Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 3577/25 KIO 3583/25 WYROK Warszawa, dnia 1 października 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2025 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 25 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę A. Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie(sygn. akt: KIO 3577/25); B.w dniu 25 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę K. Polska Sp. z o.o., ul. Poznańska 172,05-850 Ożarów Mazowiecki (sygn. akt: KIO 3583/25) w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, ul. Żelazna 59 A, 00-848 Warszawa prowadzący postępowanie: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie, ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 22, 31-109 Kraków przy udziale: 1.uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 3577/25 i KIO 3583/25 - wykonawcy GEOSOLID Sp. z o.o., ul. T.S. 5A/LU1, 30-363 Kraków 2. uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 3583/25 - wykonawcy A. Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie orzeka: KIO 3577/25 1. Uwzględnia odwołanie w całości i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z 13 sierpnia 2025 r. wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny i badania ofert, w jej ramach nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty GEOSOLID Sp. z o.o., ul. T.S. 5A/LU1, 30-363 Kraków, jako oferty złożonej przez Wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu z Rozdz. 7 ust. 7.2 lit. d) ppkt a) Specyfikacji Warunków Zamówienia. 2. Kosztami postępowania obciąża GEOSOLID Sp. z o.o., ul. T.S. 5A/LU1, 30-363 Kraków i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A. Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez A. Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskietytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, ul. Żelazna 59 A, 00-848 Warszawa prowadzący postępowanie: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie, ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 22, 31-109 Kraków tytułem wydatków pełnomocnika Zamawiającego oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez GEOSOLID Sp. z o.o.,ul. T.S. 5A/LU1, 30-363 Krakówtytułem wydatków pełnomocnika Przystępującego wnoszącego sprzeciw; 2.2 zasądza od wykonawcy: GEOSOLID Sp. z o.o., ul. T.S. 5A/LU1, 30-363 Krakówna rzecz A. Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wydatków pełnomocnika Odwołującego. KIO 3583/25 1. Odrzuca odwołanie na podstawie art. 528 pkt 4 Ustawy Prawo zamówień publicznych zwanej dalej: „Pzp” w zakresie zarzutu zaniechania: a) odrzucenia oferty złożonej przez GEOSOLID Sp. z o.o., ul. T.S. 5A/LU1, 30363 Kraków jako wykonawcę podlegającego wykluczeniu, któremu to zaniechaniu czynności zarzucił naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp, b) zarzutu zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez GEOSOLID Sp. z o.o., ul. T.S. 5A/LU1, 30-363 Krakówjako niezgodnej z przepisami ustawy, któremu to zaniechaniu czynności zarzucił naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp, art. 121 Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 Pzp oraz c) zarzutu zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez GEOSOLID Sp. z o.o., ul. T.S. 5A/LU1, 30-363 Kraków jako oferty o treści niezgodnej z warunkami zamówienia, któremu to zaniechaniu czynności zarzucił naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, art. 121 Pzp, art. 118 ust. 2 Pzp odnośnie których K. Polska Sp. z o.o., ul. Poznańska 172, 05-850 Ożarów Mazowiecki powtórzył zarzuty podniesione w petitum wcześniejszego odwołania o sygn. akt: KIO 2332/25, a które zostały oddalone jako pozostałe wyrokiem KIO z 10.07.2025 r., sygn. akt: KIO 2332/25, KIO 2343/25 w kontekście dokumentów złożonych w postępowaniu przez GEOSOLID Sp. z o.o., ul. T.S. 5A/LU1, 30-363 Kraków przed wezwaniem wystosowanym przez Zamawiającego w dniu 29.07.2025 r. po wskazanym wyżej wyroku. 2. Odrzuca odwołanie na podstawie art. 528 pkt 4 Pzp w zakresie zarzutu zaniechania: a) prawidłowej weryfikacji podmiotowej A. Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie na podstawie złożonej dokumentacji ofertowej i odrzucenia oferty A. Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie w sytuacji niespełnienia warunku udziału w postępowaniu, któremu to zaniechaniu czynności zarzucił naruszenie art. 139 ust. 1, art. 121 Pzp, art. 118 ust. 2 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b), b) prawidłowej weryfikacji podmiotowej A. Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie i odrzucenia oferty A. Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47100 Strzelce Opolskie jako niezgodnej z przepisami ustawy, któremu to zaniechaniu czynności zarzucił naruszenie art. 139 ust. 1, art. 121 Pzp, art. 118 ust. 2 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz c) prawidłowej weryfikacji podmiotowej A. Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie i odrzucenia oferty złożonej przez A. Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie jako ofertyo treści niezgodnej z warunkami zamówienia, któremu to zaniechaniu czynności zarzucił naruszenie art. 139 ust. 1 Pzp, art. 121 Pzp, art. 118 ust. 2 Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnośnie których K. Polska Sp. z o.o., ul. Poznańska 172, 05-850 Ożarów Mazowiecki powtórzył zarzuty podniesione w petitum wcześniejszego odwołania o sygn. akt: KIO 2332/25, a które zostały oddalone jako pozostałe wyrokiem KIO z 10.07.2025 r., sygn. akt: KIO 2332/25, KIO 2343/25 w kontekście dokumentów złożonych dotychczas w postępowaniu przez A. Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie. 3. Uwzględnia odwołanie częściowo w zakresie zarzutu: a) zaniechania prawidłowej kwalifikacji podmiotowej GEOSOLID Sp. z o.o., ul. T.S. 5A/LU1, 30-363 Kraków co do spełniania warunków udziału w postępowaniu, której to czynności zarzucił naruszenie przepisów art. 139 ust. 1 Pzp, art. 121 Pzp, art. 118 ust. 2 Pzp i art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, art. 17 ust. 1 i 2 Pzp, art. 239 ust. 1 Pzp, b) wadliwego przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert oraz ponownego wyboru oferty GEOSOLID Sp.z o.o., ul. T.S. 5A/LU1, 30-363 Kraków jako najkorzystniejszej, w sytuacji niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, a której to czynności zarzucił naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1) Pzp, art. 17 ust. 1 i 2 Pzp, art. 121 Pzp, art. 118 ust. 2 Pzp, art. 239 ust. 1 Pzp oraz c) zarzutu zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez GEOSOLID Sp. z o.o., ul. T.S. 5A/LU1, 30-363 Kraków jako wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, któremu to zaniechaniu czynności zarzucił naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp, art. 121 Pzp, art. 118 ust. 2 Pzp i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z 13 sierpnia 2025 r. wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny i badania ofert, w jej ramach nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty GEOSOLID Sp. z o.o., ul. T.S. 5A/LU1, 30-363 Kraków, jako oferty złożonej przez Wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu z Rozdz. 7 ust. 7.2 lit. d) ppkt a) Specyfikacji Warunków Zamówienia. 4.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 5. Kosztami postępowania obciąża GEOSOLID Sp. z o.o., ul. T.S. 5A/LU1, 30-363 Kraków i: 5.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę K. Polska Sp. z o.o., ul. Poznańska 172, 05-850 Ożarów Mazowiecki tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez K. Polska Sp. z o.o., ul. Poznańska 172, 05-850 Ożarów Mazowiecki tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, ul. Żelazna 59 A, 00-848 Warszawa prowadzący postępowanie: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie, ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 22, 31-109 Krakówtytułem wydatków pełnomocnika Zamawiającego, kwotę 519 zł 76 gr (słownie: pięćset dziewiętnaście złotych siedemdziesiąt sześć groszy) poniesioną przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, ul. Żelazna 59 A, 00-848 Warszawa prowadzący postępowanie: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie,ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 22, 31109 Kraków tytułem kosztów dojazdu pełnomocnika Zamawiającego na rozprawę oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez GEOSOLID Sp. z o.o., ul. T.S. 5A/LU1, 30-363 Kraków tytułem wydatków pełnomocnika Przystępującego wnoszącego sprzeciw; 5.2 zasądza od wykonawcy: GEOSOLID Sp. z o.o., ul. T.S. 5A/LU1, 30-363 Kraków na rzecz K. Polska Sp. z o.o., ul. Poznańska 172, 05-850 Ożarów Mazowiecki kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wydatków pełnomocnika Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 3577/25 KIO 3583/25 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa lewego wału na rzece Stradomce w km 17+400-17+800 oraz 17+800-18+400 Przebudowa lewego wału na Stradomce w km 16+000-17+400” (numer postępowania: K.ROZ.2710.115.2024, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 01.10.2024 r. pod nr OJ S 191/2024 589842-2024 przez: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, ul. Żelazna 59 A, 00-848 Warszawa prowadzący postępowanie: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie, ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 22, 31-109 Kraków zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP” albo „pzp”. W dniu 13.08.2025 r. (za pośrednictwem Platformy Zakupowej Zamawiającego) Zamawiający poinformował o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej - GEOSOLID Sp. z o.o., ul. T.S. 5A/LU1, 30-363 Krakówzwana dalej: „GEOSOLID Sp. z o.o. ” albo „Geosolid” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 3577/25, sygn. akt: KIO 3583/25”. Drugą pozycje zajęła w rankingu złożonych ofert - A. Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie zwane dalej: „A. Sp. z o.o.” albo „A.” albo „Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 3577/25” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 3583/25”. Trzecią pozycje zajęła w rankingu złożonych ofert K. Polska Sp. z o.o., ul. Poznańska 172, 05-850 Ożarów Mazowiecki zwana dalej: „K. Polska Sp. z o.o.” albo „Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 3583/25”. Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 17.09.2025 r. sprawy ​o sygn. akt: KIO 3577/25, sygn. akt: KIO 3583/25 zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 3577/25: W dniu 25.08.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) A. Sp. z o.o. wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego z 13.08.2025 r. , tj. wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: (1) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy GEOSOLID sp. z o.o. w sytuacji, w której Wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, co wynika z wyjaśnień udzielonych Zamawiającemu pismem z 06.08.2025 r.; (2) nieuzasadnionego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Geosolid w sytuacji, w której wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiającemu zarzucił naruszenie następujących przepisów: (3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 118 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 121 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Geosolid jako oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w Postępowaniu wskazanego w Rozdziale 7 ust. 7.2 lit. d) ppkt a) Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”), w sytuacji, w której wykonawca ten w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do poprawienia wykazu robót poprzez wykazanie własnego doświadczenia (dwóch robót budowlanych), odpowiadającego określonym w postępowaniu warunkom udziału, powołał się na: i) doświadczenie własne, polegające na wykonaniu jednej roboty budowlanej, która po terminie składania ofert w postępowaniu wciąż była realizowana; ii) doświadczenie podmiotu trzeciego, udostępniającego zasoby na zasadzie art. 118 ust. 2 Pzp - Melbud S.A. z siedzibą w Grudziądzu („Melbud”, „PUZ”), podczas gdy potwierdzić spełnienie ww. warunku udziału w Postępowaniu mogło tylko i wyłącznie doświadczenie nabyte bezpośrednio przez Geosolid przy realizacji dwóch robót budowlanych przed upływem terminu składania ofert, co zostało przez Zamawiającego jednoznacznie wyrażone w piśmie z dnia 29 lipca 2025 r. (wezwanie do poprawienia podmiotowego środka dowodowego – wykazu robót); (4) art. 128 ust. 1 Pzp poprzez uznanie, że Geosolid wywiązał się z zobowiązania do poprawienia wykazu robót polegającego na wykazaniu się własnym doświadczeniem (zgodnie z treścią wezwania z dnia 29 lipca 2025 r.) posługując się, w celu spełnienia warunku udziału, na który składają się dwie inwestycje, jedną inwestycją własną i jedną udostępnioną przez podmiot trzeci Melbud; (5) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy („Rozporządzenie dokumentowe”) poprzez uznanie, że inwestycja wskazana w poz. 1 uzupełnionego wykazu robót może być uznana za spełniającą warunek udziału w postępowaniu, pomimo tego że w na dzień złożenia ofert (02.12.2024 r.) roboty budowlane stanowiące jej przedmiot wciąż nie były zakończone, co wprost wynika z treści referencji (wskazujących datę zakończenia – 14.12.2024 r.); a w konsekwencji powyższego; (6) art. 16 pkt 1 - 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Wnosił o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (7) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; (8) odrzucenia oferty Geosolid; (9) powtórzenie czynności oceny i badania ofert z pominięciem oferty Geosolid. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Na podstawie art. 573 Pzp wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. I.ISTOTNE DLA SPRAWY ELEMENTY STANU FAKTYCZNEGO 1. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest budowa lewego wału na rzece Stradomce w km 17+400-17+800 oraz 17+800-18+400 przebudowa lewego wału na Stradomce w km 16+00017+400. 2. W odniesieniu do wykonawcy, Zamawiający przewidział m.in. warunek udziału w postepowaniu na gruncie Rozdziału 7 ust. 7.2 lit. d) ppkt a) SWZ: Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca: a) wykaże, że w okresie 10 lat, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał w sposób należyty co najmniej dwie roboty budowlane, których: -przedmiotem pierwszej była budowa lub przebudowa wałów przeciwpowodziowych klasy I, II, lub III -przedmiotem drugiej była budowa lub przebudowa dowolnej budowli przeciwpowodziowej klasy I lub II, lub III [klasyfikacja budowli zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 20 kwietnia 2007 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 86 poz. 579)], przy czym wartość każdej z wykazywanych robót musiała być nie mniejsza niż 5 000 000,00 PLN brutto. 3. W treści ust. 4 pkt 4.18 lit. a) SW Z,Zamawiający zastrzegł do osobistego wykonania kluczową część zamówienia - roboty ziemne: 4. Wraz z ofertą, Geosolid przedłożył zobowiązanie Melbud do oddana do dyspozycji niezbędnych zasobów, na zasadach określonych w art. 118 Pzp. Geosolid dążył do wykazania spełnienia warunku udziału wskazanego w Rozdziale 7 ust. 7.2 lit. d) ppkt a) SWZ przy pomocy doświadczenia nabytego przez PUZ. 5. Pismem z dnia 21.05.2025 r., Zamawiający skierował do Geosolid wezwanie do złożenia wyjaśnień, na gruncie którego postawiono szereg pytań co do planowanego zaangażowania Melbud w wykonanie robót ziemnych. 6. W odpowiedzi - pismem z dnia 23.05.2025 r., Geosolid złożył pismo, w którym wprost wielokrotnie potwierdził, że to kadra pracownicza, pochodząca bezpośrednio od Melbud, wykona roboty ziemne (zastrzeżone do osobistego wykonania) oraz to PUZ będzie odpowiedzialny za ich faktyczną realizację (de facto) w całości. Świadczą o tym przykładowo następujące fragmenty ww. pisma: [W]artość robót ziemnych w całej ofercie to 5 187 897,48 zł., czyli całość robót ziemnych we wszystkich branżach to 31,1% (…) roboty planowane do zlecenia podmiotowi trzeciemu wynoszące szacunkowo prawie 30% zapewniają prawidłowy transfer doświadczenia i należyte wykonanie przedmiotu umowy. [str. 6] [P]raktyką naszej firmy jest zapewnienie, by Podwykonawcy, realizujący roboty budowlane z poszczególnych zakresów, oddelegowywali po swojej stronie pracowników w randze Kierownika robót, dla zapewnienia jak najwyższej jakości prac. Zgodnie ze zobowiązaniem złożonym wraz z ofertą w zakresie nadzoru- szerzej opisanego w poprzednich wyjaśnieniach oraz obecne w pkt. 8, zaplanowana jest stała obecność przedstawiciela podmiotu udostępniającego zasoby Melbud S.A. w trakcie realizacji Zadania. [str. 7] 7.W dniu 30.05.2025 r., Zamawiający opublikował na swojej platformie zakupowej informację o wyborze oferty Geosolid jako najkorzystniejszej w postępowaniu. 8.Od powyższej czynności Zamawiającego, swoje odwołanie wniósł zarówno A. jak i K. Polska sp. z o.o. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim. 9.Wyrokiem z dnia 10 lipca 2025 r. (sygn. akt KIO 2332/25), Krajowa Izba Odwoławcza („KIO”, „Izba” ) , uwzględniła odwołanie wniesione przez K. Polska sp. z o.o. z/ww Ożarowie Mazowieckim w zakresie zarzutu zaniechania prawidłowej kwalifikacji podmiotowej Geosolid sp. z o.o. z/s w Krakowie co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji czynności wyboru oferty złożonej przez Geosolid jako najkorzystniejszej, które to czynności naruszyły art. 139 ust. 1 , 121, 118 ust. 2 oraz art. 239 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny oferty. 10.Jak czytamy przy tym w uzasadnieniu ww. orzeczenia Izby: [A]naliza dokumentacji, w szczególności treści oferty Geosolid z załącznikami i wyjaśnień złożonych zamawiającemu wskazuje, w ocenie składu orzekającego, że wymagane doświadczenie na potwierdzenie spełnienia cytowanych warunków udziału w postępowaniu zostało wykazane przez podmiot udostępniający także w zakresie robót określonych jako kluczowe, tj. ziemne lub ziemne przy wykonywaniu zapór. 11.Pismem z dnia 17 .07.2025 r., Zamawiający przekazał informację o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. 12.Pismem z dnia 29.07.2025 r. („Wezwanie”), Zamawiający wezwał Geosolid na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do poprawienia Wykazu robót. Jak czytamy w treści wezwania – (…) przywołane w wykazie robót doświadczenie podmiotu trzeciego nie może być skutecznie przedłożenie celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu ze względu na ograniczenia wynikające z zastrzeżenia obowiązku samodzielnego wykonania kluczowej części zamówienia tj. robót ziemnych. Zamawiający wzywa więc Wykonawcę do poprawienia wykazu robót poprzez wykazanie własnego doświadczenia odpowiadającego określonym w postępowaniu warunkom udziału. Wykonawca winien skorygować wykaz legitymując się samodzielnie nabytym doświadczeniem, które w pełni odpowiada wszystkim wymogom określonym dokumentacja zamówienia. Do wykazu wykonawca zobowiązany jest załączyć dowody należytego wykonania zrealizowanych prac. 13.Pismem z dnia 6 sierpnia 2025 r. („Odpowiedź na Wezwanie”), Geosolid w oderwaniu od treści ww. Wezwania Zamawiającego, przedłożył wykaz robót, w którym nie zastosował się do treści Wezwania. Zamiast tego powołano (ponownie) doświadczenie PUZ – Melbud, rozszerzone o jedno doświadczenie własne Geosolid w realizacji robót budowlanych pn. „Zabezpieczenie przed powodzią miasta Rzeszowa i gm. Tyczyn poprzez kształtowanie koryta rzeki Strug. Strug – etap I – odcinkowa przebudowa - kształtowanie przekroju podłużnego i poprzecznego koryta rzeki Strug na długości 8,62 km na terenie miejscowości: Rzeszów, gm. Rzeszów, Tyczyn, gm. Tyczyn, woj. podkarpackie” („Zadanie Strug”). 14.Z referencji zawierających potwierdzenie należytej realizacji Zadania Strug wynika, że roboty budowlane zostały wykonane w terminie od dnia 14.10.2022 r. do dnia 14.12.2024 r.: 15.Termin składania ofert w Postępowaniu upłynął w dniu 02.12.2024 r.: 16.Jak zostanie wykazane w dalszej części niniejszego odwołania, oferta wykonawcy Geosolid powinna zostać odrzucona. Wykonawca ten nie uczynił zadość treści Wezwania Zamawiającego do uzupełniania własnego doświadczenia w realizacji przynajmniej dwóch robót budowlanych zgodnie z treścią Rozdziału 7 ust. 7.2 lit. d) ppkt a) SWZ: -przedmiotem pierwszej była budowa lub przebudowa wałów przeciwpowodziowych klasy I, II, lub III -przedmiotem drugiej była budowa lub przebudowa dowolnej budowli przeciwpowodziowej klasy I lub II, lub III. 17.Zamawiający, wbrew instrukcjom płynącym z wyroku Izby z 10.07.2025 r. (sygn. akt KIO 2332/25), jak i z samej treści przygotowanego przez siebie Wezwania, zdecydował się zaakceptować doświadczenie Melbud oraz doświadczenie nabyte przez Geosolid po terminie składania ofert w Postępowaniu, co jawi się jako niedopuszczalne. Geosolid nie spełnia warunków udziału w postępowaniu 18.Warunek udziału w postępowaniu, określony w treści SW Z, pełni fundamentalną rolę w zapewnieniu, aby o udzielenie zamówienia ubiegali się wyłącznie wykonawcy posiadający rzeczywiste i należycie potwierdzone doświadczenie w realizacji robót budowlanych o określonym charakterze i skali. Nie jest to zatem wymóg czysto formalny, lecz instrument prawny, którego celem jest zagwarantowanie, że zamówienie zostanie powierzone podmiotowi posiadającemu zdolność techniczną i zawodową do należytego wykonania inwestycji. Wymóg z Rozdziału 7 ust. 7.2 lit. d) ppkt a) SW Z dot. wykazania się co najmniej dwiema robotami budowlanymi, dotyczącymi odpowiednio wałów przeciwpowodziowych oraz innej budowli przeciwpowodziowej, obie o znacznej wartości, stanowi materialny wyraz tej zasady, gdyż odnosi się do specyficznych obiektów hydrotechnicznych wymagających szczególnych kwalifikacji i doświadczenia. 19.Podstawę do stwierdzenia, że wykonawca Geosolid nie spełnia omawianego warunku, stanowi analiza jego (uzupełnionego) wykazu robót w zestawieniu z treścią Wezwania Zamawiającego z 29.07.2025 r. do uzupełnienia tego dokumentu. Wezwanie to, sformułowane w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, miało na celu umożliwienie Geosolid dochowanie statusu wykonawcy w postępowaniu przy jednoczesnym wykazaniu się samodzielnie posiadanym doświadczeniem. Zestawienie złożonego wykazu robót wraz z treścią Wezwania prowadzi jednak do prostej w istocie konkluzji, iż Wykonawca nie zdołał wykazać realizacji wymaganych robót budowlanych. Sam uzupełniony wykaz robót, jak i pismo przewodnie Geosolid, zdaje się przy tym potwierdzać, że Wykonawca nie zgadza się z Zamawiającym, czego efekt stanowi dalsza (nieskuteczna – o czym dalej) polemika z jego wymaganiami oraz próba przeforsowania doświadczenia Melbud. Skutki skierowania Wezwania do Geosolid 20.W tym miejscu Odwołujący przedstawi charakter Wezwania oraz skutki, które wiążą się nie tylko z jego wystosowaniem do Geosolid, ale i udzieloną na nie odpowiedzią. 21.Wezwanie Zamawiającego z dnia 29 lipca 2025 r. do uzupełnienia wykazu robót budowlanych należy kwalifikować jako czynność Zamawiającego, wywołującą wiążące skutki prawne dla wykonawcy w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Należy podkreślić, że obowiązek uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 Pzp nie ma charakteru fakultatywnego, lecz imperatywny, wynikający z roli Zamawiającego jako gospodarza Postępowania, służący zapewnieniu realnej weryfikacji spełniania warunków udziału. 22.Wiążący charakter wezwania oznacza, iż wykonawca - adresat tego żądania - nie posiada swobody w postaci możliwości jego zignorowania lub modyfikacji, lecz jest zobligowany do podjęcia czynności zgodnie z zakresem i w terminie wskazanym przez Zamawiającego. Niewykonanie tego obowiązku skutkuje powstaniem konsekwencji przewidzianych w Pzp, w tym w szczególności odrzuceniem oferty z postępowania z powodu niewykazania spełnienia warunków udziału. 23.Zastosowanie przez Zamawiającego procedury, o której mowa w art. 128 ust. 1 Pzp stanowi jednoznaczne potwierdzenie, że, w opinii zamawiającego, adresat tego wezwania nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Konstrukcja tego przepisu nie pozostawia w tym zakresie żadnych wątpliwości – znajduje on zastosowanie tylko wtedy, gdy wykonawca nie złożył określonego dokumentu lub gdy złożone dokumenty są niekompletne bądź zawierają błędy. Powyższe potwierdza orzecznictwo Izby: „Dyspozycja przepisu art. 128 ust. 1 p.z.p. również dotyczy sytuacji, w której złożone formalnie poprawne podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełniania warunku. Takie środki dowodowe nie potwierdzające spełniania warunku należy uznać za niekompletne, błędne, a nawet za niezłożone, w rozumieniu wskazanego przepisu” (wyrok KIO z 25.01.2024 r., sygn. akt: KIO 5/24). 24.Odpowiadając na wezwanie skierowane w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, wykonawca potwierdza, że przyjął do wiadomości wskazany przez zamawiającego zakres braków i wątpliwości, oraz że poddaje się wynikającym z wezwania żądaniom. Odpowiedź na wezwanie - uzupełnienie wykazu robót - w sposób oczywisty oznacza akceptację, iż dotychczasowe doświadczenie nie spełnia wymagań narzuconych dokumentacją postępowania. To z kolei generuje obowiązek dokonania oceny uzupełnionych dokumentów przez pryzmat stanowiska zamawiającego wyrażonego w treści wezwania. 25.Jeżeli wykonawca faktycznie (realnie) kwestionuje zasadność wezwania z art. 128 ust. 1 Pzp (np. pozostając na stanowisku, że pierwotnie powołane doświadczenie odpowiada SW Z), właściwą i jedyną skuteczną drogą ochrony jest wniesienie środka ochrony prawnej – odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej - w ustawowym terminie narzucony Pzp. Zaniechanie tej czynności rodzi skutek prekluzyjny: wykonawca nie może w dalszym toku oceny skutecznie podważać zasadności wezwania. 26.W tym kontekście doniosłe jest utrwalone stanowisko orzecznictwa Izby, zgodnie z którym: (i) wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 Pzp wiąże wykonawcę co do sposobu i zakresu uzupełnienia; (ii) odpowiedź na wezwanie oznacza formalne uznanie zasadności co do potrzeby uzupełnienia wykazu, a (iii) brak odwołania w terminie wyłącza późniejsze skuteczne kwestionowanie treści wezwania na etapie oceny ofert. 27.Nie pozostając w tym miejscu gołosłownym, warto w tym miejscu wskazać przykładowo na relewantne wyroki KIO: Wyrok KIO z 31.08.2023 r. (KIO 2396/23): Izba uznała, że Zamawiający wzywając Przystępującego pismem z dnia 19 lipca 2023 r. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych rozstrzygnął, że realizacje robót budowlanych podwykonawcy M(2)... sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w P. pierwotnie wskazane w wykazie wykonanych robót budowlanych nie potwierdzają spełniania wymaganego warunku udziału w postępowaniu. Przedmiotowa czynność wezwania Zamawiającego w tym przypadku z racji braku jej zaskarżenia odrębnym odwołaniem przez Przystępującego stała się dla niego wiążąca. Wyrok KIO z 12.05.2023 r. (sygn. akt KIO 1189/23): Jeżeli Odwołujący uważał, że złożone przez niego dotychczas podmiotowe środki dowodowe wykazywały spełnienie warunku udziału w postępowaniu, to właśnie czynność wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych powinna być przedmiotem odwołania. 28.Mając na względzie powyższe, Wezwanie z 29.07.2025 r. należy traktować jako czynność, która w sposób jednoznaczny i wiążący przesądzała o braku możliwości uznania pierwotnie złożonego wykazu robót budowlanych za wystarczający dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Skoro Geosolid nie zaskarżył tej czynności odwołaniem, to tym samym zaakceptował jej skutki i obciążył się obowiązkiem przedstawienia nowego, prawidłowego wykazu, zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego wyrażonymi Wezwaniem. Jak zostanie jednak dowiedzione w dalszej części odwołania, Odpowiedź na Wezwanie w żadnym wypadku nie czyni zadość wymaganiom Zamawiającego i nie może potwierdzać spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Analiza porównawcza Wezwania oraz Odpowiedzi na Wezwanie 29.Wezwanie skierowane do Geosolid dotyczyło wprost doświadczenia własnego Wykonawcy (por. fragment Wezwania poniżej). 30.Zamawiający zobowiązał Geosolid to przedłożenia (tylko i wyłącznie), doświadczenia nabytego samodzielnie – wykluczając przy tym możliwość powołania się w tym zakresie na doświadczenie podmiotów trzecich. 31.Geosolid nie wywiązał się z nałożonego na Niego treścią Wezwania obowiązku. 32.Celem syntetycznego zaprezentowania okoliczności przesądzających o tym, że uzupełniony wykaz robót, jak i sama Odpowiedź na Wezwanie, nie czynią zadość wymaganiom Zamawiającego i jako takie nie mogą potwierdzać spełnienia warunku udziału w postępowaniu, poniżej Odwołujący prezentuje tabelę, w której zestawiono ze sobą oczekiwania Zamawiającego oraz informacje przekazane przez Geosolid: Lp. Oczekiwanie ZamawiającegoWezwanie 1. wykazrobót zawierający Odpowiedź na Wezwanie zadanie Nabywca doświadczenia Wykonanie II części Geosolid robót budowlanych w doświadczenie ramach zadania pn.: własne; skorygowany "Zabezpieczenie wykaz legitymując się przed powodzią samodzielnie nabytym miasta Rzeszowa i doświadczeniem gm. Tyczyn poprzez kształtowanie koryta rzeki Strug” 2. „Ochrona Melbud przeciwpowodziowa Sandomierza – dokończenie Zadań 3 i 4” Zadania nr 3 Odcinek nr 1 3. „Ochrona Melbud przeciwpowodziowa Sandomierza– dokończenie Zadań 3 i 4” Zadania nr 3 Odcinek nr 2 (…)” 4. „Poprawa warunków Melbud przepływu wody w obrębie miasta Darłowo (…)” 33.W powyższym kontekście należy przypomnieć, że Zamawiający, kierując do Geosolid Wezwanie do uzupełnienia wykazu robót budowlanych, wyraźnie i dwukrotnie podkreślił, iż oczekuje przedłożenia doświadczenia własnego wykonawcy. Tym samym Zamawiający wyłączył możliwość powoływania się na doświadczenie innych podmiotów podmiotów trzecich. Intencja Zamawiającego była w tym zakresie całkowicie jasna i znajduje potwierdzenie w treści Wezwania, które miało na celu usunięcie pierwotnych błędów oraz zweryfikowanie rzeczywistego doświadczenia Geosolid jako samodzielnego wykonawcy. 34.Mimo tak precyzyjnego wskazania, w Odpowiedzi na wezwanie Geosolid ponownie przedłożył wykaz obejmujący trzy zadania zrealizowane przez inny podmiot - Melbud - oraz tylko jedno zadanie własne. Należy podkreślić, że takie działanie nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż w dalszym ciągu nie wykazuje ono doświadczenia własnego Wykonawcy w zakresie dwóch wymaganych robót budowlanych, opisanych przez Zamawiającego w następująco sposób: Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca: a) wykaże, że w okresie 10 lat, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał w sposób należyty co najmniej dwie roboty budowlane, których: -przedmiotem pierwszej była budowa lub przebudowa wałów przeciwpowodziowych klasy I, II, lub III -przedmiotem drugiej była budowa lub przebudowa dowolnej budowli przeciwpowodziowej klasy I lub II, lub III [klasyfikacja budowli zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 20 kwietnia 2007 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 86 poz. 579)], przy czym wartość każdej z wykazywanych robót musiała być nie mniejsza niż 5 000 000,00 PLN brutto. 35.Już tylko wykazanie wyłącznie jednej roboty własnej pozostaje oczywistym i nieusuwalnym brakiem wobec treści warunku oraz Wezwania. 36.Tym samym Geosolid nie spełnił warunku udziału w postępowaniu określonego przez Zamawiającego. Nie sposób bowiem przyjąć, że powołanie się - wbrew jednoznacznemu Wezwaniu - na doświadczenie innego podmiotu może skutkować spełnieniem warunku. Próbę obejścia tego wymogu poprzez powtarzające się przedkładanie robót realizowanych przez Melbud, należy ocenić jako nieskuteczną i prawnie irrelewantną. 37.Istotną część Odpowiedzi na Wezwanie Geosolid poświęca próbie przekonania Zamawiającego, że dopuszczalna jest sytuacja, w której, w przypadku warunku składającego się dwóch robót budowlanych, jedna spełniona jest przez wykonawcę, a druga przez podmiot trzeci. Wywód ten jednak nie ma najmniejszego znaczenia dla niniejszej sprawy. Orzeczenia przywołane przez Geosolid dotyczą ogólnej (zresztą, niekwestionowanej przez Odwołującego) zasady. Istota niniejszej sprawy jest jednak zupełnie inna – otóż Zamawiający odniósł się w treści Wezwania kompleksowo do wykazu robót zawierającego jedynie inwestycje zrealizowane przez Melbud i (w ślad za analizą dokumentacji oraz poprzednim wyrokiem Izby) uznał, że Geosolid może spełnić warunek jedynie posługując się doświadczeniem własnym. Teoretyczne wywody na temat zasady dopuszczającej łączenie potencjału własnego i użyczonego nie mają w tej sprawie zatem znaczenia. 38.Skoro analiza sytuacji podmiotowej Geosolid, została przeprowadzona wyłącznie w oparciu o dokument (wykaz robót), w którym uwzględniono tylko doświadczenie Melbud – a następnie – Zamawiający Wezwaniem wskazał, że doświadczenie PUZ w ogóle nie może zostać powołane w przedmiotowy sposób przez Wykonawcę, to oczywistym jest, że wywody Geosolid, co do możliwości (czy też jej braku) łączenia doświadczeń, nie tylko rozmijają się z rzeczywistą podstawą faktyczną, ale wręcz odwracają uwagę od meritum. Nie sposób bowiem odnosić się do konstrukcji teoretycznych, skoro Zamawiający w swoim Wezwaniu wprost ograniczył zamiar dokonania oceny do dorobku doświadczenia własnego Geosolid. 39.Geosolid pomija kluczową okoliczność, że motywy, którymi kierował się Zamawiający formując Wezwanie, nie mają podstaw w negacji zasady współkorzystania z doświadczenia podmiotów trzecich, lecz wynikają z jednoznacznego ustalenia faktycznego - tj. że w przedłożonym wykazie robót zawarto tylko doświadczenie PUZ, a pożądany skutek może odnieść tylko i wyłącznie doświadczenie Geosolid. To zaś przesądza, że rozważania Geosolid nie pozostają w żadnym związku logicznym ani prawnym z ustaleniami faktycznymi tej sprawy. W konsekwencji, odwoływanie się do orzeczeń potwierdzających możliwość łączenia doświadczeń należy ocenić jako argumentację chybioną i z perspektywy niniejszej sprawy – całkowicie irrelewantną. Doświadczenie własne Geosolid jest nieprawidłowe 40.Abstrahując od kwestii, że Geosolid nie wykazał dwóch wymaganych robót budowlanych własnym doświadczeniem (co już powinno prowadzić do odrzucenia oferty tego Wykonawcy), należy wskazać, że nawet jedyna robota (przypisana Geosilid), wskazana w uzupełnionym wykazie, nie spełnia wymogu przewidzianego warunkiem udziału w postępowaniu. 41.Analiza przedłożonego Zadania Strug, na które powołuje się jako doświadczenie własne Geosolid, wykazuje, żew chwili składania ofert robota ta była wciąż w trakcie realizacji. Wynika to zresztą już tylko z referencji dot. Zadania Strug, w których wskazano, że roboty budowlane zostały wykonane w terminie od dnia 14.10.2022 r. do dnia 14.12.2024 r. (termin umowny zakończenia wynikający z ww. umowy). Termin składnia ofert upłynął natomiast w dniu 2 grudnia 2024 r. 42.Powyższe determinuje brakiem możliwości powoływania Zadania Strug w ramach próby wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 43.Zgodnie z treścią warunku (Rozdział 7 ust. 7.2 lit. d) ppkt a) SW Z), Zamawiający wymagał, aby wskazane robotybyły wykonane (tryb dokonany) w okresie ostatnich 10 lat i wykonane w sposób należyty. Jak czytamy: Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca a) wykaże, że w okresie 10 lat, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał w sposób należyty co najmniej dwie roboty budowlane, których: -przedmiotem pierwszej była budowa lub przebudowa wałów przeciwpowodziowych klasy I, II, lub III -przedmiotem drugiej była budowa lub przebudowa (…). 44.Powyższe jest konsekwencją treści §9 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia dokumentowego, który de facto „wymusza” na Zamawiający skonstruowanie warunków udziału w Postępowaniu w powyższy sposób (tj. akceptacji tylko robót wykonanych). Jak czytamy: W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: 1) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. 45.Posługiwanie się przez Zamawiającego trybem dokonanym („wykonał”) oraz trybem przeszłym („była budowa”) jednoznacznie wskazuje, iż wykluczona została możliwość wykazywania doświadczenia poprzez roboty będące w toku realizacji, które nie zostały zakończone przed upływem terminu składania ofert w niniejszym Postępowaniu. Sposób formułowania warunku udziału obliguje Wykonawcę do wykazania doświadczenia własnego wyłącznie w zakresie robót faktycznie zakończonych i możliwych do oceny pod kątem należytego wykonania. Warunek udziału, określony w Rozdziale 7 ust. 7.2 lit. d) ppkt a) SW Z, został sformułowany w sposób jednoznaczny i odnosi się do okresu sprzed dnia składania ofert, co oznacza, że doświadczenie wykazywane przez Wykonawcę musi mieć charakter faktyczny i historyczny na dzień upływu terminu składania ofert, wykluczając doświadczenie przyszłe lub potencjalne (na dzień 2.12.2024 r.). 46.Geosolid, podobnie jak każdy inny wykonawca, zobowiązany był do wykazania, że wymagane doświadczenie zostało nabyte przed upływem terminu składania ofert. Termin ten pełni rolę cezury proceduralnej, wyznaczającej moment, po którym treść oferty staje się niezmienna, a wszystkie okoliczności powoływane w celu wykazania spełnienia warunków muszą już istnieć. Innymi słowy, moment ten wyznacza granicę czasową, do której odnosi się ocena posiadanych kwalifikacji i doświadczenia wykonawców. 47.Wykonawca, ubiegając się o udzielenie zamówienia i chcąc wykazać spełnienie warunku dotyczącego zdolności zawodowej, musi udowodnić, że doświadczenie wymagane przez Zamawiającego jest faktycznie posiadane. Nie jest dopuszczalne powoływanie się na doświadczenie, które zostanie nabyte w przyszłości, gdyż nie można oceniać spełnienia warunków na podstawie planów, zamiarów czy deklaracji wykonawcy. Ocena dokonana przez Zamawiającego ma charakter retrospektywny i odnosi się wyłącznie do okoliczności faktycznych, historycznych, istniejących w chwili określonej w dokumentach Postępowania jako faktyczny początek procedury oceny i badania ofert (tj. upływ terminu składania ofert). Tylko takie podejście zapewnia równorzędne traktowanie Wykonawców oraz gwarantuje przejrzystość i prawidłowość procedury przetargowej. 48.Powyższej zaprezentowane stanowisko znajduje szeroką aprobatę w orzecznictwie Izby. Jak czytamy przykładowo w wyroku z 22.03.2021 r. (sygn. akt KIO 392/21): Przechodząc do oceny zasadności twierdzeń odwołania, że możliwe było wskazanie w ramach uzupełniania dokumentów przez Odwołującego doświadczenia własnego, nabytego w ramach zadania ukończonego po terminie składania ofert, Izba uznała, że zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie. Zgodnie z brzmieniem warunku wykonawcy mieli wykazać się należytym wykonaniem usług w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert. Zadanie wskazane przez Odwołującego zakończyło się wystawieniem Świadectwa Przejęcia Robót w styczniu 2020 roku, a więc już w dacie przypadającej po terminie składania ofert. W ocenie Izby nie jest możliwe uwzględnienie do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu tego zadania choćby już z uwagi na brzmienie samego warunku. Ponadto Odwołujący, jak każdy inny wykonawca, miał potwierdzić i udowodnić, że wymagane doświadczenie nabył przed upływem terminu składania ofert. Datę tę należy traktować jako moment graniczny w postępowaniu. Z chwilą upływu wyznaczonego terminu treść oferty się krystalizuje w tym znaczeniu, że wszelkie okoliczności, na które powołuje się dany wykonawca co do warunków muszą istnieć. Wykonawcy, by wykazać spełnienie warunku dla zdolności zawodowej, muszą potwierdzić, że wymagane doświadczenie już posiadają, a nie że nabędą je w bliżej nieokreślonej przyszłości. Ocena spełniania warunków odnosi się do danych o charakterze historycznym, przeszłym, istniejącym w określonej przez Zamawiającego cezurze czasowej. 49.Na marginesie należy przy tym zauważyć, że – co zastanawiające – Geosolid w uzupełnionym wykazie robót wskazał, że roboty budowlane dot. Zadania Struga zakończyły się 31.10.2024 r.: 50.Niezależnie od próby przekonania Zamawiającego, że faktyczną granicę czasową wyznacza oświadczenie własne Wykonawcy, a nie treść referencji, należy jednoznacznie podkreślić, iż wskazanie w piśmie przewodnim do Odpowiedzi na Wezwanie, że wskazany okres dotyczy wyłącznie zakończenia robót ziemnych, nie ma żadnego znaczenia z punktu widzenia spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. Warunek określony w Rozdziale 7 ust. 7.2 lit. d) ppkt a) SWZ nie odnosi się bowiem do wykonania robót ziemnych, lecz do realizacji kompleksowych, wymagających wysokiego stopnia zaawansowania technologicznego budowli przeciwpowodziowych, obejmujących szereg zróżnicowanych prac, w tym także elementów konstrukcyjnych, zabezpieczających i wykończeniowych (a te zostały zakończone już po terminie złożenia ofert). To dopiero rezultat w postaci prawidłowo wykonanej budowli przeciwpowodziowej podlega ocenie w aspekcie należytego wykonania i tym samym może stanowić dowód spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. W konsekwencji wskazanie wyłącznie etapu robót ziemnych pozostaje całkowicie bez znaczenia i nie może być uznane za wystarczające dla wykazania doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego. 51.Na marginesie należy zauważyć, iż Geosolid w pierwotnym wykazie robót nie wskazał Zadania Strug, czyniąc to dopiero w odpowiedzi na Wezwanie Zamawiającego. Okoliczność ta jednoznacznie potwierdza, że Wykonawca już w chwili składania oferty miał świadomość braku wystarczającego doświadczenia i niespełnienia warunków udziału w Postępowaniu samodzielnie. Gdyby bowiem Wykonawca realnie uznawał, iż Zadanie Strug spełnia wymogi określone w SWZ, bez wątpienia zostałoby ono ujęte w pierwotnym wykazie, a nie dopiero w późniejszym uzupełnieniu. Działanie to stanowi zatem w sposób oczywisty nieskuteczną próbę „ratowania” oferty poprzez powołanie się na doświadczenie, które nie odpowiada treści warunku wskazanego przez Zamawiającego. Co więcej, okoliczność ta - zestawiona z posiłkowaniem się doświadczeniem podmiotu trzeciego (Melbud) - unaocznia, że Geosolid nie dysponuje samodzielnym doświadczeniem wymaganym na gruncie SWZ. Wobec tego – ofertę Geosolid należy odrzucić. Zamawiający w dniu 26.08.2025 r. wezwał (za pośrednictwem Platformy Zakupowej Zamawiającego) wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 29.08.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) GEOSOLID Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: GEOSOLID Sp. z o.o. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 3583/25: W dniu 25.08.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)K. Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego z 13.08.2025 r., tj. na niezgodne z przepisami Pzp czynności Zamawiającego i zaniechania czynności przez Zamawiającego, polegające na: 1)niewykonaniu wyroku KIO z 10.07.2025 r., sygn. akt: KIO 2332 i KIO 2343 (dalej „Wyrok”), poprzez: -zaniechanie prawidłowej kwalifikacji podmiotowej Geosolid sp. z o.o., nr KRS 0000352462, NIP 8133616595, REGON 180546647 (dalej „Geosolid”) i ponowny wybór oferty Geosolid w sytuacji przesądzenia w Wyroku, że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu i wybór jego oferty narusza podstawowe zasady ustawy Prawo zamówień publicznych, a której to czynności zarzucam naruszenie przepisów art. 139 ust. 1 Pzp, art. 121 Pzp, art. 118 ust. 2 Pzp, art. 16 pkt 1) Pzp, art. 17 ust. 1 i 2 Pzp, art. 239 ust. 1 Pzp, w zw. z art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 a) i b) Pzp, co miało istotny wpływ na wynik postępowania; -wadliwe przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert polegające na unieważnieniu wcześniejszego wezwania i ponownym wezwaniu Geosolid do poprawienia podmiotowych środków dowodowych, a której to czynności zarzucam działanie w celu obejścia prawa, naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp, art. 16 pk 1) i 2) Pzp w zw. z art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 a) i b) Pzp, co miało istotny wpływ na wynik postępowania; Ewentualnie – w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1) 2)zaniechaniu prawidłowej kwalifikacji podmiotowej Geosolid co do spełniania warunków udziału w postępowaniu, której to czynności zarzucam naruszenie przepisów art. 139 ust. 1 Pzp, art. 121 Pzp, art. 118 ust. 2 Pzp i art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, art. 17 ust. 1 i 2 Pzp, art. 239 ust. 1 Pzp, 3)wadliwym przeprowadzeniu ponownego badania i oceny ofert oraz ponownym wyborze oferty Geosolid jako najkorzystniejszej, w sytuacji niespełnienia przez Geosolid warunków udziału w postępowaniu, a której to czynności zarzucam naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1) Pzp,, art. 17 ust. 1 i 2 Pzp, art. 121 Pzp, art. 118 ust. 2 Pzp, art. 239 ust. 1 Pzp, A nadto, w każdym przypadku: 4)zaniechaniu: a)odrzucenia oferty złożonej przez Geosolid jako wykonawcę podlegającego wykluczeniu, któremu to zaniechaniu czynności zarzucam naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp, b)odrzucenia oferty złożonej przez Geosolid jako wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, któremu to zaniechaniu czynności zarzucam naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp, art. 121 Pzp, art. 118 ust. 2 Pzp, c)odrzucenia oferty złożonej przez Geosolid jako niezgodnej z przepisami ustawy, któremu to zaniechaniu czynności zarzucam naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp, art. 121 Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 Pzp, d)odrzucenia oferty złożonej przez Geosolid jako oferty o treści niezgodnej z warunkami zamówienia, któremu to zaniechaniu czynności zarzucam naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, art. 121 Pzp, art. 118 ust. 2 Pzp, 5) zaniechaniu: a)prawidłowej weryfikacji podmiotowej A. sp. z o.o. (dalej „A.”) na podstawie złożonej dokumentacji ofertowej i odrzucenia oferty A. w sytuacji niespełnienia warunku udziału w postępowaniu, któremu to zaniechaniu czynności zarzucam naruszenie art. 139 ust. 1, art. 121 Pzp, art. 118 ust. 2 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b), b)prawidłowej weryfikacji podmiotowej A. i odrzucenia oferty A. jako niezgodnej z przepisami ustawy, któremu to zaniechaniu czynności zarzucam naruszenie art. 139 ust. 1, art. 121 Pzp, art. 118 ust. 2 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp, c)prawidłowej weryfikacji podmiotowej A. i odrzucenia oferty złożonej przez A. jako oferty o treści niezgodnej z warunkami zamówienia, któremu to zaniechaniu czynności zarzucam naruszenie art. 139 ust. 1 Pzp, art. 121 Pzp, art. 118 ust. 2 Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, 6) zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego, K. Polska sp. z o.o., (dalej „K.” lub „Odwołujący”) jako najkorzystniejszej, której to zaniechaniu czynności zarzucam naruszenie art. 239 ust. 1 i ust. 2 Pzp. Wnosił o: 1.uwzględnienie odwołania; 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Geosolid jako najkorzystniejszej, 3.nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny ofert i odrzucenia oferty Geosolid, 4.nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny ofert i odrzucenia oferty A., 5.nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty K. jako najkorzystniejszej, 6.zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według rachunku złożonego na rozprawie. W dniu 10.07.2025 roku KIO wydała wyrok w sprawie odwołań K. Polska sp.z o.o. oraz A. sp. z o.o., w sprawach do sygn. akt KIO 2332 i KIO 2343 (dalej „Wyrok”) w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego prowadzonym przez Zamawiającego – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie reprezentowane przez Regionalny Zarząd. Postępowanie dotyczyło zamówienia pod nazwą Budowa lewego wału na rzece Stradomce w km 17+400-17+800 oraz 17+800-18+400 Przebudowa lewego wału na Stradomce w km 16+00017+400 (dalej „Zamówienie”) i prowadzone było pod sygn. K.ROZ.2710.115.2024. W punkcie 1) Wyroku KIO uwzględniła odwołanie K. (sygn. KIO 2332/25) w zakresie zarzutu zaniechania prawidłowej kwalifikacji podmiotowej Geosolid co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji w zakresie wadliwości wyboru oferty Geosolid jako najkorzystniejszej, które to czynności naruszyły art. 139 ust. 1, 121, 118 ust. 2 oraz art. 239 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 Pzp i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert (punkt 1 Wyroku). Zamawiający zatem zobligowany był do ponownego przeprowadzenia postępowania w sprawie udzielenia Zamówienia zgodnie z wytycznymi Wyroku. Zamawiający tego obowiązku nie wykonał, przeprowadził powtórne badania i ocenę ofert wadliwie, a w konsekwencji po ich przeprowadzeniu ponownie dokonał wyboru oferty Geosolid jako najkorzystniejszej, o czym poinformował zawiadomieniem z 13.08.2025 r. (dalej „Zawiadomienie z 13.08.2025”). Wedle treści Zawiadomienia z 13.08.2025 r. na drugim miejscu jako najkorzystniejsza oceniona została oferta A. z łączną punktacją 96,44 punktów, a na miejscu trzecim oferta K. z punktacją 91,48 punktów. Ponowa ocena i wybór oferty Geosolid są rażąco wadliwe, bo zaprzeczają treści Wyroku i naruszają przepisy Pzp. Wadliwa jest także klasyfikacja w Zawiadomieniu 13.08.2025 oferty A., jako że już z treści oferty A. wynika, że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Zarówno oferta Geosolid jak i oferta A. winny zostać odrzucone z racji niezgodności ich treści z treścią Zamówienia (niespełnienia warunków udziału), a także niezgodności z przepisami Pzp, a w przypadku Geosolid także z powodu konsekwentnego unikania jasnych wyjaśnień w toku postępowania, w tym w ostatniej odpowiedzi z daty 06.08.2025 r. na wezwanie Zamawiającego z 29.07.2025 r., wskazujących na próby celowego wprowadzania w błąd Zamawiającego co do wypełnienia warunku udziału w postępowaniu, a łącznie stanowiących co do tego oferenta podstawę odrzucenia oferty na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp. Ad. 1) Zarzuty niewykonania Wyroku przez Zamawiającego 1.1. Treść Zawiadomienia z 13.08.2025 roku o wyborze oferty Geosolid powiela treść poprzedniego zawiadomienia, tj. Zawiadomienia z dnia 30.05.2025 r., którym Zamawiający po raz pierwszy poinformował o wyborze oferty Geosolid. W uzasadnieniu faktycznym – tak jak w Zawiadomieniu z 30.05.2025 r. – Zamawiający podał, że oferta Geosolid jest ofertą ważną i niepodlegającą odrzuceniu, uzupełniając je stwierdzeniem: „co zostało to wykazane w procedurze badania oferty zgodnie z przepisami Pzp, dokumentacją zamówienia i dyspozycją zawartą w wyroku KIO 2332/2025” (s. 1 Zawiadomienia 13.08.2025). Przytoczone stwierdzenie Zamawiającego w całości jest niezgodne z przepisami Pzp, z dokumentacją zamówienia i sprzeczne z treścią Wyroku do którego się odwołuje, a ponowny wybór Geosolid dowodzi, że Wyrok nie został wykonany przez Zamawiającego. 1.2. W pierwszej kolejności wskazać należy, że Wyrok w pkt 1) nakazał Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty Geosolid (na skutek uznania, że Zamawiający zaniechał prawidłowej kwalifikacji podmiotowej tego wykonawcy) oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Wyrok nie uprawniał Zamawiającego do podejmowania inicjatywy dowodowej za wadliwie wybranego wykonawcę. Wyrok nie nakazał Zamawiającemu, a tym bardziej nie uprawniał Zamawiającego, do dokonania jakichkolwiek czynności uzupełniających w zakresie dokumentacji złożonej przez Geosolid, a w szczególności wzywania Geosolid do poprawy złożonych dokumentów, środków dowodowych (już raz poprawianych na wezwanie Zamawiającego), czy ich wyjaśnienia w jakimkolwiek z trybów przewidzianych w ustawie Pzp. (w szczególności w trybie art. 128 ust. 1 Pzp). Wynika to wprost z sentencji, jak i dalej z uzasadnienia Wyroku. 1.3. Po wtóre, zarówno z sentencji, jak i uzasadnienia Wyroku jasno wynika, że KIO nie miała wątpliwości co do treści SW Z, kompletności dokumentacji przedłożonej przez Geosolidw postępowaniu oraz faktu niespełniania przez Geosolid warunku udziału w postępowaniu w postaci wymaganego doświadczenia, a w konsekwencji wadliwości decyzji Zamawiającego o wyborze Geosolid: Potwierdza to sentencja Wyroku w pkt 1), w której zawarta jest treść uwzględnionego zarzutu K. z powołaniem przepisów Pzp: art. 139 ust. 1, art. 121, art. 118 ust. 2 oraz art. 239 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1. Nie ma w niej nakazów wykonania czynności przez Zamawiającego innych niż wprost w niej wymienione. Potwierdza to uzasadnienie Wyroku dotyczące innego zarzutu, a to zarzutu braku prawidłowego uzasadnienia zawiadomienia z 30.05.2025 r. przez Zamawiającego, który choć nie został uwzględniony, to wywód KIO w tym zakresie wskazuje na skutek niespełnienia warunku przez Geosolid - jak uzasadnia KIO: „art. 253 pzp nie określa obowiązku odnoszenia się w informacji o wyborze do kwesti spełnienia warunku udziału w postępowaniu, taka ewentualność wyrażała by się w konsekwencji decyzją o odrzuceniu oferty. Zatem zarzut oddalono wobec stwierdzenia, iż zamawiający wypełnił ustawowy obowiązek informacyjny” [s. 21 Wyroku]. Powyższe oznacza, że prawidłowa weryfikacja podmiotowa Geosolid winna skutkować w wyniku powtórzenia badania i ocen ofert odrzuceniem oferty Geosolid, a nie ponownym jej wyborem. Wreszcie, jednoznaczność oceny KIO wynika z uzasadnienia Wyroku dotyczącego zarzutu opisanego w punkcie 1 sentencji Wyroku. KIO powołuje jednoznaczne zapisy SW Z, w tym projektu umowy stanowiącej załącznik do SW Z oraz jednoznaczne przepisy Pzp mówiące o zastrzeżeniu prac do osobistego wykonania w ramach Zamówienia oraz skutkach takiego zastrzeżenia dla korzystania przez wykonawcę z zasobu doświadczenia podmiotu trzeciego – Wyrok s. 21/22: „Zamawiający przewidział w SWZ, w pkt 2.2., kwalifikację podmiotową wykonawcy, o której mowa w art. 139 Pzp. W pkt 4.18 lit a) zamawiający określił zasady dotyczące podwykonawstwa zastrzegając obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowej części zamówienia w rozumieniu art. 121 pzp. Za kluczową część zamówienia zamawiający uznał roboty ziemne. W pkt 18.2 projektu umowy zamawiający dopuścił powierzenie podwykonawstwa części zamówienia, poza zakresem, o którym mowa w ust. 18.1 tj. w zakresie robót ziemnych z doprecyzowaniem rodzaju ROBÓT ZIEMNYCH stanowiących kluczową część zamówienia w pkt 18.1 projektu umowy, Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania Zadań kluczowych w rozumieniu art. 121 Pzp. Są to roboty ziemne przy wykonywaniu zapór. Ustanowienie stosownie do art. 121 Pzp zadań kluczowych w danym zamówieniu na roboty budowlane przekłada się na obowiązek osobistego ich wykonania przez wykonawcę i wyklucza w tym zakresie podwykonawstwo. Jednocześnie ustalono w SW Z warunek udziału w postępowaniu pkt 7.2 ppkt d) lit. a): - warunek posiadania przez wykonawcę doświadczenia w realizacji określonych niżej robót, zgodnie z przytoczonym zapisem pkt 7. 2 ppkt d) lit a): „W zakresie zdolności technicznej i zawodowej Zamawiający określa dwa warunki udziału, które Wykonawca musi spełnić łącznie. Pierwszym jest posiadanie przez wykonawcę doświadczenia w realizacji określonych niżej robót, /.../. „Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca: a) wykaże, że w okresie 10 lat przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał w sposób należyty co najmniej dwie roboty budowlane, których: 1.przedmiotem pierwszej była budowa lub przebudowa wałów przeciwpowodziowych klasy I, II lub III 2.przedmiotem drugiej była budowa lub przebudowa dowolnej budowli przeciwpowodziowej klasy I, II lub III [klasyfikacja budowli zgodnie z Rozp. Ministra Środowiska w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowie hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 86 poz. 579)], przy czym wartość każdej z wykazywanych robót musiała być nie mniejsza niż 5 000 000 PLN bru o.” Ponadto w pkt 7.4. zamawiający wskazał, iż: ,,a) Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach polegać na zasobach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków. b)Zasady udostępniania zasobów określają art. 118-123 pzp. ustawy pzp.” [s.21/22 Wyroku] Po przytoczeniu tych nie budzących wątpliwości zapisów SW Z i przepisów Pzp, KIO dokonuje oceny treści oferty Geosolid, w tym załączników i przedstawionych dokumentów. Na podstawie tych dokumentów KIO w Wyroku jednoznacznie stwierdziła, że Geosolid jedynie dla pozoru wykazała spełnienie warunku udziału w postępowaniu w postaci wymaganego doświadczenia do wykonania kluczowych robót ziemnych, a Zamawiający w zakresie posiadania przez Geosolid wymaganego doświadczenia oparł się wyłącznie na oświadczeniu Geosolid do należytego wykonania prac: „Analiza dokumentacji, w szczególności treść oferty Geosolid z załącznikami i wyjaśnień złożonych zamawiającemu wskazuje, w ocenie składu orzekającego, że wymagane doświadczenie na potwierdzenie spełniania cytowanych warunków udziału w postępowaniu zostało wykazane przez podmiot udostępniający także w zakresie robót określonych jako kluczowe tj, ziemne lub ziemne przy wykonywaniu zapór. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego co do możliwości rozdzielenia oceny wykazanego doświadczenia, wymaganego niespornie także w odniesieniu do robót ziemnych, w kontekście wskazania, iż te roboty określone jako kluczowe, są jednoznacznie przewidziane do osobistego wykonania wyłącznie przez wykonawcę. Sam zamawiający w odpowiedzi na odwołanie potwierdził, iż „W konsekwencji oznacza to, że w zakresie wiedzy i doświadczenia samego wykonawcy do realizacji kluczowych robót ziemnych Zamawiający oparł się wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy do należytego wykonania prac/.../." Przy akceptacji takiego poglądu powstałaby sytuacja, w której wymagany warunek udziału byłby potwierdzony dla pozoru, bez konsekwencji w postaci możliwości realnego posłużenia się rzeczywistym doświadczeniem przy realizacji przedmiotu zamówienia. Warto przypomnieć, że nawet przy szerokim dopuszczeniu w postępowaniach udziału podwykonawców i oparciu się o zasoby udostępniane przez podmiotu trzecie, udział takich podmiotów w realizacji zamówienia musi być rzeczywisty i związany z zakresem powierzenia, udostępnienia i deklarowanego podwykonawstwa. Zasada tak tym ściślej ma zastosowanie w warunkach postępowania będącego przedmiotem rozpatrzenia. Także w specyfikacji wyżej cytowanej, na omawiana okoliczność, wprost wskazano art. 118 do 123 ustawy pzp. 1.4. Wyrok nie zawiera nowych interpretacji, nie czyni wyłomu w dotychczas ugruntowanej linii orzeczniczej dotyczącej przepisów art. 121 Pzp i 118 ust. 2 Pzp. Wyrok jedynie podsumowuje to co wynika z jednoznacznych zapisów SW Z i bezwzględnie obwiązujących przepisów Pzp: -Zamawiający zastrzegł prace kluczowe w ramach Zamówienia – w pkt 4.18. lit. a) SWZ i pkt 18 projektu Umowy -Zamawiający jasno określił warunek udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia – w pkt 7.2. ppkt d) lit. a) SWZ, -zgodnie z jednoznacznym brzmieniem przepisów art. 118 ust. 2 i art. 121 Pzp, udostępnienie doświadczenia przez podmiot trzeci nie może dotyczyć prac kluczowych z mocy ustawy zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę, -zgodnie z jednoznacznym brzmieniem przepisów art. 118 ust. 2 i art. 121 Pzp, w przypadku zastrzeżenia prac kluczowych w jakimkolwiek zamówieniu publicznym wykonawca nie może wykazywać spełnienia warunku doświadczenia przez powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego (jako udostępniającego zasoby), -Geosolid dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia powołał się wyłączenie i w całości na zasoby podmiotu trzeciego, -Geosolid powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego, aby pozornie wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu. -Geosolid nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia, -Geosolid nie może wykonywać robót kluczowych powołując się na doświadczenie podmiotu trzeciego, - wybór Geosolid jako wykonawcy niespełniającego warunku udziału w postępowaniu jest bezprawny i podlega unieważnieniu. 1.4. W tym miejscu należy szerzej odnieść się do dokumentacji Zamówienia w postaci SW Z wraz z załącznikami oraz oferty i dokumentów przedłożonych przez Geosolid do daty, w której Zamawiający po raz pierwszy wadliwie dokonał wyboru oferty Geosolid (tj. do dnia 30.05.2025 r.). Dokumenty te mają zasadnicze znaczenie dla oceny wadliwości działania Zamawiającego polegającego na ponownym wyborze oferty Geosolid. 1.4.1. Warunek posiadania doświadczenia jest jednym z dwóch warunków udziału w postępowaniu, sformułowanych przez Zamawiającego w kategorii „Zdolności technicznej lub zawodowej” i opisany jest w pkt 7.2 ppkt d) lit. a) SW Z - jako warunek pierwszy. Określony został jako warunek posiadania przez wykonawcę doświadczenia w realizacji określonych robót, zgodnie z przytoczonym niżej zapisem pkt 7. 2 ppkt d) lit a) SWZ: „W zakresie zdolności technicznej i zawodowej Zamawiający określa dwa warunki udziału, które Wykonawca musi spełnić łącznie. Pierwszym jest posiadanie przez wykonawcę doświadczenia w realizacji określonych niżej robót, drugim – dysponowanie osobami o określonych kompetencjach, które Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia. Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca: a) wykaże, że w okresie 10 lat przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał w sposób należyty co najmniej dwie roboty budowlane, których: 1.przedmiotem pierwszej była budowa lub przebudowa wałów przeciwpowodziowych klasy I, II lub III 2.przedmiotem drugiej była budowa lub przebudowa dowolnej budowli przeciwpowodziowej klasy I, II lub III [klasyfikacja budowli zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 20 kwietnia 2007 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 86 poz. 579)], przy czym wartość każdej z wykazywanych robót musiała być nie mniejsza niż 5 000 000,00 PLN bru o.” Warunek ten ma zasadnicze znaczenie w ramach Zamówienia z racji zastrzeżenia przez Zamawiającego robót kluczowych, czyli do osobistego wykonania przez wykonawcę. 1.4.2. Roboty do osobistego wykonania zastrzeżone zostały w pkt 4.18. lit. a) SW Z określone jako „ROBOTY ZIEMNE” oraz doprecyzowane w projekcie umowy stanowiącej Załącznik nr 1 do SW Z. W punkcie 18 tego projektu umowy Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowej części zamówienia opisanej jako roboty ziemne przy wykonywaniu zapór (dalej „Roboty kluczowe”), co wprost wynika z przytoczonego niżej zapisu ww. projektu: ”18.1. Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia. Za kluczowe części zamówienia Zamawiający uznaje: roboty ziemne przy wykonywaniu zapór. 18.2. Zamawiający dopuszcza powierzenie wykonania podwykonawcom części zamówienia poza zakresem, o którym mowa w ust. 18.1, na warunkach określonych w art. 6471 Kodeksu cywilnego oraz w Ustawie p.z.p. i w niniejszej Umowie, jeżeli posiadają oni kwalifikacje do ich wykonania. W takim przypadku Wykonawca jest zobowiązany do zorganizowania, prowadzenia, nadzorowania i zabezpieczania oraz koordynacji prac realizowanych przez podwykonawców lub dalszych podwykonawców. Zamawiający może badać, czy wobec podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby nie zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w SW Z. Na żądanie Wykonawca przedstawia oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy p.z.p. lub podmiotowe środki dowodowe dotyczące tego podwykonawcy.” 1.4.3.Z dokumentów postępowania przedłożonych przez Geosolid do daty pierwszego wadliwego wyboru jego oferty przez Zamawiającego, czyli do dnia 30.05.2025 r. : –Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej „JEDZ Geosolid”), –załączników do SW Z opracowanych przez Zamawiającego w formie wzorów/ formularzy:o Załącznika nr 3 do SW Z Formularz oferty (dalej „Oferta Geosolid”); oZałącznika nr 6 – Wykaz robót z 15.04.2025 r, Wykazem robót poprawiony z 09.05.2025 r. (dalej „Wykaz robót Geosolid”), oZałącznika nr 7 – Wykaz osób (dalej „Wykaz osób Geosolid”); oZałącznika nr 9 do SW Z Oświadczenie wykonawcy (dalej „Oświadczenie Geosolid”);o Załącznika nr 9(2) do SW Z Oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby (dalej „Oświadczenie Melbud”), którym – wedle JEDZ Geosolid, Oferty Geosolid i Oświadczenia Geosolid – jest podmiot działający pod firmą MELBUD S.A z siedzibą w Grudziądzu,ul. Składowa 4, 86-300 Grudziądz (dalej „Melbud”), -dokumentu opisanego jako „Załącznik do SW Z” i zatytułowanego „Zobowiązanie Podmiotu do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów potrzebnych do realizacji zamówienia” podpisanego przez Melbud (dalej „Zobowiązanie Melbud”), choć niewymienionego w Wykazie załączników w pkt 21 SW Z, a zatem nie sporządzonego na wzorze/ formularzu opracowanym przez Zamawiajacego, -Odpowiedzi Geosolid na wezwanie Zamawiającego datowanej 23.05.2025 r. (dalej „Odpowiedź Geosolid z 23.05.2025”) oraz Wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 21.05.2025 r. do Geosolid przez Zamawiającego (dalej „Wezwanie Zamawiającego z 21.05.2025”) jednoznacznie wynika, że Geosolid nie posiada doświadczenia w Robotach kluczowych zastrzeżonych od osobistego wykonania, lecz blankietowo i bez pokrycia powołuje się na doświadczenie podmiotu trzeciego, Melbud. Dowód: - JEDZ Geosolid, -SW Z z dnia 30.09.2024, - Załącznik nr 3 do SW Z Formularz oferty,- Załącznik nr 6 – Wykaz robót z 15.05.2025 oraz poprawiony Wykaz robót z 09.05.2025, - Załącznik nr 7 – Wykaz osób, - Załącznik nr 9 do SW Z Oświadczenie wykonawcy, Załącznik nr 9(2) do SW Z Oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby,Wezwanie do złożenia wyjaśnień z 21.05.2025 r. skierowane do Geosolid - Odpowiedź Geosolid z 23.05.2025 r. na wezwanie Zamawiającego Szczególnie istotna w kontekście braku wykazania przez Geosolid warunku doświadczenia (z pkt 7.2 ppkt d lit. a) SW Z), jest korespondencja między Zamawiającyma Geosolid dotycząca podmiotowych środków dowodowych (PŚD), w tym obejmująca Wezwanie Zamawiającego z 21.05.2025 i Odpowiedź Geosolid z 23.05.2025. W ww. wezwaniu Zamawiający zadaje klarowne pytania o zakres i sposób udostepnienia doświadczenia przez podmiot trzeci, Melbud, w ramach Zamówienia, natomiast Geosolid kluczy w odpowiedziach, nie podaje jasnych odpowiedzi. Natomiast w związku z treścią ww. wezwania Zamawiającego należy odnotować, że w świetle treści JEDZ Geosolid, Oświadczenia Geosolid i Zobowiązania Melbud, w tym zawartych w nich oświadczeń, wątpliwości budzi zgodność takiego działania Zamawiającego z przepisami Pzp z uwagi ustawowy zakaz (niedopuszczalność) zmiany, uzupełniania, czy negocjacji treści oferty w trybie wezwań i składanych na nie wyjaśnień. Tym bardziej jest to niezrozumiałe w sytuacji, gdy Zamawiający wydaje się być świadomy takiego zakazu, czego dowodem jest jego wcześniejsze wezwanie do wyjaśnień z dnia 27.02.2024 r., w którym zaznacza: „Należy podkreślić, iż udzielone wyjaśnienia nie będą prowadziły do uzupełninia bądź zmiany oferty ani nie będą formą negocjacji jej treści. Celem wyjaśnień jest rozwianie wątpliwości powstałych na gruncie treści już w ofercie zawartych”. Dowód: - Wezwanie do złożenia wyjaśnień treści oferty z 27.02.2025 r. skierowane do Geosolid W Oświadczeniu Geosolid, w celu wykazania spełnienia warunku doświadczenia (z pkt 7.2. ppkt d) lit a) SW Z) wykonawca podaje, że polega w całości i wyłącznie na sytuacji podmiotu trzeciego, jako „udostępniającego zasoby”. Nie ma mowy o jakimkolwiek doświadczeniu, czy pracach opisanych w ww. postanowieniu SWZ, po stronie Geosolid. W dokumencie: Zobowiązanie Melbud w pkt I zostały wymienione dwie roboty budowlane, których wykazania – jako warunku posiadania doświadczenia – wymaga Zamawiający w pkt 7.2. ppkt d) lit a) SWZ), to jest: „- przedmiotem pierwszej była budowa lub przebudowa wałów przeciwpowodziowych klasy I, II, lub III - przedmiotem drugiej była budowa lub przebudowa dowolnej budowli przeciwpowodziowej klasy I lub II, lub III [klasyfikacja budowli zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 20 kwietnia 2007 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 86 poz. 579)], przy czym wartość każdej z wykazywanych robót musiała być nie mniejsza niż 5 000 000,00 PLN bru o” (Zobowiązanie Melbud s. 1). Następnie, w ramach procedury wzywania o podmiotowe środki dowodowe, na wykazanie warunku udziału w postaci doświadczenia Geosolid przedstawia Wykaz robót z 15.04.2025 r. (Załącznik nr 6 do SW Z) zestawienie robót budowlanych wykonanych przez Melbud oraz dodatkowo do tego wykazu kopie dokumentów referencji (Referencje z dnia 03.07.2024 r. i Poświadczenie wykonania robót z 13.05.2022 r. – opisane jako: referencje_sandomierz i referencje_darłowo), stanowiące referencje dla Melbud za roboty wykonane w latach wcześniejszych (2020-2022), co także nie bez znaczenia, wystawione przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie. Dowód: - Referencje z dnia 03.07.2024 r. - Poświadczenie wykonania robót z 13.05.2022 r. Mimo, zatem, wiedzy Zamawiającego o niedopuszczalności modyfikacji oferty wyjaśnieniami, czego dowodzi wyżej przytoczone wezwanie Zamawiającego z 27.02.2024 r., w ramach procedury wzywania o podmiotowe środki dowodowe, szczególnie w Wezwaniu Zamawiającego z 21.05.2025 r. Zamawiający przez zadawane pytania próbuje – w sposób sprzeczny z przepisami Pzp – naprowadzać wykonawcę na „wykazanie” spełnienia warunku posiadania doświadczenia. Pytania te są bowiem ukierunkowane na wykazanie przez Geosolid korzystania, czy to z nadzoru, czy kadry kierowniczej, czy wykwalifikowanego personelu Melbud do realizacji całego zamówienia, w tym Robót kluczowych. Opisane działania Zamawiającego, sprzeczne z treścią Oferty Geosolidi przedstawioną przez niego pozostałą dokumentacją (Oświadczeniem Geosolid, Zobowiązaniem Melbud, Załącznikami: nr 9 i nr 9(2) do Oferty) nie tylko mogłyby prowadzić do zmiany treści Oferty Geosolid, co jest na gruncie Pzp niedopuszczalne, ale także jawnie naruszają art. 121 Pzp w zw. z art. 118 ust. 1 i 2 Pzp, sugerując możliwość „pożyczenia” przez Wykonawcę doświadczenia (nie zasobów technicznych, czy kadrowych, lecz właśnie samodzielnego doświadczenia będącego immanentną właściwością danego podmiotu), co z kolei w zakresie robót kluczowych zastrzeżonych do osobistego wykonania – wedle utrwalonej linii orzeczniczej – jest niedopuszczalne (tak wyrok KIO z 24.09.2021 r, KIO 2353/21 LEX nr 3271820; wyrok KIO Z 9.01.2023 R., KIO 3449/22). Co istotne, nawet tak „naprowadzony” przez Zamawiającego wykonawca w Odpowiedzi z 23.05.2025 r. kwestionuje prawo Zamawiającego do wzywania do szczegółowego wykazania zakresu i rodzaju prac wykonywanych przez Melbud w ramach Zamówienia, a co do meritum kluczy i unika odpowiedzi na konkretne pytania z wezwania, finalnie negując korzystanie z nadzoru, kierownictwa, czy wyspecjalizowanej kadry ze strony Melbud. Dowód: - Odpowiedź Geosolid z 23.05.2025 r. Także w kontekście oceny całokształtu dokumentacji, w tym rzetelności oświadczeń składanych przez Geosolid i Melbud, Odwołujący podnosi, że analiza ww. dokumentacji, wskazuje, że terminologia w niej używana przez Geosolid i Melbud jest co najmniej nieprecyzyjna, o ile nie celowo myląca. Wniosek taki wynika z faktu, że w warunku z pkt 7.2. ppkt d) lit a) SW Z Zamawiający wyraźnie posługuje się terminem „doświadczenie” (wedle słownika języka polskiego PW N: ogół wiadomości i umiejętności zdobytych na podstawie obserwacji i własnych przeżyć), zatem okoliczności niematerialnej, jako JEDNYM z zasobów składających się na obszerną kategorię „Zdolność techniczna lub zawodowa”. Natomiast zarówno Geosolid jak i Melbud odwołują się do zbiorczej kategorii „Zdolność techniczna i zawodowa”, zamiast terminu „doświadczenie”, co ma znaczenie w kontekście literalnego brzmienia art. 118 ust. 1 i 2 Pzp w ślad za regulacją dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm.) (dalej "Dyrektywa 2014/24/UE" lub „Dyrektywa klasyczna”) i art. 121 Pzp, a o czym mowa będzie szerzej w dalszej części odwołania. Nadto, w Zobowiązaniu Melbud, Melbud podaje: - jako Sposób i okres udostępnienia wykonawcy (Geosolid) zasobów (czyli doświadczenia): „Podwykonawstwo przez cały okres inwestycji” (pkt II Zobowiązania Melbud), - co do Zakresu i okresu udziału: „Pełnienie nadzoru oraz wykonanie części robót budowlanych w zakresie wykonania elementów żelbetowych i robót wykończeniowych związanych z realizacja zadania pn.: "Budowa lewego wału na rzece Stradomce w km 17+400-17+800 oraz 17+800-18+400 Przebudowa lewego wału na Stradomce w km 16+000-17+400" przez cały okres realizacji inwestycji (pkt III Zobowiązania Melbud), - co zakresu realizowanego przedmiotu zamówienia, którego dotyczą udostępniane zasoby dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia (ponownie odwołanie do zbiorczej kategorii zasobów innego podmiotu, podczas gdy w pkt 7.2. ppkt d) lit a) SW Z jest mowa tylko o „doświadczeniu”): „Pełnienie nadzoru oraz wykonanie części robót budowlanych w zakresie wykonania elementów żelbetowych i robót wykończeniowych związanych z realizacja zadania pn.: " Budowa lewego wału na rzece Stradomce w km 17+400-17+800 oraz 17+800-18+400 Przebudowa lewego wału na Stradomce w km 16+000-17+400" przez cały okres realizacji inwestycji. Już z analizy powyższej dokumentacji wprost wynika, że Geosolid powołuje – w celu wykazania spełnienia przez Geosolid warunku udziału w postępowaniu z pkt 7.2. ppkt d) lit. a) SW Z – doświadczenie Melbud co do całości przedmiotu zamówienia, ale Melbud nie udostępnia mu tego doświadczenia w zakresie prac zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Geosolid, czyli Robót kluczowych, bo wedle przepisów ustawy Pzp nie może tego zrobić. Oznacza to wprost, że Geosolid ma wykonać Roboty kluczowe (zastrzeżone do osobistego wykonania przez wykonawcę) nie posiadając w tym zakresie wymaganego doświadczenia, i nie korzysta w tym zakresie z zasobu Melbud, bo nie może tego zrobić, bo byłoby to sprzeczne z Pzp. Potwierdza to opisane wyżej Zobowiazanie Melbud, w którym Melbud deklaruje udostępnienie doświadczenia wyłącznie w zakresie prac objętych podwykonawstwem, czyli wykonania elementów żelbetowych i robót wykończeniowym, niebędących Pracami kluczowymi z pkt 4.18 lit. a) SW Z. Ta pozorność wykazania przez Geosolid spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie kluczowych robót ziemnych została wyartykułowania wprost w uzasadnieniu Wyroku, o czym mowa była wyżej w niniejszym odwołaniu. 1.5 W następstwie Wyroku Zamawiający unieważnił wybór oferty Geosolid Informacjąz 17.07.2025 r. o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzył badanie i ocenę ofert dokonując tego wadliwie, bo wbrew treści i wytycznym Wyroku oraz z naruszeniem przepisów Pzp, a następnie równie wadliwie, bo wbrew Wyrokowi i z naruszeniem ustawy Pzp, dokonał ponownie wyboru oferty Geosolid. Wadliwość ta wynika z następujących czynności Zamawiającego: 1.5.1. Zamawiający wezwał Geosolid do poprawienia podmiotowych środków dowodowych pismem z 29.07.2025 r. (dalej „Wezwanie Zamawiającego z 29.07.2025”), w tym samym piśmie oświadczając, że unieważnia swoje wcześniejsze wezwanie z 06.05.2025 r. do poprawienia podmiotowych środków dowodowych skierowane do Geosolid („Wezwanie Zamawiającego z 06.05.2025”). To działanie Zamawiającego rażąco narusza przepisy Pzp: art. 128 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, stanowi obejście prawa, zmierza do zmiany treści Oferty Geosolid i dowodzi niewykonania Wyroku. Dowód: Wezwanie Zamawiającego z 29.07.2025 r. 1.5.2. Rażące naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp wynika z zasady jednokrotności wzywania do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, utrwalonej w orzecznictwie KIO i doktrynie (wyrok KIO z 09.03.2012, KIO 424/12, Legalis nr 532450, wyrok KIO z 2.03.2021 r., KIO 289/21, Legalis nr 2562616; P. Granecki, I. Granecka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 2, 2024; M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 6, 2025), a której znajomość Zamawiający przyznaje w treści Wezwania z 29.07.2025 (s. 2 Wezwania 29.07.2025). Geosolid był już wzywany do poprawienia podmiotowych środków dowodowych Wezwaniem Zamawiającego z 06.05.2025, dlatego ponowne wezwanie jest niedopuszczalne i bezprawne. Jedynie uzupełniająco można dodać, że w Wykazie robót poprawionym z 9.05.2025 Geosolid powołał – w celu wykazania spełnienia warunku doświadczenia – w całości i wyłącznie roboty wykonane przez podmiot trzeci (Melbud). 1.5.3. Dokonane przez Zamawiającego na potrzeby ponownego wezwania (Wezwania z 29.07.2025), „unieważnienie” wcześniejszego Wezwania z 06.05.2025, jest pozbawione podstaw prawnych, stanowi obejścia prawa – art. 128 ust. 1 Pzp, dlatego nie może wywołać zamierzonego przez Zamawiającego skutku. Wynika to z faktów niniejszej sprawy, podanego przez Zamawiającego uzasadnienia „unieważnienia”, tj. rzekomej niewiedzy Zamawiającego co do treści bezwzględnie obwiązujących przepisów i treści Zamówienia, o których miał dowiedzieć się z Wyroku oraz z obowiązków samego wykonawcy starającego się o Zamówienie. Zamawiający podaje następujące uzasadnienie unieważnienia: Mając na względzie decyzję Izby Zamawiający, uznając wadę pisma z dnia 06.05.2025 r., które już wówczas winno było wskazywać na brak możliwości skutecznego powoływania się na zasób podmiotu trzeciego i zawierać wezwanie do samodzielnego wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu zamawiający, unieważnia czynność wezwania” (s. 1 Wezwania z 29.05.2025). Przytoczone uzasadnienie, a to jakoby sam Zamawiający uznawał możliwość wykorzystania zasobu doświadczenia podmiotu trzeciego do wykonania robót kluczowych, a o tym, że nie jest to możliwe dowiedział się z Wyroku jest niewiarygodne z racji jednoznacznej treści przepisów Pzp – art. 121 Pzp art. 118 ust. 2 oraz jasnych zapisów SW Z: pkt 7.2 ppkt. d) lit a) (opis warunku), pkt 7.4 SW Z (zasady powołania się na zasoby podmiotu trzeciego z odwołaniem do art. 118-123), oraz pkt 10.4.1. SW Z (opis składanych w postępowaniu podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazu robót), których Zamawiający jest autorem. Już z tej przyczyny brak jakichkolwiek prawnych podstaw do unieważnienia wcześniejszego wezwania. Natomiast powoływanie się przez Zamawiającego w tym zakresie na Wyrok ma pozorować pojawienie się nowych okoliczności, czy też interpretacji, co w świetle jednoznacznych przepisów Pzp i treści SWZ winno być ocenione jednoznacznie negatywnie. Wynika to wprost z treści Wyroku, który nie dokonuje nowych interpretacji, ani tym bardziej wyłomu w linii orzeczniczej, jak wydaje się sugerować Zamawiający. Przeciwnie, lakonicznie cytuje ww. przepisy Pzp i zapisy SW Z, oraz utrwaloną od lat linię orzeczniczą. Co równie istotne, przytoczone uzasadnienie unieważnienia jest bezprzedmiotowe z punktu widzenia obowiązków wykonawcy jako podmiotu profesjonalnego, który ma obowiązek zachowania należytej staranności w podwyższonej mierze z racji zawodowego charakteru prowadzonej działalności (art. 355 § K.c. w z art. 8 ust. 1 Pzp). Obowiązek ten dotyczy w oczywisty sposób znajomości dokumentacji zamówienia publicznego, w tym SW Z, oraz przepisów Pzp. Geosolid obowiązany jest znać te regulacje i się do nich stosować. Oznacza to, że Geosolid już w Ofercie oraz dokumentach z nią składanych nie mógł powoływać się w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postaci doświadczenia na zasób Melbud skoro Zamawiający zastrzegł Roboty kluczowe do osobistego wykonania. Tymczasem już przy składaniu Oferty Geosolid, Oświadczenia Geosolid i Oświadczenia Melbud, Geosolid powołał się na wykazanie spełnienia warunku doświadczenia z pkt 7.2. pdpkt d) lit. a SW Z w całości i wyłącznie na roboty wykonane przez podmiot trzeci. Już zatem z tych dokumentów wprost wynika że Geosolid nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia w związku z zastrzeżeniem przez Zamawiającego Robót kluczowych. Natomiast, jak wynika z całości dokumentacji przedkładanej przez Geosolid w toku postepowania, Geosolid wiedząc jaka jest treść przepisów i SW Z próbował ten zakaz obejść, pozorując spełnienie warunku (stąd zarzucana niejednoznaczność całej dokumentacji ofertowej Geosolid oraz kolejno składanych przez niego pism w postępowaniu). Potwierdza to złożony na wezwanie Zamawiającego do przedłożenie PŚD Wykaz robót z 15.04.2025, w którym Geosolid – pod „swoją flagą” (brak na wykazie jakiejkolwiek wzmianki o Melbud) – na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu powołał w całości i wyłączenie roboty podmiotu trzeciego (Melbud), czego nie miał prawa skutecznie zrobić w świetle jednoznacznych przepisów Pzp i SW Z. Natomiast z racji braku możliwości samodzielnego wykazania spełnienia warunku doświadczenia dla stworzenia pozoru spełnienia warunku przedstawił doświadczenie podmiotu trzeciego (Melbud). Odnotowała to w Wyroku Izba (pkt 1.3 odwołania). Także z opisanych przyczyn leżących po stronie wykonawcy Wezwanie Zamawiającego z 29.07.2025 r. było bezprawne i bezskuteczne. 1.5.4. Wezwanie Zamawiającego z 29.07.2025 r. jest działaniem wadliwym także dlatego, że stanowi próbę niedozwolonej zmiany treści Oferty Geosolid, co wedle utrwalonej linii orzeczniczej KIO także jest niedopuszczalne. Wynika to z faktu, że od początku złożenia dokumentacji ofertowej przez Geosolid (Oferty Geosolid, Oświadczenia Geosolid, Zobowiązania Melbud), a którą jedynie potwierdziły wykazy robót (Wykaz robót z 15.04.2025 i Wykaz robót poprawiony z 09.05.2025) wykonawca od początku i co do całości Zamówienia w zakresie spełnienia warunku doświadczenia powoływał się na roboty wykonane przez Melbud. Próba Zamawiającego zmiany ww. dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 Pzp zmierza do zmiany Oferty Geosolid i jest niedopuszczalna na gruncie tego przepisu. 1.5.5. Wezwanie Zamawiającego z 29.07.2025 r. narusza także naczelne zasady postępowania w sprawie o udzielenie zamówienia: zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1) Pzp) oraz zasadę przejrzystości postępowania (art. 16 pkt 2) Pzp). Zamawiający dokonując dalszego badania oferty Geosolid podejmuje czynności w sposób dowolny, wedle własnego uznania, sprzeczne z przepisami i Wyrokiem. Wskazuje to na faworyzowanie Geosolid w celu umożliwienia temu wykonawcy „naprawienia” oferty i uzyskania zamówienia z pokrzywdzeniem pozostałych wykonawców. 1.5.6. W wykonaniu Wezwania Zamawiającego z 29.07.2025 r. Geosolid przedłożył Odpowiedź na wezwanie Zamawiającego datowaną na 06.08.2025 (dalej „Odpowiedź Geosolid z 6.08.2025) z załącznikami: 1/ Poprawiony wykaz robót z daty 06.08.2025 r (dalej „Wykaz robót z 6.08.2025”), 2/ Referencje RZGW Rzeszów z daty 05.08.2025 r. (dalej „Referencje RZGW”), 3/ Protokół częściowego odbioru wykonanych robót budowlanychz daty sporządzenia 14.11.2024 r. (dalej „Protokół częściowego odbioru”). Dowód: - Odpowiedź Geosolid z 06.08.2025, - Wykaz robót 6.08.2025, -Referencje RZGW Rzeszów, -Protokół częściowego odbioru ZASTRZEGAJĄC, że Odwołujący kwestionuje prawo Geosolid do złożenia ww. dokumentów w postępowaniu o udzielenie Zamówienia oraz podnosi, że ich złożenie – w następstwie bezprawnego Wezwania Zamawiającego z 29.07.2025 – nie wywołuje prawnych skutków, jedynie z ostrożności Odwołujący odnosi się do ich treści. Z wymienionych dokumentów wynika, że Geosolid nawet tymi dokumentami nie wykazał spełnienia warunku doświadczenia z pkt 7.2 ppkt d) lit. a) SW Z do wykonania Zamówienia ponieważ: -Wykaz robót 6.08.2025 zawiera 3 roboty, w tym dwie roboty, nr 2 i 3, podmiotu udostępniającego zasoby (Melbud) i są to te same roboty co w Wykazie robót poprawionym z 09.05.2025 r. oraz 1 nową robotę, nr 1, jako wykonywaną przez Geosolid, w miejsce zawartej w poprzednim Wykazie robót poprawionym z 09.05.2025 r. pod nr 3 (wykonywanej przez Melbud i poświadczonej wystawionymi dla Melbud Referencjami Sandomierz), -nowa robota nr 1 z Wykazu robót z 6.08.2025 dotyczy „Budowli przeciwpowodziowej”, która jak ma wynikać z Referencji RZGW miała być wykonywana przez Geosolid, natomiast nie dotyczy „wałów przeciwpowodziowych” będących elementem warunku z pkt 7.2 ppkt d) lit a SWZ, -z Referencji RZGW nie wynika czy robota nr 1 z Wykazu robót 6.08.2025 została wykonana oraz jak została wykonana (brak jest protokołu końcowego odbioru). W Referencjach zawarte jest tylko stwierdzenie, że „roboty budowlane zostały wykonane w terminie od dnia 14.10.2022 do 14.12.2024 r. (termin umowny zakończenia wynikający z umowy)”, co z kolei wskazuje, że Geosolid nie może powołać się dla wykazania spełnienia warunku na ww. robotę skoro termin składania ofert w postępowaniu o udzielenie Zamówienia upłynął 02.12.2024 r., -Protokół częściowego odbioru nie potwierdza wykonania roboty nr 1 przez Geosolid, gdyż potwierdzeniem może być tylko protokół odbioru końcowego. Przedłożony protokół częściowego odbioru potwierdza wykonanie jedynie części prac o wartości ok. 2.000.000,00 zł, czyli poniżej wartości kwotowych dotyczących każdego z elementów warunku z pkt 7.2. lit. d) ppkt a) SW Z, wynoszący minimum 5.000.000,00 zł dla każdej z robót (wałów przeciwpowodziowych, budowli przeciwpowodziowej, -brak wykazania spełnienia warunku potwierdza Odpowiedź Geosolid z 06.08.2025, której treść sprowadza się do podważania Wezwania Zamawiającego z 29.07.2025 jako niezgodnego z treścią Wyroku: „wezwanie Zamawiającego nie koresponduje z treścią wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 10 lipca 2025 r.” (s. 1 Odpowiedzi”) i polemiki – opartej na wybiórczo przytaczanych przepisach i orzeczeniach - o „możliwości łącznego spełniania warunków udziału przez wykonawcę wraz z podmiotem udostępniającym zasoby” (s. 3 Odpowiedzi Geosolid z 06.08.2025). W polemice tej Geosolid starannie pomija przepisy dotyczące zastrzeżenia robót kluczowych i jego skutków w postaci niemożności powołania się w celu wykazania spełnienia warunku udziału na doświadczenie innego podmiotu (art. 121 w zw. z art. 118 ust. 2 Pzp). Podsumowując, z dodatkowych dokumentów przedłożonych na Wezwanie Zamawiającego z 29.07.2025 r. wynika, że Geosolid nie spełnia warunku udziału w postaci doświadczenia, bo: 1/ wskazał jedną robotę, której termin zakończenia przypadał po terminie składania ofert (po 02.12.2024 r.), 2/ nie wiadomo czy robota ta została wykonana, 3/ a nawet jeżeli została wykonana – z zastrzeżeniem, że termin wykonania przypadał to po terminie składania ofert – to dotyczy tylko jednego z dwóch elementów warunku, tj. budowli przeciwpowodziowej, a brak drugiego elementu – wałów przeciwpowodziowych, 1.5.7. W świetle opisanej dokumentacji postępowania oraz opisanych działań Zamawiającego dokonanie ponownego wyboru oferty Geosolid przez Zamawiającego dowodzi niewykonania Wyroku przez Zamawiającego podwójnie. Po pierwsze dlatego, że już na podstawie Wyroku i dokumentacji postępowania (opisanej wyżej w pkt 1.4.3. odwołania, z której jednoznacznie wynikał brak spełnienia warunku udziału po stronie Geosolid) jedyną zgodną z prawem czynnością jaką mógł wykonać Zamawiający zgodnie z Wyrokiem w odniesieniu do oferty Geosolid w wyniku powtórzenia badania i oceny ofert była prawidłowa weryfikacja podmiotowa Geosolid i odrzucenie oferty Geosolid, bez prawa wzywania do jakichkolwiek dalszych uzupełnień, poprawek. Po wtóre dlatego, że Zamawiający bez podstawy prawnej i wbrew Wyrokowi wykonał dodatkowe dowolne czynności badania oferty Geosolid (ponowne wezwanie i unieważnienie poprzedniego wezwania do poprawienia podmiotowych środków dowodowych). Następnie, mimo że Geosolid potwierdził, że nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający, wbrew Wyrokowi, ponownie zaniechał przeprowadzenia prawidłowej weryfikacji podmiotowej Geosolid w zakresie spełnienia warunku udziału w postaci doświadczenia, ponownie opierając się jedynie na „oświadczeniu Geosolid o należytym wykonaniu prac”. Ad. 2) – 3) Zarzut zaniechania prawidłowej kwalifikacji podmiotowej Geosolid, z naruszeniem art. 139 ust. 1 Pzp, art. 121 Pzp, art. 118 ust. 2 Pzp i art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, art. 17 ust. 1 i 2 Pzp, art. 239 ust. 1 Pzp Zarzut wadliwego przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert oraz ponownego wyboru oferty Geosolid jako najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów art. 128 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1) Pzp,, art. 17 ust. 1 i 2 Pzp, art. 121 Pzp, art. 118 ust. 2 Pzp, art. 239 ust. 1 Pzp. 2.1. Zamawiający przewidział w SW Z, w pkt 2.2., kwalifikację podmiotową wykonawcy, o której mowa w art. 139 Pzp., której prawidłowego przeprowadzenia w toku postępowania ponownie zaniechał wbrew zapisom SW Z oraz naruszając przepisy Pzp. 2.2. W pkt 10 SW Z Zamawiający wymienił dokumenty wymagane w postępowaniu, w tymw pkt 10.1 składowe oferty, w pkt 10.2 SW Z oświadczenia lub dokumenty składane razem z Ofertą, w pkt 10.3 Podmiotowe środki dowodowe (dalej „PŚD”) potwierdzające brak podstaw wykluczenia, a w pkt 10.4 PŚD potwierdzające spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, w tym wykaz robót wraz referencjami (pkt 10.4.1.) spełniających warunek doświadczenia z pkt 7.2 ppkt d) lit a) SWZ. 2.3. W pkt 4.18 lit a) SW Z z doprecyzowaniem rodzaju ROBÓT ZIEMNYCH stanowiących kluczową część zamówienia w pkt 18.1 projektu umowy – Załącznika nr 1 do SW Z, Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę Robót kluczowych zgodnie z art. 121 Pzp, czyli robót ziemnych przy wykonywaniu zapór. 2.4. Przepis art. 121 Pzp ustanawia uprawnienie po stronie Zamawiającego do ustalenia zadań kluczowych w danym zamówieniu na roboty budowlane, co wprost i bezwarunkowo przedkłada się na obowiązek osobistego ich wykonania przez wykonawcę i wyklucza w tym zakresie podwykonawstwo, a także eliminuje możliwość powoływania się na zasób w postaci doświadczenia podmiotu trzeciego, który tych zadań kluczowych nie wykonuje, co wynika to wprost z art. 118 ust. 2 Pzp. Przepis art. 121 Pzp ma źródło w art. 63 ust. 2 Dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym, w przypadku zamówień na roboty budowlane instytucje zamawiające mogą wymagać, aby określone kluczowe zadania były wykonywane bezpośrednio przez samego oferenta. Zamawiający, zgodnie ze wskazanym wyżej przepisem Pzp i zapisami SW Z z tej możliwości pełnoprawnie skorzystał. Roboty kluczowe, czyli roboty ziemne przy wykonywaniu zapór mogą być wykonane wyłącznie przez wykonawcę, którym ma być - wedle wyboru Zamawiającego – Geosolid. 2.5. Zakres prac objętych Zamówieniem, w tym zastrzeżone do osobistego wykonania Roboty kluczowe Zamawiający zawarł w pkt 4 SW Z pt. Opis przedmiotu zamówienia. Zakres prac Zamawiający podzielił na 3 (trzy) części: 1/ Część konstrukcyjno – budowlaną, 2/ Część hydrotechniczną i 3/ Część drogową, z których każda podzielona została na punkty i podpunkty. 2.6. Jednym z dwóch warunków udziału w postępowaniu, sformułowanych przez Zamawiającego w kategorii „Zdolności technicznej lub zawodowej” w pkt 7.2 ppkt d) lit. a) - jako warunek pierwszy – warunek posiadania przez wykonawcę doświadczenia w realizacji określonych robót: budowli przeciwpowodziowej i wałów przeciwpowodziowych określonej klasy i wartości. Treść tego warunku w całości przytoczona została wyżej w odwołaniu (pkt 1.4.1. odwołania) 2.7.Zamawiający w postępowaniu przed Wyrokiem przeprowadził procedurę wzywania Geosolid o PŚD kolejno pismami: -Wezwaniem do złożenia podmiotowych środków dowodowych z 04.04.2025 r., na które Geosolid złożył Odpowiedź z 14.04.2025 r., do której załączył – na wykazanie spełnienia warunku z pkt 7.2 pkt d) lit a) Wykaz robót z 15.04.2025 r. obejmują 3 roboty wykonane przez Melbud (co wprost nie wynika z samego wykazu robót, bo nazwa Melbud się na nim nie pojawia) i 2 dokumenty referenci dla Melbud (dokumenty referencji opisane wyżej w odwołaniu), -Wezwaniem do wyjaśnienia poprawienia podmiotowych środków dowodowych z 06.05.2025 r., m. in. w zakresie Wykazu robót (Załącznika nr 6 SW Z), na które Geosolid złożył Odpowiedź z 09.05.2025 r., załączając „poprawiony” Załącznik nr 6 – Wykaz robót poprawiony z 09.05.2025, - Wezwaniem do złożenia wyjaśnień z 21.05.2025 r. z Odpowiedzią Geosolid z 23.05.2025 r. Szczególnie ostatnia z wymienionych, odpowiedź Geosolid z 23.05.2025 r., potwierdza, że Geosolid nie spełnienia warunku udziału z pkt. 7.2 ppkt d) lit. a) SWZ: „Wykonawca podkreśla, że jako podmiot profesjonalny działający na rynku od wielu lat rozumie swoje obowiązki i wyjaśniał już wielokrotnie w ramach niniejszego postępowania, że zakres robót ziemnych przewidzianych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, będzie realizowany siłami własnymi za pomocą zatrudnionych pracowników, posiadających odpowiednie kwalifikacje, doświadczenie i umiejętności” (s. 6 Odpowiedzi Geosolid z 23.05.2025 r.) i dalej: „Nie należy zatem utożsamiać nadzoru wskazanego w zobowiązaniu podmiotu trzeciego z rolą kierownika budowy/kierowników robót branżowych jaki jest zapewniony w ramach zasobów własnych przez Wykonawcę. Co za tym idzie nie ma mowy o użyczeniu zasobów kadrowych w ramach zobowiązania” (s. 10 Odpowiedzi Geosolid z 23.05.2025 r.). Dowód: Wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z 4.04.2025 r., - Odpowiedź Geosolid z 14.04.2025 r. wraz z załącznikami, w tym 2 (dwoma) dokumentami referencji dla Melbud (z dat: 03.07.2024 i 13.05.2022 r.), Wezwanie do wyjaśnienia poprawienia podmiotowych środków dowodowych z 06.05.2025 r -Odpowiedź Geolsolid z 09.05.2025 r. z poprawionym Załącznikiem nr 6 – Wykaz robót - Wezwaniem do złożenia wyjaśnień z 21.05.2025 r., Odpowiedź Geosolid z 23.05.2025 r. 2.8. Po Wyroku, w ramach powtórnego badania i oceny ofert Zamawiający z naruszeniem przepisów Pzp ponowił wezwanie do Geosolid o poprawienie PŚD (Wezwanie 29.07.2025), unieważniając swoje wcześniejsze wezwanie. Argumentacja dotycząca wadliwości tych czynności Zamawiającego, w tym naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp i obejścia prawa, została przytoczona wyżej (pkt 1.5. odwołania) i pozostaje aktualna w zakresie tego zarzutu. Treść złożonych przez Gesolid dokumentów w wykonaniu Wezwania Zamawiającego z 29.07.2025 r. także została omówiona wyżej (pkt 1.5.6. odwołania) i pozostaje aktualna także w ramach uzasadnienia tego zarzutu, dlatego poniżej zostaną zaznaczone jedynie najważniejsze kwes e jej dotyczące. Nowy, kolejny wykaz robót - Wykaz robót z 6.08.2025 r. bezspornie wskazuje, że Geosolid nie spełnia warunku doświadczenia z pkt 7.2 ppkt d lit. a) SW Z. Z tego wykazu robót po raz kolejny wynika, że Geosolid nie wykonał robót o jakich mowa w warunku udziału w pkt 7.2. ppkt d) lit. a) SW Z, czyli 2 robót: wałów przeciwpowodziowych i budowli przeciwpowodziowej o wartości nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł każda. Fakt niespełnienia warunku udziału w postępowaniu z pkt 7 ppkt d lit. a) SW Z potwierdza Geosolid w Odpowiedzi z 06.08.2025: ”(…) uzupełniony wykaz robót wraz z dowodami należytego wykonania zrealizowanych prac [brak takich dowodów – uwaga moja], stanowi zgodnie z przepisami PZP i dokumentami zamówienia potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, zarówno w odniesieniu do doświadczenia Geosolid, jak i zasobów Melbud. Należy podkreślić, że w przedmiotowym przypadku żadna z okoliczności zawartych w dokumentach zamówienia nie wskazuje na wymóg, aby doświadczenie lub zasoby musiałyby być wykazywane przez jeden podmiot” (s. 6 Odpowiedzi Geosolid 06.08.2025 r.). Jest to jedynie fragment z kilkustronicowego pisma Geosolid, w którym Geosolid przekonuje, że może wykazywać się doświadczeniem Melbud dla wykazania spełnienia warunku udziału w Zamówieniu, a nadto, że przepisy Pzp (art. 121 Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 Pzp) go nie obowiązują, względnie, że ich nie zna. Przytoczona argumentacja Geoslid jest oczywiście chybiona, a w najlepszym przypadku dowodzi niezachowania podstawowej staranności wykonawcy, który ubiega się o wielomilionowe Zamówienie nieznając podstawowych przepisów Pzp, czy raczej celowego działania nakierowanego na obejście zakazu. Dowód: - Odpowiedź Geosolid z 06.08.2025 Wykaz robót 6.08.2025, Referencje RZGW Rzeszów, - Protokół częściowego odbioru Nadto, jeszcze przed Wyrokiem w ramach procedury wyjaśnień na okoliczność możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny także prowadzona była korespondencja między Zamawiającym a Geosolid, z której jednoznacznie wynika, że Geosolid, nie posiadając wymaganego doświadczenia w robotach stanowiących Roboty kluczowe, zamierza wykonywać te prace wyłącznie własnymi zasobami osobowymi, co wprost wynika chociażby z wyjaśnień Geosolid z 31.01.2025 r.: „(…) Wykonawca posiada zatem własne zaplecze sprzętowe, umożliwiające realizację większ…

