadzie ekwiwalentności świadczeń. Każdy racjonalnie działający wykonawca będzie miał świadomość powyższego - a zatem i tak będzie zmuszony uwzględnić w cenie oferty całe ryzyko wzrostu cen. A zatem Zamawiający - poprzez takie a nie inne ukształtowanie klauzuli waloryzacyjnej - działa de facto na swoją szkodę: otrzyma oferty z cenami znacznie wyższymi, niż przypadku, gdyby klauzula waloryzacyjna uczciwie uwzględniała zmiany kosztów realizacji zamówienia i dokonywała uczciwej redystrybucji ryzyka inflacyjnego pomiędzy strony umowy. Odwołujący wskazał, że celem klauzul waloryzacyjnych jest rzeczywiste i uczciwe utrzymanie równowagi ekonomicznej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym. Przyjęcie z góry założenia, że zmiana wynagrodzenia możliwa jest jedynie w sytuacji osiągnięcia wskaźnika waloryzacji określonego na bardzo wysokim pułapie, przy jednoczesnym określeniu dodatkowych wymogów i warunków w oczywisty sposób nie spełnia tych wymagań. Odwołujący wskazał również, że zgodnie z artykułem 3531 k.c. strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Tymczasem klauzula waloryzacyjna w obecnym brzmieniu narusza zarówno zasady współżycia społecznego, jaki sprzeciwia się właściwości stosunku prawnego. Prawidłowo skonstruowana klauzula waloryzacyjna powinna służyć równomiernemu rozłożeniu ryzyka kontraktowego i być adekwatna do aktualnej sytuacji rynkowej - trudno jednak uznać, żeby obecne brzmienie §8 realizowało te zasady. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie - piśmie z 15 listopada 2024 r. wniósł o oddalenie odwołania oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się ​ aktach postępowania: w 1) Specyfikacja Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) na fakt opisania przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty przedmiotu zamówienia oraz wskazania wymagań związanymi z realizacją zamówienia, sposobu obliczania wynagrodzenia Wykonawcy, prawidłowego i adekwatnego do przedmiotu zamówienia sformułowania zasad waloryzowania wynagrodzenia Wykonawcy; 2) Projektowane Postanowienia Umowy (dalej: PPU) na fakt opisania przez Zamawiającego ​ sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem w wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty sposobu obliczania wynagrodzenia Wykonawcy, zasad jego płatności oraz waloryzacji. Zamawiający wskazał, że zarówno w SW Z, jak i w Projektowanych Postanowieniach Umownych w sposób jasny i rzetelny ustalił m.in. termin realizacji zamówienia a także zasady ustalania oraz waloryzacji wynagrodzenia za zrealizowane roboty. Termin realizacji zamówienia został ustalony na: - 760 dni od dnia podpisania umowy - termin zakończenia robót, - 820 dni od dnia podpisania umowy - termin ostatecznego odbioru. Zatem termin realizacji robót został określony na 25 miesięcy, a termin odbioru robót na 2​ 7 miesięcy. Zasady obliczania wynagrodzenia Wykonawcy, Zamawiający określił w § 6, § 9 oraz § 10 PPU. W § 7 oraz § 8 PPU Zamawiający wprowadził zasady waloryzacji: 1) Klauzulę waloryzacyjną, z uwagi na zmianę stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o​ których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych. Zmiana wynagrodzenia w oparciu o te klauzulę będzie miała miejsce w przypadku, gdy zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Zastosowanie tej klauzuli nie jest ograniczone w czasie. Klauzulę waloryzacyjną opartą na wskaźniku waloryzacji, w przypadku zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Zastosowanie tej klauzuli będzie możliwe po upływie 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Natomiast w § 11 PPU Zamawiający określił warunki i zasady udzielania zaliczek. Odwołujący zaskarżył klauzulę opartą o wskaźnik waloryzacji, wskazaną w § 8 PPU, jedynie w zakresie wysokości „aktywatora” waloryzacji oraz terminu waloryzacji. Zamawiający wskazał, iż klauzula waloryzacyjna określona przez Zamawiającego w PPU była przedmiotem badania i oceny przez KIO, w sprawie o sygn. akt KIO 498/24, na skutek zaskarżenia postanowień PPU w zakresie klauzuli waloryzacyjnej. W wyroku z 6 marca 2024 r. KIO oddaliła skargę Wykonawcy. W zakresie przesłanki oddalenia odwołania w zakresie naruszenie art. 439 ust. 1 i ust. 2​ ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w ramach projektu umowy (dalej również jako „Umowa”) klauzuli waloryzacyjnej, jako pozornej, nie pozwalającej na przywrócenie ekwiwalentności świadczeń. Artykuł 439 ust. 1 PZP wprowadza obowiązek określania w umowie, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawartej na okres dłuższy niż 6 miesięcy, postanowień dotyczących zasad wprowadzenia zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy ​ przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Nałożenie przez ustawodawcę w ww. powinności na zamawiających ma na celu przywrócenie stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy, zachwianej przez określone zdarzenia, które mogą mieć miejsce w trakcie jej realizacji. Choć zachwianie równowagi ekonomicznej między stronami umowy może mieć różne podłoże, to w art 439 Pzp ustawodawca zdecydował się na uwzględnienie zdarzeń wpływających na konieczność zmiany wynagrodzenia. Za takie zdarzenia uznano zmianę cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia oraz osiągnięcie przez te zmiany określonego poziomu. Intencją ustawodawcy było zatem nałożenie na zamawiających obowiązku wprowadzania do długoterminowych umów mechanizmów umownych, które uwzględniałyby wpływ czynników zewnętrznych (zmiana cen materiałów lub kosztów) na rentowność realizowanego zamówienia. (por. M. Jaworska Prawo zamówień publicznych. Komentarz 2023, wyd. 5, LEGALIS). Regulacja art. 439 Pzp zmierza do zachowania równowagi kontraktowej między zamawiającym a wykonawcą, zobowiązując do rozłożenia między stronami ryzyk gospodarczych będących następstwem zmian cen materiałów lub kosztów związanych z​ realizacją zamówienia i zachodzących w toku jego realizacji. Przywołany w ww. przepisie mechanizm waloryzacji jest rozwiązaniem szczególnym mającym na celu ograniczenie (a nie wyłączenie) ryzyka stron związanego ze zmianą cen materiałów bezpośrednio związanych z​ realizacją zamówienia. Z przepisów Pzp w żaden sposób nie wynika, że strona wnioskująca o waloryzację w szczególności Wykonawca, uzyska pełne czy też proporcjonalne pokrycie zmian cen materiałów. Pokrycie to nastąpi w sposób limitowany, wynikający z​ postanowień umowy. Przyjęcie proporcji waloryzacji Odwołującego spowodowałoby zachwianie równowagi ekonomicznej stron. To bowiem Zamawiający przejąłby na siebie ​ pełni ryzyko związane z przedmiotowymi wzrostami (por. wyrok KIO z 24 sierpnia 2022r., KIO 2063/22). w Jak wskazał ustawodawca w uzasadnieniu do projektu ustawy PZP „Obligatoryjne elementy, z jakich powinno składać się postanowienie waloryzacyjne, zostały określone w ust. 2​ komentowanego artykułu. W ramach zakreślonych w nim zasad zamawiający może swobodnie kształtować postanowienia waloryzacyjne. Wskazane obligatoryjne elementy klauzuli waloryzacyjnej mają pomóc zamawiającym przy konstruowaniu skutecznych i jasnych postanowień umownych. Zamawiający, wprowadzając do umowy odpowiednią klauzulę, ma pozostawioną swobodę określenia jej elementów, mając na względzie w szczególności: specyfikę zamówienia (​ np. w zakresie określenia, jakie elementy materiałów i kosztów są kluczowe i w praktyce podlegają dużym wahaniom), dostępność wiarygodnych i aktualizowanych podstaw ustalenia zmiany ceny (np. odpowiednie wskaźniki Prezesa GUS), planowane możliwości finansowe zamawiającego co do przewidywanych zmian wynagrodzenia. (…) Mając świadomość ogromnego zróżnicowania poszczególnych umów, z uwagi chociażby na wielkość, czy przedmiot zamówienia, przepis ustawowy nie może być nadmiernie kazuistyczny. W ramach tego obowiązku poszczególni zamawiający mają swobodę, oczywiście z poszanowaniem ustawowych zasad określających relacje między stronami, w ukształtowaniu klauzuli waloryzacyjnej uwzględniającej specyfikę danego zamówienia” ((zob. Uzasadnienie do rządowego projektu ustawy – Prawo zamówień publicznych, Druk sejmowy Nr 3624, Sejm VIII kadencji, s. 84). Zamawiający wskazał, że czyniąc zadość wymogom wskazanym w art. 439 ust. 1 i 2 PZP, przewidział w PPU możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany wskaźnika wzrostu lub spadku cen obiektów drogowych – droga publiczna wojewódzka jednojezdniowa (klasa GP), opublikowany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, na stronie internetowej jego Urzędu („Ceny robót budowlano-montażowych i obiektów budowlanych”), wyliczony na podstawie ostatniego opublikowanego na dzień złożenia wniosku o waloryzację, w stosunku do ostatniego opublikowanego na dzień składania ofert, jeżeli wskaźnik ten uległ w okresie realizacji przedmiotu umowy zmianie o co najmniej 10%. Odwołujący wniósł, o jego zmianę na 3%, wskazując, iż podany przez Zamawiającego wzrost cen o 10%, może nie być w ogóle osiągnięty. Odnosząc się do ww. zarzutu przede wszystkim Zamawiający zauważył, iż ustanowiony przez niego wskaźnik oparty został na wiarygodnych danych publikowanych przez GUS. Tym wskaźnikiem jest wskaźnik wzrostu lub spadku cen obiektów drogowych – droga publiczna wojewódzka jednojezdniowa (klasa GP), publikowany co miesiąc przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego. Okoliczności tej nie zmieniło stanowisko Odwołującego, który podaje, że obecne uwarunkowania rynkowe wskazują, że ww. wskaźniki na koniec bieżącego roku najprawdopodobniej spadną, z uwagi na prognozowane "wyhamowanie" gospodarki. ​W ocenie Zamawiającego, Odwołujący nie przedstawił wiarygodnych danych i prognoz uzasadniających prawdopodobieństwo spowolnienia gospodarki czy też zbliżenia się poziomu inflacji do 3%. Potwierdzeniem stanowiska Odwołującego nie może być przedstawione przez niego symulacje tego wskaźnika w latach 2023 i 2024r. Ponadto dane te są niemiarodajne bez wyjaśnień eksperta co do przyjętej wysokości zmiany wzrostu cen w okresie trwania inwestycji, tj. do np. grudnia 2026r. KIO w swym wyroku z 6 marca 2024r. (KIO 498/24) wskazała tabele i​ wykresy sporządzone przez Odwołującego są jedynie estymacją wskaźników. Zdaniem Zamawiającego, bez rzetelnych danych eksperckich również i ten dowód jest niemiarodajny. Odwołujący nie przedstawił dowodów w zakresie wzrostu cen tych materiałów, które mają znaczenie dla niniejszego zamówienia i które zostały przewidziane w przedmiotowej klauzuli. Zamawiający wskazał, że Odwołujący z jednej strony twierdził, iż wskaźnik inflacji na poziomie 10% jest nierealny do osiągnięcia, aby w następnie w części odwołania (str. 11 odwołania), stwierdzić, „a jeżeli nawet zostanie on osiągnięty, to należy liczyć się, iż będzie to pod koniec trwania budowy (…)”. Dodatkowo rozważania Odwołującego pozostają w sprzeczności z danymi podanymi przez Prezesa GUS w Analizie statystycznej – Sytuacja społeczno – gospodarcza kraju 1-3 kwartał 2024 r w październiku 2024 r. nr 09/204 opublikowanej również przez Prezesa GUS, który na stronie 56 podał: „W październiku br. ogólny klimat koniunktury w budownictwie oceniany jest bardziej negatywnie niż miesiąc wcześniej (przy bardziej pesymistycznych prognozach ogólnej sytuacji gospodarczej przedsiębiorstw niż przed miesiącem i podobnie niekorzystnych ocenach bieżących). Negatywne i gorsze niż w poprzednich miesiącach są diagnozy i​ prognozy portfela zamówień. Podobnie pesymistyczne jak we wrześniu br. Są oceny bieżące dotyczące produkcji i sytuacji finansowej, natomiast przewidywania w tych obszarach są bardziej niekorzystne. Dyrektorzy przedsiębiorstw nadal sygnalizują możliwość redukcji zatrudnienia oraz przewidują wzrost cen robót budowlano-montażowych. Niepewną sytuację gospodarczą potwierdziła również Projekcja inflacji i wzrostu gospodarczego NBP napodstawie modelu NECMOD, opublikowana przez Narodowy Bank Polski w lipcu 2024 r. Z projekcji wynika, że w najbliższym czasie inflacja (gruba czarna linia) będzie znacząco rosła. Dodatkowo jest obarczona wysokim ryzykiem jej odchylenia do góry w stosunku do projekcji (kolory od błękitnego najmniejsze ryzyko wystąpienia do ciemnego niebieskiego - wysokie prawdopodobieństwo wystąpienia zdarzenia). Zgodnie z projekcją cel inflacyjny (2,5%) ma zostać osiągnięty dopiero w 4 kw. 2026 roku). Nie ma pewności, czy cel ten w tym okresie zostanie osiągnięty, biorąc pod uwagę wskazane w Projekcji obszary niepewności, tj: • Przyszły kształt polityki fiskalnej i działań regulacyjnych w Polsce • Niepewność dotycząca wpływu wzrostu cen energii na oczekiwania inflacyjne gospodarstw domowych i tempo wzrostu wynagrodzeń • Skala przełożenia się obecnego wzrostu wynagrodzeń na konsumpcję prywatną i wzrost presji popytowej • Uporczywość inflacji bazowej, w szczególności inflacji cen usług • Rozwój sytuacji geopolitycznej i skala kryzysów zbrojnych w kontekście ich odziaływania na przyszłą ścieżkę cen surowców oraz aktywność gospodarczą na świecie i w Polsce • Polityka gospodarcza i handlowa największych gospodarek, przyszły kształt polityk UE Zamawiający przyjął, iż zamówienie zostanie zrealizowane w okresie 25 miesięcy (termin zakończenia robót budowlanych) od dnia podpisania umowy, a odbiór prac nastąpi w terminie 27 miesięcy od dnia podpisania umowy. Możliwość wystąpienia z wnioskiem o waloryzację ustalona została mniej więcej na połowę okresu trwania inwestycji. W tym okresie zaawansowanie prac wykonawcy na budowie powinno kształtować się na poziomie ok. 48%. Zamawiający nie narzucił wykonawcy etapowania prac, technologii wykonania robót, kolejności, tempa ich wykonania. Wykonawca może zakupić na początku realizacji inwestycji materiały niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia. Zatem wykonawca może zminimalizować