…Sygn. akt KIO 2442/25 WYROK Warszawa, dnia 29 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Pone Viam – J.N. z siedzibą w miejscowości Kadzidło, ul. Ogrodowa 19, 07-420 Kadzidło postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie, ul. Kolejowa 5/7, 01-217 Warszawa przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków (adres do doręczeń: CML Construction Services Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Pone Viam – J.N. z siedzibą w miejscowości Kadzidło, ul. Ogrodowa 19, 07-420 Kadzidło i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Pone Viam – J.N. z siedzibą w miejscowości Kadzidło, ​ ul. Ogrodowa 19, 07-420 Kadzidło tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę ​ 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie, ul. Kolejowa 5/7, 01-217 Warszawa tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.zasądza od wykonawcy Pone Viam – J.N. z siedzibą ​ w miejscowości Kadzidło, ul. Ogrodowa 19, 07-420 Kadzidło na rzecz Mazowieckiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Warszawie, ​ ul. Kolejowa 5/7, 01-217 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………… Sygn. akt KIO 2442/25 Uzasadnienie Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie, zwany dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym pod nazwą „Remont drogi wojewódzkiej nr 544 Przasnysz – Ostrołęka od km 151+300 do km 153+184 m. Grabnik, Nowa Wieś, na terenie gminy Olszewo Borki, powiat ostrołęcki”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 6 maja 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00217060/01. W dniu 16 czerwca 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca J.N. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Pone Viam – J.N. z siedzibą w miejscowości Kadzidło, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie wobec czynności podjętej przez zamawiającego w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego polegającej na wezwaniu odwołującego do uzupełnienia załącznika nr 1 do oferty, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1)art. 121 ustawy Pzp poprzez błędną interpretację skutków zastrzeżenia osobistego wykonania kluczowych zadań przez wykonawcę, 2)art. 118 ust. 1 ustawy Pzp poprzez odmowę wykazania przez odwołującego spełniania warunku udziału w postępowaniu przez podmiot udostępniający zasoby, 3)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b ustawy Pzp poprzez bezpodstawne stwierdzenie, że odwołujący nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu, 4)art. 16 ustawy Pzp poprzez zmianę warunków zamówienia po otwarciu ofert. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia wezwania odwołującego do uzupełnienia oferty i uwzględnienia możliwości spełnienia warunku dotyczącego doświadczenia przez podmiot udostępniający zasoby. Odwołujący podał w odwołaniu uzasadnienie do podniesionych zarzutów, w tym przywołując postanowienia SW Z oraz argumenty na potwierdzenie zasadności podniesionych zarzutów. Zamawiający w dniu 17 czerwca 2025 r. przekazał odwołanie wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia za pomocą platformy zakupowej zamawiającego . W dniu 18 czerwca 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, zwany dalej „wykonawcą STRABAG” lub „przystępującym”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Zamawiający w dniu 23 lipca 2025 r. (pismem z tej samej daty) złożył „Odpowiedź na odwołanie”, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed Izbą Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, zwanego dalej „wykonawcą STRABAG” lub „przystępującym”, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska złożone ustnie przez strony oraz przystępującego do protokołu posiedzenia i rozprawy. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie, uznając że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w rozdziale VI SWZ PODWYKONAWSTWO podał: „1.Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom). 2.Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia. Wykonawca wykona osobiście: roboty asfaltowe. (…)”. Z kolei w rozdziale VIII SWZ WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU podał, że: „1.O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na zasadach określonych w Rozdziale IX SWZ, oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. 2.O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: (…) 4)zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: a) wykonał w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej: – 2 roboty budowlane polegające na remoncie, przebudowie, rozbudowie lub budowie drogi publicznej o wartości robót nie mniejszej niż 5 000 000,00 zł brutto każda.”. Na potwierdzenie powyższego - zgodnie z rozdziałem X SW Z OŚW IADCZENIA I DOKUMENTY, JAKIE ZOBOW IĄZANI SĄ DOSTARCZYĆ W YKONAW CY W CELU POTW IERDZENIA SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ WYKAZANIA BRAKU PODSTAW WYKLUCZENIA (PODMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE) – wykonawca zobowiązany był złożyć „aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania – zgodnie z wzorem stanowiącym Część II SW Z. Informacje zawarte w oświadczeniu, o którym mowa w pkt 1 stanowią wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.”. Z kolei w rozdziale XI SW Z POLEGANIE NA ZASOBACH INNYCH PODMIOTÓW zamawiający wskazał, Wykonawca że „ może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych.”. Odwołujący w druku oferty i w Oświadczeniu Wykonawcy stanowiącym załącznik nr 1 do oferty wskazał firmę Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Mostowych „Ostrada” Spółka z o.o. w restrukturyzacji, (…) jako podmiot na zasoby którego powołuje się w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca złożył także zobowiązanie podmiotu trzeciego, w którym wskazał że Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Mostowych „Ostrada” Spółka z o.o. w restrukturyzacji: „a) udostępniam Wykonawcy w/w zasoby w następującym zakresie: zdolność techniczna lub zawodowa - posiadane - doświadczenie wykonane należycie 2 roboty budowlane polegające na remoncie, przebudowie, rozbudowie lub budowie drogi publicznej o wartości nie mniejszej niż 5 000 000,oo zł brutto każda b) sposób i okres udostępnionych przeze mnie zasobów przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: sposób udostępnionych przeze mnie zasobów przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: udostepnienie posiadanego doświadczenia —w celu w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz będę służył swoją wiedzą i doświadczaniem w trakcie realizacji zamówienia jak również - będę uczestniczył w wykonywaniu części robót drogowych w/w zadania jako podwykonawca na podstawie umowy podwykonawczej przez cały okres trwania postepowania aż do końca realizacji zadania. c) Zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: zrealizuję część robót drogowych w zakresie, w jakim wykonawca polega na moich zdolnościach - wykonam część robót drogowych jako podwykonawca”.”. Zamawiający, pismem z dnia 10 czerwca 2025 r., działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z Pzp, wezwał odwołującego do uzupełnienia następującego dokumentu: „Załącznika nr 1 do oferty - Oświadczenia składanego na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie wykazania samodzielnego spełniania warunków udziału w postępowaniu (pkt 2* Oświadczenia Wykonawcy DOTYCZĄCEGO SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU INFORMACJA W ZWIĄZKU Z POLEGANIEM NA ZASOBACH INNYCH PODMIOTÓW): Wykonawca w druku oferty i w Oświadczeniu Wykonawcy stanowiącym załącznik nr 1 do oferty wskazał firmę Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Mostowych „Ostrada” Spółka z o.o. w restrukturyzacji (…) jako podmiot na zasoby którego powołuje się w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wraz z ofertą Wykonawca złożył zobowiązanie podmiotu trzeciego, w którym wskazał że Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Mostowych „Ostracla” Spółka z o.o. w restrukturyzacji: cyt.: „a) udostępniam Wykonawcy w/w zasoby w następującym zakresie: zdolność techniczna lub zawodowa - posiadane - doświadczenie wykonane należycie 2 roboty budowlane polegające na remoncie, przebudowie, rozbudowie lub budowie drogi publicznej o wartości nie mniejszej niż 5 000 000,00 zł brutto każda b) sposób i okres udostępnionych przeze mnie zasobów przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: sposób udostępnionych przeze mnie zasobów przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: udostepnienie posiadanego doświadczenia -w celu w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz będę służył swoją wiedzą i doświadczaniem w trakcie realizacji zamówienia jak również - będę uczestniczył w wykonywaniu części robót drogowych w/w zadania jako podwykonawca na podstawie umowy podwykonawczej przez cały okres trwania postepowania aż do końca realizacji zadania. c) zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: zrealizuję część robót drogowych w zakresie, w jakim wykonawca polega na moich zdolnościach - wykonam część robót drogowych jako podwykonawca". Zamawiający zastrzegając w SW Z obowiązek osobistej realizacji przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane, wykluczył tym samym możliwość wykazania się spełnianiem warunku udziału w postępowaniu poprzez poleganie na zasobach innego podmiotu, w zakresie całego wymaganego doświadczenia. Zgodnie z Rozdziałem VIII ust. 2 pkt 4 a) SWZ Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: a) wykonał w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej: - 2 roboty budowlane polegające na remoncie, przebudowie, rozbudowie lub budowie drogi publicznej o wartości robót nie mniejszej niż 5 000 000,00 zł brutto każda, Wobec zastrzeżenia osobistej realizacji zamówienia przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia Wykonawca powinien wykazać (w zakresie warunku doświadczenia) roboty zrealizowane samodzielnie. W związku z powyższym Zamawiający wzywa Wykonawcę do uzupełnienia Załącznika nr 1 do oferty - Oświadczenie Wykonawcy w zakresie wykazania samodzielnego spełniania warunku udziału w postępowaniu. (…)”. W odpowiedzi na powyższe odwołujący złożył pismo z dnia 12 czerwca 2025 r., w którym wyjaśnił, że „zamierzamy zlecić podmiotowi trzeciemu wykonanie robót budowlanych związanych z realizacją zamówienia za wyjątkiem prac asfaltowych, które wykonamy sami. Nie wyklucza to możliwości powołania się na doświadczenie podmiotu trzeciego przy spełnianiu warunku doświadczenia, o czym Zamawiający zapewnił m.in. w rozdziale VIII pkt 3 SW Z. Zarówno treść załącznika nr 1, jak i zobowiązania podmiotu trzeciego są zgodne z warunkami zamówienia.”. Jednocześnie wniósł o anulowanie wezwania z dnia 10 czerwca 2025 r., informując że „w przypadku braku stosownego oświadczenia w tym terminie będę zmuszony skorzystać ze środków ochrony prawnej dla zagwarantowania sobie ochrony prawa dostępu do przedmiotowego zamówienia.”. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 121 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.”. Przepis ten wprowadza ograniczenia dotyczące dopuszczalności polegania na zdolnościach innych podmiotów. Przewiduje bowiem możliwość wymagania przez zamawiającego aby dla niektórych rodzajów zamówień określone kluczowe zadania były wykonywane bezpośrednio przez samego oferenta. Oznacza to, że obowiązek osobistego wykonania zastrzeżonych przez zamawiającego elementów zamówienia ogranicza udział w realizacji zamówienia podmiotów w charakterze podwykonawców, wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum czy też wykonawców powołujących się i korzystających z potencjału podmiotów trzecich. Przepis ten ogranicza więc dopuszczalność polegania na zdolnościach innych podmiotów w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W takim wypadku dokonane przez zamawiającego zastrzeżenie realizujące uprawnienie z art. 121 ustawy Pzp ogranicza podwykonawstwo. Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że zamawiający, co jest bezsporne, zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, żądając aby wykonawca wykonał osobiście określone prace - roboty asfaltowe. Zamawiający za kluczowe uznał bowiem te roboty. W takiej sytuacji wykonawca nie mógł na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu przedstawić doświadczenia innego podmiotu (podmiotu udostępniającego zasoby). Istotnie art. 118 ust 1 ustawy Pzp stanowi, że: „1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.”. Powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego stanowi uprawnienie wykonawcy a jednocześnie wyjątek od zasady, że to wykonawca składający ofertę powinien posiadać niezbędne zasoby potrzebne do realizacji zamówienia. Mając to na uwadze ustawodawca przewidział szczególną regulację, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Ograniczenie tej możliwości znajduje zastosowanie w sytuacji, gdy zamawiający, tak jak ma to miejsce w przedmiotowym postepowaniu, zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane, w tym przypadku na roboty asfaltowe. Zamawiający, co jest bezsporne, wymagał spełniania przez wykonawców warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia polegającego na wykazaniu, że: „wykonał w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej: – 2 roboty budowlane polegające na remoncie, przebudowie, rozbudowie lub budowie drogi publicznej o wartości robót nie mniejszej niż 5 000 000,00 zł brutto każda”. Ponadto zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę „kluczowych części zamówienia. Wykonawca wykona osobiście: roboty asfaltowe.”. Tymczasem wykonawca na potwierdzenie spełnienia ww. warunku przedłożył wykaz robót budowlanych, w którym wskazał roboty wykonane przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Mostowych „Ostrada” Spółka z o.o. w restrukturyzacji. Wykonawca złożył także pisemne zobowiązanie tego podmiotu. Oznacza to, że wykonawca nie posiada samodzielnie wiedzy i doświadczenia. Wiedza i doświadczenie podmiotu trzeciego, na zdolności którego się powołał, nie może być bowiem wykorzystana w realizacji tego zamówienia w zakresie kluczowych jego części, ponieważ roboty asfaltowe zostały zastrzeżone do osobistego wykonania przez wykonawcę. W konsekwencji powyższego Izba nie stwierdziła naruszenia art. 121 ustawy Pzp, art. 118 ust. 1 ustawy Pzp i art. 16 ustawy Pzp, jak również art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b ustawy Pzp, przy czym w odniesieniu do ostatniego z przywołanych przepisów Izba uznała, podzielając stanowisko zamawiającego, że zarzut ten jest przedwczesny, gdyż oferta odwołującego nie została odrzucona a wykonawca został jedynie wezwany do „uzupełnienia Załącznika nr 1 do oferty Oświadczenie Wykonawcy w zakresie wykazania samodzielnego spełniania warunku udziału w postępowaniu”. Tym samym zarzuty odwołania nie potwierdziły się. Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych przez odwołującego w treści wniesionego odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2) lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ……………………… …

…Sygn. akt:KIO 2332/25 KIO 2343/25 WYROK Warszawa, dnia 10 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Aneta Mlącka Izabela Niedziałek-Bujak Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lipca 2025 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 czerwca 2025 r. przez A/ K. Polska sp. z o.o. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim sygn. akt KIO 2332/25 oraz B/ A. sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z/s w Warszawie reprezentowane przez Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie przy udziale uczestników po stronie zamawiającego Geosolid Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (w sprawie z odwołania sygn. akt KIO 2332/25 oraz KIO 2343/25) oraz A. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich w sprawie z odwołania sygn. akt. KIO 2332/25 orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2332/25 wniesione przez K. Polska sp. z o.o. z/s w Ożarowie Mazowieckim w zakresie zarzutu zaniechaniu prawidłowej kwalifikacji podmiotowej Geosolid sp. z o.o. z/s w Krakowie co do spełniania warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji czynności wyboru oferty złożonej przez Geosolid jako najkorzystniejszej, które to czynności naruszyły art. 139 ust.1, 121, 118 ust. 2oraz art. 239 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 2.Oddala pozostałe zarzuty odwołania o sygn. akt KIO 2332/25. 3.Oddala odwołanie o sygn. akt KIO 2343/25 wniesione przez A. sp. z o.o. z/s w Strzelcach Opolskich. 4.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł (słownie: czterdzieści tysięcy złotych) uiszczoną przez K. Polska sp. z o.o. z/s w Ożarowie Mazowieckim i A. sp. z o.o. z/s w Strzelcach Opolskich tytułem wpisu od odwołania po 20 000 zł każdy, kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez wykonawcę A. sp. z o.o. tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 7 200 zł (siedem tysięcy dwieście złotych) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego oraz 672 zł 75 gr (sześćset siedemdziesiąt dwa złote siedemdziesiąt pięć groszy) poniesioną przez pełnomocnika zamawiającego tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę 4.1.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z/s w Warszawie, K. Polska sp. z o.o. z/s w Ożarowie Mazowieckim orazwykonawcę A. sp. z o.o. z/s w Strzelcach Opolskich i: 4.2. Zasądza od Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie na rzecz K. Polska sp. z o.o. z/s w Ożarowie Mazowieckim kwotę 10 000 zł (tysięcy złotych) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu; 4.3.Zasądza od wykonawcy A. sp. z o.o. z/s w Strzelcach Opolskich na rzecz zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie kwotę 2 925 zł (dwa tysiące dziewięćset dwadzieścia pięć złotych) tytułem zwrotu części poniesionych kosztów postępowania odwoławczego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika 2 700 zł (dwa tysiące siedemset złotych) i kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę 225 zł (dwieście dwadzieścia pięć złotych). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………….................. ……………………………… ……………………………… Sygn. akt:KIO 2332/25 KIO 2343/25 Uzasadnienie Zamawiający: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskiez/s w Warszawie; Prowadzący postępowanie: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie – Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pod nazwą Budowa lewego wału na rzece Stradomce w km 17+400-17+800 oraz 17+80018+400 Przebudowa lewego wału na Stradomce w km 16+000-17+400. Ogłoszenie opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE nr 589842-2024, Dz.U.S: 191/2024, zmieniane: 658341-2024 w Dz.U.S: 211/2024; nr 688707-2024, Dz.U.S: 220/2024, 12/11/2024; nr publikacji ogłoszenia: 713798-2024 nr wydania Dz.U. S: 228/2024, data publikacji: 22/11/2024 Sygn. akt KIO 2332/25 Odwołujący:K. Polska sp. z o.o. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim wniósł 9 czerwca 2025 r. odwołanie na czynności Zamawiającego, polegające na: 1)braku podania prawidłowego uzasadnienia faktycznego i prawnego Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z 30 maja 2025 r., jako że uzasadnienie faktyczne Zawiadomienia pozostaje w sprzeczności z uzasadnieniem prawnym, której to czynności zarzuca naruszenie art. 253 ust. 1 pkt 1) Pzp, a co miało istotny wpływ na wynik postępowania; 2)zaniechaniu prawidłowej kwalifikacji podmiotowej Geosolid sp. z o.o., („Geosolid”) w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, której to czynności zarzuca naruszenie art. 139 ust. 1, 109 ust. 1 pkt 8), 121 i art. 118 ust. 1 i 2 Pzp, 3)wyborze oferty Geosolid jako najkorzystniejszej, której to czynności zarzuca naruszenie art. 139 ust.1, 121, 118 ust. 2, 239 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 Pzp; 4)zaniechaniu: a)odrzucenia oferty Geosolid jako wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, zarzuca naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp, b)odrzucenia oferty Geosolid jako wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) , 121 Pzp i art. 118 ust. 2 Pzp, c)odrzucenia oferty złożonej przez Geosolid jako niezgodnej z przepisami, czynności zarzuca naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3, 121 w zw. z art. 118 ust. 2 oraz art. 17 ust. 2 Pzp, d)odrzucenia oferty Geosolid jako niezgodnej z warunkami zamówienia, czynności zarzuca naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5, 121, 118 ust. 2 oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 Pzp, e)odrzucenia oferty Geosolid jako zawierającej rażąco niską cenę wynikającą z braku doświadczenia Geosolid w tego rodzaju robotach, zarzuca naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8, 224 ust. 6, art. 17 ust. 1 pkt 1 oraz art. 16 pkt 1 Pzp, 5) zaniechaniu: f)odrzucenia oferty złożonej przez A. sp. z o.o., jako wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, czynności zarzuca naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b), 121 Pzp, 118 ust. 2 Pzp, g)odrzucenia oferty A. jako niezgodnej z przepisami, zarzuca naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3, 121 w zw. z art. 118 ust. 2 oraz art. 17 ust. 2 Pzp, h)odrzucenia oferty A. jako niezgodnej z warunkami zamówienia, zarzuca naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5, 121, 118 ust. 2 oraz 17 ust. 1 pkt 1 Pzp, i)odrzucenia oferty A. jako zawierającej rażąco niską cenę wynikającą z braku doświadczenia A. w tego rodzaju robotach, naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8, 224 ust. 6 Pzp oraz 17 ust. 1 pkt 1 oraz art. 16 pkt 1 Pzp, 6) zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Geosolid jako najkorzystniejszej, - ponownej oceny Geosolid i złożonej przez niego oferty oraz odrzucenia oferty Geosolid, - ponownej oceny A. i złożonej przez niego oferty oraz odrzucenie oferty - wyboru oferty K. jako najkorzystniejszej, Odwołujący złożył ofertę, która została przez Zamawiającego oceniona jako trzecia w kolejności z łączną punktacją 91,48 punków, po ofertach: - Geosolid – której oferta została uznana za najkorzystniejszą z łączną punktacją 100 punktów, oraz - A. –ocenionej jako druga w kolejności z punktacją 96,44 punktów. UZASADNIENIE 30 maja 2025 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty uznając za taką, ofertę Geosolid. Na drugim miejscu oceniona została oferta A. z punktacją 96,44, w tym w ramach kryterium ceny: 56,44 pkt, kryterium wydłużonego okresu gwarancji: 30 pkt oraz doświadczenia kierownika budowy – 10 pkt. Oferty Geosolid i A. winny zostać odrzucone z racji niezgodności ich treści z treścią Zamówienia, rażącego zaniżenia ceny oraz niezłożenia klarownych wyjaśnień w tym zakresie, a w przypadku Geosolid także z przyczyn unikania jasnych wyjaśnień w toku postępowania wskazujących na próby celowego wprowadzania w błąd co do wypełnienia warunku udziału w postępowaniu, łącznie stanowiących co do tego oferenta podstawę odrzucenia oferty na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp. Ad. 1) Zarzut braku podania prawidłowego uzasadnienia faktycznego i prawnego Zawiadomienia 1.1. Brak podania prawidłowego uzasadnienia faktycznego Zamawiający podał bardzo lakoniczne uzasadnienie faktyczne Zawiadomienia o wyborze ; odwołał się w nim jedynie do kryterium ceny jako decydującego. Okoliczność ta, zdaniem Zamawiającego, uprawniała go do wyboru tej oferty. Zamawiający w ogóle nie odniósł się do kwestii spełnienia przez Geosolid warunków udziału w postępowaniu. Działania Zamawiającego, sprzeczne z treścią Oferty Geosolid i przedstawioną przez niego dokumentacją (Oświadczeniem Geosolid, Zobowiązaniem Melbud, Załącznikami: nr 9 i nr 9(2) do Oferty) nie tylko mogłyby prowadzić do zmiany treści Oferty Geosolid, co jest niedopuszczalne i naruszają art. 121 w zw. z art. 118 ust. 1 i 2 Pzp, sugerując możliwość zapożyczenia przez Wykonawcę zasobu w postaci doświadczenia (nie zasobów technicznych, czy kadrowych, lecz właśnie samodzielnego doświadczenia będącego immanentną właściwością danego podmiotu), co z kolei w zakresie prac zastrzeżonych do osobistego wykonania jest niedopuszczalne. Odwołujący podnosi, że analiza dokumentacji wskazuje, że terminologia w niej używana przez Geosolid i Melbud jest co najmniej nieprecyzyjna, o ile nie celowo myląca. Wniosek taki wynika z faktu, że w warunku z pkt 7.2. ppkt d) lit a) SW Z Zamawiający wyraźnie posługuje się terminem „doświadczenie”, okoliczności niematerialnej, jako JEDNYM z zasobów składających się na obszerną kategorię „Zdolność techniczna lub zawodowa”. Natomiast Geosolid jak i Melbud odwołują się do obszernej kategorii „Zdolność techniczna i zawodowa”, zamiast terminu „doświadczenie”. Nadto, w Zobowiązaniu Melbud podaje: - jako Sposób i okres udostępnienia wykonawcy zasobów (czyli doświadczenia): „Podwykonawstwo przez cały okres inwestycji” (pkt II Zobowiązania Melbud), -co do Zakresu i okresu udziału: „Pełnienie nadzoru oraz wykonanie części robót budowlanych w zakresie wykonania elementów żelbetowych i robót wykończeniowych związanych z realizacja zadania przez cały okres realizacji inwestycji (pkt III Zobowiązania Melbud), -co zakresu realizowanego przedmiotu zamówienia, którego dotyczą udostępniane zasoby dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia (ponownie jest tu odwołanie do zbiorczej kategorii zasobów innego podmiotu, podczas gdy w pkt 7.2. ppkt d) lit a) SW Z jest mowa tylko o „doświadczeniu”, a których to nieścisłościach w stosowanej przez Gesolid i Melbud terminologii była mowa. Z analizy powyższej dokumentacji wynika, że Geosolid powołuje się – w celu wykazania spełnienia przez siebie warunku udziału w postępowaniu z pkt 7.2. ppkt d) lit. a) SW Z – na doświadczenie Melbud co do całości przedmiotu zamówienia, ale Melbud nie udostępnia mu tego doświadczenia w zakresie prac zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Geosolid, czyli Prac kluczowych, bo wg przepisów nie może tego zrobić. Oznacza to wprost, że Geosolid ma wykonać Prace kluczowe (zastrzeżone do osobistego wykonania) nie posiadając w tym zakresie doświadczenia, i nie korzysta w tym zakresie z zasobu Melbud, bo nie może tego zrobić. Gdyby to zrobił byłoby to sprzeczne z treścią ustawy Pzp i sprzeczne z treścią SWZ. Potwierdza to opisane wyżej Zobowiazanie, w którym Melbud deklaruje udostępnienie doświadczenia wyłącznie w zakresie prac objętych podwykonawstwem, czyli wykonania elementów żelbetowych i robót wykończeniowym, niebędących Pracami kluczowymi z pkt 4.18 lit. a) SWZ. W tej sytuacji, to jest oczywiście wynikającego z dokumentów postępowania przedłożonych przez Geosolid niespełnienia jednego z głównych warunków postępowania – posiadania doświadczenia w zakresie prac zastrzeżonych do osobistego wykonania przez tegoż oferenta – Zamawiający winien w uzasadnieniu faktycznym Zawiadomienia wyjaśnić, dlaczego nad brakiem spełnienia warunku przez oferenta przeszedł do porządku i braku spełnienia tego nie uwzględnił w uzasadnieniu Zawiadomienia. Także uzasadnienie prawne jest lakoniczne. W sytuacji gdy z dokumentacji oferenta – Geosolid wynika, że nie ma doświadczenia wymaganego do realizacji Zamówienia i co do całości prac powołuje się wyłącznie na doświadczenie podmiotu trzeciego, a zarazem Zamawiający zastrzegł Zadania kluczowe, które muszą być wykonane osobiście przez wykonawcę a nie podmiot trzeci, to Zamawiający winien przeanalizować, zgodnie z art. 139 Pzp, czy Geosolid nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ad. 2) i 3) Zarzut zaniechania prawidłowej kwalifikacji podmiotowej Geosolid, z naruszeniem art. art. 139 ust. 1 Pzp, art. 121 Pzp i art. 118 ust.1 i ust. 2 Pzp. Zamawiający przewidział w SW Z, w pkt 2.2., kwalifikację podmiotową wykonawcy, o której mowa w art. 139 Pzp., jednak jej zaniechał. W pkt 10 SW Z wymienił dokumenty wymagane, w tym składowe oferty, oświadczenia lub dokumenty składane z Ofertą, Podmiotowe środki dowodowe („PŚD”) potwierdzające brak podstaw wykluczenia, PŚD potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w tym wykaz robót wraz referencjami spełniających warunek doświadczenia z pkt 7.2 ppkt d) lit a) SW Z. Z kolei w pkt 4.18 lit a) z doprecyzowaniem rodzaju ROBÓT ZIEMNYCH stanowiących kluczową część zamówienia w pkt 18.1 projektu umowy, Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania Zadań kluczowych w rozumieniu art. 121 Pzp. Są to roboty ziemne przy wykonywaniu zapór. Przepis art. 121 Pzp ustanawia uprawnienie Zamawiającego do ustalenia zadań kluczowych w danym zamówieniu na roboty budowlane, co przekłada się na obowiązek osobistego ich wykonania przez wykonawcę i wyklucza w tym zakresie podwykonawstwo, eliminuje możliwość powoływania się na zasób w postaci doświadczenia podmiotu trzeciego, który tych Zadań kluczowych nie wykonuje. Zadania kluczowe, czyli roboty ziemne przy wykonywaniu zapór mogą być wykonane wyłącznie przez wykonawcę, którym ma być Geosolid. Zakres prac objętych zamówieniem, zastrzeżone do osobistego Zamawiający zawarł w pkt 4 SW Z pt. OPZ. Zakres prac Zamawiający podzielił na 3 (trzy) części: 1/ Część konstrukcyjno – budowlaną, 2/ Część hydrotechniczną i 3/ Część drogową, z których każda podzielona została na punkty i podpunkty. Z kolei jednym z dwóch warunków udziału w postępowaniu, w kategorii „Zdolności technicznej lub zawodowej” w pkt 7.2 ppkt d) jest określony w lit. a) - jako warunek pierwszy – warunek posiadania przez wykonawcę doświadczenia w realizacji określonych niżej robót, zgodnie z przytoczonym zapisem pkt 7. 2 ppkt d) lit a): „W zakresie zdolności technicznej i zawodowej Zamawiający określa dwa warunki udziału, które Wykonawca musi spełnić łącznie. Pierwszym jest posiadanie przez wykonawcę doświadczenia w realizacji określonych niżej robót, drugim – dysponowanie osobami o określonych kompetencjach, które Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia. Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca: a) wykaże, że w okresie 10 lat przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał w sposób należyty co najmniej dwie roboty budowlane, których: 1.przedmiotem pierwszej była budowa lub przebudowa wałów przeciwpowodziowych klasy I, II lub III 2.przedmiotem drugiej była budowa lub przebudowa dowolnej budowli przeciwpowodziowej klasy I, II lub III [klasyfikacja budowli zgodnie z Rozp. Ministra Środowiska w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 86 poz. 579)], przy czym wartość każdej z wykazywanych robót musiała być nie mniejsza niż 5 000 000 PLN brutto.” Warunek powyższy został zmieniony 08.11.2024 r. w ten sposób, że został rozszerzony o wały przeciwpowodziowe i budowle przeciwpowodziowe klasy III, co jednak jest informacją wyłącznie porządkową, jako że nie ma wpływu na fakt niespełnienia tego warunku przez któregokolwiek z wzmiankowanych wykonawców. Zamawiający przeprowadził procedurę wzywania Geosolid o PŚD kolejno pismami: Wezwaniem do złożenia pśd z 4.04.2025 r., Odpowiedź z 14.04.2025 r., a w niej– na wykazanie spełnienia warunku z pkt 7.2 pkt d) lit a) 2 dokumenty z referencjami dla Melbud, Wezwaniem do wyjaśnienia poprawienia PŚD z 06.05.2025 r., między innymi w zakresie Załącznika 6 do SW Z, na które Geosolid złożył Odpowiedź 09.05.2025 r., załączając „poprawiony” Załącznik nr 6 – Wykaz robót, Wezwaniem do wyjaśnień z 21.05.2025 r., z Odpowiedzią Geosolid z 23.05.2025 r. Szczególnie ostatnie z wymienionych wezwań i odpowiedź Geosolid mają znaczenie w kontekście potwierdzenia przez Geosolid braku spełnienia warunku z pkt. 7.2 ppkt d) lit. a): „… zakres robót ziemnych przewidzianych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, będzie realizowany siłami własnymi za pomocą zatrudnionych pracowników, posiadających odpowiednie kwalifikacje, doświadczenie i umiejętności” i dalej: „Nie należy zatem utożsamiać nadzoru wskazanego w zobowiązaniu podmiotu trzeciego z rolą kierownika budowy/ kierowników robót branżowych jaki jest zapewniony w ramach zasobów własnych przez Wykonawcę. Co za tym idzie nie ma mowy o użyczeniu zasobów kadrowych w ramach zobowiązania” (s. 10 Odpowiedzi Geosolid z 23.05.2025 r.). Nadto, w ramach procedury wyjaśnień na okoliczność rażąco niskiej ceny także prowadzona była korespondencja między, z której wynika, że Geosolid, nie posiadając wymaganego doświadczenia w robotach stanowiących Zadania kluczowe, zamierza wykonywać te prace wyłącznie własnymi zasobami osobowymi, co wprost wynika z wyjaśnień Geosolid z 31.01.2025 r.: „(…) Wykonawca posiada zatem własne zaplecze sprzętowe, umożliwiające realizację większości Przedmiotu Zamówienia sprzętem własnym (…) Wykonawca posiada własną wykwalifikowaną kadrę inżynierską, sprzęt oraz personel, który może bez dodatkowych kosztów zaangażować do realizacji Przedmiotu Zamówienia” (s. 7 wyjaśnień z 31.01.2025 r.), czy wyjaśnień Geosolid z 03.04.2025 r.: „Nie należy utożsamiać nadzoru wskazanego w zobowiązaniu podmiotu trzeciego z rolą kierownika budowy/kierowników robót branżowych jaki jest zapewniony w ramach zasobów własnych przez Wykonawcę. Co za tym idzie nie ma mowy o użyczeniu zasobów kadrowych w ramach zobowiązania. (…) Kadra inżynierska jest zasobem własnym Wykonawcy” (s. 2 wyjaśnień z 03.04.2025 r.). Z korespondencji, przede wszystkim Odpowiedzi Geosolid z 23.05. 2025 r., wynika: -po pierwsze, że Zadania kluczowe, tak jak i pozostałą część Zamówienia, za wyjątkiem robót objętych podwykonawstwem Melbud (czyli elementów żelbetowych i robót wykończeniowych), Geosolid będzie wykonywał samodzielnie, własnymi zasobami osobowymi i maszynowymi (a do czego nie jest uprawniony, bo nie spełnia warunku doświadczenia z pkt 7.2. ppkd d) lit. a) SW Z), - po drugie, że z zasobów Melbud zamierza korzystać wyłącznie w zakresie podwykonawstwa, i w żadnym innym zakresie, co jednakowoż pokrywa się z treścią Zobowiązania Melbud, wyżej opisaną, to jest zakresem udostępnienia zasobu w postaci doświadczenia przez Melbud, -po trzecie brak doświadczenia Geosolid w robotach stanowiących Zadania kluczowe – potwierdza to sam Geosolid załączając do Odpowiedzi z 30.01.2025 r. 13 (trzynaście) dokumentów Referencji/ Poświadczeń wykonanych prac z lat 2018-2023, z których ŻADEN nie obejmuje prac stanowiących Zadania kluczowe, czy chociażby robót podobnych, to jest dotyczących wałów/ budowli przeciwpowodziowych. W większości są to typowe prace rozbiórkowe, budowalne (budowa obiektów małej architektury, park kieszonkowy), czy transporcie mas ziemnych, niebędących w żadnej mierze robotami hydrotechnicznymi o charakterze przeciwpowodziowym. Podstawa wykluczenia – art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp Treść przedłożonych przez Geosolid: formularza JEDZ, Oferty, Oświadczenia Geosolid, a następnie składanych kolejno wyjaśnień wskazuje na próby unikania odpowiedzi odnośnie do doświadczenia wymaganego do realizacji Zadań kluczowych. Pozorność polega na „pożyczeniu” doświadczenia Melbud, bez oparcia w przepisach, treści SW Z, a nawet Zobowiązaniu Melbud (który w tym zakresie doświadczenia nie udostępnia), z drugiej na odwoływaniu się do doświadczenia osoby wskazanej na kierownika budowy, co stanowi w zamierzone działanie przedsiębiorcy w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp. W piśmie z 03.04.2025 r., „Podmiot udostępniający zasoby zapewni właśnie taki dodatkowy swój nadzór nad pracami, które będą wykonywane [co sugeruje nadzór nad wszystkimi robotami wbrew Oświadczeniu Melbud i Zobowiązaniu Melbud, /…/. Trudno uznać, że brak precyzji w Formularzu Oferty w zestawieniu z treścią pozostałych dokumentów nie jest zamierzony. Następnie, już w toku składania PŚD, wyjaśniania Oferty, wyjaśnień w ramach RNC, Geosolidnie odpowiada jasno na pytania. Natomiast odnośnie do treści kwestionowanych wyżej wezwań Zamawiającego i wyjaśnień Geosolid, które mogą być odczytywane jako próby „dopowiadania”/ uzupełniania, czy wręcz zmiany treści Oferty Geosolid w zakresie wykazania spełnienia warunku z pkt 7.2 ppkt d) lit. a) SW Z, wskazać trzeba na utrwaloną linię orzecznictwa, wedle której treść oferty jest dla Zamawiającego i Oferenta wiążąca i podmiotowe środki dowodowe, czy inne wyjaśnienia oferenta w toku postępowania, nie mogą w tym zakresie oferty zmieniać ani uzupełniać. Jednym z przykładów tej linii jest wyrok KIO z 29.09.2023 r., dotyczący odrzucenia oferty z uwagi jej niezgodności z treścią zamówienia, w którym Izba podkreśliła: „Formularz oferty należy czytać łącznie ze wszystkimi przedłożonymi dokumentami. Nie sposób jednak zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że podmiotowe środki dowodowe wpływają na to, jak należy czytać treść oferty. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący w Formularzu oferty nie wskazał, że zamówienie w zakresie zastrzeżonym do osobistego wykonania przez wykonawcę wykona własnymi siłami. Nie wskazał także, że podwykonawcy zostaną powierzone do wykonania wyłącznie prace sprzętu w zakresie, który nie został zastrzeżony do osobistego wykonania. /…/KIO 2715/23). Przekładając powyższe orzeczenie na stan faktyczny niniejszej sprawy, wskazać należy, że w treści Formularza Oferty Geosolid nie wykazał w żadnej mierze spełnienia przez siebie – w zakresie prac zastrzeżonych do osobistego wykonania – spełnienia warunku z pkt 7.2. ppkt d) lit. a), tj. doświadczenia, natomiast stwarzając pozór jego spełnienia posłużył się Wykazem robót (Załącznik nr 6 do SW Z), które wykonywał Melbud oraz, w punkcie 3 Formularza Oferty, przywołaniem pkt. 7.2 ppkt d) (bez doprecyzowania litery a) lub/i b, kluczowej w kontekście rodzaju warunku udziału) przedstawiając listę robót wykonanych przez kierownika budowy, a dotyczących wyłącznie warunku z lit. b) punktu 7.2. ppkt d) SW Z, a nie warunku z lit. a). Zamawiający przewidział w SW Z w ramach podstaw wykluczenia w pkt 7.1.2 SW Z art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp. W sytuacji składania przez Gesolid co najmniej niejasnych, a wręcz pozorujących spełnienie warunku z pkt 7.2 ppkt d) lit a) oświadczeń, Zamawiający winien był na podstawie wskazanego przepisu dokonać rzetelnej weryfikacji podmiotowej i odrzucić ofertę Geosolid. Niespełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Geosolid Bezspornym jest w niniejszym postępowaniu że: -Gesolid sam warunku doświadczenia nie spełnia i w celu wykazania spełnienia warunku udziału, powołuje się na doświadczenie kierownika Budowy i Melbud, -Melbud udostępnia Geosolid swój zasób w postaci doświadczenia, ale tylko w zakresie prac objętych podwykonawstwem, tj. zakresie wykonania elementów żelbetowych i robót wykończeniowych, -Melbud nie może wykonać, w ramach podwykonawstwa, Zadań kluczowych (i także tego nie deklaruje), -doświadczenie Kierownika Budowy dotyczy tylko wykazania spełnienia warunku z lit. b), a nie z lit. a) punktu 7.2. ppkt d) SWZ, -w zakresie wykonania Zadań kluczowych, czyli kluczowej części zamówienia Geosolid nie posiada własnego doświadczenia (i go nie wykazuje) ani nie korzysta z doświadczenia Melbud (Melbud w tym zakresie go nie udostępnia – wprost wynika to ze Zobowiązania Melbud, cytowanego wyżej w ramach Zarzutu ad. 1), i co równie istotne, nie może z takiego „zewnętrznego” doświadczenia korzystać w ramach obowiązku osobistego wykonania Zadań kluczowych. W ramach ostatniej ze wskazanych okoliczności należy odwołać się ponownie do omawianych wyżej regulacji art. 121 Pzp oraz art. 63. ust. 2 Dyrektywy klasycznej. Oba te przepisy są ściśle skorelowane z regulacjami dotyczącymi podwykonawstwa i powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego. Stanowią lex specialis od ogólnej zasady dopuszczalności powoływania się i korzystania przez oferenta/ wykonawcę z zasobów podmiotu trzeciego, tj. podmiotu udostępniającego zasoby. Odstępstwo to wynika z regulacji art. 118 ust. 2 Pzp, transponowanej na grunt krajowy z art. 63 ust. 1 Dyrektywy klasycznej. Wedle przepisu art. 118 ust. 2 Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Przytoczone regulacje jednoznacznie wskazują, że w ramach szerszej kategorii obejmującej różne zasoby określone zbiorczo jako „Zdolności techniczne lub zawodowe” szczególnymi rodzajami zasobów są – każdy z osobna „wykształcenie”, „kwalifikacje zawodowe”, „doświadczenie”, które są traktowane w sposób szczególny. Każdy z tych zasobów podlega szczególnej regule w zakresie możliwości udostępniania, polegającej na wyłączeniu z możliwości udostępnienia (czyli „przyjęcia” do podmiotu trzeciego jako udostępniającego) w przypadku zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania, czyli Prac kluczowych. Powyższe potwierdza orzecznictwo oraz przedstawiciele doktryny: - „Prac zastrzeżonych do osobistego wykonania nie może wykonywać wykonawca, który nie spełnia danego warunku. Wobec zastrzeżenia osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę kluczowych części zamówienia wykonawca powinien wykazać (w zakresie warunku) roboty/prace zrealizowane samodzielnie. Zamawiający zastrzegając obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane wyklucza możliwość polegania na zasobach innego podmiotu” (KIO 978/21, LEX nr 3217396), -W pierwszej kolejności należy zauważyć, że z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp [aktualnie art. 118 Pzp wynika, że podmiot, który użycza swoich zasobów w zakresie np. doświadczenia, musi następnie rzeczywiście realizować te roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zasoby są wymagane. Po to bowiem zamawiający opisuje warunki udziału w postępowaniu, aby sprawdzić zdolność wykonawców do należytej realizacji zamówienia. Gdyby podmiot trzeci jedynie formalnie udostępniał swoje zasoby, ale w rzeczywistości nie wykonywał tych robót lub usług, do których wykonania jego zasoby (np. doświadczenie) są potrzebne, opisywanie warunków udziału w postępowaniu i wykazywanie ich spełnienia miałoby charakter wyłącznie pozorny i w żadnym wypadku nie służyłoby należytej realizacji zamówienia. Dlatego tak ważne jest, aby podmioty udostępniające swoje zasoby rzeczywiście wykonywały zamówienie w zakresie, w którym - w myśl opisanych warunków - niezbędne jest posiadanie odpowiedniego doświadczenia, wykształcenia, czy kwalifikacji zawodowych. Na etapie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający sprawdza sposób i zakres udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci przede wszystkim na podstawie jego zobowiązania. Jeżeli z zobowiązania tego nie wynika, że podmiot trzeci użycza swoich zasobów w sposób potrzebny do wykonania zamówienia w zakresie opisanym w warunku, należy uznać, że wykonawca nie wykazał spełnienia tego warunku. (..)KIO 442/21, LEX nr 3168809). - „W sytuacji, gdy zamawiający w s.i.w.z. zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę określonych kluczowych części zamówienia lub prac, to treść oświadczenia wykonawcy, złożona w ofercie wykonawcy stanowi jej merytoryczną zawartość, skutkującą koniecznością badania przez zamawiającego pod kątem zgodności z s.i.w.z. i wynikającą z tego sankcją odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Okoliczność taka wynika bowiem z faktu, iż skoro zamawiający wymaga (zastrzega) wykonania prac wyłącznie przez wykonawcę składającego ofertę, to wskazanie w ofercie (dla zastrzeżonego zakresu) podwykonawcy, skutkuje twierdzeniem o sprzeczności treści oferty z s.i.w.z. (KIO 1816/19, podobnie KIO 1885/22, KIO 1222/17). Omawiane regulacje Pzp dotyczące podwykonawstwa odzwierciedlił Zamawiający w SW Z oraz projekcie umowy stanowiącej Załącznik nr 1 do SWZ: Zadania kluczowe w ramach całego wskazanego w SW Z zakresu prac (pkt 4 SW Z), mają zostać wykonane przez Geosolid nielegitymującego się jakimkolwiek doświadczeniem w tego rodzaju robotach. (Tu wyspecyfikowano te prace). Podniesione zarzuty wynikają z faktu, że Zadania kluczowe stanowią wyjątek od zasady możliwości realizacji zamówienia w drodze podwykonawstwa. Wyjątkowość tego rodzaju prac wynika z ich istoty i specyfiki. Jak uznaje się w doktrynie i orzecznictwie są to zadania o szczególnym znaczeniu dla Zamawiającego z uwagi na ich wagę dla ludności/ środowiska, czy też inne uwarunkowania wynikające z wagi tych zadań, a taka szczególna waga dla bezpieczeństwa zdrowia i życia ludzi oraz bezpieczeństwa mienia wiąże się z wykonaniem wałów i infrastruktury przeciwpowodziowej, w której szczególnie istotne jest doświadczenie, zatem własna kierunkowa wiedza i praktyka, wykonawcy w tego rodzaju zadaniach. Zaniechaniem prawidłowego zastosowania art. 139 ust. 1 Zamawiający postąpił wbrew ustalonym w SW Z regułom postępowania, odstąpił od wymogów w stosunku do Geosolid, tak jakby niska cena była czynnikiem decydującym pozwalającym odstąpić od bezwzględnych warunków zamówienia (warunku doświadczenia z 7.2 pkt d) lit a) SWZ. W świetle przytoczonych regulacji Pzp i prawa UE oraz treści SW Z, w tym załączników do SW Z, naruszenie przez Zamawiającego wskazanych w Zarzutach ad. 2) i 3) przepisów nie budzi wątpliwości. Zarzuty zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Geosolid oparte są na wskazanych w petitum prawnych podstawach. Sygn. akt KIO 2343/25 Odwołujący: przepisów: A. sp. z o.o. z/s w Strzelcach Opolskich wniósł 9 czerwca 2025 r. odwołanie i zarzucił naruszenie (1)art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Geosolid, pomimo iż cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i niewystarczająca do należytego ( właściwego) wykonania, co nie zostało obalone przez Geosolid w złożonych wyjaśnieniach i winno skutkować odrzuceniem oferty, czego Zamawiający zaniechał; (2)art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Geosolid, pomimo, iż oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, polegający na przyjęciu w poz. 322, 697 i 812 kosztorysu ofertowego jednostkę metra kwadratowego [m2] zamiast metra sześciennego; (3)art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Geosolid, mimo iż oferta jest sprzeczna z warunkami zamówienia, co polega na zaoferowaniu przez tego wykonawcę realizacji części zamówienia – poz. 322, 323, 697, 698, 812, 813 w sposób sprzeczny z dokumentacją Postępowania, tj. przy wykorzystaniu pospolitego i taniego kamienia, zaniechując wyceny i zastosowania piaskowca lub kwarcytu właściwie wycenionego, co potwierdza wycena przygotowana przez Geosolid (zaoferowana cena nie pozwala na zakup materiału określonego dokumentacją Postępowania); (4)art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp i art. 16 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Uznk”) przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Geosolid w sytuacji, w której ten wykonawca złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, dopuszczając się przy tym działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, co objawia się w zastosowaniu tzw. „inżynierii cenowej”, usiłując doprowadzić do niedozwolonego „zaliczkowania” wynagrodzenia, co polega na rażącym zawyżeniu cen jednostkowych za prace, które zostaną zrealizowane na początku realizacji przedmiotu zamówienia udzielonego w ramach Postępowania, tj. ustaleniu stawki odbiegającej od realiów rynkowych, drastycznie zawyżonej za wykonanie poz. 1.1.1 Formularza cenowego (suma poz. 123) i poz. 1.1.3 Kosztorysu ofertowego (suma pozycji 26 – 31) – Roboty przygotowawcze; (5)ewentualnie (na wypadek, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznałaby, że oferta Geosolid nie podlega odrzuceniu), art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie wezwania Geosolid do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny istotnych części składowych oferty tego wykonawcy, pomimo iż w złożonym formularzu cenowym, poz. 322, 323, 697, 698, 812, 813 wydają się być rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia z uwagi na fakt, że ich wycena nie pokrywa nawet minimalnych kosztów związanych z kosztem zakupu niezbędnych do wykonania prac materiałów, co winno skutkować wezwaniem do wyjaśnień, a następnie – o ile wykonawca ten nie złożyłby wyjaśnień w tym zakresie lub też okazałyby się one niewystarczające – odrzuceniem oferty tego wykonawcy, czego Zamawiający zaniechał, co doprowadziło do wyboru oferty Geosolid ; a w konsekwencji powyższego art. 16 pkt 1 - 3 Pzp. III.Wnosi uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu; (2)powtórzenie czynności oceny i badania ofert; (3)odrzucenia oferty Geosolid; (4)ewentualnie (na wypadek, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznałaby, że oferta Geosolid nie podlega odrzuceniu), wezwania Geosolid do złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny pozycji 322, 323, 697, 698, 812, 813; Zamawiający w ramach realizacji zamówienia przewidział wynagrodzenie kosztorysowe (por. ust. 6 pkt 6.1-6.2 SW Z i zastrzegł do osobistego wykonania roboty ziemne: Zamawiający wezwał Geosolid do złożenia wyjaśnień w zakresie całej ceny oferty oraz robót stanowiących w istotce roboty ziemne. Geosolid został zobowiązany do wyjaśnienia całej ceny oferty – w tym wszystkich wskazanych przez Zamawiającego ww. działów formularza cenowego (poz. 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, 1.6, 1.7) ze szczególnym uwzględnieniem konkretnych pozycj. W odpowiedzi Geosolid przedłożył zestawienie porównawcze ofert złożonych w Postępowaniu oraz załączył kilkadziesiąt ofert podwykonawczych. Wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny w odniesieniu do działów formularza cenowego.9. Geosolid nie odniósł się do działów wskazanych wprost w treści Wezwana RNC (1.2-1.7), a jedyniereferował do pozycji, wskazanych przez Zamawiającego jako przykładowe (np. branża hydrotechniczna 50,55, 60 a także poz. 68). Geosolid nie uwzględnił wprost w którychkolwiek złożonych wyjaśnieniach szeregu pozycji z formularza cenowego (znajdujących się we wskazanych działach przez Zamawiającego). W ofercie Geosolid, wyceniono przy tym roboty przygotowawcze w zakresie prostych prac obejmujących wycinkę drzew czy rozbiórkę ogrodzeń (występujące na samym początku realizacji robót). Wykonawca ten nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny oferty, składając wyjaśnienia RNC blankietowe i lakoniczne – w całości wskazując co najwyżej na uzyskane oferty podwykonawcze (w tym usiłując wytłumaczyć wycenę robót zastrzeżonych do osobistego wykonania). Ponadto – Geosolid nie odniósł się do poz. 322, 323, 697, 698, 812 i 813 (będące elementem wyszczególnionego przez Zamawiającego działu). Ponadto oferta Geosolid została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w szczególności poprzez sztuczne zaliczkowanie. Wykonawca ten zagwarantował sobie uzyskanie finansowania w początkowej fazie realizacji zamówienia, które nie jest jednak skorelowane z zakresem oraz rozmiarem prac. Odwołujący zaprezentowałprezentuje tabelę, w której zestawiono ze sobą część kosztów składowych ceny w odniesieniu do każdej z ofert złożonych w Postępowaniu. Jak wynika z zestawienia, różnice w wycenie pozycji 332, 323, 697, 698, 812 oraz 813 są rażące. Każda z pozycji uwzględnionych w formularzu ofertowym bezwzględnie musi zawierać w sobie wszelkie koszty bezpośrednie/pośrednie, narzuty, robociznę oraz koszt materiałów. Brak uwzględnienia w danej pozycji wszystkich takich elementów nakazuje przyjęcie, że złożono cenę charakteryzującą się przymiotem rażąco niskiej. A. wskazuje, że Geosolid– albo – zaoferował ceny dumpingowe (de facto rażąco niskie, niepozwalające na pokrycie realizacji robót uwzględnionych w ww. pozycjach kosztorysów) – ewentualnie – popełnił błędy w obliczeniu ceny, przyjmując za podstawę wyceny m2 zamiast m3. Za zaoferowane przez część wykonawców ceny uwzględnione w kosztorysie, niemożliwym jest należyte wykonanie przypisanych tam robót. Odwołujący wskazał na przygotowaną przez siebie wycenę (w załączeniu) wg. katalogów KNR oraz cen SEKOCENBUD dla znaczących pozycji, w tym „Wykonanie okładzin kamiennych o grubości 10 cm w wykopach i nasypach”, której jednostką jest [m3], „Wykonanie okładzin kamiennych o grubości 25-40 cm w wykopach i nasypach”, „Wykonanie wykończenia korony muru z płyt kamiennych 0,6 x 0,5 x 0,1 m układanej na zaprawie cementowej”, której jednostką jest [m2], nr poz.: 323, 698 i 813; Montaż gzymsów, pasów, nakryw, obramień otworów i podokienników okładzinowych o grubości do 6 cm i szerokości do 50 cm” oraz „TZKNBK XVIm 02-05 Montaż gzymsów, pasów, nakryw, obramień otworów i podokienników okładzinowych - dodatek za każde dalsze 2 cm grubości - z zamianą jednostki miary z 1mb na 1 m2, ceny SEKOCENBUD IV kw 2024 r., narzuty (Kz, Kp i Z – wartości średnie wg. SEKOCENBUD). Cena jednostkowa: 790,55zł/m2 netto. W ocenie Wykonawcy, zaoferowanie przedmiotowej sumy za wykonanie tego zakresu prac może stanowić błąd w kalkulacji, ponieważ jednostką rozliczeniową jest [m3], a pozycja polega na ułożeniu okładziny kamiennej o grubości 10cm, więc stosunkowo łatwo pomylić się i podać cenę za [m2] – na co wskazuje wielkość odchylenia – prawie dziesięciokrotność. W ocenie Wykonawcy, omyłkowe „policzenie” m2 zamiast m3 prowadzi do przyjęcia wyceny na poziomie zaniżonym. Zgodnie z Dokumentacją Projektową dla obu ww. grup poz. [1] i [2] – przedmiotowa okładzina kamienna nie może stanowić bliżej nieokreślonego, powszechnie dostępnego i taniego kamienia (który można pozyskać z dowolnej żwirowni/rzeki itp.), ale kamień: piaskowiec lub kwarcyt odpowiednio ukształtowany (płyty o gr. 10cm z licem łupanym o regularnych krawędziach/bokach), szczegóły w tym zakresie przedstawia rysunek z dokumentacji projektowej oraz ST04.01.04 „Okładzina Kamienna budowli betonowych” określająca m.in. szczegóły techniczne dla materiałów do tej części robót. W konsekwencji, jednoznacznie stwierdzić należy, że wykonanie poz. 332, 323, 697, 698, 812 oraz 813 w zadeklarowanych przez wykonawcę cenach jednostkowych jest technicznie niewykonalne. II.2. Wynagrodzenie kosztorysowe Każda z oferowanych przez wykonawców cen za poszczególne pozycje powinna mieć charakter realny i zawierać wszystkie koszty jej wykonania. Wykonawca nie wie bowiem, co ostatecznie zostanie mu zlecone przez Zamawiającego W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 października 2023 r. czytamy: „… wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny skierowane przez Skarżącego dotyczyły pozycji, których wartość stanowiła jedynie niewielki procent ceny wskazanej w ofercie, nie przesądza absolutnie o tym, iż wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie mogłyby doprowadzić do uznania, że globalna cena oferty jest rażąco niska. (…) skoro należało podać ceny jednostkowe, na podstawie których wyliczone będzie wynagrodzenie za wykonanie określonych prac, to ich wycena ma charakter istotny z perspektywy prawidłowego zrealizowania zamówienia, bowiem zamawiający nadał tym poszczególnym cenom jednostkowym charakter istotny poprzez obliczenie należnego wynagrodzenia właśnie na podstawie cen jednostkowych. /…/ skoro ceny jednostkowe stanowią podstawę do obliczenia ostatecznego wynagrodzenia wykonawcy, to każda z nich powinna zostać obliczona w sposób realny, rynkowy (por. KIO 649/23)”. W wyroku tym Sąd wprost daje wyraz temu, że ceny jednostkowe są tego rodzaju, że mają one wpływ na cenę oferty. Ich zaniżenie, w związku z tym, że są składową ceny oferty, skutkuje zaniżeniem ceny oferty. Każda cena jednostkowa zgodnie z SW Z – IDW miała bowiem zostać wyceniona na realnym, rynkowym poziomie, obejmującym wszystkie koszty. Jest to zupełnie zrozumiałe, biorąc pod uwagę, że zamówienie ma charakter kosztorysowy (faktyczna zapłata zostanie wyliczona na podstawie rzeczywiście wykonanych prac), a wykonawcy na etapie składania ofert nie mają żadnej wiedzy jakie faktycznie prace będą musieli wykonywać. Za chybioną należy uznać zatem potencjalną argumentacją Geosolid, iż zaniżenie jednej ceny nie musi skutkować zaniżeniem całej ceny, gdyż inne pozycje mogły zostać wycenione wysoko. Przy kosztorysowym wynagrodzeniu, jak w tej sprawie, stanowi właściwie cennik, zgodnie z którym Zamawiający określał będzie wynagrodzenie, każda cena powinna zostać wyceniona rzetelnie. W związku z wezwaniem Wykonawcy do wyjaśnień, Geosolid było zobowiązane do wykazania – w sposób rzetelny, konkretny i przekonujący – w jaki sposób udało się osiągnąć przyjęte ceny jednostkowe we wskazanych pozycjach. Samo zwrócenie się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w zakresie ceny ustanawia domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawić jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji. „Złożone wyjaśnienia powinny stanowić adekwatną odpowiedź na skierowane do wykonawcy wezwanie” . Wyjaśnienia Geosolid nie pozwalają na obalenie domniemania rażąco niskiej ceny Zamawiający uznał, że Geosolid skutecznie obalił domniemanie rażąco niskiej ceny. Takie stanowisko Zamawiającego nie wytrzymuje konfrontacji z faktycznie przedłożonymi Wyjaśnieniami. Geosolid przedłożyło Wyjaśnienia lakoniczne, blankietowe i nie odnoszą się do okoliczności na tyle wyjątkowych dla Geosolid, aby pozwoliłyby one tak istotnie obniżyć cenę oferty. W ramach dowodów (wymaganych przez Zamawiającego) przedłożone zostały oferty podwykonawcze, czy całkowicie irrelewantne referencje z perspektywy wyceny robót, podkreślenia wymaga, że rażąca część Wyjaśnień RNC polega na gołosłownym zapewnianiu, iż przyjęte ceny są odpowiednie w poszczególnych pozycjach. Wydaje się przy tym, że Wyjaśnienia RNC zostały przygotowane w całkowitym oderwaniu od treści samego Wezwania (w którym zreferowano do określonych działów/pozycji prac). Zamiast odpowiednio odnieść się do określonego katalogu prac (de facto robót ziemnych – zastrzeżonych do osobistego wykonania), Geosolid zdecydował się uciec do próby „przykrycia” swojej globalnej ceny ofertowej pustosłowiem oraz ofertami pochodzącymi od potencjalnych kontrahentów. Oferty podwykonawcze złożone przez Geosolid, nie tylko nie stanowią wystarczającego dowodu na rynkową zasadność ceny, lecz co więcej – w analizowanym przypadku – ich treść oraz forma potwierdzają jedynie fasadowość wyjaśnień. Należy zauważyć, że część ofert podwykonawczych w ogóle nie mogła stanowić podstawy kalkulacji ceny Geosolid, gdyż zostały wystawione po upływie terminu składania ofert. Geosolid powinien wykazać również rynkowość cen oferowanych przez samego podwykonawcę. Tego jednak zaniechał. Zamówienie, zgodnie ze specyfikacją techniczną oraz przedmiarem robót, przewiduje rozliczenie wykonania okładzin kamiennych w jednostce metra sześciennego (m³), co znajduje odzwierciedlenie zarówno w dokumentacji projektowej, jak i w załączonym formularzu przedmiarowym. Tymczasem analiza zaoferowanej przez Geosolid ceny jednostkowej – tj. 300 zł za m³ – prowadzi do wniosku, iż kalkulacja ta nie tylko odbiega rażąco od cen rynkowych materiału oraz kosztów jego wbudowania, ale wręcz nie pokrywa podstawowych nakładów materiałowych, technologicznych i robocizny. Skala odchylenia od przeciętnych wartości rynkowych jest na tyle znaczna, że nie może być traktowana jako przejaw przewagi konkurencyjnej czy indywidualnej strategii cenowej. Oferta Geosolid jest sprzeczna z warunkami zamówienia. Oferta jest niezgodna z treścią SW Z, albowiem nie zawiera wszystkich elementów wymaganych dokumentacją, w tym rzetelnej kalkulacji ceny zgodnej z metodologią kosztorysowania i określonymi przez Zamawiającego jednostkami miary. Tego rodzaju niezgodność stanowi podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Niedozwolone zaliczkowanie – zarzut dot. złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W ramach zamówienia będącego przewidziano do wykonania m.in. prace przygotowawcze, polegające na wycince krzewów czy też sprowadzające się do demontażu drobnych elementów (pkt. 4.9 opisu). Zgodnie ze Specyfikacją Techniczną Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, usunięcie drzew i krzewów ma zostać zrealizowane przy pomocy prostych narzędzi (np. piły, spycharki, karczowniki). Powyższy zakres, został wyceniony przez wykonawców, którzy złożyli swoje oferty, ze średnią łączną wyceną ww. zakresów z 9 ofert (bez oferty GEOSOLID) 322 208,75 zł netto. Natomiast wycena Geosolid wynosi 1 220 510,25 zł. Działanie Geosolid polegające na rażącym zawyżeniu cen za wycięcie drzew, które wykonuje się na samym początku inwestycji prowadzi do nieuprawnionego zaliczkowania Geosolid nieprzewidzianego w tym postępowaniu. Inni wykonawcy, którzy podali ceny rynkowe muszą sami „kredytować” zamówienie, podczas, gdy poprzez zawyżenie cen za wycięcie drzew na początkowym etapie Geosolid już pierwszym okresie rozliczeniowym, uzyskuje płatność na poziomie 1 220 510,25 zł, co pozwala na realizowanie robót bez konieczności uzyskiwania zewnętrznego finasowania. Geosolid może także wykorzystać te środki finansowe (wg. swojego wyboru) albo w celu finansowania realizacji robót budowlanych, albo zainwestowania tych środków w inny sposób, co może przysporzyć mu dodatkowych korzyści finansowych. Żaden z podmiotów, który złożył ofertę w postępowaniu, nie uzyskałby za pracę w tym samym zakresie, nawet zbliżonej sumy (poza Geosolid, który również dopuścił się uzyskania tzw. sztucznego zaliczkowania). Za koszt rynkowy prostych prac przygotowawczych (m.in. wycinki drzew/krzewów), z uwzględnieniem wszystkich zmiennych (w tym marże, narzuty etc.), należałoby uznać koszt około 90 000 – 350 000 zł, który w pełni powinien pokryć wszystkie prace. Wprost odzwierciedla on ze średnią ceną pozostałych wykonawców. Wskazane roboty mają charakter wyłącznie przygotowawczy i porządkowy, co potwierdza również fakt, że ich wykonanie przewidziane jest na początkowym etapie. Takie działanie nie znajduje uzasadnienia w dokumentacji, co w konsekwencji powinno skutkować odrzuceniem oferty jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W zaistniałej jednak sytuacji, poprzez „inżynierię cenową”, Geosolid wykorzystał pewnego rodzaju „lukę”, doprowadzając do próby otrzymania środków, które w rzeczywistości będą mogły zostać wykorzystane („przerzucone”) na inny zakres prac, niż wskazany w Kosztorysie. Przesłankami koniecznymi do uznania danego czynu wykonawcy za czyn nieuczciwej konkurencji na podstawie art. 3 ust. 1 uznk jest wykazanie, iż działanie wykonawcy było sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz, że działanie takie zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Jak dostrzeżono w komentarzu do Pzp UZP, że de facto najczęściej odrzucano oferty z powołaniem się na ich złożenie w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi na próby dokonywania „inżynierii cenowej” czy uzyskania „sztucznego zaliczkowania” - W praktyce stosowania Pzp2004 w zakresie odrzucenia oferty na podstawie przesłanki wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji wskazać należy, iż najczęściej takie odrzucenia dotyczyły: (…) 3) manipulowania wyceną oferty w taki sposób, że w przypadku przedmiotu zamówienia składającego się z poszczególnych etapów najwyżej wycenione są etapy realizowane wcześniej, jeśli nie jest to uzasadnione faktyczną wartością poniesionych nakładów (np. w zamówieniu na zaprojektowanie i wybudowanie – wartość projektu stanowi istotny procent wartości budowy)”. W świetle powyższego, ofertę Geosolid należy odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp jako złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. II.8. Zaniechaniewezwania do złożenia wyjaśnień dot. wysokości zaoferowanej ceny - wprost dot. poz. 322, 323, 697, 698, 812, 813 Analiza tych pozycji kosztorysowych wskazuje na rażące odstępstwo od wartości rynkowych, w szczególności w zakresie elementów składowych ceny, takich jak koszty zakupu materiałów budowlanych, robocizny oraz usług niezbędnych do ich wykonania. Wartości wskazane przez wykonawcę nie zapewniają nawet minimalnego pokrycia kosztów nabycia materiałów, co czyni wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie tych pozycji ekonomicznie nierealnym. Faktem jest, że dyspozycja art. 224 ust. 1 Pzp odwołuje się do okoliczności subiektywnej, jaką są wątpliwości zamawiającego. Oznacza to tyle, że zamawiający może zawsze przeprowadzić weryfikację ceny ofertowej. Nie oznacza to jednak, że nie jest możliwe zobiektywizowanie katalogu przypadków, w których zamawiający powinien zwrócić się do wykonawców o wyjaśnienia. W analizowanej sytuacji mamy do czynienia z przypadkiem, w którym w oparciu o niepogłębioną analizę można jednoznacznie stwierdzić, że wszczęta powinna zostać procedura wyjaśniająca. Zamawiający zaniechał jednak jej przeprowadzenia, nie próbując nawet ustalić czy tak istotne różnice w elementach wyceny są uzasadnione i nie przekładają się na możliwość zrealizowana inwestycji. Okoliczność ta nabiera znaczenia w obliczu kosztorysowego charakteru wynagrodzenia. 99.Mając na uwadze powyższe, należy uznać, iż Zamawiający w realiach niniejszej sprawy jest zobowiązany wystosować przedmiotowe wezwanie do Geosolid, co przyczyni się do poszanowania zasady ochrony uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Przedstawiono wycenę własną wg KNR. Krajowa Izba Odwoławczapo rozpatrzeniu na rozprawie wniesionych odwołań połączonych decyzją Prezesa KIO do łącznego rozpoznania, uwzględniając i zaliczając do dokumentacji postępowania odwoławczego dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego złożoną przez zamawiającego, a także stanowiska stron i uczestników przedstawionych na piśmie oraz do protokołu rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający w odpowiedzi na wniesione odwołania wniósł o ich oddalenie ze wskazaniem, że w odniesieniu do odwołania wniesionego przez wykonawcę A. (sygn. akt KIO 2343/25) uwzględnia zarzut dotyczący złożenia oferty przez wykonawcę Geosolid w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji przez dopuszczenie się do działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, co objawia się w zastosowaniu tzw. inżynierii cenowej, usiłując doprowadzić do niedozwolonego „zaliczkowania” wynagrodzenia, co polega na zawyżeniu cen jednostkowych za prace, które zostaną wykonane na początku realizacji zamówienia – roboty przygotowawcze. Na wskazane uwzględnienie zarzutu wykonawca Solid – przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił sprzeciw. Pozostali przystępujący do postępowania, wymienieni w sentencji wyroku, także wnieśli o oddalenie odwołania, w stosunku do którego przystąpienie zgłosili. sygn. akt KIO 2332/25 Stanowisko Izby wobec odwołania– odwołujący K. Polska W zakresie zarzutu braku podania prawidłowego uzasadnienia faktycznego i prawnego w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej uznano zarzut za niezasadny. Informacja z 30 maja 2025 r. zawiera wszystkie niezbędne elementy określone w art. 253 ustawy pzp tj. wskazanie wykonawcy wybranego, pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty, punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, informację o ofertach odrzuconych oraz uzasadnienie faktyczne i prawne tej decyzji. Należy zauważyć, że art. 253 pzp nie określa obowiązku odnoszenia się w informacji o wyborze do kwestii spełniania warunku udziału w postępowaniu, taka ewentualna okoliczność wyrażała by się w konsekwencji decyzją o odrzuceniu oferty. Zatem zarzut oddalono wobec stwierdzenia, iż zamawiający wypełnił ustawowy obowiązek informacyjny. W zakresie zarzutu zaniechaniu prawidłowej kwalifikacji podmiotowej Geosolid sp. z o.o., tj. naruszenia art. 139 ust. 1, 109 ust. 1 pkt 8), 121 i art. 118 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 16 pkt 1 Pzp, skład orzekający uznał zarzut za uzasadniony. Zamawiający przewidział w SWZ, w pkt 2.2., kwalifikację podmiotową wykonawcy, o której mowa w art. 139 Pzp. W pkt 4.18 lit a) zamawiający określił zasady dotyczące podwykonawstwa zastrzegając obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowej części zamówienia w rozumieniu art. 121 pzp. Za kluczową część zamówienia zamawiający uznał roboty ziemne. W pkt 18.2 projektu umowy zamawiający dopuścił powierzenie podwykonawstwa części zamówienia, poza zakresem, o którym mowa w ust. 18.1 tj. w zakresie robót ziemnych z doprecyzowaniem rodzaju ROBÓT ZIEMNYCH stanowiących kluczową część zamówienia w pkt 18.1 projektu umowy, Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania Zadań kluczowych w rozumieniu art. 121 Pzp. Są to roboty ziemne przy wykonywaniu zapór. Ustanowienie stosownie do art. 121 Pzp zadań kluczowych w danym zamówieniu na roboty budowlane przekłada się na obowiązek osobistego ich wykonania przez wykonawcę i wyklucza w tym zakresie podwykonawstwo. Jednocześnie ustalono w SWZ warunek udziału w postępowaniu pkt 7.2 ppkt d) lit. a): - warunek posiadania przez wykonawcę doświadczenia w realizacji określonych niżej robót, zgodnie z przytoczonym zapisem pkt 7. 2 ppkt d) lit a): „W zakresie zdolności technicznej i zawodowej Zamawiający określa dwa warunki udziału, które Wykonawca musi spełnić łącznie. Pierwszym jest posiadanie przez wykonawcę doświadczenia w realizacji określonych niżej robót, /…/. „Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca: a) wykaże, że w okresie 10 lat przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał w sposób należyty co najmniej dwie roboty budowlane, których: 1.przedmiotem pierwszej była budowa lub przebudowa wałów przeciwpowodziowych klasy I, II lub III 2.przedmiotem drugiej była budowa lub przebudowa dowolnej budowli przeciwpowodziowej klasy I, II lub III [klasyfikacja budowli zgodnie z Rozp. Ministra Środowiska w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 86 poz. 579)], przy czym wartość każdej z wykazywanych robót musiała być nie mniejsza niż 5 000 000 PLN brutto.” Ponadto w pkt 7.4. zamawiający wskazał, iż: „a)Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach polegać na zasobach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków. b)Zasady udostępniania zasobów określają art. 118-123 pzp. ustawy pzp.” Analiza dokumentacji, w szczególności treść oferty Geosolid z załącznikami i wyjaśnień złożonych zamawiającemu wskazuje, w ocenie składu orzekającego, że wymagane doświadczenie na potwierdzenie spełniania cytowanych warunków udziału w postępowaniu zostało wykazane przez podmiot udostępniający także w zakresie robót określonych jako kluczowe tj. ziemne lub ziemne przy wykonywaniu zapór. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego co do możliwości rozdzielenia oceny wykazanego doświadczenia, wymaganego niespornie także w odniesieniu do robót ziemnych, w kontekście wskazania, iż te roboty określone jako kluczowe, są jednoznacznie przewidziane do osobistego wykonania wyłącznie przez wykonawcę. Sam zamawiający w odpowiedzi na odwołanie potwierdził, iż „W konsekwencji oznacza to, że w zakresie wiedzy i doświadczenia samego wykonawcy do realizacji kluczowych robót ziemnych Zamawiający oparł się wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy do należytego wykonania prac/…/.” Przy akceptacji takiego poglądu powstałaby sytuacja, w której wymagany warunek udziału byłby potwierdzony dla pozoru, bez konsekwencji w postaci możliwości realnego posłużenia się rzeczywistym doświadczeniem przy realizacji przedmiotu zamówienia. Warto przypomnieć, że nawet przy szerokim dopuszczeniu w postępowaniach udziału podwykonawców i oparciu się o zasoby udostępniane przez podmiotu trzecie, udział takich podmiotów w realizacji zamówienia musi być rzeczywisty i związany z zakresem powierzenia, udostępnienia i deklarowanego podwykonawstwa. Zasada tak tym ściślej ma zastosowanie w warunkach postępowania będącego przedmiotem rozpatrzenia. Także w specyfikacji wyżej cytowanej, na omawiana okoliczność, wprost wskazano art. 118 do 123 ustawy pzp. Konsekwencją dokonanej oceny jest rozstrzygnięcie zawarte w pkt 1 Sentencji wyroku. Zarzuty w odniesieniu do kwalifikacji podmiotowej wykonawcy A. podlegają oddaleniu jako przedwczesne; Izba podziela w tym względzie stanowisko tego podmiotu wyrażone w piśmie procesowym z 4 lipca 2025 r. ze wskazaniem, że w piśmie tym omyłkowo nazwano odwołującego jako „Geosolid” zamiast „K.”. Zarzut dotyczące ceny ofertowej dwóch wykonawców tj. wybranego oraz drugiego w kolejności Izba uznaje za nieudowodnione. Odwołujący oparł zarzuty na fakcie braku wykazania doświadczenia tych wykonawców z zakresie robót kluczowych, jak i relacji do wartości przedmiotu zamówienia. W kontekście cen wszystkich złożonych ofert, kwestionowane ceny ofertowe nie odbiegają istotnie od średniej ceny w postępowaniu, co powinno prowadzić do uznania ich za realne i rynkowe na tymże rynku właściwym niezależnie od faktu zaistnienia przesłanki nakazującej przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 224 ustawy pzp wobec relacji do wartości przedmiotu zamówienia przekraczającej kwotę każdej z zaoferowanych cen. Zarzut zaniechania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej z żądaniem nakazania zamawiającego jej wyboru nie ma podstaw faktycznych i prawnych. Sygn. akt 2343/25 Stanowisko Izby wobec odwołania– odwołujący A. sp. z o.o. W odniesieniu do zarzutów dotyczących ceny oferty wybranej i jej wyliczenia wskazać należy na ocenę zawartą powyżej z uzupełnieniem: W postępowaniu wpłynęło 10 ofert, wartość szacunkowa zamówienia wynosiła 26 727 605,14 zł, brutto 32 874 954,32 zł, a średnia cena ofert wyniosła 24 672 447,41 zł. Różnica w cenie oferty Geosolid w stosunku do ceny średniej to 16,75%, zaś względem kosztorysu inwestorskiego oferta Geosolid jest kwotowo niższa o 37,52%. Przeprowadzone przez zamawiającego postępowanie wyjaśniające dotyczyło wybranych przez niego istotnych elementów wyceny – działów kosztorysu. Zamawiający nie wymagał wyjaśnienia wszystkich pozycji kosztorysu, ale dokonał wskazania na konkretne prace kierując się ich istotnością w stosunku do całego procesu budowlanego, skalą różnicy wartości tych prac do kosztorysu inwestorskiego i udziałem wartościowym prac w stosunku do całości oferty. Jak stwierdził w odpowiedzi na odwołanie, nie żądał wyjaśnień w odniesieniu do pozycji marginalnych, nie mających istotnego znaczenia dla prawidłowości toku procesu inwestycyjnego. Otrzymał wyjaśnienia, w świetle których zarzuty odwołania uznał za bezpodstawne. Dotyczyło to także wyceny pozycji, którym zarzucono błędy. W odniesieniu do zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji, jakim było przedstawienie ceny oferty skalkulowanej z zastosowaniem niedozwolonej inżynierii cenowej polegającej na ujęciu w kosztorysie zawyżonych cen dla robót przygotowawczych, skład orzekający podzielając stanowisko przystępującego Geosolid, który wniósł sprzeciw co do uwzględnienia zarzutu przez zamawiającego, opiera się na argumentacji przedstawionej w wyroku SO w Warszawie z 21 marca 2024 r. XXIII Zs 20/24 i wskazuje, cytując stosowne fragmenty wyroku, co następuje: „jak stanowi art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233). W pewnym stopniu ma to związek z nałożonym na zamawiającego obowiązkiem stworzenia na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ram dla uczciwego konkurowania podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne oraz zobligowaniem wykonawców do uczciwego konkurowania o wybór ich oferty ( zob. A. Gawrońska-Baran (w:) E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Ga]wrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 226). Stosownie zaś do treści art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Celem zakazu nieuczciwej konkurencji sformułowanego w klauzuli generalnej (art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) jest zatem eliminacja wszelkich zachowań sprzecznych z prawem lub dobrymi obyczajami, zagrażających interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta bądź naruszających go. /…/ Ponieważ ustawa nie definiuje pojęcia „dobrych obyczajów” należy odnieść się do definicji wypracowanych w toku stosowania tej ustawy. Za adekwatny do rozpatrywanego przypadku można uznać wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 28 czerwca 2007 roku ( sygn. akt V ACa 371/07), zgodnie z którym: „Dobre obyczaje to normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych (tzw. uczciwość kupiecka), a więc reguły znajdujące się poza ramami systemu prawa. Wyrażają się pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy. Ich treści nie da się określić wiążąco w sposób wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez ludzkie postawy uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi i związanymi z tymi praktykami życia gospodarczego. Ocena określonego zachowania jako naruszającego dobre obyczaje pozostawiona jest orzecznictwu, gdyż istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo”. Według wyroku Sądu Najwyższego z dnia 9 października 2019 roku wydanego w sprawie o sygn. akt I NSK 61/18 za sprzeczne z dobrymi obyczajami uznaje się takie działanie, które potocznie określa się jako nieuczciwe, nierzetelne, odbiegające in minus od przyjętych standardów postępowania. Poszukując zatem treści pojęcia dobrych obyczajów i ustalając, czy określony czyn stanowi ich naruszenie, należy brać pod uwagę całokształt okoliczności danego przypadku, w szczególności cel, użyte środki i konsekwencje przedsięwziętych działań (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 września 2002 roku, sygn. akt III CKN 213/01, niepubl.). /…/ za czyn nieuczciwej konkurencji, powinno być uznane każde zachowanie rynkowe, któremu można przypisać cechy nieuczciwej konkurencji wskazane w ustawie. Przy tym zasadnicza rola art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji polega na uzupełnianiu katalogu stypizowanych deliktów nieuczciwej konkurencji i dotyczy sytuacji, w których konkretne zachowanie, choć nie spełnia znamion czynu nieuczciwej konkurencji na podstawie art. 5 i n. ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jest bezprawne lub sprzeczne z dobrymi obyczajami, godząc zarazem w interes innego przedsiębiorcy lub klienta ( por. Wyroki Sądu Najwyższego z dnia 24 lipca 2003 roku, sygn. akt I CKN 477/01, z dnia 2 lutego 2001 roku, sygn. akt IV CKN 255/00 oraz z dnia 29 stycznia 2021 roku, sygn. akt V CSKP 4/21). Uznanie konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji jest procesem skomplikowanym i trudnym, gdyż wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało; dotyczy działania, które zwykle nie jest eksponowane i nie znajduje wyraźnego i formalnego wyrazu, a następnie zakwalifikowania go pod względem prawnym przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu szczegółowego ujętego w ramach Rozdziału 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Czyny nieuczciwej konkurencji”, art. 5-17g) lub deliktu w nim nieujętego, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tej ustawy. /…/ wskazać należy, że w ramach przedmiotowego postępowania skargowego przed Sądem Zamówień Publicznych Skarżący Wykonawca (...)S.A. był zobligowany do skutecznego wykazania, że zaoferowanie przez Przeciwnika Skargi Wykonawcę (...) sp. z o.o. wysokich cen jednostkowych (w zakresie prac przygotowawczych (geodezyjnych) oraz wycinki drzew w celu polepszenia swojej sytuacji przy realizacji zamówienia, poprzez próbę uzyskania „zaliczkowania” wynagrodzenia w pierwszym okresie rozliczeniowym inwestycji, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz winien jednoznacznie wskazać, jaki przepis prawa lub dobry obyczaj został naruszony przez takie działanie. Kolejnym obowiązkiem Skarżącego było wykazanie, że przez omawiane działanie został naruszony bądź zagrożony interes innego przedsiębiorcy. Niewątpliwym jest, że działanie Wykonawcy (...)sp. z o.o. zakwalifikowane przez Skarżącego jako czyn nieuczciwej konkurencji nie zostało wymienione wśród czynów stypizowanych w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a zatem ciężar wykazania zaistnienia przesłanek z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w odniesieniu do działania Wykonawcy (...) sp. z o.o. spoczywał na Skarżącym. Podkreślenia wymaga, że nie wystarczyło samo wskazanie na sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami oraz sposób naruszenia bądź zagrożenia interesu innego przedsiębiorcy, ale dla uznania, że doszło do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji Skarżący musi wykazać owe przesłanki w sposób odnoszący się bezpośrednio do realiów przedmiotowej sprawy, nie zaś w sposób abstrakcyjny czy hipotetyczny. Sąd Okręgowy wskazuje, iż na podstawie literatury w zakresie prawa zamówień publicznych oraz bogatego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej do przykładowych czynów nieuczciwej konkurencji związanych z przygotowywaniem ofert można zaliczyć stosowanie przez wykonawcę "inżynierii cenowej lub ofertowej" polegającej na manipulowaniu cenami jednostkowymi lub innymi danymi mającymi przełożenie na kryteria oceny ofert, np. terminami gwarancji w celu uzyskania wyższej punktacji w ramach kryteriów oceny ofert, a przez to wypaczenia sensu kryteriów oceny ofert i faktycznego wyeliminowania w ten sposób wykonawców należycie sporządzających oferty, czy też manipulowanie wyceną oferty w taki sposób, że w przypadku przedmiotu zamówienia składającego się z poszczególnych etapów najwyżej wycenione są etapy realizowane wcześniej, jeśli nie jest to uzasadnione faktyczną wartością poniesionych nakładów (np. w zamówieniu na zaprojektowanie i wybudowanie -wartość projektu stanowi istotny procent wartości budowy), podawanie w ofercie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wycenę oferty lub jej kolejność ( zob. H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, komentarz do art. 226 ustawy). W wyroku z dnia 9 kwietnia 2019 roku w sprawie o sygn. akt KIO 509/19 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że czyn nieuczciwej konkurencji stanowi oferta, w której następuje przerzucenie faktycznych kosztów pomiędzy cenami jednostkowymi będącymi składnikami ceny stanowiącymi podstawę ustalenia wynagrodzenia wykonawcy, tj. gdy koszty realne ponoszone faktycznie w jednej pozycji są przenoszone do innej pozycji. W orzecznictwie zamówień publicznych przyjmuje się także, że działanie polegające na tzw. "manipulowaniu ceną" jest działaniem polegającym na określaniu cen jednostkowych w taki sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, a część jest bez uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym celem dokonywania takiej operacji jest zamierzona optymalizacja dokonanych wycen. Manipulacja cenowa sprowadza się zatem do przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi elementami cenotwórczymi ( wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 grudnia 2020 roku, sygn. akt KIO 3113/20). Skarżący nie udowodnił w toku postępowania odwoławczego, jak słusznie uznała KIO, że działanie (...) sp. z o.o., polegające na zaoferowaniu zawyżonych cen jednostkowych w zakresie prac przygotowawczych (geodezyjnych) oraz wycinki drzew, wyczerpywało znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z ustalonym orzecznictwem co do zasady manipulowanie cenami jednostkowymi w ofercie daje podstawy do uznania, że doszło do nieuczciwej konkurencji, ale dochodzi do tego w takich sytuacjach, kiedy manipulacja cenowa prowadzi do uzyskania lepszej punktacji w ocenie punktowej ofert. Takiej przesłanki w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Skarżący nie podnosił. Ciężar wykazania przesłanki dotyczącej manipulowania cenami jednostkowymi i w konsekwencji zagrożenia czy naruszenia interesu innego przedsiębiorcy obciążał Skarżącego –(...) S.A. Trzeba zgodzić się z Krajową Izbą Odwoławczą, że Wykonawca (...)S.A. z tego obowiązku się nie wywiązał. Sąd Okręgowy podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej zaprezentowane w przedmiotowej sprawie, że Skarżący Wykonawca (...) S.A. nie uprawdopodobnił jakoby wskazane w odwołaniu ustalenie cen jednostkowych naruszyło dobre obyczaje i że działanie (...) sp. z o.o. zagroziło lub naruszyło interes innego przedsiębiorcy. Skarżący nie wykazał, że (...) sp. z o.o. doprowadził do ograniczenia dostępu do zamówienia innym przedsiębiorcom. Nie wykazano także, aby (...) sp. z o.o. dopuścił się działania sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami poprzez podjęcie działań w celu polepszenia swojej sytuacji przy realizacji zamówienia, poprzez próbę uzyskania „zaliczkowania” wynagrodzenia w pierwszym okresie rozliczeniowym inwestycji poprzez zaoferowanie rażąco wysokich cen jednostkowych (a co za tym idzie także i łącznych) w zakresie prac przygotowawczych (geodezyjnych) oraz wycinki drzew. Izba słusznie wskazała, że Odwołujący nie uprawdopodobnił, że wskazane w odwołaniu ustalenie cen jednostkowych naruszyło dobre obyczaje i że działanie (...) sp. z o.o. zagroziło lub naruszyło interes innego przedsiębiorcy. Czyniąc szersze niż Krajowa Izba Odwoławcza rozważania w zakresie badania czy doszło do działań Wykonawcy (...) sp. z o.o., które można by określić jako czyn nieuczciwej konkurencji, przede wszystkim należy wziąć pod uwagę, że czyn nieuczciwej konkurencji wymagał wykazania przez Skarżącego – w przedmiotowej sprawie (...) S.A., że przedsiębiorca – w tym wypadku Wykonawca(...)sp. z o.o., działał umyślnie w celu naruszenia interesu innych Wykonawców, na czym tego rodzaju naruszenie miało polegać i czy faktycznie miało ono miejsce. Jak wynika z dotychczasowego orzecznictwa, zawyżanie cen przez Wykonawcę ma miejsce w sytuacji chęci uzyskania istotnych i bardziej korzystnych warunków wykonania umowy w porównani do pozostałych uczestników postępowania o zamówienie publiczne, czego Skarżący w niniejszej sprawie nie wykazał. /…/ W takiej sytuacji nie sposób uznać, jak chciałby Skarżący, ze pozyskiwane od Zamawiającego przedmiotowe środki pieniężne od Zamawiającego miałyby stanowić - jako zawyżone, formę kredytowania inwestycji na dalszych etapach jej realizacji, co było zasadniczym argumentem Odwołującego na rzecz wykazania, że doszło w sprawie do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP i art. 16 ust. 1 ustawy PZP w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co miało uzasadniać konieczność odrzucenia oferty (...) sp. z o.o.. z uwagi na to, że oferta (...) sp. z o.o. została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a (...) sp. z o.o. dopuścił się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, skoro miał podjąć działania w celu polepszenia swojej sytuacji przy realizacji zamówienia, poprzez próbę uzyskania „zaliczkowania” wynagrodzenia w pierwszym okresie rozliczeniowym inwestycji poprzez zaoferowanie rażąco wysokich cen jednostkowych (a co za tym idzie także i łącznych) w zakresie prac przygotowawczych (geodezyjnych) oraz wycinki drzew. /…/Skarżący nie wykazał przed Krajową Izbą Odwoławczą, że zawyżenie cen jednostkowych w zakresie robót dotyczących wycinki drzew i prac geodezyjnych zagroziło bądź naruszyło interes innych przedsiębiorców. /…/ Sąd Okręgowy uznał jednak, że Skarżący dla poparcia tego stanowiska nie przedstawił żadnych konkretnych twierdzeń i wyliczeń popartych dowodami, które dawałyby podstawę do uznania zasadności jego stanowiska w omawianej kwestii. Przede wszystkim ogólnikowe twierdzenia dotyczą jedynie doświadczenia życiowego, tymczasem zdaniem Sądu Okręgowego należało przynajmniej w przybliżonym zarysie przedstawić system kredytowania inwestycji, wysokość faktycznych kosztów kredytu bankowego i jego realną wysokość w tej sprawie. Inni Wykonawcy nie podnosili, że będą musieli wspomagać się środkami z umów kredytowych w określonym zakresie w przypadku wyboru ich oferty jako najkorzystniejszej. Ogólne rozważania i czysto hipotetyczne kalkulacje Skarżącego nie mogły s zastąpić konkretnych wyliczeń odnoszących się do realizacji przedmiotowej inwestycji, której dotyczy niniejsza sprawa, jej warunkach czy realiach rynkowych, w jakich się będzie odbywała. Krajowa Izba Odwoławcza nie rozważała czy ewentualna zaliczka miała istotne znaczenie cenotwórcze. Tymczasem Skarżący wskazywał, że w przedmiocie wycinki drzew z uwagi na zawyżenie cen jednostkowych oraz rozliczenie wykonawcy za wykonane prace na początku realizowanej inwestycji (...) sp. z o.o. uzyska kwotę 1 798 093,08 zł netto oraz za prace geodezyjne kwotę 3 085 754,40 zł netto. Wysokość spornej kwoty to niespełna 5 000 000,00 zł, co stanowi mniej niż 10 % wartości zamówienia. W tym kontekście Skarżący winien był podjąć próbę wykazania faktycznych, nawet przybliżonych, koszów kredytu jako czynnika cenotwórczego. Jeżeli Skarżący twierdził, że w związku z tym zaniżona została cena oferty, to powinien wskazać zakres zaniżenia. Czynnik cenotwórczy jako przedmiot manipulacji nie został zatem wykazany. Strona Skarżąca nie przeprowadziła dowodu, ani nie sformułowała twierdzeń z których wynikałoby w jakim zakresie zaciągnięcie kredytu spowoduje wzrost ceny oferty końcowej. /…/ W konsekwencji w sprawie nie istniały podstawy do stwierdzenia zaistnienia przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w odniesieniu do oferty Wykonawcy(...)sp. z o.o. W sprawie nie zostało bowiem wykazane przez Skarżącego, że zachowanie w postępowaniu ofertowym Wykonawcy (...)sp. z o.o. było sprzeczne z obowiązującym prawem, bądź dobrymi obyczajami i naruszało bądź zagrażało interesowi innego przedsiębiorcy. W świetle przytoczonych ustaleń i wniosków Sądu Okręgowego, w pełni podzielanych przez skład orzekający, nie znaleziono podstaw do uznania skuteczności zarzutu i zasadności uwzględnienia tego zarzutu przez zamawiającego. W konsekwencji orzeczono, jak w sentencji. W rozstrzygnięciu o kosztach postępowania odwoławczego skład orzekający oparł się na przepisach ustawy i rozporządzenia wskazanych w zdaniu ostatnim uzasadnienia. Wskazuje się przy tym, że na rzecz odwołującego K. Polska sp. z o.o. z/s w Ożarowie Mazowieckim zasądzono zwrot części wpisu w kwocie 10 000 zł uznając, ze zachodzą okoliczności uzasadniające częściowe odstąpienie od rozdzielenia kosztów w proporcji do liczby zarzutów uwzględnionych i oddalonych biorąc pod uwagę rodzaj i znaczenie zarzutu uwzględnionego, co uprawnia do zastosowania § 8 ust. 5 rozporządzenia. Ponadto za nieskuteczny uznano wniosek odwołującego K. Polska o zasądzenie innych kosztów wobec nie przedstawienia rachunku ani spisu kosztów, stosownie do § 5 pkt 2 rozporządzenia. W zakresie kosztów postępowania z odwołania sygn. akt 2343/25 wnioskowane przez zamawiającego wynagrodzenie zostało obniżone i uznane za zasadne, stosownie do rodzaju i zakresu zarzutu (§ 8 ust. 5 rozporządzenia), w kwocie 2 700 zł wobec uznania za niezasadne uwzględnienie zarzutu rozpatrywanego w wyniku wniesienia sprzeciwu przez przystępującego. Wynagrodzenia na rzecz tego ostatniego nie zasądzono wobec braku stosownego wniosku wymaganego przepisem § 5 pkt 2 rozporządzenia. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: …………………….. …………………….. …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2093/25, KIO 2125/25 WYROK Warszawa, dnia 2 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Członkowie: Marek Bienias Anna Chudzik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniu 27 czerwca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej - w dniu 26 maja 2025 r. przez wykonawcę Arup Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 2093/25) - w dniu 26 maja 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: Schick Architekci sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, Central-South Architectural Design Institute Co., Ltd. z siedzibą w Wuhan oraz China Aviation Airport Engineering Design (Guangzhou) Co., Ltd. z siedzibą w Guangzhou (KIO 2125/25) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze S.A. z siedzibą w Katowicach orzeka: 1.Odrzuca odwołanie w sprawie KIO 2125/25. 2.Oddala odwołanie w sprawie KIO 2093/25. 3.Kosztami postępowania w sprawie KIO 2125/25 obciążaodwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: Schick Architekci sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, Central-South Architectural Design Institute Co., Ltd. z siedzibą w Wuhan oraz China Aviation Airport Engineering Design (Guangzhou) Co., Ltd. z siedzibą w Guangzhou izalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: Schick Architekci sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, Central-South Architectural Design Institute Co., Ltd. z siedzibą w Wuhan oraz China Aviation Airport Engineering Design (Guangzhou) Co., Ltd. z siedzibą w Guangzhou tytułem wpisu od odwołania. 4.Kosztami postępowania w sprawie KIO 2093/25 obciążaodwołującego wykonawcę Arup Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Arup Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 4.2.zasądza od odwołującego wykonawcy Arup Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Górnośląskiego Towarzystwa Lotniczego S.A. z siedzibą w Katowicach kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… Sygn. akt KIO 2093/25, KIO 2125/25 Uzasadnienie Zamawiający – Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze S.A. z siedzibą w Katowicach - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2024 r., poz. 1320 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), na wybór generalnego projektanta dla opracowania dokumentacji projektowej dla zadania pn. „Budowa głównego terminala pasażerskiego wraz z infrastrukturą towarzyszącą Międzynarodowego Portu Lotniczego Katowice w Pyrzowicach”, numer postępowania: U/20/DIN/2024.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 października 2024 r., numer publikacji ogłoszenia: 627472-2024, numer wydania Dz.U. S: 203/2024. KIO 2093/25 W dniu 26 maja 2025 r. odwołanie wniósł wykonawca Arup Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego, a w konsekwencji braku zaproszenia do udziału w dialogu konkurencyjnym. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy pzp – przez jego niewłaściwe zastosowanie, gdyż Odwołujący w sposób prawidłowy wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, ponieważ podmiot udostępniający zasoby O.A. & Partners Ireland Limited mógł zostać wskazany przez Odwołującego na potrzeby spełniania warunku udziału w postępowaniu, a zatem nie doszło do złożenia oferty niezgodnej z ustawą pzp, 2. art. 118 oraz art. 121 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy pzp – przez nieuprawnione ograniczenie możliwości polegania przez wykonawcę na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby, wynikające z zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania zadań określonych w punkcie 8.3 OPiW, 3. art. 112 ustawy pzp w zw. z art. 121 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy pzp – przez postawienie i egzekwowanie warunku udziału w sposób dyskryminujący wykonawców polegających na zasobach podmiotów trzecich, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i celu, jakiemu służy warunek posiadania doświadczenia w wykonaniu przedmiotu zamówienia, 4. art. 118 ust.3 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy pzp – przez nieuwzględnienie treści zobowiązania, z którego wynika, że zakres udzielonego zobowiązania nie pozwala na stwierdzenie, że doszło do naruszenia osobistego wykonania części zamówienia przez Odwołującego, 5. art. 146 ust. 1 pkt 2b ustawy pzp – przez nieprawidłowe stwierdzenie, że wskazana przez Odwołującego inwestycja o nazwie: „Dublin Airport Terminal 2” nie spełnia wymagań Zamawiającego wskazanych w punkcie 6.3a OPiW z uwagi na wykonanie jej w okresie przekraczającym 15 letni okres przed terminem składania wniosków, podczas gdy inwestycja ta była realizowana również w latach 2010 – 2011, co pozwala na uznanie, że była ona realizowana we wskazanym powyżej 15 letnim okresie, 6. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 118 ust. 3 i 4 ustawy pzp – przez bezpodstawne uznanie, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w punkcie 6.3a OPiW, mimo złożenia wszelkich wymaganych dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2) ponownego badania i oceny ofert, 3) zaproszenia Odwołującego do dialogu konkurencyjnego. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że: Ad. Zarzut numer 1 - 3 Zamawiający w postępowaniu określił warunki udziału w postępowaniu. Jednym z nich jest ten wskazany w punkcie 6.3a OPiW. Na potwierdzenie spełniania warunków udziału w ww. punkcie OPiW, Odwołujący przedstawił referencję podmiotu udostępniającego zasoby w postaci inwestycji pn. „Dublin Airport Terminal 2” zrealizowanej przez O.A. & Partners Ireland Limited. W dokumentacji postępowania, w punkcie 7.1 OPiW Zamawiający w sposób jednoznaczny i wyraźny wskazał, że w celu spełniania warunków udział w postępowaniu dopuszczalne jest poleganie na zasobach podmiotów udostępniających zasoby. Ponadto Zamawiający w sposób niebudzący wątpliwości potwierdził, że będzie dokonywał oceny udostępnionych zdolności, a także czy zachodzą podstawy wykluczenia wobec podmiotów trzecich. Następnie w punkcie 8.3 OPiW Zamawiając zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę części przedmiotu zamówienia. W oparciu o przedstawione powyżej informacje bezsprzecznie można stwierdzić (i nie powinno być to przedmiotem sporu pomiędzy stronami), że: • Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu, • Zamawiający potwierdził, że dopuszczalne jest poleganie na zasobach podmiotów trzecich w celu ich wykazania, • Zamawiający będzie dokonywał oceny podmiotów trzecich, • Zamawiający zastrzegł osobiste wykonanie części przedmiotu zamówienia. Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego, gdyż jego zdaniem fakt zastrzeżenia osobistego wykonania części przedmiotu zamówienia określonego w punkcie 8.3 OPiW powoduje, że wykonawcy nie mogli powoływać się na zasoby podmiotu trzeciego na spełnianie warunku udziału określonego w punkcie 6.3a OPiW. Odwołujący nie podziela stanowiska Zamawiającego, gdyż jest sprzeczne z samą istotą instytucji jaką jest poleganie na zasobach podmiotów trzecich i stanowi naruszenie przepisów ustawy pzp. Całkowicie uzasadnionym i zrozumiałym postulatem jest fakt, że Zamawiający jest zobowiązany do zrealizowania wraz z danym wykonawcą przedmiotu zamówienia z zachowaniem najwyższej staranności. Wykonawca wybrany przez Zamawiającego w celu realizacji umowy z nim musi gwarantować, że wykona on jej przedmiot zgodnie ze wszystkimi wymaganiami Zamawiającego oraz zgodnie z przepisami prawa. W celu wybrania odpowiedniego wykonawcy Zamawiający jest uprawniony do określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób, który zagwarantuje posiadanie odpowiedniego doświadczenia oraz zdolności w tym zakresie. Z drugiej strony natomiast wykonawca w celu spełniania warunków udziału w postępowaniu ma prawo do polegania na zasobach podmiotu trzeciego (o czym sam stanowi Zamawiający w treści dokumentów zamówienia). Ustawa pzp oraz Dyrektywa 2014/24/UE (dalej: „Dyrektywa”) wskazują jednoznacznie, że wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Uprawnienie to nie powinno budzić jakichkolwiek wątpliwości. Izba wielokrotnie wskazywała na taką możliwość (powołał się na wyrok KIO z dnia 30 czerwca 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1707/23). Zasadą jest zatem możliwość polegania na zasobach podmiotów udostępniających zasoby. Zamawiający weryfikując zdolność wykonawców do wykonania przedmiotu zamówienia, bada i ocenia także podmioty trzecie (powołał się na wyrok z dnia 4 marca 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 442/21). Powyższa zasada ma pewne ograniczenia, lecz nie w takim zakresie jaki Zamawiający stara się forsować w postępowaniu. Dla Zamawiającego istnieje wyłącznie zero-jedynkowe ocenianie tego ograniczenia. Jest osobiste wykonanie, to znaczy, że nie można powoływać się na zasoby podmiotów trzecich. Jednakże takie podejście wypacza sens jakie przepisy chroniące zamawiających w zakresie zagwarantowania należytego wykonania przedmiotu zamówienia zostały określone w ustawie pzp lub Dyrektywie. Celem wprowadzenia przepisów dotyczących podwykonawstwa oraz podmiotów udostępniających zasoby było zagwarantowanie każdemu z wykonawców możliwości wzięcia udziału w postępowaniu. Nie tylko tym, którzy zamierzali je wykonać w całości osobiście lub nieposiadających wybranych zdolności. Zgodnie ze stanowiskiem Rzecznika Generalnego w ramach wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 14 lipca 2016 r. w sprawie o sygn. akt C – 406/14: „W związku z powyższym art. 25 dyrektywy 2004/18 nie tylko umożliwia odwołanie się do podwykonawców celem realizacji części zamówienia, lecz także nie stanowi ograniczeń w tym zakresie. W dyrektywie 2004/18 wyraźnie potwierdzono bowiem, że wykonawca może, w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia, polegać na ekonomicznych, finansowych, technicznych lub zawodowych zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. W rezultacie nie można wykluczyć podmiotu z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane wyłącznie z tego powodu, że w celu realizacji zamówienia oferuje on wykorzystanie zasobów niebędących jego własnością, ale należących do innego podmiotu lub innych podmiotów.” Dalej Rzecznik Generalny stwierdził, że ograniczenie w możliwości polegania na zasobach podmiotów trzecich może wynikać z faktu, że dany zamawiający nie może zweryfikować podmiotu udostępniającego zasoby. „Zamawiający nie zawsze może mieć możliwość weryfikacji technicznych i ekonomicznych zdolności podwykonawców podczas badania ofert i wyboru oferenta proponującego najniższą cenę. W takich sprawach Trybunał orzekał, że dyrektywa 2004/18 nie wyklucza zakazu lub ograniczenia podwykonawstwa istotnych części zamówienia. Zakaz lub ograniczenie tego rodzaju podyktowane jest uzasadnionym interesem polegającym na zapewnieniu skutecznego i należytego wykonania zamówienia publicznego. Dyrektywa 2004/18 nie wymaga od zamawiającego akceptacji wykonania istotnych części zamówienia publicznego przez podmioty, których zdolności zamawiający nie był w stanie poddać ocenie w toku postępowania o udzielenie zamówienia.” Stanowisko to jest jednolite z celem wprowadzenia przepisów dotyczących polegania na zasobach trzecich oraz ograniczania podwykonawstwa. Zamawiający musi mieć możliwość weryfikacji zdolności danego podmiotu do wykonania przedmiotu zamówienia. W realiach niniejszej sprawy Zamawiający ma taką możliwość, gdyż weryfikuje doświadczenie podmiotu trzeciego dokładnie w taki sam sposób jakby doświadczenie to posiadał wykonawca. W innym wyroku TUSE wskazano: „D yrektywa 92/50 nie wyklucza możliwości zakazania lub ograniczenia wykorzystania podwykonawców do realizacji zasadniczych części zamówienia publicznego w przypadku, gdy instytucja zamawiająca, oceniając i dokonując wyboru wykonawcy, który przedstawił najkorzystniejszą ofertę, nie jest w stanie zweryfikować technicznych i finansowych możliwości podwykonawców. (wyrok TSUE w sprawie o sygn. akt C-314/01 z dnia 18 marca 2004 r.).” Jednocześnie, aby zagwarantować danemu zamawiającemu należyte wykonanie umowy – musi zostać potwierdzone, że podmiot, który dysponuje odpowiednim doświadczeniem będzie bezpośrednio zaangażowany w realizację inwestycji. Jest to wymaganie jak najbardziej właściwe i nie budzące żadnych wątpliwości. Dlatego też ograniczenia związane z możliwością polegania na zasobach trzecich w celu spełniania warunków udziału w postępowaniu są m.in. ściśle związane z tą okolicznością. Zgodnie z wykładnią dokonaną przez TSUE: „P onadto nie można wykluczyć, że w szczególnych okolicznościach z uwagi na charakter i cele danego zamówienia oferent nie może polegać na zdolnościach podmiotu trzeciego niezbędnych do wykonania danego zamówienia. W rezultacie w takich okolicznościach oferent może powołać się na wskazane zdolności wyłącznie wtedy, gdy taki podmiot trzeci osobiście i bezpośrednio uczestniczy w wykonaniu danego zamówienia. (wyrok TSUE w sprawie o sygn. akt C – 324/14 z dnia 7 kwietnia 2016 r.). Idąc dalej, w ocenie Odwołującego Zamawiający skorzystał z uprawnienia z art. 121 ustawy pzp w sposób nieuprawniony i nieproporcjonalny, doprowadzając do bezprawnego ograniczenia konkurencji i możliwości wykazania spełniania warunków udziału przez wykonawców. O ile samo uznanie wykonania dokumentacji projektowej za „kluczowe zadanie” mogło potencjalnie mieścić się w granicach uznania Zamawiającego, o tyle całkowite wykluczenie możliwości polegania na podmiocie trzecim przy tym zadaniu – na etapie oceny spełniania warunków udziału – stanowi przekroczenie dopuszczalnych granic owego zastrzeżenia. Celem warunku nie jest wymaganie, aby sam wykonawca (w sensie podmiotu składającego ofertę) osobiście posiadał to doświadczenie, jeśli może on wykazać, że będzie dysponował takim doświadczeniem poprzez inne podmioty. Prawo krajowe ani Unii Europejskiej nie wymagają, by wykonawca samodzielnie, wyłącznie własnymi zasobami, spełniał warunki udziału – przeciwnie, każdy wykonawca ma prawo polegać na zdolnościach innych podmiotów w celu wykazania wymaganego potencjału. Jest to generalna zasada służąca otwarciu zamówień publicznych na szerszą konkurencję i umożliwieniu udziału w postępowaniach również podmiotom, które samodzielnie nie dysponują pełnym wymaganym doświadczeniem. Takie działanie Zamawiającego w przekonaniu Odwołującego stanowi nadużycie uprawnienia z art. 121 ustawy pzp i jest sprzeczne z zasadą proporcjonalności. Zamawiający nie wykazał, dlaczego w celu należytej realizacji zamówienia konieczne było wykluczenie jakiejkolwiek formy udziału podmiotów trzecich przy wykonywaniu dokumentacji projektowej. Podsumowując, Zamawiający naruszył art. 121 ustawy pzp w zw. z art. 118 ustawy pzp i art. 16 ustawy pzp, przez zastosowanie zastrzeżenia osobistego wykonania w sposób, który niezgodnie z prawem ograniczył konkurencję i możliwość wykazania spełnienia warunków przez Odwołującego. W konsekwencji doszło do bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego. O fakcie tego ograniczenia wykonawcy mogli powziąć dopiero na obecnym etapie, gdyż dokumentacja zamówienia dopuszczała możliwość polegania na zasobach podmiotów trzecich. Zamawiający, formułując i następnie stosując opisany wyżej wymóg osobistego wykonania kluczowych zadań, naruszył podstawowe zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności. Postawienie warunku w tak rygorystyczny sposób faworyzuje określoną grupę wykonawców, mianowicie tych, którzy już posiadają stosowne doświadczenie i kadrę projektową w swoich strukturach. Wykonawcy spoza tego grona – w tym Odwołujący – mimo że zdolni do realizacji zamówienia przy wsparciu wyspecjalizowanego podmiotu trzeciego, zostali z góry wyeliminowani. Taka sytuacja narusza zasadę równego traktowania, która wymaga, aby warunki udziału były jednakowo weryfikowalne i osiągalne dla wszystkich potencjalnych wykonawców o zbliżonym potencjale. Nadto działanie Zamawiającego jest nieproporcjonalne do celu, jaki chciał osiągnąć. Celem warunku doświadczenia oraz ewentualnego zastrzeżenia osobistego wykonania jest zapewnienie, że kluczowe prace wykona podmiot o odpowiednich kwalifikacjach, tak aby zagwarantować wysoką jakość i terminowość realizacji. Ten cel był w pełni osiągalny również przy dopuszczeniu udziału podmiotu trzeciego – wystarczało upewnić się (co Zamawiający mógł zweryfikować), że podmiot ten rzeczywiście wykona projekt i że posiada ku temu kwalifikacje. Odwołujący dostarczył na to dowody (referencje, zobowiązanie do wykonania projektu). Mimo to Zamawiający wybrał środek najsurowszy z możliwych – całkowity zakaz polegania na innym podmiocie – co drastycznie ograniczyło konkurencję. Zasada proporcjonalności wymaga, by zamawiający wybierał środki odpowiednie i zarazem możliwie najmniej uciążliwe dla wykonawców – tymczasem Zamawiający zastosował środek skrajny, nie wykazując, dlaczego łagodniejsze rozwiązania byłyby niewystarczające. W efekcie Zamawiający pozbawił się możliwości wyboru oferty być może bardziej korzystnej (np. cenowo lub jakościowo), wykluczając Odwołującego z powodów czysto formalnych. Takie działanie narusza również zasadę uczciwej konkurencji, gdyż ogranicza dostęp do zamówienia bez merytorycznego uzasadnienia w interesie publicznym. Jednocześnie należy sobie ponownie zadać pytanie o cel zastosowania przepisu w sposób przedstawiony przez Zamawiającego. W sytuacji, w której dany wykonawca zwróciłby się do podmiotu udostępniającego zasoby, aby ten stał się członkiem jego konsorcjum i wspólnie wystartowali w postępowaniu, to Zamawiający dopuściłby taką formę. Stwierdziłby, że taki wykonawca działający w konsorcjum daję rękojmie należytego wykonania i wykona przedmiot zamówienia w sposób prawidłowy. Natomiast gdy ten same podmioty występują w innej pozycji (strukturze), tj. wykonawca – podmiot udostępniających zasoby, to z niewiadomych przyczyn nagle podmioty te tracą umiejętności i zdolności do wykonania przedmiotu umowy. Nie sposób ustalić jak do tego dochodzi, bo jest to całkowicie pozbawione racjonalności podejście. Przecież podmiot trzeci w wyniku zawarcia umowy podwykonawczej i realizacji w takim charakterze umowy nie pozbawia się know-how, wiedzy, doświadczenia, czy też innych niezbędnych elementów potrzebnych do wykonania przedmiotu umowy. W dalszym ciągu jest w stanie wykonać przedmiot umowy w taki sam sposób, gdyby był członkiem konsorcjum. Odwołujący wskazał, że charakter i sposób udostępnienia gwarantuje osobiste uczestnictwo podmiotu trzeciego w realizacji przedmiotu umowy. Nie możemy tracić z widoku celu ustanowienia tych przepisów – zagwarantowania Zamawiającemu należytej jakości przedmiotu zamówienia. W żadnym innym celu przepis ten nie został sformułowany i tylko przez ten pryzmat należy dokonywać oceny poprawności jego stosowania. Zatem w sposób niczym nieuprawniony wykonawcy decydujący się stworzyć konsorcjum są w lepszej i uprzywilejowanej pozycji ponad tych, którzy się na to nie decydowali. Świadczy to zatem o nierównym traktowaniu wykonawców przez Zamawiającego. Sama treść OPiW nie wskazywała na zakaz polegania na zasobach podmiotu trzeciego. Nie może budzić wątpliwości, że wiążąca dla oceny działań i zaniechań Zamawiającego jest treść przygotowanej przez niego dokumentacji. Skoro Zamawiający wprost w treści OPiW (punkty 7.1. i 7.2) dopuścił możliwość polegania na zasobach podmiotów trzecich, to wykonawcy bazując na tych postanowieniach mieli całkowite prawo, aby uznać, że tak jest w istocie. Zamawiający w żadnym miejscu OPiW nie zakazał polegania na zasobach trzecich na potrzeby spełniania warunków udziału w postępowaniu określonym w punkcie 6.3a OPiW. Określono jedynie zakres osobistego wykonania co w realiach niniejszej sprawy nie mogło mieć wpływu na możliwość powoływania się na zasoby podmiotów trzecich. Treść dokumentacji tak naprawdę wręcz potwierdza stanowisko Odwołującego prezentowane w odwołaniu, gdyż brak określenia zakazu polegania na zasobach trzecich, prowadzi do wniosku, że jest ono możliwe pomimo wskazania na osobiste wykonanie części zamówienia. Pod warunkiem, że podmiot ten będzie zaangażowany osobiście w wykonanie przedmiotu zamówienia, a Zamawiający miał możliwość weryfikacji tego podmiotu. Oba te zagadnienia zostały wykazane. Ad. Zarzut numer 4 Odwołujący miał pełne i nieograniczone prawo polegać na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby w celu spełniania warunków udziału w postępowaniu w punkcie 6.3a OPiW. W sytuacji, jeśli Krajowa Izba Odwoławcza nie zgodziłaby się z tym stanowiskiem to Odwołujący podnosi, że treść zobowiązania do udostępniania zasobów nie pozwala na stwierdzenie, że doszło do naruszenia obowiązku osobistego wykonania przedmiotu zamówienia. W treści zobowiązania podmiotu trzeciego jednoznacznie wskazano, że podmiot ten będzie brał udział przy realizacji całości przedmiotu zamówienia. Będzie on realizował wszelkie niezbędne obowiązki, ale jednocześnie wskazano, że Arup na podstawie umowy bodyleasingu przekaże do Odwołującego niezbędny personel, który posiada doświadczenie zdobyte w ramach inwestycji „Dublin Airport Terminal 2”. Osoby te w ramach struktury Odwołującego będą realizowały przedmiot zamówienia określony przez Zamawiającego jako kluczowe zadania. Na dowód powyższego Odwołujący przekazuje wyciąg z umowy przedwstępnej pomiędzy Arup a Odwołującym. Potwierdza to zatem fakt, że umowę wykonają osoby posiadające odpowiednie doświadczenie zdobyte w ramach przedstawionej inwestycji. Dowód: wyciąg z umowy przedwstępnej. Charakter przedmiotu zamówienia jakim są prace projektowe polega na tym, że to osoby realizujące umowę stanowią gwarancję wykonania go w sposób należyty. Struktura organizacji pracy pracowników, ich umiejętności oraz wiedza gwarantują wykonanie umowy zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. A właśnie nimi będzie dysponował Odwołujący. Zatem Odwołujący kluczowe zadania wykona odpowiednim personelem, który posiada niezbędne doświadczenie w ramach własnej struktury firmowej. Ad. Zarzut numer 5 - 6 Zamawiający odrzucił wniosek Odwołującego również ze względu na fakt, że przedstawiona przez niego usługa na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu została zrealizowana w okresie przekraczającym 15 lat od terminu składania wniosków. Zamawiający posługując się zwrotem „Dokumentacja Projektowa” odniósł jego znaczenie do Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowego (Dz. U. poz. 2454). Nie sposób jednoznacznie ustalić czym Dokumentacja Projektowa miałaby być, skoro § 3 Rozporządzenia stanowi o: „Zakres dokumentacji projektowej ustala zamawiający, biorąc pod uwagę tryb udzielenia zamówienia publicznego, zwanego dalej "zamówieniem", oraz wymagania dotyczące postępowania poprzedzającego rozpoczęcie robót budowlanych wynikające z ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351).” Powyższe odnosi się do polskiego zamawiającego, który ma przygotować dokumentację do przetargu. Odniesienie to jest zatem niejasne i nieprecyzyjne. Natomiast wszelkie niejasności dokumentacji zamówienia należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy (powołał się na wyrok KIO z dnia 3 października 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1827/19). Ustawodawca wskazał w § 4 ust. 1 Rozporządzenia, że na dokumentację projektową składa się w szczególności (a więc nie wyłącznie) projekt budowlany, projekt oraz przedmiar robót. Potwierdza to, że charakter pojęcia „dokumentacja projektowa” ma charakter otwarty. Z całą pewnością jednak dokumentację projektową stanowi co najmniej projekt budowlany i projekt wykonawczy. Przy czym standardem w procesie inwestycyjnym jest, że projekty wykonawcze powstają także podczas wykonywania prac budowlanych przez generalnego wykonawcę. Tym samym zupełnie nieuzasadnione są wątpliwości Zamawiającego, co do terminu realizacji dokumentacji projektowej, który, jak Odwołujący rozumie, twierdzi, że całość dokumentacji powinna być opracowana przed rozpoczęciem realizacji inwestycji. Odwołujący podkreślił, że wymaganiem Zamawiającego nie była realizacja usługi polegającej na opracowaniu wyłącznie projektu budowlanego, ale całej dokumentacji projektowej. Biorąc pod uwagę zobowiązania projektanta w całym procesie inwestycyjnym istotna jest kompleksowa obsługa projektowa i dostarczenie inwestorowi pełnej dokumentacji projektowej, uwzględniającej faktycznie zrealizowany obiekt. W takim też zakresie została zrealizowana dokumentacja projektowa dla budowy Terminalu nr 2 na lotnisku w Dublinie. Zamawiający w żaden sposób nie zakwestionował prac jakie wykonywał Odwołujący, a wyłącznie termin ich wykonania. W związku z powyższym Odwołujący zobowiązany jest wyłączenie do wykazania, że jego twierdzenia o wykonywaniu prac projektowych w terminie 15 lat licząc od terminu składania wniosków są prawdziwe. Zamawiający powołuje się jedynie na powszechnie dostępne informacje w domenie publicznej i wskazuje na datę „maj 2010 r.”. Przy czym, także w domenie publicznej są informacje dotyczące otwarcia terminalu do użytku powszechnego i wykonywania operacji lotniczych w listopadzie 2010 r. Powyższe wskazuje, że jakość i szczegółowość tego typu informacji jest niska i nie powinna stanowić jedynej podstawy do podejmowania przez Zamawiającego wiążących decyzji, podczas gdy przeczy temu oświadczenie wykonawcy złożone wraz z wnioskiem i wyjaśnieniami jak i dokument referencji wystawiony przez inwestora. Odwołujący potwierdza, że dokumentacja projektowa była przez niego przygotowywana także m.in. w roku 2010 r. oraz 2011 r. – zgodnie z wystawioną referencją. Jednocześnie Odwołujący przedstawia dodatkowe rysunki i projekty, które były przedstawiane zamawiającemu w Irlandii w 2010 roku. Podkreślił, że to tylko przykładowe rysunki stanowiące część dokumentacji projektowej opracowywanej przez Arup w związku z realizacją robót budowlanych przy Terminalu numer 2 w Dublinie. Dowód: T2-PB-ES-DAO-X-XX-XXX-889_iss1_revA T2-TB-ES-DAO-X-XX-XXX-974_iss1_revA T2-TB-MS-DAO-X-XX-XXX-779_iss1_revA Na rysunkach tych przedstawiono zmiany projektowe w strefie obszaru celnego. Prace Arup w związku z realizacją robót budowlanych przy Terminalu numer 2 w Dublinie obejmowały także wydawanie instrukcji, przeprowadzanie testów, przygotowywanie bieżących zmian projektowych. Dowód: TP6000-09 2010-12-03 Instruction 1508_iss1_revA TP6000-09 2011-05-03 Instruction 1604_iss1_revA Zestawienie przekazanej dokumentacji projektowej - screen transmittals Ponadto Odwołujący załączył screen z programu, który służy raportowaniu i przekazywaniu wykonanych prac przez Arup na rzecz Portu Lotniczego w Dublinie. Z przedstawionych screenów wynika wprost, że szereg prac było wykonywanych także w 2010 i 2011 r. Widnieje na nich zestawienie przekazywanej dokumentacji i instrukcji w ramach realizowanego projektu. W toku realizacji projektu całość dokumentacji wymieniana była z inwestorem przez elektroniczną platformę wymiany danych. Dokumentacja była wgrywana na platformę wraz z pismem przewodnim, tzw. Transmittal, których przekładowa treść stanowi dowód w niniejszym postępowaniu. Dowód: Zestawienie przekazanej dokumentacji projektowej - screen transmittals Zestawienie przekazanej dokumentacji projektowej i instrukcji - CII Odwołujący w sposób niebudzący wątpliwości wykazał, że dokumentacja projektowa była przygotowywana przez niego również w 2010 r., co pozwala na uznanie, że 15 letni okres liczące od dnia składania wniosków (8 stycznia 2025 r.) został dochowany. Zamawiający zarzucił również, że w odpowiedzi na wezwanie nie wykazano podziału zadań pomiędzy Arup, a Pascall & Watson a Mace. Nie jest to zgodne z prawdą stwierdzenie Zamawiającego. Zamawiający w treści swojego wezwania wezwał jedynie do określenia, który z podmiotów o nazwie OVE Arup realizował przedmiotową usługę. Odwołujący wyjaśnił swoich wyjaśnieniach, że dokumentacja projektowa była wykonywana przez Arup i to on zdobył niezbędne doświadczenie w tym zakresie. Formułowanie na obecnym etapie kwestii oraz zagadnień, które nie były przedmiotem wezwania są niedopuszczalne i stanowią naruszenie przepisów ustawy pzp. Jedynie dla porządku Odwołujący wskazał, że Pascall & Watson a Mace był wyłącznie podwykonawcą Arup, a usługa została zrealizowana w całości przez Arup bez udziału jakichkolwiek konsorcjantów. W dniu 20 czerwca 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. KIO 2125/25 W dniu 26 maja 2025 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: Schick Architekci sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, Central-South Architectural Design Institute Co., Ltd. z siedzibą w Wuhan oraz China Aviation Airport Engineering Design (Guangzhou) Co., Ltd. z siedzibą w Guangzhou – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) niezgodnej z przepisami czynności odrzucenia wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, 2) ewentualnie zaniechania wezwania Odwołującego do przedstawienia wyjaśnień w zakresie złożonych podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy pzp przez odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy Odwołujący złożył prawidłowe podmiotowe środki dowodowe i potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu; 2. ewentualnie art. 128 ust. 4 ustawy pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Odwołującego, 2) dokonania powtórnego badania i oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Odwołującego, 3) ewentualnie wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych podmiotowych środków dowodowych. W dniu 25 czerwca 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołania czynią zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołania nie zawierają braków formalnych oraz został uiszczony od nich wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania w sprawie KIO 2093/25. Izba stwierdziła, że odwołanie w sprawie KIO 2125/25 podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy pzp jako wniesione przez podmiot nieuprawniony, o czym dalej. Izba stwierdziła, że Odwołujący w sprawie KIO 2093/25 wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Izba ustaliła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami oraz odpowiedzi na odwołania wraz z załącznikami. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: KIO 2125/25 Odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy, zgodnie z którym: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony.” Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum firm, w skład którego wchodziły następujące podmioty: Schick Architekci sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, Central-South Architectural Design Institute Co., Ltd. z siedzibą w Wuhan oraz China Aviation Airport Engineering Design (Guangzhou) Co., Ltd. z siedzibą w Guangzhou. Nie ulega więc wątpliwości, że odwołanie wnieśli wspólnie wykonawcy, z których dwa podmioty mają swoją siedzibę w Chińskiej Republice Ludowej, w państwie które nie zawarło z Unią Europejską umowy międzynarodowej gwarantującej dostęp do zamówień publicznych na zasadzie wzajemności i równości. Mając powyższe na względzie Izba kierując się przede wszystkim tezami wynikającymi z orzeczeń wydanych w trybie prejudycjalnym przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej: wyrok z dnia 22 października 2024 r. w sprawie C652/22, Kolin oraz wyrok z dnia 13 marca 2025 r., w sprawie C-266/22, Qingdao, a także wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 23 czerwca 2025 r., w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 26/25 uznała, że odwołanie zostało wniesione przez wykonawców z państw trzecich, którym nie przysługują środki ochrony prawnej przewidziane w ustawie pzp, zaimplementowane z dyrektywy odwoławczej. Jak wynika z wyroku TSUE w sprawie C-652/22, Trybunał uznał wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym za niedopuszczalny i wskazał: „64. Zważywszy, że wykonawcom z państw trzecich, które nie zawarły z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, nie przysługuje prawo do „nie mniej korzystnego traktowania” na podstawie art. 43 dyrektywy 2014/25, podmiot zamawiający może przedstawić w dokumentach zamówienia warunki traktowania, które mają odzwierciedlać obiektywną różnicę między sytuacją prawną tych wykonawców a sytuacją prawną wykonawców z Unii i z państw trzecich, które zawarły z Unią taką umowę w rozumieniu wskazanego art. 43. 65. W każdym razie organy krajowe nie mogą interpretować krajowych przepisów transponujących dyrektywę 2014/25 w ten sposób, że mają one zastosowanie również do wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły takiej umowy z Unią, którzy zostaliby dopuszczeni przez podmiot zamawiający do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w danym państwie członkowskim, i to pod rygorem naruszenia wyłącznego charakteru kompetencji Unii w tej dziedzinie. 66. O ile można sobie wyobrazić, że zasady traktowania takich wykonawców powinny być zgodne z określonymi wymogami, takimi jak wymóg przejrzystości lub proporcjonalności, o ty le środek odwoławczy jednego z nich mający na celu podniesienie naruszenia takich wymogów przez podmiot zamawiający może być badany wyłącznie w świetle prawa krajowego, a nie prawa Unii.” Niewątpliwie Trybunał stwierdził, że krajowych przepisów transportujących dyrektywę 2014/25 nie można wykładać w taki sposób, że mają one zastosowanie również do wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły takiej umowy z Unią, gdyż naruszałoby to wyłączną kompetencję Unii w tej dziedzinie. Co więcej stwierdził, że środek odwoławczy wniesiony przez podmiot z takich państw, w którym są podnoszone naruszenia wymogów takich jak przejrzystości i proporcjonalności, może być badany wyłącznie w świetle prawa krajowego, a nie unijnego. Skoro więc polskie przepisy dopuszczające wniesienie środka ochrony prawnej stanowią implementację dyrektywy odwoławczej to odwołanie wniesione przez podmiot z państwa trzeciego, które nie zawarło z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych jest niedopuszczalne i zasadnym jest uznanie, że zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Zdaniem Izby, jakkolwiek Trybunał zważył, że wykonawcom z państw trzecich, które nie zawarły z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, nie przysługuje prawo do „nie mniej korzystnego traktowania” na podstawie art. 43 dyrektywy 2014/25 i pozostawił w gestii podmiotu zamawiającego decyzję o dopuszczeniu takich wykonawców do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz określenie zasad i warunków ich udziału to jednak jednoznacznie stwierdził, że: „środek odwoławczy jednego z nich mający na celu podniesienie naruszenia takich wymogów przez podmiot zamawiający może być badany wyłącznie w świetle prawa krajowego, a nie prawa Unii.” Zgodnie z art. 513 ustawy pzp odwołanie przysługuje m.in. na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia bądź zaniechanie czynności, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy. Rozpoznanie zarzutów wobec wyżej wskazanych czynności czy zaniechań podnoszonych przez wykonawców z państw trzecich prowadziłoby do przyznania im uprawnienia do dochodzenia praw do nie mniej korzystnego traktowania, które takim wykonawcom nie przysługują. Niezależnie zatem, czy udział podmiotów z takich państw został przewidziany w dokumentach zamówienia czy też nie to odwołanie w świetle polskich przepisów ustawy pzp, w tym przepisów dotyczących wnoszenia środków ochrony prawnej, transportujących unijne dyrektywy takim wykonawcom nie przysługuje. Powyższe potwierdzone zostało również w wyroku TSUE z dnia 13 marca 2025 r., C-266/22, Qingdao, wydanego w trybie prejudycjalnym na wniosek złożony przez Curtea de Apel București (sąd apelacyjny w Bukareszcie, Rumunia), w którym zaznaczono wyłączną kompetencję Unii do stanowienia prawa lub przyjmowania prawnie wiążących aktów w zakresie dostępu do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego dla wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły umowy międzynarodowej z Unią ale też przedstawiono podobne wnioski w zakresie dopuszczalności wnoszenia środka ochrony prawnej przez podmioty z państw trzecich: „66. Należy jeszcze podkreślić, że z uwagi na to, iż wykonawcom z państw trzecich, które nie zawarły z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, nie przysługuje prawo do nie mniej korzystnego traktowania na podstawie art. 25 dyrektywy 2014/24, instytucja zamawiająca może przedstawić w dokumentach zamówienia warunki traktowania, które mają odzwierciedlać obiektywną różnicę między sytuacją prawną tych wykonawców a sytuacją prawną wykonawców z Unii i z państw trzecich, które zawarły z Unią taką umowę w rozumieniu wskazanego art. 25. O ile można sobie wyobrazić, że te warunki traktowania muszą być zgodne z określonymi zasadami i wymogami, takimi jak zasady pewności prawa i ochrony uzasadnionych oczekiwań, o tyle skarga zmierzająca do podniesienia naruszenia takich zasad przez instytucję zamawiającą może być badana wyłącznie w świetle prawa krajowego, a nie prawa Unii (zob. podobnie wyrok z dnia 22 października 2024 r., Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret, C-652/22, EU:C:2024:910, pkt 64, 66).” Co więcej, właściwość takiej interpretacji, że odwołanie wniesione przez podmiot pochodzący z państwa trzeciego, które nie zawarło z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, powinno zostać odrzucone potwierdzają przedstawione przez służby Komisji Europejskiej odpowiedzi na pytania zadane m.in. przez sieć organów odwoławczych ds. zamówień publicznych, dotyczące warunków dopuszczalnego udziału wykonawców z państw trzecich w unijnym rynku zamówień publicznych w nieoficjalnym dokumencie opublikowanym w maju 2025 r.: „Udział w rynku zamówień publicznych oferentów z państw trzecich w świetle najnowszego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości (wyroki w sprawach C-652/22, Kolin i C-266/22, Qingdao)”.Izba wskazuje na te odpowiedzi, które w sposób jednoznaczny odnoszą się do dopuszczalności wniesienia środka ochrony prawnej: „5.1. Instytucja zamawiająca może jednak podjąć decyzję o stosowaniu tych samych warunków do ofert z nieobjętych nią państw trzecich i traktować je nie mniej korzystnie niż oferty składane przez wykonawców z UE / państw objętych umową. Wykonawcom z państw nieobjętych dyrektywą nie przysługuje jednak prawo do odwołania na mocy przepisów krajowych transponujących prawodawstwo UE (pkt 66 wyroku w sprawie Qingdao). (…) 6.1. Organy krajowe nie mogą interpretować przepisów krajowych transponujących unijne prawo zamówień publicznych jako mających zastosowanie również do wykonawców z państw nieobjętych dyrektywą (zob. pkt 65 wyroku w sprawie Kolin). Skarga tych wykonawców, którzy twierdzą, że instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający naruszył określone wymogi, może być rozpatrywana wyłącznie w świetle prawa krajowego, a nie prawa UE (zob. pkt 66 wyroku w sprawie Kolin i pkt 66 wyroku w sprawie Qingdao). (…) 6.2. Wykonawcom z państw nieobjętych dyrektywą nie przysługują żadne prawa wynikające z unijnego prawa zamówień publicznych, w tym wymogi przejrzystości i proporcjonalności zapisane w prawie UE i transponowane do krajowego porządku prawnego. Właściwe organy krajowe mogą wskazać inne przepisy krajowe (niebędące transpozycją unijnego prawa zamówień publicznych), na których mogliby polegać tacy wykonawcy.” Planowana nowelizacja ustawy pzp jakkolwiek będąca obecnie na etapie projektowania uwzględnia konieczność dostosowania także przepisów dotyczących dopuszczalności wniesienia odwołania (art. 505 ustawy pzp) do zgodności z prawem Unii i zakłada wprowadzenie regulacji wyłączających dostęp wykonawców z państw trzecich do środków ochrony prawnej. Powyższe rozważania znalazły również potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 czerwca 2025 r., w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 26/25 zapadłym w stanie faktycznym, gdzie postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte przed wydaniem ww. wyroków TSUE, a zamawiający nie zawarł w dokumentach zamówienia postanowień, które ograniczałyby dostęp do udziału w postępowaniu wykonawcom z państw trzecich innych niż Rosja. Sąd zmieniając zaskarżone orzeczenie odrzucił odwołanie jako wniesione przez podmiot nieuprawniony i zważył, że podmioty z państw trzecich nie są uprawione powoływać się ani na dyrektywę klasyczną ani na dyrektywę odwoławczą, a więc i na przepisy krajowe dotyczące odwołań, które tą dyrektywę implementują. Odrzucając odwołanie Izba miała na względzie, że orzeczenia TSUE wydane w trybie prejudycjalnym stanowią wykładnię prawa unijnego, są wiążące i mają skutek ex tunc, co oznacza, że niezależnie od obecnych uregulowań dotyczących środków ochrony prawnej w ustawie pzp, odwołanie wykonawcom z państw trzecich, które nie zawarły z Unią Europejską umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych nie przysługuje i nie przysługiwało również przed wydaniem ww. orzeczeń TSUE. Zdaniem Izby, na konieczność odrzucenia odwołania nie ma również wpływu okoliczność, że odwołanie zostało wniesione przez Konsorcjum firm, z których jeden podmiot ma siedzibę w Polsce a dwa podmioty w państwie trzecim. Skoro wykonawcy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia, złożyli jeden wniosek o dopuszczenie do udziału w dialogu konkurencyjnym to wnieśli wspólnie odwołanie. Uznanie w takiej sytuacji, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot uprawniony, gdy dwóm z nich jako pochodzącym z państw nieobjętych dyrektywą nie przysługuje prawo do odwołania na mocy przepisów krajowych transponujących prawodawstwo UE stanowiłoby zdaniem Izby obejście przepisów unijnych w zakresie dopuszczalności wniesienia środka ochrony prawnej. Dlatego też Izba stwierdziła, że całemu Konsorcjum należy odmówić prawa do odwołania jako podmiotowi nieuprawionemu do jego wniesienia, co znalazło odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia. O kosztach postępowania w sprawie KIO 2125/25 orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 1 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Izba nie zasądziła kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3600,00 zł mając na względzie, że odpowiedni wniosek wraz z przedstawieniem faktury z ww. tytułu został wniesiony po zamknięciu posiedzenia w sprawie KIO 2125/25. Izba nie kierowała odwołania w sprawie KIO 2125/25 do rozpoznania na rozprawie, a więc postępowanie odwoławcze w tej sprawie zakończyło się z momentem zamknięcia posiedzenia stąd wszelkie wnioski, w tym wniosek kosztowy wraz z przedstawieniem rachunku bądź spisu kosztów winien był zostać złożony do zamknięcia posiedzenia w tej sprawie. Zamawiający przedstawił fakturę za wynagrodzenie pełnomocnika dopiero przed zamknięciem rozprawy w sprawie KIO 2093/25 dlatego też wniosek kosztowy w sprawie KIO 2125/25 nie mógł zostać uwzględniony. KIO 2093/25 Odwołanie podlegało oddaleniu. Izba ustaliła w sprawie następujący stan faktyczny: Zgodnie z Opisem potrzeb i wymagań: - „4. OKREŚLENIE PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA 4.1 Przedmiotem zamówienia jest wykonanie koncepcji oraz wielobranżowej dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego pn.: „Budowa głównego terminala pasażerskiego wraz z infrastrukturą towarzyszącą” Międzynarodowego Portu Lotniczego Katowice w Pyrzowicach wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego, wykonaniem niezbędnych usług przedprojektowych oraz pozyskaniem wszelkich pozwoleń i uzgodnień wymaganych dla realizacji przedmiotowego zadania inwestycyjnego.” - „6.3 Warunki udziału w Postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: W zakresie warunków dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, Zamawiający uzna warunek udziału w Postępowaniu za spełniony, jeżeli wykonawca: • w zakresie doświadczenia wykaże, że: (a) w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował co najmniej jedną Dokumentację Projektową dla Budowy Terminala Pasażerskiego o powierzchni użytkowej co najmniej 40 tys. m2, dla którego uzyskano ostateczną decyzję administracyjną zezwalającą na realizację projektu (lub równoważne pozwolenie w kraju danej inwestycji); oraz (b) w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował co najmniej jedną Dokumentację Projektową dla Budowy lub Przebudowy w zakresie odtworzeniowej w całości konstrukcji Nawierzchni Lotniskowej zaprojektowanej w technologii betonu cementowego wraz z robotami odwodnieniowymi i elektrycznymi. Powierzchnia Nawierzchni Lotniskowej w w/w Dokumentacji Projektowej musi wynosić co najmniej 30 tys. m2. (…) 6.4 Zamawiający wskazuje, że warunki dotyczące doświadczenia opisane w punktach 6.3(a) i 6.3(b) powyżej mogą zostać spełnione w ramach jednej lub dwóch usług. Jednocześnie, możliwe jest uwzględnienie przedstawionych przez wykonawców usług na potrzeby spełnienia warunków określonych w punktach 6.3(a) oraz 6.3(b) w celu wykazania doświadczenia personelu tych wykonawców (t. j. spełnienia warunków opisanych w punkcie ​6.3(c) ppkt i – vii).” - „7. POLEGANIE NA ZDOLNOŚCIACH PODMIOTU TRZECIEGO 7.1 W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w Postępowaniu lub kryteriów selekcji, Zamawiający dopuszcza, aby wykonawca polegał na zdolnościach technicznych lub zawodowych oraz sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów. 7.2 Zamawiający oceni, czy udostępnione wykonawcy przez podmioty trzecie zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w Postępowaniu lub kryteriów selekcji oraz zbada, czy nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, o których mowa w Rozdziale ​11 OPiW. 7.3 Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, odpowiada solidarnie z wykonawcą, który polega na jego potencjale, za szkodę poniesioną przez Zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów podmiot ten nie ponosi winy. 7.4 W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 7.5 Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa wraz z Wnioskiem zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia – zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 3 do OPiW. 7.6 Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu lub kryteriów selekcji lub jeżeli zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, Zamawiający zażąda, aby wykonawca w terminie określonym przez Zamawiającego: (a) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami, albo (b) wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w Postępowaniu lub kryteria selekcji. 7.7 Wykonawca nie może, po upływie terminu składania Wniosków, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania Wniosku nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby.” - „8.3 Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę zadań dotyczących wykonania koncepcji, projektu(-ów) zagospodarowania terenu i projektu(-ów) architektoniczno-budowlanego(-ych).” Na potwierdzenie spełnienia warunku, o którym mowa w puncie 6.3 a) OPiW Odwołujący wskazał: „1. Dublin Airport Terminal 2 Opracowanie dokumentacji projektowej dla Budowy Terminala Pasażerskiego dla którego uzyskano ostateczną decyzję administracyjną zezwalającą na realizację projektu, powyżej 40 tys. m2 (około 100 000 m2), Styczeń 2006-Listopad 2011, daa (Dublin Airport Authority) Three, The Green, Dublin Airport Central, Dublin Airport, Swords, Co Dublin, K67 X4X5, Irlandia”. Natomiast w punkcie 6.3 b) OPiW: „1. Gatwick Airport Limited, Opracowanie Dokumentacji Projektowej dla Budowy nawierzchni lotniskowej zaprojektowanej w technologii betonu cementowego wraz z robotami odwodnieniowymi i elektrycznymi., powyżej 30 tys. m2, Październik 2012 – Grudzień 2015, Vinci Construction UK Limited. 2. Dublin Airport Terminal 2 Opracowanie Dokumentacji Projektowej dla Budowy nawierzchni lotniskowej zaprojektowanej w technologii betonu cementowego wraz z robotami odwodnieniowymi i elektrycznymi, powyżej 30 tys. m2, Styczeń 2006-Listopad 2011, daa (Dublin Airport Authority).” Do wykazu dołączył również referencje w języku angielskim dla poz. 1. Odwołujący złożył również zobowiązanie podmiotu O.A. & Partners Ireland Limited do udostępnienia zasobów:„1. w zakresie zdolności technicznej i zawodowej Oświadczam, iż: 1) udostępniam Wykonawcy ww. zasoby w następującym zakresie: - zdolności technicznej i zawodowej na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu o których mowa w pkt 16.3 a) lub b) Opisu Potrzeb o Wymagań, a także kryteriów selekcji, o których mowa w pkt 12.2 Opisu Potrzeb i Wymagań, szczegółowo opisanych w Wykazie usług. - potencjału kadrowego obejmującego wymóg dysponowania osobami, które zostaną skierowane przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, zgodnie z wymogami określonymi w 6. 3 pkt c) Opisu Potrzeb i Wymagań 2) udostępniane przeze mnie zasoby będą wykorzystane w następujący sposób: Oświadczamy, że jako podmiot udostępniający zasoby będziemy brać udział w realizacji zamówienia. Współpraca pomiędzy Wykonawcą a naszą spółką jako podmiotem udostępniającym zasoby odbywać się będzie w ramach grupy kapitałowej (umowa wewnętrzna pomiędzy podmiotami wchodzącymi w skład grupy kapitałowej, tj. między Wykonawcą a podmiotem udostępniającym zasoby). 3) okres udziału Podmiotu Udostępniającego Zasoby przy wykonywaniu zamówienia: Cały okres realizacji umowy na wykonanie zamówienia publicznego. 4) wykonam usługi, do realizacji których udostępnianie zdolności są wymagane.” Pismem z dnia 28 lutego 2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia/poprawienia dokumentów: „2. Wykazu wykonanych usług wraz z dowodem określającym, czy usługa została wykonana należycie w zakresie: 2.1.warunku określonego w punkcie 6.3 a) OPiW: w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania wniosków, inwestycji polegających na wykonaniu co najmniej jednej Dokumentacji Projektowej dla Budowy Terminala Pasażerskiego o powierzchni użytkowej co najmniej 40 tys. m2, dla którego uzyskano ostateczną decyzję administracyjną zezwalającą na realizację projektu (lub równoważne pozwolenie w kraju danej inwestycji). 2.2. Warunku określonego w punkcie 6.3 b) OPiW: w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, zrealizował co najmniej jedną Dokumentację Projektową dla Budowy lub Przebudowy w zakresie odtworzeniowej w całości konstrukcji Nawierzchni Lotniskowej zaprojektowanej w technologii betonu cementowego wraz z robotami odwodnieniowymi i elektrycznymi. Powierzchnia Nawierzchni Lotniskowej w w/w Dokumentacji Projektowej musi wynosić co najmniej 30 tys. m2. Na potwierdzenie powyższego warunku wykazali Państwo zadanie: Dublin Airport Terminal 2, Opracowanie dokumentacji projektowej dla Budowy Terminala Pasażerskiego dla którego uzyskano ostateczną decyzję administracyjną zezwalającą na realizację projektu. Z informacji, które można znaleźć w domenie internetowej: budowa rozpoczęła się 10 października 2007 i trwała do maja 2010 r. Mając na uwadze fakt, że budowa jest realizowana na podstawie wykonanej dokumentacji projektowej, wykazane zadanie nie zostało zrealizowane ostatnich 15 lat przed terminem składania wniosków. Ponadto wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu załączyli Państwo cyfrowe odwzorowanie listu referencyjnego wydanego w postaci papierowej, które zostało błędnie poświadczone. (…) Jednocześnie, z informacji, które można znaleźć w domenie internetowej: podmiotami które wykonywały usługę realizowaną dla Dublin Airport Authority były: O.A., Pascall & Watson and Mace. W dokumentacji złożonej wraz z wnioskiem nie wskazano, który z podmiotów udostępniających potencjał o nazwie OVE Arup wykonywał usługę. Wskazujemy również, że referencje winny określać, który dokładnie podmiot z grupy Arup realizował usługę, co ma wpływ na prawidłową weryfikację składanych dokumentów. Dodatkowo wskazujemy, że brak jest tłumaczenia na język polski dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi, wydanego przez Dublin Airport Authority dot. zadania pn. Dublin Airport Terminal 2. (…) 4. Zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia — zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 3 do OPiW złożonego przez O.A. & Partners Ireland Limited: 4.1. Złożone wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zobowiązanie nie zostało podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z odesłaniem zawartym w art. 8 ust. 1 ustawy PZP w tym zakresie należy stosować przepisy k.c. W myśl art. 78(1) S 1 k.c. "Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym" 4.2. W ramach w/w w pkt 1.2) wskazano, że „udostępniane przeze mnie zasoby będą wykorzystane w następujący sposób: „Oświadczamy, że jako podmiot udostępniający zasoby będziemy brać udział w realizacji zamówienia w zakresie, w jakim nasze wsparcie techniczne jest wymagane. Współpraca pomiędzy Wykonawcą a naszą spółką jako podmiotem udostępniającym zasoby odbywać się będzie w ramach grupy kapitałowej (umowa wewnętrzna pomiędzy podmiotami wchodzącymi w skład grupy kapitałowej, tj. między Wykonawcą a podmiotem udostępniającym zasoby)”, co nie jest wystarczające dla dokonania oceny przez Zamawiającego, w jaki sposób udostępnione zasoby będą wykorzystane przez Arup Polska Sp. z o.o. Nowe zobowiązanie musi potwierdzać realność dysponowania potencjałem na który Wykonawca się powołuje, tj. czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Przekazanie potencjału musi mieć charakter faktyczny, pozwalający na realne wykorzystanie wiedzy i doświadczenia w toku realizacji zamówienia. Wobec tego złożenie ogólnego oświadczenia, bez wykazania, w jaki sposób udostępnienie wiedzy i doświadczenia nastąpi, będzie niewystarczające do stwierdzenia, że wykonawca wykazał spełnienie warunków zamówienia. (…).” Dodatkowo pismem z dnia 7 marca 2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień: „Zamawiający — Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze S.A. na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej „ustawa PZP") wzywa do złożenia wyjaśnień w zakresie wykazu usług wykonanych przez Arup Polska sp. z o.o. oraz dowodów określających, czy usługi zostały wykonane należycie dla warunku określonego w punkcie 6.3 a) OPiW. Zamawiający wskazuje, że zgodnie z punktem 8.3. OPiW, Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę zadań dotyczących wykonania koncepcji, projektu(-ów) zagospodarowania terenu i projektu(-ów) architektoniczno-budowlanego(-ych). W konsekwencji, na potrzeby warunku określonego w punkcie 6.3 a) OPiW, wykonawcy zobowiązani byli przedstawić doświadczenie własne. Na potwierdzenie warunku określonego w punkcie 6.3 a) OPiW wskazano zadanie zrealizowane przez podmiot udostępniający zasoby O.A. & Partners Ireland Limited. Mając na względzie treść punktu 8.3. OPiW oraz doświadczenie przedstawione przez Wykonawcę na potwierdzenie warunku określonego w punkcie 6.3 a) OPiW, prosimy o wyjaśnienie przedmiotowej rozbieżności.” Pismem z dnia 19 marca 2025 r. Odwołujący wyjaśnił: „W zakresie terminu realizacji zadania Dublin Airport Terminal 2, wyjaśniamy, że prace nad dokumentacją projektową były realizowane w okresie od stycznia 2006 do listopada 2011, zgodnie oświadczeniem w wykazie usług, przedłożonym wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postepowaniu. Opracowana dokumentacja projektował stanowiła podstawę do uzyskania decyzji administracyjnej zezwalającej na realizacje projektu, jednak nie wyczerpywało to całego zakresu usług. W ramach opracowanej dokumentacji projektowej przygotowywano także dokumentację wykonawczą. Była ona opracowywana jednocześnie z realizacją prac budowlanych. Główne prace budowlane były realizowane do 2010 r., jednak cześć robót budowlanych była realizowana także w okresie do listopada 2011 r. Także w trakcie tych prac opracowywana była dodatkowa dokumentacja projektowa, wynikająca z prac uzupełniających lub zamiennych. Zamawiający nie może na dowód swoich twierdzeń przedstawiać wyłącznie informacji z domeny internetowej bez potwierdzenia tych informacji u inwestora. Kluczowe w tym zakresie jest oświadczenie Wykonawcy, który je składa z pełna świadomością odpowiedzialności, w tym związanej z ewentualnym wprowadzaniem Zamawiającego w błąd. Ponadto Wykonawca załącza do niniejszych wyjaśnień, podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym referencje dla zadania Dublin Airport Terminal 2. Jednocześnie wyjaśniamy i oświadczamy, że dokumentacja projektowa dla budowy terminalu pasażerskiego w ramach zadania Dublin Airport Terminal 2 została opracowana przez O.A. & Partners Ireland Limited. W wielu krajach, w tym w szczególności w rajach anglosaskich, grupa kapitałowa Arup jest postrzegana jako jedna organizacja i bez znaczenia jest podział na poszczególne spółki. Dodatkowo O.A. & Partners Ireland Limited to jedyna spółka działająca w Irlandii i dla lokalnych podmiotów nie budzi żadnych wątpliwości, że określenie „O.A.” dotyczy właśnie O.A. & Partners Ireland Limited. Określenie to stanowi niejako skrót pełnej nazwy spółki. Stąd też w ogólnodostępnych informacjach pojawiają się określenia „Arup” lub „O.A.”. Kluczowymi dokumentami dla wskazania i weryfikacji składanych dokumentów są oświadczenia Wykonawcy, które w tym przypadku jednoznacznie wskazuje na spółkę O.A. & Partners Ireland Limited, która realizowała ww. zadanie. Załączamy także tłumaczenie na język polski dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi wydanego przez Dublin Airport Authority dla zadania Dublin Airport Terminal 2. (…) Załączamy poprawione zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby złożone przez O.A. & Partners Ireland Limited podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym.” Odwołujący załączył tłumaczenie na język angielski referencji: „Dublin Airport Authority plc Siedziba firmy: Dublin Airport, Irlandia. Dla wszystkich zainteresowanych Firma Arup została wyznaczona przez władze lotniska w Dublinie jako projektant, kierownik projektu i kierowników budowy dla niedawno ukończonego projektu Terminalu 2 (T2) (609M €) na lotnisku w Dublinie. Poniżej znajdują się szczegóły dotyczące wymaganych informacji: a. Bardzo krótki opis umowy z Arup: Kontrakt z Arup na projekt Dublin Airport Terminal 2 (T2) obejmował planowanie, licencje, zarządzanie interesariuszami, projektowanie wielobranżowe, zarządzanie projektem i budową. Obejmowało to cały ustawowy proces planowania i licencjonowania, zarządzanie wewnętrznymi i zewnętrznymi interesariuszami, wielobranżowy projekt architektoniczny, inżynieryjne i systemowe projektowanie terminalu, pirsu i płyty postojowej oraz dróg i parkingów aż do etapu przetargu, a następnie zarządzanie szczegółowym projektem przez wykonawców branżowych. Arup kierował również zarządzaniem projektem i budową (w tym zarządzanie jakością, zarządzanie komercyjne, zarządzanie kontraktem, zarządzanie bezpieczeństwem i higieną pracy, zarządzanie programem, oddanie do użytku, przekazanie do eksploatacji, zarządzanie logistyką i integracją systemu) we współpracy z partnerami Mace. b. Jakość świadczonych usług: Arup dostarczył usługi wysokiej jakości i jesteśmy zachwyceni nowym terminalem, który zdobył już kilka nagród i był chwalony przez naszych pasażerów oraz linie lotnicze. c. Efektywność Arup w świadczeniu usług: Usługi świadczone przez Arup zostały świadczone w samym sercu międzynarodowego lotniska w sposób, który zapewnił, że podstawowe działanie lotniska nie zostało zakłócone podczas fazy budowy nowego terminalu. Było to warunkiem sine qua non dla projektu i zostało pomyślnie zrealizowane przez Arup i jej partnerów Mace oraz zespół budowlany pod ich nadzorem. d. Ogólna pomoc i wiedza biznesowa firmy Arup, środowisko techniczne w którym kontrakt został zrealizowany: doświadczenie Arup w fazie planowania i wstępnego planowania tak dużego projektu infrastrukturalnego była nieoceniona pod względem kierowania Terminalem 2 przez system planowania e. Specyficzne cechy relacji sędziego z Arup: Jako główny specjalista ds. DAA ponosiłem ogólną odpowiedzialność za realizację Terminalu 2 i związanej z nim infrastruktury. f. Dane kontaktowe wystawiającego referencje: Imię i nazwisko: C.M. Tytuł: Główny specjalista ds. zarządzania aktywami i rozwoju, Nazwa organizacji: Dublin Airport Authority (DAA), Telefon kontaktowy: +353 1 8144341, Data wystawienia referencji: 14 kwietnia 2011 r.” Odwołujący załączył zobowiązanie podmiotu O.A. & Partners Ireland Limited do udostępnienia zasobów:„1. w zakresie zdolności technicznej i zawodowej Oświadczam, iż: 1) udostępniam Wykonawcy ww. zasoby w następującym zakresie: − zdolności technicznej i zawodowej na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu o których mowa w pkt 16.3 a) lub b) Opisu Potrzeb o Wymagań, a także kryteriów selekcji, o których mowa w pkt 12.2 Opisu Potrzeb i Wymagań, szczegółowo opisanych w Wykazie usług. − potencjału kadrowego obejmującego wymóg dysponowania osobami, które zostaną skierowane przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, zgodnie z wymogami określonymi w 6. 3 pkt c) Opisu Potrzeb i Wymagań 2) udostępniane przeze mnie zasoby będą wykorzystane w następujący sposób: Podwykonawca weźmie udział w realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie udostępnionego potencjału na rzecz Wykonawcy przez cały okres trwania umowy oraz w okresie gwarancji i rękojmi. Podwykonawca i Wykonawca zawrą umowę dotyczącą ww. zobowiązań. Podwykonawca będzie m.in. przygotowywał dokumentację, z zastrzeżeniem osobistego wykonania części przez Wykonawcę. Będzie także weryfikował, nadzorował, doradzał w niezbędnym zakresie wymaganym przez Wykonawcę i Zamawiającego. Obowiązki te będzie realizował przy pomocy własnych pracowników, którzy będą zaangażowani w realizacji przedmiotu umowy. Ponadto Podwykonawca m.in. oddeleguje do Wykonawcy pracowników, którzy będą realizowali wszystkie niezbędne zadania powierzone im przez Wykonawcę. Podwykonawca udostępni też wszelkie niezbędne narzędzia projektowe, programy, know-how, wypracowane rozwiązania projektowe etc., które będą potrzebne Wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia. Podwykonawca będzie uczestniczył we wszelkich niezbędnych spotkaniach, naradach, komisjach odbiorowych, czy w innym sposób wymagany przez Wykonawcę lub Zamawiającego. Podwykonawca będzie także m.in. wprowadzał niezbędne poprawki, udzielał wyjaśnień w zakresie wymaganym przez Zamawiającego oraz Wykonawcę. Podwykonawca udostępni i zapewni niezbędny potencjał kadrowy na rzecz Wykonawcy, 2 Zakres udostępnienia zasobów na rzecz Wykonawcy ma charakter niemalże nieograniczony, gdyż Podwykonawca oraz Wykonawca należą do tej samej grupy kapitałowej. Ułatwiona i uproszczona jest zatem współpraca tych dwóch podmiotów. W związku z powyższym udostępnienie zasobów jest realne. Podwykonawca będzie faktycznie realizował przedmiotu umowy. 3) okres udziału Podmiotu Udostępniającego Zasoby przy wykonywaniu zamówienia: Cały okres realizacji umowy na wykonanie zamówienia publicznego. 4) wykonam usługi, do realizacji których udostępnianie zdolności są wymagane.” Dodatkowo Odwołujący wyjaśnił: „wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie istnieją jakiekolwiek rozbieżności pomiędzy złożonymi oświadczeniami Wykonawcy, zobowiązaniem podmiotu udostępniającego zasoby, a wymaganiami Zamawiającego. Zgodnie z treścią OPiW Zamawiający dopuścił, aby Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mogli w celu spełniania warunków udziału postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert polegać na zasobach podmiotów udostępniających zasoby: (…) Zamawiający nie zawęził możliwości polegania na zasobach podmiotów udostępniających w zakresie któregokolwiek ze wskazanych warunków udziału w postępowaniu, w tym w punkcie 6.3 a OPiW. Dopuszczalne zatem było powoływanie się w tym zakresie na podmiot udostępniający zasoby. Wykonawca jest w pełni świadomy wymagań opisanych w punkcie 8.3 OPiW i oświadcza, że zadania polegające na wykonaniu koncepcji, projektu(-ów) zagospodarowania terenu i projektu(-ów) architektoniczno- budowlanego(-ych) wykona osobiście. Jasnym jest dla Wykonawcy, że zakres ten, z uwagi na konieczność spełnienia lokalnych wymagań powinien być realizowany osobiście. Należy zauważyć, że nie ma rozbieżności pomiędzy osobistym wykonaniem ww. zadań a powoływaniem się przez Wykonawcę na doświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby. Należy wskazać, że wymaganie określone przez Zamawiającego w warunkach udziału w postępowaniu obejmowało opracowanie Dokumentacji Projektowej. To oznacza, że jest to zakres zdecydowanie szerszy niż zadania, których dotyczy zastrzeżenie osobistego wykonania. W ramach opracowania Dokumentacji Projektowej Zamawiający oczekiwał doświadczenia w opracowaniu nie tylko projektu budowanego, ale także koncepcji, programu funkcjonalno-użytkowego (lub innego odpowiedniego spełniającego podobną funkcję), projektu wykonawczego łącznie dla jednej inwestycji (lub równoważnej dokumentacji w rozumieniu przepisów obowiązujących w kraju danej inwestycji). Zastrzeżone prace do osobistego wykonania będą wykonywane przez Wykonawcę. Podmiot udostępniający zasoby może ewentualnie weryfikować lub nadzorować te prace Wykonawcy w niezbędnym zakresie. Ponadto O.A. & Partners Ireland Limited nie tylko będzie realizowało przedmiot umowy podwykonawczej, ale także przekaże swoich pracowników (na zasadzie body leasingu lub w innej formie) na rzecz Wykonawcy. Nie ma zatem przeszkód do uznania, że w niniejszej sprawie nie dochodzi do jakichkolwiek rozbieżności pomiędzy oświadczeniami Wykonawcy, a wymaganiami Zamawiającego. Wykonawca zrealizuje przedmiot umowy zgodnie z treścią dokumentacji Zamawiającego. Ze złożonych wraz z wnioskiem dokumentów nie wynika inny sposób realizacji przedmiotu zamówienia niż ten określony przez Zamawiającego. Reasumując: 1. Zamawiający dopuścił możliwość polegania na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby w ramach warunku udziału w postępowaniu w punkcie 6.3. a OPiW. 2. Zakres warunku udziału w postępowaniu wskazany w ww. punkcie jest znacząco szerszy niż zakres osobistej realizacji przedmiotu umowy. 3. Wykonawca zastrzeżony do osobistej realizacji zakres wykona osobiście. Podmiot udostępniający zasoby będzie najwyżej nadzorował lub weryfikował prace Wykonawcy. 4. O.A. & Partners Ireland Limited oraz Wykonawca zawrą odpowiednie umowy, które pozwolą Wykonawcy na zatrudnienie (lub w innej formie) pracowników O.A. & Partners Ireland Limited.” Pismem z dnia 14 maja 2025 r. Zamawiający przedstawił informację o wynikach oceny wskazując m.in.: „Wniosek 013 złożony przez Arup Polska sp. z o.o., Inflancka 4, 00-189 Warszawa UZASADNIENIE PRAWNE Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez Arup Polska sp. z o.o. został odrzucony na podstawie: I. art. 146 ust. 1 pkt 3) UPZP tj. „Zamawiający odrzuca Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy”; Il. art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) UPZP, tj. „Zamawiający odrzuca Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli został złożony przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.” UZASADNIENIE FAKTYCZNE I. Odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w oparciu o art. 146 ust. 1 pkt 3) UPZP Zgodnie z pkt 8.3. OPiW, Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę zadań dotyczących wykonania koncepcji, projektu(-ów) zagospodarowania terenu i projektu(-ów) architektonicznobudowlanego(-ych). Jednocześnie, zgodnie z pkt 6.3. lit. a) OPiW, Zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, zgodnie z którym wykonawca zobowiązany był wykazać, że w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, zrealizował co najmniej jedną Dokumentację Projektową dla Budowy Terminala Pasażerskiego o powierzchni użytkowej co najmniej 40 tys. m2, dla którego uzyskano ostateczną decyzję administracyjną zezwalającą na realizację projektu (lub równoważne pozwolenie w kraju danej inwestycji). Na potrzeby warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 6.3. lit. a) OPiW, Arup Polska sp. z o.o. posłużył się zasobami podmiotu udostępniającego zasoby tj. O.A. & Partners Ireland Limited. Zgodnie zaś z art. 118 ust. 2 UPZP, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W konsekwencji, zaangażowanie na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 6.3. lit. a) zasobów podmiotu udostępniającego zasoby tj. O.A. & Partners Ireland Limited powoduje, że wykonanie przez ARUP osobistego wykonania zadań dotyczących wykonania koncepcji, projektu(-ów) zagospodarowania terenu i projektu(-ów) architektoniczno-budowlanego(-ych) jest sprzeczne z dyspozycją art. 118 ust. 2 UPZP oraz 121 UPZP, a złożony wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu podlega odrzuceniu w oparciu o art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) UPZP. Il. Odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w oparciu o art. 146 ust. 1 pkt 2) lit. b) UPZP Zgodnie z pkt 6.3. lit. a) OPiW, Zamawiający postawił warunek udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia, zgodnie z którym wykonawca zobowiązany był wykazać, że w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, zrealizował co najmniej jedną Dokumentację Projektową dla Budowy Terminala Pasażerskiego o powierzchni użytkowej co najmniej 40 tys. m2, dla którego uzyskano ostateczną decyzję administracyjną zezwalającą na realizację projektu (lub równoważne pozwolenie w kraju danej inwestycji). Arup Polska sp. z o.o. wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 6.3. lit. a) OPiW przedstawił zadanie pn. „Dublin Airport Terminal 2” Opracowanie dokumentacji projektowej dla Budowy Terminala Pasażerskiego dla którego uzyskano ostateczną decyzję administracyjną zezwalającą na realizację projektu” DATY W YKONANIA USŁUGI [data rozpoczęcia i zakończenia, w tym data uzyskania ostatecznej decyzji administracyjnej zezwalającej na realizację projektu]: styczeń 2006 — listopad 2011. Pismem z dnia 28.02.2025 (l.dz. GTL/DZM/388/2025), Arup Polska sp. z o.o. został wezwany do uzupełnienia dokumentów m.in. wykazu wykonanych usług wraz z dowodem określającym, czy usługa została wykonana należycie w zakresie warunku określonego w punkcie 6.3 lit. a) OPiW oraz warunku określonego w punkcie 6.3 lit. b) OPiW („Wykaz”). Złożony Wykaz wraz z dokumentami nie potwierdzały spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 6.3. lit. a) OPiW. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie nie przedstawił nowego wykazu, złożył natomiast wyjaśnienia, zgodnie z którymi, w szczególności: „W zakresie terminu realizacji zadania Dublin Airport Terminal 2, wyjaśniamy, że prace nad dokumentacją projektową były realizowane w okresie od stycznia 2006 do listopada 2011, zgodnie oświadczeniem w wykazie usług, przedłożonym warz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postepowaniu. Opracowana dokumentacja projektowa stanowiła podstawę do uzyskania decyzji administracyjnej zezwalającej na realizacje projektu, jednak nie wyczerpywało to całego zakresu usług. W ramach opracowanej dokumentacji projektowej przygotowywano także dokumentację wykonawczą. Była ona opracowywana jednocześnie z realizacją prac budowlanych, Główne prace budowlane były realizowane do 2010 r., jednak cześć robót budowlanych była realizowana także w okresie do listopada 2011 r. Także w trakcie tych prac opracowywana była dodatkowa dokumentacja projektowa, wynikająca z prac uzupełniających lub zamiennych. Jednocześnie wyjaśniamy i oświadczamy, że dokumentacja projektowa dla budowy terminalu pasażerskiego w ramach zadania Dublin Airport Terminal 2 została opracowana przez O.A. & Partners Ireland Limited. W wielu krajach, w tym w szczególności w krajach anglosaskich, grupa kapitałowa Arup jest postrzegana jako jedna organizacja i bez znaczenia jest podział na poszczególne spółki. Dodatkowo O.A. & Partners Ireland Limited to jedyna spółka działająca w Irlandii i dla lokalnych podmiotów nie budzi żadnych wątpliwości, że określenie „O.A.” dotyczy właśnie O.A. & Partners Ireland Limited. Określenie to stanowi niejako skrót pełnej nazwy spółki. Stąd tez w ogólnodostępnych informacjach pojawiają się określenia „Arup” lub „O.A.". Kluczowymi dokumentami dla wskazania i weryfikacji składanych dokumentów są oświadczenia Wykonawcy, które w tym przypadku jednoznacznie wskazuje na spółkę O.A. & Partners Ireland Limited, która realizowała ww. zadanie.” Biorąc pod uwagę termin składania wniosków w Postępowaniu (08.01.2025r.) oraz ogólnie dostępne informacje, że budowa Dublin Airport Terminal 2 rozpoczęła się 1 października 2007 r. i trwała do maja 2010 r., złożone przez Arup Polska sp. z o.o. dokumenty oraz wyjaśnienia nie potwierdzają, że Dokumentacja Projektowa w zakresie zadania Dublin Airport Terminal 2 w rozumieniu OPiW została wykonana w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania wniosków w Postępowaniu, w szczególności nie wskazano, w jakiej konkretnie dacie w ramach opracowanej Dokumentacji Projektowej została opracowana dokumentacja wykonawcza (posłużono się jedynie ogólnikowym wskazaniem, że była ona opracowywana jednocześnie z realizacją prac budowlanych). Dodatkowo, jak wskazano w piśmie z dnia 28.02.2025 (l.dz. GTL/DZM/388/2025), podmiotami realizującymi usługę dla Dublin Airport Authority były: O.A. & Partners Ireland Limited oraz Pascall & Watson and Mace. Biorąc pod uwagę powyższe, nie wykazano w jakikolwiek sposób, jaki był zakres obowiązków w/w podmiotów w ramach świadczonych usług oraz że to właśnie O.A. & Partners Ireland Limited wykonał pełną Dokumentację Projektową w rozumieniu OPiW dla tego zadania.” Dowody Odwołujący: 1. wyciąg z umowy przedwstępnej wraz z pełnomocnictwem: „UMOWA PRZEDW STĘPNA BODY LEASINGU zawarta w Dublinie, dnia 5 stycznia 2025 r., pomiędzy: O.A. & Partners Ireland Limited (…) ARUP Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie.” – zobowiązanie do udostępnienia zasobów kadrowych. 2. rysunki i projekty, które były przedstawiane zamawiającemu w Irlandii w 2010 r., pilki: T2-PB-ES-DAO-X-XX-XXX889_iss1_revA, T2-TB-ES-DAO-X-XX-XXX-974_iss1_revA, T2-TB-MS-DAO-X-XX-XXX-779_iss1_revA. 3. dowody dotyczące wydawania instrukcji, przeprowadzania testów, przygotowywania bieżących zmian projektowych: TP6000-09 2010-12-03 Instruction 1508_iss1_revA, TP6000-09 2011-05-03 Instruction 1604_iss1_revA 4. screen z programu, który służy raportowaniu i przekazywaniu wykonanych prac przez Arup na rzecz Portu Lotniczego w Dublinie. - Zestawienie przekazanej dokumentacji projektowej - screen transmittals - Zestawienie przekazanej dokumentacji projektowej i instrukcji – CII. Dowody Zamawiający: - Wyciąg Fingal County Council Planning Portal wraz z tłumaczeniem:„Numer referencyjny planu F06A/1248 Typ aplikacji Zezwolenie Opis propozycji 10-letnie pozwolenie na budowę na lotnisku w Dublinie, na wschód od istniejącego budynku terminalu, przylegającego do Pirsu C. Inwestycja będzie obejmować budowę: 1) terminalu pasażerskiego (który zostanie wybudowany w dwóch fazach) o powierzchni ok. 92.049 mkw. 92.049 mkw. w 4 połączonych ze sobą blokach o wysokości od dwóch do czterech pięter i całkowitej wysokości 35 m, który częściowo połączy drogę dojazdową do istniejącego budynku terminalu pasażerskiego; 2) trzykondygnacyjnego budynku pirsu o całkowitej wysokości 18 m (ok. 24.052 mkw.), wraz z 19 pomostami powietrznymi i powiązanymi stałymi łącznikami. 3) dwukondygnacyjne, podpiwniczone centrum energetyczne z magazynem wody i instalacjami zasilania, ogrzewania i chłodzenia (ok. 5.049 mkw. o całkowitej wysokości 1 m i kominie o wysokości 38 m); 4) zewnętrzny plac serwisowy; 5) dostosowanie istniejącej wewnętrznej infrastruktury dróg dojazdowych i zapewnienie nowych dróg dojazdowych, w tym ciągów pieszych i rowerowych, wszystko w ramach istniejącego kampusu lotniska; 6) zmiana układu istniejącego parkingu dla autokarów przylegającego do północnej części istniejącego budynku terminalu; 7) oddzielne miejsca postojowe dla samochodów, taksówek i autobusów; 8) powiązane przyłącza usługowe; zagospodarowanie terenu; oraz prace związane z kształtowaniem krajobrazu, w tym obszar dostępu do obiektu; 9) renowacja istniejącego Pirsu C; 10) wyburzenie następujących obiektów: Corballis House, dwupiętrowego obiektu chronionego o powierzchni ok. 482 mkw. 482 mkw.; jednokondygnacyjnego budynku magazynowego (ok. 1 295 mkw.); 3 jedno- i dwukondygnacyjnych budynków wypożyczalni samochodów (ok. 280 mkw.), 690 mkw. i J 925 mkw.); jednokondygnacyjny budynek kotłowni (ok. 373 mkw.); jedno- i dwukondygnacyjne biura obsługi technicznej DAA (ok. 1 290 mkw.); głównie jednokondygnacyjny budynek hangaru (ok. 2 165 mkw.) oraz stałe połączenia z Pirsem C (ok. 380 mkw.). Wszystko to na działce o powierzchni ok. 32,646 ha. W terminalu pasażerskim i pirsie znajdą się następujące elementy: strefy odpraw, w tym 58 stanowisk obsługiwanych przez człowieka i 24 stanowiska samoobsługowe; usługi dla pasażerów i powiązane obiekty pomocnicze terminalu; poczekalnia odlotów; hala przetwarzania bagażu; strefa odbioru bagażu; ok. 5.813 mkw. powierzchni handlowej (ok. 840 mkw. od strony lądu, ok. 4.973 mkw. po stronie airside); ok. 2.730 mkw. lokali gastronomicznych (ok. 643 mkw. po stronie landside, ok. 2.087 mkw. po stronie airside); 2 domy publiczne o łącznej powierzchni ok. 1.278 mkw. Lokalizacja/adres/kod pocztowy Dublin Airport, Townlands of Collinstown, Rock And Corballis, Barony of Coolock, Co. Dublin Nazwa wnioskodawcy Dublin Airport Authority Data rejestracji 3 sierpnia 2006 r., Data decyzji 25 października 2006 r.” Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie czy Zamawiający zasadnie odrzucił wniosek o dopuszczenie do udziału Odwołującego w dialogu konkurencyjnym uznając, że jest on sprzeczny z art. 118 ust. 2 oraz art. 121 ustawy pzp, a także że Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu z pkt 6.3.a) OPiW. Analiza dokumentacji postępowania oraz zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego doprowadziła Izbę do przekonania, że zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Odnosząc się w pierwszej kolejności do grupy zarzutów dotyczących polegania przez Odwołującego na zasobach podmiotu trzeciego przy zastrzeżeniu obowiązku osobistego wykonania zamówienia określonych przez Zamawiającego zadań to Izba uznała zarzuty za niezasadne. W tym zakresie Odwołujący podnosił, że Zamawiający w sposób nieproporcjonalny ocenił wniosek Odwołującego w odniesieniu do polegania na zasobach podmiotu trzeciego na potrzeby spełnienia warunku z pkt 6.3.a) OPiW w kontekście obowiązku osobistego wykonania części zamówienia. Odwołujący argumentował, że Zamawiający nie ograniczył w dokumentach zamówienia możliwości powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego celem spełnienia warunku dlatego też interpretacja treści OPiW dokonana przez Zamawiającego po terminie składania wniosków uznająca, że w zakresie warunku z pkt 6.3.a) wykonawcy nie mogli polegać na udostępnionych zasobach narusza w ocenie Odwołującego zasady równości, przejrzystości i uczciwej konkurencji. Ewentualnie podnosił, że treść zobowiązania do udostępniania zasobów nie pozwala na stwierdzenie, że doszło do naruszenia obowiązku osobistego wykonania przedmiotu zamówienia. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit b) oraz pkt 3 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli: (…) 2) został złożony przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, (…) 3) jest niezgodny z przepisami ustawy.” Nadto, zgodnie z art. 118-121 ustawy pzp: „Art. 118. 1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 4. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Art. 119. Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą, wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Art. 121. Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.” Podkreślenia na wstępie wymaga, że w sprawie bezsporne było, że Odwołujący celem spełnienia warunku z pkt 6.3.a) OPiW polegał na zasobach podmiotu trzeciego: O.A. & Partners Ireland Limited. Nie było sporne również, że w zakresie wykonania koncepcji, projektu(-ów) zagospodarowania terenu i projektu(-ów) architektoniczno-budowlanego(-ych) Zamawiający zastrzegł konieczność osobistego wykonania ww. prac przez wykonawcę. Spór sprowadzał się więc do oceny czy możliwe było powoływanie się na zasoby podmiotu trzeciego w odniesieniu do warunku, który odnosił się do tego typu prac (realizacji co najmniej jednej Dokumentacji Projektowej dla Budowy Terminala Pasażerskiego o powierzchni użytkowej co najmniej 40 tys. m2, dla którego uzyskano ostateczną decyzję administracyjną zezwalającą na realizację projektu), a właściwie do określenia relacji w jakiej pozostają ze sobą przepisy art. 118 i art. 121 ustawy pzp, które zdaniem Izby mają charakter wzajemnie wykluczający. Przede wszystkim podkreślić trzeba, że celem warunków udziału w postępowaniu jest uzyskanie przez zamawiającego gwarancji, że zamówienie wykona podmiot posiadający doświadczenie w realizacji określonego przedmiotu zamówienia, co dostrzega także sam Odwołujący. W starym stanie prawnym nierzadkim procederem było powoływanie się na zasoby podmiotu trzeciego celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu, który następnie, na etapie realizacji zamówienia pełnił wyłącznie funkcje doradcze, co powodowało, że zamówienie wykonywał wykonawca – podmiot, który wymaganego doświadczenia nie posiadał. Po zmianie uregulowań prawnych dotyczących udostępniania zasobów podmiotu trzeciego położono nacisk na realność dokonanego udostępnienia. W konsekwencji, w przypadku powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu to podmioty je udostępniające zobowiązane są wykonać zamówienie (roboty budowlane, usługi), do których realizacji określone zdolności były wymagane. Niewątpliwie prowadzi to do sytuacji, kiedy to podmiot trzeci a nie wykonawca realizuje przedmiot zamówienia w zakresie odnoszącym się do treści warunku doświadczenia (ewentualnie podmiot trzeci wspólnie z wykonawcą). Następnie dostrzeżenia wymaga, że Ustawodawca w Oddziale 3 „Udostępnienie zasobów” ustawy pzp uregulował uprawnienie zamawiającego do zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań. Zdaniem Izby, nie ulega wątpliwości, że umiejscowienie dyspozycji tego przepisu nie jest przypadkowa i stanowi wyjątek od zasady umożliwiającej poleganie na zasobach podmiotu trzeciego na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Izba zwraca uwagę, że tylko taka wykładania powołanych przepisów zapewnia ich spójność. Uregulowania te mają na celu zapewnienie, że to podmiot doświadczony będzie realizował zamówienie. Jeśliby uznać za właściwe, że w zakresie zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę możliwe jest powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego celem spełnienia warunku, to nie wykonawca a podmiot trzeci musiałby wykonać zamówienie, co niechybnie naruszałoby zastrzeżenie osobistego wykonania zadań. Natomiast jeśliby to wykonawca realizował zastrzeżone prace a nie podmiot trzeci, na którego doświadczenie wykonawca się powoływał na potrzeby spełnienia warunku to prowadziłoby do sytuacji, kiedy przedmiot zamówienia wykonywałby podmiot nieposiadający wymaganego doświadczenia, co niweczyłoby sens stawiania warunków udziału w postępowaniu. Powyższe prowadzi do jednoznacznej konstatacji, że w odniesieniu do zadań, które zostały zastrzeżone do osobistego wykonania przez wykonawcę i pokrywają się z określonym w postępowaniu warunkiem doświadczenia, to wykonawca zarówno ten warunek i jak i te zadania musi spełnić i wykonać samodzielnie. Rozważania takie są zgodne ze stanowiskiem doktryny, ale również wykładnią prounijną: „W doktrynie i orzecznictwie zarysował się spór co do interpretacji ww. przepisów w kontekście ich wzajemnej relacji jeszcze na gruncie PZP2004. Komentowany przepis został obecnie ujęty w oddziale 3 rozdziału 2 PZP, który dotyczy udostępniania zasobów. Przesądzone w ten sposób zostało, że prawo do zastrzeżenia osobistego wykonania kluczowych zadań stanowi wyjątek od zasady swobody korzystania przez wykonawców z zasobów udostępnianych przez podmioty trzecie także na potrzeby spełniania kryteriów kwalifikacji. W konsekwencji wyłączenie dopuszczalności podwykonawstwa w zakresie kluczowych zadań prowadzi do ograniczenia ustawowej zasady dopuszczalności korzystania z potencjału podmiotów trzecich, jednakże podyktowane jest ochroną interesu zamawiającego w szczególnych sytuacjach. Istota zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania najważniejszych (z punktu widzenia zamawiającego) elementów zamówienia sprowadza się do gwarancji, iż to wykonawca, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, zweryfikowany co do swoich osobistych zdolności, wykona osobiście kluczowe zadania, z którymi wiążą się te zdolności. Powierzenie wykonania takich kluczowych elementów podwykonawcy, nawet zweryfikowanemu jako posiadający odpowiedni potencjał, ale nie będącemu wykonawcą - stroną umowy, którą wybrał w postępowaniu zamawiający - byłoby sprzeczne z ideą osobistego wykonania kluczowych zadań. W konsekwencji zasadne jest przyjęcie, że zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania kluczowych części zamówienia na roboty budowlane i usługi skutkuje, co do zasady, brakiem możliwości powołania się na potencjał podmiotów trzecich w zakresie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych oraz doświadczenia odnoszących się do tych zastrzeżonych kluczowych zadań (podobnie A. Hryc-Ląd, w: A. Hryc-Ląd, A. Smerd, A. Gawrońska-Baran, Prawo, s. 109 i n.). (…) Podkreślić także należy, że jeszcze na gruncie PZP2004 dominował pogląd, iż w świetle wykładni prounijnej, mając na względzie treść art. 63 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE, zastrzeżenie przez zamawiającego obowiązku osobistego wykonania w ogóle wyłącza w stosunku do tego zadania zarówno możliwość wykazania przez wykonawcę posiadania odpowiedniego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia za pomocą zasobów innych podmiotów, jak i jego faktycznej realizacji przez podwykonawcę.” (tak w: M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 6, 2025). W kontekście powyższych rozważań za całkowicie niezasadną należało uznać argumentację Odwołującego o nieproporcjonalności oceny jego wniosku przez Zamawiającego w odniesieniu do spełnienia warunku udziału w postępowaniu z pkt 6.3.a) OPiW przez poleganie na zasobach podmiotu trzeciego. Skoro Zamawiający przewidział osobiste wykonanie zadań odpowiadających treści powyższego warunku to Wykonawca powinien ten warunek spełnić samodzielnie i w tym zakresie zrealizować zamówienie. Irrelewantna dla oceny Izby jest okoliczność podnoszona przez Odwołującego, że Zamawiający w postępowaniu dopuścił poleganie na zasobach podmiotów trzecich. OPiW zawiera takie postanowienia, gdyż Zamawiający nie zastrzegł do osobistego wykonania całego zamówienia, ale określone zadania i jak wskazywał w odpowiedzi na odwołanie, wykonawcy mogli korzystać z zasobów udostępnionych celem spełnienia warunku z pkt 6.3.b) OPiW. Jak wynika z treści przedstawianych w toku postępowania przez Odwołującego wyjaśnień, Wykonawca miał świadomość, że część zadań została zastrzeżona do osobistego wykonania. Odwołujący widząc, że Zamawiający dopuścił jednocześnie poleganie na zasobach podmiotu trzeciego, w przypadku wątpliwości jakiego zakresu to dotyczy, mógł na etapie ogłoszonego postępowania zadać pytania o wyjaśnienie treści dokumentów zamówienia, czego nie uczynił. Izba zauważa przy tym, jak już zostało to podniesione, że wykluczający się wzajemnie charakter instytucji polegania na zasobach podmiotów trzecich i instytucji osobistego wykonania zadań przez wykonawcę wynika wprost z przepisów ustawy. Nie jest więc tak jak starał się przekonywać Odwołujący, że Zamawiający zmienił zapatrywania w zakresie możliwości polegania na zasobach podmiotu trzeciego po terminie składania wniosków. Stwierdzenia z odwołania, że: „Zamawiający skorzystał z uprawnienia z art. 121 ustawy pzp w sposób nieuprawniony i nieproporcjonalny, doprowadzając do bezprawnego ograniczenia konkurencji i możliwości wykazania spełniania warunków udziału przez wykonawców.” oraz „Takie działanie Zamawiającego w przekonaniu Odwołującego stanowi nadużycie uprawnienia z art. 121 ustawy pzp i jest sprzeczne z zasadą proporcjonalności. Zamawiający nie wykazał, dlaczego w celu należytej realizacji zamówienia konieczne było wykluczenie jakiejkolwiek formy udziału podmiotów trzecich przy wykonywaniu dokumentacji projektowej przez zastosowanie zastrzeżenia osobistego wykonania w sposób, który niezgodnie z prawem ograniczył konkurencję i możliwość wykazania spełnienia warunków przez Odwołującego.” należało uznać za spóźnione. Odwołujący mógł kwestionować możliwość i zakres zadań założonych do osobistego wykonania na etapie ogłoszonego postępowania, czego nie uczynił. Argumentacja prezentowana w odwołaniu, że: „Celem warunku doświadczenia oraz ewentualnego zastrzeżenia osobistego wykonania jest zapewnienie, że kluczowe prace wykona podmiot o odpowiednich kwalifikacjach, tak aby zagwarantować wysoką jakość i terminowość realizacji. Ten cel był w pełni osiągalny również przy dopuszczeniu udziału podmiotu trzeciego – wystarczało upewnić się (co Zamawiający mógł zweryfikować), że podmiot ten rzeczywiście wykona projekt i że posiada ku temu kwalifikacje.” wykazuje błąd w rozumieniu art. 121 ustawy pzp, który wprost stanowi, że to wykonawca a nie podwykonawca czy inny podmiot ma wykonać kluczowe zadania zastrzeżone przez zamawiającego do osobistej realizacji. Jak słusznie podnosił Zamawiający na rozprawie, ewentualne rozważania Odwołującego, dotyczące zasadności powyższej regulacji, w szczególności dotyczące różnicy pomiędzy tym samym podmiotem jako członek konsorcjum co jako podmiot udostępniający zasoby i wpływ na możliwość jego udziału w realizacji zamówienia, nie mogą odnieść pozytywnego dla Odwołującego skutku w postępowaniu odwoławczym i stanowią raczej wnioski de lege ferenda, które powinny zostać skierowane do Ustawodawcy. Izba zauważa przy tym dodatkowo, że podmiot trzeci nie jest stroną umowy z zamawiającym, co już ma wpływ na zakres jego zobowiązania, w przeciwieństwie do członka konsorcjum, który wspólnie z pozostałymi wykonawcami (członkami takiego konsorcjum) odpowiada za należyte wykonanie zamówienia. Za chybione Izba uznała również twierdzenia Odwołującego, że treść zobowiązania do udostępniania zasobów nie pozwala na stwierdzenie, że doszło do naruszenia obowiązku osobistego wykonania przedmiotu zamówienia. Wręcz przeciwnie, z uzupełnionego zobowiązania podmiotu trzeciego wynika jednoznacznie, że podmiot ten miał być podwykonawcą weryfikującym, nadzorującym i doradzającym Wykonawcy w niezbędnym zakresie przy pomocy własnych pracowników, którzy mieli zostać zaangażowani w realizację przedmiotu umowy. Podwykonawca miał udostępnić też „wszelkie niezbędne narzędzia projektowe, programy, know-how, wypracowane rozwiązania projektowe etc., które będą potrzebne Wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia.” Z powyższego wynika, że Wykonawca nie wykonałby zakresu objętego warunkiem i zastrzeżonego do osobistego wykonania samodzielnie, a przy pomocy podmiotu trzeciego. Wyjaśnienia składane przez Odwołującego w toku postępowania wprowadzały dodatkowo wewnętrznie sprzeczne oświadczenia. Wykonawca wskazywał bowiem, że: „jest w pełni świadomy wymagań opisanych w punkcie 8.3 OPiW i oświadcza, że zadania polegające na wykonaniu koncepcji, projektu(-ów) zagospodarowania terenu i projektu(-ów) architektoniczno- budowlanego(-ych) wykona osobiście. Jasnym jest dla Wykonawcy, że zakres ten, z uwagi na konieczność spełnienia lokalnych wymagań powinien być realizowany osobiście.” a dalej podnosił, że: „Zastrzeżone prace do osobistego wykonania będą wykonywane przez Wykonawcę. Podmiot udostępniający zasoby może ewentualnie weryfikować lub nadzorować te prace Wykonawcy w niezbędnym zakresie.” Odwołujący w wyjaśnieniach podnosił także, że: „wymaganie określone przez Zamawiającego w warunkach udziału w postępowaniu obejmowało opracowanie Dokumentacji Projektowej. To oznacza, że jest to zakres zdecydowanie szerszy niż zadania, których dotyczy zastrzeżenie osobistego wykonania.” co świadczy o niezrozumieniu relacji art. 118 i art. 121 ustawy pzp i oznacza, że wykonawca zamierzał część z zakresu objętego warunkiem wykonać samodzielnie (ten zastrzeżony do osobistego wykonania), a pozostały zakres powierzyć po…

…Sygn. akt KIO 1978/25 WYROK Warszawa, 17 czerwca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 19 maja 2025 r. przez wykonawcę Citonet - Łódź spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, ul. Świętojańska 5/9 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Instytut "Centrum Zdrowia Matki Polki" w Łodzi, ul. Rzgowska 281/289 Uczestnicy po stronie zamawiającego: wykonawcy wspólnie ubiegający sie o udzielenie zamówienia A.W. prowadząca działalność pod firmą A.W. Innowacje w Pralnictwie z siedzibą w Łodzi, ul. Wierzbowa 36 lok. 5 oraz J.K. prowadzący działalność pod firmą Techlogic J.K. z siedzibą w Łodzi, ul. 3 Maja 64/66 działający w ramach spółki cywilnej pod nazwą A’TU SERVICE z siedzibą w Andrespolu, ul. Urocza 1 orzeka: 1. oddala odwołanie w zakresie zarzutu 1a dotyczącym żądania doświadczenia w zakresie czyszczenia chemicznego, zarzutu 2b 2c, 2e i 2f, 2g; w pozostałym zakresie umarza postępowanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego i 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem uiszczonego wpisu. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie- Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………….. Sygn. akt KIO 1978/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Usługa prania bielizny szpitalnej i hotelowej dla Instytutu „CZMP ogłoszono w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich numer publikacji ogłoszenia: 292506-2025, numer wydania Dz.U. S: 88/2025. 19 ma 2025 r. wykonawca Citonet - Łódź spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, ul. Świętojańska 5/9 wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 16 maja 2025 r. udzielonego przez prezesa zarządu. Do odwołania dołączono dowód jego opłacenia oraz dowód przekazania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 112 ust. 1 ustawy przez określenie warunku udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz art. 16 pkt 1) i pkt 3) ustawy przez przygotowanie i przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny, tj. przez określenie w treści specyfikacji warunków zamówienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, polegających na: a)w Pakiecie nr 1 – wykonaniu lub wykonywaniu jednej usługi, której przedmiotem była lub jest co najmniej jedna usługa pralnicza w zakresie bielizny szpitalnej - świadczenia usług prania wodnego i czyszczenia chemicznego, dzierżawy bielizny i pościeli szpitalnej, z wykorzystaniem systemu RFID UHF, o wartości brutto minimum 6 500 000,00 zł (słownie: sześć milionów pięćset tysięcy złotych); b)dysponowaniu m.in agregatem do bezhalogenowego czyszczenia chemicznego, komorą dezynfekcyjną (również do materacy), plazmatorami dezynfekującymi powietrze; 2.art. 106 ust. 2 i ust. 3 ustawy przez żądanie przedmiotowych środków dowodowych nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia, które ogranicza uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców oraz art. 16 pkt 1) i pkt 3) ustawy przez przygotowanie i przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny, tj. żądanie złożenia przedmiotowych środków dowodowych: a)certyfikatów potwierdzających zgodność z normami w zakresie systemu kodów kreskowych, b)certyfikatów potwierdzających zgodność z normami w zakresie dekontaminacji powietrza z dezaktywacją DNA patogenów, c)certyfikatów, raportu walidacji i wyników badań mikrobiologicznych w zakresie nakładania powłoki bakteriostatycznej oraz dokumentu potwierdzającego skuteczność działania powłoki bakteriostatycznej nakładanej w pralni realizującej usługę pralniczą, d)certyfikatów i wyników badań mikrobiologicznych w zakresie czyszczenia chemicznego, e)certyfikatów i wyników badań mikrobiologicznych w zakresie dezynfekcji komorowej, f)raportów walidacji realizowanej w sposób ciągły w czasie rzeczywistym z jednej doby pierwszego tygodnia pierwszego kwartału 2025 r., g)wyników badań bakteriologicznych wyłącznie z roku 2023 i roku 2024, h)wyników badań bakteriologicznych z maszyny szwalniczej, i)wyników badań bakteriologicznych realizowanych wyłącznie metodą wymazową; 3.art. 121 pkt 1 oraz art. 16 pkt 1) i pkt 3) ustawy przez przygotowanie i przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny, tj. zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę nakładania powłoki bakteriostatycznej w pralni wykonawcy oraz transportu bielizny z/do siedziby zamawiającego; 4.art. 99 ust. 4 ustawy przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz art. 16 pkt 1) i pkt 3) ustawy przez przygotowanie i przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny, tj. zawarcie w opisie przedmiotu zamówienia wymogu aby dzierżawiona odzież chirurgiczna posiadała certyfikację potwierdzającą zgodność z normą PN-EN ISO 13688:2013-12 p.4.2i5.3. Wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu dokonania: 1.modyfikacji § 16 pkt 2. SWZ polegającej na: a)wykreśleniu wyrażenia „i czyszczenia chemicznego”, b)wykreśleniu wyrażenia „UHF”, c)zastąpieniu wyrażenia „o wartości brutto minimum 6 500 000,00 zł (słownie: sześć milionów pięćset tysięcy złotych)” wyrażeniem „o wartości brutto minimum 2 000 000,00 zł (słownie: dwa miliony złotych)”; ewentualnie: dodaniu po wyrażeniu „jest wykonywana należycie” wyrażenia „lub kilka usług których przedmiotem były lub są usługi pralnicze w ww. zakresie, o łącznej wartości brutto wszystkich tych usług minimum 6 500 000,00 zł (słownie: sześć milionów pięćset tysięcy złotych) i udokumentuje, że wszystkie te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie”; 2.modyfikacji § 16 pkt 3. SWZ polegającej na: a)wykreśleniu wyrażenia „agregatem do bezhalogenowego czyszczenia chemicznego”, b)wykreśleniu wyrażenia „komorą dezynfekcyjną (również do materacy)”, c)wykreśleniu wyrażenia „plazmatorami dezynfekującymi powietrze”; 3.modyfikacji § 3 pkt 1, § 3 pkt 2 oraz § 3 pkt 3 SW Z polegającej na wykreśleniu wyrażenia „oraz systemem kodów kreskowych” oraz wyrażeń „oraz system kodów kreskowych”; 4.modyfikacji § 3 pkt 1, § 3 pkt 2 oraz § 3 pkt 3 SW Z polegającej na wykreśleniu wyrażenia „Dekontaminacja powietrza z dezaktywacją DNA poatogenów” oraz wyrażeń „dekontaminacja powietrza z dezaktywacją DNA patogenów”; 5.modyfikacji: a)§ 3 pkt 1, § 3 pkt 2 oraz § 3 pkt 3 SW Z polegającej na wykreśleniu wyrażenia „Nakładanie powłoki bakteriostatycznej” oraz wyrażeń „nakładanie powłoki bakteriostatycznej”, b)modyfikacji § 3 pkt 9 SWZ polegającej na wykreśleniu wyrażenia „oraz nakładania powłoki bakteriostatycznej”, c)modyfikacji § 3 pkt 10 SW Z polegającej na wykreśleniu wyrażenia „2 wymazy lub badania z zastosowaniem równoważnej metody odciskowej z bielizny po nałożeniu powłoki bakteriostatycznej” oraz wykreślenia § 3 pkt 12 SWZ. 6.modyfikacji: a)§ 3 pkt 1, § 3 pkt 2 oraz § 3 pkt 3 SW Z polegającej na wykreśleniu wyrażeń „czyszczenie chemiczne”, wyrażeń „Czyszczenie chemiczne z zastosowaniem rozpuszczalników bezhalogenowych z zachowaniem bariery higieny.” oraz wyrażeń „czyszczenie chemiczne rozpuszczalnikami bezhalogenowymi z zachowaniem bariery higienicznej”, b)§ 3 pkt 11 SW Z polegającej na wykreśleniu wyrażenia „wymaz bakteriologiczny z asortymentu (nie nadającego się do prania wodnego) po czyszczeniu chemicznym w rozpuszczalnikach bezhalogenowych oraz z bębna pralnicy do czyszczenia chemicznego”; 7.modyfikacji: a)§ 3 pkt 1, § 3 pkt 2 oraz § 3 pkt 3 SW Z polegającej na wykreśleniu wyrażeń „dezynfekcja komorowa z zachowaniem bariery higieny” oraz wyrażeń „dezynfekcją komorową”, b)§ 3 pkt 10 SWZ polegającej na wykreśleniu słowa „komorowej”; 8.modyfikacji § 3 pkt 9 SW Z polegającej na wykreśleniu wyrażenia „realizowanej w sposób ciągły w czasie rzeczywistym z jednej doby pierwszego tygodnia pierwszego kwartału 2025 r.”; 9.modyfikacji: a)§ 3 pkt 10 SW Z polegającej na wykreśleniu wyrażenia „w roku 2023 i 2024”; ewentualnie: na zastąpieniu tego wyrażenia wyrażeniem „w roku 2023 lub 2024 lub 2025”, b)§ 3 pkt 11 SW Z polegającej na wykreśleniu wyrażenia „z 2024 r.”; ewentualnie: na zastąpieniu tego wyrażenia wyrażeniem „z roku 2024 lub 2025”; 10.modyfikacji § 3 pkt 10 SW Z polegającej na wykreśleniu wyrażenia „2 wymazy lub badania z zastosowaniem równoważnej metody odciskowej z maszyny szwalniczej”; ewentualnie: na zastąpieniu tego wyrażenia wyrażeniem „2 wymazy lub badania z zastosowaniem równoważnej metody odciskowej ze stołu roboczego z maszyną szwalniczą”; 11.modyfikacji § 3 pkt 11 SW Z polegającej na dodaniu po wyrażeniu „wymazy bakteriologiczne” wyrażenia „lub badania z zastosowaniem równoważnej metody odciskowej”, dodaniu po wyrażeniu „wymazów” wyrażenia „lub badań z zastosowaniem równoważnej metody odciskowej” oraz dodaniu po wyrażeniach „wymaz bakteriologiczny” wyrażeń „lub badanie z zastosowaniem równoważnej metody odciskowej”; 12.wykreślenia § 10 pkt 1 lit. b) oraz § 10 pkt 1 lit. d) SWZ; 13.modyfikację szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik do wzoru umowy dotyczącego Pakietu nr 1, tj. załącznika nr 4.1-1 do SW Z, w części zatytułowanej „Dzierżawiona odzież:”, przez wykreślenie wyrażenia „oraz certyfikację potwierdzającą zgodność z normą PN-EN ISO 13688:2013-12 p.4.2i5.3”; ewentualnie: na zastąpieniu tego wyrażenia wyrażeniem „oraz certyfikację potwierdzającą zgodność z normą PN-EN ISO 13688:2013-12 p.4.2i5.3 lub z normą PN-EN 13795:2019-2”; 14.dostosowaniu treści załączników do SW Z, w szczególności wzoru umowy dotyczącego Pakietu nr 1 (załącznik nr 4.1 do SW Z), wykazu narzędzi (załącznik nr 6 do SW Z) oraz wykazu usług (załącznik nr 7 do SW Z), do opisanych powyżej modyfikacji SWZ. W ocenie odwołującego, niektóre postanowienia SW Z (warunki udziału w postępowaniu, przedmiotowe środki dowodowe, zastrzeżenie osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia oraz opis przedmiotu zamówienia) są rażąco rygorystyczne i naruszają przepisy ustawy. Jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 19 kwietnia 2022 r. KIO 882/22: „O ustanowieniu warunku podmiotowego w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję można mówić wówczas, gdy zostanie on określony na tyle rygorystycznie, że nie będzie to uzasadnione potrzebami zamawiającego, specyfiką wykonania zamówienia, czy też konieczne do wyłonienia wykonawcy zdolnego do należytego zrealizowania umowy. Zaś nieproporcjonalny warunek udziału w postępowaniu to wprowadzenie ograniczenia w dostępie do przetargu, które jest nieuzasadnioną barierą - nie zaś wymogiem koniecznym do osiągnięcia zakładanego celu zamówienia - pomijającą konieczność zapewnienia symetrii pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać bezpodstawnie wyeliminowani z udziału w postępowaniu.” Podobny pogląd, dotyczący zarówno warunków udziału w postępowaniu, jak i opisu przedmiotu zamówienia oraz wymaganych środków dowodowych, Krajowa Izba Odwoławcza prezentowała wielokrotnie (por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 maja 2021 r. KIO 1322/21, z dnia 24 czerwca 2020 r. KIO 676/20, z dnia 17 lutego 2020 r. KIO 211/20, z dnia 15 lipca 2019 r. KIO 1189/19, z dnia 19 kwietnia 2017 r. KIO 607/17, z dnia 22 sierpnia 2016 r. KIO 1443/16; KIO 1466/16, z dnia 18 grudnia 2014 r. KIO 2562/14, z dnia 27 stycznia 2014 r. KIO 28/14 oraz uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lutego 2019 r. KIO/KD 11/19, z dnia 13 maja 2016 r. KIO/KD 32/16, z dnia 4 kwietnia 2016 r. KIO/KD 21/16, z dnia 2 stycznia 2015 r. KIO/KD 109/14). Odwołujący podkreślił, że do skutecznego postawienia zarzutu naruszenia uczciwej konkurencji nie jest konieczne wykazywanie, że zamawiający, przez poszczególne wymogi SW Z, utrudnił uczciwą konkurencję. Wystarczającym jest wskazanie, że opis przedmiotu zamówienia zawiera zapisy, które mogłyby ją utrudnić, potencjalnie jej zagrozić (por. uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2012 r. KIO/KD 14/12 oraz wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lipca 2023 r. KIO 1797/23, KIO 1801/23, z dnia 9 maja 2011 r. KIO 875/11 i z dnia 7 czerwca 2010 r. KIO/UZP 961/10). Wystarczające jest samo uprawdopodobnienie utrudnienia uczciwej konkurencji (por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lipca 2019 r. KIO 1189/19, z dnia 22 listopada 2018 r. KIO 2297/18, z dnia 19 kwietnia 2017 r. KIO 607/17, z dnia 31 lipca 2015 r. KIO 1519/15 i z dnia 30 marca 2015 r. KIO 513/15 oraz uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 czerwca 2016 r. KIO/KD 41/16). Ponadto, jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 24 lipca 2023 r. KIO 1959/23, „W konsekwencji ciężar dowodu w zakresie braku zaistnienia ograniczenia konkurencji w postępowaniu spoczywa w całości na zamawiającym.” Mimo to, niektóre postanowienia SW Z stawiają wykonawcom tak wygórowane wymagania, że nie są one uzasadnione potrzebami zamawiającego, a jednocześnie znacznie ograniczają krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Żądanie 1. W § 16 pkt 2 SW Z zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w Pakiecie nr 1 dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej polegający na wykonaniu lub wykonywaniu jednej usługi, której przedmiotem była lub jest co najmniej jedna usługa pralnicza w zakresie bielizny szpitalnej - świadczenia usług prania wodnego i czyszczenia chemicznego, dzierżawy bielizny i pościeli szpitalnej, z wykorzystaniem systemu RFID UHF, o wartości brutto minimum 6 500 000,00 zł. W ocenie odwołującego, tak wygórowany warunek jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a Zamawiający nie jest w stanie wykazać, że realizację celu założonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zapewni wyłącznie wykonawca spełniający powyższy warunek. Po pierwsze, zbyt rygorystyczny jest wymóg wykazania się doświadczeniem także w zakresie czyszczenia chemicznego. Szczegółowy opisu przedmiotu zamówienia stanowiący załącznik do wzoru umowy dotyczącego Pakietu nr 1, tj. załącznika nr 4.1-1 do SW Z nie przewiduje czyszczenia chemicznego. Poza tym, w przypadku usług pralniczych dla szpitali czyszczenie chemiczne stanowi co najwyżej marginalny element usług, a w wielu wypadkach nie jest wcale wykonywane, gdyż czyszczenie asortymentu może być skutecznie i bezpiecznie wykonywane w praniu wodnym, bez konieczności czyszczenia chemicznego. Nowoczesne technologie prania wodnego pozwalają na skuteczne wypranie każdego asortymentu (także wykonanego z tkanin delikatnych jak np. wełna) w praniu wodnym, bez ryzyka uszkodzenia tego asortymentu. Dlatego warunek posiadania doświadczenia w zakresie czyszczenia chemicznego należy uznać za nieracjonalny i nieuzasadniony potrzebami zamawiającego. Po drugie, zbyt rygorystyczny jest wymóg wykazania się doświadczeniem w zakresie wykorzystania systemu RFID UHF. Istnieje bowiem kilka standardów technologii RFID różniących się zakresami częstotliwości wykorzystywanych fal radiowych. Aktualnie powszechnie dostępne i stosowane są standardy LF (Low-Frequency), HF (High-Frequency) i UHF (Ultra-High Frequency); z czego do identyfikacji i kontroli obiegu bielizny i innego asortymentu w szpitalach powszechnie stosuje się zarówno systemy RFID w standardzie UHF, jak i w standardzie HF. Odwołujący zauważył, że zakres certyfikatów opisanych w § 3 pkt 1, 2 i 3 SW Z obejmuje wykorzystanie technologii RFID bez ograniczenia wyłącznie do standardu UHF. Skoro SW Z dopuszcza certyfikaty, których zakres obejmuje wykorzystanie technologii RFID bez ograniczenia wyłącznie do standardu UHF, to również wymagane doświadczenie nie powinno być ograniczone wyłącznie do standardu UHF. Dlatego warunek posiadania doświadczenia w zakresie wykorzystania systemu RFID ograniczony wyłącznie do standardu UHF jest wygórowany i nieuzasadniony potrzebami zamawiającego. Po trzecie, zbyt rygorystyczny jest wymóg wykazania się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej jednej usługi o wartości minimum 6 500 000,00 zł brutto. W ocenie odwołującego, realizację celu założonego w postępowaniu o zamówienie publiczne może zapewnić także wykonawca mający doświadczenie w wykonaniu usług o wartości mniejszej niż 6 500 000,00 zł brutto; zwłaszcza jeżeli zsumowana wartość tych usług osiąga lub przekracza 6 500 000,00 zł brutto. Dlatego warunek posiadania doświadczenia w zakresie wykonania jednej usługi o wartości minimum 6 500 000,00 zł brutto jest wygórowany i nieuzasadniony potrzebami zamawiającego. Powyższy warunek rażąco ogranicza krąg wykonawców, zdolnych do złożenia oferty. Podkreślił, że orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej nie akceptuje stawiania przez zamawiających wygórowanych warunków udziału w postępowaniu. Przykładowo, w wyroku z dnia 31 października 2023 r. KIO 3054/23, Krajowa Izba Odwoławcza tak stwierdziła, podobnie w wyroku z dnia 18 marca 2024 r., KIO 545/24. Uzasadniona jest zatem modyfikacja warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej polegająca na rezygnacji z wymogu posiadania doświadczenia w zakresie czyszczenia chemicznego, rezygnacji z wymogu posiadania doświadczenia w zakresie wykorzystania systemu RFID UHF (czyli dopuszczenie również doświadczenia w zakresie wykorzystania systemu RFID HF) oraz na zmniejszeniu wartości wykonanej lub wykonywanej usługi przynajmniej do 2 000 000,00 zł brutto, względnie na dopuszczeniu doświadczenia obejmującego kilka usług, których zsumowana wartość brutto wynosi minimum 6 500 000,00 zł. Żądanie 2. W § 16 pkt 3 SW Z zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej polegający na dysponowaniu m.in agregatem do bezhalogenowego czyszczenia chemicznego, komorą dezynfekcyjną (również do materacy) oraz plazmatorami dezynfekującymi powietrze. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowiący załącznik do wzoru umowy dotyczącego Pakietu nr 1, tj. załącznika nr 4.1-1 do SW Z nie przewiduje czyszczenia chemicznego, ani dezynfekcji w komorze dezynfekcyjnej, ani dezynfekowania powietrza za pomocą plazmatorów. Skoro opis przedmiotu zamówienia nie przewiduje czyszczenia chemicznego, ani dezynfekcji w komorze dezynfekcyjnej, ani dezynfekowania powietrza za pomocą plazmatorów, to warunek udziału w postępowaniu polegający na dysponowaniu m.in agregatem do bezhalogenowego czyszczenia chemicznego, komorą dezynfekcyjną oraz plazmatorami dezynfekującymi powietrze jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Warunek ten znacznie ogranicza krąg wykonawców, zdolnych do złożenia oferty; zamawiający nie jest w stanie wykazać, że realizację celu założonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zapewni wyłącznie wykonawca posiadający agregat do bezhalogenowego czyszczenia chemicznego, komorę dezynfekcyjną oraz plazmatory dezynfekujące powietrze. Również w odniesieniu do tego warunku udziału w postępowaniu adekwatne pozostają poglądy Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w cytowanych powyżej wyrokach z dnia 31 października 2023 r. KIO 3054/23 oraz z dnia 18 marca 2024 r., KIO 545/24. Uzasadniona jest zatem modyfikacja warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej polegająca na rezygnacji z wymogu dysponowania agregatem do bezhalogenowego czyszczenia chemicznego, komorą dezynfekcyjną oraz plazmatorami dezynfekującymi powietrze. Żądanie 3. W § 3 pkt 1, 2 i 3 SW Z zamawiający zawarł wymóg złożenia przedmiotowych środków dowodowych w postaci certyfikatów potwierdzających zgodność z normami PN-EN 14065, PN-EN ISO 9001 oraz PNEN ISO 14001 m.in. w zakresie systemów kodów kreskowych. Jednakże szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowiący załącznik do wzoru umowy dotyczącego Pakietu nr 1, tj. załącznik nr 4.1-1 do SWZ, nie przewiduje stosowania systemów kodów kreskowych. Wymóg złożenia certyfikatów potwierdzających zgodność z normami PN-EN 14065, PN-EN ISO 9001 oraz PN-EN ISO 14001 w zakresie systemów kodów kreskowych jest zatem nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie jest w stanie wykazać, że realizację celu założonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zapewni wyłącznie wykonawca posiadający certyfikaty potwierdzające zgodność z normami PN-EN 14065, PN-EN ISO 9001 oraz PN-EN ISO 14001 w zakresie systemów kodów kreskowych. Jednocześnie wymóg ten zamyka możliwość uzyskania zamówienia publicznego tym wykonawcom, którzy posiadają certyfikaty potwierdzające zgodność z normami PN-EN 14065, PN-EN ISO 9001 oraz PN-EN ISO 14001, ale zakres tych certyfikatów nie obejmuje systemów kodów kreskowych. Ogranicza zatem uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Dlatego uzasadnione jest wykreślenie ww. wymogu. Żądanie 4. W § 3 pkt 1, 2 i 3 SW Z zamawiający zawarł wymóg złożenia przedmiotowych środków dowodowych w postaci certyfikatów potwierdzających zgodność z normami PN-EN 14065, PN-EN ISO 9001 oraz PNEN ISO 14001 m.in. w zakresie dekontaminacja powietrza z dezaktywacją DNA patogenów. Jednakże szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowiący załącznik do wzoru umowy dotyczącego Pakietu nr 1, tj. załącznik nr 4.1-1 do SWZ, nie przewiduje dekontaminacji powietrza z dezaktywacją DNA patogenów. Odwołujący podkreślił, że w dniu 9 listopada 2022 r. Minister Zdrowia wydał wytyczne w zakresie wymogów prawidłowego funkcjonowania pralni dla podmiotów świadczących usługi pralnicze na rzecz podmiotów świadczących usługi lecznicze (szpitali). Wytyczne zostały opublikowane na stronie internetowej: https://www.gov.pl/web/zdrowie/wytyczne-ministra-zdrowia-w-zakresie-wymogowprawidlowego-funkcjonowania-pralnidla-podmiotow-swiadczacych-uslugi-pralnicze-na-rzeczpodmiotow-swiadczacych-uslugi-lecznicze-szpitali). Jak czytamy na ww. stronie internetowej: „Wytyczne te powstały w trosce o zapewnienie najwyższego bezpieczeństwa zarówno pacjentów, jak i pracowników i mają na celu redukcję do minimum potencjalnej możliwości zachorowania i transmisji czynników zakaźnych. Dokument został opracowany, aby określić standard świadczenia wysokiej jakości usług pralniczych i z myślą o zapewnieniu konkurencyjności firm oferujących usługi pralnicze na rynku. Zawarte w wytycznych informacje pomogą wytypować te kryteria, które powinny być traktowane jako obligatoryjne podczas wyboru przyszłego dostawcy usług. Publikacja wytycznych ma służyć przedsiębiorcom przez wdrożenie wytycznych przy nowotworzonych i opracowywanych specyfikacjach przetargowych, pralnie zaś powinny dostosować organizację pracy i technologię do opisywanych zaleceń.” Dlatego Zamawiający powinien uwzględnić ww. wytyczne w dokumentach zamówienia. W wytycznych Minister Zdrowia określił wymagania dotyczące czystości mikrobiologicznej powietrza w pralni oraz wymagania odnoszące się do systemu wentylacji i klimatyzacji. Wytyczne nie wskazują metod jakimi ma zostać osiągnięta odpowiednia jakość mikrobiologiczna powietrza w pomieszczeniach pralni, w szczególności nie nakazują metody dekontaminacji powietrza z dezaktywacją DNA patogenów. Wymóg dekontaminacji powietrza z dezaktywacją DNA patogenów wykracza poza wytyczne Ministra Zdrowia. Wymóg złożenia certyfikatów potwierdzających zgodność z normami PN-EN 14065, PN-EN ISO 9001 oraz PN-EN ISO 14001 w zakresie dekontaminacja powietrza z dezaktywacją DNA patogenów jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie jest w stanie wykazać, że realizację celu założonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zapewni wyłącznie wykonawca posiadający certyfikaty potwierdzające zgodność z normami PN-EN 14065, PN-EN ISO 9001 oraz PNEN ISO 14001 w zakresie dekontaminacja powietrza z dezaktywacją DNA patogenów. Jednocześnie wymóg ten ogranicza uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, gdyż zamyka możliwość uzyskania zamówienia publicznego tym wykonawcom, którzy posiadają certyfikaty potwierdzające zgodność z normami PN-EN 14065, PN-EN ISO 9001 oraz PN-EN ISO 14001, ale zakres tych certyfikatów nie obejmuje dekontaminacji powietrza z dezaktywacją DNA patogenów, gdyż czystość mikrobiologiczną powietrza w pralni wykonawcy zapewniają w inny sposób. Dlatego uzasadnione jest wykreślenie ww. wymogu. Żądanie 5. W § 3 pkt 1, 2 i 3 SW Z zamawiający zawarł wymóg złożenia przedmiotowych środków dowodowych w postaci certyfikatów potwierdzających zgodność z normami PN-EN 14065, PN-EN ISO 9001 oraz PN-EN ISO 14001 m.in. w zakresie nakładania powłoki bakteriostatycznej. W § 3 pkt 9 SW Z zamawiający zawarł wymóg złożenia przedmiotowego środka dowodowego w postaci raportu walidacji obejmującego m.in. nakładanie powłoki bakteriostatycznej. W § 3 pkt 10 SW Z zamawiający zawarł wymóg złożenia przedmiotowego środka dowodowego w postaci m.in. wyników badań mikrobiologicznych bielizny po nałożeniu powłoki bakteriostatycznej. W § 3 pkt 12 SW Z zamawiający zawarł wymóg złożenia przedmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu potwierdzającego skuteczność nakładania powłoki bakteriostatycznej w pralni realizującej usługę pralniczą. Jednakże szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowiący załącznik do wzoru umowy dotyczącego Pakietu nr 1, tj. załącznik nr 4.1-1 do SW Z, nie obejmuje nakładania na asortyment powłoki bakteriostatycznej w pralni realizującej usługę pralniczą. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia wymaga wprawdzie (na stronie 5) bakteriostatyczności dzierżawionej pościeli, ale nie wymaga aby ta bakteriostatyczność była uzyskana koniecznie przez nakładanie powłoki bakteriostatycznej w pralni wykonawcy. Odpowiednią czystość mikrobiologiczną bielizny i innego asortymentu pozwala osiągnąć zastosowanie odpowiedniej technologii dezynfekcji. Nie jest zatem konieczne nakładanie na asortyment powłoki bakteriostatycznej. Tym bardziej nie jest konieczne nakładanie takiej powłoki w pralni wykonawcy. Zapewnienie bakteriostatyczności nastąpić także przez naniesienie apretury bakteriostatycznej w procesie produkcji tkaniny. Z dokumentów posiadanych przez odwołującego wynika, że taka apretura bakteriostatyczna zachowuje skuteczność nawet po 100 cyklach prania. W ocenie odwołującego, powyższe wymogi SW Z są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie jest w stanie wykazać, że realizację celu założonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zapewni wyłącznie wykonawca posiadający certyfikaty, raport walidacji, wyniki badań mikrobiologicznych odnoszące się do nakładania powłoki bakteriostatycznej oraz dokument potwierdzający skuteczność działania powłoki bakteriostatycznej nakładanej w pralni realizującej usługę pralniczą. Jednocześnie wymogi te ograniczają uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, gdyż zamykają możliwość uzyskania zamówienia publicznego tym wykonawcom, którzy posiadają certyfikaty potwierdzające zgodność z normami PN-EN 14065, PN-EN ISO 9001 oraz PN-EN ISO 14001, a także raport walidacji i wyniki badań mikrobiologicznych, ale dokumenty te nie odnoszą się do nakładania powłoki bakteriostatycznej; a także wykonawcom, którzy posiadają dokument potwierdzający skuteczność apretury bakteriostatycznej, ale nie nakładanej w pralni realizującej usługę pralniczą. Uzasadnione jest zatem wykreślenie ww. wymogów. Żądanie 6. W § 3 pkt 1, 2 i 3 SW Z zamawiający zawarł wymóg złożenia przedmiotowych środków dowodowych w postaci certyfikatów potwierdzających zgodność z normami PN-EN 14065, PN-EN ISO 9001 oraz PN-EN ISO 14001 m.in. w zakresie czyszczenia chemicznego z zastosowaniem rozpuszczalników bezhalogenowych z zachowaniem bariery higieny. W § 3 pkt 11 SW Z zamawiający zawarł wymóg złożenia przedmiotowego środka dowodowego w postaci m.in. wyników badań mikrobiologicznych asortymentu po czyszczeniu chemicznym w rozpuszczalnikach bezhalogenowych oraz z bębna pralnicy do czyszczenia chemicznego. Jednakże szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowiący załącznik do wzoru umowy dotyczącego Pakietu nr 1, tj. załącznik nr 4.1-1 do SWZ, nie przewiduje czyszczenia chemicznego. Poza tym, czyszczenie asortymentu może być skutecznie i bezpiecznie wykonywane w praniu wodnym, bez konieczności czyszczenia chemicznego. Nowoczesne technologie prania wodnego pozwalają na skuteczne wypranie każdego asortymentu (także wykonanego z tkanin delikatnych jak np. wełna) w praniu wodnym, bez ryzyka uszkodzenia tego asortymentu. Wymogi złożenia certyfikatów potwierdzających zgodność z normami PN-EN 14065, PN-EN ISO 9001 i PN-EN ISO 14001 w zakresie czyszczenia chemicznego oraz złożenia wyników badań mikrobiologicznych po czyszczeniu chemicznym są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie jest w stanie wykazać, że realizację celu założonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zapewni wyłącznie wykonawca posiadający certyfikaty potwierdzające zgodność z normami PN-EN 14065, PN-EN ISO 9001 oraz PN-EN ISO 14001 w zakresie czyszczenia chemicznego oraz wyniki badań mikrobiologicznych po czyszczeniu chemicznym. Jednocześnie wymogi te ograniczają uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, zamykają bowiem możliwość uzyskania zamówienia publicznego tym wykonawcom, którzy posiadają certyfikaty potwierdzające zgodność z normami PN-EN 14065, PN-EN ISO 9001 oraz PN-EN ISO 14001, ale zakres tych certyfikatów nie obejmuje czyszczenia chemicznego; posiadają też wyniki badań mikrobiologicznych potwierdzających skuteczność prania, ale nie obejmujących czyszczenia chemicznego, gdyż zamiast czyszczenia chemicznego stosują nowoczesne technologie prania wodnego. Dlatego uzasadnione jest wykreślenie ww. wymogów. Żądanie 7. W § 3 pkt 1, 2 i 3 SW Z zamawiający zawarł wymóg złożenia przedmiotowych środków dowodowych w postaci certyfikatów potwierdzających zgodność z normami PN-EN 14065, PN-EN ISO 9001 oraz PNEN ISO 14001 m.in. w zakresie dezynfekcji komorowej. W § 3 pkt 10 SW Z zamawiający zawarł wymóg złożenia przedmiotowego środka dowodowego w postaci m.in. wyników badań mikrobiologicznych asortymentu dezynfekcji komorowej. Jednakże szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowiący załącznik do wzoru umowy dotyczącego Pakietu nr 1, tj. załącznik nr 4.1-1 do SWZ, nie przewiduje dezynfekcji komorowej. Poza tym, dezynfekcja asortymentu może być skutecznie i bezpiecznie wykonywane w praniu wodnym, bez konieczności dezynfekcji w komorze dezynfekcyjnej. Nowoczesne technologie prania wodnego pozwalają na skuteczną dezynfekcję asortymentu w praniu wodnym, bez ryzyka uszkodzenia tego asortymentu. Wymogi złożenia certyfikatów potwierdzających zgodność z normami PN-EN 14065, PN-EN ISO 9001 i PN-EN ISO 14001 w zakresie dezynfekcji komorowej oraz złożenia wyników badań mikrobiologicznych po dezynfekcji komorowej są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie jest w stanie wykazać, że realizację celu założonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zapewni wyłącznie wykonawca posiadający certyfikaty potwierdzające zgodność z normami PN-EN 14065, PN-EN ISO 9001 oraz PN-EN ISO 14001 w zakresie dezynfekcji komorowej oraz wyniki badań mikrobiologicznych po dezynfekcji komorowej. Jednocześnie wymogi te ograniczają uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, gdyż zamykają możliwość uzyskania zamówienia publicznego tym wykonawcom, którzy posiadają certyfikaty potwierdzające zgodność z normami PN-EN 14065, PN-EN ISO 9001 oraz PN-EN ISO 14001, ale zakres tych certyfikatów nie obejmuje dezynfekcji komorowej, posiadają też wyniki badań mikrobiologicznych potwierdzających skuteczność prania, ale nie dotyczących dezynfekcji komorowej. Uzasadnione jest zatem wykreślenie ww. wymogów. Żądanie 8. W § 3 pkt 9 SW Z zamawiający zawarł wymóg złożenia przedmiotowego środka dowodowego w postaci raportów walidacji realizowanej w sposób ciągły w czasie rzeczywistym z jednej doby pierwszego tygodnia pierwszego kwartału 2025 r. Powyższy wymóg pomija fakt, że walidacja procesu prania to procedura przeprowadzana okresowo, zgodnie z ustalonym harmonogramem i standardami wewnętrznymi pralni oraz wymaganiami audytorów lub instytucji certyfikujących. Jej celem jest wykazanie, że proces prania jest trwale skuteczny i powtarzalny, a nie udany jednorazowo w konkretnej dacie. Zgodnie z normą PN-EN 14065 Tekstylia - Tekstylia poddawane obróbce w pralni - System kontroli skażenia biologicznego opartej na zasadach systemu RABC (Risk Analysis and Biocontamination Control) walidacja procesu prania powinna odbywać się co najmniej raz do roku. Wymóg, aby walidacja procesu prania została przeprowadzona w czasie rzeczywistym w trakcie jednej doby i to koniecznie w pierwszym tygodniu pierwszego kwartału 2025 r., jest oderwany od praktyki i treści normy PN-EN 14065, a tym samym nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie jest w stanie wykazać, że realizację celu założonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zapewni wyłącznie wykonawca posiadający raporty walidacji realizowanej w sposób ciągły w czasie rzeczywistym z jednej doby pierwszego tygodnia pierwszego kwartału 2025 r. Jednocześnie wymóg ten ogranicza uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, zamykając możliwość uzyskania zamówienia publicznego tym wykonawcom, którzy przeprowadzili profesjonalną walidację procesu prania i posiadają raporty dokumentujące walidacje, ale walidacja została przeprowadzona w innym terminie niż jedna doba w pierwszym tygodniu pierwszego kwartału 2025 r. Dlatego uzasadnione jest wykreślenie ww. wymogu. Żądanie 9. W § 3 pkt 10 SW Z zamawiający zawarł wymóg złożenia przedmiotowych środków dowodowych w postaci wyników badań mikrobiologicznych wykonanych w roku 2023 i 2024; a w § 3 pkt 11 SW Z wymóg złożenia przedmiotowych środków dowodowych w postaci wyników badań mikrobiologicznych wykonanych w roku 2024. Tym samym zamawiający nie dopuścił wyników badań mikrobiologicznych wykonanych w roku 2025, choć takie badania byłyby przecież bardziej aktualne, a tym samym bardziej wiarygodne od badań wykonanych rok temu lub dwa lata temu. Wymogi aby badania mikrobiologiczne były wykonane wyłącznie w roku 2023 i 2024 są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie jest w stanie wykazać, że realizację celu założonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zapewni wyłącznie wykonawca posiadający wyniki badań mikrobiologicznych wykonanych w roku 2023 i 2024. Jednocześnie wymogi te ograniczają uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, gdyż bezzasadnie zamykają możliwość uzyskania zamówienia publicznego tym wykonawcom, którzy badania mikrobiologiczne przeprowadzili w 2025 r. Dlatego powyższe wymogi powinny zostać wykreślone lub zmodyfikowane przez dopuszczenie wyników badań wykonanych w roku 2025, zamiast w roku 2023 i 2024. Żądanie 10. W § 3 pkt 10 SW Z zamawiający zawarł wymóg złożenia przedmiotowych środków dowodowych w postaci wyników badań mikrobiologicznych m.in. z maszyny szwalniczej. Jednakże maszyna szwalnicza nie stanowi kluczowego elementu procesu prania, ani nie ma bezpośredniego kontaktu z czystą bielizną, a jej obecność w pralni pełni jedynie funkcję pomocniczą, najczęściej ograniczoną do drobnych napraw. Dlatego wymóg złożenia wyników badań mikrobiologicznych z maszyny szwalniczej jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz ogranicza uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Zamawiający nie jest w stanie wykazać, że realizację celu założonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zapewni wyłącznie wykonawca posiadający wyniki badań mikrobiologicznych z maszyny szwalniczej. Uzasadnione jest zatem wykreślenie tego wymogu lub jego modyfikacja polegająca na dopuszczeniu wyników badań mikrobiologicznych ze stołu roboczego, na którym znajduje się maszyna szwalnicza. Taki stół roboczy stanowi nierozłączny element konstrukcyjny maszyny szwalniczej – tworzy z nią jedną całość. To właśnie ta powierzchnia jest wykorzystywana podczas pracy maszyny i ma realny kontakt z tekstyliami oraz dłońmi operatora. Badanie powierzchni stołu w pełni oddaje rzeczywisty stan higieniczny środowiska pracy maszyny oraz personelu, a jednocześnie odpowiada praktyce audytowej stosowanej podczas kontroli mikrobiologicznych. To właśnie stół roboczy jest miejscem bezpośredniego kontaktu z tekstyliami oraz najczęściej użytkowaną powierzchnią podczas ewentualnych napraw i obsługi wyrobów tekstylnych, nie zaś elementy techniczne samej maszyny. Żądanie 11. W § 3 pkt 11 SW Z zamawiający zawarł wymóg złożenia przedmiotowych środków dowodowych w postaci wyników badań mikrobiologicznych w postaci wymazów. W przypadku wyników badań mikrobiologicznych, o których mowa w § 3 pkt 11 SW Z, zamawiający nie dopuścił wykonania badań inną metodą niż metoda wymazowa. Wymóg złożenia wyników badań mikrobiologicznych wyłącznie w postaci wymazów jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz ogranicza uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Zamawiający nie jest w stanie wykazać, że realizację celu założonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zapewni wyłącznie wykonawca posiadający wyniki badań mikrobiologicznych w postaci wymazów. Badania mikrobiologiczne mogą być bowiem wykonywane różnymi metodami. Wymóg ten jest niezrozumiały zważywszy, że w przypadku wyników badań mikrobiologicznych, o których mowa w § 3 pkt 10 SW Z, zamawiający dopuścił z zastosowanie równoważnej metody odciskowej. Nie wiadomo z czego wynika węższy zakres dopuszczalnej formy badań mikrobiologicznych z § 3 pkt 11 SW Z w stosunku do badań mikrobiologicznych z § 3 pkt 10 SW Z. Być może jest skutek pomyłki zamawiającego. Tym bardziej wymaga zatem modyfikacji polegającej na dopuszczeniu (analogicznie do § 3 pkt 10 SWZ) równoważnej metody odciskowej. Żądanie 12. W § 10 pkt 1 lit. b) i d) SW Z Zamawiający opierając się na art. 121 pkt 1 ustawy zastrzegł, obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, za które uznał nakładanie powłoki bakteriostatycznej w pralni wykonawcy oraz transport bielizny z/do siedziby zamawiającego. Zdaniem odwołującego, nakładanie powłoki bakteriostatycznej w pralni wykonawcy oraz transport bielizny z/do siedziby zamawiającego nie stanowią kluczowych części zamówienia. Wskazuje na to przede wszystkim szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowiący załącznik do wzoru umowy dotyczącego Pakietu nr 1, tj. załącznik nr 4.1-1 do SW Z, który nie obejmuje nakładania powłoki bakteriostatycznej w pralni wykonawcy, ani transportu bielizny z/do siedziby zamawiającego. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia wymaga wprawdzie (na stronie 5) bakteriostatyczności dzierżawionej pościeli, ale nie wymaga aby ta bakteriostatyczność była uzyskana koniecznie przez nakładanie powłoki bakteriostatycznej w pralni wykonawcy. Szczegółowy opisu przedmiotu zamówienia obejmuje również (w pkt 5, na stronie 2 i 3) transport bielizny, ale wyłącznie transport bielizny po terenie zamawiającego; nie obejmuje zaś transportu z/do siedziby zamawiającego. W ocenie odwołującego najważniejszą częścią zamówienia jest pranie (w tym także dezynfekcja, pranie, płukanie przy użyciu płynu antystatycznego w zależności od potrzeb, suszenie, maglowanie, prasowanie, bieżącą reperację, segregację i pakowanie bielizny z zastosowaniem systemu RFID UHF). Za kluczowe części zamówienia mogą być uznane także dzierżawa bielizny oraz kompleksowe wdrożenie systemu służącego do automatycznej identyfikacji, wydawania i odbierania asortymentu szpitalnego w technologii RFID UHF. Natomiast nakładanie powłoki bakteriostatycznej w pralni wykonawcy oraz transport bielizny z/do siedziby zamawiającego pełnią jedynie funkcję pomocniczą wobec prania. Tym samym zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę nakładania powłoki bakteriostatycznej w pralni wykonawcy oraz transportu bielizny z/do siedziby zamawiającego stanowi naruszenie art. 121 pkt 1 ustawy. Jest również nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz ogranicza uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Pozbawia bowiem możliwości złożenia oferty lub znacznie utrudnia złożenie oferty tym wykonawcom, którzy są gotowi świadczyć profesjonalne kompleksowe usługi pralnicze oraz dzierżawę bielizny i wdrożenie systemu identyfikacji RFID, lecz w zakresie transportu z/do siedziby zamawiającego zamierzają korzystać z usług podwykonawców będących profesjonalnymi przewoźnikami, a bakteriostatyczność dzierżawionej pościeli zapewniają przez naniesienie apretury bakteriostatycznej w procesie produkcji tkaniny, nie zaś w pralni w procesie prania. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 lutego 2022 r. KIO 170/22: „Zamawiający, chcąc wprowadzić ograniczenie swobody wykonawcy, co do wyboru części zamówienia, jaka zostanie powierzona podwykonawcom, w tym posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego, mając na uwadze zasadę prowadzenia postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i niedoprowadzania do nieuzasadnionego ograniczenia wykonawcom dostępu do zamówienia, powinien mieć na uwadze, że jest to wyjątek od zasady, co oznacza, że nie może być interpretowany rozszerzająco. W związku z tym Zamawiający powinien wykazać, że w okolicznościach danego stanu faktycznego występuje pełne uzasadnienie dla jego wprowadzenia. (...) zgodnie z zasadą exceptiones non sunt extendendae, pojęcie "kluczowego zadania" użyte w art. 121 pkt 1 ww. ustawy nie może być wykładane dowolnie, w sposób umożliwiający zamawiającemu arbitralne ustalanie obowiązku osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę. Decyzja zamawiającego o uznaniu części danego zamówienia za kluczowe może wpływać na konkurencję na rynku, powinna zatem następować wyłącznie w sytuacjach, które można uzasadnić w obiektywny sposób.” Tym samym uzasadnione jest wykreślenie zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę nakładania powłoki bakteriostatycznej w pralni wykonawcy oraz transportu bielizny z/do siedziby zamawiającego. Żądanie 13. W szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik do wzoru umowy dotyczącego Pakietu nr 1, tj. w załączniku nr 4.1-1 do SW Z, w części zatytułowanej „Dzierżawiona odzież:” Zamawiający zawarł wymóg aby dzierżawiona odzież chirurgiczna posiadała certyfikację potwierdzającą zgodność z normą PN-EN ISO 13688:2013-12 p.4.2i5.3. Jednakże norma PN-EN ISO 13688:2013 odnosi się do ogólnych wymagań dotyczących odzieży ochronnej i znajduje zastosowanie przede wszystkim w branżach przemysłowych, takich jak budownictwo, przemysł chemiczny, mechaniczny, spożywczy lub rolniczy – wszędzie tam, gdzie użytkownik narażony jest na czynniki szkodliwe, ale niekoniecznie związane z warunkami sterylnymi czy aseptycznymi. Określa podstawowe kryteria, takie jak komfort noszenia, rozmiarówka, trwałość barw, nieszkodliwość materiałów czy sposób znakowania; jednak nie zawiera żadnych wymagań specyficznych dla środowiska sali operacyjnej. Tymczasem odzież chirurgiczna musi spełniać rygorystyczne standardy dotyczące bariery mikrobiologicznej, czystości, uwalniania cząstek stałych, wytrzymałości na rozerwanie oraz skuteczności działania po wielokrotnym praniu i dezynfekcji, a te wymagania są precyzyjnie opisane w normie PN-EN 13795:2019-2. Stosowanie normy ogólnej, jaką jest PN-EN ISO 13688:2013, do odzieży chirurgicznej jest zatem nieadekwatne do specyfiki używania takiej odzieży. W tym kontekście właściwą i branżowo uzasadnioną normą jest PNEN 13795, która została opracowana z myślą o realnych potrzebach i zagrożeniach panujących na bloku operacyjnym. Wymóg aby dzierżawiona odzież chirurgiczna posiadała certyfikację potwierdzającą zgodność z normą PN-EN ISO 13688:2013-12, jest nieuzasadniony i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz ogranicza uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Uzasadnione jest zatem wykreślenie tego wymogu lub jego modyfikacja polegająca na dopuszczeniu odzieży chirurgicznej posiadającej certyfikację potwierdzającą zgodność z normą PN-EN 13795:2019-2, zamiast zgodności z normą PN-EN ISO 13688:2013-12. Żądanie 14. Konsekwencją uwzględnienia żądań 1-13 powinno być dostosowanie treści załączników do SW Z, w szczególności wzoru umowy dotyczącego Pakietu nr 1 (załącznik nr 4.1 do SW Z), wykazu narzędzi (załącznik nr 6 do SW Z) oraz wykazu usług (załącznik nr 7 do SWZ), do aktualnej (uwzględniającej żądania 1-13) treści SWZ. Odwołujący od wielu lat świadczy wysokiej jakości usługi pralnicze dla szpitali i może świadczyć takie usługi dla zamawiającego. Jednak wskazane wyżej postanowienia SW Z uniemożliwiają odwołującemu, na chwilę obecną, złożenie oferty niepodlegającej odrzuceniu. Wskazane wyżej postanowienia SW Z pozbawiają więc odwołującego szansy uzyskania zamówienia publicznego i zysków wynikających z wykonywania tego zamówienia. Doświadczenia odwołującego z innych przetargów pozwalają przypuszczać, że w razie pozostawienia postanowień SW Z bez jakichkolwiek zmian, jedynym wykonawcą, który złoży ofertę będzie PPHU A’TU Service s.c. A.W., J.K. w Andrespolu. Dlatego opisane wyżej naruszenia przez zamawiającego ustawy mają wpływ na wynik postępowania, a odwołującemu przysługują środki ochrony prawnej określone w ustawie. 20 maja 2025 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. 21 maja 2025 r. wykonawca Pralnia „W OD-CHEM” M. Spółka Jawna z siedzibą w Częstochowie, ul. Bojemskiego 3 zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Oświadczył, że ma interes prawny w prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu. Wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezprzedmiotowego. Zgłoszenie zostało podpisane przez wspólnika reprezentującego spółkę. Do zgłoszenia nie dołączono dowodów jego przekazania stronom. 23 maja 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia A.W. prowadząca działalność pod firmą A.W. Innowacje w Pralnictwie z siedzibą w Łodzi, ul. Wierzbowa 36 lok. 5 oraz J.K. prowadzący działalność pod firmą Techlogic J.K. z siedzibą w Łodzi, ul. 3 Maja 64/66 działający w ramach spółki cywilnej pod nazwą A’TU SERVICE z siedzibą w Andrespolu, ul. Urocza 1 zgłosili swój udział w postepowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika na podstawie pełnomocnictwa z 22 maja 2025 r. udzielonego przez obu wykonawców. Przystępujący wskazali, że mają interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Przystępujący prowadzą działalność gospodarczą w zakresie objętym przedmiotem postępowania i są podmiotem zainteresowani udziałem w postępowaniu. W interesie przystępujących leży uzyskanie rozstrzygnięcia korzystnego dla zamawiającego, polegającego na oddaleniu zarzutów odwołania, ponieważ zarzuty te są bezzasadne. Postanowienia SW Z i wymagania co do żądanych dokumentów przedmiotowych zostały przygotowane z poszanowaniem zasad udzielania zamówień publicznych i są w pełni uzasadnione względami obiektywnymi zasługującymi na ochronę, a także niedyskryminacyjne. Przepisy ustawy nie nakazują bowiem zamawiającemu rezygnacji z własnych założeń i preferencji celem dopuszczenia do udziału w postępowaniu wszystkich podmiotów działających na rynku. Uwzględnienie zarzutów odwołania doprowadzi z kolei do sytuacji, w której do postępowania dopuszczeni zostaną wykonawcy niewykwalifikowanymi, podczas gdy jego realizacja wymaga posiadania określonych przez zamawiającego kompetencji i doświadczenia. Przystępujący mogą tym samym ponieść szkodę w związku z nieuzyskaniem tego zamówienia. Przystępujący będą musieli bowiem konkurować z wykonawcami niewykwalifikowanymi, którzy w związku z tym będą mogli skrajnie zaniżać cenę. 10 czerwca 2025 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o: 1.oddalenie odwołania w części tj. w zakresie: a.zarzutu pkt 1 ppkt a) i b), tj. naruszenia art. 112 ust. 1 ustawy przez określenie w treści specyfikacji warunków zamówienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, polegających na: a) wykonaniu lub wykonywaniu jednej usługi, której przedmiotem była lub jest co najmniej jedna usługa pralnicza w zakresie bielizny szpitalnej – świadczenia usług prania wodnego i czyszczenia chemicznego, dzierżawy bielizny i pościeli o wartości brutto minimum: 6 500 000,00 zł, b) dysponowaniu m. in. agregatem do bezalkoholowego czyszczenia chemicznego, komorą dezynfekcyjną (również do materacy), plazmatorami dezynfekującymi powietrze; b.zarzutu pkt 2 ppkt b) – g), tj. naruszenia art. 106 ust. 2 i ust. 3 ustawy przez żądanie złożenia przedmiotowych środków dowodowych: •certyfikatów potwierdzających zgodność z normami w zakresie dekontaminacji powietrza z dezaktywacją DNA patogenów, •certyfikatów, raportu walidacji i wyników badań mikrobiologicznych w zakresie nakładania powłoki bakteriostatycznej oraz dokumentu potwierdzającego skuteczność działania powłoki bakteriostatycznej nakładanej w pralni realizującej usługę pralniczą, •certyfikatów i wyników badań mikrobiologicznych w zakresie czyszczenia chemicznego, •certyfikatów i wyników badań mikrobiologicznych w zakresie dezynfekcji komorowej, •raportów walidacji realizowanej w sposób ciągły w czasie rzeczywistym z jednej doby pierwszego tygodnia pierwszego kwartału 2025 r., •wyników badań bakteriologicznych wyłącznie z roku 2023 i roku 2024, 2.umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego w związku ze zmianą SWZ, w zakresie zarzutów: a.zarzutu pkt 1 pkt a), tj. naruszenia art. 112 ust. 1 ustawy przez określenie w treści specyfikacji warunków zamówienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, polegających na wykonywaniu usługi pralniczej w zakresie bielizny szpitalnej z wykorzystaniem metody RFID – UHF, b.zarzutu pkt 2 ppkt a) certyfikatów potwierdzających zgodność z normami w zakresie systemu kodów kreskowych, c.zarzutu pkt 2 ppkt h) wyników badań bakteriologicznych z maszyny szwalniczej; d.zarzutu pkt 2 ppkt i) wyników badań bakteriologicznych realizowanych wyłącznie metodą wymazową; e.zarzutu pkt 3, tj. art. 121 pkt 1 oraz art. 16 pkt 1) i pkt 3) ustawy przez zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę nakładania powłoki bakteriologicznej w pralni wykonawcy oraz transportu bielizny z / do siedziby zamawiającego; f.zarzutu pkt 4, tj. art. 99 ust. 4 ustawy oraz art. 16 pkt 1) i pkt) 3 ustawy przez zawarcie w opisie przedmiotu zamówienia wymogu, aby dzierżawiona odzież chirurgiczna posiadała certyfikację potwierdzającą zgodność z normą PN – EN ISO 13688:2013-12 p. 4.2i5.3. 3.przeprowadzenie dowodu z dokumentów: a.informacja o zmianie treści Specyfikacji Warunków Zamówienia wraz załącznikami na fakt prawidłowość i zgodność z prawem działania zamawiającego, b.spis bielizny szpitalnej oddany do prania chemicznego na fakt realizacji w ramach usługi prania czyszczenia chemicznego oraz prawidłowość i zgodność z prawem działania zamawiającego, c.opinia lekarza z zakresu epidemiologii dr D.G.. 4.zasądzenie od odwołującego na rzecz Instytutu „Centrum Zdrowia Matki Polki” w Łodzi zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający przytoczył treść art. 16, 99 ust. 1i 2 ustawy. Wskazał, że ma prawo opisać przedmiot zamówienia, uwzględniając swoje potrzeby, a przy tym zapewniając sobie uzyskanie oczekiwanego efektu, gwarantującego zaspokojenie słusznych i rzeczywistych potrzeb, nawet jeżeli przez to nie zostaną dopuszczeni do postępowania wszyscy wykonawcy działający na danym rynku. „Prawem zamawiającego jest takie opisanie warunków udziału w postępowaniu, które zaspokoi potrzeby i oczekiwania zamawiającego w ramach realizacji przedmiotu zamówienia w najszerszym kontekście, zaś o złamaniu zasady konkurencji i równego dostępu do zamówienia nie może przesądzać fakt, że na rynku istnieją podmioty, które w świetle danego opisu przedmiotu zamówienia czy przy przyjętych znaczeniach warunków udziału w postępowaniu mają mniejsze szanse na uzyskanie zamówienia.” (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 maja 2023 r. KIO 1087/23). Zarzuty wskazane w petitum odpowiedzi na odwołanie, których zamawiający nie uznał, nie zasługują na uwzględnienie z uwagi na dozwolone prawem i uzasadnione rzeczywistymi i aktualnymi, a nadto słusznymi potrzebami zamawiającego, ale przede wszystkim dbałością o jakość i bezpieczeństwo udzielanych pacjentom świadczeń opieki zdrowotnej, które zapewniają pełną możliwość zabezpieczenia pod względem epidemiologicznym warunków hospitalizowanych pacjentów. Podkreślił, że z uwagi na brak wyraźnych ustawowych regulacji w zakresie stosowania norm w przedmiocie prania to właśnie na szpitalach ciąży obowiązek prawidłowego zabezpieczenia nie tylko procesu prania, ale także wszystkich elementów związanych z jego realizacją. To na zamawiającym bowiem ciąży ryzyko nie tylko braków czystego asortymentu niezbędnego w procesie hospitalizacji, ale także wszelkie potencjalne źródła zakażeń i związane z nimi zagrożenia. Jako dowód powołał: 1)https://federacjaprzedsiebiorcow.pl/2020/08/04/fpp-potrzebne-regulowaniewymagan-sanitarnych-dla-pralni-szpitalnych/ 2)Bielizna szpitalna – ważny obszar utrzymania higieny, Procedury postępowania z bielizną szpitalną, w tym u pacjenta ze zgorzelą gazową, Wymagania wobec procesu prania bielizny szpitalnej – https://matopat.pl/wpcontent/uploads/2017/12/matonews2_2.pdf 3)https://dlaszpitali.pl/nowosci-z-branzy/niezbedne-uregulowanie-wymagansanitarnych-pralnie-szpitalne/ W zakresie zarzutów odwołującego, że Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowiący załącznik do wzoru umowy dotyczącego Pakietu nr 1, tj. załącznik nr 4.1-1 do SW Z nie przewiduje wymagań, na potwierdzenie których zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych zauważył, że opis wymagań zamawiającego, na potwierdzenie których żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych został określony w II kolumnie tabeli w § 3 ust. 1 pkt 1 SWZ. W ocenie zamawiającego postępowanie przetargowe pn.: „Usługa prania bielizny szpitalnej i hotelowej dla Instytutu „CZMP”” zostało przygotowane z należytą starannością. Odnosząc się do odwołania w części, co do której zamawiający wnosi o jej oddalenie, zamawiający podniósł co następuje: Ad. zarzutu pkt 1 a Warunek zdolności technicznej lub zawodowej, został przez zamawiającego określony na podstawie wartości szacunkowej, której podstawę oszacowania stanowiła oferta, mając na uwadze okres trwania zamówienia, tj. 48 miesięcy, jak również wartość zamówienia, która wynosi ponad 14 000 000,00 złotych. Zamawiający formułując warunki udziału w postępowaniu, miał na uwadze fakt, że mają one odpowiadać jego rzeczywistym i słusznym potrzebom, i dążyć do określonego celu, pod warunkiem, że zostaną zachowane zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania. Ustalając powyższy warunek zamawiający miał na uwadze pryzmat swoich potrzeb i celów, a także ocenę czy w przyszłości wykonywana usługa będzie dawała rękojmie realizowania jej w sposób należyty. Wartość wymagana od potencjalnego wykonawcy nie jest wartością wygórowaną, przy czym podkreślił, że zgodnie z orzecznictwem KIO prawem zamawiającego jest takie opisanie warunków udziału w postępowaniu, które zaspokoi jego potrzeby i oczekiwania w ramach realizacji danego przedmiotu zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu nie ograniczają dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię jego należytego wykonania, a tym samym nie zostały określane ponad poziom niezbędny do osiągnięcia celu, jakim jest wyłonienie wykonawcy, który będzie zdolny zrealizować zamówienie w sposób zgodny z wymaganiami zamawiającego określonymi w SW Z. Żaden przepis ustawy nie nakłada na zamawiającego obowiązku określania warunków udziału w postępowaniu przy założeniu dotychczasowych wymagań (wyrok dnia 15 lutego 2022 roku KIO 206/22). Zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Opis spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być odpowiedni do osiągnięcia celu, jakiemu służy, tj. wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia i nieograniczającego dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania. W wyroku z dnia 26 lipca 2017 r., KIO 1241/17 i KIO 1242/17, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zamawiający warunki udziału w postępowaniu rozumieć należy, jako wymagania odnoszące się do właściwości wykonawcy, zainteresowanego uzyskaniem zamówienia publicznego, zaś ich celem jest zminimalizowanie ryzyka wyboru oferty wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia, lub w stosunku, do którego (ze względu na sytuację podmiotową) zachodzi prawdopodobieństwo nienależytego wykonania zamówienia. Powołał wyrok KIO 127/18. Podkreślił, że obowiązek zachowania warunków konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o udzielanie zamówienia nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do udziału w postępowaniu wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do realizacji zamówienia w należyty sposób, zaś możliwość badania zdolności wykonawcy do właściwego wykonania zamówienia ma na celu wyeliminowanie z postępowania takiego wykonawcy, który złożył lub może złożyć najkorzystniejszą teoretycznie ofertę, lecz ze względu na brak wystarczającego potencjału, nie rokuje prawidłowego wykonania zamówienia o udzielenie, którego się ubiega. Zamawiający, Instytut „Centrum Zdrowia Matki Polki” w Łodzi, jest szpitalem klinicznym o najwyższym poziomie referencyjności i wielospecjalistycznym profilu. Jest jednym z największych szpitali w Polsce oraz jednym z największych i najnowocześniejszych publicznych szpitali w województwie łódzkim. Wykonuje się tu najbardziej specjalistyczne świadczenia w ramach kontraktu z łódzkim oddziałem Narodowego Funduszu Zdrowia oraz umów z Ministerstwem Zdrowia. Są tu hospitalizowane przypadki z medycznego punktu widzenia najtrudniejsze, wymagające wysokospecjalistycznej wiedzy i znakomitego sprzętu oraz z uwagi na potencjalne zagrożenia epidemiologiczne, które w szczególności w przypadkach skrajnych wcześniaków, zabiegach kardiochirurgicznych czy onkologicznych, wymagają profesjonalnych i zaawansowanych procesów antyseptycznych tak aby uchronić pacjentów w najwyższy możliwy sposób przed potencjalnymi źródłami infekcji. Ze względu na wieloprofilową i wysoko specjalistyczną działalność Instytutu CZMP, gdzie hospitalizowani są pacjenci już od urodzenia, noworodki skrajnie niedojrzałe, urodzone z bardzo niską masą ciała, z krytycznymi parametrami w skali APGAR, często z wadami rozwojowymi i z ciąż mnogich, jak również pacjenci z wieloma chorobami współistniejącymi, często poddawani wielokrotnym zabiegom operacyjnym oraz pacjenci dorośli w bardzo ciężkim stanie zdrowia z zaburzeniami odporności, u których wcześniej stosowane były diagnostyczne i lecznicze procedury inwazyjne, konieczne jest bardzo rygorystyczne stosowanie zasad prewencji zakażeń szpitalnych. Instytut jest niezwykle istotnym elementem państwowego systemu ochrony zdrowia jako podmiot leczniczy o najwyższym, trzecim poziomie referencyjności w zakresie położnictwa i ginekologii oraz neonatologii. Jest jednym z trzech największych wysokospecjalistycznych świadczeniodawców w kraju w zakresie kompleksowej opieki nad kobietą i dzieckiem, a jako jedyny województwie łódzkim podmiot realizujący świadczenia z zakresu kardiochirurgii dziecięcej, kardiologii dziecięcej, neurochirurgii. Jako podmiot leczniczy, utworzony przez dwa kompleksy szpitalne: ginekologicznopołożniczy i pediatryczny prowadzi działalność naukową i leczniczą w 20 klinikach, w których znajdują się 797 łóżek (wg. stanu na dzień 30.04.2025 r.), w tym 140 łóżka neonatologiczne oraz posiada 5 zakładów diagnostycznych. Dowód: 1)https://www.google.com/url?sa=t&source=web&rct=j&opi=89978449&url=https ://www.iczmp.edu.pl/klinika-neonatologii-patologii-i-intensywnej-terapiinoworodka/&ved=2ahUKEwjeu8bpwPOFAxUbLBAIHd03KwUQFnoECB4QAQ &usg=AOvVaw1GF2FT3P6cWX50octtkfIw 2)https://www.google.com/url?sa=t&source=web&rct=j&opi=89978449&url=https ://www.iczmp.edu.pl/klinika-intensywnej-terapii-i-wad-wrodzonychnoworodkowiniemowlat/&ved=2ahUKEwjeu8bpwPOFAxUbLBAIHd03KwUQFnoECBsQAQ &usg=AOvVaw3LmQyoEoOHyASN1fAPLMxo 3)https://www.iczmp.edu.pl/klinika-kardiochirurgii/ Wyżej wskazany skrótowy opis pokazuje skalę funkcjonowania zamawiającego, jego miejsce i rolę w systemie opieki zdrowotnej, jako jednej z najważniejszych placówek (a często wręcz jedynej) w środkowym regionie Polski oraz szerzej – jednej z największych, placówek w Polsce. W istocie zamawiający funkcjonuje jako wysoce specjalistyczny podmiot, o złożonej strukturze wewnętrznej, wielu jednostkach, których bezkolizyjna i sprawna współpraca na wielu płaszczyznach jest warunkiem powodzenia realizacji zadań własnych przez zamawiającego. W takim podmiocie nie ma miejsc nieistotnych, czynności czy zadań bez istotnego znaczenia dla funkcjonowania całości i bez wpływu na realizację zadań mających na celu poprawę zdrowa i ratowanie życia ludzkiego. Żądane przez zamawiającego wymagania podmiotowe są adekwatne do kompleksowej usługi opisanej w SW Z, złożoności podmiotowej zamawiającego i udzielanych przez niego świadczeń oraz konieczności zorganizowana i sprawnego nadzorowania szerokiego zakresu usług świadczonych całodobowo przez 7 dni w tygodniu przez zespół kilkuset pracowników zamawiającego, które ze względu na specyfikę udzielania świadczeń zdrowotnych nie mogą być ze względu na potencjalnie nieprawidłowe wykonywanie usług przez podwykonawców przesuwane w czasie. Wobec powyższego do realizacji usługi również prania, która jest istotnym elementem mającym wpływ na prawidłowy przebieg procesu hospitalizacji, musi zostać wybrany wykonawca, który posiada potwierdzone doświadczenie i kompetencje w świadczeniu usług w tak dużym obiekcie, obsługującym podobną ilość pacjentów, o podobnym poziomie referencyjności oraz podobnie wysokich wymaganiach i złożoności usługi będącej przedmiotem zamówienia. Zamawiający zamierza wybranemu wykonawcy zlecić realizację usług bezpośrednio rzutujących na przebieg procesów leczniczych. Przedmiot zamówienia wykracza daleko poza komercyjną usługę wykonywania prania, bowiem tu, każdy potencjalny błąd może ważyć zdrowie lub życie ludzkie. Nie ma miejsca ani czasu na uczenie się przez wykonawcę usługi. Dlatego też wykonawcą nie może zostać każdy działający na rynku podmiot, a tylko taki, który może wykazać się realnym doświadczeniem w świadczeniu usług o porównywalnym stopniu skomplikowania, jak to ma miejsce u zamawiającego. W przypadku zbyt łagodnego sformułowania zarzucanego w odwołaniu ww. warunku w postępowaniu mogą złożyć oferty wykonawcy, którzy nie mają doświadczenia w realizacji usług na obiektach o złożoności odpowiadającej obiektowi zamawiającemu oraz którzy nie realizowali nigdy usług o tożsamym zakresie, zaangażowaniu potencjałów i ryzyku zagrożeń zbliżonych do usługi opisanej w SW Z. Tym samym ww. warunek nie realizowałby celu, w którym został ustalony. W konsekwencji uwzględnienia zarzutu odwołującego w powyższym zakresie w postępowaniu mogłyby zostać złożone oferty nieporównywalne, w tym także niedoszacowane, bowiem wykonawca niemający doświadczenia w realizacji usług odpowiadających zamawianej usłudze nie ma wiedzy umożliwiającej mu precyzyjne zidentyfikowanie wszystkich kosztów i ryzyk kontraktowych oraz ich wycenę. Wobec powyższego potencjalni wykonawcy, którzy mogą złożyć oferty w postępowaniu będą działali na podstawie różnego przekonania co do okoliczności faktycznych i prawnych realizacji zamówienia i tym samym może dojść do naruszona zasady równej konkurencji. Dodatkowo tak uwzględniony warunek może wiązać się z naruszeniem zasady efektywności. W przypadku powierzenia realizacji zamówienia niedoświadczonemu wykonawcy zamawiający przyjmuje na siebie ryzyko konsekwencji nienależytego wykonania usługi przez takiego wykonawcę, które to ryzyko obejmuje zarówno procesy sądowe o odszkodowania i zadośćuczynienia z powodu wadliwego wykonania usług medycznych skutkujące uszczerbkiem zdrowia lub życia pacjentów, jak i ewentualne ryzyko zastępczego wykonania usługi, w przypadku, gdyby ww. wykonawca porzucił usługę lub nie podołał wymogom np. jakościowym bądź ilościowym. Tym samym zamawiający, kierując się słusznymi i rzeczywistymi potrzebami, miał prawo planując zawarcie umowy na 48 miesięcy, postawić warunek doświadczenia polegającego na wykonaniu lub wykonywaniu co najmniej 1 usługi pralniczej dla szpitali w zakresie świadczenia usług prania o wartości minimum: 6 500 000,00 zł brutto, i tym samym brak jest podstaw modyfikacji § 16 pkt 2 SW Z w zakresie wskazanej wartości brutto minimum 6 500 000,00 złotych czy też dodaniu modyfikacji w zakresie ilości świadczonych usług proponowanej przez odwołującego. Ad. zarzutu pkt 1 a) w zakresie czyszczenia chemicznego, pkt 1 b), pkt 2 b), pkt 2 d), pkt 2 e) Zamawiający postawił warunek spełnienia wymogu posiadania agregatu do bezhalogenowego czyszczenia chemicznego, komory dezynfekcyjnej (również do materacy, plazmatorów dezynfekujących powietrze do czego miał prawo. a) Czyszczenie chemiczne i agregat do bezhalogenowego czyszczenia chemicznego Wymogi w powyższym zakresie stawiane są w SW Z, jak również we wzorze umowy, w którym w § 2 ust. 2 pkt f wskazano, że w ramach wykonywania usługi Wykonawca zobowiązuje się w szczególności do stosowania technologii właściwej do prania oddanego asortymentu bielizny w celu uzyskania odpowiedniego efektu czystości, dezynfekcji, estetyki, trwałości bielizny oraz zapobiegnięcia zniszczeniu (w zależności od rodzaju zanieczyszczeń), w tym zapewnienia dostępności czyszczenia chemicznego w przypadku, gdy skład surowcowy pranego przedmiotu będzie wymagał takiego czyszczenia. Odwołujący podniósł tu fakt, że w przypadku usług pralniczych dla szpitali czyszczenie chemiczne stanowi co najwyżej marginalny element usług, a w wielu wypadkach nie jest wcale wykonywane, gdyż czyszczenie asortymentu może być skutecznie i bezpiecznie wykonywane w praniu wodnym, bez konieczności czyszczenia chemicznego. Powyższe twierdzenia są nieprawdziwe i nie uwzględniają słusznych i rzeczywistych potrzeb zamawiającego, który w procesie prania aktualnie świadczonych usług powierza asortyment, który z uwagi na materiał podlegający dezynfekcji wymaga prania chemicznego. Niektóre materiały, które będą zlecane w ramach usługi prania, nie spełniają wymagań prania wodnego, co wymaga automatycznie zastosowania innej technologii czyszczenia. Część asortymentu przekazywana do konserwacji z dezynfekcją w pralni jest wykonana z tkanin wrażliwych na działanie temperatury lub wody, w tym: przywieszki rehabilitacyjne, artykuły z tkanin technicznych powlekanych, zasłony itp. Dowód: - przykładowy spis bielizny szpitalnej oddany do prania chemicznemu Zamawiający kieruje się aktualnymi potrzebami i celami, i ma na uwadze konieczność kompleksowego uregulowania w zakresie świadczonej usługi prania, które obejmuje również pranie chemiczne. Zamawiający kierując się dobrem szpitala ma nie tylko prawo uwzględnić korzystanie z możliwości czyszczenia chemicznego, zwłaszcza że część asortymentu z zakresu bielizny szpitalnej wymaga poddania takiemu czyszczeniu i dezynfekcji, ale przede wszystkim obowiązek zadbania o elementy prania chemicznego, skoro są one wskazane także w wytycznych Ministra Zdrowia, stanowiących minimum, które pralnia świadcząca usługi na rzecz podmiotów leczniczych powinna spełniać. Umowa ma być zawarta na okres 48 miesięcy a zamawiający ma prawny obowiązek dbania o interes szpitala. W przypadku, gdyby zamawiający nie uwzględnił tego w opisie przedmiotu zamówienia, będzie ponosił dodatkowe koszty w przypadku chemicznego prania bielizny, które w rzeczywistości są aktualnie świadczone na rzecz zamawiającego. W przypadku usług prania można na etapie przygotowywania postępowania przetargowego ocenić konieczność prania chemicznego także z uwagi na brzmienie wytycznych, stanowiących minimum, w zakresie wykonywania usługi prania. W wytycznych Ministra Zdrowia z dnia 9 listopada 2022 r. w zakresie wymogów prawidłowego funkcjonowania pralni dla podmiotów świadczących usługi pralnicze na rzecz podmiotów świadczących usługi lecznicze (szpitali), które w trosce o bezpieczeństwo pacjentów i pracowników wykonujących usługi pralnicze z zachowaniem najwyższej możliwej ochrony przed zachorowaniem i przenoszeniem chorób zakaźnych, rekomenduje określone postepowania w zakresie stawianych wymogów w zakresie aparatu do bezhalogenowego czyszczenia chemicznego, gdzie wskazuje się na urządzenia do czyszczenia chemicznego bielizny w Dziale V dotyczącym lokalizacji i organizacji funkcjonalnej pomieszczeń w pkt 14 na instalacji takich urządzeń w wyodrębnionym pomieszczeniu w strefie czystej. Ponadto w Dziale III w zakresie dotyczącym technologii prania z dezynfekcją wprost zaznaczone jest, że w pralniach nie stosuje się środków piorących zawierających halogeny, w tym czterochloroetylen. Jednocześnie w wytycznych dopuszczone do dezynfekcji chemiczno-termicznej wpisane są preparaty na listę wyrobów medycznych i produktów biobójczych (tak: wytyczne MZ dział III pkt.11.), które działają w temperaturze 40-60 stopni. Wyższe temperatury mogą powodować trwałe uszkodzenia artykułów przekazanych do prania i czyszczenia z dezynfekcją. Dlatego też konieczna jest dezynfekcja komorowa w przelotowej komorze dezynfekcyjnej, a w następnym etapie czyszczenie chemiczne w agregacie zlokalizowanym w strefie czystej pralni – z zachowaniem bariery (tak: wytyczne MZ, dział V pkt.14). Ponadto zamawiający miał na uwadze, że część z asortymentu będzie podlegać dzierżawie z zasobów Wykonawcy i nie ma na tym etapie możliwości oceny czy asortyment ten nie będzie wymagał czyszczenia chemicznego. Podstawową maszyną w zakresie prania chemicznego jest agregat chemiczny. Agregat do bezhalogenowego czyszczenia chemicznego to specjalistyczne urządzenie, które służy do usuwania zanieczyszczeń z odzieży i innych materiałów, bez użycia halogenowych rozpuszczalników (np. czterochlorku węgla), które są szkodliwe dla środowiska i zdrowia. W agregacie tym odbywa się proces czyszczenia na sucho, czyli bez wody, a samo czyszczenie chemiczne dotyczy tych wszystkich tkanin, które podczas prania nie mogą mieć kontaktu z wodą. Z powyższych względów brak jest podstaw do uwzględnienia odwołania w zakresie wykreślenia wymogów co do prania chemicznego oraz agregatu do bezhalogenowego czyszczenia chemicznego, a zatem modyfikacji § 16 pkt 2 i pkt 3 SWZ oraz § 3 pkt 1, § 3 pkt 2, § 3 pkt 3 i § 3 pkt 11 SWZ. b)komora dezynfekcyjna Czyszczenie chemiczne również podlega zachowaniu reżimu sanitarnego i wykonania usługi w pełnej barierze higienicznej. Całość asortymentu przekazywana do prania musi przejść dezynfekcję. W przypadku rzeczy do prania wodnego przechodzą one dezynfekcję chemiczno – termiczną w procesie prania, natomiast bezhalogenowe środki do czyszczenia chemicznego nie dezynfekują, a sama pralka (agregat) znajduje się po stronie czystej pralni. Wobec powyższego konieczne jest posiadanie komory dezynfekcyjnej, czyli komory przelotowej wbudowanej w ścianę dzielącą strefę brudną od strefy czystej. Brudne pranie tj. np. zasłony, koce, tkaniny techniczne przeznaczone do czyszczenia chemicznego najpierw muszą przejść dezynfekcję komorową, potem wyjmowane są na stronie czystej, gdzie są już zdezynfekowane i przekładane są do agregatu do czyszczenia chemicznego bezhalogenowego, gdzie przechodzą czyszczenie chemiczne w pełnej barierze. Taka komora dezynfekcyjna konieczna jest również do materacy, których nie można uprać w wodzie. Taka dezynfekcja konieczna jest w przypadku chociażby przy dezynfekcji po wszawicy czy też innych pasożytach. W zakresie dezynfekcji komorowej w wytycznych MZ w Dziale V w pkt. 23. wskazano, że materace dezynfekuje się w przelotowych automatycznych komorach dezynfekujących wmontowanych w barierę higieniczną oddzielającą strefę czystą i strefę brudną, wyposażonych w systemy programowania, monitorowania, rejestrowania i wydruku parametrów procesu dezynfekcji. Wymagania w zakresie komory dezynfekcyjnej (również dla materaców) zamawiający stawia w § 2 ust. 2 pkt a) i f) projektu Umowy. Wobec powyższego brak jest zatem podstaw do uwzględnienia odwołania w powyższym zakresie i tym samym modyfikacji § 16 pkt 3 SW Z przez wykreślenie wyrażenia „komora dezynfekcyjna (również do materacy) oraz § 3 pkt 1, § 3 pkt 2, § 3 pkt 3 oraz § 3 pkt 10 SW Z polegających na wykreśleniu wyrażeń „dezynfekcja komorowa z zachowaniem bariery higieny” oraz wyrażeń „dezynfekcja komorowa”. c)plazmatory dezynfekujących powietrze W zakresie plazmatorów zamawiający, kierował się rzeczywistymi i słusznymi interesami, mając na uwadze, że w okresie obowiązywania dotychczasowej umowy na usługi prania w związku z epidemią covidu i zwiększonego w tym czasie ryzyka zakażeniami koniecznym było zastosowanie dodatkowego zabezpieczenia chroniącego przed potencjalnym ryzykiem zakażenia. Plazmatory używane były zarówno na salach operacyjnych, jak i w miejscach usług i produkcji. Są to urządzenia pozwalające na dezynfekcję powietrza w czasie rzeczywistym ciągłym, zapobiegające przerwom technicznym wynikające z możliwości zakażeń. Urządzenia wykorzystują plazmę, która neutralizuje wszelkie mikroorganizmy unoszące się w powietrzu. Przez atmosferyczne wyładowania plazmowe niszczone są zarówno błona komórkowa, DNA, jak i białka patogenów, a celem jego działania jest unieszkodliwianie wszelkich czynników chorobotwórczych. Wymóg zastosowania dodatkowych zabezpieczeń chroniących przed potencjalnym ryzykiem zakażenia - zapewnienia dezynfekcji powietrza w strefie brudnej pralni w czasie rzeczywistym ciągłym przy użyciu plazmatorów, celem zapobiegania przerwom technicznym wynikającym z możliwości zakażeń zamawiający stawia w § 2 ust. 2 pkt l projektu umowy. Wytyczne MZ na które powołuje się odwołujący stanowią minimum, jakie powinny realizować pralnie wykonujące usługi na rzecz podmiotów leczniczych, jednakże z uwagi na szczególne potrzeby zamawiającego, związane z zakresem świadczonych usług medycznych i niestandardowych przypadkach hospitalizowanych pacjentów, w tym pacjentów ze szczególnie obniżoną odpornością (noworodki, pacjenci intensywnej terapii, pacjenci kardiochirurgiczni, pacjenci onkologiczni) zamawiający miał nie tylko prawo, ale i obowiązek zapewnienia świadczenia usług, które mają wpływ na proces leczenia (świadczenia towarzyszące) postawić wyższe wymagania niż wskazane minimum w wytycznych. Zważywszy na rzeczywiste potrzeby zamawiającego brak jest podstaw do modyfikacji § 16 pkt 3 SW Z oraz § 3 pkt 1, § 3 pkt 2 oraz § 3 pkt 3 SW Z w zakresie wykreśleniu wyrażeń „plazmatorami dezynfekującymi powietrze”, dekontaminacja powietrza z dezaktywacją DNA patogenów”. Ad. zarzutu pkt 2 ppkt c) , pkt 2 ppkt f) oraz pkt 2 ppkt g) Zamawiający postawił warunek w zakresie raportów walidacji w zakresie nakładania powłoki bakteriologicznej oraz raportów walidacji realizowanej w sposób ciągły w czasie rzeczywistym z jednej doby pierwszego tygodnia pierwszego kwartału 2025 r. a także wyników badań bakteriologicznych z 2023 r. i 2024 r. a) w zakresie walidacji raportów walidacji realizowanej w sposób ciągły w czasie rzeczywistym z jednej doby pierwszego tygodnia pierwszego kwartału 2025 r. Zamawiający wskazał, że walidacja ma na celu potwierdzenie przez dostarczenie obiektywnego dowodu spełnienia określonych wymagań odnośnie do konkretnego użycia lub zastosowania. Pod pojęciem walidacji należy rozumieć możliwość zweryfikowania poprawności procesu prania z dezynfekcją dla każdego wykonanego cyklu prania z dezynfekcją w czasie rzeczywistym ciągłym zgodnie z zadanymi parametrami. Technicznie metoda walidacji przyjmuje, że uzyskanie niezbędnego dowodu potwierdza, że określony plan okaże się skuteczny. Walidacja określonego procesu ma za zadanie uzyskanie potwierdzenia jego zamierzonego użycia. W skład procedury walidacyjnej wchodzi szereg niezbędnych aspektów wymaganych do rzetelnej oceny przedmiotu badawczego. Poszczególne procesy powinny być walidowane z uwzględnieniem konkretnych danych. Zgodnie z takim rozumieniem walidacji, zamawiający postawił warunek wydruku potwierdzającego zakres wdrożenia w procesie technologicznym tego parametru np. dozowanie, czas, temperatura, stężenie, a następnie wykazanie tego elementu procesu zakończonym w założonych procesach. W zakresie raportów walidacji w wytycznych Ministra Zdrowia w zakresie wymogów prawidłowego funkcjonowania pralni dla podmiotów świadczących usługi pralnicze na rzecz podmiotów świadczących usługi lecznicze w dziale III pkt.9 oraz pkt.10 wskazuje się, że parametry działania preparatów dezynfekcyjnych i piorących powinny być stosowane w procesie prania z dezynfekcją z zachowaniem wartości stężenia, temperatury, czasu utrzymania i modułu prania, a także że parametry procesu prania z dezynfekcją powinny być udokumentowane dla każdego cyklu prania z dezynfekcją. Walidacja ma być realizowana w sposób rzeczywisty i ciągły. Tylko walidacja daje pewność i gwarancję sprawdzalności. Z powyższego wynika, że w każdym dowolnym terminie w pralni wykonującej usługi dla podmiotów leczniczych powinna być wykonywana usługa prania z dezynfekcją, która powinna być udokumentowana i archiwizowana. Wytyczne MZ nie ograniczają w żaden sposób okresu za jaki można podać walidacji proces prania. Zamawiający wskazując czasookres za jaki wymaga podmiotowych środków dowodowych miał na uwadze konieczność oceny możliwości technicznych wykonawcy oraz spełnienia norm w procesie prania także za poprzednie okresy niż okres, którego dotyczy postępowanie przetargowe. Wymogi te są rzeczywiste i słuszne zważywszy na zakres usługi, a także ocenę możliwości realizacji usługi przez oferentów. Zamawiający ma za zadanie wyłonienie wykonawcy, który da rękojmie należytego wykonania świadczenia przez okres obowiązywania umowy tj. 48 miesięcy. Wybiórczy, skonkretyzowany okres, za który zamawiający domaga się udokumentowania procesu walidacji pozwala na zweryfikowanie czy oferent realizuje prawidłowo wytyczne MZ. Ponadto okres pierwszego kwartału 2025 r. nie jest okresem odległym i dla podmiotów świadczących stale usługi prania dla podmiotów leczniczych, zważywszy na stawiane minimalne wymagania w wytycznych MZ, nie jest oderwany od praktyki, ani nie ogranicza konkurencji, zwłaszcza przy uwzględnieniu, że odwołujący realizuje od lat usługi prania dla podmiotów leczniczych. Dowód: https://citonet.pl/o-firmie/ Odwołujący świadczący usługi prania dla szpitali i wykonując usługę prania z dezynfekcją jest zobowiązany zgodnie z wytycznymi MZ prowadzić pełną dokumentację procesów prania z dezynfekcją w zakresie co najmniej wartości stężenia, temperatury, czasu utrzymania i modułu prania. Tym samym nie ma podstaw do uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 106 ust. 2 i ust. 3 ustawy oraz art. 16 pkt 1) i pkt 3) ustawy i tym samym brak jest podstaw do modyfikacji § 3 pkt 9 SWZ b) w zakresie wyników badań bakteriologicznych z 2023 r. i 2024 r. W zakresie wyników badań bakteriologicznych z roku 2023 i roku 2024 zamawiający wskazał, że zgodnie z wytycznymi Ministra Zdrowia w zakresie wymogów prawidłowego funkcjonowania pralni dla podmiotów świadczących usługi pralnicze na rzecz podmiotów świadczących usługi lecznicze w dziale IV pkt.7 dotyczącym jakości mikrobiologicznej bielizny po procesie prania z dezynfekcją wskazuje się, że termin archiwizowania wyników badań mikrobiologicznych wynosi 5 lat. Zgodnie z Działem IV pkt 4 Czystość mikrobiologiczna bielizny, wody, powierzchni i urządzeń pralni, pojemników do transportu bielizny, powietrza oraz próbek z dłoni pracowników podlega badaniu przez laboratorium akredytowane. Częstotliwość badań jest uzależniona od spełniania wymagań, w przypadku zadowalających wyników i wdrożenia walidowanych procedur nie rzadziej niż co sześć miesięcy. Czasookres za jaki zamawiający wymaga podmiotowych środków dowodowych w powyższym zakresie ma na celu ocenę możliwości technicznych wykonawcy oraz spełnienia norm w procesie prania za poprzednie okresy. Zadaniem zamawiającego jest wyłonienie wykonawcy, który daje rękojmie należytego wykonania świadczenia. Jeżeli wykonawca dopiero rozpoczął świadczenie usług w 2025 r., co nie ma miejsca w przypadku odwołującego, to z dużym prawdopodobieństwem jego potencjał realizacji usługi może być nieadekwatny do rzeczywistych i słusznych, a także aktualnych potrzeb zamawiającego i tym samym nie daje gwarancji prawidłowego wykonania usługi prania przez cały okres obowiązywania umowy. Tym samym nie ma podstaw do uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 106 ust. 2 i ust. 3 ustawy oraz art. 16 pkt 1) i pkt 3) ustawy i tym samym brak jest podstaw do modyfikacji § 3 pkt 10 i pkt 11 SWZ. c) w zakresie nakładania powłoki bakteriostatycznej W zakresie wymogu nakładanie powłoki bakteriostatycznej, czy też wykończenia bakteriostatycznego tkanin zamawiający zaznaczył, że jest to powszechnie stosowana metoda, która powoduje znaczne zminimalizowanie namnażania się bakterii gram dodatnich i gram ujemnych. Powłoki bakteriostatyczne powodują, że czynniki aktywne w nich zawarte np. miedz, srebro, uszkadzają ściany komórkowe bakterii i dezaktywują ich rozwój, uniemożliwiając namnażanie. W świecie naturalnym, nawet po dezynfekcji, bakterie pojawiające się w powietrzu po osadzeniu na tkaninę namnażają się co 20 min dwukrotnie. Powłoka, czyli trwała ochrona antybakteryjna, powoduje redukcję aktywności bakterii nawet o 99 %. Istnieje wiele technologii nakładania powłok w tym zarówno w trakcie produkcji tkanin, jak i na wyrobach gotowych oraz podczas procesu prania. Przewaga technologii nakładania na wyrobie gotowym polega na tym, że może być ona nakładana wielokrotnie, na wyrobach nowych i używanych. Odwołujący również proponują wykończenie tkanin bakteriostatyczne wskazując, że „Na życzenie Klienta możliwe jest wykończenie bakteriostatyczne hamujące wzrost bakterii, niwelujące przykre zapachy potu i posiadające właściwości antyalergiczne”. Dowód: https://citonet.pl/usluga/bielizna-szpitalna/ Zamawiający posiada wiedzę, że są na rynku wykonawcy, którzy mają technologię, która umożliwia nakładanie powłoki bakteriostatycznej na asortyment. Ze strony odwołującego wynika, że również realizuje takie usługi. Tym samym nie jest to w żaden sposób ograniczenie konkurencyjności, gdyż są wykonawcy spełniający warunki określone przez zamawiającego. Zamawiający wskazał na wymóg nakładania powłoki bakteriostatycznej z uwagi na jej długotrwałe działanie, bezpieczniejsze dla ludzi i środowiska w porównaniu do co najmniej części środków dezynfekujących. Powłoka bakteriostatyczna zapewnia długotrwałą ochronę przed bakteriami, zapobiega ponadto rozwojowi i namnażaniu się bakterii. Jednocześnie taki sam wymóg zamawiający zawarł w projekcie umowie w § 2 ust. 2 pkt m wskazując, że „w ramach wykonywania usługi Wykonawca zobowiązuje się w szczególności do nakładania powłoki bakteriostatycznej mającej na celu minimalizowanie namnażania się w szczególności bakterii Gram dodatnich i Gram ujemnych metodą, która powoduje, że czynniki aktywne zawarte w powłoce np. miedz, srebro, uszkadzają ściany komórkowe bakterii i dezaktywują ich rozwój, uniemożliwiając namnażanie. Nakładanie powłoki bakteriostatycznej musi być realizowane w sposób ciągły, wielokrotnie, w tym na wyrobach gotowych - nowych i używanych.” Reasumując zamawiający podkreślił, że celem zamówienia jest osiągniecie jak najwyższego poziomu bezpieczeństwa pacjentów, w tym pacjentów noworodkowych z ciężkimi wadami czy ekstremalnych wcześniaków lub dzieci z wadami serca. Proporcjonalne zatem do celu postępowania jest co do zasady określenie przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia oczekiwanych warunków realizacji usługi. Warunki określone odpowiadają uzasadnionym potrzebom zamawiającego. 12 czerwca 2025 r. przystępujący A.W. i J.K. działający w ramach spółki cywilnej A`TU Service podtrzymali wniosek o oddalenie odwołania w całości. Wnieśli o dopuszczenie dowodu z następujących dokumentów: -zlecenia prania chemicznego z dezynfekcją komorową. na fakt: konieczności wykonywania prania chemicznego oraz dezynfekcji komorowej w ramach aktualnie świadczonej usługi na rzecz zamawiającego. W odniesieniu do Pakietu nr 1 zamawiający określił m. in. następujący warunek udziału w postępowaniu: Zamawiający uzna, iż Wykonawca posiada zdolności techniczne i zawodowe, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał lub wykonuje w okresie co najmniej 12 miesięcy: - Pakiet nr 1 – 1 usługę której przedmiotem była lub jest co najmniej 1 usługa pralnicza w zakresie bielizny szpitalnej – świadczenia usług prania wodnego i czyszczenia chemicznego, dzierżawy bielizny i pościeli szpitalnej, z wykorzystaniem systemu RFID UHF, o wartości brutto minimum 6 500 000,00 zł (słownie: sześć milionów pięćset tysięcy złotych) i udokumentuje, że usługa ta została wykonana lub jest wykonywana należycie. Odwołujący kwestionuje w/w warunek żądając jego drastycznego złagodzenia przez: - rezygnację z wymogu nabycia doświadczenia w czyszczeniu chemicznym w ramach referencyjnej usługi, -rezygnację z wymogu wykorzystania systemu RFID UHF w ramach świadczonej usługi referencyjnej, -redukcję wartości referencyjnej usługi prawie o 70% (do 2 000 000,00 zł) lub dopuszczenie możliwości kumulowania usług o mniejszej wartości. Odwołujący twierdzi, że warunek jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i tym samym narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców z czym przystępujący stanowczo się nie zgadza. Wartość referencyjnej usługi: Wartość zamówienia przekracza 14 000 000,00 zł. Warunek odnoszący się do mniej niż 50% tej wartości należy tym samym uznać za proporcjonalny i nienaruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Krajowa Izba Odwoławcza w swoich orzeczeniach wielokrotnie potwierdzała dopuszczalność zastosowania takiej proporcji. Poniżej kilka przykładów: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2010-11-09, KIO 2319/10: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2019-08-16, KIO 1500/19: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2018-08-10, KIO 1481/18: Ponadto przystępujący wskazał, że zamawiający - Instytut „Centrum Zdrowia Matki Polski” w Łodzi jest jednym z największych wysokospecjalistycznych ośrodków medycznych w Polsce oraz wiodącym ośrodkiem referencyjnym najwyższego stopnia (trzeciego) w zakresie położnictwa i neonatologii, ginekologii oraz pediatrii. Placówka jest zespołem dwóch szpitali: ginekologiczno-położniczego i pediatrycznego, zapewniających możliwość kompleksowej opieki. Jest to jedyny ośrodek w kraju realizujący diagnostykę i leczenie płodu, noworodka i dziecka. Wartość wskazana w warunku jest więc też adekwatna do wielkości i klasy jednostki. Jej redukcja do 2 000 000,00 zł umożliwiłaby z kolei złożenie oferty przez wykonawców legitymujących się doświadczeniem zdobytym co najwyżej w małych szpitalach powiatowych, których w żaden sposób nie można porównać z placówką zamawiającego. Również kumulacja usług o mniejszej wartości jest nieadekwatna do przedmiotu zamówienia. W wersji warunku zaproponowanej przez odwołującego potencjalni wykonawcy mogliby bowiem powołać się na nieograniczoną liczbę drobnych świadczeń wykonanych na rzecz małych podmiotów (niekoniecznie szpitali), a przecież nie taki był cel zamawiającego, który oczekuje doświadczenia w usłudze o określonej skali. Doświadczenie w czyszczeniu chemicznym: Czyszczenie chemiczne jest jednym z procesów kompleksowej usługi pralniczej dla podmiotów realizujących świadczenia medyczne. W ramach prowadzonej działalności leczniczej szpitala mamy bowiem do czynienia z asortymentem, który jest poddawany zarówno procesowi prania wodnego jak i czyszczenia chemicznego. O sposobie wykonania prania decydują zaś zalecenia wytwórcy danego asortymentu i instrukcja konserwacji na piktogramach metki dołączonej do danego asortymentu – analogicznie jak w przypadku zwykłych ubrań lub bielizny. Wykonawca nie ma tym samym dowolności jeśli chodzi o wybór metody prania, co zdaje się sugerować odwołujący. Przystępujący aktualnie świadczy usługi na rzecz zamawiającego i potwierdza, że usługa czyszczenia chemicznego jest wykonywana i konieczna. Dowód: - zlecenia prania chemicznego z dezynfekcją komorową. Ponadto przystępujący wskazał, że wykonawcy zobowiązani są do przestrzegania wytycznych Ministra Zdrowia z dnia 9 listopada 2022r. w zakresie wymogów prawidłowego funkcjonowania pralni dla podmiotów świadczących usługi pralnicze na rzecz podmiotów świadczących usługi lecznicze (szpitali), dalej: „Wytyczne MZ”, które określają lokalizację i organizację funkcjonalną pomieszczeń i wyposażenia pralni. Rozdział V pkt 14 Wytycznych MZ odnosi się natomiast wprost do urządzeń do czyszczenia chemicznego, a co za tym idzie należy traktować je jako obligatoryjne wyposażenie pralni szpitalnych. Wykorzystanie systemu RFID UHF: Przystępujący wskazał, że zamawiający wprost wymaga świadczenia usługi z wykorzystaniem systemu RFID UHF. W załączniku nr 1 do umowy – szczegółowy opis przedmiotu zamówienia – usługa prania bielizny szpitalnej, określającym sposób realizacji zamówienia dla Pakietu nr 1, jest aż 14 odniesień do systemu RFID UHF. Poniżej przykładowe zapisy: 6. Pozostałe wymagania dot. usługi: a)wyposażenie Zamawiającego na czas trwania umowy w mobilne urządzenie do skanowania bielizny i pościeli działających w systemie RFID UHF, b)wdrożenie w siedzibie Zamawiającego systemu RFID UHF poprzez zamontowanie w magazynach bielizny brudnej i czystej w siedzibie Zamawiającego odpowiednich urządzeń pozwalających na bezdotykowe ewidencjonowanie bielizny (jednorazowy odczyt min. od 500 szt.) c)wyposażenie Zamawiającego na czas trwania umowy w system umożliwiający rejestrowanie ilości cykli prania bielizny podlegającej dzierżawie, d)wyposażenie Zamawiającego na czas trwania umowy w system monitoringu, zamawiania, rozliczeń, prowadzenia statystyk, analiz w zakresie obrotu bielizną dzierżawioną online między Zamawiającym a Wykonawcą, e)wyposażenie na czas trwania umowy Punktów Wymiany Bielizny w sprzęt niezbędny do obsługi systemu RFID UHF. Wykonawca zabezpiecza na czas trwania umowy niezbędne materiały eksploatacyjne do ww. urządzeń. f)zapewnienie sprawnego działania całego wdrożonego systemu, napraw i serwisu urządzeń oraz systemów w okresie trwania umowy, g)zapewnienie pełnej dostępności i ciągłości świadczenia usługi niezależnie od jakichkolwiek przeszkód technicznych i awarii, które mogą wystąpić w trakcie obowiązywania umowy. h)dystrybucja bielizny operacyjne dla oddziałów nie posiadających automatów vendingowych będzie realizowana przez urządzenia wydające i zbierające zainstalowane w magazynach czystym i brudnym szpitala. Nie można tym samym twierdzić, że warunek odnoszący się do świadczenia usługi z wykorzystaniem RFID UHF jest nadmiarowy jeżeli zamówienie ma być realizowane właśnie w tym systemie. Zamawiający może tym samym oczekiwać od wykonawców odpowiedniego doświadczenia w tym zakresie. Odwołujący nie kwestionuje opisu przedmiotu zamówienia odnoszącego się do RFID UHF. Godzi się więc na to, że będzie musiał świadczyć usługę z wykorzystaniem tego systemu. Pokazuje to dobitnie, że odwołujący dąży za wszelką cenę do uzyskania zamówienia, do którego realizacji nie posiada kompetencji i zasobów. Ponadto przystępujący wskazał, że system RFID UHF idealnie sprawdza się w jednostkach takich jak zamawiający. RFID UHF pozwala bowiem na zdalny odczyt tagów z odległości nawet do 12 metrów, podczas gdy zasięg odczytu RFID HF to maksymalnie 1 metr. RFID UHF umożliwia zatem szybkie przetwarzanie dużych partii towarów, a przede wszystkim ogranicza kontakt człowieka z brudną bielizną. Jest to więc system bezpieczniejszy, a pracownicy są zdecydowanie mniej narażeni na wirusy i bakterie. Wykorzystanie RFID UHF jest więc świadomą decyzją zamawiającego, która odpowiada jego potrzebom. Zamawiający określił następujący warunek udziału w postępowaniu dotyczący potencjału technicznego: Zamawiający uzna, że wykonawca posiada zdolności techniczne niezbędne do wykonania niniejszego zamówienia, jeżeli wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował odpowiednim potencjałem technicznym tj.: 1.pralnicą tunelową zakończoną prasą, 2.pralnicą tunelową zakończoną wirówką, 3.agregatem do bezhalogenowego czyszczenia chemicznego, 4.komorą dezynfekcyjną (również do materacy) 5.plazmatorami dezynfekującymi powietrze, 6.systemem RFID UHF do identyfikacji pościeli i bielizny operacyjnej, w celu wykonania zamówienia publicznego. (Wymogi określone w pkt. 1-5 dotyczą Pakietu nr 1 i 2, wymóg określony w pkt. 6 dotyczy wyłącznie Pakietu nr 1). Odwołujący kwestionuje w/w warunek żądając ograniczenia wymaganego potencjału technicznego przez usunięcie z treści warunku: -agregatu do bezhalogenowego czyszczenia chemicznego, -komory dezynfekcyjnej (również do materacy), -plazmatora dezynfekującego powietrze. Odwołujący twierdzi, że warunek jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i tym samym narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców z czym przystępujący stanowczo się nie zgadza. Agregat do bezhalogenowego czyszczenia chemicznego: Czyszczenie chemiczne jest jednym z procesów kompleksowej usługi pralniczej dla podmiotów realizujących świadczenia medyczne. W ramach prowadzonej działalności leczniczej szpitala mamy bowiem do czynienia z asortymentem, który jest poddawany zarówno procesowi prania wodnego jak i czyszczenia chemicznego. O sposobie wykonania prania decydują zaś zalecenia wytwórcy danego asortymentu i instrukcja konserwacji na piktogramach metki dołączonej do danego asortymentu – analogicznie jak w przypadku zwykłych ubrań lub bielizny. Wykonawca nie ma tym samym dowolności jeśli chodzi o wybór metody prania, co zdaje się sugerować odwołujący. Przystępujący aktualnie świadczy usługi na rzecz zamawiającego i potwierdza, że usługa czyszczenia chemicznego jest wykonywana i konieczna. Dowód: - zlecenia prania chemicznego z dezynfekcją komorową. Ponadto przystępujący wskazał, że wykonawcy zobowiązani są do przestrzegania Wytycznych MZ, które określają lokalizację i organizację funkcjonalną pomieszczeń i wyposażenia pralni. Rozdział V pkt 14 Wytycznych MZ odnosi się natomiast wprost do urządzeń do czyszczenia chemicznego, a co za tym idzie należy traktować je jako obligatoryjne wyposażenie pralni szpitalnych. Co więcej w rozdziale III pkt 12 Wytycznych MZ jest zawarty wyraźny zakaz stosowania środków piorących zawierających halogeny: W pralniach nie stosuje się środków piorących zawierających halogeny, w tym czterochloroetylen. Wymóg posiadania agregatu do bezhalogenowego czyszczenia chemicznego jest tym samym adekwatny do przedmiotu zamówienia. Tylko bowiem przy wykorzystaniu tego urządzenia realizacja usługi odbywać się będzie zgodnie z Wytycznymi MZ. Komora dezynfekcyjna (również do materacy): Obowiązek posiadania komory dezynfekcyjnej przez pralnię świadczącą usługi pralnicze na rzecz szpitali wynika wprost z rozdziału V pkt 22 i 23 Wytycznych MZ: 22.Materace są prane i dezynfekowane przy użyciu urządzeń przeznaczonych do tego celu. 23.Materace dezynfekuje się w przelotowych automatycznych komorach dezynfekujących wmontowanych w barierę higieniczną oddzielającą strefę czystą i strefę brudną, wyposażonych w systemy programowania, monitorowania, rejestrowania i wydruku parametrów procesu dezynfekcji. Materace znajdują się natomiast w asortymencie określonym w załączniku nr 1 do umowy – szczegółowy opis przedmiotu zamówienia – usługa prania bielizny szpitalnej, określającym sposób realizacji zamówienia dla Pakietu nr 1: W tym miejscu przystępujący wkleił tabelę określająca asortyment, wśród którego są materace. Wykonawcy są tym samym zobowiązani do stosowania komory dezynfekcyjnej w ramach świadczonej usługi. Przystępujący aktualnie świadczy usługi na rzecz Zamawiającego i potwierdza, że wykorzystanie tego urządzenia jest konieczne. Dowód: - zlecenia prania chemicznego z dezynfekcją komorową. Przystępujący wskazał, że zastosowanie komory dezynfekcyjnej w pralni jest konieczne w celu zachowaniem bariery higieny - bielizna skażona może zostać przekazana na stronę czystą dopiero po wykonanym procesie dezynfekcji, co wynika wprost z przywołanego wyżej rozdziału V pkt 23 Wytycznych MZ. Zgodnie z rozdziałem V pkt 14 Wytycznych MZ agregat do czyszczenia chemicznego może być zlokalizowany jedynie w strefie czystej: Urządzenia do czyszczenia chemicznego bielizny instaluje się w wyodrębnionym pomieszczeniu w strefie czystej. Dezynfekcji asortymentu przeznaczonego do czyszczenia chemicznego nie można zatem wykonać inaczej niż z wykorzystaniem komory dezynfekcyjnej - zdezynfekowany asortyment zostaje przekazany komorą po procesie dezynfekcji na stronę czystą, gdzie poddawany jest procesowi czyszczenia chemicznego w celu usunięcia zabrudzeń. Plazmator dezynfekujący powietrze: Przystępujący wskazał, że dezynfekowanie powietrza nie jest świadczeniem wykonywanym w ramach usługi prania szpitalnego. Absurdalny jest tym samym argument jakoby opis przedmiotu zamówienia nie wymagał dezynfekowania powietrza za pomocą plazmatorów. Dezynfekcja powietrza polega na działaniu ukierunkowanym na zabijanie chorobotwórczych patogenów i wszelkich drobnoustrojów. Warunek odnosi się tym samym do standardów higienicznych w jakich odbywać ma się pranie bielizny szpitalnej, a te powinny być najwyższe biorąc pod uwagę działalność zamawiającego. Jak zostało wskazane wyżej szpital zamawiającego jest jednym z największych wysokospecjalistycznych ośrodków medycznych w Polsce oraz wiodącym ośrodkiem referencyjnym najwyższego stopnia (trzeciego) w zakresie położnictwa i neonatologii, ginekologii oraz pediatrii. Plazmator jest z kolei urządzeniem stworzonym do nieprzerwanej dekontaminacji powietrza i usuwania bioaerozoli w powietrzu. Zapewnia redukcję w 99,99 % w zakresie Staphylococcus Aurerus odpornych na metycylinę (MRSA), w 95 % Staphylococcus epidermidis, 86,63 % przetrwalników Bacillus subtllis, 99,10% pleśni Aspergillis Niger, 85% aldehydu mrówkowego oraz zniszczenie w 99,99 % bakteriofagu MS 2 stanowiącego surogat wirusa grypy, norowirusa i wirusa SARS-CoV-2 (COVID-19). Podstawową zaletą urządzenia jest możliwość korzystania z niego podczas pracy załogi pralni, co zmniejsza ryzyko rozprzestrzeniania się wirusów względem rozwiązań alternatywnych. Ponadto wskazał, że jest to urządzenie ogólnodostępne. Ciężko mówić w takim przypadku o jakimkolwiek ograniczaniu konkurencji. Każdy uczestnik rynku może bowiem wyposażyć się w tego typu plazmator. Certyfikaty dotyczące dekontaminacji powietrza z dezaktywacją DNA patogenów: Wytyczne MZ określają minimalne wymagania dla pralni szpitalnych. Dokument żądany przez zamawiającego ma z kolei potwierdzać spełnienie najwyższych standardów - co jest oczywiście uzasadnione działalnością zamawiającego. Jak zostało wskazane wcześniej szpital zamawiającego jest jednym z największych wysokospecjalistycznych ośrodków medycznych w Polsce oraz wiodącym ośrodkiem referencyjnym najwyższego stopnia (trzeciego) w zakresie położnictwa i neonatologii, ginekologii oraz pediatrii. Zamawiający tym samym świadczy usługi medyczne na rzecz pacjentów ze szczególnie obniżoną odpornością (wcześniaki, noworodki, pacjenci intensywnej terapii, pacjenci kardiochirurgiczni oraz pacjenci okologiczni). Dokumenty dotyczące powłoki bakteriostatycznej: Nakładanie powłoki bakteriostatyczne jes…