ryzyko ewentualnych wahań cen materiałów i usług w trakcie trwania umowy. Ponadto w ocenie Zamawiającego, Odwołujący mając na uwadze, iż każdy kontrakt wieloletni obarczony jest ryzykiem zmiany cen w jego trakcie, winien (jako podmiot profesjonalny, funkcjonujący na rynku budowlanym wiele lat), ten fakt uwzględnić w swej kalkulacji. Zamawiający wskazał, iż z przepisu 439 ust. 2 PZP nie wynika, że wykonawca winien uzyskać pełne, 100% pokrycie zmian cen, w trakcie trwania kontraktu. Zamawiający wskazał, że całkowicie nietrafny jest zarzut Odwołującego, iż ukształtowana ​ PPU przez Zamawiającego klauzula waloryzacyjna narusza art. 16 pkt 1 PZP, bowiem promuje firmy, które są skłonne w ponosić większe ryzyko inflacyjne. Celem zasady równego zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji jest zapewnienie, że na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający jest zobligowany do sprawiedliwego traktowania uczestników postępowania – wykonawcy powinni być traktowani jednakowo, bez stosowania jakichkolwiek przywilejów, a także bez środków dyskryminujących. Zamawiający nie może tworzyć i wprowadzać nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu, nie może również działać w sposób, który będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców albo też stwarzać określonej grupie uprzywilejowanej pozycji. Natomiast trudno w ramach tej zasadny przerzucić na Zamawiającego odpowiedzialność za techniki i zasady stosowane przez oferentów przy formułowaniu swoich ofert. Zamawiający ​w ramach tej zasady odpowiada za stworzenie warunków równych dla wszystkich oferentów, a nie za politykę cenową stosowaną u danego oferenta. Nietrafny jest również zarzut Odwołującego, iż zapisy umożliwiające dokonanie jednokrotnej waloryzacji po upływie 12 miesięcy (Odwołujący wnioskuje o waloryzację wielokrotną, pierwszą po okresie 6 miesięcy), stoją w sprzeczności z przepisami PZP. Przepisy PZP nie zawierają żadnych zasad czy ograniczeń w ustaleniu tego terminu. Zdaniem autorki należy przyjąć, że termin ten powinien być określany odrębnie, odpowiednio dla każdej umowy, biorąc przede wszystkim pod uwagę specyfikę przedmiotu zamówienia i termin jego realizacji. Odpowiednie określenie tego terminu zawsze powinno uwzględniać cel wprowadzenia komentowanego przepisu, tzn. zapewnienia równowagi ekonomicznej stron umowy w stosunku do stanu na dzień złożenia oferty przez wykonawcę. Zamawiający przyjął, iż zamówienia zostanie zrealizowane w okresie 25 miesięcy (termin zakończenia robót budowlanych) od dnia podpisania umowy, a odbiór prac nastąpi w terminie 27 miesięcy od dnia podpisania umowy. Możliwość wystąpienia z wnioskiem o waloryzację ustalona została mniej więcej na połowę okresu trwania inwestycji. W tym okresie zaawansowanie prac wykonawcy na budowie powinno kształtować się na poziomie ok. 48 %. Zamawiający nie narzuca wykonawcy etapowania prac, technologii wykonania robót, kolejności, tempa ich wykonania. Wykonawca może zakupić na początku realizacji inwestycji materiały niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia. Zatem wykonawca może zminimalizować ryzyko ewentualnych wahań cen materiałów i usług w trakcie trwania umowy. Ponadto w ocenie Zamawiającego, Odwołujący mając na uwadze, iż każdy kontrakt wieloletni obarczony jest ryzykiem zmiany cen w jego trakcie, winien (jako podmiot profesjonalny, funkcjonujący na rynku budowlanym wiele lat), ten fakt uwzględnić w swej kalkulacji. Tym samym Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił, dlaczego jednokrotna waloryzacji ​ okolicznościach niniejszej sprawy nie spełni celu waloryzacji. w Dodatkowo Odwołujący całkowicie pominął w swych dywagacjach fakt, iż klauzula waloryzacyjna określona w § 8 PPU, jest drugą klauzulą waloryzacyjną przewidzianą przy tej inwestycji. Zamawiający w § 7 wprowadził zamianę wynagrodzenia w sytuacji zmiany stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, zasad gromadzenia i​ wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4​ października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych. W oparciu o tę klauzulę do zmiany wynagrodzenia dojdzie w przypadku, gdy zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Zastosowanie tej klauzuli nie jest ograniczone w czasie. Wynagrodzenie zostanie zmienione w sposób adekwatny do zmiany czynników, w nawiązaniu do których określił swoje wynagrodzenie, winna ona wynikać wprost z zaistniałej zmiany przepisów prawa. Również, w celu zminimalizowania obciążenia wykonawcy, Zamawiający wprowadził ​ § 11 PPU możliwość udzielenia zaliczek. Celem wprowadzenia instytucji zaliczek jest m.in. poprawa płynności w finansowej wykonawców, obniżenie kosztów realizacji umowy, brak potrzeby pozyskiwania finansowania i ponoszenia jego kosztów. Z ostrożności Zamawiający odniósł się również do kwestii terminu waloryzacji w umowach podwykonawczych oraz waloryzacji robót dodatkowych i zamiennych. Wprawdzie zarzuty nie zostały wprost sformułowany w pkt II odwołania, to jednak Odwołujący w treści odwołania podniósł te kwestie. Sprzeczność postanowień 8 ust. 13 PPU z możliwością waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy po upływie 12 miesięcy (str. 6 odwołania). Zamawiający wskazał, iż w przypadku umów z podwykonawcą trwających powyżej 6 miesięcy, Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z PPU, zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy, z którym zawarł umowę, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi oraz, gdy umowa ta została zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów, dotyczących zobowiązania Podwykonawcy. Zapis ten wynika wprost z art. 439 ust. 5​ PZP. Zamawiający nie widział żadnej sprzeczności ww. zapisów z postanowieniami PZP, ani tym bardziej na czym miałoby polegać postawienie warunków waloryzacji przez Wykonawcę, na wyższym pułapie niż ten wskazany przez Zamawiającego. Zarzut Odwołującego, w zakresie wyłączenia spod waloryzacji robót dodatkowych i​ zamiennych (str. 6 odwołania). Zarzut ten był w ocenie Zamawiającego całkowicie chybiony. Zamawiający w PPU określił zasady wykonywania robót dodatkowych i zamiennych oraz ustalania wynagrodzenia za nie. Wynagrodzenia za tego rodzaju prace wykonawca szacuje, na bieżąco, w momencie stwierdzenia konieczności ich wykonania. Mając na uwadze cel, jakiemu służy waloryzacja, tzn. urealnienie wynagrodzenia, w wyniku wzrostu inflacji, dopuszczenie waloryzowania wynagrodzenia z tytułu wykonania robót dodatkowych i zamiennych, stanowiłoby naruszenie zasady równowagi stron kontraktu oraz nieuzasadnione przerzucanie kosztów inwestycji na Zamawiającego. Podsumowując Zamawiający wskazał, że w odwołaniu oprócz wskazania ogólnych wytycznych kształtowania klauzuli waloryzacyjnej oraz twierdzeń o rzekomej niezgodności postanowień PPU z przepisami PZP, brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia zarzutu. Odwołujący nie wskazał, jak podnoszone przez niego okoliczności miałyby wpływać na konieczność zmiany mechanizmu waloryzacji, ani w jaki sposób mechanizm ten narusza przepisy ustawy PZP. Odwołujący nie kwestionował prawidłowości przyjętych przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu wskaźników, co w konsekwencji oznacza, że nie wykazał, aby klauzula była sprzeczna z przywołanym przepisem ustawy. Odwołujący w treści odwołania w żaden sposób nie uzasadnił na czym naruszenie ww. zasady przez Zamawiającego miałoby polegać. Ograniczył się jedynie do wskazania, że jego zdaniem kwestionowane zapisy naruszają ww. regulacje ustawy PZP, pozostawiając to twierdzenie gołosłownym. W konsekwencji nie można uznać, aby Zamawiający naruszył art. 439 ust. 2 pkt 4 PZP. Odwołujący w żaden sposób nie wskazał również jak kwestionowane przez niego postanowienia PPU naruszają przepisy kodeksu cywilnego (art. 5 k.c. i art. 3531 KC). Zgodnie z art. 58 k.c. czynność prawna sprzeczna z ustawą z zasadami współżycia społecznego albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna. Odwołujący nie wykazał żadnej sprzeczności z ustawą. Wręcz przeciwnie, klauzula umowna wprowadzona przez Zamawiającego czyni zadość wymaganiom ustawy Prawo zamówień publicznych. Wobec powyższego nie można uznać, też aby Zamawiający naruszył art. 16 pkt 1 PZP, tj. zasadę zachowania uczciwej konkurencji. Mając na uwadze, że postępowanie odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny. Oznacza to, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6​ Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (tak: wyrok z dnia 28 lutego 2022 r., KIO 315/22, po. Wyrok KIO z 24 marca 2022r., sygn. akt KIO 620/22). Z przytoczonych powyżej powodów Zamawiający stwierdził, że zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP w zakresie wskazanym przez Odwołującego są bezzasadne. Odwołanie, zostało sformułowane w sposób ogólny, bez wskazania konkretnych dowodów i​ jako takie nie zasługuje na uwzględnienie. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, Odwołujący zaniechał wykazania stawianych przez siebie twierdzeń. Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest konieczność oddalenia odwołania w całości jako niewykazanego. Tym samym nie zaistniały przesłanki do uwzględnienia odwołania określone w art. 554 PZP, dlatego Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania zgodnie z art. 553 PZP. Na podstawie dokumentacji postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron oraz uczestnika postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła również, że Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca Colas Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Palędziu. Przystępujący podzielił stanowisko Odwołującego. Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej, a także złożone na rozprawie przez Odwołującego. Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa obwodnicy Szamotuł w ciągu dróg wojewódzkich nr 184 i 187”. W myśl postanowień § 5 ust. 1-2 Projektowanych Postanowień Umowy, dalej „PPU”: „1. Termin zakończenia robót: 760 dni od dnia zawarcia Umowy, tj. do dnia ______________ 2.Termin ostatecznego odbioru robót: 820 dni od dnia zawarcia Umowy, tj. do dnia ___________”. Stosownie do brzmienia § 8 PPU: „1. Wynagrodzenie umowne może podlegać waloryzacji nie wcześniej niż po upływie 1​ 2 miesięcy od dnia zawarcia Umowy i dokonaniu odbioru częściowego, o którym mowa ​ § 20 ust. 3 Umowy. w 2. Wynagrodzenie umowne może podlegać waloryzacji jednokrotnie. 3. Waloryzacja będzie się odbywać w oparciu o wskaźnik wzrostu lub spadku cen (Ww), o którym mowa w ust. 5. 4. W przypadku zmiany wskaźnika wzrostu lub spadku cen (Ww), o którym mowa w ust. 5​ , o minimum 10%, Strony Umowy uprawnione są do dokonania zmiany wynagrodzenia umownego, o którym mowa w § 6 ust. 1. W przypadku wzrostu cen, Wykonawca jest uprawniony do złożenia Zamawiającemu wniosku o waloryzację wynagrodzenia umownego. We wniosku należy wykazać, że zaistniała zmiana cen ma wpływ na koszt wykonania zamówienia. Wniosek należy złożyć do dnia zakończenia robót, o którym mowa w § 5 ust. 1​ Umowy. W przypadku spadku cen Zamawiający jest uprawniony do złożenia Wykonawcy pisemnej informacji o zmianie wynagrodzenia umownego, o którym mowa w § 6 ust. 1 Umowy. 5. Zmiana (podwyższenie lub obniżenie) wynagrodzenia umownego wynikająca z waloryzacji, będzie pokrywana przez Strony Umowy po połowie, zgodnie z poniższym wzorem. Wynagrodzenie umowne podlegać będzie waloryzacji o Współczynnik waloryzacyjny (Pw) wyliczony według wzoru: Pw = 0,5 + 0,5 * Ww / 100% gdzie: Pw – współczynnik waloryzacyjny obliczany na podstawie wzoru powyżej do zastosowania do wszystkich kwot, Ww – wyrażony w procentach wskaźnik wzrostu lub spadku cen obiektów drogowych – droga miejska wojewódzka (klasa G), opublikowany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, na stronie internetowej jego Urzędu („Ceny robót budowlano-montażowych i obiektów budowlanych”), wyliczony na podstawie ostatniego opublikowanego na dzień złożenia wniosku o waloryzację, w stosunku do ostatniego opublikowanego na dzień składania ofert. 6. Waloryzacja dotyczyć będzie jedynie wynagrodzenia za roboty, które nie zostały wcześniej odebrane odbiorami częściowymi. Łączna wartość pozycji z Kosztorysu Ofertowego objętych wnioskiem o waloryzację/informacją o zmianie wynagrodzenia, o której mowa w ust. 4, zostanie przemnożona przez współczynnik waloryzacyjny (Pw) wyliczony zgodnie z ust. 5. 7. Waloryzacji nie podlega wynagrodzenie za roboty dodatkowe oraz roboty zamienne, o których mowa w § 2 Umowy, chyba że ww. roboty są wykonywane w okresie dłuższym niż 12 miesięcy od dnia zatwierdzenia przez Zamawiającego protokołu konieczności, o którym mowa w § 2 Umowy, oraz odpowiadają opisowi pozycji w Kosztorysie ofertowym. Łączna wartość pozycji ujętych w protokole konieczności, a objętych wnioskiem o waloryzację zostanie przemnożona przez współczynnik waloryzacyjny (Pw) wyliczony zgodnie z ust. 5. 8. Łączna wartość wzrostu lub spadku wynagrodzenia umownego Wykonawcy wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 15% wartości pierwotnego wynagrodzenia umownego, o którym mowa w § 6 ust. 1 Umowy. 9. Postanowień umownych w zakresie waloryzacji nie stosuje się od chwili osiągnięcia limitu, o którym mowa w ust. 8. 10. Waloryzacji będzie podlegać jedynie wynagrodzenie umowne za roboty zrealizowane w terminie wskazanym w § 5 ust. 1 Umowy. 11. Ewentualna zmiana wysokości wynagrodzenia umownego będzie poprzedzona badaniem dokumentów przedstawionych przez Wykonawcę i będzie następowała w oparciu o aneks do Umowy, podpisany przez Strony Umowy. 12. W przypadku likwidacji wskaźnika, o którym mowa w ust. 5 lub zmiany podmiotu, który urzędowo go ustala, mechanizm, o którym mowa w ust. 5 stosuje się odpowiednio do wskaźnika i podmiotu, który zgodnie z odpowiednimi przepisami prawa zastąpi dotychczasowy wskaźnik lub podmiot. 13. Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z ust. 1 i nast., zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy, z którym zawarł umowę, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi oraz, gdy umowa ta została zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów, dotyczących zobowiązania Podwykonawcy. 14. Zamawiający dokona zapłaty zwaloryzowanego wynagrodzenia na warunkach i zasadach określonych w § 10 ust. 13 Umowy”. Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 2​ 3 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Stosowanie do art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, SWZ zawiera co najmniej: 20) projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego. Stosownie do art. 439 ust. 1-2 i ust. 5 ustawy Pzp: 1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 2. W umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Zgodnie z art. 5 k.c., nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Stosowanie do art. 58 k.c.: § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. § 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana. Zgodnie z art. 3531 k.c., Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zarzut 1 a odwołania Izba wskazuje, stosowanie do z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Natomiast zgodnie z brzmieniem art. 535 ustawy Pzp, dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. A zatem ciężar dowodu wykazania okoliczności przedstawionych w odwołaniu spoczywa na odwołującym. W uzasadnieniu zarzutu nr 1a odwołania, Odwołujący wskazywał, że możliwość złożenia wniosku o waloryzację dopiero po 12 miesiącach obowiązywania Umowy, a de facto po 1​ 5 miesiącach od dnia złożenia oferty, przy jednoczesnym zakazie waloryzacji „wstecz” (​ w zakresie robót wykonanych i odebranych przed złożeniem wniosku) oraz jednokrotności waloryzacji będzie miała ten skutek, że bardzo znacząca część wynagrodzenia Wykonawcy nie będzie w ogóle podlegać waloryzacji. Wskazując powyższe okoliczności Odwołujący podał jedynie swój szacunek – ​ pierwszym roku realizacji wykonany zostanie przerób o wartości ok. 40-45% wartości całego zamówienia. w Powyższa okoliczność, w ocenie Odwołującego, uzasadniała określenie krótszego terminu, ​ którym możliwe jest złożenie pierwszego wniosku waloryzacyjnego – tj. 6 miesięcy od dnia zawarcia Umowy. w Izba podkreśla, że Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu dla wykazania wartości robót, które będą realizowane w pierwszym roku inwestycji oraz wykazania, iż przeważająca wartość przerobu będzie przypadać na pierwsze 12 miesięcy realizacji Umowy. Krajowa Izba Odwoławcza w swoich orzeczeniach wielokrotnie wskazywała na obowiązek wykazania przez odwołującego dowodów, na stwierdzenie faktów, z których wywodzi skutki prawne: „To odwołujący dobiera spektrum okoliczności faktycznych, z których wywodzi zasadności naruszenia przepisów ustawy. (…). Wykonawca jako profesjonalista działający ​ obszarze w którym ubiega się o zamówienie, w oparciu o swoją profesjonalną wiedze w i​ doświadczenie zobowiązany jest podjąć inicjatywę dowodową w celu wykazania zasadności swoich twierdzeń. Artykuł 534 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych nakłada na strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne”, tak m.in.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10 czerwca 2024 r., sygn. akt KIO 1415/22. W ocenie Izby, Odwołujący nie sprostał obowiązkowi wskazania dowodów dla wykazania okoliczności podniesionych w zarzucie 1a odwołania. Izba miała również na uwadze fakt, że określenie w PPU możliwości złożenia wniosku o​ waloryzację dopiero po 12 miesiącach od zawarcia Umowy oraz określenie jednokrotnej waloryzacji wynagrodzenia nie stanowiło naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, ponieważ przepisy ww. ustawy nie określają ograniczeń lub zasad ustalania początkowego terminu zmiany wynagrodzenia oraz częstotliwości dokonywania waloryzacji. Ustawodawca pozostawił zamawiającemu prawo do określenia tego terminu początkowego, jak i okresów, w których będzie następować zmiana wynagrodzenia, tak: J. Bieluk, K.Z. Zadykowicz-Sokół, Umowa o roboty budowalne w Kodeksie cywilnym i Prawie zamówień publicznych. Komentarz. 2024 do art. 439 ustawy Pzp. Zgodnie ze stanowiskiem wyrażanym w piśmiennictwie: „Termin ten powinien być określany odrębnie, odpowiednio dla każdej umowy, biorąc przede wszystkim pod uwagę specyfikę przedmiotu zamówienia i termin jego realizacji. Odpowiednie określenie tego terminu zawsze powinno uwzględniać cel wprowadzenia komentowanego przepisu, tzn. zapewnienia równowagi ekonomicznej stron umowy w stosunku do stanu na dzień złożenia oferty przez wykonawcę”, tak: M. Jaworowska [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. M.J., D.G., J.J., A.M., Warszawa 2023, art. 439 ustawy Pzp. Mając na uwadze wskazane powyższej okoliczności, Izba oddaliła zarzut 1a odwołania. Zarzut 1b odwołania Podobnie, jak w przypadku zarzutu nr 1a odwołania, Izba miała na uwadze obowiązek Odwołującego wskazania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne. Zamawiający przewidział możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany przywołanego wskaźnika wzrostu lub spadku cen o minimum 10%. Zdaniem Odwołującego najbardziej właściwym poziom progu inflacji uprawniający wykonawcę do wystąpienia o waloryzację, nie powinna przekraczać 3%, ponieważ osiągniecie przez wykonawcę wskaźnika waloryzacyjnego wymaganego przez Zamawiającego jest mało realne. Odwołujący wskazując na powyższe – brak możliwości osiągnięcia wskazanego w PPU 10% wskaźnika wzrostu cen (tzw. „progu wejścia”) powoływał się w różnych miejscach uzasadnienia odwołania na dane archiwalne GUS, przewidywania ekonomistów odnośnie poziomu inflacji oraz banku centralnego do co „celu inflacyjnego”. O ile chodzi o dane archiwalne GUS dotyczące wskaźnika wzrostu Ww ((wyrażonego w procentach wskaźnika wzrostu lub spadku cen obiektów drogowych – droga miejska wojewódzka (klasa G), opublikowany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, na stronie internetowej jego Urzędu („Ceny robót budowlano- montażowych i obiektów budowlanych”), wyliczony na podstawie ostatniego opublikowanego na dzień złożenia wniosku o waloryzację, w stosunku do ostatniego opublikowanego na dzień składania ofert) za poszczególne miesiące od stycznia 2023 r. do sierpnia 2024 r., to one zostały przez Odwołującego wskazane w uzasadnieniu zarzutu nr 1b odwołania, przewidywania Banku Centralnego przedstawione w odpowiedzi na stanowisko Zamawiającego – dowodzie nr 3. Natomiast jeśli chodzi o przewidywania ekonomistów co do poziomu inflacji, na które powoływał się w uzasadnieniu odwołania: „…biorąc pod uwagę dane archiwalne GUS, jak i​ przewidywania ekonomistów odnośnie poziomu inflacji …” (str. 6 odwołania), „Biorąc pod uwagę te dane, jak i przewidywania ekonomistów i Banku Centralnego, najbardziej prawdopodobnym scenariuszem na najbliższe lata (..) jest powolny spadek wskaźników wzrostu cen..” (str. 8 odwołania), „…wzrost cen na poziomie 10% przy obecnym poziomie zmiany cen, na podstawie danych publikowanych przez GUS w zakresie wskaźnika Ww dla drogi wojewódzkiej jednojezdniowej klasy GP, jak i poziomie prognozowanym przez ekonomistów i bank centralny, może nie być osiągnięty w ogóle w terminie umownym..” (​ str. 11 odwołania), to Odwołujący poza powołaniem się na prognozy nie przedstawił ich, ani dowodów w powyższym zakresie. Odwołujący złożył na rozprawie dowody oznaczone nr 1-3, które zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego, wskazywały na sposób wyliczeń w Tabelach nr 1-3 – symulacji waloryzacji umownej przy prognozowanym wzroście cen na poziomie 4,68 %, 4,2 %, 4,08% na rok, to jednak przywoływane przez Odwołującego przewidywania ekonomistów co do prognozowanego poziomu inflacji nie zostały przez Odwołującego przedstawione. Izba uznała prognozę Pana mgr inż. A.G. – członka SIDIR poziomu inflacji ​ najbliższych dwóch latach, zawartą w dokumencie – Analiza wzrostu cen produkcji budowlano-montażowej oraz w wybranych cen w budownictwie infrastruktury drogowej w latach 2022 – 2024 – dowód nr 1 za uzupełnienie stanowiska Odwołującego. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, Izba uznała, że Odwołujący nie przedstawił pełnego obrazu prognozowanego poziomu inflacji, który pozwoliłby Izbie ocenić, czy proponowany przez Odwołującego wskaźnik – 3%, uprawniający wykonawcę do wystąpienia o waloryzację był uzasadniony w świetle wszystkich okoliczności przedstawionych przez Odwołującego. Izba zgodziła się z Zamawiającym, że Odwołujący nie przedstawił wiarygodnych danych i​ prognoz uzasadniających prawdopodobieństwo spowolnienia gospodarki czy też zbliżenia się poziomu inflacji do 3%. Wobec powyższego, zarzut nr 1b odwołania podlegał oddaleniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 zdanie 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca:...................................................... …

…Sygn. akt KIO 4687/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 19 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 19 grudnia 2024 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w 1​ 0 grudnia 2024 r. przez wykonawcę COLAS Polska SystemSpółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Palędziu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy STRABAG Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcyCOLAS Polska System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Palędziu kwoty 18 000 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:...................................................... Sygn. akt KIO 4687/24 Uzasadnienie Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „I etap zadania pod nazwą „Budowa obwodnicy Szamotuł w ciągu dróg wojewódzkich nr 184 i 187””. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 23 października 2024 r., pod numerem 2024/S 207-643978. W dniu 10 grudnia 2024 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawcaCOLAS Polska System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Palędziu, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy PZP czynności w Zamawiającego polegającej na sformułowaniu treści punktu 1.5.14 dokumentu o nazwie „Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych D-M.00.00.00 Wymagania Ogólne” stanowiącej część składową SW Z w tym postępowaniu. Opisanej powyżej czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 58 § 1 i § 3 w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego polegające na: 1) dokonaniu w pkt 1.5.14 dokumentu o nazwie „Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych DM.00.00.00 Wymagania Ogólne” opisu przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający sporządzenie oferty w rzetelny sposób, oraz z zachowaniem należytej staranności wymaganej od wykonawców, oraz 2) niezgodnym z zaskarżonymi przepisami prawa przerzuceniu związanego z tym ryzyka na wykonawców oraz ukształtowaniu zobowiązań stron umowy o realizację przedmiotowego zamówienia publicznego w sposób naruszający zaskarżone przepisy, oraz 3) naruszenie zasady uczciwej konkurencji między wykonawcami zamierzającymi złożyć oferty w ramach postępowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmianę następującego fragmentu punktu 1.5.14 dokumentu o nazwie: „Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych D-M.00.00.00 Wymagania Ogólne”: „Uznaje się, że wszelkie koszty związane z wypełnieniem wymagań określonych powyżej nie podlegają odrębnej zapłacie i są uwzględnione w cenie kontraktowej. Wszelkie wykopaliska, monety, przedmioty wartościowe, budowle oraz inne pozostałości o znaczeniu geologicznym lub archeologicznym odkryte na terenie budowy będą uważane za własność Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany jest powiadomić Inżyniera i postępować zgodnie z jego poleceniami. Jeżeli w wyniku tych poleceń wykonawca poniesie koszty i/lub wystąpią opóźnienia w robotach, Inżynier po uzgodnieniu z Zamawiającym i wykonawcą ustali wydłużenie czasu wykonania robót i/lub wysokość kwoty, o którą należy zwiększyć cenę kontraktową” oraz nadanie temu fragmentowi brzmienia: „Uznaje się, że wszelkie koszty związane z wypełnieniem wymagań określonych powyżej obciążają Zamawiającego, a w przypadku poniesienia tych kosztów przez wykonawcę, wykonawcy przysługuje wobec Zamawiającego roszczenie o zwrot tych kosztów, oraz ponadto wykonawcy przysługuje roszczenie o przedłużenie czasu na wykonanie przedmiotu umowy spowodowane tymi czynnościami”, albo ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą tego żądania, Odwołujący wniósł o nadanie temu fragmentowi dokumentu o nazwie: „Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych DM.00.00.00 Wymagania Ogólne” następującego brzmienia: „Uznaje się, że wszelkie koszty związane z wypełnieniem wymagań określonych powyżej nie podlegają odrębnej zapłacie i są uwzględnione w cenie kontraktowej. W odniesieniu do wymagań dotyczących ratowniczych archeologicznych badań wykopaliskowych wykonawca w cenie kontraktowej winien uwzględnić odkrycia o niewielkiej skali. Przez odkrycia o niewielkiej skali należy rozumieć wszystkie pojedyncze zabytki ruchome i/lub nawarstwienia archeologiczne (obiekty, warstwy) każdorazowo odkryte podczas prowadzonego nadzoru archeologicznego oraz w toku prowadzenia wyprzedzających badań wykopaliskowych na powierzchni do dwóch arów (łącznie nie więcej niż 10 arów). Jeżeli w wyniku prowadzenia ratowniczych archeologicznych badań wykopaliskowych wykonawca poniesie dodatkowe koszty nie będące bezpośrednio kosztem badań (np. koszty postoju, zmiany organizacji pracy, wydłużenia czasu realizacji, dodatkowych robót tymczasowych, zabezpieczających) i/lub wystąpią opóźnienia w robotach, to uznaje się, że na zasadach określonych w umowie – wykonawca będzie uprawniony do zapłaty za nie jako za koszty, które nie stanowią części ceny kontraktowej a czas wykonania zostanie odpowiednio wydłużony. Wszelkie wykopaliska, monety, przedmioty wartościowe, budowle oraz inne pozostałości o znaczeniu geologicznym lub archeologicznym odkryte na terenie budowy będą uważane za własność Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany jest powiadomić Inżyniera i postępować zgodnie z jego poleceniami. Jeżeli w wyniku tych poleceń wykonawca poniesie koszty i/lub wystąpią opóźnienia w robotach, Inżynier po uzgodnieniu z Zamawiającym i wykonawcą ustali wydłużenie czasu wykonania robót i/lub wysokość kwoty, o którą należy zwiększyć cenę kontraktową”. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania wywołanego złożonym odwołaniem, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Następnie w dniu 16 grudnia 2024 r. Odwołujący złożył pismo, w którym oświadczył, że cofa w całości odwołanie wniesione w przedmiotowej sprawie w dniu 10 grudnia 2024 r. Pismo to zostało podpisane przez pełnomocnika Odwołującego – radcę prawnego J.O.. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy. Cofnięcie odwołania przez Odwołującego – zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy PZP oraz § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) – oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437) Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z rachunku bankowego Urzędu 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, tj. kwoty 18 000 zł 00 gr. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:..................................................... …

…Sygn. akt KIO 3486/25 POSTANOWIENIE Warszawa dnia 16 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 16 września 2025r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 sierpnia 2025 r. przez odwołującego: Asseco Poland S.A. ul. Olchowa 14; 35-322 Rzeszóww postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Centrum e-Zdrowia ul. Stanisława Dubois 5A; 00-184 Warszawaz udziałem przystępującego: Axians IT Services Poland sp. z o.o. ul. Postępu 21D; 02-676 Warszawapo stronie zamawiającego postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13.500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonej przez odwołującego Asseco Poland S.A. ul. Olchowa 14; 35-322 Rzeszów tytułem częściowego zwrotu wpisu od odwołania Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych Przewodniczący: ……………………………….. Sygn.akt KIO 3486/25 uzasadnienie Postępowanie prowadzi zamawiający o udzielenie zamówienia publicznego pn. ”Świadczenie usługi utrzymania systemu P1 (Elektroniczna platforma gromadzenia, analizy i udostępniania zasobów cyfrowych o zdarzeniach medycznych)” . Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej numer wydania: 449505-2025; wewnętrzny identyfikator zamówienia: ZRZ.270.103.2025. Do postępowania odwoławczego w dniu 21.08.25r. skutecznie przystąpił po stronie zamawiającego uczestnik, który w dniu 19.08.25r. został powiadomiony przez zamawiającego o wniesieniu odwołania wraz z przekazaniem odwołania. Powyższy fakt wyczerpuje prawo do wniesienia odwołania w myśl art. 525 ust.1 Pzp. W przystąpieniu uczestnik złożył wniosek o oddalenie odwołania w całości to jest żądania odwołania udostępnienia pełnych kodów źródłowych każdemu wykonawcy na etapie postępowania przetargowego, co według uczestnika powoduje ryzyko dla bezpieczeństwa systemu P1, a wystarczająca jest wizja lokalna, a nie pełny dostęp do wszystkich materiałów, z zastrzeżeniem prawa do dalszej argumentacji w czasie rozprawy. Zamawiający pismem z dnia 22.08.25r. uwzględnił odwołanie w całości wskazując, że w dniu 20.08.25r. zmienił SW Z, zgadzając się na dostęp do kodów źródłowych w ramach dokumentacji udostępnianej do wglądu w czasie wizji lokalnej. Pismem z dnia 03.09.25r. pełnomocnik odwołującego skutecznie cofnął odwołanie wraz z wnioskiem o umorzenie postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza/Izba oceniając zgromadzony materiał procesowy w sprawie, a w szczególności stanowisko uczestnika po stronie zamawiającego o oddalenie odwołania w całości, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w związku z cofnięciem odwołania. Zgodnie z art. 520 ust.1 i ust. 2 Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie, aż do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie Pzp wiąże z wniesieniem odwołania. Stosownie do art. 568 pkt 1) Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3) lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania Sygn. akt KIO 3486/25 przed otwarciem rozprawy - odwołującemu zwraca się 90% wpisu. W związku z powyższym odwołujący spełnił warunki do zwrotu części wpisu. Izba orzekła o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości i skoro odwołujący uiścił wpis w wysokości 15.000,00 zł., to do zwrotu pozostała kwota 13.500,00 zł. o czym orzeczono w pkt. 2 sentencji postanowienia. Przewodniczący:……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3099/20 POSTANOWIENIE z dnia 3 grudnia 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa po rozpoznaniu w dniu 3 grudnia 2020 roku w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym b​ ez udziału Stron, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2​ 5 listopada 2020 roku przez wykonawcę Eyzee Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (al. Jana Pawła II 22 00-133 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum e-Zdrowia w Warszawie (ul. Stanisława Dubois 5A 00-184 Warszawa) postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Eyzee Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (al. Jana Pawła II 22 00-133 Warszawa) kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wartość wniesionego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 t.j.), na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. Sygn. akt: KIO 3099/20 Uzasadnienie Zamawiający – Centrum e-Zdrowia w Warszawie (ul. Stanisława Dubois 5A 0​ 0-184 Warszawa) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn: „Zapewnienie zasobów ludzkich z branży IT na potrzeby CeZ", znak sprawy: WRZ.270.129.2020 (zwane dalej Postępowaniem). Postępowanie prowadzone jest na podstawie art. 101a ust. 1 pkt 2 lit. b), o wartości zamówienia równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych n​ a podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (​ Dz. U. z 2018 r., poz.1986 z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „PZP”. W dniu 25 listopada 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Eyzee Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej Odwołującym), wobec niezgodnej z przepisami ustawy Prawo Zamówień Publicznych czynności Zamawiającego polegającej na sformułowaniu zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) z naruszeniem przepisów prawa. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że poprzez dokonanie ww. czynności naruszył następujące przepisy: ·art. 96 ust. 1 pkt 11 w związku z art. 36aa oraz w związku z art. 7 ust. 1 Ustawy PZP poprzez zaniechanie podziału zamówienia na części oraz prowadzenie postępowania ​ z naruszeniem zasad Prawa zamówień publicznych, tj. z naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców, zasady proporcjonalności oraz zasady przejrzystości. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIW Z w zakresie wskazanym w niniejszym Odwołaniu poprzez zmianę zaskarżonych zapisów w sposób określony w uzasadnieniu Odwołania. W dniu 1 grudnia 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Zamawiającego „Odpowiedź na odwołanie”, w którym Zamawiający poinformował, ż​ e uwzględnił w całości ww. odwołanie. Jednocześnie Zamawiający dodał, że 27 listopada 2020 r. podjął decyzję o dokonaniu modyfikacji treści „Zaproszenia do złożenia oferty” ​ przedmiotowym postępowaniu, polegającej na podzieleniu przedmiotu zamówienia na IV części. Wykonawcy, którzy w dostali zaproszenie do złożenia oferty w ww. postępowaniu zostali o czynności Zamawiającego poinformowani pismem z dnia 30 listopada 2020 r. z​ a pośrednictwem poczty elektronicznej. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że wobec uwzględnienia w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu oraz wobec braku zgłoszenia przystąpienia po stronie Zamawiającego, zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy, zaistniały przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego. Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 186 ust. 2 ustawy w przypadku umorzenia postępowania przez Izbę na skutek uwzględnienia przez Zamawiającego ​ całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Zamawiający wykonuje, powtarza w l​ ub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z​ żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy, Izba – zgodnie z przepisem art. 186 ust. 2 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10, 186 ust 6 pkt 1 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 1 pkt 1 lit a) ). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt KIO 3354/20 POSTANOWIENIE z dnia 29 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Grabarczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 29 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 grudnia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne J. K. w Załukach, W. A. R. w Talkowszyznie oraz J. P. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne J. P. w Krynkach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Krynki w Poczopku przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia K. D. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowo-Handlowy K. D. w Góranach oraz M. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowo-Handlowy LAS M. D. w Góranach zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.odrzuca odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne J. K. w Załukach, W. A. R. w Talkowszyznie oraz J. P. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne J. P. w Krynkach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne J. K. w Załukach, W. A. R. w Talkowszyznie oraz J. P. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne J. P. w Krynkach tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku. Przewodniczący:……………………… Sygn. akt KIO 3354/17 Uzasadnie nie Zamawiający - Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Krynki w Poczopku - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Krynki w roku 2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 14 października 2020 r. pod numerem 2020/S 200485669. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyniku postępowania wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia J. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne J. K. w Załukach, W. A. R. w Talkowszyznie oraz J. P. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne J. P. w Krynkach wnieśli odwołanie, w którym zarzucili zamawiającemu naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 Pzp, przez przyjęcie, iż wybrany wykonawca, tj. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia K. D. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład UsługowoHandlowy K. D. w Góranach oraz M. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowo-Handlowy LAS M. D. w Góranach, wykona prace objęte zamówieniem w cenie roboczogodziny poniżej minimalnej kalkulacyjnej stawki wynagrodzenia w Polsce w 2021 r. i nie wezwania wykonawcy do złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia kosztu pracownika, przyjętego do kalkulacji ceny; 2) art. 25a w zw. z art. 26 Pzp przez brak weryfikacji przez zamawiającego spełnienia przez wybranego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu wskazanych w pkt 6.2 ust 3 ppkt b) i c) oraz 6.3 SIW Z polegającej na nie zażądaniu dokumentów potwierdzających prawo dysponowania wskazanymi urządzeniami oraz osobami, koniecznymi do spełnienia kryteriów stawianych wykonawcy celem stwierdzenia jego zdolności do wykonania zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1)wezwania wybranego wykonawcy do złożenia dowodu dotyczącego wyliczenia kosztów roboczogodziny pracownika przyjętego do kalkulacji ceny stosownie do treści art. 90 ust. 1 Pzp; 2)wezwania wybranego wykonawcy do przedstawienia dowodów w postaci dokumentów potwierdzających dysponowaniem maszynami i urządzeniami w ilościach wynikających z żądania wskazanego przez zamawiającego w pkt 6.2 ust. 3 ppkt b) SIWZ; 3) wezwania wybranego wykonawcy do przedstawienia dowodów w postaci dokumentów: umów o pracę, umów zlecenia, zaświadczeń i świadectw potwierdzających kwalifikacje, druku DRA ZUS potwierdzających dysponowaniem pracownikami i zleceniobiorcami w ilościach wynikających z żądania wskazanego przez Zamawiającego w pkt 6.2 ust 3 ppkt c) SIWZ; 4)udostępnienie odwołującemu złożonej przez wybranego wykonawcę dokumentacji przetargowej. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia K. D. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowo-Handlowy K. D. w Góranach oraz M. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowo-Handlowy LAS M. D. w Góranach przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Przystępujący zachował termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia stronom. Wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 7 Pzp albo o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Na podstawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia oraz odpowiedzi zamawiającego na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 21 grudnia 2020 r. Izba ustaliła, że zamawiający przesłał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty 2 grudnia 2020 r. Ten sam termin wskazuje odwołujący w odwołaniu. Odwołanie w formie pisemnej wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 17 grudnia 2020 r. (presentata na odwołaniu). Odwołanie zostało nadane listem poleconym 12 grudnia 2020 r. Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zgodnie z dyspozycją art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp odwołanie w postępowaniu, którego wartość przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji - faksem lub drogą elektroniczną - o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia. Skoro niespornie informację o wyborze najkorzystniejszej zamawiający przesłał 2 grudnia 2020 r., termin na wniesienie odwołania kończył swój bieg 12 grudnia 2020 r. Tymczasem odwołanie wpłynęło do Prezesa Izby w formie pisemnej 17 grudnia 2020 r. i zostało wniesione z uchybieniem ustawowego terminu, co skutkuje obowiązkiem jego odrzucenia przez Izbę na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp. W postępowaniu odwoławczym, inaczej niż w postępowaniu przed sądem powszechnym, termin na wniesienie środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, jest zachowany wyłącznie wtedy, gdy odwołanie wpłynie do Prezesa Izby w terminie przewidzianym ustawą na wniesienie odwołania. Sam fakt nadania odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego w terminie ustawowym jest niewystarczający. Pogląd ten ukształtowany w orzecznictwie Izby i sądów okręgowych został potwierdzony w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 7 lutego 2014 r w sprawie o sygn. III CZP 90/13 (data dostępu 29 grudnia 2020 r.), w której Sąd Najwyższy wywiódł, że do zachowania – przewidzianego w art. 182 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych terminu do wniesienia odwołania od czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie ma znaczenia dzień oddania odwołania w polskiej placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe lub placówce pocztowej operatora świadczącego pocztowe usługi powszechne w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej. Sąd Najwyższy zważył, że w art. 184 ust. 2 Pzp w brzmieniu obowiązującym do dnia 28 stycznia 2010 r., przed nowelizacją Prawa zamówień publicznych wprowadzoną ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 223, poz. 1778), przewidziano fikcję wniesienia odwołania do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych przez złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego, jednak przepis ten został uchylony i obecnie decyduje data wniesienia odwołania, czyli dotarcie odwołania do adresata - Prezesa Izby. Termin na wniesienie odwołania ma charakter prekluzyjny i nie podlega przywróceniu w żadnym przypadku. Uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa do wniesienia odwołania. Odwołanie wniesione po upływie terminu ustawowego podlega obligatoryjnemu odrzuceniu przez Izbę na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp. Izba uznała, że odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp, co przystępujący wywodził przekazania mu przez zamawiającego niepodpisanej kopii odwołania. Wskazany przepis stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeśli odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5. Natomiast stosownie do art. 180 ust. 5 Pzp odwołujący przesyła kopię odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Domniemywa się, iż zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że zamawiający otrzymał kopię odwołania 12 grudnia 2020 r., zatem w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania. Zamawiający mógł zatem zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu na jego wniesienie. Treść przesłanej zamawiającemu kopii odwołania odpowiada treści odwołania wniesionego do Prezesa Izby 17 grudnia 2020 r. Brak podpisu pod kopią otrzymaną przez zamawiającego nie uzasadnia odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp. Podpis pod odwołaniem nie jest bowiem treścią odwołania. Prawidłowe podpisanie odwołania podlega kontroli Izby w ramach badania przesłanki odrzucenia odwołania wskazanej w art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp, czyli wniesienia odwołania przez podmiot uprawniony. Na odwołaniu wniesionym do Prezesa Izby widnieją podpisy wszystkich trzech odwołujących się wykonawców. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp odrzuciła odwołanie, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 191 ust. 1 zdanie drugie Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp. Przewodniczący: …………………. …

…Sygn. akt KIO 2442/25 WYROK Warszawa, dnia 29 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Pone Viam – J.N. z siedzibą w miejscowości Kadzidło, ul. Ogrodowa 19, 07-420 Kadzidło postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie, ul. Kolejowa 5/7, 01-217 Warszawa przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków (adres do doręczeń: CML Construction Services Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Pone Viam – J.N. z siedzibą w miejscowości Kadzidło, ul. Ogrodowa 19, 07-420 Kadzidło i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Pone Viam – J.N. z siedzibą w miejscowości Kadzidło, ​ ul. Ogrodowa 19, 07-420 Kadzidło tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę ​ 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie, ul. Kolejowa 5/7, 01-217 Warszawa tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.zasądza od wykonawcy Pone Viam – J.N. z siedzibą ​ w miejscowości Kadzidło, ul. Ogrodowa 19, 07-420 Kadzidło na rzecz Mazowieckiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Warszawie, ​ ul. Kolejowa 5/7, 01-217 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………… Sygn. akt KIO 2442/25 Uzasadnienie Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie, zwany dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym pod nazwą „Remont drogi wojewódzkiej nr 544 Przasnysz – Ostrołęka od km 151+300 do km 153+184 m. Grabnik, Nowa Wieś, na terenie gminy Olszewo Borki, powiat ostrołęcki”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 6 maja 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00217060/01. W dniu 16 czerwca 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca J.N. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Pone Viam – J.N. z siedzibą w miejscowości Kadzidło, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie wobec czynności podjętej przez zamawiającego w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego polegającej na wezwaniu odwołującego do uzupełnienia załącznika nr 1 do oferty, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1)art. 121 ustawy Pzp poprzez błędną interpretację skutków zastrzeżenia osobistego wykonania kluczowych zadań przez wykonawcę, 2)art. 118 ust. 1 ustawy Pzp poprzez odmowę wykazania przez odwołującego spełniania warunku udziału w postępowaniu przez podmiot udostępniający zasoby, 3)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b ustawy Pzp poprzez bezpodstawne stwierdzenie, że odwołujący nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu, 4)art. 16 ustawy Pzp poprzez zmianę warunków zamówienia po otwarciu ofert. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia wezwania odwołującego do uzupełnienia oferty i uwzględnienia możliwości spełnienia warunku dotyczącego doświadczenia przez podmiot udostępniający zasoby. Odwołujący podał w odwołaniu uzasadnienie do podniesionych zarzutów, w tym przywołując postanowienia SW Z oraz argumenty na potwierdzenie zasadności podniesionych zarzutów. Zamawiający w dniu 17 czerwca 2025 r. przekazał odwołanie wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia za pomocą platformy zakupowej zamawiającego . W dniu 18 czerwca 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, zwany dalej „wykonawcą STRABAG” lub „przystępującym”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Zamawiający w dniu 23 lipca 2025 r. (pismem z tej samej daty) złożył „Odpowiedź na odwołanie”, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed Izbą Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, zwanego dalej „wykonawcą STRABAG” lub „przystępującym”, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska złożone ustnie przez strony oraz przystępującego do protokołu posiedzenia i rozprawy. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie, uznając że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w rozdziale VI SWZ PODWYKONAWSTWO podał: „1.Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom). 2.Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia. Wykonawca wykona osobiście: roboty asfaltowe. (…)”. Z kolei w rozdziale VIII SWZ WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU podał, że: „1.O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na zasadach określonych w Rozdziale IX SWZ, oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. 2.O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: (…) 4)zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: a) wykonał w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej: – 2 roboty budowlane polegające na remoncie, przebudowie, rozbudowie lub budowie drogi publicznej o wartości robót nie mniejszej niż 5 000 000,00 zł brutto każda.”. Na potwierdzenie powyższego - zgodnie z rozdziałem X SW Z OŚW IADCZENIA I DOKUMENTY, JAKIE ZOBOW IĄZANI SĄ DOSTARCZYĆ W YKONAW CY W CELU POTW IERDZENIA SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ WYKAZANIA BRAKU PODSTAW WYKLUCZENIA (PODMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE) – wykonawca zobowiązany był złożyć „aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania – zgodnie z wzorem stanowiącym Część II SW Z. Informacje zawarte w oświadczeniu, o którym mowa w pkt 1 stanowią wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.”. Z kolei w rozdziale XI SW Z POLEGANIE NA ZASOBACH INNYCH PODMIOTÓW zamawiający wskazał, Wykonawca że „ może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych.”. Odwołujący w druku oferty i w Oświadczeniu Wykonawcy stanowiącym załącznik nr 1 do oferty wskazał firmę Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Mostowych „Ostrada” Spółka z o.o. w restrukturyzacji, (…) jako podmiot na zasoby którego powołuje się w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca złożył także zobowiązanie podmiotu trzeciego, w którym wskazał że Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Mostowych „Ostrada” Spółka z o.o. w restrukturyzacji: „a) udostępniam Wykonawcy w/w zasoby w następującym zakresie: zdolność techniczna lub zawodowa - posiadane - doświadczenie wykonane należycie 2 roboty budowlane polegające na remoncie, przebudowie, rozbudowie lub budowie drogi publicznej o wartości nie mniejszej niż 5 000 000,oo zł brutto każda b) sposób i okres udostępnionych przeze mnie zasobów przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: sposób udostępnionych przeze mnie zasobów przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: udostepnienie posiadanego doświadczenia —w celu w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz będę służył swoją wiedzą i doświadczaniem w trakcie realizacji zamówienia jak również - będę uczestniczył w wykonywaniu części robót drogowych w/w zadania jako podwykonawca na podstawie umowy podwykonawczej przez cały okres trwania postepowania aż do końca realizacji zadania. c) Zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: zrealizuję część robót drogowych w zakresie, w jakim wykonawca polega na moich zdolnościach - wykonam część robót drogowych jako podwykonawca”.”. Zamawiający, pismem z dnia 10 czerwca 2025 r., działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z Pzp, wezwał odwołującego do uzupełnienia następującego dokumentu: „Załącznika nr 1 do oferty - Oświadczenia składanego na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie wykazania samodzielnego spełniania warunków udziału w postępowaniu (pkt 2* Oświadczenia Wykonawcy DOTYCZĄCEGO SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU INFORMACJA W ZWIĄZKU Z POLEGANIEM NA ZASOBACH INNYCH PODMIOTÓW): Wykonawca w druku oferty i w Oświadczeniu Wykonawcy stanowiącym załącznik nr 1 do oferty wskazał firmę Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Mostowych „Ostrada” Spółka z o.o. w restrukturyzacji (…) jako podmiot na zasoby którego powołuje się w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wraz z ofertą Wykonawca złożył zobowiązanie podmiotu trzeciego, w którym wskazał że Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Mostowych „Ostracla” Spółka z o.o. w restrukturyzacji: cyt.: „a) udostępniam Wykonawcy w/w zasoby w następującym zakresie: zdolność techniczna lub zawodowa - posiadane - doświadczenie wykonane należycie 2 roboty budowlane polegające na remoncie, przebudowie, rozbudowie lub budowie drogi publicznej o wartości nie mniejszej niż 5 000 000,00 zł brutto każda b) sposób i okres udostępnionych przeze mnie zasobów przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: sposób udostępnionych przeze mnie zasobów przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: udostepnienie posiadanego doświadczenia -w celu w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz będę służył swoją wiedzą i doświadczaniem w trakcie realizacji zamówienia jak również - będę uczestniczył w wykonywaniu części robót drogowych w/w zadania jako podwykonawca na podstawie umowy podwykonawczej przez cały okres trwania postepowania aż do końca realizacji zadania. c) zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: zrealizuję część robót drogowych w zakresie, w jakim wykonawca polega na moich zdolnościach - wykonam część robót drogowych jako podwykonawca". Zamawiający zastrzegając w SW Z obowiązek osobistej realizacji przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane, wykluczył tym samym możliwość wykazania się spełnianiem warunku udziału w postępowaniu poprzez poleganie na zasobach innego podmiotu, w zakresie całego wymaganego doświadczenia. Zgodnie z Rozdziałem VIII ust. 2 pkt 4 a) SWZ Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: a) wykonał w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej: - 2 roboty budowlane polegające na remoncie, przebudowie, rozbudowie lub budowie drogi publicznej o wartości robót nie mniejszej niż 5 000 000,00 zł brutto każda, Wobec zastrzeżenia osobistej realizacji zamówienia przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia Wykonawca powinien wykazać (w zakresie warunku doświadczenia) roboty zrealizowane samodzielnie. W związku z powyższym Zamawiający wzywa Wykonawcę do uzupełnienia Załącznika nr 1 do oferty - Oświadczenie Wykonawcy w zakresie wykazania samodzielnego spełniania warunku udziału w postępowaniu. (…)”. W odpowiedzi na powyższe odwołujący złożył pismo z dnia 12 czerwca 2025 r., w którym wyjaśnił, że „zamierzamy zlecić podmiotowi trzeciemu wykonanie robót budowlanych związanych z realizacją zamówienia za wyjątkiem prac asfaltowych, które wykonamy sami. Nie wyklucza to możliwości powołania się na doświadczenie podmiotu trzeciego przy spełnianiu warunku doświadczenia, o czym Zamawiający zapewnił m.in. w rozdziale VIII pkt 3 SW Z. Zarówno treść załącznika nr 1, jak i zobowiązania podmiotu trzeciego są zgodne z warunkami zamówienia.”