…Sygn. akt: KIO 4789/24 WYROK Warszawa, dnia 24 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 grudnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ARGOS 1 sp. z o.o. z siedzibą w Chęcinach, ARGOS System sp. z o.o. z siedzibą w Szydłowcu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Muzeum Wsi Kieleckiej z siedzibą w Kielcach; orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ARGOS 1 sp. z o.o. z siedzibą w Chęcinach, ARGOS System sp. z o.o. z siedzibą w Szydłowcu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ARGOS 1 sp. z o.o. z siedzibą w Chęcinach, ARGOS System sp. z o.o. z siedzibą w Szydłowcu tytułem wpisu od odwołaniaoraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Muzeum Wsi Kieleckiej z siedzibą w Kielcach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ARGOS 1 sp. z o.o. z siedzibą w Chęcinach, ARGOS System sp. z o.o. z siedzibą w Szydłowcu na rzecz zamawiającego: Muzeum Wsi Kieleckiej z siedzibą w Kielcach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego: Muzeum Wsi Kieleckiej z siedzibą w Kielcach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 4789/24 Uzasadnie nie Zamawiający: Muzeum Wsi Kieleckiej z siedzibą w Kielcach wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Ochronę fizyczną osób i mienia w Muzeum Wsi Kieleckiej, Zadanie Nr 1 - Ochrona fizyczna osób i mienia w Muzeum Wsi Kieleckiej – oddział Park Etnograficzny w Tokarni oraz posesja Muzeum w Kielcach przy ul. Jana Pawła II 6, Zadanie Nr 2 – Ochrona fizyczna osób i mienia w Muzeum Wsi Kieleckiej – oddział Mauzoleum Martyrologii Wsi Polskich w Michniowie. Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem : 2024/BZP 00579177/01. W dniu 13 grudnia 2024 r. Odwołujący: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ARGOS 1 sp. z o.o. z siedzibą w Chęcinach, ARGOS System sp. z o.o. z siedzibą w Szydłowcu został poinformowany o wyborze oferty najkorzystniejszej. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 18 grudnia 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej ustawą Pzp czynności Zamawiającego polegającej na : a) Wyborze w Zadaniu nr 1 oferty Konsorcjum: STEKOP S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa Partner Konsorcjum: STEKOP – OCHRONA sp. z o.o., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa, zwany dalej wykonawca konkurencyjnym, w sytuacji kiedy oferta ta podlega odrzuceniu z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia, b) Wyborze w Zadaniu nr 2 oferty Konsorcjum: STEKOP S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa Partner Konsorcjum: STEKOP – OCHRONA sp. z o. o.. ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa w sytuacji kiedy oferta ta podlega odrzuceniu z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust.1 pkt. 5) w zw. z art. 239 ustawy Pzp poprzez wybór oferty (w Zadaniu 1 i 2) STEKOP S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa Partner Konsorcjum: STEKOP – OCHRONA sp. z o. o. ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa w sytuacji kiedy oferty tego Wykonawcy podlegały odrzuceniu z uwagi na ich niezgodność z warunkami zamówienia wskazanymi w opisie przedmiotu zamówienia. Odwołujący wnosił o: a) nakazanie Zamawiającemu uchylenie czynności polegającej na wyborze oferty oferty (w Zadaniu 1 i 2) STEKOP S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa Partner Konsorcjum: STEKOP – OCHRONA sp. z o. o.. ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa b) nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty (w Zadaniu 1 i 2) STEKOP S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa Partner Konsorcjum: STEKOP – OCHRONA sp. z o. o.ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa, c) nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia ponownie czynności badania i oceny ofert. Odwołujący zwrócił uwagę, że w Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SW Z (pkt. 1.1.2 i 1.1.3), Zamawiający wskazał iż stosownie do treści art. 121 Pzp zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. m.in. całodobowego monitoringu systemów alarmowych: antywłamaniowego (SSWiN) oraz przeciwpożarowego (SAP) całodobowej ochrony osób i mienia ruchomego oraz obiektów Muzeum Wsi Kieleckiej w Parku Etnograficznym w Tokarni oraz posesji przy ulicy Jana Pawła II 6. Zauważył również, że analogiczne zastrzeżenie zostało poczynione w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia. Wskazał, że Zamawiający zgodnie z art. 60 ustawy Pzp w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia (np. konsorcja, spółka cywilna) zastrzegł obowiązek wykonywania kluczowych zadań (m.in. monitoringiem systemów alarmowych: przeciwpożarowego (SAP) obiektów Muzeum Wsi Kieleckiej w Parku Etnograficznym w Tokarni oraz posesji przy ulicy Jana Pawła II 6, przez co najmniej jednego z wykonawców występujących wspólnie. Wyjaśnił również, że analogiczne zapisy zostały wpisane do SW Z zadanie 2 - Muzeum Wsi Kieleckiej – oddział Mauzoleum Martyrologii Wsi Polskich w Michniowie. Odwołujący zarzucił, że żaden z uczestników postępowania (jak też żaden z członków konsorcjum) nie posiada uprawnienia do monitorowania sytemu przeciwpożarowego (SAP) Muzeum Wsi Kieleckiej w Parku Etnograficznym w Tokarni oraz posesji przy ulicy Jana Pawła II 6 i Muzeum Wsi Kieleckiej – oddział Mauzoleum Martyrologii Wsi Polskich w Michniowie. Osobista realizacja monitoringu systemu przeciwpożarowego (SAP) wymaga, aby Wykonawca spełniał kryteria nałożone na niego przez Komendę Rejonową PSP właściwą dla lokalizacji obiektu. Wskazał również, że dla zadania 1 jest to Komenda Rejonowa PSP w Kielcach dla zadania 2 Komenda Rejonowa PSP w Skarżysku Kamienna. Wyjaśnił, że prowadzenie monitoringu systemu przeciwpożarowego (SAP) odbywa się na podstawie Rozporządzenia MSWiA w sprawie ochrony przeciwpożarowej budynków, innych obiektów budowlanych i terenów. Szczegółowe wymagana są określane w umowie z Komendą Rejonową PSP właściwej dla lokalizacji monitorowanego obiektu. Umowa narzuca firmie prowadzącej monitoring SAP posiadanie wydzielonej częstotliwości radiowej, zapewnienie całodobowej gotowości serwisowej itp. Po podpisaniu umowy Wykonawca uzyskuje dostęp do SW D ST Komendy Rejonowej PSP i może prowadzić monitoring SAP. O braku posiadania umów z PSP umożliwiających prowadzenie monitoringu SAP dla obiektów Zamawiającego (dla zadania 1 jest to Komenda Rejonowa PSP w Kielcach dla zadania 2 Komenda Rejonowa PSP w Skarżysku Kamienna) przez Wykonawców którzy złożyli oferty, Odwołujący powziął informację w ramach dostępu do informacji publicznej gdzie uzyskał wskazaną informacje na dzień 17.12.2024 r telefoniczną, a w formie pisemnej otrzyma na adres firmowy. Odwołujący zaznaczył, iż obowiązek osobistego wykonania zastrzeżonych przez zamawiającego elementów zamówienia ogranicza rozwiązania sprzyjające udziałowi w realizacji przedmiotu zamówienia podmiotów w charakterze podwykonawców czy w ramach konsorcjum lub jako wykonawców posiłkujących się potencjałem podmiotów trzecich, przedsiębiorstw z sektora MŚP. Dalej, Odwołujący wywodził, że prawodawca unijny uznał bowiem, że istnieją uzasadnione interesy podmiotu zamawiającego, które mogą ograniczać udział w zamówieniu przedsiębiorstw z tego sektora. W innych przypadkach regulacje dyrektyw i przepisów krajowych mają bowiem sprzyjać (ułatwiać) udziałowi tych wykonawców w procesie ubiegania się o zamówienia publiczne. Argumentował, że instytucja uregulowana w treści art. 121 Pzp ustawy jest z pozoru narzędziem mającym zasadniczy wpływ na etap realizacji przedmiotu zamówienia. Jest ona jednak nie tylko narzędziem kontraktowym – wywiera bowiem przemożny wpływ na zakres udostępnienia przez podmiot trzeci zasobów na rzecz wykonawcy ubiegającego się o zamówienie publiczne. Wówczas bowiem, na skutek braku możliwości udziału podmiotu trzeciego w realizacji przedmiotu zamówienia, zobowiązanie takie traci przymiot realizmu i tym samym odbiera wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie możliwość wykorzystania potencjału tego podmiotu lub wskazania do realizacji zamówienia w części zastrzeżonej do osobistej realizacji podwykonawcy. Mówiąc w skrócie Odwołujący podniósł, że bezpośrednim celem przepisu jest zobligowanie wykonawcy do osobistego wykonania kluczowych części zamówienia, a pośrednio przepis ten ogranicza dopuszczalność polegania na zdolnościach innych podmiotów w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu i wykorzystania do realizacji tej części zamówienia przez podwykonawcę . Wynika to z faktu, że w takim wypadku dokonane przez podmiot zamawiający zastrzeżenie realizujące uprawnienie z art. 121 pzp ogranicza podwykonawstwo. Powołał się na stanowisko zaprezentowane przez Izbę w swoim orzecznictwie, które zachowuje aktualność (Wyrok KIO z 7 lipca 2017 r.(KIO 1222/17, KIO 1224/17) „(…) w przypadku koniecznego udziału podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia jako podwykonawcy, zakaz podwykonawstwa w konkretnym zakresie ma wpływ na możliwość powołania się na zasoby podmiotu trzeciego dla wykazania spełnienia warunku, którego ów zakres podwykonawstwa dotyczył – podmiot ten nie będzie mógł być podwykonawcą w danym zakresie, zatem nie spełni wymogu art. 22a ust. 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych”.). W związku z tym zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien wiedzieć, że jeżeli korzysta z uprawnienia z art. 121 pkt 1 ustawy Pzp, ogranicza przy tym prawo wykonawcy do powierzenia części zamówienia podwykonawcy. Ograniczenie dotyczy też posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego, aby potwierdzić warunki udziału w postępowaniu. Uprawnienie to ma charakter wyjątku. Tak samo wskazano w wyrokach KIO z 2 października 2020 r. (sygn. akt KIO 2052/20) oraz z 11 sierpnia 2015 r. (sygn. akt KIO/KD 43/15). Dodatkowo, Odwołujący przywołał wyrok KIO z 9.09.2021 r., KIO 2520/21, gdzie Izba wskazała, że o niezgodności treści oferty z postanowieniami SW Z można mówić w przypadku ominięcia pewnego zakresu świadczenia, zaoferowania odmiennego zakresu lub braku jego dookreślenia w sposób umożliwiający ocenę, czy wykonawca złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego. Izba podkreśliła, że nie ulega wątpliwości, że każdorazowo zawarte w ofercie wykonawcy zobowiązanie dotyczące zakresu przedmiotowego oraz sposobu realizacji przedmiotu zamówienia jest elementem treści merytorycznej oferty. W niniejszej sprawie nie ulega wątpliwości iż, świadczenie usługi w częściach kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania, poprzez podwykonawców świadczy o niezgodności tejże oferty z postanowieniami SWZ. Reasumując, Odwołujący przekonywał, że nawet spełnienie minimalnych wymogów opisanych w warunkach podmiotowych przez wykonawcę, uniemożliwia mu realizację przedmiotu zamówienia jeżeli nie spełnia wymogów opisanych w przedmiocie zamówienia, w tym przypadku osobistego monitorowania sytemu SAP z uwagi na brak dostępu do tego systemu z właściwą jednostką straży pożarnej. Pismem z dnia 2 stycznia 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie oświadczając, że nie uwzględnia zarzutów w nim zawartych i wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający podał następujące uzasadnienie zwracając uwagę, że zgodnie z art. 121 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych - dalej p.z.p., zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: zamówień na roboty budowlane lub usługi lub prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Podniósł, że prawo zamówień publicznych nie definiuje pojęcia "kluczowej części zamówienia", jednak jego wykładnię można odnaleźć w orzecznictwie. Za kluczowe części zamówienia należy uznać prace, które stanowią elementy danego zamówienia o takiej wadze i znaczeniu, że ich wykonanie wymaga osobistego zaangażowania wybranego wykonawcy, którego kompetencje oraz osobista odpowiedzialność wobec zamawiającego powinny zwiększyć szanse na wykonanie tego szczególnego elementu, a w następstwie również całego przedmiotu zamówienia, z należytą starannością (wyrok KIO z 27.05.2019 r. sygn. akt KIO 867/19 oraz z 21.09.2021 r. sygn. akt KIO 1837/17). Ponadto, aby zastrzeżenie było skuteczne zamawiający musi ściśle określić zakres kluczowych zadań. Niedopuszczalne są klauzule, które nakładają ograniczenia na korzystanie z podwykonawstwa przy wykonywaniu części zamówienia określonej procentowo, w sposób abstrakcyjny, i to niezależnie od możliwości sprawdzenia kwalifikacji ewentualnych podwykonawców oraz bez żadnej wzmianki dotyczącej kluczowego charakteru odnośnych zadań. Zauważył również, że kolejną wskazówkę można znaleźć w komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych ("Prawo zamówień publicznych. Komentarz", H. Nowak, M. Winiarz (red.), www.uzp.gov.pl, Warszawa 2021). Autorzy komentarza wyjaśniają, że "przyznane zamawiającemu uprawnienie do ograniczenia podwykonawstwa może odnosić się wyłącznie do kluczowych zadań. Ani art. 121 p.z.p., ani art. 63 ust. 2 dyrektywy klasycznej nie precyzują terminu "kluczowe zadania". Zdaniem Zamawiającego - zwrot ten jest celowo niedookreślony, wprowadzony po to, aby pozostawić zamawiającemu pewną swobodę ograniczenia podwykonawstwa, upoważniając go do uwzględniania takich czynników, jak charakter, zakres, znaczenie lub przeznaczenie robót budowlanych, usług czy dostaw. Właściwa odpowiedź na pytanie, które zadania są kluczowe, może być udzielona tylko w konkretnej sytuacji i na tle konkretnego stanu faktycznego, natomiast generalne próby stworzenia ogólnej definicji skazane są na niepowodzenie. Mimo tego stwierdzenia można podać pewne wskazówki pomocne w objaśnieniu pojęcia "kluczowe zadania". Kluczowe zadania to z pewnością zadania istotne, krytyczne, wrażliwe z punktu widzenia zagwarantowania należytego wykonania zamówienia i dlatego wymagające wykonania przez podmiot, którego kwalifikacje zostały zweryfikowane w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Dotyczy to przede wszystkim świadczeń, które zlecono wykonawcy ze względu na jego szczególne kwalifikacje, umiejętności, środki zarządzania jakością itp.". Zamawiający podniósł, że w przedmiotowej sprawie Wymagania Zamawiającego dla Zadania nr 1 określone w Rozdziale III SW Z w pkt. 1.1.2 (odnoszące się do Wykonawcy) i w pkt. 1.1.3 (odnoszące się do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia), zastrzegające obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę lub jednego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie kluczowych zadań, tj.: całodobowej ochrony osób i mienia ruchomego oraz obiektów Muzeum Wsi Kieleckiej w Parku Etnograficznym w Tokarni, całodobowego monitoringu systemów alarmowych: antywłamaniowego (SSWiN) oraz przeciwpożarowego (SAP) obiektów zlokalizowanych w Muzeum Wsi Kieleckiej w Parku Etnograficznym w Tokarni, całodobowego monitoringu systemów alarmowych: antywłamaniowego (SSWiN) oraz przeciwpożarowego (SAP) posesji Muzeum przy ul. Jana Pawła II 6 oraz analogicznie dla Zadania nr 2 określone w Rozdziale III SW Z w pkt. 1.2.2 (odnoszące się do Wykonawcy) i w pkt. 1.2.3 (odnoszące się do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia), zastrzegające obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę lub jednego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie kluczowych zadań, tj.: codziennej ochrony osób i mienia ruchomego oraz obiektów Mauzoleum Martyrologii Wsi Polskich w Michniowie, całodobowego monitoringu systemów alarmowych: antywłamaniowego (SSWiN) oraz przeciwpożarowego (SAP) obiektów Mauzoleum Martyrologii Wsi Polskich. Zamawiający wskazał, że ww. wymagania związane są bezpośrednio z wymaganym przez Zamawiającego obowiązkiem świadczeniem usług, wymienionych w art. 3 pkt. 1) litera a) i b) ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia, na które zgodnie z art. 15 pkt. 1) niniejszej ustawy wymagane jest uzyskanie koncesji określającej zakres i formy prowadzenia tych usług, której to koncesji Zamawiający wymagał od Wykonawców na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonym w Rozdziale VII SW Z w pkt. 1.2.1 dla Zadania 1 oraz w pkt. 1.2.2 dla Zadania 2, a który to warunek wszyscy Wykonawcy biorący udział w postępowaniu spełnili przedkładając stosowne dokumenty. Zamawiający wyjaśnił również, że w Załączniku nr 1A do SW Z (Opis przedmiotu zamówienia dla Zadania nr 1) określił obowiązki Wykonawcy, a mianowicie: 7.2.1. Zamawiający powierza a Wykonawca przyjmuje do monitorowania sygnały alarmowe wychodzące z central systemów sygnalizacji pożaru (SAP) oraz systemu sygnalizacji włamania i napadu (SSWiN), zamontowanych w obiektach zlokalizowanych na terenie Parku Etnograficznego w Tokarni poprzez: 7.2.1.1. przejęcie istniejącego lokalnego systemu sygnalizacji pożarowej (SAP) zainstalowanego w obiektach zlokalizowanych na terenie Parku Etnograficznego w Tokarni i połączenie go z odpowiednim Stanowiskiem Kierowania Państwowej Straży Pożarnej; 7.2.1.2. monitorowanie przez Centrum Monitorowania Wykonawcy sygnałów lokalnego systemu sygnalizacji pożaru (SAP) w obiekcie, całodobowo przez wszystkie dni tygodnia; 7.2.1.9. Wykonawca zobowiązany jest we własnym zakresie, przed rozpoczęciem świadczenia usługi i nie później niż w dniu objęcia obiektów, do zainstalowania specjalistycznych urządzeń służących do przesyłania sygnałów do Centrum Monitorowania Wykonawcy z zainstalowanych na terenie Parku Etnograficznego w Tokarni systemów monitorowania SAP i SSWiN. Urządzenia te będą do końca obowiązywania umowy własnością Wykonawcy, które po zakończeniu umowy Wykonawca będzie mógł zdemontować lub pozostawić w Muzeum wg. dodatkowych uzgodnień spisanych w formie protokołu. 7.2.2. Zamawiający powierza a Wykonawca przyjmuje do monitorowania sygnały alarmowe wychodzące z central systemów sygnalizacji pożaru (SAP) oraz systemu sygnalizacji włamania i napadu (SSWiN), zamontowanych w obiektach zlokalizowanych na posesji Muzeum w Kielcach przy ul. Jana Pawła II 6 poprzez: 7.2.2.1. przejęcie istniejącego lokalnego systemu sygnalizacji pożarowej (SAP) zainstalowanego w obiekcie Dworek Laszczyków i połączenie go z Miejskim Stanowiskiem Kierowania Państwowej Straży Pożarnej w Kielcach; 7.2.2.2. monitorowanie przez Centrum Monitorowania Wykonawcy sygnałów lokalnego systemu sygnalizacji pożaru (SAP) w obiekcie, całodobowo przez wszystkie dni tygodnia; 7.2.2.10.Wykonawca zobowiązany jest we własnym zakresie, przed rozpoczęciem świadczenia usługi i nie później niż w dniu objęcia obiektów, do zainstalowania specjalistycznych 9 urządzeń służących do przesyłania sygnałów do Centrum Monitorowania Wykonawcy z zainstalowanych na posesji systemów monitorowania SAP i SSWiN. Urządzenia te będą do końca obowiązywania umowy własnością Wykonawcy, które po zakończeniu umowy Wykonawca będzie mógł zdemontować lub pozostawić w Muzeum wg. dodatkowych uzgodnień spisanych w formie protokołu. Zamawiający wyliczył również, że analogicznie określił w Załączniku 1B do SW Z (Opis przedmiotu zamówienia dla Zadania nr 2) obowiązki, wymienione w punktach: 7.2.1. Zamawiający powierza a Wykonawca przyjmuje do monitorowania sygnały alarmowe wychodzące z central systemów sygnalizacji pożaru (SAP) oraz systemu sygnalizacji włamania i napadu (SSWiN), zamontowanych w obiektach Mauzoleum Martyrologii Wsi Polskich w Michniowie poprzez: 7.2.1.1. przejęcie istniejącego lokalnego systemu sygnalizacji pożarowej (SAP) zainstalowanego w obiektach Mauzoleum Martyrologii Wsi Polskiej w Michniowie i połączenie go ze Stanowiskiem Kierowania Państwowej Straży Pożarnej w Skarżysku-Kamiennej; 7.2.1.2. monitorowanie przez Centrum Monitorowania Wykonawcy sygnałów lokalnego systemu sygnalizacji pożaru (SAP) w obiekcie, całodobowo przez wszystkie dni tygodnia; 7.2.1.9. Wykonawca zobowiązany jest we własnym zakresie, przed rozpoczęciem świadczenia usługi i nie później niż w dniu objęcia obiektów, do zainstalowania specjalistycznych urządzeń służących do przesyłania sygnałów do Centrum Monitorowania Wykonawcy z zainstalowanych na posesji systemów monitorowania SAP i SSWiN. Urządzenia te będą do końca obowiązywania umowy własnością Wykonawcy, które po zakończeniu umowy Wykonawca będzie mógł zdemontować lub pozostawić w Muzeum wg. dodatkowych uzgodnień spisanych w formie protokołu. Mając powyższe na uwadze Zamawiający podkreślił, że wskazane obowiązki są świadczeniami przyszłymi, których gotowość do realizacji Wykonawca winien osiągnąć nie później niż w dniu rozpoczęcia świadczenia usługi, pod rygorem naliczenia kary umownej na podstawie § 9 ust. 3 pkt. 6) lub odstąpienia od umowy z winy Wykonawcy na podstawie zapisów § 11 ust. 1 pkt. 5) i 6). Co również istotne dla Zamawiającego, jak wynika z treści § 31 Rozporządzenia MSWiA w sprawie ochrony przeciwpożarowej budynków, innych obiektów budowlanych i terenów właściciel, zarządca lub użytkownik obiektu, o którym mowa w art. 5 ustawy z dnia 24 sierpnia 1991 r. o ochronie przeciwpożarowej, uzgadnia z właściwym miejscowo komendantem powiatowym (miejskim) Państwowej Straży Pożarnej sposób połączenia urządzeń sygnalizacyjnoalarmowych systemu sygnalizacji pożarowej z obiektem komendy Państwowej Straży Pożarnej lub obiektem wskazanym przez tego komendanta. Z powyższych względów Zamawiający nie zgodził się z zarzutami Odwołującego, że na etapie składania oferty Wykonawca powinien posiadać umowę z właściwym miejscowo komendantem Państwowej straży pożarnej albowiem co wymaga powtórzenia taki obowiązek (który nie stanowił warunku udziału w postępowaniu) zgodnie z wymaganiami Zamawiającego Wykonawca powinien osiągnąć najpóźniej w dniu rozpoczęcia usługi, a w przypadku braku jego realizacji Zamawiający może wtedy skorzystać z przysługującego uprawnienia w postaci kar umownych lub odstąpienia od umowy. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SW Z, odwołania, oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: STEKOP S.A. z siedzibą w Warszawie, STEKOP – OCHRONA sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, informacji z otwarcia ofert z 26 listopada 2024 r., informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 13 grudnia 2024 r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 2 stycznia 2025 r., pism Odwołującego z dnia 7 i 20 stycznia 2024 r., jak również na podstawie złożonych przez strony i uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art.239 ustawy Pzp. Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty wykonawcy konkurencyjnego, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Izba uznała zarzuty odwołania za oczywiście bezzasadne. W zakresie koniecznym do oceny tego zarzutu Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt 1.1.2. rozdziału III SW Z Opisu Przedmiotu Zamówienia przyjął, że zgodnie z art. 121 ustawy Pzp zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj.: - całodobowej ochrony osób i mienia ruchomego oraz obiektów Muzeum Wsi Kieleckiej w Parku Etnograficznym w Tokarni, - całodobowego monitoringu systemów alarmowych: - antywłamaniowego (SSWiN) oraz przeciwpożarowego (SAP) obiektów zlokalizowanych w Muzeum Wsi Kieleckiej w Parku Etnograficznym w Tokarni, - całodobowego monitoringu systemów alarmowych: antywłamaniowego (SSWiN) oraz przeciwpożarowego (SAP) posesji Muzeum przy ul. Jana Pawła II 6. Jednocześnie Zamawiający postanowił w pkt 1.1.3. rozdziału III SW Z - Opisu Przedmiotu Zamówienia , że zgodnie z art. 60 ustawy Pzp w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (np. konsorcjum, spółka cywilna) zastrzega obowiązek wykonania kluczowych zadań, tj.: - całodobowej ochrony osób i mienia ruchomego oraz obiektów Muzeum Wsi Kieleckiej w Parku Etnograficznym w Tokarni, - całodobowego monitoringu systemów alarmowych: - antywłamaniowego (SSWiN) oraz przeciwpożarowego (SAP) obiektów zlokalizowanych w Muzeum Wsi Kieleckiej w Parku Etnograficznym w Tokarni, - całodobowego monitoringu systemów alarmowych: antywłamaniowego (SSWiN) oraz przeciwpożarowego (SAP) posesji Muzeum przy ul. Jana Pawła II 6 przez co najmniej jednego z wykonawców występujących wspólnie, który wykaże się posiadaniem uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, tj. aktualną koncesją na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia wydanej przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji zgodnie z ustawą z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia oraz zgodnie z podziałem obowiązków w ramach np. konsorcjum, będzie wykonywał czynności wymienione powyżej. W związku z powołanymi wyżej warunkami zamówienia należy wskazać, że wykonawca konkurencyjny zadeklarował w formularzu ofertowym nr 2 w punktach 1.1.1. i 1.2.1. wykonanie przedmiotu zamówienia samodzielnie w spornym zakresie, a także załączył wymaganą powyżej koncesję. W pierwszej kolejności wymaga zauważenia, że Zamawiający chcąc dokonać odrzucenia oferty wykonawcy konkurencyjnego byłby zobowiązany do dokonania identyfikacji konkretnej treści oświadczenia zawartego w ofercie wykonawcy, a następnie powinien dokonać jego zestawienia z konkretnym warunkiem opisanym w SWZ. Izba dokonując w powyższy sposób zabiegu porównawczego uznała, że sporne oświadczenie z oferty wykonawcy konkurencyjnego o samodzielnym wykonaniu kluczowych części przedmiotu zamówienia było zgodne z treścią pkt 1.1.2. i 1.1.3. rozdziału III SWZ - Opisu Przedmiotu Zamówienia, w którym przewidziano jedynie złożenie przez wykonawców stosownego oświadczenia. Jednocześnie - w przekonaniu Izby - powyższe wymagania Zamawiającego mają charakter odnoszący się ściśle do realizacji przedmiotu zamówienia, to jest do etapu wykonania samej umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Należy wskazać, że Opis Przedmiotu Zamówienia ma na celu odwzorowanie wszystkich czynności, wymagań i procedur występujących w trakcie realizacji zamówienia, a także określenie praw i obowiązków strony umowy, która będzie wykonywać zamówienie. Wykonawcy zatem na podstawie zacytowanych wyżej warunków zamówienia nie mieli obowiązku wykazania się związaniem umowami z właściwymi jednostkami Państwowej Straży Pożarnej dotyczącymi monitoringu systemu przeciwpożarowego (SAP) w dacie składania ofert czy w innym terminie poprzedzającym zawarcie umowy. Jednocześnie wymaga podkreślenia, że Zamawiający w żaden sposób nie wymagał od wykonawców udowodnienia powyższego warunku zamówienia poprzez przedłożenie jakichkolwiek podmiotowych czy przedmiotowych środków dowodowych na gruncie SWZ. W związku z powyższym Izba oddaliła wszystkie wnioski dowodowe Odwołującego w tym względzie jako nieprzydane i niemające znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. W następstwie przyjęcia przez Izbę powyższego poglądu w rozpoznawanej sprawie Izba uznała za irrelewantne okoliczności dotyczące zdarzeń w okresie poprzedzającym zawarcie przyszłej umowy. Na marginesie, Izba dostrzegła, że okoliczności przytoczone przez Odwołującego przy zarzucie dotyczącym braku zawartych koniecznych umów dotyczących monitoringu systemu ochrony przeciwpożarowej z właściwą jednostką PSP w celu realizacji zamówienia mają charakter hipotetyczny i są oparte jedynie na przekonaniu oraz założeniu Odwołującego o braku możliwości ich zawarcia przed datą rozpoczęcia wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podsumowując, Odwołujący nie udowodnił, że Zamawiający ustanowił warunek zamówienia polegający na obowiązku wykazania w dacie złożenia oferty związania danego wykonawcy stosowną umową z daną jednostką PSP. Z powyższych względów Zamawiający nie miał dostatecznej podstawy prawnej do zastosowania przepisu art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Konsekwencją przyjęcia przez Izbę umotywowanego wyżej stanowiska jest uznanie, że nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.239 ust.1 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Dodatkowo, Izba nie dopatrzyła się również działania Zamawiającego w sposób sprzeczny z ust.2 tego przepisu w myśl którego najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 4587/24 WYROK Warszawa, 31 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 4 grudnia 2024 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: P.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Inżynieryjno-Budowlana STAWAR P.S., ul. Stefczyka 82, 34-116 Bachowice oraz B.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowo - Budowlane B.S. ul. Stefczyka 82, 34-116 Bachowice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Czysty Region spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie Koźlu przy udziale: 1.uczestnika po stronie zamawiającego: Transpol Lider spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Łojewie, 2.uczestnika po stronie odwołującego: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Tombet spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Korytnicy orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu ​ od odwołania, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego oraz 526 zł 88 gr (pięćset dwadzieścia sześć złotych osiemdziesiąt osiem groszy) stanowiącą koszt dojazdu pełnomocnika zamawiającego na rozprawę; 2.2zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 4 126 zł 88 gr (cztery tysiące sto dwadzieścia sześć złotych osiemdziesiąt osiem groszy) zwrotu kosztów postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 4587/24 Uzasadnie nie Czysty Region spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie Koźlu (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn.: „Budowa kwatery nr 3 na działce nr 39/7 na terenie Czysty Region sp. z o.o.” (Numer postępowania: CR.271.27.2024), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 9 października 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 005384433. 4 grudnia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia P.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Inżynieryjno-Budowlana STAWAR P.S., ul. Stefczyka 82, 34-116 Bachowice oraz B.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowo - Budowlane B.S. ul. Stefczyka 82, 34-116 Bachowice (dalej: Odwołujący), wnieśli odwołanie i zarzucili Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 115 ust.1 Pzp, art.125 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 16 pkt 1 Pzp oraz § 8 ust. 1 pkt 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, pracy i technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy przez zaniechanie wezwania wykonawcy Transpol Lider spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Łojewie (dalej: Przystępujący) do poprawienia podmiotowych środków dowodowych, mimo, ​ że z przedstawionej przez Przystępującego polisy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej nie wynika, aby Przystępujący spełniał warunki udziału w postępowaniu ​ w zakresie bycia ubezpieczonym od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia (robotami budowlanymi) na sumę gwarancyjną w wysokości co najmniej 15 000 000,00 `zł, 2.art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 115 ust. 1 Pzp, art. 125 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 3 Uznk przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego mimo, że wykonawca ten złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, ponieważ niezgodnie z prawdą oświadczył, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, 3.art. 223 Pzp w zw. z art. 121 Pzp w zw. z 26.4 SW Z oraz 26.3.1. SW Z przez zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, mimo, że wynika z niej, że część, która została zastrzeżona przez Zamawiającego ​ do osobistego wykonania ma zostać powierzona do wykonania podwykonawcy przez Przystępującego. Jako zarzuty ewentualne Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 4.art. 226 ust. 1 pkt 2b Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 115 ust.1 Pzp, art. 125 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego mimo, że nie spełnia on określonych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej lub ekonomicznej tj. bycia ubezpieczonym od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia (robotami budowlanymi) na sumę gwarancyjną w wysokości co najmniej 15 000 000,00 zł, 5.art. 121 Pzp w zw. z art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp oraz art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z 26.4 SW Z oraz 26.3.1. SW Z przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego mimo, że treść złożonej przez Przystępującego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego, 2.przeprowadzenia ponownej czynności badania i oceny ofert w tym: a)odrzucenia oferty Przystępującego ponieważ została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a w przypadku nie uwzględnienia tego wniosku ​ o nakazanie Zamawiającemu wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie polisy ubezpieczenia ​ od odpowiedzialności cywilnej, a następnie o odrzucenie oferty Przystępującego, b)wezwania Przystępującego do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, ​ a następnie ewentualnie o odrzucenie oferty Przystępującego. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał: Zamawiający w pkt 26.3 SW Z określił, że wykonawca spełni warunek „zdolności technicznej lub zawodowej” jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert (zakończył) jedną robotę budowlaną której zakres obejmował budowę kwatery o powierzchni min. 2 ha, w tym również uszczelnienia kwatery polegające na wykonaniu warstwy mineralnej (bariery geologicznej o miąższości min. 0,5 m, uszczelnienia kwatery folią grubości co najmniej 2 mm zgrzewaną). Jednocześnie w pkt 26.4 SW Z Zamawiający określił, że zastrzega się, że zakres zamówienia, którego wykonanie wymaga określonego w SW Z (26.3.1.) doświadczenia, musi zostać wykonany osobiście przez wykonawcę (wykonawców), który wykazał posiadanie wymaganego doświadczenia. Zamawiający w warunkach zamówienia zastrzegł, że kluczowa dla niego część zamówienia ma zostać wykonana osobiście przez wykonawcę. Tą częścią są roboty budowlane związane z budowę kwatery o powierzchni min. 2 ha, w tym również uszczelnienia kwatery polegające na wykonaniu warstwy mineralnej (bariery geologicznej o miąższości min. 0,5 m, uszczelnienia kwatery folią grubości co najmniej 2 mm zgrzewaną). W pkt 15.2. Pzp Zamawiający zastrzegł, że „Zamawiający wymaga wskazania w ofercie części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani”. Przystępujący w oświadczeniu wstępnym oświadczył, że zamierza powierzyć część prac podwykonawcy w następującym zakresie: 1)Branża elektryczna – ok. 4,56% 2)Roboty konstrukcyjne- ok. 0,57% 3)Branża sanitarna – 19.9% 4)Geodezyjna- ok. 1% 5)Roboty brukarskie- ok. 0,05%. Przystępujący de facto nie wskazał jaki element zamówienia zamierza powierzyć d​ o wykonania podwykonawcom, a zakres prac określił przez odniesienie się do danej branży. Jednocześnie Przystępujący posługuje się innymi kategoriami niż te, które były wskazane ​ przedmiarze robót. Zamawiający na podstawie podanych przez Przystępującego informacji nie jest w stanie stwierdzić w czy prace, które mają zostać powierzone do wykonania podwykonawcy nie wchodzą w zakres prac, które wykonawca powinien wykonać samodzielnie. Zamawiający na podstawie art. 223 Pzp powinien wezwać Przystępującego d​ o wyjaśnienia jakie elementy zamówienia zamierza on powierzyć do wykonania podwykonawcom, celem ustalenia czy nie pokrywają się one z elementami, które Przystępujący powinien wykonać osobiście. Zdaniem Odwołującego prace obejmujące branże sanitarną oraz roboty konstrukcyjne wchodzą w zakres budowy kwatery o powierzchni min. 2 ha, w tym również uszczelnienia kwatery polegające na wykonaniu warstwy mineralnej (bariery geologicznej o miąższości min. 0,5 m, uszczelnienia kwatery folią grubości co najmniej 2 mm zgrzewaną). Branża sanitarna w przedmiarze robót ujęta jest w robotach nazwanych roboty między obiektowe. W pozycji o​ d 105 do 108 są do wykonania drenaże, które wchodzą w zakres budowy kwatery składowiska i znajdują się one na dnie kwatery. Z kolei roboty konstrukcyjne zawierają wykonanie uszczelnienia bez zakupu materiału przez podwykonawcę, czyli samą robocizna. Przy tego typu zamówieniach, roboty konstrukcyjne: to niwelacja terenu (wykopy i nasypy) oraz wykonanie warstwy uszczelniające takie jak glina, geomembrana oraz geowłóknina. Dowód - Przedmiar robót Z powyższego wynika, że Przystępujący zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcy prace, które zostały zastrzeżone przez Zamawiającego do osobistego wykonania przez wykonawcę. Złożona zatem przez Przystępującego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia i podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Z treści SWZ wynika, że wykonawca w zakresie warunków udziału w postępowaniu d​ ot. sytuacji finansowej i ekonomicznej określił, że wykonawca spełni przedmiotowy warunek, o ile wykaże, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia (robotami budowlanymi) na sumę gwarancyjną w wysokości co najmniej 15 000 000,00 zł. Z polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej ogólnej przedłożonej przez Przystępującego wynika, że podmiotem ubezpieczonym jest nie tylko firma Transpol, ale także spółka TARNSPOL-M sp. z o.o., TRANSPOL KOPALNIA KRUSZYWA ZENON POLIŃSKI, TRANSPOL PROPERTY sp. z o.o. sp.j. TRANSPOL DEVELOPMENT sp. z o.o. sp.k. Określona w polisie suma gwarancyjna wynosi 15 000 000,00 zł na jeden i na wszystkie wypadki, jednakże dotyczy wszystkich podmiotów ubezpieczonych, a nie samego wykonawcy Transopol. Nie można uznać, że Przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej skoro nie wykazał aby był w ​ stanie sam zawrzeć polisę ubezpieczenia na ww. kwotę, a posiada on ją jedynie wraz w z​ innymi podmiotami. Przedstawiona została polisa OC obejmująca kilka podmiotów. Przystępujący nie wykazał zatem, że jest w stanie samodzielnie zawrzeć i opłacić polisę ubezpieczenia na kwotę 15 000 000,00 zł. Stosownie do treści § 8 ust. 1 pkt 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, pracy i technologii z​ 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać, w szczególności, dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia z​ e wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia. Odnosząc powyższe do okoliczności przedmiotowej sprawy, stwierdzić należy, ż​ e z przedstawionej przez Przystępującego polisy ubezpieczenia, nie wynika, aby spełniała ona warunki udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, ponieważ polisa ubezpieczenia którą posiada obejmuje nie tylko jego odpowiedzialność cywilną ale również innych podmiotów. Zwrócić należy uwagę, że w takim przypadku składka ubezpieczenia przypadający na poszczególne podmioty objęte polisą ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej jest mniejsza niż w przypadku ubezpieczenia indywidualnego. Zamawiający miał więc obowiązek wezwania Przystępującego do uzupełnienia środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej ​lub ekonomicznej. Jako zarzut ewentualny Odwołujący podnosi, że oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona ponieważ nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu tj. nie posiada polisy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia z sumą gwarancyjną nie niższą niż 15 000 000,00 zł n​ a dzień składania ofert. Taka okoliczność nie wynika, ze złożonego przez Przystępującego dokumentu. Przystępujący oświadczył, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, mimo, ż​ e w rzeczywistości nie posiadał polisy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej ​ zakresie wymaganym przez Zamawiającego. Z samej treści przedstawionego przez Przystępującego dokumentu w wynika, że przedstawiona polisa OC nie obejmuje tylko tego podmiotu ale również inne spółki i podmioty prowadzące działalność gospodarczą. Przystępujący nie wykazał zatem żeby posiadał taką sytuację finansową, aby był w stanie samodzielnie zawrzeć polisę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na kwotę 1​ 5 000 000,00 zł. Wskazane powyżej okoliczności dowodzą, że Przystępujący z pełną świadomością złożył nieprawdziwe oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W odpowiedzi na odwołanie z 15 grudnia 2024 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i​ wskazał m.in.: Na potwierdzenie spełnienia warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, Przystępujący złożył Polisę — Ubezpieczenie odpowiedzialności Cywilnej oraz aneks do tej Polisy. Suma gwarancyjna określona w polisie to 15 000 000 zł na jeden lub wszystkie wypadki ubezpieczeniowe. Złożona Polisa ubezpieczała 5 podmiotów, w tym Przystępującego. Z treści Polisy wynika, że suma gwarancyjna -15 000 000 zł, to suma na jeden i wszystkie wypadki. Oznacza to, że każdy ubezpieczony (z zastrzeżeniem ewentualnych sublimitów) pozostaje ubezpieczony na cała sumę gwarancyjną. W SW Z nie wskazano, aby w treści polisy zostały sformułowane jakiekolwiek sublimity lub inne ograniczenia sumy gwarancyjnej ​ odniesieniu do wykonawcy. Ponadto w treści warunku udziału w postępowaniu nie zawarto ograniczenia, że w wykonawca posiadać musi polisę OC na sumę gwarancyjną, o którą nie mógł konkurować z innymi współubezpieczonymi. Zatem fakt objęcia sumą ubezpieczenia dodatkowo innych podmiotów nie stanowi podstawy kwestionowania tej polisy OC. Zamawiający nie stwierdził, aby Przystępujący w ofercie lub w innym przekazanym Zamawiającemu dokumencie poświadczył nieprawdę. Zatem nie ma podstaw do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zgodnie z postanowieniami Rozdziału 14 (Informację o obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, jeżeli zamawiający dokonuje takiego zastrzeżenia zgodnie z art. 60 i art. 121 Pzp) Zamawiający nie dokonał zastrzeżenia konieczności osobistego wykonania kluczowych zadań. Nie został wskazany jakikolwiek zakres zamówienia jako kluczowy, podlegający osobistemu wykonaniu przez wykonawcę. Zatem twierdzenie Odwołującego, że roboty związane z budową kwatery, w tym uszczelnienia kwatery zostały określone jako kluczowy zakres podlegający osobistemu wykonaniu jest nieprawdziwy. Nie można zatem uznać, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wobec powyższego nie było podstaw ani jakichkolwiek innych przesłanek, aby wezwania d​ o wyjaśnień Wykonawcę, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Należy również wspomnieć, że punkt 26.4 SW Z nie dotyczy zastrzeżenia zgodnie z art. 121 Pzp (kluczowy zakres do wykonania osobistego). Wskazuje jedynie, że zakres zamówienia, którego wykonanie wymaga określonego w SW Z doświadczenia (26.3.1), musi zostać wykonany osobiście przez wykonawcę (wykonawców), który wykazał posiadanie wymaganego doświadczenia. Zapis ten będzie miał zastosowanie, w przypadku wykonawców występujących wspólne lub jeżeli wykonawca zamierzałby powierzyć dany zakres podwykonawcy. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Odwołującego, Zamawiającego i Przystępującego zawarte w odwołaniu oraz pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie uznając, ż​ e nie zasługuje ono uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania, a​ także ze wszystkich dokumentów pisemnych wnioskowanych przez Strony. Izba ustaliła, co następuje: Zarzut nr 1 Stan faktyczny w zakresie tego zarzutu nie był sporny między stronami. Jako istotne d​ la rozstrzygnięcia wskazać należy treść warunku udziału w postępowaniu: „Rozdział 26. Informacje o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia 26.1. Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu, dotyczące: 26.1.1. sytuacji ekonomicznej i finansowej; 26.1.2. zdolności technicznej lub zawodowej. 26.2. Sposób oceny spełnienia warunków udziału: „sytuacja ekonomiczna lub finansowa”. Wykonawca spełni przedmiotowy warunek, o ile wykaże, że: 26.2.1. posiada zdolność finansową lub kredytową w kwocie nie mniejszej niż 6 000 000,00 zł; 26.2.2. jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia (robotami budowlanymi) na sumę gwarancyjną ​w wysokości co najmniej 15 000 000,00 zł”. W zakresie wymogu z punktu 26.2.2. Przystępujący złożył polisę nr 913600080073. Jako ubezpieczeni wskazanych zostało pięć podmiotów, w tym Przystępujący. Suma gwarancyjna wynosiła 15 000 000,00 zł na jeden i wszystkie wypadki ubezpieczeniowe. Polisa nie przewidywała jakichkolwiek limitów sumy gwarancyjnej w odniesieniu do poszczególnych ubezpieczonych. Tym samym każdy z nich był ubezpieczony na sumę 15 000 000 zł. ​ o za tym idzie Przystępujący w prawidłowy sposób wykazał spełnienie warunku udziału C ​ postępowaniu. w Podkreślenia wymaga sama istota żądania polisy ubezpieczeniowej na potwierdzenie dysponowania przez wykonawcę określonym potencjałem finansowym. Zamawiający, ​ granicach przepisów Pzp oraz Rozporządzenia o dokumentach jest uprawniony w d​ o samodzielnego badania tego potencjału. Zamawiający może też w tym zakresie polegać na oszacowaniu tego potencjału przez zewnętrzny podmiot profesjonalny - to jest ubezpieczyciela. Suma gwarancyjna polisy w zakresie prowadzonej przez przedsiębiorcę działalności gospodarczej traktowana jest jako ustalony przez ubezpieczyciela potencjał finansowy. Biorąc pod uwagę treść polisy złożonej przez Przystępującego przyjąć należy, ż​ e ubezpieczyciel uznał, że każdy z ubezpieczonych podmiotów dysponuje potencjałem ​ wysokości 15 000 000 zł. Wynika to z braku limitów sumy gwarancyjnej w odniesieniu w d​ o poszczególnych ubezpieczonych. Skoro do dyspozycji każdego z nich była kwota 15 000 000 zł, to Przystępujący, składając polisę Zamawiającemu wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu. W konsekwencji zarzut nr 1 podlegał oddaleniu. Zarzut nr 2 Podstawą zarzutu była konstrukcja logiczna Odwołującego sprowadzająca się do następującego ciągu przyczynowoskutkowego: 1.Przystępujący wraz z ofertą złożył oświadczenie o spełnienia warunków udziału ​ w postępowaniu, 2.Przystępujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu (fakt ten miał wynikać z argumentacji dotyczącej zarzutu nr 1), 3.Negatywna ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu skutkuje uznaniem oświadczenia za wprowadzające w błąd, a zatem Przystępujący dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. Tym samym według Odwołującego Przystępujący w momencie (ewentualnej) negatywnej oceny spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu miał się również dowiedzieć, że dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. W okolicznościach sprawy konstrukcja logiczna zarzutu jest głęboko wadliwa. Podstawą faktyczną zarzutu było twierdzenie Odwołującego o niewykazaniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu w sposób opisany w uzasadnieniu zarzutu nr 1. Zarzut t​ en nie dotyczył żadnych rażących nieprawidłowości jakich miałby się dopuścił Przystępujący (takich jak na przykład celowe wprowadzenie w błąd). Gdyby pierwszy zarzut się potwierdził – to zgodnie z żądaniem Odwołującego – Izba orzekłaby o nakazaniu Zamawiającemu wezwania Przystępującego do uzupełnienia dokumentów podmiotowych. Co za tym idzie orzeczenie zgodne z żądaniem Odwołującego w żaden sposób nie przesądzałoby o​ niespełnieniu warunków udziału w postępowaniu przez Przystępującego. Ujawnienie w toku oceny ofert, że w danym postępowaniu wykonawca dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji prowadzi do zastosowania sankcji określonej w art. 226 ust. 1 p​ kt 7 Pzp (odrzucenie oferty). Jednak, żeby doszło do prawidłowego zastosowania tej s​ ankcji niezbędne jest wypełnienie wszystkich przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji ​ rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W takiej sytuacji podstawą w odrzucenia oferty jest jednak ten czyn, a nie złożenie oświadczenia o​ spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. Z kolei brak wykazania spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu skutkuje odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp. Tymczasem Odwołujący w zarzucie nr 2 stworzył konstrukcję nieznaną ustawie – sankcję odrzucenia oferty wykonawcy, który oświadczając, że spełnia warunki udziału w postępowaniu dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji w sytuacji, gdy zamawiający uznał, że spełnienie warunków nie zostało przez tego wykonawcę wykazane. Zarzut nr 2 jako wadliwy logicznie i nie mający realnego oparcia w przepisach ustawy podlegałby więc oddaleniu, nawet gdyby potwierdził się zarzut nr 1, tj. gdyby Izba uznała, ż​ e Przystępujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu. Zarzut nr 3 Zgodnie z Rozdziałem 14 SWZ: „Rozdział 14. Informacje o obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, jeżeli zamawiający dokonuje takiego zastrzeżenia zgodnie z art. 60 i art. 121 ustawy PZP Nie dotyczy”. Tym samym podstawa faktyczna na której oparty został zarzut wraz z całą argumentacją okazała się nieprawdziwa. Informacja dotycząca kwestii ewentualnego obowiązku osobistej realizacji części przedmiotu zamówienia jest jednoznaczna – Zamawiający nie przewidział takiego obowiązku. Fakt ten przesądził o oddaleniu zarzutu nr 3. Odwołujący w swoim stanowisku powołał się na punkt 26.4 SW Z: „Zastrzega się, że zakres zamówienia, którego wykonanie wymaga określonego w SW Z doświadczenia (26.3.1) musi zostać wykonany osobiście przez wykonawcę (wykonawców), który wykazał posiadanie wymaganego doświadczenia”. Wskazać jednak należy, że ten punkt SW Z wchodzi w skład Rozdziału 26 SW Z, który dotyczy warunków udziału w postępowaniu. Punkt 26.4 SW Z stanowi zatem powiązanie realizacji budowy „kwatery o powierzchni min. 2 ha, w tym również uszczelnienia kwatery polegające na wykonaniu warstwy mineralnej (bariery geologicznej o​ miąższości min 0,5m, uszczelnienia kwatery folią grubości co najmniej 2 mm zgrzewaną)” z​ wykonawcą, który wykazał się niezbędnym (w rozumieniu Rozdziału 26 SW Z) doświadczeniem. Co za tym idzie – jeśli wykonawca wykazałby spełnienie warunku określonego w punkcie 26.3.1. SW Z przy pomocy doświadczenia podmiotu trzeciego, t​ o podmiot ten musi osobiście wykonać ww. zakres prac. Obowiązek ten wynika również z​ art. 118 ust. 2 Pzp: W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Punkt 26.4 SW Z wbrew twierdzeniu Odwołującego nie zabrania, a dopuszcza realizację budowy „kwatery o powierzchni min. 2 ha, w tym również uszczelnienia …)” przez podwykonawcę, o ile w tym zakresie wykonawca korzysta z doświadczenia podwykonawcy ​ celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. w Zarzuty nr 4 i 5, tj. zarzuty ewentualne podlegały automatycznemu oddaleniu ze względu n​ a ich konstrukcję. Zarzuty ewentualne były bowiem dalej idące niż zarzuty podstawowe. Skoro nie potwierdziły się zarzuty podstawowe (Izba nie znalazła podstaw prawnych i​ faktycznych do nakazania Zamawiającemu wezwania Przystępującego do uzupełnienia dokumentów podmiotowych oraz do wyjaśnienia treści oferty) to tym bardziej - w oparciu o​ te same argumenty - nie mogła uznać, że oferta Przystępującego podlega odrzuceniu jako oferta niezgodna z warunkami zamówienia i złożone przez wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba nie zaliczyła do niezbędnych kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Zamawiającego kosztu dojazdów jednego z dwóch pełnomocników. Faktyczny i aktywny udział w posiedzeniu i rozprawie wziął wyłącznie jeden pełnomocnik. Drugi ograniczył się do fizycznej obecności na rozprawie, nie wziął w niej jednak żadnego udziału. Stanowisko Zamawiającego byłoby zatem takie samo, gdyby jego reprezentacja była ograniczona do jednego pełnomocnika. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący …………………………………………….............. …

…Sygn. akt: KIO 4141/24 KIO 4145/24 KIO 4155/24 Wyrok Warszawa, dnia 6 grudnia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Poprawa Anna Kuszel-Kowalczyk Aleksandra Patyk Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 grudnia 2024 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 6 listopada 2024 roku przez wykonawcę Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim, sygn. akt: KIO 4141/24 B.w dniu 7 listopada 2024 roku przez wykonawcę Dekpol Budownictwo Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pinczynie, sygn. akt: KIO 4145/24 C. w dniu 7 listopada 2024 roku przez wykonawcę Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, sygn. akt: KIO 4155/24 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejski Zakład Komunikacji w Koninie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koninie przy udziale Uczestników po stronie odwołującego: A.Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 4141/24, KIO 4145/24 oraz KIO 4155/24 B.Elektrometal Spółka Akcyjna z siedzibą w Cieszynie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 4141/24, KIO 4145/24 oraz KIO 4155/24 C.Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 4141/24 oraz KIO 4145/24 D.Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 4145/24 oraz KIO 4155/24 E.Torpol Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie ​ do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 4145/24 oraz KIO 4155/24 orzeka: KIO 4141/24 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu modyfikację treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, Projektu Umowy oraz Ogłoszenia o zamówieniu poprzez wykreślenie zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań dotyczących przedmiotu zamówienia, tj. robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, przewidzianych w pkt 2.1 ppkt 9 Ogłoszenia o zamówieniu, pkt 2 ppkt 16, pkt 2 ppkt 17, pkt 9 ppkt 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz § 4 ust. 2 Projektu Umowy, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miejski Zakład Komunikacji w Koninie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koninie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim tytułem wpisu od odwołania, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.zasądza od zamawiającego Miejskiego Zakładu Komunikacji w Koninie Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koninie na rzecz odwołującego, Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 4145/24 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu podniesionego w pkt 6.2 petitum odwołania, 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów podniesionych w petitum odwołania: ​w pkt 6.1; w pkt 6.3 w zakresie § 15 ust 1 lit. c), lit. e), lit. f), § 15 ust. 4 Projektu Umowy; w pkt 6.4, w pkt 6.5 i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji: 2.1.§ 12 ust. 7 lit. f Projektu Umowy poprzez określenie maksymalnej zmiany wartości wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzenia zmian w wysokości wynagrodzenia nie mniejszej niż 7% względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie, 2.2. § 15 ust 1 lit. c) Projektu Umowy w sposób warunkujący możliwość naliczania kar umownych za zwłokę w zakończeniu poszczególnych Kamieni milowych w stosunku do wartości poszczególnych Kamieni milowych oraz dopuszczający ich anulowanie ​ w przypadku dotrzymania przez Wykonawcę terminu realizacji Przedmiotu Umowy, ​ o którym mowa w § 2 ust. 1 Umowy, 2.3. § 15 ust 1 lit. e) Projektu Umowy poprzez odniesienie wysokości kary umownej za brak zapłaty wynagrodzenia należnego Podwykonawcom lub dalszym Podwykonawcom do wynagrodzenia brutto Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, 2.4. § 15 ust 1 lit. f) Projektu Umowy poprzez odniesienie wysokości kary umownej za nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy do wynagrodzenia brutto Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, 2.5. § 15 ust. 4 Projektu Umowy poprzez przyznanie równego dla obu Stron Umowy prawa do dochodzenia odszkodowania przenoszącego wartość naliczonej kary umownej ​ w przypadku gdy szkoda przewyższa wartość kary, 2.6. Poprzez wykreślenie z pkt 3.8 Specyfikacji Warunków Zamówienia słów „bez uwag”, 2.7. § 7 ust. 13 Projektu Umowy poprzez zastąpienie słów: „może dokonać odbioru” słowami: „dokona odbioru”, 2.8. § 7 ust. 30 Projektu Umowy poprzez wykreślenie zdania: „Do czasu usunięcia wad lub odbioru napraw dokonanych przez podmiot trzeci Zamawiający jest uprawniony do wstrzymania wypłaty odpowiedniej części Wynagrodzenia”, 2.9. § 8 ust. 3 lit. a) Projektu Umowy poprzez wykreślenie słów: „bez uwag lub usterek, ​ a w przypadku określonym w § 7 ust. 30 – protokolarnego potwierdzenia usunięcia wszystkich wad lub usterek stwierdzonych Protokołem odbioru końcowego”, 2.10. § 9 ust. 1 Projektu Umowy poprzez wykreślenie słów: „bez uwag lub zastrzeżeń”, 2.11.§ 10 ust. 13 Projektu Umowy poprzez wykreślenie w zdaniu pierwszym słów: „bez wad lub usterek” oraz lit. a) tiret pierwsze i trzecie wykreślenie słów: „oraz zaakceptowaniu bez uwag i zastrzeżeń”, 2.12.§ 10 ust. 14 Projektu Umowy poprzez wykreślenie słów: „bez uwag lub zastrzeżeń”, 2.13.§ 10 ust. 18 Projektu Umowy poprzez wykreślenie słów: „bez wad lub usterek”, 2.14.§ 10 ust. 17 Projektu Umowy poprzez uzależnienie wstrzymania dokonania płatności częściowej do czasu uzupełnienia dokumentacji, w części odpowiadającej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty Podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, 2.15.§ 2 ust. 3 Załącznik nr 5 do Umowy – Wzór Karty Gwarancyjnej poprzez wykreślenie słów: „bez uwag oraz bez wad lub usterek”, 2.16.§ 5 ust. 1 Załącznik nr 5 do Umowy – Wzór Karty Gwarancyjnej poprzez wykreślenie słów: „bez uwag lub usterek”, oraz w konsekwencji powyższego, odpowiednią zmianę innych postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz Projektu Umowy uzależniających zapłatę wynagrodzenia wykonawcy w jakimkolwiek zakresie, zwrot zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub rozpoczęcie biegu okresu gwarancji i rękojmi od dokonania odbioru Przedmiotu Umowy bez wad lub usterek, bez uwag lub bez zastrzeżeń. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miejski Zakład Komunikacji w Koninie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koninie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Dekpol Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Pinczynie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 1 019 zł 15 gr (słownie: tysiąc dziewiętnaście złotych piętnaście groszy) tytułem kosztów związanych z dojazdem na rozprawę, 3.2.zasądza od zamawiającego Miejskiego Zakładu Komunikacji w Koninie Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koninie na rzecz odwołującego, Dekpol Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Pinczynie kwotę 24 619 zł 15 gr (słownie: dwadzieścia cztery tysiące sześćset dziewiętnaście złotych piętnaście groszy groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów związanych z dojazdem na rozprawę. KIO 4155/24 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu podniesionego w pkt 4 petitum odwołania, 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów podniesionych w petitum odwołania: ​w pkt 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, i częściowo 10 i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji: 2.1.treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, Projektu Umowy oraz Ogłoszenia ​ o zamówieniu poprzez wykreślenie zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań dotyczących przedmiotu zamówienia, tj. robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, przewidzianych w pkt 2.1 ppkt 9 Ogłoszenia o zamówieniu, pkt 2 ppkt 16, pkt 2 ppkt 17, pkt 9 ppkt 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz ​ § 4 ust. 2 Projektu Umowy, 2.2.§ 7 ust. 13 Projektu Umowy poprzez zastąpienie słów: „może dokonać odbioru” słowami: „dokona odbioru”, 2.3.§ 8 ust. 3 lit. a) Projektu Umowy poprzez wykreślenie słów: „bez uwag lub usterek, ​ a w przypadku określonym w § 7 ust. 30 – protokolarnego potwierdzenia usunięcia wszystkich wad lub usterek stwierdzonych Protokołem odbioru końcowego”, 2.4.§ 9 ust. 1 Projektu Umowy poprzez wykreślenie słów: „bez uwag lub zastrzeżeń”, 2.5.§ 10 ust. 13 Projektu Umowy poprzez wykreślenie w zdaniu pierwszym słów: „bez wad lub usterek” oraz lit. a) tiret pierwsze i trzecie wykreślenie słów: „oraz zaakceptowaniu bez uwag i zastrzeżeń”, 2.6.§ 10 ust. 14 Projektu Umowy poprzez wykreślenie słów: „bez uwag lub zastrzeżeń”, 2.7.§ 10 ust. 18 Projektu Umowy poprzez wykreślenie słów: „bez wad lub usterek”, 2.8.§ 10 ust. 17 Projektu Umowy poprzez uzależnienie wstrzymania dokonania płatności częściowej do czasu uzupełnienia dokumentacji, w części odpowiadającej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty Podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, 2.9.§ 18 ust. 7 Projektu Umowy poprzez wprowadzenie postanowień przyznających wykonawcy roszczenie o zapłatę przez Zamawiającego kosztów ogólnych, tj. kosztów związanych bezpośrednio lub pośrednio z realizacją Umowy (w szczególności koszty ubezpieczenia, zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, koszty związane ​ z prowadzeniem biura, sprzętem oraz środkami transportu i łączności, koszty pracownicze i zarządu), o ile do opóźnienia / przedłużenia realizacji przedmiotu umowy doszło z przyczyn, za które wykonawca odpowiada, 2.10.§ 3 ust. 3 Projektu Umowy poprzez wykreślenie zdania: „Brak wyjaśnienia wątpliwości przez Zamawiającego nie powoduje wyłączenia lub ograniczenia odpowiedzialności Wykonawcy za należyte wykonanie zobowiązań wynikających z niniejszej Umowy”; 2.11.§ 1 ust. 10 Projektu Umowy poprzez jego wykreślenie, 2.12.§ 10 ust. 5 Projektu Umowy poprzez wykreślenie zdania: „Strony wyłączają niniejszym zastosowanie art. 405 Kodeksu cywilnego w odniesieniu do elementów nieobjętych Przedmiotem Umowy, a wykonanych przez Wykonawcę przy okazji realizacji Przedmiotu Umowy, jeżeli nie zostały przez Zamawiającego zlecone Wykonawcy ​ w oparciu o ważną umowę”, 2.13.§ 12 ust. 7 lit. f Projektu Umowy poprzez określenie maksymalnej zmiany wartości wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzenia zmian w wysokości wynagrodzenia nie mniejszej niż 7% względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie, 2.14.§ 15 ust 1 lit. c) Projektu Umowy w sposób warunkujący możliwość naliczania kar umownych za zwłokę w zakończeniu poszczególnych Kamieni milowych w stosunku do wartości poszczególnych Kamieni milowych oraz dopuszczający ich anulowanie ​ w przypadku dotrzymania przez Wykonawcę terminu realizacji Przedmiotu Umowy. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miejski Zakład Komunikacji w Koninie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koninie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2.zasądza od zamawiającego Miejskiego Zakładu Komunikacji w Koninie Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koninie na rzecz odwołującego, Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….…………………………….. ……..………………………………… ………..……………………………… Sygn. akt: KIO 4141/24 KIO 4145/24 KIO 4155/24 Uzasadnienie Zamawiający – Miejski Zakład Komunikacji w Koninie Sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn: „Budowa zajezdni autobusowej wraz z towarzyszącą jej infrastrukturą oraz budowa stacji tankowania wodoru”, numer postępowania: MZK-OPZ/111/2024 zwane dalej „Postępowaniem”. Ogłoszenie o​ zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 28 października 2024 r. pod numerem 654321-2024, numer wydania: DZ.U.S: 210/2024.Postępowanie w prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z ustawą dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 t.j.) dalej zwaną „Pzp” lub „ustawą”. Odwołanie o sygn. akt: KIO 4141/24 W dniu 6 listopada 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim zwanego dalej „Odwołującym Unibep” czynności Zamawiającego w postępowaniu polegających na 1)niezasadnym zastrzeżeniu w pkt 2.1 ppkt 9 Ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt 2 ppkt 16 oraz pkt 9 ppkt 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: "SW Z") oraz S 4 ust. 2 wzoru umowy obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę robót budowlanych w zakresie instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, 2)na naruszeniu zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez określenie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę robót budowlanych w zakresie instalacji wodorowej wraź z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej. Wobec powyższych czynności Odwołujący Unibep zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 121 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezasadne zastrzeżenie w pkt 2.1 ppkt 9 Ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt 2 ppkt 16 oraz pkt 9 ppkt 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, w sytuacji gdy brak jest obiektywnie uzasadnionych podstaw do wprowadzenia takiego zastrzeżenia, albowiem przedmiotowe prace nie mają charakteru kluczowego w kontekście przedmiotowej inwestycji, a zatem Zamawiający ustanowił nadmiarowe wymogi prowadzącego do ograniczenia dostępu do zamówienia wykonawcom, którzy dają rękojmie jego należytego wykonania, oraz niezasadnie ograniczył możliwość korzystania z zasobów podmiotu trzeciego i podwykonawstwa; 2)art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców poprzez określenie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, w sytuacji w której zgodnie z praktyką rynkową przedmiotowy zakres prac leży w kompetencji specjalistycznych podmiotów, ( nie mających potencjału do uczestnictwa ​ w Postępowaniu w charakterze generalnego wykonawcy; W związku z powyższym Odwołujący Unibep wniósł o uwzględnienie Odwołania w całości i​ w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu wykreślenia: ·pkt 2.1 ppkt 9 Ogłoszenia o zamówieniu; ·pkt 2 ppkt 16 SWZ; ·sformułowania "z zastrzeżeniem pkt 2.16 powyżej” z pkt 2 ppkt 1 7 SWZ; ·sformułowania: "z zastrzeżeniem wymogu osobistego wykonania kluczowych części zamówienia wskazanych w pkt 2.16 powyżej” z pkt 9 ppkt 1 SWZ; ·§ 4 ust. 2 wzoru umowy. Odwołujący Unibep wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jest wiodącym wykonawcą robót budowlanych w Polsce mający bogate portfolio zrealizowanych zamówień o podobnym zakresie jak będące przedmiotem zamówienia w Postępowaniu. Odwołujący jest zatem w stanie należycie wykonać roboty budowlane w przypadku zawarcia umowy w ramach Postępowania. Określony przez Zamawiającego warunek osobistego wykonania prac w zakresie budowy instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty w Postępowaniu. Zarówno Odwołujący, jak i większość firm na rynku, które są generalnymi wykonawcami, nie posiada bowiem zdolności technicznej i zawodowej do wykonania tego rodzaju prac, które są realizowane przede wszystkim przez wyspecjalizowane firmy posiadające know-how oraz doświadczenie w wykonaniu ww. instalacji oraz kotłów. Z uwagi na okoliczność, że rynek energetyki wodorowej w Polsce dopiero zaczyna się rozwijać, znalezienie kontrahenta — współkonsorcjanta, który jest w stanie wykonać instalację i będzie zainteresowany przejęciem odpowiedzialności za wykonanie całego zamówienia nie jest obiektywnie możliwie z uwagi na określony przez Zamawiającego termin składania ofert. Odwołujący może zatem ponieść szkodę w postaci utraty możliwości realizacji zamówienia i​ wygenerowania z tego tytułu zysku. W uzasadnieniu, Odwołujący Unibep przedstawił następujący stan faktyczny. Zgodnie z pkt 3 ust. 2 SW Z w ramach przedmiotowego zadania inwestycyjnego wykonawca zobowiązany będzie m.in. do zaprojektowania i wykonania kompleksowej zajezdni autobusowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz zapleczem technologicznym (wraz z​ poprzedzającymi decyzjami administracyjnymi). Potwierdza to pkt. 1.4 PFU, który w ramach zamówienia rozróżnia "Inwestycję główną” oraz "Inwestycję towarzyszącą": Inwestycja główna Nowa kompleksowa Zajezdnia Autobusowa, z samowystarczalnym budynkiem dwu- lub trzykondygnacyjnym. Samowystarczalny budynek zajezdni z pełnym wyposażeniem, zaopatrzony w panele fotowoltaiczne usytuowane na dachu. Ogrzewanie pompą ciepła i / lub kotem wodorowym. W konstrukcji budynku: wydzielona część warsztatowa, myjnia, magazyny, dyspozytornia, część socjalna i biurowa. Dodatkowo, część warsztatowa wraz z​ wyodrębnioną powierzchnią serwisową do stacjonowania pojazdów wodorowych, w pełni wyposażona (m.in. wysokościowe stanowisko serwisowe i czujniki wodoru), zgodnie z​ przepisami. Utwardzenie i ogrodzenie terenu zajezdni, wraz z infrastrukturą dojazdową, wydzielonym terenem stacjonowania taboru, parkingiem na około 80 samochodów osobowych, oświetleniem, wykonaniem monitoringu wizyjnego i zagospodarowaniem zielonym przestrzeni, a także budową instalacji (np. wodno.kanalizacyjna, kanalizacji deszczowej, elektryczna, teletechniczna, wentylacyjna, CCTV, SSP, DSO, nawadniania terenu). Parking samochodów osobowych ma znależt się poza ogrodzonym terenem zajezdni. Pozostały teren, w tym teren stacjonowania taboru, ma zostać ogrodzony. Ponadto ze względów technologicznych należy dodatkowo wydzielić stację wodorową. Na terenie Zajezdni Autobusowej zlokalizowane zadaszone stanowisko dla 3 szt. dwustanowiskowych ładowarek elektrycznych, dla autobusów 18 m. Na budynku oraz na zadaszeniu nad ładowarkami - panele fotowoltaiczne. Energia dla zasilania ładowarek min 400 kW, dla budynków ok. 100 kW. Inwestycja towarzysząca Stacja wodorowa zwana inaczej stacją tankowania wodoru — miejsce, w którym będzie produkowany wodór. Produkcja za pomocą elektrolizerów, które będą przekształcać energię elektryczną w wodór przez elektrolizę wody. Wytworzony wodór magazynowany będzie ​ specjalnych zbiornikach, przystosowanych do jego specyficznych właściwości fizycznych w ​i chemicznych. Wodór będzie przechowywany pod ciśnieniem 500 barów, a następnie dostarczany do dystrybutorów. Wymogiem jest, aby stacja wodorowa posiadała magazyny d​ o przechowywania 1 tony wodoru i umożliwiała codzienną obsługę autobusów. Stacja musi być dostosowana także do przyjęcia wodoru z zewnątrz do stacji. Energia elektryczna niezbędna do procesu produkcji wodoru dostarczana będzie z niezależnych żródel do budynku energetycznego i stamtąd kierowana do sektorów „J" i „K”. Zamawiający w pkt 2.1 ppkt 9 Ogłoszenia o zamówieniu zawarł następujące zastrzeżenie: "Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań dotyczących przedmiotu zamówienia, tj. robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej. ” Zgodnie natomiast z pkt 2 ppkt 16 i 17 SWZ: "1 6 . Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań dotyczących przedmiotu zamówienia, tj. robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej. 17. Wykonawca może powierzyć realizację elementów (części) przedmiotu zamówienia podwykonawcom, z zastrzeżeniem pkt 2.16 powyżej. W przypadku zamiaru wykonywania przedmiotu zamówienia z udziałem podwykonawców, Wykonawca zobowiązany jest do wskazania w swojej ofercie części zamówienia (zakresów rzeczowych), których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. ” Zgodnie z pkt 9 ust. 1 SWZ: "Zamawiający dopuszcza wykonanie (części) przedmiotu zamówienia przy udziale podwykonawców, z zastrzeżeniem wymogu osobistego wykonania kluczowych części zamówienia wskazanych w pkt. 2.16 powyżej. Jednocześnie Zamawiający żąda wskazania ​ ofercie przez Wykonawcę tej części zamówienia, którą zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw w ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani." W pkt 7.1.4 SWZ Zamawiający określił warunki udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej i technicznej: "O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej warunek ten zostanie uznany za spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał: (...) co najmniej jedną robotę budowlaną, prowadzoną w formule zaprojektuj i wybuduj, polegającą na budowie instalacji gazu ziemnego wysokiego ciśnienia lub instalacji wodorowej wraz z infrastrukturą techniczną o wartości minimum 6 000 000,00 zł netto.” Zgodnie natomiast z § 4 ust. 2 wzoru umowy: "Wykonawca zobowiązany jest do osobistego wykonania kluczowych zadań dotyczących przedmiotu Zamówienia tj. wykonania robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z​ instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej. W tym zatem zakresie wyłączona jest możliwość zlecenia tych prac Podwykonawcy lub jakimkolwiek osobom trzecim. ” W ocenie Odwołującego Unibep określony przez Zamawiającego wymóg osobistego wykonania zamówienia w zakresie instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej jest obiektywnie wymogiem nadmiarowym oraz prowadzącym d​ o ograniczenia dostępu do zamówienia wykonawcom, którzy dają rękojmie jego należytego wykonania. W pierwszej kolejności Odwołujący Unibep zaznacza, że chociaż to Zamawiający decyduje o​ warunkach udziału w Postępowaniu, mając prawo do ich ustalania w sposób pozwalający na osiągnięcie zamierzonego celu, jego swoboda w tej kwestii nie jest nieograniczona. ​P o pierwsze, Zamawiający musi określić warunki w taki sposób, aby umożliwiły wybór wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia dostosowując je odpowiednio do jego przedmiotu, skali, zakresu, złożoności, rodzaju oraz wartości. Po drugie, Zamawiający zobowiązany jest przestrzegać wytycznych zawartych w art. 16 ustawy Pzp, czyli zasady proporcjonalności, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Po trzecie, nadmierne i nieproporcjonalne wymagania nie mogą wykluczać wykonawców, którzy są zdolni do należytego wykonania zamówienia. Na potrzebę stosowania zasady proporcjonalności zwracały uwagę zarówno Krajowa Izba Odwoławcza, jak i Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Trybunał, w wyroku z 16 września 1999 r. w sprawie C-414/97 Komisja v. Królestwo Hiszpanii (ECR 1999, s. 1-5585), podkreślił konieczność przeprowadzenia tzw. testu proporcjonalności, który polega na sprawdzeniu, czy podjęte środki są adekwatne i​ konieczne do osiągnięcia zamierzonego celu. W odniesieniu do warunków udziału ustalanych przez zamawiającego oznacza to, że działania te powinny umożliwić udział w postępowaniu wszystkim wykonawcom zdolnym do realizacji danego zamówienia. Zgodnie z art. 121 ustawy Pzp zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1)zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2)prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania zamówienia prowadzi do ograniczenia uprawnień i swobody wykonawców, w zakresie prawa do polegania na zasobach podmiotów trzecich w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, określonego w art. 118 ustawy Pzp. Powyższe skutkuje również ograniczeniem swobody wykonawcy w zakresie zlecania podwykonawstwa, co stanowi zasadę systemu zamówień publicznych określoną w art. 462 ust. 1 ustawy Pzp. W konsekwencji, zastrzeżenie osobistego wykonania jako odstępstwo od wskazanych wyżej zasad - dopuszczalności podwykonawstwa oraz dopuszczalności korzystania z zasobów podmiotów trzecich - powinno być stosowane w szczególnie uzasadnionych przypadkach. a także interpretowane możliwie wąsko. W wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 26 września 2019 r., C-63/18, Vitali SPA przeciwko Autostrade per L 'Italia SPA, Trybunał wskazał, że: „klauzula specyfikacji warunków zamówienia, która nakłada ograniczenia na korzystanie z podwykonawstwa przy wykonywaniu części zamówienia określonej procentowo, w sposób abstrakcyjny, i to niezależnie od możliwości sprawdzenia kwalifikacji ewentualnych podwykonawców oraz bez żadnej wzmianki dotyczącej istotnego charakteru odnośnych zadań, jest niezgodna z dyrektywą 2004/18'. Uprawnienie zamawiającego określone w art. 121 ustawy Pzp nie ma więc charakteru nieograniczonego i zawsze musi być umotywowane obiektywną potrzebą zamawiającego, aby dana kluczowa część zamówienia była wykonywana bezpośrednio przez wykonawcę. Zamawiający na etapie przygotowywania zamówienia powinien przeprowadzić analizę czy określenie takiego wymogu wpłynie na jakość realizowanych prac oraz zwiększy bezpieczeństwo zamawiającego, że projekt zostanie zakończony pomyślnie. Jeśli zastrzeżenie osobistego obowiązku wykonania zamówienia ma neutralny lub tylko hipotetyczny wpływ na proces inwestycyjny to jego ustanowienie pozbawione jest podstaw tak prawnych, jak i faktycznych. Prowadzić będzie ono wyłącznie do ograniczenia dostępu do rynku wykonawców, którzy są zdolni wykonać zamówienie, ale nie posiadają odpowiedniego doświadczenia czy też zasobów technicznych do samodzielnej realizacji prac. W konsekwencji, zgodnie z zasadą exceptiones non sunt extendendae, pojęcie „kluczowego zadania” w art. 121 pkt 1 ustawy Pzp nie powinno być interpretowane w sposób dowolny. Zamawiający nie powinien tworzyć kluczowych zadań/zakresów tam, gdzie jego interesy oraz realizacja inwestycji mogą być zabezpieczone innymi metodami, bez konieczności wprowadzania tak daleko idących ograniczeń wynikających z tego przepisu. Określenie przez Zamawiającego obowiązku osobistego wykonania zamówienia polegającego na wykonaniu robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej jest nieuzasadnione oraz bezpodstawne Po pierwsze, prace objęte w niniejszym Postępowaniu zastrzeżeniem osobistego wykonania nie są pracami o takim charakterze, jaki może zostać uznany za uzasadniający wprowadzenie obowiązku osobistego ich wykonania. Są to prace, które pomimo istotnego poziomu ich skomplikowania może wykonać każdy profesjonalny wykonawca będący specjalistą w swojej dziedzinie. Zaangażowanie podwykonawców będących specjalistycznymi podmiotami pozytywnie wpłynie na jakość realizacji zamówienia. Przedmiotowy zakres inwestycji w żaden sposób nie stanowi "kluczowego zadania” o czym świadczy fakt, że: ibiorąc pod uwagę, że szacowany koszt realizacji całej inwestycji wynosi około 130 mln zł, Odwołujący ocenia koszt wykonania instalacji wodoru wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej na około 40 mln zł netto, co stanowi jedynie ok. 30% całkowitej wartości inwestycji; iiZamawiający, definiując zakres inwestycji w pkt 1.4 PFU, określił budowę budynku zajezdni wraz z zagospodarowaniem terenu jako inwestycję główną, podczas gdy stację wodorową określono jako „inwestycję towarzyszącą”. Taka kwalifikacja nadana przez samego Zamawiającego sugeruje, że zakres prac związanych z instalacją wodorową ma charakter pomocniczy, a nie stanowi głównego celu inwestycji, co wyklucza jej kluczowy charakter; iiiw wielu miejscach opisu inwestycji Zamawiający wskazywał; że instalacja wodorowa nie będzie jedynym źródłem energii w ramach projektu, zaznaczając, że flota autobusowa składa się z różnych typów pojazdów. Na przykład, w pkt 1.5.2 PFU opisano budynki zajezdni, w tym hale naprawcze przeznaczone także dla pojazdów innych niż zasilane wodorem, a w pkt 2.5.1.8 PFU uwzględniono strefę ładowania dla autobusów elektrycznych oraz elektryczne ładowarki posiadane przez Zamawiającego. Tym samym instalacja wodorowa nie spełnia kryterium „kluczowego” elementu, rozumianego jako niezbędny do powodzenia projektu. Zgodnie z postanowieniami PFU zajezdnia mogłaby funkcjonować bez tej instalacji, która, choć istotna w kontekście projektu zeroemisyjności, nie stanowi jego kluczowego elementu Po drugie, wymóg ten w sposób znaczący ogranicza dostęp do zamówienia wykonawców specjalizujących się w realizacji tego rodzaju projektów wpływając jednocześnie na zapewnienie konkurencyjności w Postępowaniu. Nie istnieje bowiem żaden racjonalny argument przemawiający za zasadnością sformułowania obowiązku wykonania przez generalnego wykonawcę wyżej wskazanych prac. Postawiony warunek w szczególności uniemożliwia zlecenie w zakresie robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej innym podmiotom, w tym np. ich producentom, czy autoryzowanym przedstawicielom producenta instalacji. Działanie takie jest całkowicie nieuzasadnione i nieracjonalne, gdyż tego typu prace, t​ j. wykonanie robót, montaż, rozruch zazwyczaj wykonują firmy, które są jednocześnie dostawcami instalacji i urządzeń technologicznych, albowiem daje to rękojmię należytego wykonania prac w tym zakresie, jako że zostają one zrealizowane przez podmiot wysoce profesjonalny i wyspecjalizowany w tej materii. Przedmiotem zamówienia jest bowiem kompleksowe zadanie polegające na zaprojektowaniu i wybudowaniu obiektu budowlanego, tj. zajezdni autobusowej. Takie zadania realizowane są zwykle w formule generalnego wykonawstwa, gdzie generalny wykonawca angażuje podmioty specjalistyczne do fragmentów zadania odpowiadających ich specjalizacjom. Przykładowo można tutaj wskazać zajezdnię autobusową dla Miejskiego Zakładu Komunikacyjnego Sp. z​ o.o. w Opolu (zrealizowaną przez generalnego wykonawcę Adamietz sp. o.o.)l czy zajezdnię autobusową w Tychach (zrealizowaną przez generalnego wykonawcę Mostostal Warszawa S.A.) Tym samym oczekiwanie Zamawiającego osobistego wykonania prac w zakresie wskazanym w SW Z jest całkowicie nieuzasadnione technicznie, gdyż w żaden sposób nie podnosi jakości realizacji zamówienia, a tym samym nie wpływa korzystnie na celowość i​ rzetelności wydatkowania środków publicznych. Zastrzeżenie osobistego wykonania tego zakresu w praktyce prowadzi do przymusowego udziału dostawcy takich urządzeń jako konsorcjanta, co z jednej strony jest niekorzystne dla uczciwej konkurencji - dostawca będący konsorcjantem jednego z oferentów nie może zaoferować swoich urządzeń i usług jako podwykonawca innemu oferentowi, z​ drugiej zaś ogranicza udział producentów/dostawców, albowiem większość tego rodzaju przedsiębiorców nie jest zainteresowana udziałem jako konsorcjant w realizacji zamówienia o wielomilionowej wartości, ze względu na obowiązek solidarnej odpowiedzialności za całość zadania, w skład którego w większości wchodzą prace ich nie dotyczące. W przedmiotowym przypadku w konsorcjum z generalnym wykonawcą i wszystkie konsekwencje z tym związane musiałby wejść bowiem podmiot, który rzeczywiście jest odpowiedzialny za 30 % wartości robót. Producenci instalacji wodorowej czy instalacji elektrolizera jak i kotłowni wodorowych zwykle nie są firmami zajmującymi się realizacją zadań o charakterze budowlanym w formule generalnego wykonawstwa. Dodatkowo producentami instalacji czy kotłów w tej technologii są głównie podmioty zagraniczne, które z powodów o charakterze biznesowym (takich jak: prowadzenie postępowania w języku polskim, nienegocjowane regulacje umowne, restrykcyjne zapisy o karach umownych, podległość prawu polskiemu i sądom powszechnym) nie uczestniczą w postępowaniach publicznych. Warto przy tym wskazać, że wielu producentów czy dostawców technologii nie jest zainteresowanych realizacją zamówień bezpośrednio na rzecz inwestorów publicznych. Powyższe wynika z faktu, Ze umowa w sprawie zamówienia publicznego określa sztywne zasady realizacji dostaw oraz montażu instalacji, co dla dostawców specjalistycznych urządzeń może stanowić element zniechęcający do udziału w postępowaniu przetargowym. Ewentualna negocjacja zmiany umowy w zakresie np. terminu dostawy instalacji w przypadku zamówienia publicznego przebiega inaczej niž w przypadku dostawy technologii na rzecz prywatnego inwestora. W ocenie Odwołującego zaangażowanie specjalistycznego podmiotu zajmującego się projektowaniem i budową ww. instalacji i kotłów będzie konieczne w toku realizacji zamówienia, gdyż, według jego wiedzy, żaden z obecnych na polskim rynku i istotnych generalnych wykonawców budownictwa przemysłowego nie dysponuje samodzielnie zasobami umożliwiającymi realizację zakresu wskazanego przez Zamawiającego jako zastrzeżony do osobistego wykonania. Tym samym w aktualnym brzmieniu dokumentacji w Postępowaniu kluczowym elementem dla pozyskania zamówienia nie będzie przygotowanie konkurencyjnej oferty, a​ pozyskanie do współpracy w charakterze konsorcjanta podmiotu. który zaprojektuje i wykona instalacje i kocioł. Taka sytuacja w żaden sposób nie zmienia natomiast sytuacji Zamawiającego w stosunku do dostawy/montażu instalacji i kotła przez podwykonawcę, gdyż za działania podwykonawcy Wykonawca odpowiada jak za własne (art. 474 k.c.). Zdaniem Odwołującego powodem, dla którego takie postanowienie o zastrzeżeniu osobistego wykonawstwa znalazło się w dokumentacji postępowania jest zamiar nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji i doprowadzenie do sytuacji, w której złożona zostanie jedna oferta, w której konsorcjantem będzie podmiot, który wykona instalacje i kocioł, a realna konkurencja pomiędzy wykonawcami zostanie sprowadzona do tego, któremu z​ oferentów uda się pozyskać taki podmiot do współpracy w charakterze konsorcjanta. Usunięcie obowiązku osobistego wykonania przedmiotowych prac, przy zachowaniu warunków udziału w Postępowaniu, nie wpłynie natomiast na obniżenie poziomu profesjonalizmu w zakresie obejmującym wykonanie dokumentacji projektowej dotyczącej instalacji i kotła, wykonania kotła, układu podawania paliwa do kotła wraz z magazynem. Skorzystanie w tym zakresie z podwykonawcy będzie się wiązało się przecież z koniecznością wykazania przez tego podwykonawcę posiadania doświadczenia wynikającego z brzmienia warunku udziału w Postępowaniu, co wynika to z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp. W tym zakresie Odwołujący wskazuje również, że w sytuacji wykazywania spełniania warunku udziału ​ Postępowaniu związanego z kompetencjami do budowy instalacji gazu ziemnego wysokiego ciśnienia lub instalacji w wodoru przez podmiot trzeci, zgodnie z regulacjami ustawowymi (​ art. 118 ust. 2 ustawy Pzp), podmiot ten zobligowany byłby do bezpośredniego uczestnictwa w realizacji przedmiotowego zamówienia. W konsekwencji, bez wprowadzania d​ o Postępowania zastrzeżenia osobistego wykonania zamówienia tej części zamówienia, Zamawiający poprzez inne regulacje ustawowe, mniej dolegliwe dla konkurencyjności Postępowania, posiada gwarancję realizacji tego zakresu prac przez podmiot w tym zakresie wyspecjalizowany. Powyższe okoliczności wskazują jasno, że zastrzeżenie osobistego wykonania przedmiotowych prac niewątpliwie ogranicza konkurencję w niniejszym Postępowaniu, c​ o skutkować musi również podwyższeniem cen składanych ofert w porównaniu do sytuacji braku przedmiotowego zastrzeżenia — także i z tej przyczyny, dokonanie rzeczonego zastrzeżenia nie jest racjonalne i uzasadnione. Rynek instalacji wodorowych dopiero zaczął się rozwijać. Odwołujący zidentyfikował kilka podmiotów działających w Polsce, jak i w Europie które potencjalnie mogą wziąć udział ​ Postępowaniu. Niemniej jednak z uwagi na fakt, że dotychczas wykonano niewielką liczbę podobnych projektów w wysoce ryzykownym byłoby wchodzenie w konsorcjum z podmiotami, które nie mają żadnego doświadczenia przy projektach tej skali jak inwestycji realizowana ​ ramach Postępowania. W przypadku, gdy dostawca technologii działający jako podwykonawca nienależycie wykonuje w swoje zadanie, to generalny wykonawca ma możliwość jego zmiany bez uszczerbku dla całego projektu. Z kolei w przypadku, gdy ten sam dostawca pełni rolę konsorcjanta to zmiana tego podmiotu może okazać się niemożliwa. Wykonawca tym samym naraża się na konsekwencje związane z nienależytym wykonaniem przez niego zamówienia. Ustawa Pzp określa bowiem solidarną odpowiedzialność za wykonanie zamówienia przez wszystkich członków konsorcjum. W przypadku odstąpienia od umowy przez Zamawiającego wykonawca nie tylko będzie zobowiązany do solidarnej zapłaty kar umownych i odszkodowania, ale również będzie podlegał wykluczeniu z innych postępowań przetargowych na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. W związku z tym nawet jeśli w teorii określony przez Zamawiającego wymóg osobistego wykonania zamówienia daje możliwość złożenia oferty w postępowaniu w ramach konsorcjum to faktycznie i realnie stanowi czynnik uniemożliwiający podjęcie uzasadnionej biznesowo decyzji o wzięciu udziału w Postępowaniu. Przedmiotowe zamówienie będzie realizowane w formule "zaprojektuj i wybuduj'. Zamawiający w Programie Funkcjonalno - Użytkowym nie określił sztywnych wymagań co do zastosowania technologii instalacji wodorowej czy też samego rodzaju kotła. Zamawiający określił jedynie zapotrzebowanie w energię oraz założenia projektowe. To od wykonawcy będzie zależeć jaka technologia instalacyjna zostanie zastosowana ​ projekcie. Ostateczna decyzja w tym zakresie zostanie określona na etapie prac projektowych po dokumentacji przez w Zamawiającego. Zatem dopiero na etapie wykonania dokumentacji zostanie podjęta decyzja o tym, jaka technologia (i jakiego producenta) zostanie ostatecznie zastosowana w projekcie. Zgodnie z § 18 ust. 2 pkt 2) lit. b) d) wzoru umowy Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany technologii ww. instalacji na etapie realizacji umowy: "Zamawiający przewiduje możliwość zmian postanowień niniejszej Umowy w stosunku d​ o treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy, w zakresie dopuszczonym przez obowiązujące przepisy ustawy Pzp w przypadku wystąpienia co najmniej jednej okoliczności wymienionych poniżej: 2) zmiana sposobu Spełnienia świadczenia i wysokości wynagrodzenia i/lub terminu realizacji Przedmiotu Umowy na skutek wystąpienia dowolnej z następujących okoliczności: (.. .) b)możliwość osiągnięcia wymaganego efektu przy niższych kosztach wykonania robót poprzez zastosowanie innych rozwiązań technicznych, technologicznych lub materiałowych, przy zachowaniu jakości i parametrów technicznych obiektów budowlanych, instalacji i urządzeń; c)możliwość osiągnięcia wymaganego efektu poprzez zastosowanie innych rozwiązań technicznych, technologicznych lub materiałowych, zwiększających jakość, parametry techniczne lub eksploatacyjne obiektów budowlanych lub skracających termin realizacji Przedmiotu Umowy; d)możliwość zastosowania innej technologii wykonania robót pozwalającej na skrócenie czasu realizacji inwestycji lub zmniejszenie kosztów wykonywanych robót, jak również zmniejszenie kosztów eksploatacji wykonanego Przedmiotu Umowy. ” Zgodnie ze wzorem umowy Zamawiający umożliwia zmianę technologii instalacji wodorowej oraz kotła wodorowego (a tym samym zmianę rodzaju urządzeń oraz ich producenta). ​W sytuacji, w której Zamawiający wymaga, aby oferta została złożona przez konkretnego dostawcę technologii instalacji wodorowej (lub wspólnie z nim) wyżej wskazane postanowienia umowne mają charakter martwy. Skoro wykonawca musi już w momencie złożenia oferty "związać się” z dostawcą technologii to jej późniejsza zmiana na etapie projektowym czy realizacyjnym nie będzie możliwa. Ustawa Pzp zabrania bowiem dokonywania zmian podmiotowych po stronie wykonawcy na etapie wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Takie działanie przeczy charakterowi sposobu wykonania zamówienia w formule zaprojektuj i wybuduj. Podsumowując zatem, takie określenie zakresu zastrzeżonego do osobistego wykonania — wbrew intencjom Zamawiającego — nie dotyczy kluczowej części zamówienia, a jednocześnie ogranicza możliwości ubiegania się o zamówienie oraz nieuzasadnione ogranicza zakres podwykonawstwa. W praktyce rynkowej tego typu prace są zazwyczaj realizowane przez wyspecjalizowane podmioty, które nie mają potencjału, by samodzielnie funkcjonować jako generalni wykonawcy. W rezultacie takie zastrzeżenie jest nieadekwatne i nieproporcjonalne w stosunku do korzyści, jakie może przynieść Zamawiającemu. Mając na względzie powyższe nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołanie o sygn. akt: KIO 4145/24 W dniu 7 listopada 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Dekpol Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Pinczynie, zwanego dalej „Odwołującym Dekpol” wobec niezgodnych z przepisami czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na ukształtowaniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SW Z), w tym w szczególności w zakresie treści Załącznika nr 6 do SW Z – Projektu umowy (dalej: Umowa) niezgodnie z przepisami Pzp i pozostałych powołanych w odwołaniu przepisów, w tym zwłaszcza w sposób nieproporcjonalny, naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia Postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Zamawiającego związanych z​ przygotowaniem Postępowania, w szczególności wobec niejednoznacznego i​ niewyczerpującego, niezgodnego z przywołanymi niżej przepisami opisu przedmiotu zamówienia. Powyższym czynnościom Zamawiającego, Odwołujący Dekpol zarzucił naruszenie: 1.art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 431 Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 ustawy z dnia 23.04.1964 r. – Kodeks cywilny (dalej: k.c.) ​w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez sformułowanie w Umowie klauzuli waloryzacyjnej ​w zakresie dotyczącym maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia, w sposób nieproporcjonalny, przerzucający na Wykonawcę ​w sposób nieuzasadniony i nadmiarowy ryzyka związane z realizacją zamówienia ​i zmianami cen i kosztów realizacji zamówienia, a przy tym sformułowanie w Umowie klauzuli waloryzacyjnej w sposób pozorny względem wymogów i celu regulacji art. 439 Pzp, prowadzący w istocie do próby obejścia przez Zamawiającego obowiązków ​w zakresie waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy oraz w sposób wypaczający ideę i cel waloryzacji (oznaczony w petitum odwołania jako pkt 6.1.); 2.art. 121 Pzp w zw. z art. 118 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez nadmiarowe i nieuzasadnione zastrzeżenie do osobistego wykonania zakresu zamówienia w postaci robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, a przez to nieuzasadnione ograniczenie możliwości korzystania przez wykonawców z zasobów podmiotów udostępniających zasoby oraz podwykonawców, podczas gdy: ·wskazany zakres w rzeczywistości nie ma charakteru kluczowego dla zamówienia objętego Postępowaniem; ·poczynione zastrzeżenie w sposób nieuzasadniony i nieproporcjonalny utrudnia uczciwą konkurencję i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty w Postępowaniu lub którzy mogliby uczestniczyć w inny sposób w Postępowaniu oraz ·zastrzeżenie to nie prowadzi do zabezpieczenia interesów Zamawiającego w sposób, których zabezpieczenie nie jest możliwe na podstawie innych, mniej dotkliwych rozwiązań dostępnych dla Zamawiającego na gruncie Pzp; (oznaczony w petitum odwołania jako pkt 6.2.); 3.art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 484 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 5 k.c. i art. 353(1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez ukształtowanie warunków Umowy w zakresie odpowiedzialności wykonawcy w sposób wykraczający poza granice swobody kontraktowania, sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przerzucający na Wykonawcę nadmierne i nieproporcjonalne ryzyka związane z realizacją zamówienia, a tym samym ​ sposób naruszający zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób w zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i proporcjonalności poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w Umowie katalogu i wysokości kar umownych oraz górnego ich limitu o rażąco wygórowanej wysokości i nieadekwatnej podstawie ich obliczania oraz w sposób naruszający w sposób nieuzasadniony równowagę kontraktową Stron Umowy, czego skutkiem jest również nieproporcjonalne i​ niezgodne z zasadą efektywności i gospodarności wydatkowania środków publicznych zmniejszenie kręgu wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia i zwiększenie kosztów, jakie finalnie Zamawiający zobowiązany będzie ponieść w związku z​ zamówieniem, (oznaczony w petitum odwołania jako 6.3.); 4.art. 647 k.c. w zw. z art. 643 k.c. w zw. z art. 654 k.c. w zw. z art. 627 k.c. w zw. z art. 642 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 577 § 4 k.c. w zw. z art. 568 § 1 k.c. w zw. z art. 5 k.c. i art. 353(1) k.c. w zw. z w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 453 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 431 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez zastrzeżenie w SW Z i Umowie przez Zamawiającego wyłącznie uprawnienia (a nie obowiązku) do dokonania odbioru Dokumentacji Projektowej w przypadku stwierdzenia jej nieistotnych wad lub braków, a​ także uzależnienie zapłaty wynagrodzenia Wykonawcy w jakimkolwiek zakresie, zwrotu 70% zabezpieczenia należytego wykonania Umowy oraz rozpoczęcia biegu okresu gwarancji i rękojmi od dokonania odbioru Przedmiotu Umowy bez wad lub usterek, ​ sposób rażąco sprzeczny z istotą i regulacjami dotyczącymi umowy o dzieło oraz umowy o roboty budowlane, jak w i prowadzący do naruszenia przez Zamawiającego zasady współdziałania Stron oraz zasad przejrzystości i proporcjonalności, oraz d​ o przerzucenia na Wykonawcę w sposób nieuzasadniony nadmiernych ryzyk związanych z realizacją zamówienia objętego Postępowaniem, jak również naruszenia przez Zamawiającego zasad zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania przewidzianych w art. 453 ust. 1 i 2 Pzp, (oznaczony w petitum odwołanie jako 6.4.); 5.art. 447 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 5 k.c. i art. 353(1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez zastrzeżenie w Umowie uprawnienia Zamawiającego do wstrzymania jakiejkolwiek płatności na rzecz Wykonawcy w przypadku, gdy Wykonawca nie dostarczy kompletu dokumentów i oświadczeń potwierdzających zapłatę wynagrodzenia na rzecz Podwykonawców i dalszych Podwykonawców, podczas gdy postanowienie takie pozostaje sprzeczne z bezwzględnie obowiązującą regulacją art. 447 ust. 2 Pzp przewidującą w takim przypadku uprawnienie Zamawiającego do wstrzymania płatności na rzecz Wykonawcy wyłącznie w części równej sumie kwot wynikających ​z nieprzedstawionych dowodów zapłaty wynagrodzenia na rzecz Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców, (oznaczony w petitum odwołania jako 6.5.); 6.art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 353(1) k.c. w zw. z art. art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 431 Pzp poprzez ukształtowanie warunków Umowy w zakresie zasad rozliczeń ​z Wykonawcą w sposób wykraczający poza granice swobody kontraktowania, sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, a tym samym w sposób naruszający zasady prowadzenia postępowania ​o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i proporcjonalności poprzez określenie zasad i częstotliwości (kwartalnej, zamiast miesięcznej) płatności wynagrodzenia z tytułu realizacji robót budowlanych składających się na Przedmiot Umowy w sposób nieproporcjonalny, nieuzasadniony przerzucający na Wykonawcę nadmiernych i nieproporcjonalnych ryzyk związanych ​z realizacją zamówienia, w tym w szczególności związanych z koniecznością finansowania przez wykonawcę realizacji przedmiotu zamówienia ze środków własnych, czego skutkiem jest również nieproporcjonalne i niezgodne z zasadą efektywności ​i gospodarności wydatkowania środków publicznych zmniejszenie kręgu wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia i zwiększenie kosztów, jakie finalnie Zamawiający zobowiązany będzie ponieść w związku z zamówieniem (oznaczony w petitum odwołania jako 6.6.); a w związku z powyższymi zarzutami nadto naruszenie: 7.art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, a także zasad przejrzystości i proporcjonalności, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia Postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Zamawiającego związanych z przygotowaniem Postępowania (oznaczony w petitum odwołania jako 6.7.). W związku z powyższym Odwołujący Dekpol wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i: 1)W związku z zarzutem ad. 1: Nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ poprzez nadanie § 12 ust. 7 lit. f Umowy brzmienia: „maksymalna wartość zmiany Wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia to 15 % względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia Wynagrodzenia Wykonawcy zawartego w ofercie”, 2)W związku z zarzutem ad. 2: Nakazanie Zamawiającemu zmiany SW Z poprzez wykreślenie pkt. 2.16 SW Z oraz § 4 ust. 2 Umowy, a w związku z powyższym również odpowiednią (w sposób odzwierciedlający ww. zmianę) zmianę pkt. 2.17 i pkt. 9.1 SWZ oraz wykreślenie kary umownej, o której mowa w § 15 ust. 1 lit. p Umowy; 3)W związku z zarzutem ad. 3: Nakazanie Zamawiającemu zmianę SWZ poprzez: a)nadanie § 15 ust. 1 lit. a) Umowy brzmienia: „za odstąpienie od Umowy przez Wykonawcę lub Zamawiającego z przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność Wykonawca, w wysokości 15% określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto”; b)nadanie § 15 ust. 1 lit. c) Umowy brzmienia: „za zwłokę w zakończeniu poszczególnych Kamieni milowych, określonych w § 2 ust. 2 Umowy, w wysokości 0,02% Wynagrodzenia brutto przewidzianego za wykonanie Kamienia milowego, z którego wykonaniem Wykonawca pozostaje w zwłoce, za każdy dzień zwłoki. Kary umowne za zwłokę w wykonaniu poszczególnych Kamieni milowych nie będą należne Zamawiającemu, jeżeli Wykonawca dotrzyma końcowego terminu realizacji Przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 2 ust. 1 Umowy”; c) nadanie § 15 ust. 1 lit. d) Umowy brzmienia: „za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorach Dokumentacji Projektowej, odbiorze końcowym, odbiorze częściowym lub ujawnionych w okresie gwarancji ​i rękojmi w wysokości: - w przypadku wad nieistotnych – w wysokości 3.000,00 zł za każdy dzień zwłoki, liczony od upływu terminu wyznaczonego przez Zamawiającego na usunięcie wad; - w przypadku wad istotnych - 0,05% określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto, za każdy dzień zwłoki, liczony od upływu terminu wyznaczonego przez Zamawiającego na usunięcie wad” d)nadanie § 15 ust. 1 lit. e) Umowy brzmienia: „za brak zapłaty wynagrodzenia należnego Podwykonawcom lub dalszym Podwykonawcom, w wysokości 1% wartości wynagrodzenia brutto Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy” e) nadanie § 15 ust. 1 lit. f) Umowy brzmienia: „za nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, w wysokości 0,01% wartości wynagrodzenia brutto Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, za każdy dzień zwłoki” f) nadanie § 15 ust. 1 lit. g) Umowy brzmienia: „za dopuszczenie do wykonywania Przedmiotu Umowy Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy robót budowlanych, który nie został zaakceptowany przez Zamawiającego, w wysokości 100.000,00 zł za każdy przypadek” g) nadanie § 15 ust. 1 lit. j) Umowy brzmienia: „za zwłokę w przedstawieniu zaktualizowanego HRF, w wysokości 3.000,00 zł za każdy dzień zwłoki liczony od upływu terminu wyznaczonego przez Zamawiającego” h) dodanie w § 15 Umowy ustępu 1(1) o brzmieniu: „Zamawiający zapłaci Wykonawcy karę umowną za odstąpienie od Umowy przez Wykonawcę lub Zamawiającego z przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność Zamawiający, w wysokości 15% określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto”; i)nadanie § 15 ust. 4 Umowy brzmienia: „W przypadku gdy wysokość szkody poniesionej przez Stronę z przyczyn leżących po stronie drugiej ze Stron jest większa od kary umownej, a także w przypadku, gdy szkoda powstała z przyczyn, dla których nie zastrzeżono kary umownej, Strona, która poniosła szkodę, jest uprawniona do żądania odszkodowania na zasadach ogólnych, wynikających z przepisów Kodeksu cywilnego – niezależnie od tego, czy realizuje uprawnienia do otrzymania kary umownej. W przypadku, gdy wysokość poniesionej szkody jest większa od kary umownej, Strona może żądać odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary umownej na zasadach ogólnych, wynikających z przepisów Kodeksu cywilnego”; j) nadanie § 15 ust. 7 Umowy brzmienia: „Łączna wysokość kar umownych, jakich może dochodzić Zamawiający od Wykonawcy na podstawie zapisów niniejszej Umowy, nie może przekroczyć 15% wartości Wynagrodzenia brutto Wykonawcy określonego w § 10 ust. 1 Umowy” 4) W związku z zarzutem ad. 4: Nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ poprzez: a)w pkt. 3.8 SWZ wykreślenie słów „bez uwag” b) nadanie § 7 ust. 13 Umowy brzmienia: „W przypadku stwierdzenia nieistotnych wad lub braków Dokumentacji Projektowej lub jej części, Zamawiający dokona odbioru, wyznaczając dodatkowy termin na usunięcie tych wad i braków, wiążący dla Wykonawcy” c) nadanie § 7 ust. 30 Umowy brzmienia: „Drobne wady, które są bez znaczenia dla użytkowania Przedmiotu Umowy (wady nieistotne), nie uprawniają Zamawiającego do odmowy odbioru robót. W razie wystąpienia takich wad, zostaną one ujęte w Protokole odbioru końcowego i usunięte w terminie określonym przez Zamawiającego w ramach zobowiązań Wykonawcy ​z tytułu gwarancji i rękojmi. Jeśli Wykonawca ich nie usunie, Zamawiający będzie uprawniony do obniżenia wynagrodzenia o kwoty konieczne do ich usunięcia własnym staraniem Zamawiającego.” d) nadanie § 8 ust. 3 lit. a) Umowy brzmienia: „70% wartości zabezpieczenia w kwocie ………….. zł, w terminie 30 (trzydziestu) dni od dnia wykonania Zamówienia i uznania przez Zamawiającego za należycie wykonane, tj. od dnia podpisania Protokołu odbioru końcowego” e) nadanie § 9 ust. 1 Umowy brzmienia: „Wykonawca udziela gwarancji jakości i rękojmi za wady na roboty budowlane na okres 60 miesięcy, licząc od dnia podpisania protokołu odbioru końcowego” f) w § 10 ust. 13 Umowy: • zdanie pierwsze – wykreślenie słów „bez wad lub usterek”; • lit. a) tiret pierwsze i trzecie – wykreślenie słów „oraz zaakceptowaniu bez uwag i zastrzeżeń”; g) nadanie § 10 ust. 14 Umowy brzmienia: „Podstawą do wystawienia faktury częściowej są potwierdzające wykonanie poszczególnych elementów Przedmiotu Umowy określonych w HRF: w fazie projektowej – protokół odbioru Dokumentacji Projektowej wraz z niezbędnymi do realizacji robót decyzjami administracyjnymi, a w fazie robót budowlanych – protokoły odbiorów częściowych. Powyższe ma odpowiednie zastosowania także w przypadku faktury końcowej” h) nadanie § 10 ust. 18 Umowy brzmienia: „Podstawą wystawienia faktury końcowej jest protokół odbioru końcowego Przedmiotu Umowy” i) nadanie § 2 ust. 3 Załącznika nr 5 do Umowy – Wzór Karty gwarancyjnej (dalej: Karta gwarancyjna) brzmienia: „Bieg terminu Gwarancji udzielonej przez Gwaranta rozpoczyna się z dniem zakończenia realizacji Przedmiotu Umowy, potwierdzonym podpisanym protokołem odbioru końcowego Przedmiotu Umowy, tj. z dniem _________________” j) nadanie § 5 ust. 1 Karty gwarancyjnej brzmienia: „W okresie Gwarancji jakości Wykonawca zobowiązany jest zorganizować ​i przeprowadzić do dnia 31 marca każdego roku obowiązkowy przegląd roczny Przedmiotu Umowy objętego Gwarancją jakości, z wpisaniem uwag i zaleceń dla Użytkownika do książki konserwacji i sporządzeniem raportu z tego przeglądu dla Zamawiającego w terminie do 7 dni od dnia przeprowadzenia przeglądu, przy czym pierwszy przegląd musi nastąpić w terminie 3 miesięcy od daty zakończenia Inwestycji tj. odbioru końcowego” jak również odpowiednią zmianę wszelkich innych postanowień SW Z i Umowy uzależniających zapłatę wynagrodzenia Wykonawcy w jakimkolwiek zakresie, zwrot zabezpieczenia należytego wykonania lub rozpoczęcie biegu okresu gwarancji i rękojmi od dokonania odbioru Przedmiotu Umowy bez wad lub usterek, bez uwag lub bez zastrzeżeń; 5)W związku z zarzutem ad. 5: Nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ poprzez nadanie § 10 ust. 17 Umowy brzmienia: „Najpóźniej na 7 dni przed terminem płatności faktury częściowej Zamawiający dokona weryfikacji dokumentów, o których mowa w ust. 14 i w ust. 16, a w razie jakichkolwiek braków wezwie Wykonawcę do ich uzupełnienia. Termin zapłaty ulega przedłużeniu do 14 dni od przedstawienia przez Wykonawcę prawidłowego kompletu wymaganych dokumentów. W przypadku stwierdzenia niekompletności złożonych dokumentów ​ późniejszym terminie Zamawiający może wstrzymać dokonanie jakiejkolwiek płatności częściowej do czasu w uzupełnienia dokumentacji, w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty Podwykonawcom i dalszym Podwykonawcom” 6)W związku z zarzutem ad. 6: Nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ poprzez nadanie § 10 ust. 13 lit. b) Umowy brzmienia: „wynagrodzenie z tytułu robót budowlanych płatne częściowo, nie częściej niż raz na miesiąc, z tym zastrzeżeniem, że płatności będą następowały według następujących zasad: • do 7 % wynagrodzenia brutto wskazanego w ust. 2 pkt 2), po wykonaniu Kamienia Milowego określonego w § 2 ust. 2 lit. c Umowy (niwelacja terenu, prace gruntowe), •do 20 % wynagrodzenia brutto wskazanego w ust. 2 pkt 2), po wykonaniu Kamienia Milowego określonego w § 2 ust. 2 lit. d Umowy (wykonanie fundamentów i stanu surowego zamkniętego budynku zajezdni oraz pozostałych obiektów), •do 60% wynagrodzenia brutto wskazanego w ust. 2 pkt 2), po wykonaniu Kamienia Milowego określonego w § 2 ust. 2 lit. e Umowy (zakończenie realizacji Przedmiotu Umowy), •pozostała część wynagrodzenia wskazanego w ust. 2 pkt 2), po wykonaniu Kamienia Milowego określonego w § 2 ust. 2 lit. f Umowy (wykonanie pozostałych czynności objętych Umową oraz uzyskanie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie i pozwolenia zintegrowanego).” Odwołujący Dekpol wniósł nadto o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa prawnego oraz o dopuszczenie i​ przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści odwołania (wynikających z​ dokumentacji Postępowania) oraz dowodów złożonych w toku postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że posiada interes w złożeniu odwołania. Posiada bowiem wiedzę i doświadczenie dające rękojmię należytego wykonania zamówienia. Odwołujący jest podmiotem profesjonalnym, który w ramach swojego przedsiębiorstwa specjalizuje s​ ię w realizacji zamówień takich jak objęte przedmiotem Postępowania. Tym samym, przedmiot zamówienia objętego Postępowaniem jest zbieżny z działalnością prowadzoną przez Odwołującego. Odwołujący jest przy tym zainteresowany złożeniem oferty ​ Postępowaniu, a zatem potencjalnie może uzyskać zamówienie. Wskutek jednak niezgodnych z przepisami Pzp w czynności i zaniechań Zamawiającego opisanych niniejszym odwołaniem, Odwołujący nie ma możliwości złożenia oferty w prawidłowo przygotowanym Postępowaniu, zgodnie z przepisami i zasadami przewidzianymi w Pzp, a w konsekwencji Odwołujący zostaje pozbawiony możliwości udziału w Postępowaniu i tym samym możliwości uzyskania zamówienia oraz pozbawiony zostaje realnych korzyści finansowych wynikających z tytułu jego realizacji. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, Odwołujący może zatem ponieść szkodę wskutek niezłożenia oferty prowadzącej ​ konsekwencji do braku możliwości ubiegania się o udzielenie i uzyskania zamówienia. w W uzasadnieniu stawianych zarzutów Odwołujący Dekpol przedstawił następujący stan faktyczny. Zamawiający prowadzi postępowanie na wykonanie robót budowlanych, których przedmiotem jest budowa zajezdni autobusowej wraz z towarzyszącą jej infrastrukturą oraz budowa stacji tankowania wodoru. Zadanie inwestycyjne jest prowadzone w formule zaprojektuj i wybuduj. W ramach przedmiotowego zadania inwestycyjnego Wykonawca zobowiązany będzie m.in. do zaprojektowania i wykonania kompleksowej zajezdni autobusowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz zapleczem technologicznym (wraz z​ poprzedzającymi decyzjami administracyjnymi), w tym: 1)wykonania samowystarczalnego budynku zajezdni (dwu- lub trzykondygnacyjnego) wraz z częścią biurową, z pełnym wyposażeniem; 2)zagospodarowania i utwardzenia terenu zajezdni, wykonania chodników, dróg dojazdowych, parkingów dla taboru oraz samochodów osobowych; 3)wykonania oświetlenia, monitoringu wizyjnego, ogrodzenia terenu; 4)wykonania instalacji: wodociągowo – kanalizacyjnej, elektrycznej, przeciwpożarowej, teletechnicznej, wentylacyjnej, deszczowej, nawadniania terenu i innych wskazanych ​ w Programie Funkcjonalno – Użytkowym (PFU); 5)wykonania stacji produkcji i tankowania wodoru wraz z wymaganymi urządzeniami ​ i magazynami; 6)wykonania instalacji fotowoltaicznej dla potrzeb zajezdni autobusowej; 7)dostawy i montażu urządzeń, sprzętów, kompletnego wyposażenia obiektu. Przed szczegółowym omówieniem poszczególnych zarzutów odwołania wskazać należy na następujące istotne względy faktyczne i prawne, które mają charakter wspólny dla wszystkich podniesionych w odwołaniu zarzutów, a tym samym celem zachowania przejrzystości Odwołujący nie powiela ich oddzielnie w odniesieniu do każdego z zarzutów. Przedmiotowe Postępowanie stanowi kolejne postępowanie, którego przedmiotem jest udzielenie ww. zamówienia, po uprzednio, w dniu 04.10.2024 r., unieważnionym postępowaniu o nr MZK-OPZ-1/78/2024. W postępowaniu tym, m.in. w uwagi na analogiczne nieprawidłowe postanowienia SW Z jak opisane w niniejszym odwołaniu oraz pomimo zainteresowania postępowaniem również ze strony innych wykonawców, złożona została finalnie wyłącznie jedna oferta, wykonawcy – konsorcjum NDI Energy sp. z o.o. i NDI S.A. Postępowanie zostało natomiast następnie unieważnione przez Zamawiającego na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp z uwagi na fakt, iż cena złożonej oferty przekroczyła kwotę przewidzianą przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, zaś Zamawiający nie mógł zwiększyć środków przewidzianych na jego sfinansowanie. Niniejsza okoliczność winna tym samym mieć również istotne znaczenie z punktu widzenia oceny zarzutów podniesionych w niniejszym odwołaniu, bowiem potwierdza ona, że analogiczne jak zaistniałe w niniejszym Postępowaniu nieprawidłowości, jakich dopuścił się Zamawiający, miały realny wpływ na równą i uczciwą konkurencję i treść ofert otrzymanych przez Zamawiającego. Podkreślić należy, że stosownie do art. 8 ust. 1 Pzp, do czynności Zamawiającego podejmowanych w postępowaniu oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy Pzp nie stanowią inaczej. Biorąc zaś pod uwagę przedmiot niniejszego zamówienia (roboty budowlane) oraz to, że obowiązujące przepisy Pzp nie zawierają ani odmiennej, ani autonomicznej definicji umowy o roboty budowlane, treść stosunku prawnego nawiązanego przez publicznego zamawiającego z​ wybranym oferentem - wykonawcą, musi odpowiadać postanowieniom umowy o roboty budowlane zdefiniowanej przez ustawodawcę w Kodeksie cywilnym (art. 647 - 658 k.c.), która jest umową nazwaną, a jej przedmiotowo istotne elementy określa art. 647 k.c. Nadto, czynności Zamawiającego nie mogą być sprzeczne nie tylko z przepisami prawa, ale i​ z zasadami współżycia społecznego (art. 58 § 1 i 2 k.c.). Wobec postanowień sformułowanych przez Zamawiającego w SW Z, a w szczególności we wzorze Umowy stanowiącym Załącznik nr 6 do SW Z, konieczne i usprawiedliwione stało się skorzystanie przez Odwołującego Dekpol ze środków ochrony prawnej poprzez wniesienie niniejszego odwołania. Zamawiający dopuścił się bowiem ukształtowania poszczególnych postanowień i rozwiązań Umowy w sposób sprzeczny z przepisami przywołanymi we wcześniejszej części niniejszego odwołania, w tym z naturą stosunku prawnego umowy o​ roboty budowlane, zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami Kodeksu cywilnego, a tym samym w sposób naruszający naczelne zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - zasadę proporcjonalności (adekwatności), która rzutuje na obowiązek współdziałania Zamawiającego i Wykonawcy przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zasadę przejrzystości, opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także prowadzące do zaniechania lub utrudnienia zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji. Uzasadnienie w zakresie zarzutów związanych z waloryzacją wynagrodzenia Wykonawcy – zarzut ad. 6.1 odwołania. Zgodnie z § 12 ust. 7 lit. f Umowy Zamawiający przewidział, że „maksymalna wartość zmiany Wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia to 2 % względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia Wynagrodzenia Wykonawcy zawartego w ofercie”. Zastosowany przez Zamawiającego maksymalny limit zmiany, o jaki w toku realizacji Umowy odpowiednio wzrosnąć lub obniżyć może się wynagrodzenia Wykonawcy sprawia, ż​ e mechanizm waloryzacji wynagrodzenia wynikający z Umowy ma charakter wyłącznie pozorny. Taki sposób sformułowania warunków progowych de facto niweczy bowiem cel regulacji dot. waloryzacji, jaką jest uczciwy, proporcjonalny rozkład pomiędzy strony kontraktu ryzyka wynikającego ze zmian cen rynkowych wpływających na koszt realizacji zamówienia. Ww. postanowienie umowne co do przesłanek i limitów możliwej zmiany wynagrodzenia Wykonawcy wskutek waloryzacji prowadzi tym samym wyłącznie do nieuzasadnionej próby obejścia przez Zamawiającego przepisu art. 439 ust. 1 Pzp. Narzucony przez Zamawiającego limit waloryzacji nie pozwala bowiem na uwzględnienie w ramach waloryzacji w sposób realny i adekwatny zmian cen materiałów i kosztów związanych z realizacją zamówienia, które zaistnieją w toku realizacji zamówienia, w szczególności mając na uwadze aktualne zmiany gospodarcze i zmiany cen branży budowlanej, a tym samym narzucony przez Zamawiającego mechanizm waloryzacji nie pozwala również na zminimalizowanie ryzyka zmian gospodarczych zgodnie z celem przepisu art. 439 Pzp, jakim jest „zachowanie równowagi ekonomicznej stron umowy w stosunku do stanu na dzień złożenia oferty przez wykonawcę, minimalizując ryzyko pokrzywdzenia obu stron umowy na skutek zmiany siły nabywczej pieniądza w okresie realizacji zamówienia. Klauzule te zapewniają bowiem konieczną elastyczność w kształtowaniu kosztów związanych z realizacją zamówienia w dłuższym okresie, umożliwiając jednocześnie bieżące dostosowanie stosunku zobowiązaniowego łączącego zamawiającego z wykonawcą do zmiany okoliczności. Obligatoryjne stosowanie klauzul waloryzacyjnych w umowach zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy (obecnie 6 miesięcy) zdejmuje z wykonawcy ciężar jednostronnego ponoszenia ryzyka późniejszej zmiany stosunków gospodarczych. Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy jest również korzystna dla zamawiających, gdyż umożliwia ponoszenie przez nich rzeczywistych kosztów wykonania zamówienia, bez wliczania ryzyka ich wzrostu już w cenę oferty. Wreszcie wskazuje się, że stosowanie klauzul waloryzacyjnych zapobiega również powstawaniu sytuacji, kiedy wykonanie zamówienia przestaje być opłacalne, a tym samym sprzyja trwałości stosunku umownego, co niewątpliwie jest korzystne dla obu stron umowy” wyrok KIO z dnia 28.03.2023 r. (KIO 703/23); W tym zakresie wskazać należy przykładowo na pogląd wyrażony w wyroku KIO z dnia 25.10.2022 r. (KIO 2532/22, KIO 2536/22, KIO 2544/22), w którym, odnosząc się do kwestii górnego limitu waloryzacji, Izba wskazała, iż w przypadku kształtowania niniejszego limitu: „chodzi bowiem o to, aby nie doszło do zdecydowanego zachwiania równowagi ekonomicznej stron na niekorzyść Wykonawcy, jak też, aby nadmierne podwyższenie wynagrodzenia nie doprowadziło do negatywnych konsekwencji dla Zamawiającego. ​W art. 439 ust. 2 pkt 4 Pzp zostało wskazane, że w umowie określa się maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień dotyczących wprowadzenia zmiany wysokości wynagrodzenia. Z przepisu tego wynika zatem, że do Zamawiającego należy określenie wysokości zmian wynagrodzenia w wyniku zastosowania określonego przez niego wskaźnika. Winno to jednak następować z​ uwzględnieniem sytuacji rynkowej oraz prognoz w tym zakresie. Izba uznała, ż​ e aktualnie zwiększenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia Wykonawcy netto d​ o 20% jest wystarczające dla zapewnienia równowagi kontraktowej stron”. Jak nadto wskazano w wyroku z dnia 29.02.2024 r. (KIO 408/24): „wskazany przez Zamawiającego próg 5% jest niespotykany w umowach o zamówienia publiczne przy realizacji inwestycji zbliżonych przedmiotowo. Jak wynika ze złożonego zestawienia próg ten kształtuje się od 6% nawet do 50%. Zamawiający ustalając tak niski próg próbuje całością ryzyka kontraktowego obciążyć jedną stronę umowy, podczas gdy, nawet w przypadku umów zawieranych w trybie ustawy Pzp, konieczne jest dążenie do osiągnięcia równowagi stron stosunku umownego. Izba uważa, że zaproponowany przez Odwołującego sposób zmian wzoru umowy jest wystarczający do urealnienia zasad waloryzacji w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Dlatego też nakazano Zamawiającemu zmianę zapisów z uwzględnieniem, że maksymalna zmiana wynagrodzenia umownego nie może być wyższa niż 15% całkowitego wynagrodzenia umownego. Izba nakazała również zmianę zapisów umowy, z których wynika, że zmiana wynagrodzenia nastąpi procentowo o​ wartość procentową ustaloną według podanych reguł, gdy wahania cen materiałów l​ ub kosztów przekroczą 5%. W obliczu znacznych wahań wskaźników makroekonomicznych, w tym inflacji urealnienie wysokości dopuszczającej możliwość waloryzacji jest konieczne”. W tym kontekście należy zauważyć, że – jak wynika z danych publikowanych przez Główny Urząd Statystyczny w odniesieniu do zmian kwartalnego wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej (który, zgodnie z § 12 ust. 7 lit. c Umowy, został przyjęty przez Zamawiającego jako podstawa ustalania zmiany wynagrodzenia Wykonawcy) – wskaźnik ten na przestrzeni ostatnich 3 lat (a zatem okresu analogicznego do okresu przewidywanej realizacji zamówienia zgodnie z § 2 ust. 1 Umowy), ulegał zmianom odpowiednio o: •w II kwartale 2024 r. – wzrost o 1,2% w stosunku do I kwartału 2024 r.; •w I kwartale 2024 r. – wzrost o 1,3% w stosunku do IV kwartału 2023 r.; •w IV kwartale 2023 r. – wzrost o 1,7% w stosunku do III kwartału 2023 r.; •w III kwartale 2023 r. – wzrost o 2,2% w stosunku do II kwartału 2023 r.; •w II kwartale 2023 r. – wzrost o 2,1% w stosunku do I kwartału 2023 r.; •w I kwartale 2023 r. – wzrost o 1,7% w stosunku do IV kwartału 2022 r.; •w IV kwartale 2022 r. – wzrost o 3,2% w stosunku do III kwartału 2022 r.; •w III kwartale 2022 r. – wzrost o 3,5% w stosunku do II kwartału 2022 r.; •w II kwartale 2022 r. – wzrost o 4,0% w stosunku do I kwartału 2022 r.; •w I kwartale 2022 r. – wzrost o 3,4% w stosunku do IV kwartału 2021 r.; •w IV kwartale 2021 r. – wzrost o 2,6% w stosunku do III kwartału 2021 r.; •w III kwartale 2021 r. – wzrost o 1,7% w stosunku do II kwartału 2021 r.; •w II kwartale 2021 r. – wzrost o 1,3% w stosunku do I kwartału 2021 r. Powyższe wskazuje zatem, że już zaledwie jeden lub dwa kwartały realizacji zamówienia prowadziłyby do skonsumowania całego przewidzianego aktualnie Umową limitu waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy, tym samym przerzucając w sposób nieuzasadniony i​ nieproporcjonalny całe pozostałe ryzyko zmian cen i kosztów realizacji zamówienia na Wykonawcę. Bezzasadność i nieproporcjonalność limitów aktualnie zastosowanych w ww. zakresie przez Zamawiającego potwierdza również wypracowana praktyka waloryzacyjna innych zamawiających działających na rynku branżowym, w tym w szczególności zamawiających największych, o istotnym wpływie na rynek zamówień publicznych, jak przykładowo: a) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad: +/- 15%; b) Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie: +/- 20%; c) Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A.: +/- 30%. Zauważyć należy nadto, że Zamawiający w § 12 ust. 7 lit. a Umowy zastrzegł jednocześnie, że poziomem zmiany cen materiałów lub kosztów, uprawniającym Strony do żądania zmiany wynagrodzenia, będzie wartość 5% względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia Wykonawcy zawartego w ofercie. Zestawiając powyższe z § 12 ust. 7 lit. f Umowy oznacza to, że próg początkowy od którego w ogóle możliwe jest wnioskowanie przez Wykonawcę o podwyższenie jego wynagrodzenia, jest wyższy od całego maksymalnego limitu waloryzacji – co również obrazuje, iż konstrukcja klauzuli waloryzacyjnej nastąpiła w sposób tylko pozornie wypełniający wymogi art. 439 Pzp i tylko pozornie zmierzający do wyrównania równowagi ekonomicznej Stron, gdyby ta uległa zakłóceniu w toku realizacji Umowy. Uzasadnienie w zakresie zarzutów związanych z zakresem zamówienia przewidzianym do osobistego wykonania – zarzut ad. 6.2 odwołania Zgodnie z: a)pkt. 2.16 SW Z, Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę „kluczowych zadań dotyczących przedmiotu zamówienia, tj. robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej”; b)§ 4 ust. 2 Umowy: „Wykonawca zobowiązany jest do osobistego wykonania kluczowych zadań dotyczących przedmiotu Zamówienia tj. wykonania robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej. W tym zatem zakresie wyłączona jest możliwość zlecenia tych prac Podwykonawcy lub jakimkolwiek osobom trzecim.”. Zamawiający tym samym przewidział, że prace – określane przezeń jako kluczowe – związane z wykonaniem robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, Wykonawca zobowiązany będzie wykonać samodzielnie. Z powyższym wymogiem skorelowana została nadto treść pkt. 2.17 SW Z i pkt. 9.1 SW Z, w których Zamawiający określił, że Wykonawca uprawniony będzie do powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom, z zastrzeżeniem regulacji pkt. 2.16 SWZ (a zatem z​ wyłączeniem prac tamże wskazanych), jak również § 15 ust. 1 lit. p Umowy, w którym Zamawiający przewidział nałożenie na Wykonawcę kary umownej za naruszenie obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia. Zamawiający wykluczył tym samym możliwość powołania się przez Wykonawcę, w zakresie dotyczącym wykonania robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej. w przedmiotowym zakresie na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby czy podwykonawców. Podkreślić należy, iż zgodnie z art. 121 Pzp, Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2) prac związanych z rozmieszczeniem i​ instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Jak wskazuje się zaś w tym względzie w orzecznictwie KIO, „uprawnienie zamawiającego jako odstępstwo od możliwości posłużenia się podwykonawcami w celu wykonania umowy ​ sprawie zamówienia publicznego ma charakter wyjątku (tak też w wyroku z 2 października 2020 r. sygn. akt KIO w 2052/20 oraz uchwale z 11 sierpnia 2015 r. sygn. akt: KIO/KD 43/15). ​W konsekwencji, zgodnie z zasadą exceptiones non sunt extendendae, pojęcie "kluczowego zadania" użyte w art. 121 pkt 1 Pzp nie może być wykładane dowolnie, w sposób umożliwiający zamawiającemu arbitralne ustalanie obowiązku osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę. Decyzja zamawiającego o uznaniu części danego zamówienia za kluczowe może wpływać na konkurencję na rynku, powinna zatem następować wyłącznie w sytuacjach, które można uzasadnić w obiektywny sposób. Zamawiający nie może bowiem stawiać wymagań ponad swe obiektywnie uzasadnione potrzeby.”9 „Zamawiający, chcąc wprowadzić ograniczenie swobody wykonawcy, co do wyboru części zamówienia, jaka zostanie powierzona podwykonawcom, w tym posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego, mając n​ a uwadze zasadę prowadzenia postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji ​ i niedoprowadzania do nieuzasadnionego ograniczenia wykonawcom dostępu d​ o zamówienia, powinien mieć na uwadze, że jest to wyjątek od zasady, co oznacza, że nie może być interpretowany rozszerzająco. W związku z tym Zamawiający powinien wykazać, ż​ e w okolicznościach danego stanu faktycznego występuje pełne uzasadnienie dla jego wprowadzenia. wyrok KIO z dnia 03.02.2022 r. (KIO 170/22). Tym samym, jako że zastrzeżenie określonej części zamówienia do osobistego wykonania ogranicza możliwości wykonawców co do korzystania z podwykonawców (w tym podmiotów udostępniających zasoby), rozwiązanie to może być stosowane jedynie w drodze wyjątku, ​ odniesieniu do kluczowych części zamówienia, oraz zgodnie z zasadą proporcjonalności, w t​ j. wtedy, gdy uzasadnione interesy Zamawiającego nie mogą zostać ochronione w inny, mniej dotkliwy, sposób. W niniejszym zaś przypadku należy stwierdzić, że nie zachodzi przypadek, o którym mowa ​ art. 121 Pzp, zaś zastosowane przez Zamawiającego rozwiązanie w przedmiotowym zakresie jest nieproporcjonalne w do celów zamówienia, a w konsekwencji w sposób nadmiarowy prowadzi ono do ograniczenia uprawnień wykonawców, prowadząc w ten sposób również do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji w Postępowaniu. W pierwszej kolejności wskazać należy, że wbrew sformułowaniu użytemu przez Zamawiającego w pkt. 2.16 SW Z i § 4 ust. 2 Umowy, prace w zakresie robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, nie stanowią t​ zw. „zadania kluczowego” w rozumieniu art. 121 Pzp. Jak w przedmiotowym zakresie wskazano w orzecznictwie, „aby dany fragment przedmiotu zamówienia uznać za kluczowy ​ i zobowiązujący wykonawcę do jego osobistego wykonania, niewystarczające jest strategiczne znaczenie zamówienia, gdyż przepisy ustawy nie różnicują w tym zakresie obowiązków zamawiającego w zależności od wagi i rangi danego zamówienia. Zastrzeżenie takie winno opierać się na zindywidualizowanych, obiektywnych okolicznościach zdatnych wykazać, że powierzenie wykonania zadania w danym zakresie podwykonawcy może rzeczywiście prowadzić do wad wykonania zamówienia.” wyrok KIO z dnia 13.10.2021 r. (KIO 2733/21, KIO 2736/21);„Należy bowiem odróżnić definicyjne rozumienie skomplikowania wykonania niektórych elementów od elementów mających kluczowe znaczenie dla zamawiającego. Nie zawsze będzie tak, że skoro jakiś element zamówienia jest skomplikowany to zamawiający ma możliwość zastosowania przepisu art. 121 ustawy Pzp, a jak element zamówienia nie jest skomplikowany to wyłączony z zastosowania jest przepis art. 121 ustawy Pzp. Akcent należy bowiem położyć na zdefiniowanie "kluczowego zadania"wyrok KIO z dnia 12.09.2022 r. (KIO 2244/22); „Pojęcie "kluczowej części zamówienia" należy uznać prace, które stanowią elementy danego zamówienia o takiej wadze i znaczeniu, bez którego spełnienia nie jest możliwa osiągnięcie rezultatu wymaganego przez zamawiającego.”13. wyrok KIO z dnia 05.02.2024 r. (KIO 143/24); Jak natomiast wynika bezpośrednio z opisu przedmiotu zamówienia, głównym (kluczowym) jego przedmiotem jest budowa zajezdni autobusowej, dla której infrastruktura (​ a tym samym również zakres zastrzeżony przez Zamawiającego do osobistego wykonania) ma charakter jedynie „towarzyszący” (a zatem uzupełniający, nie kluczowy, bez którego budowana zajezdnia autobusowa nie mogłaby istnieć). Powyższe potwierdza również treść Programu Funkcjonalno-Użytkowego (Załącznik nr 1 do SW Z), w którego np. pkt. 1.4 określono, że ogrzewanie kotłem wodorowym nie stanowi jedynego źródła ogrzewania, zaś w pkt. 1.5.2 i 2.5.1.8 określono, że Zamawiający dysponuje również pojazdami innymi niż zasilane wodorem. Niezależnie od powyższego należy nadto wskazać, że zastosowane przez Zamawiającego rozwiązanie w przedmiotowym zakresie prowadzi w sposób nieuzasadniony i​ nadmiarowy do ograniczenia potencjalnej konkurencji w Postępowaniu. Z uwagi bowiem na fakt, że technologia dotycząca instalacji wodorowych jest stosunkowo nowa i dopiero rozpowszechniana, na rynku funkcjonuje zaledwie kilka podmiotów realizujących tego typu prace, dysponujących przy tym doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego w tym zakresie zgodnie z powiązanym z omawianym wymogiem warunkiem udziału określonym ​ pkt. 7.1 ppkt 4 lit. a) lit. bb) SWZ (przewidującym obowiązek wykazania się wykonaniem w ​ okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednej roboty w budowlanej, prowadzonej w formule zaprojektuj i wybuduj, polegającej na budowie instalacji gazu ziemnego wysokiego ciśnienia lub instalacji wodorowej wraz z infrastrukturą techniczną o wartości minimum 6 000 000,00 zł netto). Wprowadzenie zatem wymogu osobistego wykonania ww. części zamówienia powoduje, że wykonawcy zainteresowani Postępowaniem muszą, w celu skutecznego udziału w Postępowaniu, zawiązać konsorcjum z podmiotami realizującymi na rynku takie prace (i dysponującymi ww. wymaganym doświadczeniem w tym zakresie), co przy ograniczonej liczbie takich dostępnych podmiotów powoduje, że mogą one „wystąpić” jedynie w ograniczonej liczbie ofert - o ile ​ ogóle się tego podejmą biorąc pod uwagę z jednej strony solidarną odpowiedzialność członków konsorcjum za w wykonanie zamówienia, a z drugiej fakt, że prace realizowane przez te podmioty mają jedynie charakter dodatkowy, towarzyszący, zaś głównym przedmiotem zamówienia są roboty budowlane o odmiennym charakterze. Powyższego nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji można natomiast z łatwością uniknąć bez szkody dla interesów Zamawiającego i z zapewnieniem Zamawiającemu analogicznych gwarancji co do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Jak wskazano bowiem już powyżej, z ww. wymogiem dotyczącym osobistego wykonania części zamówienia skorelowany został bowiem również warunek udziału w Postępowaniu sformułowany ​ pkt. 7.1 ppkt 4 lit. a) lit. bb) SW Z. Zatem również w przypadku, gdy ww. zakres zamówienia nie byłby zastrzeżony do w osobistego wykonania, zakres ten musiałby zostać wykonany przez podmiot zweryfikowany na etapie Postępowania przez Zamawiającego pod kątem posiadania wymaganego warunkiem doświadczenie do realizacji podobnych prac – a zatem zakres ten musiałby zostać zrealizowany albo samodzielnie przez Wykonawcę, albo przez zweryfikowany podmiot udostępniający Wykonawcy swojego zasoby w zakresie doświadczenia. Zgodnie bowiem z art. 118 ust. 2 Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Oznacza to tym samym, że również w braku zastrzeżenia ww. prac do osobistego wykonania i umożliwienia powierzenia przedmiotowych prac podwykonawcy, Zamawiający mocą art. 118 ust. 2 Pzp posiada gwarancję wykonania rzeczonych prac przez podmiot posiadający do tego właściwe kompetencje, zweryfikowane poprzez konieczność wykazania się na etapie Postępowania przez podmiot, który prace t​ e miałby wykonać, doświadczeniem określonym ww. warunkiem udziału. Z powyższych względów, wprowadzone przez Zamawiającego ograniczenie polegające na zastrzeżeniu osobistego wykonania zamówienia w zakresie robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, należy uznać z​ a niezgodne z regulacją art. 112 Pzp, jak też za wymóg nadmiarowy, nieproporcjonalny, ​ sposób nieuzasadniony ograniczający konkurencję w Postępowaniu, a przy tym w n​ ie prowadzący do zabezpieczenia interesów Zamawiającego w sposób, którego nie zabezpieczają inne mniej dotkliwe rozwiązania dostępne dla Zamawiającego na gruncie Pzp. Uzasadnienie w zakresie zarzutów związanych z karami umownymi – zarzut ad. 6.3 odwołania W § 15 Umowy Zamawiający sformułował katalog kar umownych, jakie zobowiązany będzie zapłacić na jego rzecz Wykonawca w poszczególnych przypadkach. W szczególności, Zamawiający, określił, iż: a)za odstąpienie od Umowy przez Wykonawcę lub Zamawiającego z przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność Wykonawca, Wykonawca zobowiązany będzie zapłacić karę w wysokości 30% określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto (§ 15 ust. 1 lit. a) Umowy) – Zamawiający jednocześnie nie przewidział, ażeby analogiczna kara umowna przysługiwała Wykonawcy od Zamawiającego w sytuacji, gdy do odstąpienia od Umowy doszłoby z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, podczas gdy biorąc pod uwagę względy proporcjonalności i równości Stron kara za odstąpienie winna być ukształtowana jako kara „dwustronna”, tj. należna od tego podmiotu, za którego przyczyną doszło do odstąpienia, niezależnie od tego, czy jest do Wykonawca, czy Zamawiający. Konsekwencją określenia kary za odstąpienie jako kary „dwustronnej” (tj. należnej zarówno od Wykonawcy, jak i Zamawiającego w zależności od tego, z czyjej przyczyny doszło do odstąpienia) powyższego jest tym samym również odpowiednia konieczność modyfikacji § 15 ust. 4 Umowy, w sposób przewidujący równo dla obu Stron prawo ​do dochodzenia odszkodowania przenoszącego wartość naliczonej kary umownej ​w przypadku, gdy szkoda przewyższy wartość kary. Karę niniejszą należy przy tym uznać za rażąco wygórowaną i nieproporcjonalną, wykraczającą poza spotykane w tym zakresie powszechnie wypracowane standardy rynkowe, zakładające określanie kar z niniejszego tytułu na poziomu kilkunastu procent wartości wynagrodzenia wykonawcy. b)za zwłokę w zakończeniu poszczególnych Kamieni milowych, określonych w § 2 ust. 2 Umowy, Wykonawca zobowiązany będzie zapłacić karę w wysokości 0,02% określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki (§ 15 ust. 1 lit. c) Umowy) – Zamawiający skonstruował przedmiotowe kary w sposób niezależny od kar umownych za zwłokę w wykonaniu całego Przedmiotu Umowy określonych w § 15 ust. 1 lit. b) Umowy, tj. przewidując, że kary niniejsze będą należne Zamawiającemu również w przypadku, w którym Wykonawca dochowa końcowego terminu realizacji inwestycji, a zatem po stronie Zamawiającego nie zaistnieje realna szkoda podlegająca ochronie na podstawie instrumentu, jakim są kary umowne. W istocie zatem Zamawiający dopuszcza, wskutek opisanego mechanizmu, podwójne karanie Wykonawcy (raz za niedotrzymanie danego Kamienia milowego i drugi raz za niedotrzymanie terminu końcowego), nawet jeśli z perspektywy Zamawiającego znaczenie najistotniejsze ma termin zakończenia inwestycji przez Wykonawcę. Zamawiający określił jednocześnie, że wartość ww. kar będzie obliczana od wartości całego wynagrodzenia, a zatem w oderwaniu od wartości Kamienia milowego, którego dotyczy zwłoka. Przedmiotowe kary należy tym samym uznać za skonstruowane ​ w sposób nieproporcjonalny i rażąco wygórowany. c)za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorach Dokumentacji Projektowej, odbiorze końcowym, odbiorze częściowym lub ujawnionych w okresie gwarancji ​ i rękojmi w wysokości, Wykonawca zobowiązany będzie zapłacić Zamawiającemu karę w wysokości 0,05% określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto, za każdy dzień zwłoki, liczony od upływu terminu wyznaczonego przez Zamawiającego na usunięcie wad (§ 15 ust. 1 lit. d) Umowy) – Zamawiający skonstruował zatem przedmiotowe kary w sposób nieproporcjonalny, zawyżony, bez rozróżnienia ich charakteru (tj. wad istotnych lub nieistotnych), określając jednocześnie tożsamo podstawę ich naliczania od wartości całego wynagrodzenia brutto Wykonawcy; d)za brak zapłaty wynagrodzenia należnego Podwykonawcom lub dalszym Podwykonawcom, Wykonawca zobowiązany będzie zapłacić Zamawiającemu karę ​ w wysokości 1% wartości określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto (§ 15 ust. 1 lit. e) Umowy) – Zamawiający tym samym określił jako podstawę naliczenia kary ​ w przedmiotowym zakresie wartość wynagrodzenia Wykonawcy, podczas gdy niewątpliwie istotne znaczenie w przedmiotowym zakresie, z perspektywy wagi naruszenia Wykonawcy, a zatem i rozmiaru sankcji, jaką winien on ponosić z tego tytułu w ramach realizacji m.in. funkcji sankcyjnej kary umownej, ma wartość wynagrodzenia danego Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy. Kwestię niniejszą Zamawiający dostrzegł natomiast w przypadku sankcji określonej w § 15 ust. 1 lit. f) Umowy z tytułu nieterminowej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy określając, że podstawą naliczenia kary w tym wypadku jest „wartość określonego w § 10 ust. 1 wynagrodzenia brutto Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy” (przy czym, jako że w § 10 ust. 1 Umowy nie jest wskazywane wynagrodzenie poszczególnych Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców, dla zapewnienia jednoznaczności przedmiotowej klauzuli niezbędna jest odpowiednia jej zmiana, zgodnie z pkt. 7.3 ppkt e) odwołania). Z powyższych względów, biorąc pod uwagę, że kary z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy wywodzą się z tożsamej podstawy prawnej, tj. art. 437 ust. 1 pkt 7 lit. a) Pzp, brak jest podstaw dla odmiennego również określania w przypadku obu ww. rodzajów kar bazy, od której będą one obliczane zgodnie z przypisaną im wartością procentową, zaś bazą tą z uwagi na wskazane wyżej okoliczności oraz fakt, że kary te związane są z płatnością wynagrodzenia Podwykonawców i dalszych Podwykonawców, winna być właśnie wartość wynagrodzenia danego Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, którego wynagrodzenie nie zostało zapłacone lub zostało zapłacone nieterminowo; e)za dopuszczenie do wykonywania Przedmiotu Umowy Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy robót budowlanych, który nie został zaakceptowany przez Zamawiającego, Wykonawca zobowiązany będzie zapłacić Zamawiającemu karę ​ w wysokości 0,5% określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto za każdy przypadek (§ 15 ust. 1 lit. g) Umowy) – również zatem w niniejszym przypadku Zamawiający określił jako podstawę naliczenia kary wartość wynagrodzenia Wykonawcy, podczas gdy rozwiązaniem prawidłowym, proporcjonalnym, winno być rozwiązanie analogiczne do zastosowanego przez Zamawiającego w § 15 ust. 1 lit. i) Umowy, tj. określenie sankcji z tytułu niezgłoszenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy wartością kwotową. W szczególności bowiem określenie kary umownej w przedmiotowym zakresie wartością procentową liczoną od wynagrodzenia Wykonawcy mogłoby prowadzić do obciążenia Wykonawcy sankcjami nadmiarowymi, rażąco wygórowanymi, przekraczającymi nawet wartość całego świadczenia danego Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy. f)za zwłokę w przedstawieniu zaktualizowanego HRF, Wykonawca zobowiązany będzie zapłacić Zamawiającemu karę w wysokości 0,01% określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki liczony od upływu terminu wyznaczonego przez Zamawiającego (§ 15 ust. 1 lit. j) Umowy) – biorąc natomiast pod uwagę charakter przedmiotowego naruszenia, obliczanie wartości kary od wynagrodzenia Wykonawcy należy uznać za działanie nadmiarowe, skutkujące rażącym wygórowaniem kary, wielokrotnie przekraczającym możliwą szkodę po stronie Zamawiającego. Tym samym, za rozwiązanie prawidłowe i proporcjonalne należy uznać określenie przedmiotowej kary wartością kwotową liczoną za każdy dzień zwłoki w aktualizacji HRF, odpowiednią do wagi przedmiotowego naruszenia (analogicznie jak skonstruował to Zamawiający np. w § 14 ust. 7 czy § 15 ust. 1 lit. i), k), l), m), q) Umowy). Zamawiający określił nadto w § 15 ust. 7 Umowy, że łączna wysokość kar umownych, jakich może dochodzić Zamawiający od Wykonawcy na podstawie zapisów niniejszej Umowy, nie może przekroczyć 30% wartości Wynagrodzenia brutto Wykonawcy określonego w § 10 ust. 1 Umowy. Przedmiotową wartość należy jednak również uznać za nieproporcjonalną i​ nadmiarową w świetle standardów rynkowych (podobnych tego typu klauzul wypracowanych na rynku) oraz biorąc pod uwagę, że Zamawiający posiada zgodnie z § 15 ust. 4 Umowy prawo do dochodzenia odszkodowań przenoszących wartość naliczonych kar – a zatem również ​ przypadku określenia limitu niższego, Zamawiający posiada pełne zabezpieczenie w ​ zakresie dochodzenia naprawienia ewentualnych szkód poniesionych w związku w ​z nieprawidłową realizacją przez Wykonawcę zobowiązań spoczywających na nim zgodnie z​ Umową. Za zasadne natomiast należy uznać zrównanie przedmiotowego limitu kar z karą za odstąpienie (tj. 15% wynagrodzenia Wykonawcy, zgodnie z okolicznościami przytoczonymi powyżej w kontekście przedmiotowej kary) – a zatem z należnością przysługującą Zamawiającemu w sytuacji, w której Wykonawca w ogóle nie zrealizowałby zamówienia objętego Umową. Uwzględniając tym samym okoliczności podniesione powyżej, jak i w kolejnych punktach niniejszej części odwołania, ww. postanowienia dot. kar umownych należy uznać za sformułowane przez Zamawiającego w sposób rażąco wygórowany, a przy tym sprzeczny z​ zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, a​ tym samym w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i proporcjonalności. Przede wszystkim zaznaczyć należy, że jak wskazuje się w orzecznictwie: „Uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Zgodnie z regułą wyrażoną w art. 5 KC, nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Przy formułowaniu postanowień dotyczących kar umownych w zamówieniach publicznych niezwykle istotne jest wyważenie interesów obu stron stosunku zobowiązaniowego wynikających z przyszłej umowy. Zamawiający posiada uzasadniony interes, którego celem jest zagwarantowanie należytej realizacji zamówienia publicznego i dbałość o finanse publiczne, z drugiej strony nie można zapominać o interesie przedsiębiorców, ubiegających się o udzielenie zamówienia. Działania zamawiającego nie mogą prowadzić do przerzucenia na wykonawców zbyt dużych ryzyk i odpowiedzialności za zdarzenia, na które nie mają oni wpływu.”15 wyrok KIO z dnia 27.08.2019 r. (KIO 1585/19); Zbyt represyjne reguły odpowiedzialności w karach umownych mogą bowiem zniechęcać d​ o składania ofert i być przyczyną niewielkiego zainteresowania wykonawców zamówieniem, co z kolei wpłynie na konkurencyjność postępowania (co zresztą ujawniło się również ​ postępowaniu poprzedzającym niniejszej Postępowanie). w Powyższe oznacza, że konstruując umowę w sprawie zamówienia publicznego Zamawiający zobowiązany jest nie tylko zamieścić w niej te postanowienia, do których zamieszczenia wprost zobowiązuje Zamawiającego przepis prawa albo zaniechać zamieszczania takich postanowień, których stosowania bezpośrednio zakazuje określony przepis. Oprócz powyższego, Zamawiający jest również zobowiązany do takiego ukształtowania zasad współpracy Stron, który będzie adekwatny do przedmiotu zamówienia, zakresu obowiązków wykonawcy i który będzie również zmierzał do wypełnienia postulatów wynikających z zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji czy zasady proporcjonalności. Zamawiający winien w tym zakresie w szczególności uwzględnić, czy skonstruowane przez niego postanowienia umowne sprzyjają otwarciu Postępowania dla możliwie jak najszerszego grona konkurujących z sobą wykonawców i czy będą one również prowadzić do realizacji przez Zamawiającego zasady efektywnego wydatkowania środków publicznych na realizację zamówienia i osiągnięcia najlepszej jakości robót budowlanych, uzasadnionej charakterem zamówienia, w ramach środków, które Zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w stosunku do poniesionych nakładów. W świetle powyższego, wskazane powyżej kary umowne są nadmiernie wygórowane, nieadekwatne i rażąco sprzeczne z zasadą proporcjonalności, a kary te w istocie przestają pełnić funkcję stymulującą albo odszkodowawczą (która w polskim systemie prawa jest podstawową funkcją kary umownej), a tylko i wyłącznie penalizującą, w dodatku prowadzącą do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego kosztem Wykonawcy – co również kłoci się z zasadami udzielania zamówień publicznych (art. 16 pkt 3 Pzp i art. 431 Pzp). Kara umowna, podobnie jak odszkodowanie, którego jest surogatem nie może bowiem prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia uprawnionego, w tym wypadku: Zamawiającego. ​C o więcej kara nie oznacza, że tylko w jej granicach zamyka się ewentualna odpowiedzialność Wykonawcy. Jak wskazano bowiem już powyżej, Umowa przewiduje przecież, ż​ e Zamawiający może dochodzić naprawienia szkody na zasadach ogólnych, ja wiec jeśli szkoda przekroczy wysokość kary umownej. Uzasadnienie w zakresie zarzutów ad. 6.4 odwołania Zgodnie z: a) § 7 ust. 13 Umowy Zamawiający przewidział, że w przypadku stwierdzenia nieistotnych wad lub braków Dokumentacji Projektowej lub jej części, Zamawiającymoże dokonać odbioru, wyznaczając dodatkowy termin na usunięcie tych wad i braków, wiążący dla Wykonawcy. b)§ 7 ust. 30 Umowy Zamawiający przewidział, iż w przypadku stwierdzenia drobnych wad (wad nieistotnych) zrealizowanych robót dokona on wprawdzie ich odbioru, ale jednocześnie Zamawiający zastrzegł sobie prawo do wstrzymania wypłaty odpowiedniej części wynagrodzenia Wykonawcy do czasu do czasu usunięcia wad lub odbioru napraw; c) § 10 ust. 13, ust. 14 i ust. 18 Umowy Zamawiający przyjął, że podstawą do wystawienia faktur częściowych i faktury końcowej przez Wykonawcę, a tym samym zapłaty na rzecz Wykon…

…Sygn. akt: KIO 3559/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 17 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Izabela Niedziałek-Bujak Po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego 17 października 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 września 2024 r. przez odwołującego – wykonawcę SOLVECO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Szkolna 15b, 47-225 Kędzierzyn-Koźle w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Dąbrowa Górnicza, ul. Graniczna 21, 41-300 Dąbrowa Górnicza postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego 15.000 zł 00 gr. (piętnaście tysięcy złotych) wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 3559/24 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Dąbrowa Górnicza, w trybie podstawowym na usunięcie i unieszkodliwienie odpadów niebezpiecznych zdeponowanych w hali magazynowej na terenie nieruchomości w Dąbrowie Górniczej przy ul. Puszkina 41 (na terenie działki nr 5271 obręb 0013 Strzemieszyce Wielkie) (nr postępowania ZP.WOŚ.271.4.43.2024), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 20.09.2024 r., 2024/S 184 5659362024, wobec opisu przedmiotu zamówienia wniesione zostało 30.09.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy SOLVECO Sp. z o.o. z/s w Kędzierzynie-Koźlu (sygn. akt KIO 3559/24). Odwołujący zarzucił naruszenie przez zamawiającego: 1) art. 99 ust. 4 Pzp –przez opisanie przedmiotu zamówienia, który utrudnia uczciwą konkurencję oraz zasady równego traktowania wykonawców, proporcjonalności oraz przejrzystości; 2) art. 112 ust. 1, art. 112 ust. 2 pkt 2 i 4 Pzp, przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej niezgodnie z przepisami ustawy; 3) art. 121 Pzp przez wprowadzenie wymogów osobistego wykonania zamówienia w zakresie jakim narusza to zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz nie jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia, 4) art. 16 Pzp poprzez przygotowanie postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców; nieprzejrzysty; nieproporcjonalny. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zmiany opisu przedmiotu zamówienia oraz warunku udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w odwołaniu. Zamawiający 14.10.2024 r. uwzględnił w całości zarzuty podniesione w odwołaniu. Do postępowania odwoławczego w terminie nie przystąpił żaden wykonawca. Izba na podstawie § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) umorzyła postępowanie odwoławcze w sytuacji wyczerpującej przypadek wskazany w art. 568 pkt 3 Ustawy. Orzekając o kosztach w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 2 lit a 437), Izba nakazała zwrócić na rzecz odwołującego wpis w wysokości 15.000 zł. Przewodnicząca: ……………………………… 3 …

…Sygn. akt: KIO 3102/24 WYROK Warszawa, dnia 16 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 12 września 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę SOLVECO sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie - Koźlu w postępowaniu prowadzonym przez Urząd Marszałkowski Województwa Łódzkiego, gdzie zamawiającym jest Województwo Łódzkie przy udziale wykonawcy WIT-KRIS K. O. Spółka Jawna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przy udziale wykonawcy Mo-BRUK Spółka Akcyjna z siedzibą w Niecwi zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przy udziale wykonawcy FCC PRO EKO sp. z o.o. z siedzibą w Radomsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1. Uwzględnia w części odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji dokumentów zamówienia i ogłoszenia o zamówienia poprzez: 1.1. zmianę warunku dotyczącego posiadanych uprawnień z pkt IX. 2 SWZ poprzez usunięcie z warunku wymagań co do kodów 15 01 10*, 16 03 03*, 1.2. zmianę warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej z pkt IX 4 lit. a) i b) SWZ (w odniesieniu do doświadczenia wykonawcy) poprzez ustanowienie wymagania wykazania się usługami podobnymi do przedmiotu zamówienia polegającymi na usunięciu, załadunku, transporcie, poddaniu odzyskowi lub unieszkodliwieniu co najmniej 1000,00 Mg odpadów niebezpiecznych bądź alternatywne spełnienie tych wymagań co do poszczególnych zakresów bez wskazywania w warunku kodów odpadów, 1.3. zmianę warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej z pkt IX. 4 lit. c) SWZ (w odniesieniu do doświadczenia personelu) poprzez ustanowienie wymagania wykazania się dysponowaniem jedną osobą, która będzie pełnić funkcję Koordynatora realizacji zamówienia oraz co najmniej jedną osobą, która będzie pełnić funkcję zastępcy Koordynatora realizacji zamówienia, z których każda będzie spełniać wymagania w zakresie koordynowania realizacji usług podobnych do przedmiotu zamówienia polegających na usunięciu, załadunku, transporcie, poddaniu odzyskowi lub unieszkodliwieniu co najmniej 500,00 Mg odpadów niebezpiecznych bądź alternatywne spełnienie tych wymagań co do poszczególnych zakresów w odniesieniu do każdej z osób, bez wskazywania w warunku kodów odpadów, 1.4. zmianę opisu przedmiotu zamówienia poprzez dopuszczenie w procesie realizacji zamówienia procesów odzysku, a dopiero w odniesieniu do odpadów w stosunku, do których odzysk nie jest możliwy poddanie tych odpadów procesom unieszkodliwienia, 1.5. usunięcie zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania zamówienia, o którym mowa w pkt IV lit. a) 1 SWZ, oraz uwzględnienie konsekwencji powyższych zmian w dokumentach zamówienia i ogłoszeniu o zamówieniu. 2. Oddala odwołanie w zakresie zarzutu i żądania dodania wymogu odnoszącego się do udokumentowania oraz zagospodarowania odpadów powstałych po przetworzeniu odpadów w procesie unieszkodliwienia D10. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Województwo Łódzkie i 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SOLVECO sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie Koźlu tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 3.2. zasądza od zamawiającego Województwa Łódzkiego na rzecz wykonawcy SOLVECO sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie - Koźlu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 3102/24 Uzasadnienie Zamawiający – Województwo Łódzkie, gdzie prowadzącym postępowanie jest Urząd Marszałkowski Województwa Łódzkiego, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Usługa unieszkodliwiania w procesie termicznego przekształcania D10 odpadów o kodach 15 01 10*, 16 03 03*, 16 03 05*, 16 81 01)”, nr postępowania: OPPIV.272.36.2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 sierpnia 2024 r., za numerem 2024/S 158/2024 489767-2024. W dniu 26 sierpnia 2024 r. odwołanie wniósł wykonawca SOLVECO sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie - Koźlu – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec dokumentów zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 112 ust. 1, art. 112 ust. 2 pkt 2 i 4 ustawy pzp, poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej oraz posiadania uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej niezgodnie z przepisami ustawy; 2. art. 99 ust. 4 ustawy pzp – poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, który utrudnia uczciwą konkurencję oraz zasady równego traktowania wykonawców, proporcjonalności oraz przejrzystości; 3. art. 121 ustawy pzp poprzez wprowadzenie wymogów osobistego wykonania zamówienia w zakresie jakim narusza to zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz nie jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia, 4. art. 16 ustawy pzp poprzez przygotowanie postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców; 2) nieprzejrzysty; 3) nieproporcjonalny. 5. art. 17 pkt 2 ustawy pzp poprzez przygotowanie postępowania w sposób niepozwalający na uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia następujących zmian w treści SWZ: 1) zmianę warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do posiadanych uprawnień oraz doświadczenia wykonawcy w taki sposób, aby zapewnić równe traktowanie wykonawców, uczciwą konkurencję, w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Propozycje modyfikacji: - warunek dotyczący uprawnień (rozdział IX ust. 2 SWZ): „2. W zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej zamawiający określa następujące warunki udziału w postępowaniu: wykonawca spełni warunek udziału w postępowaniu dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, jeżeli wykaże, że posiada: a) ważne pozwolenie zintegrowane albo zezwolenie na przetwarzanie odpadów, obejmujące odpady o kodach 16 03 05*, 16 81 01*, wydane przez właściwy organ tj. starostę lub marszałka województwa. Wykonawca posiadający tytuł prawny do instalacji poza terenem Rzeczypospolitej Polskiej, gdzie prowadzone jest unieszkodliwianie w procesie D10, który zamierza przetwarzać w niej odpady objęte niniejszym zamówieniem spełni warunek, o którym mowa w lit a jeżeli posiada: - odpowiednie i ważne zezwolenie, licencję, koncesję lub potwierdzenie wpisu do rejestru działalności regulowanej, jeżeli ich posiadanie jest niezbędne do przetwarzania odpadów o kodach 16 03 05*, 16 81 01* (w odniesieniu do procesu unieszkodliwiania odpadów poprzez unieszkodliwianie w procesie D10 zgodnie z załącznikiem nr 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach) w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, - ważny dokument potwierdzający status członka danej organizacji, jeżeli członkostwo w tej organizacji jest niezbędne do przetwarzania odpadów o kodach 16 03 05*, 16 81 01* (w odniesieniu do procesu unieszkodliwiania odpadów poprzez unieszkodliwianie w procesie D10 zgodnie z załącznikiem nr 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach) w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, b) wpis do Rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO) w Dziale XI, zgodnie z posiadanymi decyzjami tj. pozwoleniem zintegrowanym albo zezwoleniem na przetwarzanie odpadów, obejmującym odpady o kodach 16 03 05*, 16 81 01*, c) wpis do BDO w Dziale VII, dla odpadów o kodach 16 03 05*, 16 81 01*.” - warunek dotyczący doświadczenia wykonawcy (rozdział IX ust. 4 lit. a) i b) SWZ): „4. W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający określa następujące warunki udziału w postępowaniu: wykonawca spełni warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli wykaże, że: a) należycie wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 3 usługi, gdzie każda z nich polegała na zagospodarowaniu co najmniej 1000,00 Mg odpadów. W celu wykazania spełnienia warunku zamawiający nie dopuszcza sumowania cząstkowych usług to jest mniejszych niż 1000,00 Mg odpadów objętych odrębnymi umowami lub zleceniami. W przypadku usługi wykonywanej (nie zakończonej), wykonana jej część musi odpowiadać pełnemu zakresowi usługi określonemu powyżej to jest wykonana jej cześć ma polegać na zagospodarowaniu co najmniej 1000,00 Mg odpadów (w rozumieniu rozporządzenia Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów);” - warunek dotyczący doświadczenia osób wskazany w rozdziale IX ust. 4 lit. c) SWZ: „c) dysponuje lub będzie dysponować na okres realizacji zamówienia jedną osobą, która będzie pełnić funkcję Koordynatora realizacji zamówienia spełniająca poniższe wymagania tj.: - w ciągu ostatnich 5 lat koordynowała realizację co najmniej 2 usług, dotyczących usunięcia, załadunku i transportu co najmniej po 500,00 Mg odpadów każda, przy czym w celu wykazania spełnienia warunku zamawiający nie dopuszcza sumowania cząstkowych usług to jest mniejszych niż 500,00 Mg odpadów, objętych odrębnymi umowami lub zleceniami oraz - w ciągu ostatnich 5 lat koordynowała realizację co najmniej 2 usług, dotyczących zagospodarowania co najmniej po 500,00 Mg odpadów każda, przy czym w celu wykazania spełnienia warunku zamawiający nie dopuszcza sumowania cząstkowych usług to jest mniejszych niż 500,00 Mg, objętych odrębnymi umowami lub zleceniami; W przypadku zaistnienia w trakcie wykonywania zamówienia okoliczności uniemożliwiających lub utrudniających wykonywanie zamówienia przez wskazane przez wykonawcę osobę, o której mowa w lit. c, wykonawca będzie mógł zmienić personel delegowany do wykonywania zamówienia z zastrzeżeniem, iż w takiej sytuacji wykonawca zobowiązany jest przedstawić do zatwierdzenia zamawiającemu osobę, która spełnia wymogi określone powyżej. Wykonawcy nie będzie przysługiwać roszczenie o zwrot kosztów wynikających bezpośrednio lub pośrednio z usunięcia lub wymiany ww. osób”. 2) zmianę opisu przedmiotu zamówienia poprzez usunięcie postanowień naruszających hierarchię postepowania z odpadami zgodnie z art. 17 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. (Dz. U. 2023.1587) i dopuszczenie w procesie realizacji zamówienia procesów odzysku, a dopiero w odniesieniu do odpadów w stosunku, do których odzysk nie jest możliwy poddanie tych odpadów procesom unieszkodliwienia. Propozycja modyfikacji: - zmianę Załącznika nr 1 do SWZ ust. 1 pkt 1.1 pkt 1.1.3 i nadanie mu treści: „1.1.3. Poddanie odzysku w procesie R lub termiczne przekształcanie w procesie D10 odpadów o kodach 16 03 05*, 16 81 01* (m.in. są to pochodne benzenu, toluenu, pochodne fenoli, alkoholi alifatycznych, żywic, estrów, pochodne nieorganicznych azotanów(V) o właściwościach utleniających, pochodne węglowodorów C6-C12, pochodne izocyjanianów) - zwanych dalej Odpadami. Odpady zdeponowane są na dz. nr 1060/2 oraz nr 1060/10, zlokalizowanej przy ul. Instalacyjnej nr 14 i nr 22 w m. Rogowiec, gm. Kleszczów, pow. bełchatowski, województwo łódzkie, zwanej dalej Nieruchomością.” ewentualnie zmianę Załącznika nr 1 do SWZ ust. 1 pkt 1.1 pkt 1.1.3 i nadanie mu treści: „1.1.3. Poddanie odzysku w procesie R lub termiczne przekształcania w procesie D10 odpadów o kodach 15 01 10*, 16 03 03*, 16 03 05*, 16 81 01* (m.in. są to pochodne benzenu, toluenu, pochodne fenoli, alkoholi alifatycznych, żywic, estrów, pochodne nieorganicznych azotanów(V) o właściwościach utleniających, pochodne węglowodorów C6-C12, pochodne izocyjanianów) - zwanych dalej Odpadami. Odpady zdeponowane są na dz. nr 1060/2 oraz nr 1060/10, zlokalizowanej przy ul. Instalacyjnej nr 14 i nr 22 w m. Rogowiec, gm. Kleszczów, pow. bełchatowski, województwo łódzkie, zwanej dalej Nieruchomością.” 3) usunięcie obowiązku osobistej realizacji zamówienia, 4) dodanie wymogu odnoszącego się do udokumentowania oraz zagospodarowania odpadów powstałych po przetworzeniu odpadów w procesie unieszkodliwienia D10. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał: Ad. 1 Warunki udziału w postępowaniu Warunki udziału w zakresie doświadczenia winny spełniać dwie generalne przesłanki: być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiać ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W ocenie Odwołującego treść kwestionowanych warunków udziału w postępowania narusza art. 112 ustawy pzp, a to wskutek ich nieproporcjonalności do przedmiotu zamówienia. Postawione warunki przez Zamawiającego prowadzą wprost do wyeliminowania wykonawców zdolnych wykonać zamówienia. Należy postanowienia SWZ oceniać całościowo, gdyż suma wszystkich czynników – przedmiotu zamówienia i warunków udziału uniemożliwia konkurencję w niniejszym postępowaniu. Zamawiający niezgodnie z przepisami opisuje przedmiot zamówienia lub instrumentalnie wykorzystuje narzędzia ustawy Prawo zamówień publicznych w celu minimalizacji własnego zaangażowania w realizację przedmiotu zamówienia oraz ograniczenia konkurencji do jedynie dwóch podmiotów. 1. Uprawnienia - rozdział IX ust. 2: „2 . W zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej zamawiający określa następujące warunki udziału w postępowaniu: wykonawca spełni warunek udziału w postępowaniu dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, jeżeli wykaże, że posiada: a) ważne pozwolenie zintegrowane albo zezwolenie na przetwarzanie odpadów, obejmując odpady o kodach 15 01 10*, 16 03 03*, 16 03 05*, 16 81 01*, wydane przez właściwy organ tj. starostę lub marszałka województwa. Wykonawca posiadający tytuł prawny do instalacji poza terenem Rzeczypospolitej Polskiej, gdzie prowadzone jest unieszkodliwianie w procesie D10, który zamierza przetwarzać w niej odpady objęte niniejszym zamówieniem spełni warunek, o którym mowa w lit a jeżeli posiada: - odpowiednie i ważne zezwolenie, licencję, koncesję lub potwierdzenie wpisu do rejestru działalności regulowanej, jeżeli ich posiadanie jest niezbędne do przetwarzania odpadów o kodach 15 01 10*, 16 03 03*, 16 03 05*, 16 81 01* (w odniesieniu do procesu unieszkodliwiania odpadów poprzez unieszkodliwianie w procesie D10 zgodnie z załącznikiem nr 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach) w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, - ważny dokument potwierdzający status członka danej organizacji, jeżeli członkostwo w tej organizacji jest niezbędne do przetwarzania odpadów o kodach 15 01 10*, 16 03 03*, 16 03 05*, 16 81 01* (w odniesieniu do procesu unieszkodliwiania odpadów poprzez unieszkodliwianie w procesie D10 zgodnie z załącznikiem nr 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach) w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, b) wpis do Rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO) w Dziale XI, zgodnie z posiadanymi decyzjami tj. pozwoleniem zintegrowanym albo zezwoleniem na przetwarzanie odpadów, obejmującym odpady o kodach 15 01 10*, 16 03 03*, 16 03 05*, 16 81 01*, c) wpis do BDO w Dziale VII, dla odpadów o kodach 15 01 10*, 16 03 03*, 16 03 05*, 16 81 01*.” Odwołujący podniósł, że (jak to zostało wykazane w ad. 2 odwołania) zakres kodów, jakimi posługuje się Zamawiający nie jest niezbędny do wykonania niniejszego zamówienia. Dla potrzeb jego realizacji wystarczającym jest posiadanie uprawnień na przetwarzanie odpadów w 160305* oraz 168101*. W związku z czym Odwołujący wnosi o zmianę warunku. Zamawiający wskazał, aż 4 kody odpadów wymagane do spełnienia warunków. W realizacjach tożsamych zadań kody odpadów zawężone były dotychczas tylko tych, których zamawiający był pewny, że występują w przeważającej ilości, bądź posiadał dokładną inwentaryzację składowiska. Takie postępowanie dawało możliwość brania udziału większej liczbie wykonawców posiadających doświadczenie w realizowaniu zamówień polegających na „zagospodarowaniu nielegalnych składowisk”, a nie tylko wykonawców, którzy posiadają w swoim pozwoleniu/ decyzji wskazany kod. Kody wskazane przez Odwołującego są kodami uniwersalnymi, które posiada wielu wykonawców, w tym wykonawcy prowadzący odzysk, natomiast kody 160303* oraz 150110* bardzo rzadko występują u podmiotów prowadzących odzysk. Wręcz wskazać można, iż występują wyłącznie u podmiotów prowadzących instalacje termicznego unieszkodliwienia. Odwołujący wskazał, że odpady podlegające kodowi 160303* występują na składowiskach tego typu w znikomej ilości, bądź wcale, natomiast kod 150110*, którym Zamawiający określił opakowania po odpadach uznawane są w kodzie odpadu, który jest zawartością pojemnika lub posiada jego ślady bądź jest nim zanieczyszczony. Odwołujący podniósł, że w niżej wymienionych Zamówieniach nie zastosowano kodów 160303* oraz 150110* jako wymagania koniecznego, mimo że Zamawiający również nie mieli dokładnej informacji odnośnie do składu odpadów na składowiskach: - Zamówienie prowadzone przez Gminę Rybno nr. RGK. 271.9.2022 gdzie Zamawiający nie wskazał kodów odpadów wymaganych do spełnienia. - Zamówienie prowadzone przez Częstochowskie Przedsiębiorstwo Komunalne (nr postępowania 13/2023), gdzie warunek był spełniony, jeżeli Wykonawca posiadał decyzję na kod 168101* albo 160303* i 160305* - Zamówienie prowadzone Przez Gminę Miasto Żory Z287/32043, gdzie warunek był spełniony, jeżeli Wykonawca posiadał decyzję na kod 070104*,160305* 160709* 070704*. W tym postępowaniu wyznaczone były 4 kody ze względu na wcześniejszy etap i odrębne zamówienie, dzięki któremu wykonawca przebadał pojemniki znajdujące się na składowisku. - Zamówienie prowadzone przez Gminę Miasta Radom (Znak sprawy: BZP.271.1.550.2023.AP), gdzie warunek był spełniony, jeżeli Wykonawca posiadał decyzję na kod 168101*. 2. Doświadczenie wykonawcy - rozdział IX ust. 4 lit. a) i b) „4. W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający określa następujące warunki udziału w postępowaniu: wykonawca spełni warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli wykaże, że a) należycie wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 3 usługi, gdzie każda z nich polegała na usunięciu, załadunku i transporcie co najmniej 1000,00 Mg odpadów o kodach 15 01 10*, 16 03 03*, 16 03 05*, 16 81 01* (w rozumieniu rozporządzenia Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów). W celu wykazania spełnienia warunku zamawiający nie dopuszcza sumowania cząstkowych usług to jest mniejszych niż 1000,00 Mg odpadów o kodach 15 01 10*, 16 03 03*, 16 03 05*, 16 81 01*, objętych odrębnymi umowami lub zleceniami. W przypadku usługi wykonywanej (nie zakończonej), wykonana jej część musi odpowiadać pełnemu zakresowi usługi określonemu powyżej to jest wykonana jej cześć ma polegać na usunięciu, załadunku i transporcie co najmniej 1000,00 Mg odpadów o kodach 15 01 10*, 16 03 03*, 16 03 05*, 16 81 01* (w rozumieniu rozporządzenia Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów); b) należycie wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 3 usługi, gdzie każda z nich polegała na unieszkodliwieniu w procesie D10 co najmniej 1000,00 Mg odpadów o kodach 15 01 10*, 16 03 03*, 16 03 05*, 16 81 01* (w rozumieniu rozporządzenia Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów). W celu wykazania spełnienia warunku zamawiający nie dopuszcza sumowania cząstkowych usług to jest mniejszych niż 1000,00 Mg odpadów o kodach 15 01 10*, 16 03 03*, 16 03 05*, 16 81 01*, objętych odrębnymi umowami lub zleceniami. W przypadku usługi wykonywanej (nie zakończonej), wykonana jej część musi odpowiadać pełnemu zakresowi usługi określonemu powyżej to jest wykonana jej cześć ma polegać na unieszkodliwieniu w procesie D10 co najmniej 1000,00 Mg odpadów o kodach 15 01 10*, 16 03 03*, 16 03 05*, 16 81 01* (w rozumieniu rozporządzenia Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów);” Odwołujący wskazał, iż określonym powyżej warunkiem doświadczenia Zamawiający ogranicza krąg wykonawców do takich podmiotów, które po pierwsze wykonały co najmniej 3 usługi polegające na usunięciu, załadunku i transporcie co najmniej 1000,00 Mg odpadów o kodach 15 01 10*, 16 03 03*, 16 03 05*, 16 81 01* oraz co najmniej 3 usługi, gdzie każda z nich polegała na unieszkodliwieniu w procesie D10 co najmniej 1000,00 Mg odpadów o kodach 15 01 10*, 16 03 03*, 16 03 05*, 16 81 01*. Zgodnie z posiadaną wiedzą Odwołującego są jedynie dwa podmioty mogące wykazać wymagane doświadczenie. Brak jest uzasadnienia do rozdzielenia osobno doświadczenia w usunięciu, załadunku i transporcie (pierwszy warunek) oraz doświadczenia w unieszkodliwieniu (drugi warunek). Wprowadzenie podziały tych czynności prowadzone jest wyłącznie w celu uprzywilejowania dwóch podmiotów. Postawienie warunku doświadczenia w postaci trzech realizacji odpowiadających kodom określonym w opisie przedmiotu zamówienia prowadzi nie do zbadania zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia publicznego tylko do wykazania się doświadczeniem w wykonywaniu identycznych zamówień. Warunek nie może bowiem być bardziej restrykcyjny niż jest to konieczne dla oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania przyszłej umowy (zob. np. wyrok KIO z dnia 3 grudnia 2018 r sygn. KIO 2381/18). Warunek musi być też “proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Warunek musi być nie tylko powiązany z opisem przedmiotu zamówienia i do niego adekwatny, ale także nie może być narzędziem dyskryminacji wykonawców. Zamawiający nie może zatem formułować go w sposób, który eliminowałby z postępowania wykonawców, którzy są w stanie wykonać należycie zamówienie. Ustawodawca nie nałożył na zamawiających obowiązku formułowania warunków w taki sposób, który w pełni odzwierciedla przedmiot zamówienia, lecz pozostawił zamawiającym swobodę w tym zakresie, stwierdzając jedynie, że warunki udziału w postępowaniu muszą być związane z przedmiotem zamówienia oraz określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tak aby w sposób niezasadny nie ograniczały dostępu wykonawcom do rynku zamówień publicznych. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej oczywistym jest, że warunek nie musi odzwierciedlać w stu procentach opisu przedmiotu zamówienia, gdyż powinien być do tego opisu w takiej proporcji, która jest wystarczająca do uznania wykonawcy za zdolnego do wykonania zamówienia, ale jednocześnie nie jest oderwana od przedmiotu zamówienia. Za Krajową Izbą Odwoławczą (KIO 457/20) wskazać należy, że „Zdolny do wykonania zamówienia to nie zawsze taki wykonawca, który wykonał identyczne zamówienie z obecnie zamawianym. W ocenie Odwołującego w celu zwiększenia konkurencji w postępowaniu oraz poszanowania zasady równego traktowania wykonawców zmianie powinien ulec ww. warunek doświadczenia. Prawidłowo sformułowany warunek powinien minimalizować kody (Zamawiający nie posiada wiedzy o wszystkich odpadach na składowisku – nie była przeprowadzana pełna inwentaryzacja) i jednocześnie odnosić się do całości przedmiotu zamówienia bez wyekstrahowania w jego treści składowych realizacji zamówienia). Odwołujący podkreślił, że postanowienia SWZ pozbawiają go możliwości skorzystania z instytucji udostępnienia potencjału, o której mowa w art. 118 i nast. ustawy, z uwagi na fakt, że zakres czynności wymaganych do osobistej realizacji przez wykonawcę jest identyczny z treścią zadań wymaganych w obu warunkach udziału w postępowaniu, dotyczącym doświadczenia. Odwołujący wskazał, że ww. zastrzeżenie o zakazie podwykonawstwa powoduje, że skorzystanie z potencjału podmiotu trzeciego jest bezcelowe, gdyż i tak wykonawca, jako podmiot zobowiązany do osobistej realizacji zamówienia, musi samodzielnie spełniać warunek dotyczący doświadczenia określony w SWZ. Podwykonawca nie może zaś wziąć udziału w realizacji umowy, a tym samym udostępnienie przez niego potencjału, nie wywoła skutku w postaci spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postepowaniu (warunku w zakresie doświadczenia). Wobec powyższego ww. zastrzeżenie jest niezgodne z ustawą pzp, co przez analogię, potwierdza m.in. wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 18 marca 2004 r., Siemens i ARGE Telekom (C-314/01, EU:C:2004:159). 