. Jednocześnie wniósł o anulowanie wezwania z dnia 10 czerwca 2025 r., informując że „w przypadku braku stosownego oświadczenia w tym terminie będę zmuszony skorzystać ze środków ochrony prawnej dla zagwarantowania sobie ochrony prawa dostępu do przedmiotowego zamówienia.”. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 121 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.”. Przepis ten wprowadza ograniczenia dotyczące dopuszczalności polegania na zdolnościach innych podmiotów. Przewiduje bowiem możliwość wymagania przez zamawiającego aby dla niektórych rodzajów zamówień określone kluczowe zadania były wykonywane bezpośrednio przez samego oferenta. Oznacza to, że obowiązek osobistego wykonania zastrzeżonych przez zamawiającego elementów zamówienia ogranicza udział w realizacji zamówienia podmiotów w charakterze podwykonawców, wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum czy też wykonawców powołujących się i korzystających z potencjału podmiotów trzecich. Przepis ten ogranicza więc dopuszczalność polegania na zdolnościach innych podmiotów w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W takim wypadku dokonane przez zamawiającego zastrzeżenie realizujące uprawnienie z art. 121 ustawy Pzp ogranicza podwykonawstwo. Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że zamawiający, co jest bezsporne, zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, żądając aby wykonawca wykonał osobiście określone prace - roboty asfaltowe. Zamawiający za kluczowe uznał bowiem te roboty. W takiej sytuacji wykonawca nie mógł na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu przedstawić doświadczenia innego podmiotu (podmiotu udostępniającego zasoby). Istotnie art. 118 ust 1 ustawy Pzp stanowi, że: „1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.”. Powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego stanowi uprawnienie wykonawcy a jednocześnie wyjątek od zasady, że to wykonawca składający ofertę powinien posiadać niezbędne zasoby potrzebne do realizacji zamówienia. Mając to na uwadze ustawodawca przewidział szczególną regulację, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Ograniczenie tej możliwości znajduje zastosowanie w sytuacji, gdy zamawiający, tak jak ma to miejsce w przedmiotowym postepowaniu, zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane, w tym przypadku na roboty asfaltowe. Zamawiający, co jest bezsporne, wymagał spełniania przez wykonawców warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia polegającego na wykazaniu, że: „wykonał w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej: – 2 roboty budowlane polegające na remoncie, przebudowie, rozbudowie lub budowie drogi publicznej o wartości robót nie mniejszej niż 5 000 000,00 zł brutto każda”. Ponadto zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę „kluczowych części zamówienia. Wykonawca wykona osobiście: roboty asfaltowe.”. Tymczasem wykonawca na potwierdzenie spełnienia ww. warunku przedłożył wykaz robót budowlanych, w którym wskazał roboty wykonane przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Mostowych „Ostrada” Spółka z o.o. w restrukturyzacji. Wykonawca złożył także pisemne zobowiązanie tego podmiotu. Oznacza to, że wykonawca nie posiada samodzielnie wiedzy i doświadczenia. Wiedza i doświadczenie podmiotu trzeciego, na zdolności którego się powołał, nie może być bowiem wykorzystana w realizacji tego zamówienia w zakresie kluczowych jego części, ponieważ roboty asfaltowe zostały zastrzeżone do osobistego wykonania przez wykonawcę. W konsekwencji powyższego Izba nie stwierdziła naruszenia art. 121 ustawy Pzp, art. 118 ust. 1 ustawy Pzp i art. 16 ustawy Pzp, jak również art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b ustawy Pzp, przy czym w odniesieniu do ostatniego z przywołanych przepisów Izba uznała, podzielając stanowisko zamawiającego, że zarzut ten jest przedwczesny, gdyż oferta odwołującego nie została odrzucona a wykonawca został jedynie wezwany do „uzupełnienia Załącznika nr 1 do oferty Oświadczenie Wykonawcy w zakresie wykazania samodzielnego spełniania warunku udziału w postępowaniu”. Tym samym zarzuty odwołania nie potwierdziły się. Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych przez odwołującego w treści wniesionego odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2) lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 194/25 WYROK Warszawa, dnia 6 lutego 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 20 stycznia 2025 r. przez wykonawcę Cony Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu Uczestnik po stronie zamawiającego: wykonawca BBF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, odtajnienia i udostępnienia złożonych przez BBF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu wyjaśnień ceny oferty; 2.Kosztami postępowania obciąża Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony; 2.2.zasądza od Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu na rzecz C ony Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu kwotę ​ 11 100 zł 00 gr (jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy), w tym 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wynagrodzenia pełnomocnika strony. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 194/25 Uzasadnie nie Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Pełnienie kompleksowego nadzoru inwestorskiego dla I etapu zadania pn: “Budowa obwodnicy Szamotuł w ciągu dróg wojewódzkich nr 184 i 187.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 6 listopada 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych, numer ogłoszenia: 2024/BZP 00581149. W dniu 15 stycznia 2025 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty, złożonej przez BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „BBF”) oraz zaniechaniu odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy BBF. Wykonawca Cony Sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp: 1)art. 18 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dalej „uznk” poprzez zaniechanie zweryfikowania złożonych przez Wykonawcę BBF dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa i błędną ocenę skuteczności zastrzeżenia przez BBF jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących ceny oferty złożonych w trybie przepisu art. 224 ustawy Pzp, 2)art. 252 ust.1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny Wykonawcy BBF W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m.in., że Zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę 636 762,06 złotych brutto. W postępowaniu zostały złożone oferty z cenami: Odwołujący podał, że cena oferty wykonawcy BBF jest niższa o 46% od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert (średnia to 555 642,3525) i niższa od kwoty, jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia o 53 %. Z uwagi na spełnienie przesłanek ustawowych Zamawiający wezwał wykonawcę BBF do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wykonawca BBF takie wyjaśnienia złożył, jednak zastrzegł je jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający uznał zastrzeżenia BBF w zakresie rażąco niskiej ceny jako skuteczne, pomimo, iż zdaniem Odwołującego nie nastąpiło to skutecznie zastrzeżone, a wyjaśnienia ceny zostały zastrzeżone jedynie po to, by uniemożliwić konkurencyjnym wykonawcom kwestionowanie cen, kalkulacji oraz założeń tego wykonawcy. Odwołujący zwrócił m.in. uwagę, że wykonawca BBF zastrzegł swoje wyjaśnienia wskazując, iż zastrzega je w odniesieniu do osób, które będą świadczyć usługi nadzoru inwestorskiego. BBF wskazuje, iż cyt: „Wartość gospodarcza zastrzeganych informacji dotyczących kluczowego personelu Wykonawcy jest oczywista: to dzięki zespołowi specjalistów zbudowanym w toku naszej działalności jesteśmy w stanie realizować zlecenia i konkurować o pozyskanie nowych zamówień. Rynek tych wysokospecjalistycznych usług intelektualnych charakteryzuje się niedoborem wykwalifikowanej kadry. Wykonawcy muszą stawiać czoło konieczności inwestowania w kadrę specjalistów, polegającą zarówno na pozyskiwaniu nowych specjalistów, jaki i inwestowanie w ustawiczne doszkalanie osób będących w naszym zasobie. Zarówno pozyskanie nowego specjalisty jak i utrata specjalisty pociąga za sobą konieczność poniesienia konkretnych wydatków. Tak więc dla firm z branży informacje o konkretnych osobach są informacją wymierną finansowo, a zatem mającą bezsprzecznie wartość gospodarczą. Odwołujący wskazał, że dysponuje jednak wykazem osób skierowanych do realizacji zamówienia, z którego wynika, iż BBF skierowało do realizacji Pana K.B. i Pana J.G., a który został mu udostępniony przez Zamawiającego. Informacja ta nie jest zatem tajemnicą przedsiębiorstwa. Z uwagi na to, że w przedmiotowym postępowaniu najważniejszym czynnikiem decydującym o cenie są ceny usług specjalistycznych i świadczenie tych usług przez specjalistów/ekspertów, co wskazywał także wykonawca BBF w swoim uzasadnieniu, zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa BBF nie ma już większego znaczenia z uwagi na jawność informacji o kluczowych osobach, które mają świadczyć usługi. Koszty poszczególnych usług, które wskazywał w zastrzeżeniu BBF, w tym nabywanych od podmiotów trzecich (m.in. koszty najmu i utrzymania biura, koszty środków transportu, koszty działań promocyjnych nie mają w przedmiotowym postępowaniu większego znaczenia, gdyż największym czynnikiem kosztotwórczym są koszty osobowe. Wykonawca BBF twierdzi, że jednym z czynników, które umożliwia zaoferowanie takiej ceny są właśnie koszty osobowe i kluczowe osoby skierowane do realizacji zamówienia. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający stwierdził m.in., że wykonawca BBF dokonał właściwego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa, przedstawione przez tego wykonawcę, odnosi się szczegółowo do poszczególnych kwestii, które podlegały zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wykonawca BBF Sp. z o.o. (dalej również: „Przystępujący”)wypełniając wymogi ustawowe zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się uczestnikiem postępowania. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie przez Strony i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej stosownie do przepisu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Następnie Izba ustaliła: Zgodnie z pkt 5.1. Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”). 5.1. Przedmiotem zamówienia jest: Pełnienie kompleksowego nadzoru inwestorskiego dla I etapu zadania pn: „Budowa obwodnicy Szamotuł w ciągu dróg wojewódzkich nr 184 i 187” Nadzór inwestorski obejmuje wszystkie prace związane z pełnieniem kompleksowego nadzoru budowlanego wraz z wykonaniem sprawdzających geodezyjnych obmiarów kontrolnych oraz z kontrolą rozliczenia rzeczowego i finansowego robót będących przedmiotem nadzoru, łącznie z kontrolą rozliczenia Wykonawcy Robót Budowlanych z Podwykonawcami oraz dalszymi Podwykonawcami. W postępowaniu zostało złożonych 8 ofert przez wykonawców, wskazanych powyżej w odwołaniu. Pismem z 12 grudnia 2024 r. Zamawiający wezwał wykonawcę BBF Sp. z o.o. do wyjaśnień ceny. W odpowiedzi z 16 grudnia 2025 r. wykonawca BBF Sp. z o.o. złożył wyjaśnienia ceny wraz z załącznikami, zastrzegając je jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednocześnie wykonawca BBF Sp. z o.o. złożył uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny jego oferty wraz z załącznikami, tj. opisem technicznym środków zabezpieczeń, oświadczeniem o poufności podpisywanym przez pracowników spółki, Zarządzeniem Prezesa Zarządu w sprawie ustanowienia i wprowadzenia Regulaminu w sprawie Polityki bezpieczeństwa i tajemnicy przedsiębiorstwa z 4 stycznia 2021 r., rozwiązanie umowy o pracę bez wypowiedzenia z 22 grudnia 2023 r. Zamawiający uznał, że wyjaśnienia ceny wraz z załącznikami zostały skutecznie zastrzeżone przez wykonawcę BBF i nie podlegają ujawnieniu. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega uwzględnieniu. Zgodnie z art. 18 ustawy Pzp: 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. ), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w . Z przepisu tego wynika, że zasadą obowiązującą na gruncie zamówień publicznych jest jawność postępowania, zaś ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w ściśle określonych przypadkach. Oznacza to, że wykonawcy, którzy zamierzają brać udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego muszą liczyć się z tym, że składane przez nich dokumenty i przekazywane informacje mogą zostać ujawnione, chyba, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i zostanie to przez nich wykazane wraz z przekazaniem tych informacji. Stosownie do art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W pierwszej kolejności zwrócenia uwagi wymaga, że z ww. przepisów wynika, że chodzi o informacje, a zatem nie o całe dokumenty, gdy w całości nie zawierają one informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Następnie zauważenia wymaga, że wprowadzając obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (nowelizacja poprzednio obowiązującej ustawy Pzp dokonana 29 sierpnia 2014 r.), w uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: Wprowadzenie obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych. W toku badania złożonych przez wykonawców ofert, obowiązkiem zamawiającego jest ustalenie czy wykonawca, który wyraził wolę utrzymania w poufności określonych informacji, wykazał należycie, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, przy czym nie wystarcza złożenie w tym zakresie ogólnikowych oświadczeń co do objęcia danych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, lecz konieczne jest rzeczywiste wykazanie, że ściśle określone informacje przekazywane w danym postępowaniu wypełniają wszystkie przesłanki definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Z tych względów wraz z przekazaniem zastrzeganych informacji, dla wykazania skuteczności zastrzeżenia informacji, wykonawcy zobowiązani są wykazać łączne wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w ww. art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj., że informacje te mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, że informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, jak też, że uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Powinno to nastąpić z uwzględnieniem, że wymóg posiadania wartości gospodarczej odnosi się do każdej z informacji, tj. nie tyko „innej”, ale także informacji mających charakter techniczny, technologiczny i organizacyjny. Nie jest zatem wystarczające stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny, lecz musi ona także przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy z tego powodu, że pozostanie poufna, np. może być dla wykonawcy źródłem zysków lub pozwalać na zaoszczędzenie określonych kosztów. Rolą zamawiającego jest zbadanie czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji, bowiem to jakość tego uzasadnienia decyduje o tym, czy w jawnym co do zasady postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dane informacje, mogą stanowić wyjątek od tej zasady i pozostać niejawne. Zamawiający ocenia zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w oparciu o treść uzasadnienia przedstawionego przez wykonawcę, nie zaś w oparciu o własne przekonania o tym, co może albo nie może być zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. To wykonawca ma tę zasadność wykazać i jeśli temu ciężarowi nie podoła, obowiązkiem zamawiającego jest ujawnić zastrzeżone przez wykonawcę informacje. Badaniu przez Izbę podlega czynność zamawiającego polegająca na ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W analizowanym przypadku rozstrzygnięcia Izby wymaga czy Zamawiający zasadnie uznał, że wykonawca BBF Sp. z o.o. w ustawowym terminie należycie wykazał, że zastrzeżone przez niego wyjaśnienia ceny zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa i w związku z tym mogą stanowić wyjątek od zasady jawności postępowania i nie powinny być udostępnione konkurencyjnym wykonawcom celem ich zweryfikowania pod względem wykazania realności ceny oferty i jej zgodności z dokumentami zamówienia. W ocenie Izby, treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę BBF oraz stanowisko Zamawiającego, zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie, wskazuje, że wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi, Zamawiający nie dokonał rzetelnej oceny uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, przedstawionego przez BBF Sp. z o.o. i w konsekwencji ogólnikowe twierdzenia, nadto miejscami nieaktualne oraz nieadekwatne do treści wyjaśnień, uznał za przekonujące argumenty. Na wstępie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawca BBF Sp. z o.o. wskazał, że informacje zawarte w oraz wykazie osób skierowanych do realizacji oraz w piśmie Wykonawcy zawierającym wyjaśnienia dot. wezwania na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp (dalej jako „Wyjaśnienia”) wraz z wszystkimi załącznika stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022, poz. 1233 z późn. zm.) (dalej „u.z.n.k.”), podkreślając: W konsekwencji informacje zawarte w tym piśmie oraz załączonych dokumentach nie mogą być udostępniane innym wykonawcom ubiegającym się o zamówienie jak i żadnym podmiotom trzecim. W sprawie zwraca uwagę, że Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o dwóch kluczowych osobach, skierowanych przez Przystępującego do realizacji zamówienia, tj. inspektora robót drogowych oraz inspektora robót mostowych, wskazanych w wykazie osób, złożonym przez tego wykonawcę. Oznacza to, iż w tym zakresie dane te nie są poufne. Nie zostało wykazane, aby spotkało się to ze sprzeciwem ze strony wykonawcy BBF. Dalej w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących ceny, wykonawca BBF wskazał m.in.: Wobec powyższego Wykonawca zastrzega niejawność wyżej wskazanych dokumentów zgodnie z przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej „Pzp”), którego treść stanowi, że „nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4”. W związku z powyższym zgodnie ze wspomnianym art. 86 ust. 4 Pzp wykonawca nie może zastrzec jedynie takich informacji jak: „(...) nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców, a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach (...)” natomiast inne elementy oferty nie wspomniane w powyższym artykule zastrzeżone być mogą o ile stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa zgodnie z art. 11 ust 2 u.z.n.k., co potwierdza nadal aktualne uzasadnienie do wyroku Zespołu Arbitrów Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 9.03.2007 r. UZP/ZO/O-125/07: „Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy, a więc nazwy (firmy), adresu, a także informacji dotyczących ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach. Analiza zdania 2 ustępu 3 art. 8 ustawy - „nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy" - prowadzi w wyniku zastosowania wykładni a contrario do wniosku, iż pozostałe elementy oferty wykonawca może zastrzec, o ile stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa”. Z powyższego wynika, że Przystępujący powołuje nieaktualne przepisy ustawy Pzp, w brzmieniu sprzed przywołanej powyżej nowelizacji ustawy. Oznacza to, że wykonawca BBF tym samym dał wyraz temu, iż uzasadnienie zostało sporządzone - jak można zakładać - w odległym czasie na potrzeby innych zastrzeganych informacji, nadto bez uwzględnienia aktualnie wiążącego wykonawcę obowiązku wykazania, że zastrzegane przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący stwierdził w uzasadnieniu, że wszystkie informacje zawarte w załączonych dokumentach spełniają przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa zgodnie z ww. przepisem, nie uzasadniając przy tym np., dlaczego załączone do jego wyjaśnień ceny w analizowanym postępowaniu, zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu w opłacaniu składek obejmuje tajemnicą przedsiębiorstwa. W podstawie faktycznej utajnienia dokumentów wykonawca BBF wskazał m.in., że zastrzeżoneinformacje dotyczą sposobu kalkulacji i budowania ceny oferty, a tym między innymi: − kosztów pracy, w tym stosowanych narzutów na pozapłacowe koszty pracy i współpracowników Wykonawcy; −kosztów poszczególnych usług, w tym nabywanych od podmiotów trzecich (m.in. koszty najmu i utrzymania biura, koszty środków transportu, koszty działań promocyjnych; −Wszelkich danych, w szczególności imion i nazwisk, pozwalających na identyfikację osób zatrudnionych u Wykonawcy, w tym informacje zawarte w załącznikach do tego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzegane informacje mają charakter informacji organizacyjnych lub innych informacji posiadających istotną wartość gospodarczą, w szczególności informacji finansowych, które jako ten zbiór elementów nie są znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji. W szczególności dotyczy to informacji takich jak: wysokość przyjętych do kalkulacji stawek, wysokość marż, stawek wynagrodzeń lub kosztów nabywanych usług, kalkulacji ryzyk oraz sposobu konkurencyjnego budowania oferty cenowej. Zauważenia wymaga, że zawarta w wyjaśnieniach ceny kalkulacja odnosi się do ceny oferty wykonawcy BBF, złożonej w tym postępowaniu. Jeśli przyjąć, że jest w nich wskazanie także na „konkurencyjny sposób budowania oferty cenowej”, to odnosi się on do tego postępowania, a zatem z uwzględnieniem konkretnych wymagań postawionych przez Zamawiającego w tym postępowaniu. Trudno zatem, bez wykazania tej okoliczności przez wykonawcę BBF, uznać, że sposób ten jest jednakowy dla każdego postępowania. Wykonawca BBF dalej podał: Również kwestie dotyczące personelu oraz stawek jego wynagrodzenia traktowane są jako poufne zarówno ze względu na przepisy dotyczące danych osobowych, jak i wolę członków personelu, na potwierdzenie czego odsyłamy do treści oświadczeń członków zespołu delegowanego do realizacji. Informacje o konkretnych osobach kierowanych do realizacji zamówienia lub przygotowujący ofertę mają kluczowe znaczenie dla Wykonawcy. Są to osoby o wysokich kwalifikacjach, doświadczeniu i znajomości rynku. W dobie istotnego niedoboru specjalistów i konkurowania przez przedsiębiorców o pozyskanie specjalistów informacje pozwalające zidentyfikować te osoby są cenne. Są to wymiernie cenne informacje dla konkurencji. BBF realnie spotkał się z próbami pozyskania zatrudnionych przez nas specjalistów; czasem te próby niestety okazują się skuteczne. Utrata kluczowych specjalistów może istotnie utrudnić realizację tego zamówienia oraz wywiązanie się ze zobowiązań wynikających z innych kontraktów, a także uniemożliwić lub co najmniej znacznie utrudnić pozyskiwanie kolejnych zamówień. (…) Gdyby podmioty konkurencyjne uzyskały dostęp do zastrzeganych informacji, to bez wątpienia wpłynęłoby negatywnie na konkurencyjność Wykonawcy. Działalność Wykonawcy, w tym jego zdolność konkurencyjna, w znacznym stopniu opiera się właśnie na tego rodzaju informacjach. Dla podmiotów działających na rynku usług intelektualnych w zakresie wysokospecjalistycznego projektowania wypracowana organizacja pracy stanowi jedną z podstaw funkcjonowania oraz niezwykle istotny element zdolności konkurencyjnej. Jak natomiast powyżej wskazano, dane osobowe kluczowego personelu wykonawcy BBF, wyznaczonego do realizacji zamówienia, zostały ujawnione przez Zamawiającego. W dalszej kolejności wykonawca BBF wskazał: C. Działania, które zostały podjęte przez Wykonawcę w celu zachowania poufności zastrzeżonych dokumentów Przede wszystkim wskazuję, że informacje zawarte w Wyjaśnieniach oraz załącznikach - nie zostały nigdy podane do publicznej wiadomości i w żaden sposób nie są publicznie dostępne, a podmioty trzecie nie mogą legalnie wejść w ich posiadanie. Podkreślam także, że Wykonawca podjął szereg działań zmierzających do zachowania poufności wszystkich ww. informacji. W szczególności sposób kalkulacji ceny ofertowej, a także wartość elementów składowych znane są bardzo ograniczonej grupie osób, osobom zarządzającym Wykonawcy oraz kluczowym pracownikom. Wszystkie ww. osoby zobowiązane są do zachowania poufności ww. informacji na mocy przepisów prawa (przykładowo członek zarządu zobowiązany jest do zachowania poufności w związku z wynikającym z przepisów Kodeksu spółek handlowych, obowiązkiem należytego wykonywania powierzonej im funkcji oraz obowiązkiem dbałości o dobro reprezentowanego przez nich podmiotu; natomiast takowy obowiązek pracowników wynika m.in. z art. 100 Kp). Ponadto wszyscy pracownicy Wykonawcy jak również osoby prowadzące działalność gospodarczą i współpracujące z Wykonawcą podpisują odrębne zobowiązanie do zachowania poufności (dowód: oświadczenie o poufności podpisywane przez pracowników spółki). Całość części utajnionej jest przechowywana w siedzibie Wykonawcy z zachowaniem szczególnych procedur bezpieczeństwa. Dostęp do materiałów mają tylko upoważnieni pracownicy Wykonawcy, biorący udział w opracowywaniu oferty do niniejszego postępowania. Archiwum z materiałami w wersji elektronicznej jest przechowywane w zaszyfrowanym katalogu sieciowym z ograniczonym dostępem tylko i wyłącznie dla upoważnionych pracowników. U Wykonawcy obowiązują odpowiednie zasady, co do postępowania z taką poufną informacją (dokumentacją), która jest przechowywana w zabezpieczonych (zarówno elektronicznymi systemami dozoru, jak i tradycyjnym zamkiem) miejscach, do których dostęp mają tylko ww. osoby. Natomiast dokumentacja zawierająca informacje dotyczące sposobu kalkulacji ceny w formie elektronicznej zapisana jest na szyfrowanych dyskach. (dowód: zarządzenie Prezesa Zarządu ws. ustanowienia i wprowadzenia Regulaminu ws. polityki bezpieczeństwa i tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 04.01.2021 r.)1 W przypisie nr 1 zostało wskazane, że do zastrzeżenia zostało załączone jedynie ww. zarządzenie bez załączenia samego Regulaminu, ze stwierdzeniem: Powyższe spowodowane jest tym, że sam