3. warunek dotyczący doświadczenia osób wskazany w rozdziale IX ust. 4 lit. c): „c) dysponuje lub będzie dysponować na okres realizacji zamówienia jedną osobą, która będzie pełnić funkcję Koordynatora realizacji zamówienia oraz co najmniej dwiema osobami, które będą pełnić funkcję zastępców Koordynatora realizacji zamówienia. Każda z ww. osób ma łącznie spełniać poniższe wymagania tj.: - w ciągu ostatnich 5 lat koordynowała realizację co najmniej 2 usług, dotyczących usunięcia, załadunku i transportu co najmniej po 500,00 Mg odpadów o kodach 15 01 10*, 16 03 03*, 16 03 05*, 16 81 01* każda, przy czym w celu wykazania spełnienia warunku zamawiający nie dopuszcza sumowania cząstkowych usług to jest mniejszych niż 500,00 Mg odpadów o ww. kodach, objętych odrębnymi umowami lub zleceniami, oraz - w ciągu ostatnich 5 lat koordynowała realizację co najmniej 2 usług, dotyczących unieszkodliwiania w procesie D10 co najmniej po 500,00 Mg odpadów o kodach 15 01 10*, 16 03 03*, 16 03 05*, 16 81 01* każda, przy czym w celu wykazania spełnienia warunku zamawiający nie dopuszcza sumowania cząstkowych usług to jest mniejszych niż 500,00 Mg odpadów o ww. kodach, objętych odrębnymi umowami lub zleceniami; W przypadku zaistnienia w trakcie wykonywania zamówienia okoliczności uniemożliwiających lub utrudniających wykonywanie zamówienia przez wskazane przez wykonawcę osoby, o których mowa w lit. c, wykonawca będzie mógł zmienić personel delegowany do wykonywania zamówienia z zastrzeżeniem, iż w takiej sytuacji wykonawca zobowiązany jest przedstawić do zatwierdzenia zamawiającemu osobę, która spełnia wymogi określone powyżej. Wykonawcy nie będzie przysługiwać roszczenie o zwrot kosztów wynikających bezpośrednio lub pośrednio z usunięcia lub wymiany ww. osób” Odwołujący podkreślił, że Zamawiający bardzo rygorystycznie określił wymogi związane z pełnieniem funkcji Koordynatora realizacji zamówienia oraz jego zastępców. Mając na względzie fakt, iż dostępność takich osób jest ograniczona na rynku pracy lub usług, wymagania de facto zespołu trzech osób eliminuje Odwołującego z postępowania. W związku z czym Odwołujący wnosi o zmianę warunku. Ad. 2 Opis przedmiotu zamówienia Zamawiający wskazał w SWZ, iż na przedmiot zamówienia składało się będzie m.in. usunięcie i poddanie unieszkodliwianiu w procesie termicznego przekształcania D10 (dalej w skrócie: w procesie D10) odpadów o kodach 15 01 10*, 16 03 03*, 16 03 05*, 16 81 01*, zdeponowanych na działce nr 1060/2 i 1060/10 zlokalizowanej przy ul. Instalacyjnej 14 i 22, w m. Rogowiec, gm. Kleszczów, pow. bełchatowski, województwo łódzkie, zwanej dalej Nieruchomością. Usunięciu i unieszkodliwieniu w ramach zamówienia podstawowego podlega 4 000,00 Mg odpadów o kodach 15 01 10*, 16 03 03*, 16 03 05*, 16 81 01*, z możliwością zwiększenia tej ilości w ramach skorzystania przez zamawiającego z prawa opcji o łącznie maksymalnie 600% (tj. o maksymalnie 24 000,00 Mg), przy czym każdorazowe skorzystanie przez Zamawiającego z prawa opcji będzie określane w dalszej części SWZ jako zamówienie opcjonalne. Odwołujący podniósł, że proces termicznego unieszkodliwienia D10 jest ostatni w hierarchii postępowania z odpadami, co oznacza, że jest możliwy tylko w przypadku, gdy odpady pod względem fizyko-chemicznym nie spełniają parametrów do przetworzenia w procesach recyklingu lub odzysku. Uprzednie poddanie odpadów procesom odzysku znajduje uzasadnienie w hierarchii postępowania z odpadami ujętej w polskich przepisach zgodnych z zasadami „3 utools” zawartymi w Dyrektywach Unii Europejskiej i Rozporządzeniach Komisji Europejskiej, a także znajduje uzasadnienie w tym, że zgodnie z obliczeniami wykonanymi według procedur KOBiZE (Krajowego Ośrodka Bilansowania i Zarządzania Emisjami) będzie można ograniczyć emisję CO2 do atmosfery dzięki odzyskowi o ok. 25% (lub więcej). Obliczenia te uwzględniają ograniczenia emisji CO2 z powodu zmniejszenia ilości odpadów przeznaczonych do spalenia jak również z powodu ponownego wykorzystania produktów chemicznych i braku konieczności ich syntezowania lub produkcji w procesach przetwarzania ropy naftowej. Odwołujący wskazał, iż na skutek prowadzonych procesów odzysku, część przyjętych z przedmiotowej nieruchomości odpadów, utraci status odpadu, stając się produktem lub półproduktem możliwym do dalszego wykorzystania przemysłowego. Z zastrzeżeniem wyjątków, wg. wiedzy i doświadczenia Odwołującego, dotyczyłoby to około 25% - 40% ogólnej masy przyjętych odpadów. Pozostała część odpadów w ramach przeprowadzonych procesów uzyskałaby (jako odpad wytworzony) status odpadu – prawdopodobnie niebezpiecznego, przy zaznaczeniu zmiany rodzaju odpadu (inny kod odpadu). W odniesieniu do tej pozostałości (odpadów niebezpiecznych wytworzonych w procesie odzysku), Solveco sp. z o.o., gwarantuje przekazanie ich do instalacji prowadzącej proces ostatecznego unieszkodliwiania D10. W załączniku do Postępowania „Załącznik nr 1 do OPZekspertyza biegłego z załącznikiem” wymienione są substancje, które zostały wykryte w wynikach badań pobranych próbek odpadów na składowisku. Po ich analizie Odwołujący może wskazać odpady, które mogą zostać przetworzone w procesach odzysku w celu odzysku poszczególnych substancji m.in.: Octan etylu, octan butylu, aceton, Propan-2-ol, gliceryna, węglowodory C6-C12, ksyleny, glikol propylenowy. Wymienione substancje wskazane są w 14 z 96 próbek pobranych na składowisku. Czyli 14,58% z przebadanych odpadów wskazuje skład możliwy do przetworzenia w procesach odzysku. Podkreślił, iż umożliwienie poddania odpadów procesom odzysku, w znacznym stopniu wpłynie na koszt realizacji przedmiotu zamówienia. Możliwość uzyskania z odpadów produktu o konkretnych właściwościach, który może być ponownie użyty w przemyśle, z pewnością zostanie uwzględniona w kalkulacji ceny i wpłynie na jej obniżenie względem takiego działania, które ogranicza się wyłącznie do unieszkodliwiania odpadów w procesie spalania Zgodnie z przepisami ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. (Dz. U. z 2023 poz.1587), w tym art. 17. 1. Wprowadza się następującą hierarchię sposobów postępowania z odpadami: 1) zapobieganie powstawaniu odpadów; 2) przygotowywanie do ponownego użycia; 3) recykling; 4) inne procesy odzysku; 5) unieszkodliwianie. Ustawa w treści art. 18 ust. 2 nakazuje, aby odpady, których powstaniu nie udało się zapobiec, posiadacz odpadów w pierwszej kolejności jest obowiązany poddać odzyskowi. Kolejny ustęp wskazuje, iż odzysk, o którym mowa w ust. 2, polega w pierwszej kolejności na przygotowaniu odpadów przez ich posiadacza do ponownego użycia lub poddaniu recyklingowi, a jeżeli nie jest to możliwe z przyczyn technologicznych lub nie jest uzasadnione z przyczyn ekologicznych lub ekonomicznych – poddaniu innym procesom odzysku. Dopiero zgodnie z ust. 5 dopuszczone jest unieszkodliwianie odpadów, których nie dało się poddać procesom odzysku. Odpady nie mogą zostać poddane odzyskowi: - nie jest to możliwe z przyczyn technologicznych, - nie jest uzasadnione z przyczyn ekologicznych, - nie jest uzasadnione z przyczyn ekonomicznych. Zamawiający przygotowując postępowanie prowadził szeroko zakrojone działania konsultacyjne, badając w jaki sposób może przeprowadzić likwidację składowiska odpadów niebezpiecznych zdeponowanych na działce nr 1060/2 i 1060/10 zlokalizowanej przy ul. Instalacyjnej 14 i 22, w m. Rogowiec, gm. Kleszczów. W tym celu zwrócił się również do Odwołującego w prośbą o wskazanie potencjału. Już na tym etapie Zamawiający przewidywał wyłącznie proces D10. Odwołujący wskazywał, iż takie podejście jest niezgodne z przepisami ustawy o odpadach. Odnosząc się do podstaw odstąpienia od obowiązku poddania odpadów procesom odzysku to technologiczny odzysk oszacowany został na 2540%. Przy ilości 4000 Mg – daje to ilość to od 1000 Mg do 1600 Mg odpadów, które zostaną ponownie wykorzystane, jednak biorąc pod uwagę zamówienie podstawowe wraz z opcjami daje to liczbę prawie 10 000 Mg produktów, które wrócą do obrotu jako podstawowe produkty, bez konieczności ich unieszkodliwiania. Przechodząc do kwestii ekonomicznej to możliwość odzysku odpadów pozwoli Zamawiającemu na osiągnięcie oszczędności na realizacji zamówienia. Substancje poddane procesom odzysku jako produkty do zagospodarowania obniżą koszty wykonywania zamówienia. Odnosząc się do kwestii ekologicznych to potencjalnie wskazywana przez Zamawiającego konieczność pilnej likwidacji składowiska nie stoi na przeszkodzie poddaniu odpadów procesom odzysku. W ocenie Odwołującego koniecznym dla doprowadzenia opisu przedmiotu zamówienia do zgodności z przepisami ustawy o odpadach jest dopisanie procesów R2 i R3. Brak takich postanowień uniemożliwia Odwołującemu wzięcie udziału w postępowaniu i konkurowanie rozwiązaniami ekologicznymi oraz warunkami realizacji zamówienia. Zdaje się Zamawiającemu nie przyświeca realizacja celów ekologicznych oraz dbanie o środowisko a jedynie ostateczne pozbycie się tych odpadów. Cel środowiskowy jest jak najbardziej zrozumiały, jednak zostanie on osiągnięty również w sytuacji poddania odpadów procesom R2 i R3. Na przedmiot zamówienia składa się m.in. likwidacja bomby ekologicznej składającej się z odpadów niebezpiecznych (m.in. są to pochodne benzenu, toluenu, pochodne fenoli, alkoholi alifatycznych, żywic, estrów, pochodne nieorganicznych azotanów(V) o właściwościach utleniających, pochodne węglowodorów C6-C12, pochodne izocyjanianów). Odpady zdeponowane są na dz. nr 1060/2 oraz nr 1060/10, zlokalizowanej przy ul. Instalacyjnej nr 14 i nr 22 w m. Rogowiec, gm. Kleszczów, pow. bełchatowski, województwo łódzkie. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia wskazał konkretne kody odpadów 15 01 10*, 16 03 03*, 16 03 05*, 16 81 01* zamiast posłużyć się kategoriami bardziej ogólnymi np. odpady nieujęte w innych grupach – 16. Bardzo wąskie ujęcie kodów odpadów w ocenie Odwołującego ma dać uzasadnienie dla ograniczenia konkurencji w postępowaniu poprzez przeniesienie tych kodów do wymagań w zakresie posiadanych uprawnień. Przykładem tego może być kod 15 01 10 – opakowania zawierające pozostałości substancji niebezpiecznych lub nimi zanieczyszczone. Oczywistym jest, że na składowisku są opakowania, jednak nie stanowią one podstawowego problemu do usunięcia. De facto jest to odpad opakowaniowy a nie sam w sobie odpad niebezpieczny. Podmioty prowadzące utylizację przyjmują pojemniki z zawartością jako całość w kodzie odpadu, którego dotyczy zawartość bez wyszczególnienia na pojemnik oraz osobno zawartość. Pozostałe kody odnoszą się do: 160305* - Organiczne odpady zawierające substancje niebezpieczne, 160303*- Nieorganiczne odpady zawierające substancje niebezpieczne, 168101*- Odpady wykazujące właściwości niebezpieczne. Wyżej wymienione kody należą do jednej grupy odpadów, czyli grupy 16, dlatego Odwołujący żąda zmiany wymagań do kodu 160305* lub 168101* poprzez zmianę warunków Zamówienia. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający ze względu na dużą ilość odpadów nie jest w stanie rzetelnie określić wszystkich kodów odpadów znajdujących się na składowisku. Natomiast wszystkie kody mogą zostać przydzielone do kodu 168101* bez względy na konsystencje oraz skład chemiczny. W ocenie Odwołującego wąskie określenie kodów może skutkować sytuacją, w której wykonawca nie odbierze danych substancji i nie podda ich procesom recyklingu, a następnie unieszkodliwiania. Dlatego w opisie przedmiotu zamówienia kody 15 01 10*, 16 03 03*, 16 03 05*, 16 81 01* powinny zostać ujednolicone do kodów 160305* oraz 168101*. Zmiana powyższa jednocześnie powinna nastąpić ze zmianą warunków udziału w postępowaniu Oba kody holistycznie opisują odpady zgromadzone na składowisku, opis wprowadza też procesy wymagane ustawą o odpadach, zatem zostaje tym samym dokonane naprawienie wadliwego zagospodarowania odpadów. Ad. 3 Kluczowe części zamówienia Odwołujący wskazał, że pojęcie „kluczowej części zamówienia” nie zostało zdefiniowane w ustawie, jednak jego wykładnię można odnaleźć w orzecznictwie. Za kluczowe części zamówienia należy uznać prace, które stanowią elementy danego zamówienia o takiej wadze i znaczeniu, że ich wykonanie wymaga osobistego zaangażowania wybranego wykonawcy, którego kompetencje oraz osobista odpowiedzialność wobec zamawiającego powinny zwiększyć szanse na wykonanie tego szczególnego elementu, a w następstwie również całego przedmiotu zamówienia, z należytą starannością (por. wyrok z dnia 27 maja 2019 r., KIO 867/19 oraz z dnia 21 września 2021 r., KIO 1837/17). Przepisy ustawy pzp, nie precyzują terminu "kluczowe zadania" i jest to zwrot celowo niedookreślony, wprowadzony po to, aby pozostawić zamawiającemu pewną swobodę w tym zakresie, upoważniając go do uwzględniania takich czynników, jak charakter, zakres, znaczenie lub przeznaczenie robót budowlanych, usług czy dostaw. W uzasadnieniu wyroku z dnia 12 stycznia 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3321/20, Izba wskazała, iż postawienie wymagania w zakresie osobistego wykonania nie może być jednak prostą reakcją na potrzebę wzmożonej pieczołowitości przy wykonaniu strategicznego zamówienia oraz że zastrzeżenie takie winno opierać się na zindywidualizowanych, obiektywnych okolicznościach zdatnych wykazać, że powierzenie wykonania zadania w danym zakresie podwykonawcy może rzeczywiście prowadzić do wad wykonania zamówienia. Zdaniem Izby w tym kontekście należy przyjąć, że kluczowe zadania to z pewnością zadania istotne, krytyczne, wrażliwe z punktu widzenia zagwarantowania należytego wykonania zamówienia i dlatego wymagające wykonania przez podmiot, którego kwalifikacje zostały zweryfikowane w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia i dotyczy to przede wszystkim świadczeń, które zlecono wykonawcy ze względu na jego szczególne kwalifikacje, umiejętności czy środki zarządzania jakością. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych przyznają zamawiającym uprawnienie do zastrzeżenia w dokumentacji zamówienia obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówienia. Jednakże, skorzystanie z tej instytucji przez zamawiających nie może mieć charakteru automatycznego, mechanicznego i nie uzasadnionego obiektywnymi i racjonalnymi potrzebami zamawiającego uwzględniającymi kontekst i specyfikę zamówienia będącego przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Również strategiczne znaczenie danej inwestycji nie przesądza o dopuszczalności dokonania takiego zastrzeżenia. Wykonawcy powinni każdorazowo weryfikować czy wprowadzone przez zamawiającego wymogi w tym zakresie nie zawężają konkurencji w postępowaniach prowadząc do rzeczywistego wykluczenia z nich wykonawców, w tym małych i średnich podmiotów. W przypadku uznania, że takie naruszenie przepisów w zakresie dopuszczalności zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań ma miejsce w danym postępowaniu wykonawcy mogą podważyć ten wymóg składając odwołanie na treść swz. Takie działanie okazuje się być efektywne, czego dowodem jest omawiany wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 października 2021 r. o sygn. akt: KIO 2733/21. Nie wydaje się za zasadne pozostawienie postanowień rozdziału IVa SWZ. Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań składających się na przedmiot niniejszego zamówienia w postaci załadunku, ważenia w miejscu zdeponowania, transportu, usunięcia, ważenia w miejscu unieszkodliwiania oraz unieszkodliwiania w instalacji odpadów o kodach 15 01 10*, 16 03 03*, 16 03 05*, 16 81 01*. Odwołujący wskazał, iż niezrozumiałym jest ograniczenie możliwości korzystania z podwykonawców w ww. zakresie. Wykonawca ponosi taka sama odpowiedzialność za wykonanie przedmiotu zamówienia z udziałem podwykonawców jak i bez nich. Ponadto w niniejszym postępowaniu zakres osobistego wykonania kluczowych części zamówienia sprowadza się do praktycznie 99% jego zakresu co oznacza, że celem zamawiającego jest eliminacja konkurencji w postępowaniu. Takim działaniem Zamawiający nie traktuje wykonawców równo. Ponadto można mieć wątpliwość – czy te ograniczenia dotyczą wyłącznie wskazanych kodów, a czy w przypadku ujawnienia odpadów o innych kodach to podwykonawstwo będzie możliwe? Ad. 4 Wprowadzenie warunku zagospodarowania powstałych odpadów Zamawiający w opublikowanych dokumentach do Zamówienia nie wskazał wymogu dla wykonawców, którzy będą prowadzić proces unieszkodliwienia termicznego D10 odnoszącego się do odpadów wytworzonych po przetworzeniu w procesie D10. Odwołujący wniósł, aby Zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia, opisie przedmiotu zamówienia jak i w umowie do zamówienia dokonał wpisu warunkującego ostateczne wykonanie zadania polegające na poddaniu odpadów odebranych ze składowiska mieszczącego się w m. Rogowiec na działce nr ewid. 1060/2 oraz 1060/10 procesowi przetworzenia, a następnie skierował odpady powstałe po przetworzeniu do ostatecznego unieszkodliwienia. Po przetworzeniu odpadów w procesie D10, czyli termicznym unieszkodliwieniu powstają odpady w postaci: pyłów, popiołów, żużli. W większości są to nadal odpady niebezpieczne, które zawierają pozostałości po odpadach, które były unieszkodliwiane, co za tym idzie są to nadal odpady ze składem pochodzącym ze składowiska. Dla rzetelnego wykonania zamówienia to Zamawiający winien nakazać Wykonawcom prowadzącym takie przetwarzanie, aby złożyli stosowne dokumenty, z których wynikają ilości powstałe po procesie D10, a następnie wskazali oraz dopilnowali ich ostatecznego zagospodarowania. Jest to ważne, aby wyeliminować drogę niezgodnego postępowania z odpadami będącymi pozostałością po przetworzeniu odpadów ze składowiska objętego Zamówieniem. Odwołujący wnosi o dodanie wpisu przedstawionego powyżej, ze względu na charakter zamówienia i postępowanie zgodnie z Ustawą o odpadach z dni 14 grudnia 2012 r. Warunek unieszkodliwienia w procesie D10 bez warunku wykazania odpadów powstałych po tym procesie i ich zagospodarowania nie daje efektu zagospodarowania w 100% odpadów znajdujących się na składowisku. Odwołujący wnosi, aby Zamawiający żądał od Wykonawcy przedłożenia dokumentów potwierdzających ostateczne zagospodarowanie również odpadów wytworzonych. W ocenie Odwołującego postępowanie zostało przygotowane wadliwie, dążąc do eliminacji konkurencji w postępowaniu, dobór kodów odpadów został dokonany w zestawieniu z uprawnieniami jakie posiadają kluczowi wykonawcy na rynku (BDO) oraz wybór jedynej metody – unieszkodliwienia odpadu w procesie D10 prowadzi o wyboru oferty najkorzystniejszej spośród dwóch, które zostaną złożone w postępowaniu, o ile warunki postępowania nie zostaną zmienione. Zamawiający nie wykazał zgodnie z Ad. 4 warunków dotyczących odpadów po przetworzeniu, które bardzo często nadal są odpadami niebezpiecznymi. W dniu 3 września 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 3 września 2024 r. pismo procesowe z dalszym stanowiskiem w sprawie złożył Odwołujący. W dniu 9 września 2024 r. pismo procesowe ze stanowiskiem w sprawie złożył Przystępujący Mo-BRUK Spółka Akcyjna z siedzibą w Niecwi. W dniu 11 września 2024 r. pismo procesowe ze stanowiskiem w sprawie złożył Przystępujący WIT-KRIS K. O. Spółka Jawna z siedzibą w Warszawie. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca: WIT-KRIS K. O. Spółka Jawna z siedzibą w Warszawie, wykonawca Mo-BRUK Spółka Akcyjna z siedzibą w Niecwi oraz wykonawca FCC PRO EKO sp. z o.o. z siedzibą w Radomsku. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami (w tym dowody: notatka służbowa Straży Pożarnej, opinia biegłego z 24.11.2021 (na potrzeby prokuratury), opinia biegłego z 20.06.2023 (na potrzeby UMWŁ), notatka służbowa (brak skanu), pismo PGE z 09.07.2024, pismo PGE z 07.08.2024, pismo PGE z 26.06.2024, notatka WIOŚ z 05.07.2024, notatka WIOŚ z 12.08.2024, notatka WIOŚ z 14.06.2024, notatka WIOŚ z 25.07.2024, pismo Prokuratura z 09.08.2024, pismo Prokuratura z 15.02.2024, dokumentacja zdjęciowa (zdjęcia o nazwach plików elektronicznych: Szkic z lokalizacją oczyszczalni i strugi Żłobnickiej, Stan na 2024-04-26 – Dron, DJI_0204, Stan na 2024-06-12 - 20240612_085435, Stan na 2024-07-04 Dron (Thermal), zdjęcie z PGE, zdjęcie z zabudową mieszkalną, DJI_0207, DJI_0247, DJI_20240809114747_0079_V, IMG_3989, IMG_3996, IMG_3998, IMG_4010), zgłoszenia przystąpienia wraz z załącznikami, pisma procesowe Przystępujących WIT-KRIS oraz MoBRUK, pismo procesowe Odwołującego (w tym dowody: opinia wydana przez Spółkę SABA, wydruk korespondencji z platformy umwl.ezamawiajacy.pl, kopie złożonych wniosków o udostępnienie do informacji publicznej) oraz dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego: Analiza potrzeb i wymagań oraz rozeznanie rynku (w dokumentacji postępowania), przez Przystępującego Mo-Bruk S.A.: trzy opinie prawne dotyczące stosowania zasady hierarchii sposobów postępowania z odpadami oraz Przystępującego WIT-KRIS K. O. Spółka Jawna: wyciąg z SIWZ wraz z OPZ w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Gorlice: Postępowanie o nr OR-III.271.2.30.2020 USUNIĘCIE WSZYSTKICH ODPADÓW NIEBEZPIECZNYCH NIELEGALNIE ZGROMADZONYCH W LATACH 20162017 NA TERENIE NIERUCHOMOŚCI PRZY UL. WYSZYŃSKIEGO 2 W GORLICACH, MAGAZYNOWANYCH W RÓŻNEGO RODZAJU POJEMNIKACH, A TAKŻE LUZEM, ORAZ W STACJONARNYCH ZBIORNIKACH WIELKOGABARYTOWYCH ORAZ PODDANIE ICH ODPOWIEDNIM DO WŁAŚCIWOŚCI ODPADÓW I OSTATECZNYM PROCESOM ODZYSKU LUB UNIESZKODLIWIANIA W RAMACH REALIZACJI ZADANIA PN. „LIKWIDACJA ZAGROŻENIA DLA ZDROWIA I ŻYCIA LUDZI ORAZ ŚRODOWISKA, POWODOWANEGO ODPADAMI MAGAZYNOWANYMI/SKŁADOWANYMI W MIEJSCU NA TEN CEL NIEPRZEZNACZONYM, TJ. NA TERENIE BYŁEJ RAFINERII NAFTY „GLIMAR” W GORLICACH, PRZY UL. KARD. ST. WYSZYŃSKIEGO 2” oraz protokół odbioru częściowego w ramach realizacji usługi usunięcia odpadów niebezpiecznych. Izba z urzędu dopuściła dowody z wyciągu z dokumentacji postępowań przywołanych przez Odwołującego w odwołaniu. Ponadto, Izba postanowiła oddalić wniosek Odwołującego o powołanie biegłego celem ustalenia właściwej metody zagospodarowania odpadów dla przedmiotowego zamówienia jako nieprzydatny dla rozstrzygnięcia i powołany jedynie dla zwłoki. Izba zauważa, że Zamawiający nie zaprzeczył możliwości zastosowania innej metody zagospodarowania odpadów niż ich unieszkodliwienie, a jedynie uzasadniał przyczyny takiego wyboru. Rozstrzygnięcie sporu w tym zakresie sprowadzało się do oceny stanu faktycznego pod względem prawnym, w tym zgodności z ustawą o odpadach niewymagającej wiedzy specjalnej. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - „IV. Opis przedmiotu zamówienia. 1. Przedmiotem zamówienia jest realizacja zadania składającego się z trzech etapów, wskazanych poniżej: 1) dostawa i wykonanie zabezpieczeń przeciwpożarowych na działce nr 1060/2. Przedmiotem tego etapu jest także utrzymanie tych zabezpieczeń przez cały okres trwania umowy, w tym także w trakcie wykonywania zamówień opcjonalnych, o ile zamawiający skorzysta z prawa opcji, 2) dostawa i montaż kamer termowizyjnych oraz obsługa j prowadzenie stałego monitoringu działki nr 1060/2 przez cały okres trwania umowy, w tym także w trakcie wykonywania zamówień opcjonalnych, o ile zamawiający skorzysta z prawa opcji, 3) usunięcie i poddanie unieszkodliwianiu w procesie termicznego przekształcania DIO (dalej w skrócie: w procesie DIO) odpadów o kodach 15 01 10* 16 03 03* 16 03 05*, 16 81 zdeponowanych na działce nr 1060/2 i 1060/10 zlokalizowanej przy ul. Instalacyjnej 14 j 22, w m, Rogowiec gm. Kleszczów, pow. bełchatowski, województwo łódzkie, zwanej dalej Nieruchomością. Usunięciu i unieszkodliwieniu w ramach zamówienia podstawowego podlega 4000,00 Mg odpadów o kodach 15 01 10*, 16 03 03*, 16 03 16 81 01*, z możliwością zwiększenia tej ilości w ramach skorzystania przez zamawiającego z prawa opcji o łącznie maksymalnie 600% (tj. o maksymalnie 24 000,00 Mg), przy czym każdorazowe skorzystanie przez zamawiającego z prawa opcji będzie określane w dalszej części SWZ jako zamówienie opcjonalne. Szczegóły dotyczące ewentualnego skorzystania przez zamawiającego z prawa opcji zostały określone w Załączniku nr 8 do SWZ (Projekt umowy) oraz w Załączniku nr 1 do SWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia). (…) UWAGA: Ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający, działając na podstawie art. 131 ust. 2 pkt 1 Pzp, wymaga, aby zainteresowany wykonawca przez złożeniem oferty dokonał wizji lokalnej odpadów zdeponowanych na nieruchomości wskazanej w OPZ. W trakcie wizji wykonawca będzie mógł dokonać rozeznania i oszacowania ilości znajdujących się na nieruchomości odpadów w celu rzetelnego przedstawienia oferty zamawiającemu. Zamawiający umożliwi wykonawcom przeprowadzenie wizji lokalnej w następujących terminach: (…).” - „IV a) Informacja na temat podwykonawców. 1. Wykonawca może powierzyć podwykonawcy wykonanie tylko takiej części zamówienia, której wykonanie nie zostało zastrzeżone przez zamawiającego do osobistego wykonania przez wykonawcę. Zamawiający zaś w trybie określonym w art. 121 ustawy PZP zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań składających się na przedmiot niniejszego zamówienia w postaci załadunku. ważenia w miejscu zdeponowania, transportu, usunięcia, ważenia w miejscu unieszkodliwiania oraz unieszkodliwiania w instalacji odpadów o kodach 15 01 16 03 03*, 16 03 05*, 16 81 01*.” - „IX. Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. (…) 2. W zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej zamawiający Określa następujące warunki udziału w postępowaniu: wykonawca spełni warunek udziału w Postępowaniu dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, jeżeli wykaże, że posiada a) ważne pozwolenie zintegrowane albo zezwolenie na przetwarzanie odpadów, obejmujące odpady o kodach 15 01 10* 16 03 03*, 16 03 05*, 16 81 01* wydane przez właściwy organ tj. starostę lub marszałka województwa, Wykonawca posiadający tytuł prawny do instalacji poza terenem Rzeczypospolitej Polskiej, gdzie prowadzone jest unieszkodliwianie w procesie D10, który zamierza przetwarzać w niej odpady objęte niniejszym zamówieniem spełni warunek, o którym mowa w lit a jeżeli posiada: - odpowiednie ważne zezwolenie, licencję, koncesję lub potwierdzenie wpisu do rejestru działalności regulowanej, jeżeli ich posiadanie jest niezbędne do przetwarzania odpadów o kodach 15 0l 10*, 16 03 03*, 16 03 05*, 16 81 01* (w odniesieniu do procesu unieszkodliwiania odpadów poprzez unieszkodliwianie w procesje D10 zgodnie z załącznikiem nr 2 ustawy z dnia 44 grudnia 2012 r. o Odpadach) w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, - ważny dokument potwierdzający status członka danej organizacji, jeżeli członkostwo w tej organizacji jest niezbędne do przetwarzania odpadów o kodach 15 01 10*, 16 03 03*, 16 03 05*, 16 81 01* (w odniesieniu do procesu unieszkodliwiania odpadów poprzez unieszkodliwianie w procesie D10 zgodnie Z załącznikiem nr 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach) w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, b) wpis do Rejestru podmiotów wprowadzających produkty; produkty w opakowaniach gospodarujących odpadami (BDO) w Dziale XI, zgodnie z posiadanymi decyzjami tj. pozwoleniem zintegrowanym albo zezwoleniem na przetwarzanie odpadów, obejmującym odpady o kodach 15 01 10*, 16 03 03*, 16 03 05*, 16 81 01* c) wpis do BDO w Dziale dla odpadów o kodach 15 01 10*, 16 03 03*, 16 03 05*, 16 81 01* (…) 4. W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający określa następujące warunki udziału w postępowaniu: wykonawca spełni warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej; jeżeli wykaże, że a) należycie wykonał a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje w okresie ostatnich 5 lat a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, co najmniej 3 usługi gdzie każda z nich polegała na usunięciu, załadunku i transporcie co najmniej 1000,00 Mg odpadów o kodach 15 01 10*, 16 03 03*, 16 03 05*, 16 81 01* (w rozumieniu rozporządzenia Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów), W celu wykazania spełnienia warunku zamawiający nie dopuszcza sumowania cząstkowych usług to jest mniejszych niż 1000,00 Mg odpadów o kodach 15 01 10*, 16 03 03*, 16 03 05*, 16 81 01* objętych odrębnymi umowami lub zleceniami. W przypadku usługi wykonywanej (nie zakończonej), wykonana jej część musi odpowiadać pełnemu zakresowi usługi określonemu powyżej to jest wykonana jej cześć ma polegać na usunięciu, załadunku i transporcie co najmniej 1000,00 Mg odpadów o kodach 15 01 10*, 16 03 03*, 16 03 05*, 16 81 01* (w rozumieniu rozporządzenia Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów); b) należycie wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, co najmniej 3 usługi, gdzie każda z nich polegała na unieszkodliwieniu w procesie D10 co najmniej 1000,00 Mg odpadów o kodach 15 01 10*, 16 03 03*, 16 03 05*, 16 81 01* (w rozumieniu rozporządzenia Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów). W celu wykazania spełnienia warunku zamawiający nie dopuszcza sumowania cząstkowych usług to jest mniejszych niż 1000,00 Mg odpadów o kodach 15 01 10*, 16 03 03*, 16 03 05*, 16 81 01*, objętych odrębnymi umowami lub zleceniami W przypadku usługi wykonywanej (nie zakończonej), wykonana jej część musi odpowiadać pełnemu zakresowi usługi określonemu powyżej to jest wykonana jej cześć ma polegać na unieszkodliwieniu w procesie D10 co najmniej 1000,00 Mg odpadów o kodach 15 01 10*, 16 03 03*, 16 03 05*, 16 81 01* (w rozumieniu rozporządzenia Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów); c) dysponuje lub będzie dysponować na okres realizacji zamówienia jedną osobą, która będzie pełnić funkcję Koordynatora realizacji zamówienia oraz co najmniej dwiema osobami, które będą pełnić funkcję zastępców Koordynatora realizacji zamówienia. Każda z ww. osób ma łącznie spełniać poniższe wymagania tj. - w ciągu ostatnich 5 lat koordynowała realizację co najmniej 2 usług, dotyczących usunięcia; załadunku i transportu co najmniej po 500,00 Mg odpadów o kodach 15 01 10*, 16 03 03*, 16 03 05*, 16 81 01* każda, przy czym w celu wykazania spełnienia warunku zamawiający nie dopuszcza sumowania cząstkowych usług to jest mniejszych niż 500,00 Mg odpadów o ww. kodach, objętych odrębnymi umowami lub zleceniami, oraz - w ciągu ostatnich 5 lat koordynowała realizację co najmniej 2 usług, dotyczących unieszkodliwiania w procesie D10 co najmniej po 500,00 Mg odpadów o kodach 15 01 10*, 16 03 03*, 16 03 05*, 16 81 01* każda, przy czym w celu wykazania spełnienia warunku zamawiający nie dopuszcza sumowania cząstkowych usług to jest mniejszych niż 500,00 Mg odpadów o ww. kodach, objętych odrębnymi umowami lub zleceniami. W przypadku zaistnienia w trakcie wykonywania zamówienia okoliczności uniemożliwiających lub utrudniających wykonywanie zamówienia przez wskazane przez wykonawcę osoby o których mowa w lit. c, wykonawca będzie mógł zmienić personel delegowany do wykonywania zamówienia z zastrzeżeniem, iż w takiej sytuacji wykonawca zobowiązany jest przedstawić do zatwierdzenia zamawiającemu osobę, która spełnia wymogi określone powyżej. Wykonawcy nie będzie przysługiwać roszczenie o zwrot kosztów wynikających bezpośrednio lub pośrednio z usunięcia lub wymiany ww. osób. (…)” Zgodnie z OPZ (załącznik nr 1 do SWZ): - „1.1.3. Poddanie unieszkodliwianiu w procesie termicznego przekształcania D10 odpadów o kodach 15 01 10*, 16 03 03*, 16 03 05*,16 81 01* (m.in. są to pochodne benzenu, toluenu, pochodne fenoli, alkoholi alifatycznych, żywic, estrów, pochodne nieorganicznych azotanów(V) o właściwościach utleniających, pochodne węglowodorów C6-C12, pochodne izocyjanianów) - zwanych dalej Odpadami. Odpady zdeponowane są na dz. nr 1060/2 oraz nr 1060/10, zlokalizowanej przy ul. Instalacyjnej nr 14 i nr 22 w m. Rogowiec, gm. Kleszczów, pow. bełchatowski, województwo łódzkie, zwanej dalej Nieruchomością. 1 .2. Z uwagi na brak wiedzy na temat dokładnego składu i właściwości Odpadów znajdujących się w poszczególnych pojemnikach i zbiornikach, Odpady należy traktować jako odpady o kodzie 16 81 01* odpady wykazujące właściwości niebezpieczne, 16 03 03* nieorganiczne odpady zawierające substancje niebezpieczną 16 03 05* organiczne odpady zawierające substancje niebezpieczne lub 15 01 10* opakowania zawierające pozostałości substancji niebezpiecznych lub nimi zanieczyszczone. Poglądowy skład i właściwości Odpadów zostały określone na podstawie opinii biegłego sądowego - Pana dr. inż. J. D., opracowanej na zlecenie Prokuratury Rejonowej w Bełchatowie nr 24/1<0/1 1/2021, która stanowi Załącznik Nr 1 do OPZ.” - „3. PRZEKAZANIE NIERUCHOMOŚCI, ODPOWIEDZIALNOŚĆ 3.1. Przekazanie Nieruchomości nastąpi Protokołem przekazania Nieruchomości. Od chwili podpisania Protokołu przekazania Nieruchomości, Wykonawca w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, dysponuje Nieruchomością i ponosi za nią odpowiedzialność oraz za znajdujące się na niej Odpady. Wykonawca ponosi odpowiedzialność wobec Zamawiającego i osób trzecich za wszelkie szkody spowodowane na skutek wykonywania przedmiotu zamówienia, jakie powstaną na Nieruchomości, nieruchomościach sąsiednich oraz w środowisku, również w związku Z transportem Odpadów do miejsca ich unieszkodliwiania. 3.2. Od chwili podpisania Protokołu przekazania Nieruchomości, Wykonawca w ramach realizacji przedmiotu zamówienia przejmuje obowiązki posiadacza odpadów wynikające z ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. 3.3 Wykonawca ponosi odpowiedzialność za bezpieczeństwo i ochronę zdrowia osób wykonujących czynności niezbędne do załadunku, transportu i unieszkodliwienia Odpadów.” - „4.3.7. Przygotowanie Odpadów do transportu w sposób zapewniający bezpieczeństwo dla ludzi j środowiska. Przygotowanie Odpadów obejmuje przepompowanie/przeładunek wszystkich Odpadów z pojemników, do odpowiednich pojemników/pojazdów oraz wszelkie inne czynności, jakie będą musiały zostać wykonane w danej sytuacji, a które zapewnią przetransportowanie Odpadów w sposób bezpieczny i zgodny z przepisami wskazanymi w pkt. 6.4.0PZ Wykonawca zapewnia niezbędny do tego sprzęt, pojemniki, materiały oraz środki do podjęcia działań na wypadek wycieku, rozlania, rozsypania się Odpadów podczas przeładunku (m.in. środki sorpcyjne, pojemniki na zużyte sorbenty i in.). 4.3.8. Oznakowanie Odpadów w pojemnikach według następującej reguły: nr pojemnika/nr transportu. Oznakowanie ma służyć udokumentowaniu, gdzie poszczególne Odpady zostaną dostarczone i poddane unieszkodliwianiu. Mając na względzie cel jakiemu ma służyć oznakowanie Odpadów, każdy pojemnik podlega indywidualnemu oznakowaniu. 4.3.9. Wykonawca ponosi odpowiedzialność za trwałe oznakowanie pojemników z Odpadami od momentu ich wywozu z Nieruchomości do czasu skierowania ich do unieszkodliwiania.” - „4.5. Protokół załadunku i transportu, który stanowi Załącznik Nr 4 do OPZ sporządzany po każdorazowym załadunku, będzie zawierał następujące informacje: — dane Zamawiającego, Wykonawcy, marka i nr rejestracyjny środka transportu, — data i godzina rozpoczęcia i zakończenia załadunku, data i godzina rozpoczęcia transportu, planowana godzina rozpoczęcia i zakończenia oraz miejsce uzasadnionego postoju oraz planowana data i godzina zakończenia transportu, — kolejno nadawany numer Partii załadowanych Odpadów, - numer karty przekazania odpadów, wygenerowanej w systemie BDO, — masę załadowanych Odpadów wyrażoną w [Mg], - rodzaj (kod) załadowanych Odpadów wagę wykorzystywanych opakowań lub pojemników wielorazowego użytku, jeśli zostały wykorzystane; - nazwę i adres Instalacji, do której Odpady są transportowane oraz przewidywaną trasę przejazdu; — podpisy osób upoważnionych. Protokół załadunku i transportu będzie zawierał załączniki w postaci dowodów ważenia (sumaryczna waga wszystkich załadowanych Odpadów na dany środek transportu) oraz dokumentacji fotograficznej wraz z nr rejestracyjnym środka transportu, Protokół sporządzany jest w dwóch jednobrzmiących egzemplarzach po jednym dla Wykonawcy i Zamawiającego. 4.6. Transport Odpadów z Nieruchomości bezpośrednio do miejsc ich unieszkodliwiania, odbywać się będzie sprawnymi środkami transportu, dopuszczonymi do ruchu drogowego 4.7. Załadunek i ważenie Odpadów może odbywać się od poniedziałku do soboty, z wyłączeniem dni ustawowo wolnych od pracy.” - „6.5. Zamawiający nie dopuszcza możliwości zbierania (gromadzenia, odbioru) przez Wykonawcę Odpadów w miejscach pośrednich tj. innych niż miejsce unieszkodliwiania Odpadów. Podobnie Zamawiający nie dopuszcza zbierania i transportowania innych odpadów w tym samym środku transportu wraz z Odpadami transportowanymi w ramach realizacji przedmiotu zamówienia.” - „6.10 Wykonawca zapewni przez cały czas realizacji zamówienia zabezpieczenie każdego transportu plombą elektroniczną GPS, która uniemożliwi wszelkie manipulacje (takie jak: cięcia na lince zabezpieczającej, próby zerwania, 'szarpania, zamrażania). W przypadku ww. zdarzenia zostanie wysłany alert w postaci sms lub email do Koordynatora Zamawiającego, Menedżera kontraktu i Koordynatora Wykonawcy, Zastosowana plomba elektroniczna umożliwi śledzenie transportu w czasie rzeczywistym, tj.: monitorowanie aktualnego położenia, prędkości, poziomu naładowania baterii, jakość zasięgu i aktualny status urządzenia. Poziom naładowania baterii winien zapewniać ciągłą, niezakłóconą pracę urządzenia podczas transportu Odpadów z Nieruchomości do Instalacji. Wykonawca udostępni Zamawiającemu, na czas trwania realizacji zamówienia, dostęp do interfejsu (aplikacji) pozwalającej na monitorowanie pracy tych urządzeń.” - „7. UNIESZKODLIWIANIE ODPADÓW 7.1. Wykonawca zobowiązany jest posiadać dokumenty oraz decyzje administracyjną wymagane przez SWZ, jak również te, które przedłożył Zamawiającemu przed zawarciem umowy, to jest w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr OPPlV.272.36.2024, które będą ważne przez cały okres realizacji przedmiotu zamówienia zarówno podstawowego jak i objętego prawem opcji. 7.2. W razie zidentyfikowania wśród usuwanych Odpadów takich odpadów, których Wykonawca nie będzie mógł ze względu na ich właściwości, poddać procesowi unieszkodliwiania ostatecznego D10, zobowiązany jest zawiadomić o tym fakcie Zamawiającego wskazując, które Odpady muszą zostać zagospodarowane w innej instalacji w ramach innego procesu przetwarzania (w razie odpadów w pojemnikach - wykorzystując m.in. oznaczenie nadane podczas usuwania Odpadów z Nieruchomości). W zawiadomieniu Wykonawca zobowiązany jest ponadto wskazać instalację, do której zamierza skierować przedmiotowe Odpady, wskazując proces przetwarzania któremu mają zostać poddane oraz załączyć dokumenty potwierdzające, że instalacja ta funkcjonuje na podstawie stosownych zezwoleń/pozwoleń na prowadzenie działalności w tym zakresie. Skierowanie Odpadów do takiej instalacji może nastąpić wyłącznie po uzyskaniu zgody Zamawiającego.” - „8.2. W Harmonogramie wskazane zostaną co najmniej: 8.2.1. ilości i rodzaj Odpadów jakie Wykonawca planuje odebrać z Nieruchomości w danym miesiącu; 8.2.2 ilość i rodzaj Odpadów planowanych do poddania procesowi unieszkodliwiania w danym miesiącu; 8.2.3. nazwa i adres Instalacji, w której będą unieszkodliwiane Odpady w danym miesiącu.” - „9. KOORDYNACJA 9.1. Koordynator realizacji zamówienia oraz jego zastępcy (co najmniej dwóch) 9.1.1. Koordynator realizacji zamówienia, zwany Koordynatorem Wykonawcy i jego zastępcy będą organizowali j kierowali pracami związanymi z usuwaniem Odpadów z Nieruchomości, ich transportem i unieszkodliwianiem. Koordynator Wykonawcy i jego zastępcy są odpowiedzialni za stałą, pełną kontrolę jakości wykonywanych na Nieruchomości prac i stosowanych materiałów/narzędzi/urządzeń. 9.1.2. Zamawiający wymaga stałej obecności Koordynatora Wykonawcy bądź jego zastępcy na Nieruchomości w czasie prowadzenia prac polegających na realizacji przedmiotu zamówienia.” - „10. KONTROLA 10.1. Zamawiający zastrzega sobie możliwość kontroli realizacji zamówienia przez cały okres jego realizacji i na każdym jego etapie, a Wykonawca jest zobowiązany mu to umożliwić.” - „12.3. Rozliczenie realizacji etapu zamówienia, o którym mowa w pkt 1.1.3. OPZ pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą odbywać się będzie w oparciu o masę Odpadów unieszkodliwionych, wyrażoną w [Mg], określoną na podstawie ważenia na legalizowanej, samochodowej wadze najazdowej posiadającej ważny atest, zamontowanej na Nieruchomości oraz cenę jednostkową za unieszkodliwianie 1,00 [Mg) Odpadów podaną przez Wykonawcę w ofercie. 12.3.1. Wynagrodzenie za realizację etapu zamówienia wskazanego w pkt 1.1.3. OPZ, zarówno w ramach zamówienia podstawowego, jak i zamówienia opcjonalnego, wypłacane będzie w miesięcznych okresach rozliczeniowych. Wysokość wynagrodzenia należnego za dany miesiąc wyliczona zostanie jako iloczyn ceny jednostkowej określonej w pkt 12.3. i rzeczywistej ilości Odpadów, które poddano procesowi unieszkodliwienia w danym miesiącu rozliczeniowym. 12.3.2 Sprawozdanie miesięczne (podpisane przez upoważnione osoby ze strony Wykonawcy i Zamawiającego) będzie sporządzane przed wystawieniem przez Wykonawcę faktury za dany okres rozliczeniowy i będzie wymaganym załącznikiem do faktury. Sprawozdanie miesięczne będzie sporządzane w trzech egzemplarzach (dwa dla Zamawiającego, jeden dla Wykonawcy) 12.3.3. Wynagrodzenie jest należne wyłącznie w odniesieniu do tych Odpadów, które zostały poddane unieszkodliwieniu w procesie termicznego przekształcania DIO co zostanie potwierdzone w oświadczeniu, o którym mowa w pkt 11.5. OPZ, przedłożonym przez Wykonawcę.” Zgodnie z projektem umowy Zamawiający w par. 14 ust. 5.1. przewidział możliwość rozwiązania umowy ze skutkiem natychmiastowym w przypadku, gdy wykonawca: realizuje zamówienie z naruszeniem obowiązujących przepisów prawa, a w szczególności ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r, o odpadach oraz rozporządzeń wydanych na jej podstawie lub ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska. Zgodnie z Analizą potrzeb i wymagań zamawiającego: - „4. Rozeznanie rynku w celu ustalenia alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanej potrzeby (…) Usuwanie, transport oraz unieszkodliwianie odpadów musi być realizowane, zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, w szczególności z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Podmioty świadczące usługi w ww. zakresie winny posiadać stosowne decyzje np. w zakresie unieszkodliwiania odpadów itp. oraz dysponować narzędziami, które umożliwiają prawidłową realizację usług. Wobec powyższego, wyłonienie doświadczonego podmiotu, spełniającego wymagania zawarte w SWZ, w trybie przetargu nieograniczonego, daje największą gwarancję na prawidłową realizację przedmiotowego zadania w ramach wykonania zastępczego w jak najlepszej cenie.” - „5. Orientacyjna wartość zamówienia w wyniku rozeznania rynku W ramach przeprowadzonego rozeznania rynku w dniu 25.06.2024 r. została skierowana do 12 podmiotów, których wykaz stanowi załącznik nr 1. Na prośbę zamawiającego odpowiedziało 3 wykonawców Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo-Usługowe „ABBA-EKOMED” sp. z o.o., Hydrogeotechnika Sp. z o.o., Solveco Sp. z o. o. [wskazał na metody D2, D3, D10] (…) Wartość zamówienia ogółem ustalona na podstawie rozeznania rynku: Netto: 36 060 666,70 zł Brutto: 39 174 620,00 zł” - „6. Możliwość podziału zamówienia na części. Po analizie przedmiotu zamówienia, warunków jego realizacji ustalono, iż dokonanie podziału zamówienia na części skutkowałoby nadmiernymi trudnościami w skoordynowaniu działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia, co mogłoby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia. Mając na uwadze powyższe, przedmiot zamówienia nie został podzielony na części.” - „8. Możliwość uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych zamówienia (…) 8.1.3. nie stwierdzono zasadności uwzględnienia aspektów innowacyjnych (przedmiot zamówienia jest „standaryzowany” i stosunkowo prosty). 8.1.4. przejawem uwzględnienia aspektów środowiskowych jest wykluczenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy, który naruszył obowiązki w zakresie ochrony środowiska (prawomocne skazanie za przestępstwo przeciwko środowisku, prawomocne ukaranie za wykroczenie przeciwko środowisku, ostateczna decyzja administracyjna o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska).” - „9. Ryzyka związane z postępowaniem o udzielenie i realizacją zamówienia - długie prowadzenie postępowania w związku z dużą liczbą wniosków do SWZ, długie prowadzenie postępowania w związku z formalnościami związanymi z trybem przetargu nieograniczonego, długie postępowanie odwoławcze w przypadku jego wniesienia, ryzyko zbyt wysokich ofert wykonawców i konieczność powtarzania postępowania, ryzyko nieterminowej realizacji zadań (…) - ryzyko nienależytej realizacji zadań przez wybranego wykonawcę. Ryzyko zostało zminimalizowane poprzez wprowadzenie do umowy zapisów dotyczących szeregu kar umownych, które zamawiający może naliczyć wykonawcy. Ponadto, zamawiający przewidział możliwość rozwiązania umowy ze skutkiem natychmiastowym w przypadku, gdy wykonawca: realizuje zamówienie z naruszeniem obowiązujących przepisów prawa, a w szczególności ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r, o odpadach oraz rozporządzeń wydanych na jej podstawie lub ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska, przekaże odpady w celu unieszkodliwienia do miejsca innego niż wskazana zamawiającemu instalacja, pozostawi odpady w miejscu nieprzeznaczonym do ich unieszkodliwienia. - ryzyko ograniczonej możliwości kontroli nad wykonawcami (sposobu realizacji zamówienia). Ryzyko zostało zminimalizowane poprzez zapisy wprowadzone do OPZ i umowy stanowiące, iż wykonawca jest zobowiązany umożliwić zamawiającemu przeprowadzenie kontroli realizacji zamówienia przez cały okres jego realizacji i na każdym jego etapie. Kontrole będą mogły być przeprowadzane zarówno na nieruchomości, w trakcie transportu odpadów jak również w instalacji, do której zostały skierowane. (…) Rozliczenie za zamówienie, w zakresie usunięcia i unieszkodliwienia odpadów będzie odbywać się w oparciu o zaakceptowane przez zamawiającego sprawozdania miesięczne, do których załącznikami jest szereg dokumentów takich jak: protokoły z załadunku i transportu odpadów, dowody ważenia w miejscu zdeponowania Odpadów oraz w miejscu ich unieszkodliwienia, oświadczenia potwierdzające poddanie Odpadów unieszkodliwieniu w procesie DIO. Ponadto, ryzyko ograniczonej możliwości kontroli, zostało zminimalizowane poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku wyposażenia każdego środka transportu w lokalizator GPS i zabezpieczenie każdego ładunku plombą GPS. Wykonawca udostępni Zamawiającemu, na czas trwania realizacji zamówienia, dostęp do interfejsu (aplikacji) pozwalającej na monitorowanie pracy tych urządzeń. Zamawiający będzie również posiadał dostęp do prowadzonego przez wykonawcę stałego monitoringu.” Dowody Zamawiający: - opinia na zlecenie Urzędu Marszałkowskiego Województwa Łódzkiego BIEGŁY SĄDOWY Z LISTY SĄDU OKRĘGOWEGO W KONINIE dr inż. J. D.: „II. CEL OPINII Propozycje metod zagospodarowania odpadów wraz z uzasadnieniem zastosowania danej metody w przedmiotowym przypadku Wybór najbardziej korzystnej metody, uwzględniając specyfikę zdeponowanych odpadów wraz z uzasadnieniem jej wyboru Propozycje ewentualnych zabezpieczeń podczas realizacji prac na omawianym terenie Wskazanie potencjalnych ram czasowych realizacji ww. przedsięwzięcia wraz określeniem etapów jego wykonania. III. TREŚĆ OPINII Wybór odpowiedniej metody utylizacji Istnieje wiele sposobów utylizacji odpadów niebezpiecznych takich jak odpady chemiczne. Wybór konkretnej metody zależy od rodzaju odpadu, jego właściwości chemicznych i fizycznych, a także lokalnych przepisów i możliwości technicznych. W niniejszej sprawie należy wybrać metodę kontrolowanego spalania tj. metodę termiczną. W metodzie termicznej wykorzystuje się fakt, iż odpady tego typu są w sposób kontrolowany spalane. Biegły na etapie wykonania opinii dokonał przeglądu dużych firm, które zajmują się kompleksowo tego rodzaju inwestycją polegającą na transporcie, gromadzeniu (zbieraniu), i realnej utylizacji odpadów w procesie spalenia. Jedną z takich firm na terenie Polski, która posiada wszelkie zaplecze techniczne jest Sarpi Veolia – Dąbrowa Górnicza, ul. Koksownicza 16 – firma posiadająca wszelkie zaplecze techniczne do utylizacji tego rodzaju odpadów. Co więcej firma ta posiada zaplecze współpracujących spalarni w Europie dzięki czemu jest w stanie zutylizować tego rodzaju odpady w jak najkrótszym czasie. Wykonujący niniejszą opinię zaznacza, iż nie jest w stanie określić czasookresu trwania procesu utylizacji tego rodzaju odpadów. Wskazać należy, iż do niniejszej sprawy przebadano mniej niż 0,5% objętości odpadów, wobec czego nie wiadomym jest skład wszystkich tam składowanych odpadów. Wskazać jednoznacznie należy, iż spalarnia odpadów niebezpiecznych nie przyjmie odpadów do spalenia bez wiedzy o składzie odpadów wobec powyższego należy podkreślić, iż każda spalarnia nie tylko ww. będzie wymagała analizy składowanych odpadów (każdego pojemnika). W prowadzonej przez Prokuraturę sprawie, biegły z terenu, na którym są składowane poddał analizie 100 próbek odpadów (zestawienie wyników analizy stanowi załącznik nr 1). Wobec powyższego firma zdolna do utylizowania tego rodzaju odpadów będzie mogła zutylizować w chwili obecnej (w dniu sporządzenia niniejszej opinii) ww. 100 pojemników, gdyż ich skład jest wiadomy. W niniejszej sprawie składowane odpady posiadają różne właściwości. Bazując na wykonanych wcześniej 100 próbkach losowo wybranych pojemników stwierdzono obecność rozpuszczalników, metali ciężkich, żywic, benzyn, pochodnych fenolu i benzenu, pochodne poliizocyjanianów, estry i och pochodne, plastyfikatorów, kwasów tłuszczowych, odpadowych farb i lakierów, olejów mineralnych, alkoholi alifatycznych, pochodnych naftalenu – odpady te zakwalifikowane do odpadów niebezpiecznych. Wybór metody utylizacji Spalanie kontrolowane Odpady niebezpieczne chemiczne mogą być spalane w kontrolowanych warunkach tj. z zastosowaniem odpowiednich kotłów utrzymujących stałą i wysoką temperaturę, takich jak wysokotemperaturowe piece spalania. W tym procesie odpady są poddawane wysokiej temperaturze, co pozwala na ich kompletne spalenie. Odpady są przekształcane w dwutlenek węgla, wodę i inne bezpieczne produkty spalania. System oczyszczania spalin pozwala na usuwanie czystego produktu spalania zgodnego z udzielonym pozwoleniem. Przed przystąpieniem do spalania odpadów niebezpiecznych, konieczne jest spełnienie szeregu wymagań i procedur. Odpady powinny być starannie segregowane i poddawane odpowiednim testom, aby określić ich skład chemiczny i właściwości palności. Następnie odpady są spalane w specjalnie zaprojektowanych i kontrolowanych instalacjach, takich jak piece spalania lub instalacje termicznego przekształcania odpadów. Podczas spalania odpadów niebezpiecznych, kontrolowana wysoka temperatura jest utrzymywana, co pozwala na kompletne spalenie materiałów. Ważne jest, aby proces spalania odpadów niebezpiecznych odbywał się w odpowiednich instalacjach, które spełniają surowe standardy bezpieczeństwa i ochrony środowiska. Systemy oczyszczania gazów spalinowych, takie jak filtry węglowe, systemy odsiarczana odsiarczanie (absorbery), są stosowane w celu minimalizacji emisji zanieczyszczeń do atmosfery. Proces spalania odpadów niebezpiecznych obejmuje kilka etapów i wymaga specjalistycznego sprzętu oraz odpowiednich instalacji: 1. Segregacja i przygotowanie odpadów: Odpady niebezpieczne muszą być starannie segregowane i przygotowywane przed spalaniem. Zapewnia się odpowiednie sortowanie i identyfikację różnych rodzajów odpadów, aby umożliwić ich właściwe przetwarzanie. Na tym etapie należy poddać analizie składowane odpady i uszeregować je w typy/rodzaje. 2. Transport odpadów: przedsiębiorstwo poddające odpady utylizacji przewozi je do miejsca składowania i następnie spalania. 3. Spalanie: Odpady są spalane w kontrolowanych warunkach w specjalnych piecach spalania. Wysoka temperatura jest utrzymywana, zwykle powyżej 1000°C, aby umożliwić kompletne spalenie materiałów. 4. Kontrola procesu na etapie spalania – prowadzona przez firmę, która podejmuje się realnej utylizacji i spaleniu. Zabezpieczenia Podczas realizacji prac związanych z usuwaniem składowanych niebezpiecznych odpadów istnieje wiele działań zabezpieczających, które mają na celu minimalizację ryzyka dla zdrowia ludzi i środowiska: 1. Ocena ryzyka: Przed przystąpieniem do prac usuwania odpadów, przeprowadza się szczegółową ocenę ryzyka. Ocena ta obejmuje identyfikację potencjalnych zagrożeń, ocenę prawdopodobieństwa wystąpienia tych zagrożeń oraz określenie odpowiednich środków zabezpieczających i procedur postępowania. Ważnym jest poznanie składu wszystkich składowanych odpadów. 2. Planowanie: Pracownicy zaangażowani w usuwanie niebezpiecznych odpadów powinni być odpowiednio przeszkoleni i mieć odpowiednią wiedzę na temat zagrożeń z nimi związanych oraz stosowanych procedur bezpieczeństwa. Pracodawca powinien zapewnić odpowiednie planowanie działań, z uwzględnieniem procedur awaryjnych i dostępnego sprzętu ochronnego. Ten etap wykonywany jest przez podmiot poddający odpady utylizacji. 3. Odpowiedni sprzęt ochronny: Pracownicy biorący udział a procesie utylizacji powinni być wyposażeni w odpowiedni sprzęt ochronny, tak jak kombinezony ochronne, rękawice chemiczne, okulary ochronne, maski gazowe (np. z wypełnieniem węglowym). 4. Wytyczne postępowania: Opracowanie i przestrzeganie wytycznych postępowania jest kluczowe dla bezpiecznego usuwania składowanych niebezpiecznych odpadów. Wytyczne powinny zawierać informacje dotyczące segregacji odpadów, sposobu ich transportu, procedur unieszkodliwiania, postępowania w przypadku awarii i kontaktu z substancjami niebezpiecznymi. Tego rodzaju wytyczne muszą być uzgodnione bezpośrednio na miejscu w trakcie usuwania odpadów. 5. Monitorowanie i kontrola: Podczas prac usuwania odpadów niebezpiecznych należy regularnie monitorować środowisko i parametry związane z bezpieczeństwem, takie jak stężenie substancji chemicznych. Należy zabezpieczyć teren w odpowiednie sorbenty oraz rękawy ochronne. W miarę możliwości należy powiadomić odpowiednie służby jak np. straż pożarną, która będzie w gotowości na wypadek awarii. Bardzo ważnym elementem jest by procedurę utylizacji nadzorowała chemik z uprawnieniami bhp jak również osoba posiadająca wiedzę w zakresie ochrony środowiska. 6. Usuwanie i transport: Odpady niebezpieczne powinny być usuwane i transportowane zgodnie z przepisami i wymaganiami dotyczącymi bezpiecznego transportu substancji niebezpiecznych. Podmiot, który zajmie się utylizacją tego rodzaju odpadów musi posiadać stosowne w tym celu zezwolenia np. zezwolenie na transport, składowanie i przetwarzanie odpadów. 7. Postępowanie z awariami: Należy mieć przygotowane procedury postępowania w przypadku awarii, wycieku czy nieszczęśliwego zdarzenia związanego z niebezpiecznymi odpadami. Do tego celu właśnie niezbędnym będzie zadysponowanie straży pożarnej, która w chwili usuwania odpadów będzie stanie czujności by móc zareagować w momencie wycieku np. rozszczelnienia pojemnika lub jego zapalenia się. Wszystkie działania zabezpieczające powinny być zgodne z przepisami prawnymi i normami środowiskowymi obowiązującymi w danym regionie. Przed rozpoczęciem prac związanych z usuwaniem składowanych niebezpiecznych odpadów, warto skonsultować się z odpowiednimi organami regulacyjnymi i uzyskać niezbędne zezwolenia i uprawnienia. Czas wykonania realizacji Bazując jedynie na składzie niespełna 0,5 % odpadów przy ok 50 000 pojemników nie można realnie określić czasookresu i etapów wykonania tego rodzaju prac. Szacunkowo jednak proces ten z notyfikacją przez Inspekcję Ochrony Środowiska na utylizacje tego rodzaju odpadów przez konkretne i wybrane później przedsiębiorstwo może trwać do pięciu lat. Biegły z doświadczenia na podstawie wydanych ponad 1000 opinii może stwierdzić, iż działania służb inspekcji środowiska w tym zakresie mogą przyczynić się również do wydłużenia tego czasu. W niniejszej sprawie należy podjąć wszelkie działania mające na celu jak najszybsze usunięcie tych odpadów, które należy zakwalifikować do bomby ekologicznej. W przypadku jakiejkolwiek awarii cała okolica zostanie skażona. Przykład skażenia można jedynie porównać do Hinkley w Kaliforni – na północny wschód od Los Angeles. Przy czym w tej sprawie nie dojdzie tylko do skażenia środowiska toksycznym chromem lecz skażenia organicznego, skażenia metalami ciężkimi jak również węglowodorami aromatycznymi i szeregiem innych substancji toksycznych.” - opinia biegłego dla Prokuratury Rejonowej w Bełchatowie BIEGŁY SĄDOWY Z LISTY SĄDU OKRĘGOWEGO W KONINIE dr inż. J. D.: „WNIOSKI 1. Wykryte substancje w pobranych próbkach stanowią odpady niebezpieczne zgodnie z klasyfikacją ustawy o odpadach z 2012 r. 2. Zdeponowane odpady na terenie działki miejscowości Rogowiec przy ul. Instalacyjnej 14, 22 są składowane w rażąco nieodpowiedni sposób. Tego typu sposób gospodarowania odpadami, odpowiada sposobowi ich składowania-na terenach Bangladeszu w Indiach czy też Agdogbloshie w Ghanie w Afryce Zachodniej. 3. Ilość zgromadzonych odpadów o toksycznym charakterze (benzen i jego pochodne fenol i jego pochodne w tym alkoholi alifatycznych, żywic, pochodne nieorganicznych azotanów(V) o właściwościach utleniających, pochodne węglowodorów C6-C12, pochodne izocyjanianów sprawia, ił składowane w tych warunkach odpady w tym sposób w jaki aktualnie są przechowywane stwarzają ogromne zagrożenie dla zdrowia i życia wielu osób mieszkających w okolicy. 4. Bezpośrednie niebezpieczeństwo uwolnienia substancji o właściwościach duszących wynika z możliwości powstania pożaru (…) 5. Pożar odpadów, o charakterze łatwopalnym uwolni do środowiska tony nader trujących, mutagennych i kancerogennych substancji. W wyniku pożaru o charakterze naturalnym lub sztucznie wywołanym poważnie zagrozi środowiska naturalnemu w każdej jego formie i postaci. 6. Pobrane w dniu oględzin próby gleby potwierdzają przedostawanie się zanieczyszczeń pochodzących z odpadów go środowiska glebowego (potężna zawartość glinu, rtęci, żelaza i cynku w badanej glebie pobranej z terenu ww. przedsiębiorstwa w stosunku do próby zerowej jest potwierdzeniem negatywnego oddziaływania tego obiektu na środowisko naturalne. 7. Uwolnienie do środowiska substancji znajdujących się w składowanych pojemnikach skutecznie obniży jakość gleby, powietrza i ziemi. Ponadto uwolnione do środowiska substancje obniżą jakość środowiska w dużej skali. Stwierdzić należy również, iż substancje te spowodują Zniszczenie w świecie roślinnym i zwierzęcym w dużej skali tj. z znacznych rozmiarach. 8. Składowisko odpadów w Rogowcu przy ul. Instalacyjnej 14 i 22 należy uznać za bombę ekologiczną stwarzającą bezpośrednie zagrożenie dla zdrowia i życia wieku osób.” Dowody Przystępujący Mo-Bruk: - opinia prawna z dnia 10 września 2024 r. na temat hierarchii sposobów postępowania z odpadami w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach oraz rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 21 stycznia 2016 r. w sprawie wymagań dotyczących prowadzenia procesu termicznego przekształcania odpadów oraz sposobów postępowania z odpadami powstałymi w wyniku tego procesu z dnia 10 września 2024. na zlecenie Mo-Bruk: „4. WNIOSKI KOŃCOWE (…): 1. Wytwórca odpadów winien dokonać ich zagospodarowania zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami określoną w art. 17 ust. 1 ustawy o odpadach. To zaś oznacza priorytet recyklingu i wszelkich innych sposobów odzysku przed unieszkodliwieniem. 2. Odstępstwo od hierarchii postępowania z odpadami, określonej w art. 17 ust. 1 ustawy o odpadach, jest możliwe tylko i wyłącznie w wyjątkowych przypadkach, wskazanych w art. 18 ust. 3 ustawy o odpadach, jeżeli poddanie określonych odpadów odzyskowi nie jest możliwe (a nie tylko nie jest uzasadnione) z przyczyn technologicznych, ekologicznych lub ekonomicznych; ale – zgodnie z art. 18 ust. 5 ustawy o odpadach – odstępstwo to należy interpretować wąsko, tak, że jedynie oczywista niewypłacalność ekonomiczna odzysku może prowadzić do zastosowania unieszkodliwienia, a decydując o odstępstwie i jego zakresie należy zawsze kierować się priorytetem w postaci zapewnienia najlepszego dla środowiska wyniku końcowego (co wynika z akapitu pierwszego art. 4 ust. 2 dyrektywy odpadowej). 3. Jeśli określone rodzaje odpadów, jak odpady powstałe w wyniku procesu termicznego przekształcania odpadów, nadają się do przeprowadzenia procesu odzysku, formułowanie przez ich posiadacza, dla potrzeb postępowań przetargowych, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) unieszkodliwiania jako alternatywnego i równoważnego do odzysku sposobu zagospodarowania odpadów (w tym zwłaszcza poprzez składowanie na składowisku) jest niezgodne z art. 18 ust. 2, 3 i 5 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy o odpadach, a także art. 4 ust. 1 i 2 dyrektywy odpadowej. 4. Dodatkowe argumenty wynikają z zasad prewencji i zanieczyszczający płaci. W kontekście analizowanego zagadnienia hierarchii sposobów postępowania z odpadami zasada prewencji oznacza nadrzędność i priorytet procesów odzysku nad unieszkodliwieniem odpadów (w tym zwłaszcza poprzez ich składowanie na składowisku); z kolei zasada zanieczyszczający płaci oznacza, że to nie racje ekonomiczne winny determinować sposób zagospodarowania odpadów, czyli priorytetem winno być poddanie odpadów procesowi odzysku, a nie unieszkodliwianiu.” - opinia prawna z dnia 10 września 2024 r. dotycząca stosowania zasady hierarchii sposobów postępowania z odpadami, prof. zw. dr hab. nauk prawnych (specjalność prawo ochrony środowiska, prawo administracyjne) M. G.: „D. OGÓLNE PODSUMOWANIE I WNIOSKI. 1. Zasada hierarchii sposobów postępowania z odpadami ma na gruncie ustawy o odpadach z grudnia 2012 r. charakter zasady ogólnej tej ustawy. Oznacza to, że musi być ona stosowana w sposób bezpośredni (na podstawie ustawy) zarówno przez podmioty będące posiadaczami odpadów, zobowiązane do ich zagospodarowania w zgodzie z prawem, jak i organy administracji publicznej stosujące przepisy tej ustawy, określające działania posiadacza odpadów zarówno poprzez wydawanie zgód związanych z gospodarowaniem odpadami jak i prowadzenie działań o charakterze organizatorskim. Obowiązek uwzględniania zasady ogólnej obejmuje również obowiązek stosowania jej w procesach wykładni prawa. 2. Odejście od stosowania zasady hierarchii postępowania z odpadami, dopuszczone przepisami ustawy o odpadach, powinno być traktowane w kategoriach wyjątku, zaś ocena możliwości zastosowania takiego odstępstwa powinna mieć charakter kompleksowy i uwzględniać ogólny efekt środowiskowy dzięki temu uzyskany — efekt ten powinien być korzystniejszy niż przy zastosowaniu zasady. Wskazane podejście będzie wówczas zgodne z prawem unijnym i spełni wymóg pełnej implementacji postanowień tego prawa. Odstępstwo musi także uwzględniać hierarchię i w szczególności nie może prowadzić od razu do zastosowania metody najgorszej z punktu widzenia tej hierarchii, czyli składowania odpadów. 3. Wyjątkowy charakter możliwości niezastosowania zasady hierarchii oznacza konieczność wyraźnego wykluczenia (udowodnienia braku) możliwości zagospodarowania odpadu w ramach określonego szczebla hierarchii, dopiero na takiej podstawie dopuszczalne jest przejście do analizy możliwości zagospodarowania na kolejnym niższym szczeblu.” - opinia prawna na zlecenie Mo-Bruk sporządzona przez B. R. (Profesor doktor habilitowany z zakresu prawa ochrony środowiska Kierownik Katedry Prawa Ochrony Środowiska i Prawa Gospodarczego Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu Radca prawny): „Wnioski końcowe Reasumując, art. 17 u.o. stanowi odzwierciedlenie treści normatywnej art. 4 ust. I dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/WE z 19 listopada 2008 r. w sprawie odpadów oraz uchylająca niektóre dyrektywy (Dz. U. UE 312 L, s. 3 z 22 listopada 2008 r.). Hierarchia sposobów postępowania z odpadami opiera się na założeniu, że istnieją sposoby postępowania z odpadami wyższe (które należy realizować w pierwszej kolejności takie jak: zapobieganie powstawaniu odpadów, przygotowywanie do ponownego użycia, recykling) oraz niższe sposoby postępowania z odpadami (które są podporządkowane wyższym sposobom postępowania z odpadami). Sposoby postępowania z odpadami, które należy realizować w dalszej kolejności muszą być zgodne (niesprzeczne) ze sposobami postępowania wyższego rzędu w hierarchii. Stosując hierarchię sposobów postępowaniu z odpadami należy uwzględnić zależności w treściach normatywnych pomiędzy pojęciami prawnymi takim jak: zapobieganie powstawaniu odpadów (art. 3 ust. I pkt 33 u. o.; przygotowanie do ponownego użycia (art. 3 ust. 1 pkt 22 u. o.); recykling (art. 3 ust. I pkt 32 u. o.); unieszkodliwianie (art. 3 ust. I pkt 30 u. o.). W hierarchii sposobów postępowania z odpadami poszczególne działania są podporządkowane jedne drugim i łącznie tworzą hierarchicznie powiązaną całość, którą jest podstawą gospodarki odpadami (art. 3 ust. I pkt 3 u. o.). Uregulowana w art. 17 u. o. hierarchia sposobów postępowania z odpadami ma służyć przede wszystkim osiąganiu celów wynikających z modelu gospodarki w obiegu zamkniętym. Hierarchia ta nakazuje odpowiednie kształtowanie gospodarki odpadami w zależności od szeregu warunków uregulowanych w art. 18 u. o. Ustawa jasno precyzuje zatem, że każdy kto podejmuje działania powodujące lub mogące powodować powstanie odpadów, powinien takie działania planować, projektować i prowadzić przy użyciu takich sposobów produkcji lub form usług oraz surowców i materiałów, aby w pierwszej kolejności zapobiegać powstawaniu odpadów lub ograniczać ilość odpadów i ich negatywne oddziaływanie na życie i zdrowie ludzi oraz na środowisko, w tym przy wytwarzaniu produktów, podczas i po zakończeniu ich użycia. Odpady, których powstaniu nie udało się zapobiec, posiadacz odpadów w pierwszej kolejności jest obowiązany poddać odzyskowi. Odzysk odpadów polega w pierwszej kolejności na przygotowaniu odpadów przez ich posiadacza do ponownego użycia lub poddaniu recyklingowi, a jeżeli nie jest to możliwe z przyczyn technologicznych lub nie jest uzasadnione z przyczyn ekologicznych lub ekonomicznych poddaniu innym procesom odzysku. Odpady, których poddanie odzyskowi nie było możliwe posiadacz odpadów jest obowiązany unieszkodliwiać. Składowane zatem powinny być tylko te odpady, których unieszkodliwienie w inny sposób było niemożliwe.” Dowody Przystępujący WIT-KRIS: - wyciąg z SIWZ wraz z OPZ w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Gorlice: Postępowanie o nr ORIII.271.2.30.2020 USUNIĘCIE WSZYSTKICH ODPADÓW NIEBEZPIECZNYCH NIELEGALNIE ZGROMADZONYCH W LATACH 2016-2017 NA TERENIE NIERUCHOMOŚCI PRZY UL. WYSZYŃSKIEGO 2 W GORLICACH, MAGAZYNOWANYCH W RÓŻNEGO RODZAJU POJEMNIKACH, A TAKŻE LUZEM, ORAZ W STACJONARNYCH ZBIORNIKACH WIELKOGABARYTOWYCH ORAZ PODDANIE ICH ODPOWIEDNIM DO WŁAŚCIWOŚCI ODPADÓW I OSTATECZNYM PROCESOM ODZYSKU LUB UNIESZKODLIWIANIA W RAMACH REALIZACJI ZADANIA PN. „LIKWIDACJA ZAGROŻENIA DLA ZDROWIA I ŻYCIA LUDZI ORAZ ŚRODOWISKA, POWODOWANEGO ODPADAMI MAGAZYNOWANYMI/SKŁADOWANYMI W MIEJSCU NA TEN CEL NIEPRZEZNACZONYM, TJ. NA TERENIE BYŁEJ RAFINERII NAFTY „GLIMAR” W GORLICACH, PRZY UL. KARD. ST. WYSZYŃSKIEGO 2” Zgodnie z OPZ ww. postępowania: „Opis przedmiotu zamówienia pn. „Likwidacja zagrożenia dla zdrowia i życia ludzi oraz środowiska, powodowanego odpadami magazynowanymi/składowanymi w miejscu na ten cel nieprzeznaczonym, tj. na terenie byłej Rafinerii Nafty „Glimar” w Gorlicach, przy ul. Kard. St. Wyszyńskiego 2”. 1 . Przedmiotem zamówienia jest usunięcie wszystkich odpadów niebezpiecznych nielegalnie zgromadzonych w latach 2016-2017 na terenie nieruchomości przy ul. Kard. St. Wyszyńskiego 2 w Gorlicach, magazynowanych w różnego rodzaju pojemnikach, a także luzem, oraz w stacjonarnych zbiornikach wielkogabarytowych oraz poddanie ich odpowiednim do właściwości odpadów ostatecznym procesom odzysku lub ostatecznym procesom unieszkodliwiania. 2. Szacowana ilość odpadów, o których mowa w pkt 1 wynosi ok. 5000 Mg. Natomiast realizacja zamówienia obejmuje usunięcie i poddanie ostatecznym procesom odzysku lub ostatecznym procesom unieszkodliwiania wszystkich odpadów, o których mowa w pkt 1 OPZ. 3. Określenie ostateczny proces odzysku i ostateczny proces unieszkodliwiania należy rozumieć zgodnie z zapisem ustawowym zawartym w art. 27 ust. 3b ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tekst jednolity Dz. U. 2020 r. poz. 797 ze zm.), zgodnie z którym ostateczny proces odzysku oznacza proces R1-R11, zgodnie z załącznikiem nr 1 do ustawy, a także proces przygotowania do ponownego użycia. Ostateczny proces unieszkodliwiania oznacza proces D1-D12, zgodnie z załącznikiem nr 2 do ustawy. (…) 5. Z dokumentacji zgromadzonej w ramach prowadzonego postępowania administracyjnego przez Burmistrza Miasta Gorlice wynika, że wśród odpadów znajdują się w przewadze odpady z grupy 07, 08, 09, 11, 12, 13, a także inne. Z uwagi na brak wiedzy na temat dokładnego składu i właściwości odpadów znajdujących się w poszczególnych pojemnikach i zbiornikach odpady należy traktować jako odpady o kodzie 16 81 01* odpady wykazujące właściwości niebezpieczne (podgrupa: odpady powstałe w wyniku wypadków i zdarzeń losowych). (…) 9. Zakres przedmiotu zamówienia obejmuje: (…) g) Poddanie odpadów odpowiednim do charakteru i właściwości odpadów i ostatecznym procesom odzysku lub ostatecznym procesom unieszkodliwiania w instalacjach działających na podstawie stosownych zezwoleń/pozwoleń na prowadzenie działalności w zakresie odzysku lub unieszkodliwiania odpadów.” Izba ustaliła na podstawie dostępnej na stronie internetowej Miasta Gorlice dokumentacji ww. postępowania, że w postępowaniu ustanowiono m.in. następujące warunki udziału: „- 6.2.1. Kompetencje lub uprawnienia do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wykazać się posiadaniem: aktualnych decyzji administracyjnych uprawniających go do prowadzenia ostatecznego procesu unieszkodliwiania lub ostatecznego procesu odzysku i unieszkodliwiania odpadów, w tym odpadów niebezpiecznych o kodzie 16 81 01*, do prowadzenia zbierania odpadów, w tym odpadów niebezpiecznych; indywidualnego numeru rejestrowego o którym mowa w art. 54 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r o odpadach (tekst jednolity Dz. U z 2020 r. poz. 797 ze zm.); aktywnego konta w Bazie danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami (BDO). - 6.2.3. Zdolność techniczna lub zawodowa 1) Wykonawca posiada doświadczenie w wykonaniu należycie co najmniej 2 (dwóch) usług polegających na usunięciu i poddaniu ostatecznemu odzyskowi lub ostatecznemu unieszkodliwieniu odpadów niebezpiecznych lub polegających na ostatecznym unieszkodliwieniu odpadów niebezpiecznych w ilości co najmniej 250 Mg w ramach każdej usługi — wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie.” - protokół nr 2 z dnia 9 marca 2021 r. (od 07.12.2020 do 03.03.2021) Mo-Bruk, masa odpadów: 1331,64 Mg): proces unieszkodliwienia D10: 270,54 (20%), R5: 42,92 (3%), R3: 1018,18 (76%) Dowody do pisma procesowego Odwołującego: OPINIA Saba sp. o.o. z siedzibą w Płocku kierowana do Województwa Łódzkiego: „W odpowiedzi na warunki zamówienia 14.08.2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (numer ogłoszenia 2024/S 158/2024 489767-2024) na unieszkodliwianie odpadów niebezpiecznych zlokalizowanych przy ul. Instalacyjnej 14 i 22, w m. Rogowiec, gm. Kleszczów, pow. Bełchatowski, woj. łódzkie, zwanej dalej Nieruchomością firma Saba Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku, ul. Przemysłowa 34 przedstawia swoją opinię, wskazując kilka istotnych kwestii, które uniemożliwiają jej przystąpienie do postępowania przetargowego, pomimo posiadania odpowiednich zasobów technicznych i technologicznych możliwości realizacyjnych. Po pierwsze, należy podkreślić, że firma Saba Sp. z o.o. dysponuje nowoczesną spalarnią z trzema liniami technologicznymi ITPO I, ITPO II, ITPO III działających na podstawie posiadanych decyzji wydanych przez Marszałka Województwa Mazowieckiego z dnia 09.04.2019, nr.: 21/19/PZ.Z, znak: PZ-PK-1.7222.98.2019.MS, zmienioną 23/21/PZ.Z z dnia 24.03.2021, znak: PZ-OP-11.7222.7.2021 .KS, decyzją z dnia 20.05.2022 nr.: 61/22/PZ.Z, znak:PZ-OP11.7222.43.2021 .MR oraz z dnia 24.08.2024r…

…Sygn. akt: KIO 2511/24 WYROK z dnia 8 sierpnia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ewa Sikorska Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lipca 2024 r. przez wykonawcę S.J., w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Zarząd Pałacu Kultury i Nauki Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie orzeka: 1. umarza zarzut naruszenia art. 74 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 roku, poz. 1605 ze zm.) poprzez nieprzekazanie na wniosek odwołującego – wykonawcy S.J. – wszystkich załączników do protokołu, 2. oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę S.J. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesione przez wykonawcę S.J. tytułem – odpowiednio – wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………………………….. Sygn. akt: KIO 2511/24 Uzasadnienie Zamawiający – Zarząd Pałacu Kultury i Nauki Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są prace konserwacyjno-serwisowe oraz usuwanie usterek i awarii systemu sygnalizacji pożaru Notifire, systemu telewizji przemysłowej CCTV – analogowa. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 roku, poz. 1605 ze zm.), zwaną dalej ustawą P.z.p. W dniu 16 lipca 2024 r. wykonawca S.J. (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy P.z.p. oraz bezpodstawne unieważnienie przedmiotowego postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy P.z.p. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo że jest ona zgodna z warunkami zamówienia 2) art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób nieprzejrzysty który narusza równe traktowanie poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego i bezpodstawne unieważnienie postępowania 3) art. 255 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez unieważnienie postępowania w sytuacji, kiedy oferta odwołującego jest ofertą ważną, a – co za tym idzie – nie ma podstaw do unieważnienia postępowania w oparciu o powyższą przesłankę. 4) art. 74 ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez nieprzekazanie na wniosek odwołującego wszystkich załączników do protokołu. Odwołujący podniósł, że powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia. Unieważnienie postępowania oraz odrzucenie oferty odwołującego, kiedy oferta odwołującego była na 1 miejscu spośród wszystkich złożonych ofert pozbawia odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i pozbawia go przez to możliwości osiągnięcia zysku. Gdyby zamawiający nie odrzucił oferty odwołującego i nie unieważnił postępowania, odwołujący realizowałby przedmiotowe zamówienie. Zatem odwołujący poniósł szkodę w wyniku bezprawnego działania zamawiającego. Dlatego też odwołujący spełnia wymogi określone w przepisie art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p., gdyż posiada interes w uzyskaniu zamówienia (wniesieniu odwołania) oraz poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy P.z.p. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, 3. dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, 4. wybór jako najkorzystniejszej oferty odwołującego. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy P.z.p. odwołujący podniósł, że zamawiający w dniu 17.05.2024 r. wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Zamawiający żądał „wyjaśnienia dotyczącego rozbieżności między treścią pkt IV.9 Formularza ofertowego a treścią zobowiązania udostępnienia zasobów z dnia 3 czerwca 2024 r. tj. czy podmiot udostępniający zasoby Panorama-SAP Sp. z o.o., ul. Dzieci Warszawy 5, 02-495 Warszawa, będzie podwykonawcą w zamówieniu, a jeżeli tak, to jaki będzie zakres jego prac. Z treści pkt IV.9 Formularza ofertowego złożonego przez Wykonawcę wynika, że zamówienie zrealizuje sam.” W dniu 11.06.2024r. Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia w których wyjaśnił m.in, że „Zakres czynności, jakie będzie wykonywała firma Panorama-SAP Sp. z o.o. jako podwykonawca, będzie obejmował wszystkie czynności zlecone lub określone w umowie przez Zamawiającego, które wymagają zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki, o którym mowa w punkcie 12.1.1 SW Z, a w szczególności: kontrolę szczelności zamkniętych źródeł promieniowania po zdarzeniu radiacyjnym oraz innym incydencie mogącym mieć wpływ na szczelność źródła (w szczególności po pożarze), demontaż, przechowywanie (magazynowanie), transport do miejsca utylizacji izotopowych czujek dymu zawierających zamknięte źródła promieniowania.” Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego powołując się na zapisy umowy: „W niniejszym postępowaniu Zamawiający w § 10 ust. 1 w zw. z § 1 ust. 2 pkt 3 projektu umowy, stanowiącym załącznik nr 5 do SW Z, zastrzegł osobiste wykonanie przez wykonawcę czynności, tj. „w zakresie usuwania doraźnych usterek i awarii; a) usuwanie awarii urządzeń wchodzących w skład systemów SSP, wraz powiązanymi funkcjonalnie i programowo, jak np. system zabezpieczenia przed zadymieniem klatek schodowych, system oddymiania klatek schodowych, klapy przeciwpożarowe, kurtyny, CCTV, SKD, SSWiN, DSO, oprogramowania, linii światłowodowych, kontroli dostępu, b) wymianę części zużywających się lub takich, których okresowa wymiana jest wymagana dla zachowania sprawności systemów, c) działania związane z naprawą lub wymianą i konfiguracją elementów systemów, pracami modernizacyjnymi dotyczącymi elementów systemów, a także ze zmianami w konfiguracji lub funkcjonalności elementów systemów. Zakres prac, które Wykonawca planuje zlecić podwykonawcy Panorama-SAP sp. z o.o. powiela się z zakresem czynności, dla których Zamawiający zastrzegł osobiste wykonanie. Tym samym Wykonawca oświadczając, że Panorama-SAP sp. z o.o. będzie realizować czynności określone w § 1 ust. 2 pkt 3 projektu umowy naruszył ograniczenie, o którym mowa w § 10 ust. 1, a tym samym złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia.” W ocenie odwołującego zamawiający nie wykazał w sposób skuteczny, na czym ma polegać niezgodność z warunkami zamówienia. Odwołujący stwierdził, że zakres prac, jaki odwołujący zamierza powierzyć podwykonawcy, jest zupełnie inny niż kluczowe części zamówienia wskazane przez zamawiającego. W ocenie odwołującego zakres prac, jaki zamierza powierzyć podwykonawcy, nie ma nic wspólnego z zakresem, jaki na mocy § 10 ust. 1 w zw. z § 1 ust. 2 pkt 3 projektu umowy ma wykonywać wykonawca nie mogąc zlecać go podwykonawcy. Kluczowe części zamówienia Ograniczenia wynikające z § 10 ust. 1 w zw. z § 1 ust. 2 pkt 3 projektu umowy usuwanie awarii urządzeń wchodzących w skład systemów SSP wymiana części zużywających się działania związane z naprawą lub wymianą i konfiguracją elementów systemów Zakres prac jakie ma wykonywać Panorama-SAP Sp. z o.o. zgodnie z wyjaśnieniami kontrola szczelności zamkniętych źródeł promieniowania demontaż czujek izotopowych przechowywanie (magazynowanie) czujek izotopowych transport do miejsca utylizacji izotopowych czujek dymu Odwołujący podniósł, że przechowywanie i transport do miejsca utylizacji izotopowych czujek dymu to czynności, które nie zostały nawet literalnie wymienione w opisie przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p. odwołujący wskazał, że zamawiający swoim działaniem naruszył także przepis art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p., gdyż odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji, kiedy oferta ta jest zgodna z warunkami zamówienia jawi jako złamanie jednej z naczelnych zasad zamówień publicznych tj. zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający po otwarciu ofert nie może ich oceniać w sposób dowolny, ale tylko w taki, jaki podał w specyfikacji. Nie powinien również oceniać oferty w kategoriach zgodności lub niezgodności ze swoimi intencjami – w tym przypadku bardzo blisko jest już do dowolności ocen, co narusza art. 7 (obecnie art. 16) ustawy (Wyrok Zespołu Arbitrów z 28.01.2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-121/05). Z całą stanowczością trzeba podkreślić, że postępowanie w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem o wysoce sformalizowanym charakterze, wobec czego brak w nim miejsca na dowolność działań po stronie Zamawiającego (Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 22.07.2005 r. sygn. akt V Ca 592/05). W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji, albowiem w sposób dowolny pozbawiony podstaw prawnych dokonał unieważnienia postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego pomimo braku podstaw prawnych do dokonania takich czynności. Artykuł 18 dyrektywy klasycznej stanowi dodatkowo, że: „Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców”. Zasada zachowania uczciwej konkurencji „(...) związana jest z obowiązkami, jakie nakłada ustawodawca na zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (...)” Wyrok KIO z 12.01.2015 r., KIO 2744/14, LEX nr 1651226. Z praktycznego punktu widzenia istotne jest, aby wszystkie czynności Zamawiającego podejmowane w postępowaniu o zamówienie publiczne były dokonywane w poszanowaniu tych zasad i powinny mieć na celu zapewnienie ich przestrzegania. Dodatkowo „Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, a nie na jednakowej ocenie wykonawców (...)”. W wyroku KIO z 9.01.2020 r., KIO 2401/19, LEX nr 2770233, dodatkowo wskazano, że: „Przepisy art. (...) ustawy PZP określają obowiązki zamawiającego – przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości – naruszenie wskazanych przepisów, co do zasady, jest skutkiem naruszenia przepisu szczególnego ustawy PZP”. Ustawodawca postanowił o semantycznym powiązaniu zasady uczciwej konkurencji z zasadą równego traktowania wykonawców. Mimo iż obie zasady mogłyby funkcjonować odrębnie, połączenie ich w jedno podstawowe założenie zrównuje ich rangę i unaocznia wzajemne współistnienie. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza bowiem konieczność równego, identycznego traktowania wszystkich wykonawców. W jej założeniu wykonawcy powinni mieć umożliwiony równy dostęp do udziału w postępowaniu. Sam zamawiający nie ma prawa faworyzować jednych wykonawców ani nie może uniemożliwiać pewnym wykonawcom udziału w postępowaniu. Tym samym zasada ta przeistacza się w zasadę zachowania uczciwej konkurencji. Fakt nierównego traktowania wykonawców przedmiotowym postępowaniu objawia się tym, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z powodu niezgodności z warunkami zamówienia i unieważnił postępowanie nie mając do tego podstaw prawnych. Odwołujący wskazał, że z świetle powyżej przedstawionej argumentacji, odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości. Naruszenie przepisów ustawy P.z.p. dokonane przez zamawiającego jest istotne oraz wpływa na możliwość uzyskania zamówienia przez odwołującego, a przez to powodują naruszenie interesu odwołującego i narażają̨ go na poniesienie szkody w związku z tymi czynnościami zamawiającego. W zakresie naruszenia art. 255 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania w sytuacji, kiedy oferta odwołującego jest ofertą ważną, odwołujący stwierdził, że w sytuacji, kiedy nie było podstaw prawnych do odrzucenia jego oferty, pozostaje ona jedyną ważną ofertą. Zatem powoduje to, że zamawiający nie ma podstawy do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy P.z.p. W zakresie naruszenia art. 74 ust.2. ustawy P.z.p. poprzez nieprzesłanie wszystkich załączników do protokołu odwołujący stwierdził, że w dniu 8.07.2024 r wystąpił do zamawiającego z wnioskiem o przesłanie protokołu wraz z załącznikami. Zamawiający dopiero w dniu 16.07.2024 r. przesłał protokół, ale nie przesłał on wszystkich załączników. Brakuje następujących załączników: 1) Oświadczenie Kierownika Zamawiającego oraz osób wykonujących czynności w postępowaniu, określone w art. 56 ust. 2 ustawy P.z.p.; 2) Oświadczenie Kierownika Zamawiającego oraz osób wykonujących czynności w postepowaniu, określone w art. 56 ust. 4 3) Dokumenty weryfikujące podpis Tym samym odwołujący nie ma wiedzy na temat ewentualnego braku powiązań członków komisji z wykonawcami co ma niebagatelny wpływ na ewentualny wynik postępowania. Dodatkowo nie posiada wiedzy, czy złożone drugą firmę dokumenty zostały prawidłowo podpisane. Fakt nieprzekazania załączników do protokołu stanowi też naruszenie zasady jawności i równego traktowania, które zostały zwarte w art. 16 i 17 ustawy P.z.p. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 5 sierpnia 2024 roku zamawiający wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Zamawiający stwierdził, że stanowisko odwołującego jest nieprawidłowe, bowiem niezależnie od wyniku postępowania odwoławczego, oferta odwołującego i tak w dalszym ciągu będzie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy P.z.p., bowiem odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 12.1.1. SW Z. Odwołujący nie posiada wymaganego w pkt 12.1.1. SW Z zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na obrót izotopowymi czujkami dymu oraz instalowanie, konserwację, magazynowanie i transport izotopowych czujek dymu. W konsekwencji odwołujący będzie podlegał odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy P.z.p. W ocenie zamawiającego w tym stanie rzeczy uzasadnioną wątpliwość budzi stwierdzenie, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia. W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 16 pkt 1 i art. 255 ust. 2 ustawy P.z.p. zamawiający stwierdził, że w zobowiązaniu udostępnienia zasobów z dnia 03.06.2024 r. Panorama-SAP Sp. z o.o. oświadczył, że potwierdza udział w realizacji zamówienia „Prace konserwacyjno-serwisowe oraz usuwanie usterek i awarii systemu sygnalizacji pożaru Notifier , systemu telewizji przemysłowej CCTV- analogowa” (sprawa nr 141/2024) w zakresie obrotu, instalowania, konserwacji, magazynowania i transportu oraz demontażu i utylizacji izotopowych czujek dymu zawierających źródła promieniotwórcze w budynku w PKiN w Warszawie. Pod zobowiązaniem swój podpis złożył podwykonawca Panorama-SAP Sp. z o.o. oraz odwołujący. Na podstawie przedmiotowego oświadczenia (zaakceptowanego przez odwołującego) można zatem przyjąć wniosek, że Panorama-SAP Sp. z o.o. będzie realizować zamówienie w zakresie obrotu, instalowania, konserwacji, magazynowania i transportu oraz demontażu i utylizacji izotopowych czujek dymu. Odwołujący w dniu 11.06.2024 r. złożył wyjaśnienia. Odwołujący oświadczył, że zakres czynności, jakie będzie wykonywała firma Panorama-SAP Sp. z o.o. jako podwykonawca będzie obejmował wszystkie czynności zlecone lub określone w umowie przez zamawiającego, które wymagają zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki, o którym mowa w punkcie 12.1.1 SW Z, a w szczególności: kontrolę szczelności zamkniętych źródeł promieniowania po zdarzeniu radiacyjnym oraz innym incydencie mogącym mieć wpływ na szczelność źródła (w szczególności po pożarze), demontaż, przechowywanie (magazynowanie), transport do miejsca utylizacji izotopowych czujek dymu zawierających zamknięte źródła promieniowania. Tym samym odwołujący oświadczył, że Panorama-SAP Sp. z o.o. będzie realizować: 1) wszystkie czynności zlecone lub określone w umowie przez zamawiającego, które wymagają zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki, o którym mowa w punkcie 12.1.1 SW Z, tj. obrót izotopowymi czujkami dymu oraz instalowanie, konserwację, magazynowanie i transport izotopowych czujek dymu; 2) kontrolę szczelności zamkniętych źródeł promieniowania po zdarzeniu radiacyjnym oraz innym incydencie mogącym mieć wpływ na szczelność źródła; 3) demontaż izotopowych czujek dymu; 4) przechowywanie (magazynowanie) izotopowych czujek dymu; 5) transport do miejsca utylizacji izotopowych czujek dymu. Zamawiający zauważył, że istotne w kontekście niniejszej sprawy jest postanowienie § 10 ust. 1 projektu umowy, zgodnie z którym: „Na podstawie art. 121 ustawy P.z.p. zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę, bez udziału podwykonawców, przedmiotu Umowy określonego w § 1 ust. 2 pkt 3”. W świetle § 1 ust. 2 pkt 3 projektu umowy „Serwis Systemu obejmuje w zakresie usuwania doraźnych usterek i awarii: a) usuwanie awarii urządzeń wchodzących w skład systemów SSP, wraz powiązanymi funkcjonalnie i programowo, jak np. system zabezpieczenia przed zadymieniem klatek schodowych, system oddymiania klatek schodowych, klapy przeciwpożarowe, kurtyny, CCTV, SKD, SSWiN, DSO, oprogramowania, linii światłowodowych, kontroli dostępu; b) wymianę części zużywających się lub takich, których okresowa wymiana jest wymagana dla zachowania sprawności systemów; c) działania związane z naprawą lub wymianą i konfiguracją elementów systemów, pracami modernizacyjnymi dotyczącymi elementów systemów, a także ze zmianami w konfiguracji lub funkcjonalności elementów systemów”. Zamawiający wskazał, że System Sygnalizacji Pożaru (SSP) to zestaw urządzeń mających na celu wykrywanie pożaru, alarmowanie osób przebywających w budynku oraz automatyczne powiadamianie odpowiednich służb ratunkowych. SSP jest kluczowym elementem ochrony przeciwpożarowej zapewniającym szybkie wykrycie zagrożenia i umożliwiającym podjęcie odpowiednich działań zapobiegawczych. System Sygnalizacji Pożaru składa się z następujących elementów: czujniki pożarowe, centrala alarmowa, sygnalizatory i ręczne ostrzegacze pożarowe, sieć kablowa źródła zasilania elektrycznego. Zamawiający wyjaśnił, że w budynku Pałacu Kultury i Nauki w Warszawie jest ok. 5 000 czujek dymu, z czego prawie 60% to czujki jonizacyjne i stanowią istotny elementem systemu SPP. W zakresie wskazanym w § 1 ust. 2 pkt 3 lit. a) projektu umowy w odniesieniu do czujek jonizacyjnych dymu zakres czynności sprowadza się m.in. do demontażu czujki, sprawdzenia jej stanu zewnętrznego, oczyszczenia, przeprowadzenia pomiaru poprawności działania z użyciem radiometru, w dalszej kolejności ponownej instalacji. W zakresie wskazanym w § 1 ust. 2 pkt 3 lit. c) projektu umowy w odniesieniu do czujek jonizacyjnych dymu zakres czynności sprowadza się m.in. do demontażu i ponownej instalacji oraz ewentualnym zakupie czujki dymu. W ocenie zamawiającego pobieżna lektura zobowiązania podwykonawcy Panorama-SAP Sp. z o.o. oraz wyjaśnień odwołującego prowadzą do oczywistego wniosku o naruszeniu § 10 ust. 1 w zw. z § 1 ust. 2 pkt 3 projektu umowy. Mianowicie skoro izotopowe czujki dymu są elementem systemu SSP, to ich wymiana i naprawa, będzie wiązała się z demontażem i instalacją izotopowych czujek dymu. Tymczasem demontaż i instalacja izotopowej czujki dymu stanowią zakres prac, który odwołujący wyraźnie oświadczył, że będzie realizowany przez podwykonawcę PanoramaSAP Sp. z o.o. Innym słowy demontaż i instalacja izotopowych czujek dymu zawsze będą wchodziły w zakres czynności określonych w § 1 ust. 2 pkt 3 lit. a)-c) projektu umowy, ilekroć przedmiotem będzie wymiana, a nawet usunięcie awarii czy naprawa, właśnie tego elementu systemu SSP. Zamawiający nie jest w stanie sobie wyobrazić sytuacji, w której miałaby miejsce wymiana czujki dymu (elementu systemu SSP) bez jej demontażu, a następnie instalacji. Podobnie dotyczy to takich czynności jak naprawy czy usunięcia awarii. Zamawiający stwierdził, że prawidłowo odrzucił odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 74 ust. 2 ustawy P.z.p. zamawiający poinformował, że przekazał odwołującemu dokumenty w dniu 12.07.2024 r., a nie w dniu 16.07.2024 r., czyli tylko 4 dni po wpłynięciu wniosku o ich udostępnienie. Zamawiający podkreślił, że udostępnienie na żądanie odwołującego nastąpiło jeszcze tego samego dnia, co zawiadomienie o unieważnieniu postępowania i dopiero z tą chwilą było możliwe udostępnienie odwołującemu załączników do protokołu postępowania. Zamawiający wskazał, że w dniu 16.07.2024 r. przekazał do odwołującego oświadczenia Kierownika Zamawiającego i osób wykonujących czynności w postępowaniu, o którym mowa art. 56 ust. 2 i 3 ustawy P.z.p. oraz wytworzone dokumenty weryfikujące podpis. W tym stanie rzeczy zarzut art. 74 ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez nieprzekazanie na wniosek odwołującego wszystkich załączników do protokołu jest bezprzedmiotowy. Nota bene niezrozumiałe jest twierdzenie odwołującego, że nie posiada wiedzy, czy złożone przez drugiego wykonawcę dokumenty zostały prawidłowo podpisane, skoro odwołujący może samodzielnie dokonać takiej weryfikacji. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z § 1 projektu umowy: 1.Przedmiotem Umowy są bieżące prace konserwacyjno-serwisowe, usuwanie usterek i awarii (dalej łącznie: „Serwis”) oraz przeglądy kwartalne (dalej: „Przeglądy”) systemów wskazanych poniżej, zainstalowanych w Pałacu Kultury i Nauki w Warszawie (dalej: „Obiekt”). Serwis i Przeglądy w Obiekcie będą dotyczyły systemów sygnalizacji pożaru NOTIFIER (SSP) oraz telewizji przemysłowej (CCTV), zwanych dalej łącznie: „Systemami”. Opis przedmiotu zamówienia stanowi Załączniku nr 1 do umowy. 