Regulamin jest dokumentem ściśle poufnym (…). Następnie wykonawca BBF wskazał: U Wykonawcy obowiązuje Polityka bezpieczeństwa, która ustanawia odpowiednie środki techniczne ochrony danych. Środki techniczne jakie wprowadza Wykonawca w celu ochrony danych poufnych, również zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Ujawnienie informacji o zastosowanych środkach bezpieczeństwa potencjalnie ułatwiłoby osobom/podmiotom trzecim możliwość ich ominięcia, a co za tym idzie narażałoby Wykonawcę na ryzyko ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zbiory danych przetwarzane w Spółce zabezpiecza się poprzez: [szczegółowe określenie w załączniku nr 1 do niniejszego pisma, załącznik ten objęty jest tajemnicą przedsiębiorstwa] (…) Wykonawca podnosi, że podejmując działania zmierzające do zachowania poufności ww. dokumentów stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, zapewnił wskazane powyżej środki techniczne oraz organizacyjne jak kontrola dostępu do informacji w przedsiębiorstwie, kontrola ruchu w sieci, zapewnienie bezpieczeństwa komputerów. D.Wartość tajemnicy przedsiębiorstwa (…) Wartość gospodarcza zastrzeganych informacji dotyczących kluczowego personelu Wykonawcy jest oczywista: to dzięki zespołowi specjalistów zbudowanym w toku naszej działalności jesteśmy w stanie realizować zlecenia i konkurować o pozyskanie nowych zamówień. Rynek tych wysokospecjalistycznych usług intelektualnych charakteryzuje się niedoborem wykwalifikowanej kadry. Wykonawcy muszą stawiać czoło konieczności inwestowania w kadrę specjalistów, polegającą zarówno na pozyskiwaniu nowych specjalistów, jaki i inwestowanie w ustawiczne doszkalanie osób będących w naszym zasobie. Zarówno pozyskanie nowego specjalisty jak i utrata specjalisty pociąga za sobą konieczność poniesienia konkretnych wydatków. Tak więc dla firm z branży informacje o konkretnych osobach są informacją wymierną finansowo, a zatem mającą bezsprzecznie wartość gospodarczą. (…) Wobec powyższego informacje zawarte w przedmiotowych dokumentach, będących jednocześnie załącznikami do niniejszego pisma Wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, bowiem spełniają łącznie wszystkie z trzech przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k., tj.: 1)nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, 2)posiadają wartość gospodarczą dla Wykonawcy, 3)Wykonawca, co do zastrzeżonych informacji podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Ponadto na zakończenie wyjaśnień, Wykonawca wskazuje na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok z dnia 17.10.2008 r. (sygn. KIO/UZP 1068/08): informacje nieujawnione do wiadomości publicznej o kontrahentach przedsiębiorcy, wielkości produkcji, czy też podpisanych umowach i kwotach z nich wynikających wypełniają przesłankę określoną w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. (…) Załączniki: 1.opis technicznych środków zabezpieczeń (tajemnica, załącznik w treści pisma z wyjaśnieniami ceny). 2.Oświadczenie o poufności podpisywane przez pracowników spółki. 3.Zarządzenie Prezesa Zarządu ws. ustanowienia i wprowadzenia Regulaminu ws. polityki bezpieczeństwa i tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 04.01.2021r. 4.Rozwiązanie umowy o pracę bez wypowiedzenia z 22.12.2023 r. W ocenie Izby wykonawca BBF Sp. z o.o. nie wykazał, że zastrzeżone w całości wyjaśnienia ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, nie wykazał np. w jaki sposób konkurencyjny wykonawca mógłby pozyskane informacje wykorzystać w celu osiągnięcia zysku czy zmniejszenia swoich kosztów w przyszłych postępowaniach. Uzasadnienie jest ogólnikowe, możliwe do zastosowania jako wstęp w wielu innych postępowaniach, nie odnosi się do wszystkich zastrzeżonych informacji. Wbrew stanowisku Zamawiającego, uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawianego przez Przystępującego nie sposób uznać za skuteczne zastrzeżenie informacji zawartych w wyjaśnieniach ceny złożonych przez tego wykonawcę wraz z załącznikami. W związku z tym Izba uwzględniła zarzuty odwołania i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawcę BBF Sp. z o.o., powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz odtajnienie wyjaśnień ceny złożonych przez Przystępującego na wezwanie Zamawiającego. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzono naruszenia przepisów ustawy Pzp, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować uwzględnieniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Zamawiający. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………….……….. …

…Sygn. akt: KIO 3559/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 17 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Izabela Niedziałek-Bujak Po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego 17 października 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 września 2024 r. przez odwołującego – wykonawcę SOLVECO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Szkolna 15b, 47-225 Kędzierzyn-Koźle w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Dąbrowa Górnicza, ul. Graniczna 21, 41-300 Dąbrowa Górnicza postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego 15.000 zł 00 gr. (piętnaście tysięcy złotych) wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 3559/24 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Dąbrowa Górnicza, w trybie podstawowym na usunięcie i unieszkodliwienie odpadów niebezpiecznych zdeponowanych w hali magazynowej na terenie nieruchomości w Dąbrowie Górniczej przy ul. Puszkina 41 (na terenie działki nr 5271 obręb 0013 Strzemieszyce Wielkie) (nr postępowania ZP.WOŚ.271.4.43.2024), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 20.09.2024 r., 2024/S 184 5659362024, wobec opisu przedmiotu zamówienia wniesione zostało 30.09.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy SOLVECO Sp. z o.o. z/s w Kędzierzynie-Koźlu (sygn. akt KIO 3559/24). Odwołujący zarzucił naruszenie przez zamawiającego: 1) art. 99 ust. 4 Pzp –przez opisanie przedmiotu zamówienia, który utrudnia uczciwą konkurencję oraz zasady równego traktowania wykonawców, proporcjonalności oraz przejrzystości; 2) art. 112 ust. 1, art. 112 ust. 2 pkt 2 i 4 Pzp, przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej niezgodnie z przepisami ustawy; 3) art. 121 Pzp przez wprowadzenie wymogów osobistego wykonania zamówienia w zakresie jakim narusza to zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz nie jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia, 4) art. 16 Pzp poprzez przygotowanie postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców; nieprzejrzysty; nieproporcjonalny. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zmiany opisu przedmiotu zamówienia oraz warunku udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w odwołaniu. Zamawiający 14.10.2024 r. uwzględnił w całości zarzuty podniesione w odwołaniu. Do postępowania odwoławczego w terminie nie przystąpił żaden wykonawca. Izba na podstawie § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) umorzyła postępowanie odwoławcze w sytuacji wyczerpującej przypadek wskazany w art. 568 pkt 3 Ustawy. Orzekając o kosztach w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 2 lit a 437), Izba nakazała zwrócić na rzecz odwołującego wpis w wysokości 15.000 zł. Przewodnicząca: ……………………………… 3 …

…Sygn. akt: KIO 3461/23 POSTANOWIENIE z dnia 5 grudnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników w dniu 5 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu20 listopada 2023 r. przez wykonawcę Praxis Łódź Pilecka i P. Spółka jawna z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - 3 Regionalną Bazę Logistyczną z siedzibą w Krakowie przy udziale wykonawcy Firma Handlowa Komax 9 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Praxis Łódź Pilecka i P. Spółka jawna z siedzibą w Łodzi kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 3461/23 Uzasadnie nie Zamawiający Skarb Państwa - 3 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Krakowie(dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących” (nr ref. 184/2023/D). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 września 2023 r. pod numerem 2023/S 183-570277. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 20 listopada 2023 r. wykonawca Praxis Łódź Pilecka i P. Spółka jawna z siedzibą w Łodzi (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec: 1.zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Firma Handlowa Komax 9 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie (dalej jako „Przystępujący”) ze względu na niezgodność oferty tego wykonawcy z warunkami zamówienia określonymi w dokumentach zamówienia, co w efekcie stanowiło naruszenie art. 239 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp; 2.zaniechanie odtajnienia przedmiotowych środków dowodowych złożonych przez Przystępującego wraz z ofertą, mimo że dokumenty te nie zawierają informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 2022 r., poz. 1233 – dalej: „u.z.n.k.”), a wykonawca nie sprostał obowiązkowi wykazania spełnienia przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. dających podstawę do objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, co uniemożliwiło Odwołującemu przedstawienie zarzutów w zakresie niezgodności treści oferty złożonej przez Przystępującego z warunkami zamówienia w odniesieniu do przedmiotowych środków dowodowych, co w efekcie stanowiło naruszenie art. 18 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. w zw. z 239 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp; 3.niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty złożonej przez Przystępującego, mimo, że oferta tego wykonawcy nie jest najkorzystniejszą w postępowaniu i winna podlegać odrzuceniu; co w efekcie stanowiło naruszenie art. 239 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty Przystępującego z dnia 9 listopada 2023 r., przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, odtajnienia przedmiotowych środków dowodowych złożonych przez Przystępującego w postępowaniu, odrzucenia oferty Przystępującego ze względu na niezgodność z warunkami zamówienia, wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty Odwołującego. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Firma Handlowa Komax 9 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie. Zamawiający w dniu 1 grudnia 2023 r. złożył oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania. Pismem z dnia 1 grudnia 2023 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej wezwał Przystępującego do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania w całości. W zakreślonym trzydniowym terminie sprzeciw nie wpłynął. Przystępujący na posiedzeniu w dniu 5 grudnia 2023 r. nie stawił się, prawidłowo zawiadomiony o jego terminie. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w całości, natomiast wykonawca, który przystąpił do postępowania odwoławczego po jego stronie nie wniósł sprzeciwu co do ww. czynności Zamawiającego, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego. Powyższe powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 15 000 zł 00 gr uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 834/23 POSTANOWIENIE z dnia 7 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Małgorzata Matecka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 7 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2023 r. przez odwołującego: wykonawcę Fundacja Rozwoju Przedsiębiorczości w Suwałkach z siedzibą w Suwałkachw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Bank Gospodarstwa Krajowego z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Agencja Rozwoju Regionalnego w Starachowicach z siedzibą w Starachowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………… Sygn. akt: KIO 834/23 Uzasadnie nie Odwołanie wniesione dniu 27 marca 2023 r. przez wykonawcę Fundacja Rozwoju Przedsiębiorczości w Suwałkach z siedzibą w Suwałkach wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Bank Gospodarstwa Krajowego z siedzibą w Warszawie pn. „Wybór przez BGK Pośredników finansowych na potrzeby realizacji instrumentu finansowego Pożyczka Płynnościowa POIR” - Część 10 (ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 września 2022 r. pod numerem 2022/S 184-519848) zostało przez tego wykonawcę w całości wycofane w dniu 6 kwietnia 2023 r. Uwzględniając powyższe, tj. wycofanie odwołania przez odwołującego, działając na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 307/23 POSTANOWIENIE z dnia 20 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Matecka Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 20 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2023 r. przez odwołującego: wykonawcę Intaris Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Akademię Górniczo-Hutniczą w Krakowie Akademickie Centrum Komputerowe CYFRONET AGH z siedzibą w Krakowie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Euvic Solutions Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Galaxy Systemy Informatyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………… Uz as adnienie Odwołanie wniesione dniu 3 lutego 2023 r. przez wykonawcę Intaris Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Akademię Górniczo-Hutniczą w Krakowie Akademickie Centrum Komputerowe CYFRONET AGH z siedzibą w Krakowie pn. Dostawa infrastruktury technologii obliczeniowych przyszłości w ACK Cyfronet AGH (ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 września 2022 r. pod nr: 2022/S 184-517792) zostało przez tego wykonawcę w całości wycofane w dniu 17 lutego 2023 r. Uwzględniając powyższe, tj. wycofanie odwołania przez odwołującego, działając na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………… 2 …