2.Serwis Systemów obejmuje: 1)w zakresie systemu sygnalizacji pożaru „NOTIFIER”: a)kontrolę parametrów zasilania podstawowego i awaryjnego; b)sprawdzenie poprawności przesyłania kryteriów alarmu do urządzeń odbiorczych; c)kontrolę stanu pracy centrali systemu sygnalizacji pożaru; d)przeprowadzanie testów linii dozorowych w zakresie ich ciągłości i napięć; e)kontrolę poprawności działania elementów systemu sygnalizacji pożaru – czujek temperaturowych, liniowych i optycznych, modułów sterujących itp.; f)okresowe czyszczenie i konserwacja elementów systemu; g)kontrolę funkcjonowania systemu poprzez przeprowadzanie testów obejmujących m.in. symulacje stanów zagrożenia; h)kontrolę funkcjonowania systemów powiązanych programowo i funkcjonalnie z SSP; i)uzupełnienie książki przeglądów technicznych oraz sporządzenie raportu z przebiegu konserwacji i prac serwisowych systemu. 2)w zakresie systemu telewizji przemysłowej (CCTV): a) sprawdzenie stabilności montażu kamer; b)sprawdzenie poprawności (stabilności) połączeń kabli sygnałowych i zasilających; c)sprawdzenie ustawienia pola widzenia punktu kamerowego i jego skorygowanie; d)sprawdzenie ustawienia ostrości punktu kamerowego i jego skorygowanie; e)czyszczenie obiektywu kamery, szyby obudowy oraz klosza kamery obrotowej; f)ocenę szczelności obudowy hermetycznej kamery, sprawdzenie uszczelek oraz uszczelniaczy; g)sprawdzenie poprawności i odtwarzalności pracy silników obrotu pionowego i poziomego kamery; h)sprawdzenie poprawności reakcji systemu na polecenia wydawane z Centrum Monitorowania Zamawiającego; i)sprawdzenie poprawności działania funkcji Focus i Zoom oraz ocena poprawności doboru właściwych nastaw wewnętrznych punktu kamerowego; j)sprawdzenie w dzień i w nocy jakości przesyłanego obrazu i zobrazowanego na monitorach; k)sprawdzenie i ustawienie poprawnego czasu i daty w urządzeniach aktywnych przeprowadzających pomiar czasu; l)sprawdzenie stanu baterii akumulatorowych oraz automatycznego przełączania zasilania sieciowego na zasilanie awaryjne; m)sprawdzenie poprawności zaprogramowania-konfiguracji rejestratorów; n)sprawdzenie poprawności zaprogramowania-konfiguracji współpracujących urządzeń sieciowych; o)analiza pliku historii zdarzeń w celu sprawdzenia poprawności działania systemu; p)uzupełnienie książki przeglądów technicznych oraz sporządzenie raportu z przebiegu konserwacji i prac serwisowych systemu. 3)w zakresie usuwania doraźnych usterek i awarii: a)usuwanie awarii urządzeń wchodzących w skład systemów SSP, wraz powiązanymi funkcjonalnie i programowo, jak np. system zabezpieczenia przed zadymieniem klatek schodowych, system oddymiania klatek schodowych, klapy przeciwpożarowe, kurtyny, CCTV, SKD, SSWiN, DSO, oprogramowania, linii światłowodowych, kontroli dostępu; b)wymianę części zużywających się lub takich, których okresowa wymiana jest wymagana dla zachowania sprawności systemów; c)działania związane z naprawą lub wymianą i konfiguracją elementów systemów, pracami modernizacyjnymi dotyczącymi elementów systemów, a także ze zmianami w konfiguracji lub funkcjonalności elementów systemów. Zgodnie z § 10 ust. 1 projektu umowy: Na podstawie art. 121 ustawy Pzp Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę, bez udziału podwykonawców, przedmiotu Umowy określonego w § 1 ust. 2 pkt 3 (dowód: projekt umowy – załącznik nr 5 do SWZ). W postępowaniu wpłynęły 2 oferty: 1)oferta odwołującego z ceną 309 591 zł brutto 2)oferta Trafo Sp. z o.o. w Warszawie z ceną 367 524 zł brutto (dowód: informacja z otwarcia ofert z dnia 5 czerwca 2024 roku) W pkt. 9 formularza ofertowego odwołujący oświadczył, że zamówienie zrealizuje sam, bez udziału podwykonawców (dowód: formularz ofertowy w ofercie odwołującego). Do oferty odwołujący dołączył zobowiązanie do udostępnienia zasobów – firmy Panorama-SAP Sp. z o.o. w Warszawie z dnia 3 czerwca 2024 roku, w którym wskazany podmiot oświadczył: Oświadczam, że firma Panorama-SAP Sp. z o.o. (…) potwierdza udział w realizacji zamówienia „Prace konserwacyjno-serwisowe oraz usuwanie usterek i awarii systemu sygnalizacji pożaru Notifier , systemu telewizji przemysłowej CCTV- analogowa” (sprawa nr 141/2024) w zakresie obrotu, instalowania, konserwacji, magazynowania i transportu oraz demontażu i utylizacji izotopowych czujek dymu zawierających źródła promieniotwórcze w budynku w PKiN w Warszawie, poprzez udostępnienie swoich zasobów firmie Septylion Sp. J, z siedzibą w Ożarowie Maz., 05-850, ul Konotopska 4 lok 105. Oświadczam, że firma Panorama-SAP Sp. z o.o. posiada ważne zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na wykonywanie prac w powyższym zakresie (dowód: zobowiązanie z dnia 3 czerwca 2024 roku w ofercie odwołującego). Pismem z dnia 7 czerwca 2024 roku zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty, wskazując, co następuje: Zamawiający, działając na postawie art. 223 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień (Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „Ustawą”, wzywa ww. Wykonawcę do wyjaśnienia rozbieżności między treścią pkt IV.9 Formularza ofertowego a treścią Zobowiązania udostępnienia zasobów z dnia 03.06.2024 r., tj. czy podmiot udostępniający zasoby Panorama-SAP Sp. z o.o., ul. Dzieci Warszawy 5, 02-495 Warszawa, będzie podwykonawcą w zamówieniu, a jeżeli tak, to jaki będzie jego zakres prac. Uzasadnienie Z treści pkt IV.9 Formularza ofertowego złożonego przez Wykonawcę wynika, że zamówienie zrealizuje sam. Natomiast w Zobowiązaniu udostępnienia zasobów z dnia 03.06.2024 r. Panorama-SAP Sp. z o.o. oświadczył, że potwierdza udział w realizacji zamówienia „Prace konserwacyjno-serwisowe oraz usuwanie usterek i awarii systemu sygnalizacji pożaru Notifier , systemu telewizji przemysłowej CCTV- analogowa” (sprawa nr 141/2024) w zakresie obrotu, instalowania, konserwacji, magazynowania i transportu oraz demontażu i utylizacji izotopowych czujek dymu zawierających źródła promieniotwórcze w budynku w PKiN w Warszawie. W tym stanie rzeczy niezbędne jest rozstrzygnięcie zaistniałej wątpliwości (dowód: pismo z dnia 7 czerwca 2024 roku). Pismem z dnia 11 czerwca 2024 roku odwołujący udzielił następującej odpowiedzi: W dniu 10.06.2024r. otrzymaliśmy od Państwa wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ustawy prawo zamówień publicznych, w którym to wezwaniu Zamawiający żąda „wyjaśnienia dotyczącego rozbieżności między treścią pkt IV.9 Formularza ofertowego a treścią Zobowiązania udostępnienia zasobów z dnia 3 czerwca 2024 r. tj. czy podmiot udostępniający zasoby Panorama-SAP Sp. z o.o., ul. Dzieci Warszawy 5, 02-495 Warszawa, będzie podwykonawca w zamówieniu, a jeżeli tak, to jaki będzie zakres jego prac. Z treści pkt IV.9 Formularza ofertowego złożonego przez Wykonawcę wynika, że zamówienie zrealizuje sam.” Na wstępie pragniemy zauważyć, że ewentualne rozbieżności w zakresie podwykonawstwa pozostają bez znaczenia dla treści złożonej oferty. Faktycznie w pkt 9 druku oferty wskazaliśmy, że przedmiotowe zamówienie będziemy wykonywać samodzielnie. We wskazanym punkcie druku oferty nie została wskazana jako podwykonawca firma Panorama-SAP Sp. z o.o., ul. Dzieci Warszawy 5. Jest to ewidentnie omyłka pisarska z naszej strony. Należy mieć jednak na uwadze brzmienie art. 462 ust. 2 ustawy Pzp wprowadzające fakultatywne wymaganie żądania informacji o części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, faktycznie przesądza o jego informacyjnym charakterze. Do kwestii dopuszczalności wprowadzania przez wykonawcę zmian w zakresie podwykonawstwa nawet po terminie składania ofert Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się między innymi w wyroku z dnia 22 września 2022 r. KIO 2340/22, w którym uznała, że „Instytucja podwykonawstwa regulowana jest w art. 462 i nast. ustawy Pzp. I tak, zgodnie z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W myśl ust. 2, zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Ustępy 5, 6 i 7 regulują sytuację, w których wymagane jest wskazanego przez wykonawcę podwykonawcy - innym podwykonawcą. Obowiązek osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę regulowany jest art. 60 i 121 ust. 1 ustawy Pzp i wymaga dokonania takiego zastrzeżenia przez zamawiającego. W rozpoznawanym przypadku zamawiający nie zastrzegł takiego obowiązku. Z powyższego wynika, że ustawodawca wyraźnie dopuszcza możliwość wykonania części zamówienia przez podwykonawcę, jak również dopuszcza możliwość dokonywania zmian w tym zakresie. Zgodnie z obowiązującymi przepisami Prawa zamówień publicznych nie może to stanowić podstawy odrzucenia ani oferty, ani oferty dodatkowej, ponieważ wskazania co do podwykonawstwa w postępowaniu mają jedynie charakter informacyjny, co może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.” W innym wyroku KIO potwierdza, że „Wskazanie przez wykonawcę firm podwykonawców stanowi informację wtórną, gdyż na etapie realizacji zamówienia może dojść do zmiany takiego podmiotu. Zgodnie z art. 462 ust. 2 p.z.p. zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Przepisy nie przewidują żadnych sankcji za brak wskazania podwykonawców w ofercie, tym bardziej że ewentualny wymóg podania informacji o podwykonawcach w ofercie dotyczy tylko tych, którzy są znani na etapie składania ofert. Ustawa nie przewiduje także niedopuszczenia podwykonawstwa na etapie wykonywania umowy, nawet gdyby w treści oferty wskazano wykonanie zamówienia wyłącznie siłami własnymi. Zatem, nie można wobec wykonawcy, który nie podał wcale lub nie podał wyczerpującej listy firm podwykonawców wyciągać negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty, w tym w szczególności na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.” (Wyrok KIO 215/22) Podobnie w wyroku z 2.07.2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza podnosiła "Przepisy te nie statuują bezwzględnego obowiązku podania w ofercie nazw podwykonawców oraz zakresu powierzonych im prac i to pod rygorem odrzucenia oferty. Przeciwnie, ich brzmienie literalne jasno wskazuje, że zamawiający jest uprawniony jedynie do ustalenia w SIW Z obowiązku podania w ofercie nazw podwykonawców, którzy nie udostępniają wykonawcy swych zasobów, jedynie w sytuacji, gdy podwykonawcy ci są znani wykonawcy w dniu przygotowania i składania ofert. Również ustalenie zakresu prac przewidzianych do wykonania przez podwykonawcę w sytuacji braku szczególnych wymagań zamawiającego, w tym zastrzeżenia części prac do osobistego wykonania przez podwykonawcę zgodnie z art. 36a ust. 2 p.z.p., ma charakter informacyjny. Skoro bowiem - jak wynika z art. 36b ust. 1 oraz art. 36a ust. 1a p.z.p. - decyzja o powierzeniu wykonania części zamówienia podwykonawcy oraz wskazanie podwykonawcy mogą nastąpić przed przystąpieniem do wykonania umowy, a nawet w trakcie wykonywania umowy, to tym bardziej wykonawca nie jest zobowiązany ustawą do tego, aby wskazanie takie nastąpiło już w ofercie i miało charakter wiążący. Postępowanie o udzielenie zamówienia ma charakter służebny wobec umowy w sprawie zamówienia publicznego i zmiany w zakresie sposobu wykonania zobowiązania przez wykonawcę dopuszczalne na etapie realizacji kontraktu tym bardziej są dozwolone na etapie badania ofert w sytuacji braku odmiennych wymagań zamawiającego wynikających wprost z ustawy (arg. a maiori ad minus)" (sygn. akt KIO 1082/19). Natomiast w wyroku z 16.09.2019 r. Izba zważyła "Fakt, że Most Sp. z o.o. nie został wskazany w ofercie konsorcjum jako podwykonawca, pozbawiony jest doniosłości prawnej, gdyż obowiązek wskazania podwykonawców oraz powierzonego im zakresu robót ma wyłącznie charakter informacyjny. (sygn. akt KIO 1679/19) W komentarzu do p.z.p. wydanym przez Urząd Zamówień Publicznych wskazano podobnie: "Brzmienie art. 462 ust. 2 p.z.p. wprowadzające fakultatywne wymaganie żądania informacji o części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, faktycznie przesądza o jego informacyjnym charakterze.". (Prawo zamówień publicznych, Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, s. 1236) s.215 Odpowiadając na Państwa pytanie oświadczamy, że zakres czynności jakie będzie wykonywała firma Panorama-SAP Sp. z o.o. jako podwykonawca będzie obejmował wszystkie czynności zlecone lub określone w umowie przez Zamawiającego, które wymagają zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji atomistyki, o którym mowa w punkcie 12.1.1 SW Z, a w szczególności: kontrolę szczelności zamkniętych źródeł promieniowania po zdarzeniu radiacyjnym oraz innym incydencie mogącym mieć wpływ na szczelność źródła (w szczególności po pożarze), demontaż, przechowywanie (magazynowanie), transport do miejsca utylizacji izotopowych czujek dymu zawierających zamknięte źródła promieniowania (dowód: pismo z dnia 11 czerwca 2024 roku). Pismem z dnia 7 lipca 2024 roku odwołujący złożył do zamawiającego wniosek o udostępnienie protokołu postępowania 141/2024 wraz z wszystkimi załącznikami (dowód: pismo z dnia 7 lipca 2024 roku). Pismem z dnia 11 lipca 2024 roku zamawiający poinformował, co następuje: Działając na podstawie art. 260 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej „Ustawą”, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu podstawowego bez negocjacji na zadanie pn.: „Prace konserwacyjno-serwisowe oraz usuwanie usterek i awarii systemu sygnalizacji pożaru Notifire, systemu telewizji przemysłowej CCTV — analogowa”, sprawa Nr 141/2024, Zamawiający zawiadamia równocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Uzasadnienie prawne: Art. 255 pkt 2 Ustawy, tj. Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Uzasadnienie faktyczne: Wszystkie oferty złożone w postępowaniu podlegały odrzuceniu. Oferty odrzucone; 1) S.J. ul. Konotopska 4 lok. 105 05-850 Ożarów Mazowiecki uzasadnienie prawne: Art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Uzasadnienie faktyczne: Oferta złożone przez Wykonawcę S.J. podlegała odrzuceniu z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Pismem z dnia 7 czerwca 2024 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia rozbieżności między treścią pkt IV.9 Formularza ofertowego a treścią Zobowiązania udostępnienia zasobów z dnia 3 czerwca 2024 r., tj. czy podmiot udostępniający zasoby Panorama-SAP sp. z o.o., ul. Dzieci Warszawy 5, 02-495 Warszawa, będzie podwykonawcą w zamówieniu, a jeżeli tak, to jaki będzie zakres jego prac. Ze złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień treści oferty wynika, że Wykonawca nie posiada zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na obrót izotopowymi czujkami dymu oraz instalowanie, konserwację, magazynowanie i transport izotopowych czujek dymu (dalej „zezwolenie”), a zakres czynności wymagających przedmiotowego zezwolenia Wykonawca zamierza powierzyć do wykonania innemu podmiotowi na zasadzie udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego. Ponadto Wykonawca oświadczył, że Panorama-SAP sp. z o.o. będzie podwykonawcą zamówienia. Zakres czynności, jakie będzie wykonywała firma Panorama-SAP sp. z o.o. jako podwykonawca, będzie obejmował wszystkie czynności zlecone lub określone w umowie przez Zamawiającego, które wymagają zezwolenia, o którym mowa w punkcie 12.1.1 SW Z, a w szczególności: kontrolę szczelności zamkniętych źródeł promieniowania po zdarzeniu radiacyjnym oraz innym incydencie mogącym mieć wpływ na szczelność źródła (w szczególności po pożarze), demontaż, przechowywanie (magazynowanie), transport do miejsca utylizacji izotopowych czujek dymu zawierających zamknięte źródła promieniowania. W niniejszym postępowaniu Zamawiający w § 10 ust. 1 w zw. z § 1 ust. 2 pkt 3 projektu umowy, stanowiącym załącznik nr 5 do SW Z, zastrzegł osobiste wykonanie przez wykonawcę czynności, tj. „w zakresie usuwania doraźnych usterek i awarii: a)usuwanie awarii urządzeń wchodzących w skład systemów SSP, wraz powiązanymi funkcjonalnie i programowo, jak np. system zabezpieczenia przed zadymieniem klatek schodowych, system oddymiania klatek schodowych, klapy przeciwpożarowe, kurtyny, CCTV, SKD, SSWiN, DSO, oprogramowania, linii światłowodowych, kontroli dostępu, b)wymianę części zużywających się lub takich, których okresowa wymiana jest wymagana dla zachowania sprawności systemów, c)działania związane z naprawą lub wymianą i konfiguracją elementów systemów, pracami modernizacyjnymi dotyczącymi elementów systemów, a także ze zmianami w konfiguracji lub funkcjonalności elementów systemów” . Zakres prac, które Wykonawca planuje zlecić podwykonawcy Panorama-SAP sp. z o.o. powiela się z zakresem czynności, dla których Zamawiający zastrzegł osobiste wykonanie. Tym samym Wykonawca oświadczając, że Panorama-SAP sp. z o.o. będzie realizować czynności określone w S 1 ust. 2 pkt 3 projektu umowy naruszył ograniczenie, o którym mowa w S 10 ust. 1, a tym samym złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia. 2) Trafo sp. z o.o. ul. Przemyska 1 IA 02-361 Warszawa Uzasadnienie prawne: Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, i który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, tub innych dokumentów lub oświadczeń. Uzasadnienie faktyczne: Oferta złożone przez Wykonawcę Trafo sp. z o.o. podlegała odrzuceniu z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 12 SW Z, Wykonawca złożył: zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na obrót izotopowymi czujkami dymu oraz instalowanie, konserwację, magazynowanie i transport izotopowych czujek dymu, Wykaz usług, własne oświadczenie oraz dokumenty mające potwierdzić należyte wykonanie usług wymienionych w poz. 1-3. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia z dnia 23 grudnia 2020 r. Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415; dalej „rozporządzenie”) w celu spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może - w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług - żądać następujących podmiotowych środków dowodowych, tj. wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. W ocenie Zamawiającego faktura VAT nr 22/02/2024 wystawiona przez Wykonawcę Trafo sp. z o.o. w dniu 28 lutego 2024 r. z tytułu zrealizowania na rzecz Sądu Okręgowego w Warszawie usługi polegającej na wykonaniu przeglądu systemów bezpieczeństwa: systemu sygnalizacji pożaru (SSP) i dźwiękowego systemu ostrzegawczego (DSO), instalacji oddymiania (poz. 2 Wykazu usług) — nie potwierdza należytego wykonania przez Wykonawcę usługi, gdyż jest dokumentem pochodzącym od Wykonawcy, a nie sporządzonym przez podmiot, na rzecz którego Wykonawca usługę wykonał. Wobec tego Zamawiający pismem z 18 czerwca 2024 r. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych przez złożenie referencji lub innych dokumentów potwierdzających, że usługi wymienione w poz. 2 Wykazu usług zostały wykonane lub są wykonywane należycie. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca w dniu 27 czerwca 2024 r. uzupełnił podmiotowe środki dowodowe w ten sposób, że złożył protokół przeprowadzenia w dniu 27 czerwca 2024 r. w budynku Sądu Okręgowego w Warszawie konserwacji systemu sygnalizacji, dźwiękowego systemu ostrzegawczego i systemu oddymiania. Z treści protokołu wynikało, że opisane czynności zostały wykonane zgodnie z umową nr SO/OG/72/23 z dnia 5 lipca 2023 r., podczas gdy Wykonawca w poz. 2 Wykazu usług podał umowę z dnia 23 kwietnia 2019 r. W tym stanie sprawy, w związku z ujawnionymi rozbieżnościami, Zamawiający pismem z dnia 5 lipca 2024 r. wezwał Wykonawcę Trafo sp. z o.o. do uzupełnienia złożonego Wykazu usług w zakresie poz. 2, w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 12.1.3.1 SW Z, tj. wykazania usługi polegającej na serwisowaniu i utrzymywaniu w gotowości SSP przez okres co najmniej 12 miesięcy, w budynku użyteczności publicznej oraz załączenia dowodu określającego, czy ta usługa została wykonana należycie. Wykonawca pismem z dnia 9 lipca 2024 r. uzupełnił Wykaz usług w ten sposób, że pierwotnie wskazaną umowę z dnia 23 kwietnia 2019 r. zastąpił umową z dnia 5 lipca 2023 r. W opinii Zamawiającego tak uzupełniony Wykaz usług nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 12.1.3.1 SW Z. Wykonawca nie wykazał bowiem wykonywania usługi polegającej na serwisowaniu i utrzymaniu w gotowości SSP przez okres co najmniej 12 miesięcy. Usługa wymieniona w poz. 2 Wykazu usług realizowana jest przez Wykonawcę na podstawie umowy z dnia 5 lipca 2023 r., a zatem na dzień składania ofert (5 czerwca 2024 r.) nie upłynął jeszcze okres 12 miesięcy świadczenia przez Wykonawcę usług na rzecz Sądu Okręgowego w Warszawie na podstawie umowy z dnia 5 lipca 2023 r. Wykonawca wykazał spełnienie wyłącznie trzech usług (zamiast czterech usług) potwierdzających spełnienie wymagań określonych w pkt 12.1.3.1 SW Z. Jednocześnie powtórne wezwanie do uzupełnienia Wykazu usług jest niedopuszczalne, bowiem będzie dotyczyć tego samego zakresu uzupełnienia (zob. np. wyrok KIO 2348/21). Tym samym Wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, w konsekwencji czego jego oferta podlegać musi odrzuceniu (dowód: pismo z dnia 11 lipca 2024 roku). W dniu 12 lipca 2024 roku zamawiający przekazał odwołującemu następującą wiadomość: Szanowni Państwo, w odpowiedzi na wniosek o udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami, Zamawiający w załączeniu przesyła wnioskowane dokumenty, z pominięciem tych, które zostały w toku postępowania udostępnione na Platformie, nadesłane bezpośrednio przez Wykonawcę lub przesłane przez Zamawiającego bezpośrednio do Wykonawcy. Załączniki: PROTOKOŁ POSTĘPOWANIA 141.2024 - stan na 12.07.2024 r..pdf (…) Wniosek o wszczęcie postępowania.pdf (…) Akt powołania komisji przetargowej.pdf (…) Oferta Trafo sp. z o.o..zip (…) Protokoły posiedzeń komisji przetargowej.zip (…) Korespondencja z wykonawcami.zip (…) (dowód: wiadomość z dnia 12 lipca 2024 roku z załącznikami) W dniu 16 lipca 2024 roku zamawiający przekazał odwołującemu następującą wiadomość: Szanowni Państwo, Zamawiający w załączeniu udostępnia oświadczenia Kierownika Zamawiającego i osób wykonujących czynności w postępowaniu oraz dokumenty weryfikujące podpis złożony na dokumentach przez Wykonawcę Trafo sp. z o.o. Załączniki: Oświadczenia Kierownika Zamawiającego i osób wykonujących czynności w postępowaniu.zip (…) Weryfikacja podpisu Trafo sp. z o.o.zip (…) (dowód: wiadomość z dnia 16 lipca 2024 roku z załącznikami) Izba zważyła, co następuje: Zarzut naruszenia art. 74 ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez nieprzekazanie na wniosek odwołującego wszystkich załączników do protokołu podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy P.z.p., zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Do okoliczności objętych dyspozycją wskazanego przepisu należy sytuacja, w której zamawiający dokonał czynności objętych zarzutami odwołania. Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że zamawiający przekazał odwołującemu żądane przez niego dokumenty w dniu 16 lipca 2024 roku. W tej sytuacji stwierdzić należy, że spór stał się bezprzedmiotowy, jako że podstawa faktyczna zarzutu przestała istnieć. Odwołanie jest bezzasadne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, wyrażonego w odpowiedzi na odwołanie, jakoby odwołujący nie posiadał interesu we wniesieniu odwołania, gdyż oferta odwołującego w dalszym ciągu będzie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy P.z.p., bowiem odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 12.1.1. SW Z. Odwołujący nie posiada wymaganego w pkt 12.1.1. SW Z zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na obrót izotopowymi czujkami dymu oraz instalowanie, konserwację, magazynowanie i transport izotopowych czujek dymu. W konsekwencji odwołujący będzie podlegał odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy P.z.p. Izba wskazuje, że do dnia rozpoznania odwołania oferta odwołującego była odrzucona jedynie ze względu na okoliczności, które zostały przez zamawiającego wskazane w piśmie z dnia 11 lipca 2024 roku. Okoliczności wskazywane przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie pozostają zatem poza zakresem rozpoznania Izby w niniejszym postępowaniu odwoławczym. Izba nie jest uprawniona do oceny ewentualnych przesłanek odrzucenia oferty wykonawcy, w sytuacji, w której zamawiający takiej czynności nie dokonał. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo że jest ona zgodna z warunkami zamówienia. Podstawą faktyczną odrzucenia oferty odwołującego była okoliczność, że odwołujący wskazał, że podmiot trzeci, na którego zasobach miał zamiar polegać przy realizacji przedmiotu zamówienia, wykona jako podwykonawca między innymi czynności zlecone lub określone w umowie przez zamawiającego, które wymagają zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki, o którym mowa w punkcie 12.1.1 SW Z, tj. obrót izotopowymi czujkami dymu oraz instalowanie, konserwację, magazynowanie i transport izotopowych czujek dymu, a także demontaż izotopowych czujek dymu. Zamawiający stwierdził, że czynności te – stosownie do § 10 ust. 1 projektu umowy – zostały zastrzeżone przez zamawiającego jako te, które wykonawca ma wykonać osobiście, bez udziału podwykonawców. Czynności, co do których zamawiający wymagał osobistego wykonania, wskazane zostały w § 1 ust. 2 pkt 3 projektu umowy i obejmowały: W zakresie usuwania doraźnych usterek i awarii: a)usuwanie awarii urządzeń wchodzących w skład systemów SSP, wraz powiązanymi funkcjonalnie i programowo, jak np. system zabezpieczenia przed zadymieniem klatek schodowych, system oddymiania klatek schodowych, klapy przeciwpożarowe, kurtyny, CCTV, SKD, SSWiN, DSO, oprogramowania, linii światłowodowych, kontroli dostępu; b)wymianę części zużywających się lub takich, których okresowa wymiana jest wymagana dla zachowania sprawności systemów; c)działania związane z naprawą lub wymianą i konfiguracją elementów systemów, pracami modernizacyjnymi dotyczącymi elementów systemów, a także ze zmianami w konfiguracji lub funkcjonalności elementów systemów. Bezsporna pomiędzy stronami była okoliczność, iż izotopowe czujki dymu są elementem systemu SSP. Czujki dymu są urządzeniami, które monitorują pomieszczenie pod kątem obecności dymu. Są to urządzenia zużywające się, co oznacza, że w przypadku ich zużycia konieczna będzie ich wymiana, co z kolei wiąże się z ich demontażem, a następnie instalacją. W ocenie Izby są to czynności wskazane w § 1 ust. 2 pkt 3 lit. b i c projektu umowy. Podkreślenia wymaga, że dla oceny, czy wskazane przez odwołującego czynności, które ma wykazać podmiot trzeci, wchodzą w zakres zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę, bez znaczenia pozostaje okoliczność, że „demontaż i instalacja czujek dymu” nie zostały expressis verbis w treści § 1 ust. 2 pkt 3 projektu umowy. Należy założyć, że system składa się z różnego rodzaju elementów i urządzeń i wymiana bądź naprawa każdego z nich wchodzi w zakres czynności określonych w treści wskazanego paragrafu. Literalne wymienienie wszystkich elementów systemu, które mogą podlegać naprawie lub wymianie byłoby nielogiczne i nieracjonalne, a przy tym – zbędne. Należy założyć, że o przedmiotowe zamówienie ubiegają się podmioty profesjonalne, a jednocześnie doświadczone, które znają zarówno specyfikę, jak i strukturę systemów objętych przedmiotem zamówienia. Podkreślenia wymaga, że fakt, iż w zakres przedmiotu zamówienia wchodzą czynności związane z demontażem i instalacją czujek dymu, nie był pomiędzy stronami sporny. Skoro zatem – jak podnosił odwołujący – czynności te nie wchodziły w zakres wskazany w § 1 ust. 2 pkt 3 projektu umowy, to winny były zostać ujęte w pozostałych punktach ustępu 2. Ciężar wykazania tej okoliczności spoczywał na odwołującym jako tym, który z faktu tego wywodził korzystne dla siebie skutki prawne (art. 534 ust. 1 ustawy P.z.p.). Odwołujący nie wskazał, w którym miejscu opisu przedmiotu zamówienia zawartego w § 1 ust. 2 projektu umowy – w jego przekonaniu – znajdują się czynności związane z demontażem i instalacją czujek dymu. Również z analizy dokonanej przez Izbę nie wynika, by te czynności zawarte były w innym miejscu opisu przedmiotu zamówienia niż § 1 ust. 2 pkt 3 projektu umowy. Tym samym Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, iż oferta odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w którym odwołujący wskazał czynności związane z demontażem i instalacją czujek dymu jako te, które zostaną wykonane przez podwykonawcę, w sytuacji, w której zamawiający zastrzegł te czynności do osobistego wykonania przez wykonawcę. Tym samym zarzut naruszenia art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy P.z.p poprzez nieuprawnione odrzucenie oferty odwołującego należało uznać za nieuzasadniony. Izba uznała za nieuzasadnione zarzuty naruszenia: - art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób nieprzejrzysty, który narusza równe traktowanie poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego i bezpodstawne unieważnienie postępowania - art. 255 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez unieważnienie postępowania w sytuacji, kiedy oferta odwołującego jest ofertą ważną, a – co za tym idzie – nie ma podstaw do unieważnienia postępowania w oparciu o powyższą przesłankę. Zgodnie z art. 255 pkt 2 ustawy P.z.p. zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że w postępowaniu złożono dwie oferty i obie zostały przez zamawiającego odrzucone. Izba uznała czynność odrzucenia oferty odwołującego za zgodną z przepisami ustawy P.z.p. Strony nie wykazały, by drugi wykonawca – Trafo Sp. z o.o. – wniósł odwołanie na czynność odrzucenia jego oferty. Tym samym Izba uznała za prawidłową czynność unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy P.z.p. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt KIO 484/24 WYROK Warszawa, dnia 1 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2024 r. przez wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Zielonogórski przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ​ Sygn. akt KIO 484/24 UZASADNIENIE W dniu 13 lutego 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Strabag Infrastruktura Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pod nazwą „„Przebudowa drogi powiatowej nr 1178F na odcinku Świdnica- Letnica”” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Powiat Zielonogórski (dalej jako „Zamawiający”) na zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile. Odwołujący zarzucił naruszenie: „1.art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 oraz art. 7 pkt 27 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Exalo Drilling S.A. pomimo, że oferta ta jest niezgodna z przepisami ustawy pzp w zakresie w jakim zakłada powierzenie wykonania całości zamówienia podwykonawcy ewentualnie, na wypadek uznania, że brak podstaw do uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu w pkt 1), zarzucam naruszenie 1a). art. 226 ust 1 pkt 5 w zw. z art. 7 pkt 29 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Exalo Drilling S.A. pomimo, że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim wykonawca ten nie podał w oświadczeniu zawartym w pkt 10 oferty jaki procentowy udział w całości zamówienia stanowi wartość prac jakie zamierza zlecić podwykonawcy. 2.art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 ustawy pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jak tez zaniechanie prowadzenie postępowania w sposób umożliwiający dokonanie wyboru wykonawcy zgodnie z ustawą pzp, a to przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Exalo Drilling S.A. pomimo, że oferta tego wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu.”. Odwołujący wniósł o „nakazanie Zamawiającemu dokonania unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty Exalo Drilling S.A. jako niezgodnej z przepisami oraz wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej”. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł sprzeciw co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez Zamawiającego oraz wniósł o oddalenie odwołania. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzenia negocjacji. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 27 grudnia 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2023/BZP 00572399/01. W dziale I rozdziale V ust. 14 specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) Zamawiający określił, że „Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań dotyczących przedmiotu zamówienia. Wykonawca może powierzyć realizacje elementów (części) przedmiotu zamówienia podwykonawcom. W przypadku zamiaru wykonywania przedmiotu zamówienia z udziałem podwykonawców, Wykonawca zobowiązany jest do wskazania w swojej ofercie części zamówienia (zakresów rzeczowych), których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Wskazanie takie należy umieścić na Formularzu Oferty. W przypadku braku wskazania w Formularzu Oferty podwykonawstwa Wykonawca będzie mógł wprowadzić podwykonawcę wyłącznie na warunkach określonych w umowie.”. W dziale I rozdziale V ust. 7 SW Z określono „Nazwy i kody zamówienia wg Wspólnego Słownika Zamówień (CPV): 45000000-7 Roboty budowlane 45233140-2 Roboty drogowe 45453000-7 Roboty remontowe i renowacyjne 45233142-6 Roboty w zakresie naprawy dróg 45233220-7 Roboty w zakresie nawierzchni dróg 34996000-5 Drogowe urządzenie kontrolne, bezpieczeństwa lub sygnalizacyjne”. W dziale III rozdziale II SW Z Zamawiający określił, że „Załącznikami do niniejszej SW Z są następujące formularze: Lp. Oznaczenie Załącznika Nazwa Załącznika 1 Załącznik nr 1 Formularz Oferty (…) 4. Załącznik Nr 3 Opis przedmiotu zamówienia 5. Załącznik nr 3a Szczegółowe specyfikacje techniczne 6. Załącznik Nr 4 Formularz cenowy (…) 9. Załącznik nr 7 Projekt umowy (…) 14. Załącznik nr 10 Dokumentacja projektowa (…)”. Formularz oferty, stanowiący załącznik nr 1 do SW Z, miał treść „(…) 10. Oświadczam (my), że wykonanie następujących części zamówienia zamierzam (my) powierzyć Podwykonawcom (wypełnić tylko wtedy, gdy Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcom wykonanie części zamówienia): .............................................. nazwa (firma) podwykonawcy ……………… ) co stanowi ....... procentowy udział w całości zamówienia. (…)”. W § 6 ust. 3 projektu umowy, stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z, Zamawiający określił, że „W trakcie realizacji przedmiotu zamówienia zmiana w zakresie podwykonawstwa może nastąpić tylko za zgodą Zamawiającego. W przypadku zmiany podwykonawcy Wykonawca będzie każdorazowo zobowiązany do zgłoszenia tego faktu na piśmie Zamawiającemu ze wskazaniem nazw (firmy) i adresu nowego podwykonawcy oraz części zamówienia mu powierzonej.”. W punkcie 3. Opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik nr 3 do SW Z, określono, że „W ramach inwestycji przewiduje się: - przebudowę nawierzchni jezdni wraz z budową wyniesionego skrzyżowania, - budowę i przebudowę poboczy, - budowę zatok autobusowych, - budowę i przebudowę chodników, - budowę i przebudowę zjazdów i przejazdów, - budowę kanału technologicznego, - budowę obramowań jezdni (krawężniki, obrzeża, oporniki), budowę, przebudowę i likwidację przepustów drogowych, - budowę i przebudowę rowów drogowych, - budowę i przebudowę urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego (bariery drogowe), - budowę sieci oświetleniowej wraz z lampami oświetleniowymi, - regulację pokryw infrastruktury i ich odcinkowe zabezpieczenie, - zagospodarowanie terenów zielonych.”. Dokument zatytułowany „Szczegółowe specyfikacje wykonania i odbioru robót budowlanych”, załączony do SWZ jako załącznik nr 3a, miał treść „(…) BRANŻA: DROGOWA (…) SPIS TREŚCI D-M. 00.00.00 Wymagania ogólne str. 5 Kod CPV - 45100000-8 - Przygotowanie terenu pod budowę D.01.01.01 Odtworzenie trasy i punktów wysokościowych str. 23 D.01.02.02 Wycinka drzew wraz karczowaniem pni str. 29 D.01.02.02a Zdjęcie warstwy ziemi urodzajnej str. 33 D.01.02.04 Rozbiórka elementów dróg str. 39 D.01.03.04 Kanał technologiczny str. 43 D.02.01.01 Wykonanie wykopów str. 54 D.02.03.01 Wykonanie nasypów str. 61 Kod CPV - 45200000-8 - Roboty budowlane w zakresie inżynierii lądowej i wodnej D.03.01.03a Przepusty pod koroną i w korpusie drogi str. 73 D.03.02.01 Regulacja pionowa urządzeń podziemnych str. 81 D.04.01.01 Koryto z profilowaniem i zagęszczeniem podłoża str. 89 D.04.03.01 Oczyszczenie i skropienie warstw konstrukcyjnych str. 95 D.04.04.02 Warstwa z kruszywa łamanego stabilizowanego mechanicznie str. 103 D.04.05.01 Warstwa mrozochronna z mieszanki związanej cementem str. 115 D.04.06.01b Podbudowa z betonu cementowego str. 127 D.04.07.01 Podbudowa z betonu asfaltowego str. 137 D.05.03.01 Nawierzchnia z kostki kamiennej str. 155 D.05.03.05a Nawierzchnia z betonu asfaltowego – warstwa ścieralna str. 169 D.05.03.05b Nawierzchnia z betonu asfaltowego – warstwa wiążąca str. 187 D.05.03.23a Nawierzchnia z betonowej kostki brukowej str. 203 D.06.01.01 Humusowanie poboczy z obsianiem str. 217 D.06.03.01 Wykonanie poboczy str. 221 D.06.04.01 Plantowanie skarp i dna rowów str. 225 D.07.01.01 Oznakowanie poziome dróg str. 231 D.07.02.01 Oznakowanie pionowe dróg str. 253 D.07.06.02 Barierki ochronne str. 267 D.08.01.01 Krawężniki betonowe str. 271 D.08.03.01 Obrzeża chodnikowe str. 285 D.09.01.01 Zieleń drogowa str. 293 D.10.10.01 Ustawienie wiat przystankowych str. 303 Kod CPV 45316110-9 - Instalowanie urządzeń oświetlenia drogowego E.01.01.01 Prace montażowe w zakresie oświetlenia ulicznego str. 311 (…) Specyfikacja techniczna E.01.01.01 Prace montażowe w zakresie oświetlenia ulicznego 1.1 Przedmiot (ST) Przedmiotem niniejszej Specyfikacji Technicznej (ST) są wymagania dotyczące wykonania i odbioru robót związanych z branża elektryczną dla zadania: Przebudowa drogi powiatowej nr 1178F na odcinku Świdnica - Letnica. (…)”. Załącznik nr 4 do SWZ miał treść „(…) Lp. ELEMENTY I RODZAJE ROBÓT KOSZT BRUTTO Roboty budowlane - etap I roboty przygotowawcze roboty ziemne kanał technologiczny przepusty podbudowy 1a nawierzchnie elementy ulic roboty wykończeniowe organizacja ruchu oświetlenie Łącznie etap I Roboty budowlane - etap II roboty przygotowawcze roboty ziemne kanał technologiczny przepusty 2b podbudowy nawierzchnie elementy ulic roboty wykończeniowe organizacja ruchu Łącznie etap II Roboty budowlane - etap III roboty przygotowawcze roboty ziemne kanał technologiczny regulacja pionowa urządzeń podbudowy 3c nawierzchnie elementy ulic roboty wykończeniowe organizacja ruchu oświetlenie Łącznie etap III SUMA (…)”. Załącznikiem nr 10 do SWZ jest dokumentacja projektowa, na którą składają się: -projekt techniczny branży drogowej będący częścią projektu budowlanego dla inwestycji pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 1178F na odcinku Świdnica - Letnica”, -projekt techniczny branży elektrycznej będący częścią projektu budowlanego dla inwestycji pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 1178F na odcinku Świdnica - Letnica”, -projekt zagospodarowania terenu będący częścią projektu budowlanego dla inwestycji pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 1178F na odcinku Świdnica - Letnica”, -projekt wykonawczy branży elektrycznej będący częścią projektu budowlanego dla inwestycji pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 1178F na odcinku Świdnica - Letnica”, -projekt wykonawczy branży drogowej dla inwestycji pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 1178F na odcinku Świdnica – Letnica – etap I”, -projekt wykonawczy branży drogowej dla inwestycji pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 1178F na odcinku Świdnica – Letnica – etap II”, -projekt wykonawczy branży drogowej dla inwestycji pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 1178F na odcinku Świdnica – Letnica – etap III”, -projekt tymczasowej organizacji ruchu, -projekt stałej organizacji ruchu. Odwołujący i Przystępujący złożyli oferty w Postępowaniu. Złożony przez Przystępującego formularz oferty miał treść „ (…) 10. Oświadczam (my), że wykonanie następujących części zamówienia zamierzam (my) powierzyć Podwykonawcom (wypełnić tylko wtedy, gdy Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcom wykonanie części zamówienia): Roboty drogowe, roboty elektryczne. nazwa (firma) podwykonawcy ………… ) co stanowi ......... procentowy udział w całości zamówienia.”, a złożony przez Przystępującego dokument zatytułowany „Formularz cenowy” miał treść „Nazwa zadania: Przebudowa drogi powiatowej nr 1178F na odcinku Świdnica – Letnica” Lp. ELEMENTY I RODZAJE ROBÓT KOSZT BRUTTO Roboty budowlane - etap I roboty przygotowawcze 481 108,45 roboty ziemne 273 313,10 kanał technologiczny 864 843,82 przepusty 433 856,46 podbudowy 4 248 336,69 1a nawierzchnie 3 675 379,09 elementy ulic 13 416,19 roboty wykończeniowe 779 659,07 organizacja ruchu 386 278,67 oświetlenie 81 710,72 Łącznie etap I 11 237 902,26 Roboty budowlane - etap II roboty przygotowawcze 65 479,81 roboty ziemne 35 081,74 kanał technologiczny 133 748,72 przepusty 97 207,77 2b podbudowy 626 788,62 nawierzchnie 628 082,88 elementy ulic 6 654,30 roboty wykończeniowe 133 182,15 organizacja ruchu 29 630,96 Łącznie etap II 1 755 856,95 Roboty budowlane - etap III roboty przygotowawcze 51 882,94 roboty ziemne 13 181,43 kanał technologiczny 62 006,24 regulacja pionowa urządzeń 7 710,55 podbudowy 327 364,06 3c nawierzchnie 536 134,12 elementy ulic 118 430,17 roboty wykończeniowe 56 596,29 organizacja ruchu 22 076,67 oświetlenie 30 713,43 Łącznie etap III 1 226 095,90 SUMA 14 219 855,11 ”. W dniu 8 lutego 2024 r. Zamawiający opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty o treści „Na podstawie art. 253 ust. 1-2 ustawy z dnia 11 września 2019r.- Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) informuje się, że w prowadzonym w trybie podstawowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Przebudowa drogi powiatowej nr 1178F na odcinku Świdnica- Letnica” Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez: Oferta nr 4 Nazwa i adres Wykonawcy Exalo Drilling S.A. Ul. Plac Stanisława Staszica 9 64-920 Piła, Adres do korespondencji: Exalo Drilling S.A., Oddział Diament w Zielonej Górze, ul. Naftowa 3a, 65-705 Zielona Góra za cenę: 14 219 855,11 zł brutto. Uzasadnienie wyboru oferty: Wyłoniony Wykonawca potwierdził brak podstaw do wykluczenia z postępowania i spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Oferta przedstawia najkorzystniejszy bilans oceny ofert wyliczony na podstawie kryteriów oceny ofert, tj.: cena - 60% i okres gwarancji - 40%. Cena oferty mieści się w kwocie jaką Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający informuje jednocześnie, że w ramach niniejszego postępowania, żadna oferta nie została odrzucona z postępowania ani wykluczona. Wykaz Wykonawców, którzy złożyli oferty wraz z punktacją przyznaną ofercie w kryteriach: cena, okres gwarancji oraz łączną punktację: Nr oferty 1 2 3 4 Nazwa Wykonawcy STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE Sp.z o.o. Ul. Wyścigowa 58 53-012 Wrocław EUROVIA POLSKA S.A. Bielany Wrocławskie Ul. Irysowa 1 55040 Kobierzyce PRZEDSIĘBIORSTWO DROGOWE KONTRAKT Sp. z o.o. Szosa Poznańska 17 66-600 Krosno Odrzańskie EXALO DRILLING S.A. UL. Plac Stanisława Staszica 9 64-920 Piła Liczba punktów w kryterium Cena Liczba punktów w kryterium „okres gwarancji” Łączna liczba punktów 55,50 40 95,50 53,31 40 93,31 53,93 40 93,93 60 40 100 (…)”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestnika postępowania odwoławczego, wyrażoną w pismach wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawioną w trakcie rozprawy Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3) w związku z art. 462 ust. 1 oraz art. 7 pkt 27) Pzp Izba uznała za nieuzasadniony. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3) Pzp, „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy”. Stosownie do art. 462 ust. 1 Pzp „wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy”. Art. 7 pkt 27) stanowi zaś, że „ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o umowie o podwykonawstwo - należy przez to rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia”. W zakresie ww. zarzutu stan faktyczny nie był sporny pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego. Nie ulegało wątpliwości, że w rozdziale V ust. 14 SW Z Zamawiający zażądał wskazania przez wykonawcę w „Formularzu Oferty” części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani, a także, iż nie zastrzegł na podstawie art. 121 Pzp, zgodnie z którym „zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy”, obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówienia na roboty budowlane, którego dotyczy Postępowanie. Bezsporne było ponadto, iż w złożonym w Postępowaniu formularzu oferty Przystępujący oświadczył, że „wykonanie następujących części zamówienia” zamierza powierzyć podwykonawcom „Roboty drogowe, roboty elektryczne”. Izba podziela stanowisko, że jeżeli zamawiający nie zastrzegł na podstawie art. 121 Pzp bądź art. 60 Pzp obowiązku osobistego wykonania odpowiednio przez wykonawcę bądź poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy, to wskazanie przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, ma charakter wyłącznie informacyjny (vide np. uzasadnienia wyroków Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 września 2022 r., wydanego w postępowaniu o sygn. akt KIO 2340/22, oraz z dnia 2 lipca 2019 r., wydanego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1082/19). Stanowisko to uzasadnia także treść art. 71 ust. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, zgodnie z którym „w dokumentach zamówienia instytucja zamawiająca może zażądać albo zostać zobowiązana przez państwo członkowskie do zażądania od oferenta, aby wskazał on w swojej ofercie ewentualną część zamówienia, której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim w ramach podwykonawstwa, a także aby podał ewentualnych proponowanych podwykonawców”. Użycie w tym przepisie sformułowania „ewentualna część zamówienia” wskazuje, że wskazanie przez wykonawcę części zamówienia, „której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim w ramach podwykonawstwa”, nie stanowi zobowiązania wykonawcy do zlecenia tym osobom w ramach podwykonawstwa wykonania tych części zamówienia, nie jest więc definitywnym i wiążącym oświadczeniem. Zważywszy, że przepisem implementującym ww. przepis jest art. 462 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym „zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani”, przepis ten należy interpretować i stosować, a w konsekwencji oceniać charakter czynności wykonywanej w wykonaniu żądania określonego w tym przepisie, w duchu art. 71 ust. 2 ww. dyrektywy – czyli jako oświadczenie niedefinitywne i niewiążące. Na informacyjny charakter wskazania w ofercie części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, wskazują także postanowienia rozdziału V ust. 14 SWZ i § 6 ust. 3 zdanie pierwsze projektu umowy, stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z. W świetle ich treści należy stwierdzić, że wykonawca, z którym po przeprowadzeniu Postępowania zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, będzie mógł powierzyć podwykonawcy bądź podwykonawcom wykonanie części zamówienia w zakresie innym niż wskazał w formularzu oferty, a nawet nie powierzać w ogóle podwykonawcy bądź podwykonawcom wykonania części zamówienia w zakresie wskazanym w formularzu oferty, przy czym jedynym warunkiem dokonania takich zmian jest uzyskanie zgody Zamawiającego; nie jest zaś wymagana zmiana rzeczonej umowy. Z powyższego wynika, że wskazanie przez wykonawcę w złożonym w Postępowaniu formularzu oferty części zamówienia, których wykonanie zamierza on powierzyć podwykonawcom nie wyznacza treści zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie złożonej w Postępowaniu. Dodatkowo wymaga zauważenia, że wyinterpretowywana z art. 462 ust. 1 Pzp norma prawna zakazująca powierzenia podwykonawcom wykonania całości zamówienia dotyczy wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Należy przyjąć, iż wynika z niej, że wykonawca nie może powierzyć podwykonawcom wykonania całości zamówienia bez względu na to, czy wskazał w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, a w przypadku, gdy wykonawca wskazał w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, bez względu na to, w jakim zakresie wskazał, że zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie części zamówienia. Nie stoi ona natomiast na przeszkodzie powierzeniu podwykonawcom wykonania części zamówienia w zakresie innym niż wskazano bądź wynika to z oferty wykonawcy. W tym stanie rzeczy wskazanie przez Przystępującego w złożonym w Postępowaniu formularzu oferty, że „wykonanie następujących części zamówienia” zamierza powierzyć podwykonawcom „Roboty drogowe, roboty elektryczne” nie może być rozumiane jako wiążące oświadczenie określające, że powierzy on podwykonawcom wykonanie robót drogowych i robót elektrycznych oraz że powierzone roboty drogowe i elektryczne będą obejmowały całość zamówienia. W ocenie Izby także przy przyjęciu odmiennego stanowiska – iż wskazanie przez wykonawcę w złożonym w Postępowaniu formularzu oferty części zamówienia, których wykonanie zamierza on powierzyć podwykonawcom jest wiążącym i definitywnym oświadczeniem, a tym samym wyznacza treść zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie złożonej w Postępowaniu - brak jest podstaw do uznania, że Przystępujący „zakłada powierzenie wykonania całości zamówienia podwykonawcy”, jak twierdził Odwołujący. Należy wskazać, że zgodnie z art. 555 Pzp „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, a jak wielokrotnie było wskazywane w orzeczeniach Izby, „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w uzasadnieniu wyroku z dnia 1 lutego 2022 r. wydanym w postępowaniu o sygn. KIO 124/22), Mając powyższe na uwadze, przy rozpoznawaniu odwołania Izba brała pod uwagę wyłącznie przedstawione w odwołaniu okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3) Pzp w związku z zaniechaniem czynności odrzucenia oferty Przystępującego. Twierdzenie Odwołującego, że „zakres prac jakie” Przystępujący „zamierza zlecić podwykonawcom tj. roboty drogowe oraz roboty elektryczne, wyczerpuje cały zakres prac objętych przedmiotem zamówienia”, co wynika „ze stanowiących opis przedmiotu zamówienia Dokumentacji projektowej, Szczegółowych Specyfikacji Technicznych dla przedmiotowego postępowania oraz analizy załączonego do oferty” Przystępującego załącznika nr 4 - Formularz cenowy”, nie zasługiwało na aprobatę. W świetle treści dokumentacji projektowej stanowiącej załącznik nr 10 do SW Z brak jest podstaw do przyjęcia, iż „zakres zamówienia obejmuje wykonie robót w dwóch branżach tj. robót drogowych i robót elektrycznych” – jak wskazywał Odwołujący. Należy stwierdzić, że w projektach składających się na rzeczoną dokumentację jest mowa o „branży drogowej” i „branży elektrycznej”, a nie o „branży robót drogowych” i „branży robót elektrycznych”. Brak zaś było uzasadnienia dla uznania, iż pojęcia „branży drogowej” (używane w ww. dokumentacji) czy „branży robót drogowych” (użyte w odwołaniu) i „robót drogowych” (użyte w złożonym przez Przystępującego w Postępowaniu formularzu oferty) znaczą to samo. To samo dotyczy przyjęcia, że tożsame znaczeniowo są pojęcia „branży elektrycznej” (używane w ww. dokumentacji) czy „branży robót elektrycznych” (użyte w odwołaniu) i „robót elektrycznych” (użyte w złożonym przez Przystępującego w Postępowaniu formularzu oferty). W odwołaniu nie przedstawiono okoliczności uzasadniających takie wnioski; Odwołujący nie przedstawił w nim również porównania „zakresu robót objętych dokumentacją projektowa dla przedmiotowego z postępowania z treścią oświadczenia” złożonego przez Przystępującego w punkcie 10) formularza oferty, ograniczając się do twierdzenia, że porównanie to „wskazuje, że roboty drogowe i eklektyczne stanowią zgodnie z dokumentacją projektowa 100% zakresu prac koniecznych do wykonania w ramach przedmiotu zamówienia”. Samo to twierdzenie nie może być zaś uznane za wystarczające dla przyjęcia, że z treści ww. oświadczenia wynika, iż Przystępujący zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie zamówienia w całości. Wniosku takiego nie uzasadnia także „analiza treści stanowiących opis przedmiotu zamówienia i opracowanych przez Zamawiającego Szczegółowych Specyfikacji Technicznych”. Wymaga przy tym zauważenia, że opis przedmiotu zamówienia stanowi załącznik nr 3 do SW Z, a odrębnym od niego dokumentem jest załączony do SW Z jako załącznik nr 3a dokument zatytułowany „Szczegółowe specyfikacje wykonania i odbioru robót budowlanych”. Nawet gdyby uznać za trafne twierdzenia Odwołującego, iż „na opracowane przez Zamawiającego Szczegółowe Specyfikacje Techniczne składają się specyfikacje: Branży elektrycznej - pisane za pomocą symbolu E.01.01.01 Branży drogowej - opisane za pomocą symboli od D. 00.00.00 do D.10.10.01”, to nie znajduje uzasadnienia przyjęcie, że w ww. dokument zawiera wyłącznie specyfikacje „branży drogowej” oraz „branży elektrycznej”, które stanowią „roboty drogowe” i „roboty elektryczne”, o których mowa w oświadczeniu złożonym przez Przystępującego w punkcie 10) formularza oferty. Brak jest podstaw do uznania za tożsame znaczeniowo również w zakresie tego dokumentu pojęć „branża drogowa” i „branża elektryczna” a użytymi w przedmiotowym oświadczeniu pojęciami „robót drogowych” i „robót elektrycznych”. Konieczne jest zauważenie, że dokumencie tym nie wskazano, iż użyte w nim oznaczenia składające się z litery D i sześciu cyfr czy litery E i sześciu cyfr odnoszą się odpowiednio dla „specyfikacji branży drogowej” i „specyfikacji branży elektrycznej”. Sformułowanie „branża drogowa” jest w nim użyte raz, na pierwszej, tytułowej stronie – co prowadzi do wniosku, że branży drogowej dotyczy cały ten dokument, a nie jedynie specyfikacje „opisane za pomocą symboli od D. 00.00.00 do D.10.10.01” – jak wskazano w odwołaniu. Z kolei sformułowanie „branża elektryczna” jest w ww. dokumencie również użyte tylko raz - w zdaniu, w którym wskazano, że specyfikacja techniczna w części oznaczonej „E.01.01.01 Prace montażowe w zakresie oświetlenia ulicznego” określa „wymagania dotyczące wykonania i odbioru robót związanych z branża elektryczną dla zadania: Przebudowa drogi powiatowej nr 1178F na odcinku Świdnica – Letnica”. Biorąc pod uwagę, iż wydaje się nie ulegać wątpliwości, że sformułowanie „roboty związane z branżą elektryczną” nie jest tożsame ze sformułowaniem „roboty branży elektrycznej”, powyższe zdanie uzasadnia uznanie, że specyfikacja techniczna w części oznaczonej „E.01.01.01 Prace montażowe w zakresie oświetlenia ulicznego” nie dotyczy wyłącznie robót budowlanych w zakresie branży elektrycznej. Odnosząc się do zawartych w odwołaniu twierdzeń, iż z przyporządkowania „do wszystkich elementów prac wycenionych przez” Przystępującego w złożonym w Postępowaniu dokumencie zatytułowanym „Formularz cenowy” „odpowiednich (opisujących te prace) SST” „wynika, że roboty drogowe i elektryczne, które” Przystępujący „zgodnie z oświadczeniem z pkt 10 oferty zamierza podzlecić podwykonawcom, wyczerpują cały zakres przedmiotu zamówienia” wymaga wskazania, że w sytuacji, gdy złożony przez Przystępującego dokument zatytułowany „Formularz cenowy” został sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SW Z, to oczywiste jest, że są ujęte w tym dokumencie jako „elementy i rodzaje robót” wszystkie prace składające się na roboty budowlane będące przedmiotem zamówienia w Postępowaniu (opisane w dokumentacji projektowej i załączonym do SW Z jako załącznik nr 3a dokumencie zatytułowanym „Szczegółowe specyfikacje wykonania i odbioru robót budowlanych”). W ww. dokumencie nie tylko nie wskazano zaś, które z wymienionych w nim „elementów i rodzajów robót” Przystępujący zamierza powierzyć podwykonawcom, ale nawet jako „elementy i rodzaje robót” nie wymieniono w nim „robót drogowych” czy „robót elektrycznych”. Nie sposób więc na podstawie treści tego dokumentu czynić jakichkolwiek ustaleń co do zakresu prac, których wykonanie Przystępujący zamierza powierzyć podwykonawcom. Rzeczone porównanie nie może zatem prowadzić do wniosku, że Przystępujący zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie zamówienia w całości, o ile nie zostanie wykazane, iż zamierza on powierzyć podwykonawcom wszystkie „elementy i rodzaje robót” ujęte w złożonym przezeń dokumencie zatytułowanym „Formularz cenowy”. W odwołaniu nie wskazano zaś jakichkolwiek okoliczności to uzasadniających. Wymaga przy tym zauważenia, że Odwołujący nie porównywał „treści oświadczenia” złożonego przez Przystępującego w punkcie 10) formularza oferty do punktu 3. Opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik nr 3 do SW Z, w którym określono, że zakres prac wykonawcy, z którym po przeprowadzeniu Postępowania zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, będzie obejmował „zagospodarowanie terenów zielonych”. Zdaniem Izby nie znajduje uzasadnienia, aby prace te „z definicji” uznać za „roboty drogowe” czy „roboty elektryczne”, o których mowa w ww. oświadczeniu, a do przeciwnego wniosku brak jest podstaw. Nie zasługiwały przy tym na aprobatę twierdzenia Przystępującego, iż „w świetle dokumentacji przetargowej i dołączonych do SW Z załączników, roboty drogowe stanowią jeden z sześciu zakresów prac do wykonania”, które uzasadniane było tym, że Zamawiający wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu i SW Z sześć nazw i kodów zamówienia według Wspólnego Słownika Zamówień (CPV), czyli 45000000-7 Roboty budowlane 45233140-2 Roboty drogowe 45453000-7 Roboty remontowe i renowacyjne 45233142-6 Roboty w zakresie naprawy dróg 45233220-7 Roboty w zakresie nawierzchni dróg 34996000-5 Drogowe urządzenie kontrolne, bezpieczeństwa lub sygnalizacyjne. Mając na uwadze, że zgodnie z załącznikiem I do rozporządzenia (W E) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) „Struktura systemu klasyfikacji 1. CPV składa się ze słownika głównego oraz słownika uzupełniającego. 2. Słownik główny opiera się na strukturze drzewa obejmującej kody składające się maksymalnie z dziewięciu cyfr, powiązane ze sformułowaniami, które stanowią opis dostaw, robót budowlanych lub usług stanowiących przedmiot zamówienia. Kod numeryczny składa się z 8 cyfr, podzielonych w następujący sposób: - dwie pierwsze cyfry określają działy (XXOOOOOO-Y), - trzy pierwsze cyfry określają grupy (XXXOOOOO-Y), - cztery pierwsze cyfry określają klasy (XXXXOOOO-Y), - pięć pierwszych cyfr określa kategorie (XXXXXOOO-Y). Każda z ostatnich trzech cyfr zapewnia większy stopień precyzji w ramach każdej kategorii. Dziewiąta cyfra służy do zweryfikowania poprzednich cyfr.”, należy stwierdzić, że kod CPV 45233142-6 (roboty w zakresie naprawy dróg), jest doprecyzowaniem w ramach kategorii określonej kodem CPV 45233140-2 (roboty drogowe). Nie sposób więc uznać, że prace objęte kodem CPV 45233142-6 (roboty w zakresie naprawy dróg) są pracami, których zakres jest zupełnie odmienny od zakresu prac objętych kodem CPV 45233140-2 (roboty drogowe), a w konsekwencji – że są to dwa odrębne zakresy prac. Zdaniem Izby nie znajduje uzasadnienia również kwalifikowanie jako zupełnie odrębnych zakresowo prac objętych kodami tej samego działu – to jest CPV 45000000-7 (roboty budowlane), 45233140-2 (roboty drogowe), 45233142-6 (roboty w zakresie naprawy dróg), 45233220-7 (roboty w zakresie nawierzchni dróg) i 45453000-7 (roboty remontowe i renowacyjne) - czy kodami tej samej kategorii – to jest CPV 45233140-2 (roboty drogowe), 45233142-6 (roboty w zakresie naprawy dróg) i 45233220-7 (roboty w zakresie nawierzchni dróg). Wydaje się nie budzić wątpliwości, że kod CPV 45000000-7 (roboty budowlane) obejmuje szeroki zakres robót budowlanych, w tym roboty drogowe czy roboty remontowe i renowacyjne, wobec czego nie należy traktować prac objętych kodem CPV 45233140-2 (roboty drogowe) jako prac o zakresie odrębnym niż prace objęte kodem CPV 45000000-7 (roboty budowlane). To samo dotyczy prac objętych kodem CPV 45453000-7 (roboty remontowe i renowacyjne). Z kolei w odniesieniu do kodów CPV 45233142-6 (roboty w zakresie naprawy dróg) i 45233220-7 (roboty w zakresie nawierzchni dróg) Przystępujący nie wskazał, jaki zakres prac stanowiących przedmiot zamówienia jest objęty każdym z tych kodów, a zatem nie wykazał, że zakresy tych prac są od siebie odrębne. Wobec powyższego brak było podstaw do stwierdzenia, że oferta Przystępującego „zakłada powierzenie całości zamówienia podwykonawcy”, zatem jest niezgodna z art. 462 ust. 1 Pzp, a w konsekwencji powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) Pzp. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) w związku z art. 7 pkt 29) Pzp Izba uznała za nieuzasadniony. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Stosownie do art. 7 pkt 29) Pzp, „ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o warunkach zamówienia - należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Nie było sporne pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego, iż w złożonym w Postępowaniu formularzu oferty Przystępujący oświadczył, że „wykonanie następujących części zamówienia” zamierza powierzyć podwykonawcom „Roboty drogowe, roboty elektryczne”, ale nie wskazał procentowego udziału w całości zamówienia części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom. Brak wskazania procentowego udziału w całości zamówienia części zamówienia, których wykonanie Przystępujący zamierza powierzyć podwykonawcom nie mogło jednak skutkować uznaniem, że treść jego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia w Postępowaniu. Jak wskazano powyżej, jeżeli zamawiający nie zastrzegł na podstawie art. 121 Pzp bądź art. 60 Pzp obowiązku osobistego wykonania odpowiednio przez wykonawcę bądź poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy, to wskazanie przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, ma charakter wyłącznie informacyjny. W konsekwencji również wynikające ze wskazania części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, wskazanie procentowego udziału tych części zamówienia w całości zamówienia należy uznać wyłącznie za informację o niewiążącym i nieostatecznym charakterze. Nie stanowi ono więc „treści oferty” (względnie jest nią objęte) w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. Ponadto konieczne jest stwierdzenie, że w dziale I rozdziale V ust. 14 SW Z, w którym Zamawiający zażądał wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani, nie zostało określone, że Zamawiający żąda podania przez wykonawcę w ofercie procentowego udziału w całości zamówienia części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom; z żadnego postanowienia SWZ nie wynika taki obowiązek. Należy przy tym zważyć, że z żadnego przepisu Pzp, a w szczególności z art. 462 ust. 2 Pzp, nie wynika uprawnienie zamawiającego do żądania podania przez wykonawcę w ofercie procentowego udziału w całości zamówienia części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom. Gdyby uznać, że Zamawiający zażądał od Przystępującego podania procentowego udziału w całości zamówienia części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, ze względu na treść pkt 10) formularza oferty, stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z, to konieczne byłoby rozważenie, czy żądanie takie jest zgodne z prawem, a zatem czy wywoływało skutki prawne. Nie było to niezbędne, gdyż w ocenie Izby, mając na uwadze treść działu I rozdziału V ust. 14 SW Z oraz iż SW Z nie zawiera postanowienia określającego, że Zamawiający żąda od wykonawcy podania w formularzu oferty procentowego udziału w całości zamówienia części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, treść pkt 10) formularza oferty, stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z nie uzasadnia uznania, że zgodnie z warunkami zamówienia Przystępujący zobowiązany był do podania procentowego udziału w całości zamówienia części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom. Wymaga wskazania, że aby przyjąć, że Przystępujący był do tego zobowiązany, Zamawiający musiałby w SW Z jednoznacznie wskazać, że żąda (względnie że wykonawca zobowiązany jest do) podania w formularzu oferty procentowego udziału w całości zamówienia części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom. W tym stanie rzeczy nie znajduje uzasadnienia przyjęcie, że ze względu na nie wskazanie w formularzu oferty złożonym przez Przystępującego części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom w sytuacji, gdy w tym formularzu wskazał on, iż zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, zachodzi niezgodność pomiędzy treścią jego oferty a warunkami zamówienia, a tym samym że Zamawiający zobowiązany był odrzucić tą ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. W konsekwencji uznania za nieuzasadnione zarzutów art. 226 ust. 1 pkt 3) w związku z art. 462 ust. 1 oraz art. 7 pkt 27) Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 5) w związku z art. 7 pkt 29) Pzp za nieuzasadniony Izba uznała zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) oraz art. 17 ust. 2 Pzp. Zgodnie z art. 16 pkt 1) Pzp „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców”. Art. 17 ust. 2 Pzp stanowi zaś, że „zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”. W sytuacji, gdy brak było podstaw do przyjęcia, że oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona, nie sposób było uznać – co Odwołujący wskazywał jako okoliczności uzasadniające powyższy zarzut - iż Zamawiający zaniechał odrzucenia tej oferty „pomimo, że oferta tego wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu” skutkiem naruszenia „zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców” czy zaniechania "prowadzenia postępowania w sposób umożliwiający dokonanie wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami Pzp” – co w odwołaniu wskazano. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2), § 5 pkt 1) i 2) oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 10.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych (…)”. § 8 ust. 2 ww. rozporządzenia stanowi, że „W przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący.”. Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 10.000 złotych. Odwołujący na rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonej do akt postępowania odwoławczego faktury, na koszty postępowania odwoławczego Odwołującego składa się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 4.428 złotych. Mając na uwadze treść § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego wynagrodzenie pełnomocnika mogło być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. W tym stanie rzeczy zgodnie z tym przepisem do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych. Wobec oddalenia odwołania w całości stosownie do § 8 ust. 2 ww. rozporządzenia Izba w punkcie 2. wyroku obciążyła kosztami postępowania Odwołującego. Przewodniczący:……………………..………… …

…Sygn. akt: KIO 97/24 WYROK Warszawa, dnia 2 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Anna Chudzik Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2024 r. przez wykonawcę ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie, w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – P. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa „WANTA” P. Z., orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 887 zł 30 gr (słownie: trzy tysiące osiemset osiemdziesiąt siedem złotych trzydzieści groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł) oraz dojazdu na rozprawę (287,30zł). Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………… 3 Sygn. akt: KIO 97/24 Uzasadnienie Zamawiający – Zarząd Dróg Miast Krakowa z siedzibą – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Naprawy i remonty dróg zarządzanych przez ZDMK w Krakowie oraz terenów należących do Gminy Miejskiej Kraków w zakresie infrastruktury drogowej – Obszar 3 Krowodrza obejmująca Dzielnice IV, V, VI, VII. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 27 grudnia 2023 r. pod numerem 00791790-2023. W dniu 8 stycznia 2024 r. wykonawca ZUE S.A. wniósł odwołanie wobec specyfikacji warunków zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, przez sformułowanie nadmiernych i nieproporcjonalnych warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznych i zawodowych, w postaci wiedzy i doświadczenia; 2) art. 121 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, przez wprowadzenie w części 1 pkt 1 lit. k SWZ wymogu osobistego wykonania części zadania w postaci „remontów cząstkowych”, podczas gdy nie jest to „kluczowe” zadanie dotyczące zamówienia na roboty budowlane, a ponadto wprowadzenie tego wymogu stoi w sprzeczności z wymogiem, aby Zamawiający przygotował postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalny. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu usunięcia niezgodnych z przepisami ustawy postanowień SWZ i wprowadzenie zmian sprowadzających się do wprowadzenia wymogów, jakie zostały wprowadzone w odpowiednim zakresie w postępowaniu w 2021 r. (zarzut 1) oraz usunięcia obowiązku osobistego wykonania zamówienia w zakresie „remontów cząstkowych”. Zarzut nr 1 Odwołujący wskazał, że z częścią 3 pkt 3 lit. d ppkt 1 SWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: Posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie zrealizowali: - roboty budowlane na terenie miasta/aglomeracji miejskiej powyżej 500 000 mieszkańców polegające na wykonaniu: remontów nawierzchni bitumicznych – 200 000 m2 , remontów cząstkowych nawierzchni bitumicznych – 1000 ton, wykonania nawierzchni tłuczniowych lub podbudów – 30 000 m2, wykonania remontów chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej – 20 000 m2 , wykonania krawężników kamiennych lub betonowych – 20 000 mb, wykonania nawierzchni z kostki kamiennej – 1 000 m2 . - roboty utrzymaniowe na terenach zabytkowych objętym nadzorem Konserwatora Zabytków w miastach/aglomeracjach miejskich powyżej 500 000 mieszkańców. Natomiast w części 3 pkt 3 lit. d ppkt 2 tiret pierwszy SWZ Zamawiający wprowadził wymóg dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. osobami posiadającymi wykształcenie i kwalifikacje zawodowe, sprowadzający się do tego, aby wykonawca dysponował co najmniej jedną osobą posiadającą minimum 3 letnie doświadczenie przy realizacji robót drogowych na terenach zabytkowych w miastach/aglomeracjach miejskich powyżej 500 000 mieszkańców, przy zabytkach wpisanych do rejestru zabytków, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 2.08.2018 r. Odwołujący podniósł, że jest to kolejny z przetargów odnoszący się do prac związanych z naprawami i remontami dróg/terenów w zakresie infrastruktury drogowej. Poprzedni, analogiczny przetarg został ogłoszony w 2021 r. (znak postęp. 3/VIII/2021) pn. Naprawa i remont dróg w Zarządzie Dróg Miasta Krakowa oraz terenów należących do Gminy Miejskiej Kraków w zakresie infrastruktury drogowej - Dzielnice IV,V,VI,VII, tak samo jak obecny na okres 36 miesięcy. W poprzednim postępowaniu, tj. w Postępowaniu 2021 warunki udziału w postępowaniu były określone inaczej niż obecnie. W szczególności w ramach warunku dotyczącego doświadczenia wymagano, aby w zakreślonym w SWZ terminie wykonawca mógł się wykazać tym, że: zrealizował roboty budowlane na terenie miasta/aglomeracji miejskiej powyżej 100 tys. mieszkańców polegające na: - remontach cząstkowych i bieżących nawierzchni bitumicznych – 100.000 m2 - remontach cząstkowych i bieżących nawierzchni tłuczniowych lub podbudów – 20.000 m2 - remontów cząstkowych i bieżących chodników z płyt betonowych i z kostki betonowej (w tym kostki antysmogowej) – 20.000 m2 - remontów cząstkowych i bieżących nawierzchni brukowych z kamienia naturalnego – 1.000 m2 - cząstkowych i bieżących krawężników kamiennych – 20.000 mb - nawierzchnie żywiczne typu ECO-way – 200 m2 - ułożenie geokarty typu GeomaX GWS lub równoważnej kotwami – 500 m2 Dalej Odwołujący wskazał, że w ramach warunku dotyczącego potencjału kadrowego Zamawiający w 2021 r. wymagał dysponowania osobą, która nabyła min. 3 letni doświadczenie pełniąc funkcję kierownika budowy co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na wykonaniu remontów utrzymaniowych o zakresie zbliżonym/porównywalnym do przedmiotu zamówienia (np. w mieście/aglomeracji miejskiej o liczbie ludności powyżej 100.000 mieszkańców. Odwołujący zaznaczył, że dzielnice IV, V, VI i VII mają w sumie mniej niż 150 tys. mieszkańców, na dowód czego przedstawił informację ze strony Biuletynu informacji publicznej Miasta Kraków na koniec roku 2022). Odwołujący podniósł, że inaczej niż w zakresie analogicznego zamówienia, które obejmuje Dzielnice I, II i III (Dzielnica I to Stare Miasto), którego istota wręcz sprowadza się do wykonywania robót w odniesieniu do infrastruktury drogowej zabytkowej, w postępowaniu dotyczącym dzielnic IV-VII w przedmiarze robót brak jest pozycji charakterystycznych dla remontów nawierzchni zabytkowych. W szczególności w przedmiarze dla dzielnic I-III Zamawiający wprost wskazuje na różnorodność materiału, która to jest charakterystyczna dla prac na terenach zabytkowych i wprowadza rozróżnienie w zakresie kostek (w zależności od ich cech, w tym typ/rodzaj skały, z której kostka jest wytwarzana: porfir, bazalt, granit, wapień). W przedmiarze dla niniejszego postępowania Zamawiający natomiast stosuje pozycje ( nr 26 i 29 przedmiaru załącznik 07), które nie precyzują, jakie cechy ma posiadać kostka oraz z jakiego typu materiału ma być wytworzona, a zgodnie specyfikacją techniczną ST D.-05.03.01 może być wytworzona z dowolnej skały magmowej (np.: bazalt, andezyt, melafir, trachit, latyt, dacyt, ryolit, porfir, obsydian, spilit; perydotyt, gabro, dioryt, noryt, granodioryt, sjenit, monzonit, granit, karbonatyty, porfir). Zdaniem Odwołującego, Zamawiający celowo nie wprowadza różnorodności do przedmiaru, mimo że wpływa to również na cenę, gdyż zakres robot dotyczących terenów zabytkowych jest marginalny w stosunku do przedmiotu zamówienia (wg przedmiaru stanowi tylko 2,94% w stosunku do pozostałych brać brukarskich (wykonanych z kostki betonowej, która nie jest kostką zabytkową – nie są wykonane ze skały magmowej). Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przedstawił przedmiary dla zadania dotyczącego dzielnic I-III z 2022 r. oraz specyfikację techniczną i przedmiary dotyczące obecnego zamówienia. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający postawił znacznie podwyższone warunki udziału w postępowaniu, niż uczynił to w 2021 r., mimo że nie zaszły żadne istotne zmiany na terenie Krakowa. Liczba ludności w przeciągu tych lat jest na tym samym poziomie, a dzielnice IV-VII nie uzyskały w tym zakresie infrastruktury, która uzasadniałaby zmianę podejścia w zakresie wymogów dotyczących doświadczenia w zakresie wykonywania prac w odniesieniu do zabytków. Mimo tego Zamawiający całkowicie przemodelował wymogi w tym zakresie, wprowadzając daleko idące obostrzenia. W ocenie Odwołującego nie sposób też uznać, by wcześniejsze wymogi były określone w sposób błędny – w przeciwnym razie należałoby uznać, że Zamawiający w sposób naruszający przepisy ustawy dopuścił do tego, aby o zamówienie ubiegały się podmioty, które nie mają właściwego doświadczenia i nie dają rękojmi należytego wykonania zamówienia, co uzasadniałoby możliwe zarzuty o niegospodarność w stosunku do Zamawiającego. Odwołujący zaznaczył, że art. 112 ustawy Pzp ma na celu przede wszystkim niedopuszczenie do sytuacji, w której zamawiający formułowaliby warunki udziału w postępowaniu, których spełnienie nie jest niezbędne do należytego wykonania zamówienia i które w sposób nieuzasadniony ograniczają dostęp do zamówienia niektórym wykonawcom. Odwołujący podniósł, że warunki, jakie obecnie stawia Zamawiający są istotnie zawyżone w stosunku do 2021 r. (np. nawierzchnie bitumiczne wzrost ze 100 tys. do 200 tys., nawierzchni tłuczniowych lub podbudów z 20 tys. do 30 tys., czy nawierzchni z kostki brukowej z 1.000 do 20.000). Ponadto pierwotny wymóg odnosił się do wykonywania prac w mieście o liczbie mieszkańców większej niż 100 tys. (przy czym liczba mieszkańców w dzielnicach objętych zamówieniem to mniej niż 150 tys. osób), podczas gdy obecnie liczba ta to 500 tys. osób. Dodatkowo we wcześniejszych postępowaniach warunki udziału w postępowaniu nie odnosiły się do zabytków, a obecnie jest szereg wymogów w tym zakresie. Zarzut nr 2 Odwołujący wskazał, że Zamawiający korzystając z art. 121 ustawy Pzp wprowadził w części 1 pkt 1 lit. k wymóg osobistego wykonania przez wykonawcę następujących robót: podbudowy, nawierzchnie ulepszone, chodniki, krawężniki, obrzeża, ławy, remonty cząstkowe. Odwołujący podniósł, że w postępowaniu w 2021 r. Zamawiający takich ograniczeń nie wprowadził. W obecnym postępowaniu w praktyce większość prac uznano za kluczowe, wprowadzając obowiązek osobistego wykonania prac związanych z podbudowami, nawierzchniami ulepszonymi, chodnikami, krawężniakami, obrzeżami, ławami, jak i wprowadzono nawet wymóg, aby osobiście wykonywać remonty cząstkowe. Odwołujący podkreślił, że możliwość wprowadzania wymogu osobistego spełnienia świadczenia również może prowadzić do nieuzasadnionego ograniczania wykonawcom dostępu do zamówienia. W tej sytuacji powstaje pytanie, jak można mówić o obiektywnym uzasadnieniu w sytuacji, gdy praktycznie większość prac Zamawiający uznaje za kluczowe, włącznie z remontami cząstkowymi. Zdaniem Odwołującego, o kluczowych aspektach prac można mówić w odniesieniu do danego rodzaju prac, a nie ogólnie – w odniesieniu do remontów „cząstkowych”, które są pojęciem o nieokreślonym znaczeniu. Wprowadzenie takiego ograniczenia jest – w ocenie Zamawiającego – nieproporcjonalne i niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, może bowiem wyłączyć z możliwości starania się o wykonanie zamówienia te podmioty, które chciałaby siłami obcymi wykonywać chociażby mniejsze prace. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił P. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa „WANTA” P. Z.. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na Zamawiającego. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut nr 1 Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z postanowieniem części 3 pkt 3.d ppkt 1 i 2 SWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj.: 1. Posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie zrealizowali: - roboty budowlane na terenie miasta/aglomeracji miejskiej powyżej 500 000 mieszkańców polegające na wykonaniu: ▪ remontów nawierzchni bitumicznych – 200 000 m2, ▪ remontów cząstkowych nawierzchni bitumicznych – 1000 ton, ▪ wykonania nawierzchni tłuczniowych lub podbudów – 30 000 m2, ▪ wykonania remontów chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej – 20 000 m2, ▪ wykonania krawężników kamiennych lub betonowych – 20 000 mb, ▪ wykonania nawierzchni z kostki kamiennej – 1 000 m2. - roboty utrzymaniowe na terenach zabytkowych objętym nadzorem Konserwatora Zabytków w miastach/aglomeracjach miejskich powyżej 500 000 mieszkańców. (…) 2.. Dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. osobami posiadającymi wykształcenie i kwalifikacje zawodowe: - co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń oraz posiada minimum 3 letnie doświadczenie przy realizacji robót drogowych na terenach zabytkowych w miastach/aglomeracjach miejskich powyżej 500 000 mieszkańców, przy zabytkach wpisanych do rejestru zabytków, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 02.08.2018 r. Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Stosownie do art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. W ocenie Izby Zamawiający, formułując zaskarżone warunki udziału w postępowaniu nie naruszył wskazanych wyżej przepisów ustawy. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że proporcjonalność warunków udziału w postępowaniu i ich przydatność do oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, należy odnosić do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego zakresu i stopnia skomplikowania oraz uwarunkowań, w jakich to konkretne zamówienie będzie realizowane. Nie jest natomiast możliwe ustalenie jedynego prawidłowego poziomu warunków dla zamówień udzielanych w różnym czasie na podobny, czy nawet taki sam przedmiot zamówienia, zawsze bowiem występować będą różnice czy to w szczegółowych elementach przedmiotu zamówienia, czy okolicznościach towarzyszących jego wykonywaniu. Tymczasem Odwołujący zasadniczą część swojej argumentacji oparł na porównaniu obecnie sformułowanych warunków do warunków określonych w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego w 2021 r., stawiając tezę, że w zakresie, w jakim obecne warunki określają podwyższone wymagania w stosunku do wymagań z 2021 r., są niezgodne z przepisami ustawy. Stanowisko takie Odwołujący prezentował zarówno w uzasadnieniu zarzutów odwołania, jak w stanowisku przedstawionym w piśmie procesowym oraz podczas rozprawy. Co więcej, Odwołujący sformułował w odwołaniu żądanie nakazania Zamawiającemu wprowadzenia wymogów, jakie zostały wprowadzone w odpowiednim zakresie w Postępowaniu 2021. Powyższe świadczy o tym, że Odwołujący traktował warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w 2021 r. jako jedyne prawidłowe i stanowiące punkt odniesienia dla przyszłych postępowań. Ze stanowiskiem takim nie sposób się zgodzić, biorąc od uwagę, że Odwołujący nie wykazał po pierwsze, że warunki sformułowane w 2021 r. były określone na maksymalnym możliwym poziomie, po drugie – że obecny przedmiot zamówienia będzie realizowany dokładnie w takim samym zakresie i przy takich samych uwarunkowaniach. Zauważenia wymaga, że w świetle przepisów ustawy zamawiający ma prawo, a nie obowiązek, sformułowania warunków udziału w postępowaniu. Wynika to wprost z przepisu art. 57 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego. Z powyższego wynika, że ustawa pozostawia zamawiającemu decyzję, czy w danym postępowaniu określić warunki udziału w postępowaniu, stanowiąc jednocześnie, że jeśli takie warunki zamawiający zdecyduje się określić, muszą być one – zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp – proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiające ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Zamawiający nie ma więc obowiązku ustanowienia warunków udziału w postępowaniu na najwyższym możliwym poziomie. Nie ma zatem podstaw twierdzić, że warunki określone przez Zamawiającego w 2021 r. miały taki poziom, że każde ich zaostrzenie musi być uznane za naruszenie zasady proporcjonalności. Ponadto zauważyć należy, że Odwołujący nie wykazał, że prawidłowość warunków określonych w 2021 r. została w jakikolwiek sposób zweryfikowana, Izba natomiast w obecnym postępowaniu odwoławczym nie jest władna takiej weryfikacji dokonywać. W związku z powyższym, twierdzenia stron i uczestnika postępowania odwoławczego oraz przedstawione przez nich dowody odnoszące się do postępowania prowadzonego przez Zamawiającego w 2021 r., nie mają znaczenia dla oceny zasadności rozpoznawanych zarzutów. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby zaskarżone warunki udziału w postępowaniu, z przyczyn odnoszących się do obecnie udzielanego zamówienia, były niezgodne z przepisami ustawy. W zakresie wymagań dotyczących ilości wykonanych poszczególnych rodzajów robót, Odwołujący nie przedstawił argumentacji innej niż odnosząca się do warunku określonego we wcześniejszym postępowaniu. Podstawy faktyczne tego zarzutu ograniczają się do takiego porównania, Odwołujący nie odniósł natomiast kwestionowanych wymagań do zakresu robót przewidzianych do wykonania w ramach obecnego zamówienia. W odniesieniu do wymogu doświadczenia w zrealizowaniu robót na terenie miasta/aglomeracji miejskiej powyżej 500 tys. mieszkańców zauważyć należy, że przedmiot niniejszego zamówienia ma zostać zrealizowany w Krakowie, który liczy ponad 804 tys. mieszkańców (co zostało potwierdzone przedstawioną przez Przystępującego informacją z Urzędu Statystycznego w Krakowie), przy czym należy zakładać, że faktyczna liczba mieszkańców jest istotnie większa. Odwołujący niezasadnie odnosi się do liczby mieszkańców w dzielnicach, w których ma być realizowane zamówienie, dzielnice te są bowiem częścią dużego miasta, a ich infrastruktura drogowa jest wykorzystywana nie tylko przez mieszkańców tych dzielnic. Nie sposób traktować dzielnic objętych przedmiotem zamówienia jako wyodrębnionego od reszty miasta obszaru. Zarówno natężenie ruchu, jak i rozwiązania techniczne i sposób zarządzania ruchem oraz organizacji pracy w zakresie remontów bieżących, jest w takim przypadku charakterystyczny dla obszarów o dużym zaludnieniu. Tym samym Zamawiający uprawniony jest oczekiwać, aby wykonawca legitymował się doświadczeniem w prowadzeniu robót w dużych skupiskach miejskich. Nie ulega wątpliwości, że roboty drogowe w tak dużym mieście, jak Kraków, wymagają bardziej zaawansowanych umiejętności – nawet jeśli ich zakres terytorialny będzie ograniczony tylko do niektórych dzielnic, będzie im towarzyszyć konieczność uwzględnienia uwarunkowań charakterystycznych dla całego miasta, takich jak natężenie ruchu pieszego i samochodowego, konieczność skoordynowania z innymi projektami czy działalnością służb miejskich. Dodatkowo, jak wskazał Zamawiający, dzielnice IV-VII Krowodrza, jest to obszar nieporównywalny do innych obszarów Krakowa, charakteryzujący się największą gęstością zaludnienia i zwartą zabudową zlokalizowaną w centrum miasta. Odwołujący nie wykazał również, że nadmiarowe jest wymaganie dysponowania osobą mającą doświadczenie przy realizacji robót na terenach zabytkowych. Prowadzenie robót drogowych na terenach zabytkowych bez wątpienia ma swoją specyfikę. Skoro przedmiar robót obejmuje wykonanie robót na takich terenach, co będzie wymagało współpracy z konserwatorem zabytków, to Zamawiający zasadnie przyjął, że wykonawca powinien dysponować osobą posiadającą specjalistyczne doświadczenie. Nawet jeśli zakres robót dotyczących infrastruktury zabytkowej nie jest znaczny, to brak takiego doświadczenia może mieć negatywny wpływ na realizację szerszego zakresu prac. Nie ma zatem podstaw twierdzić, że warunek udziału w postępowaniu jest nieproporcjonalny czy niezwiązany z przedmiotem zamówienia. Zarzut nr 2 Izba ustaliła, że w części 1 pkt 1 lit. k SWZ Zamawiający zamieścił następujące postanowienie: Zgodnie z art. 121 Pzp Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę robót wyszczególnionych w przedmiarze robót: - podbudowy, - nawierzchnie ulepszone, - chodniki, - krawężniki, obrzeża, ławy, - remonty cząstkowe. Zgodnie z art. 121 ustawy Pzp zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Zdaniem Izby brak jest podstaw do stwierdzenia, że postanowienie części 1 pkt 1 lit. k SWZ jest niezgodne z powyższym przepisem ustawy. Po pierwsze, bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostaje okoliczność, że w postępowaniu prowadzonym w 2021 r. Zamawiający nie wprowadził wymogów dotyczących osobistego wykonania zamówienia. Powyższe nie oznacza ani tego, że nie mógł tego wówczas zrobić, ani tym bardziej tego, że nie może tego zrobić w obecnie prowadzonym postępowaniu. Po drugie, Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, który twierdził, że pojęcie remontów cząstkowych nie zostało zdefiniowane. Zakres tego pojęcia został określony w szczegółowych specyfikacjach technicznych (załącznik nr 6 do SWZ), a Odwołujący nie wskazał, co wywołuje jego wątpliwości i z czego one wynikają. Następnie wskazać należy, że Odwołujący nie wykazał, że brak jest podstaw do uznania remontów cząstkowych za kluczowe części zamówienia, nie zaprezentował też szerszej argumentacji w tym zakresie. Zamawiający natomiast przedstawił przekonujące uzasadnienie uznania remontów cząstkowych za kluczowe części zamówienia. Zamawiający wskazał, że w remontach tych, które obejmują wykonywanie napraw w mieście o gęstej zabudowie, w tym na głównych ciągach komunikacyjnych o strategicznym znaczeniu dla transportu miejskiego, czas oraz jakość wykonania jest priorytetem dla Zamawiającego, gdyż każda, nawet niewielka wada nawierzchni, taka jak dziura w drodze, zagłębienie, stanowi potencjalne zagrożenie dla bezpieczeństwa ruchu drogowego, a także może stanowić podstawę dochodzenia od zarządcy drogi odszkodowań z tytułu szkód, których przyczyną jest niewłaściwy stan infrastruktury drogowej. Priorytetowe traktowanie tych robót potwierdzają postanowienia § 3 ust. 25 i 26 Projektowanych postanowień umowy, zgodnie z którymi wykonawca: 25. Uszkodzenia nawierzchni jezdni lub chodników zagrażające bezpieczeństwu ruchu Wykonawca oznakuje lub zabezpieczy VI' okresie do I godziny od przyjęcia zgłoszenia i naprawi w okresie do 12 godzin od momentu przyjęcia zgłoszenia. Do prac zabezpieczających Wykonawca może zastosować masę na zimno w przypadku ubytków. 26. Uszkodzenia powstałe w wyniku sytuacji awaryjnych, zagrażające bezpieczeństwu ruchu Wykonawca oznakuje okresie do 1 godziny od przyjęciu zgłoszenia i rozpocznie prace niezwłocznie, lecz nie później niż do 2 godzin od momentu przyjęcia zgłoszenia Zamawiający wskazał również, że nakłady czasu pracy wymagane do wykonania remontów cząstkowych są nieporównywalnie większe niż wykonanie pozostałego zakresu prac wskazanego w przedmiarze robót. W ocenie Izby osobiste wykonanie tych części zamówienia przez wykonawcę pozwala wyeliminować ryzyko wydłużenia czasu reakcji na zlecenia i zapewnić sprawne przeprowadzenie niezbędnych napraw. Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, odwołanie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b i § 8 ust. 2 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Odwołującego. Przewodnicząca: …………………… 1 …

…sygn. akt: KIO 2244/22 WYROK z dnia 12 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 września 2022 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę SKANSKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Al. Solidarności 173; 00-877 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Brwinów, ul. Grodziska 12; 05-840 Brwinów, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1 i 3 odwołania. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę SKANSKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Al. Solidarności 173; 00-877 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SKANSKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Al. Solidarności 173; 00-877 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. sygn. akt: KIO 2244/22 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Brwinów, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa budynku szkoły w Parzniewie wraz z zagospodarowaniem terenu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 17 sierpnia 2022 r., pod nr 2022/S 157-449069. Dnia 29 sierpnia 2022 roku, wykonawca SKANSKA S.A. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynność zamawiającego podjętą w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określonego powyżej, polegającą na ukształtowaniu postanowień specyfikacji warunków zamówienia w sposób naruszający przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych oraz innych powszechnie obowiązujących przepisów prawa, w tym Kodeksu Cywilnego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 8 ust. 1 PZP w związku z przepisem art. 58 § 1 KC oraz art. 647 KC i 654 KC w związku z § 5 ust. 2 i § 17 ust. 6 wzoru umowy poprzez uzależnienie odbioru robót budowlanych, a tym samym zapłaty wynagrodzenia od bezusterkowego odbioru, co czyni to postanowienie nieważnym, w świetle przepisów prawa, gdyż rolą Inwestora jest odebranie obiektu i zapłata wynagrodzenia, a postanowienie umowne, które uzależnia prawo Wykonawcy od podpisania bezusterkowego protokołu odbioru, uznać należy za nieważne jako sprzeczne z istotą umowy o roboty budowlane; 2. art. 121 PZP w związku z art. 16 pkt. 3 PZP związku z pkt. VI.1 SWZ oraz § 7 ust. 1 pkt. 2 i § 10 ust. 1 wzoru umowy poprzez zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań polegających na wykonaniu elementów konstrukcyjnych budynku, tj. fundamentów i ścian nośnych, w tym podciągów, stropów i stropodachów, pomimo, iż w okolicznościach niniejszej sprawy nie jest zasadne zastrzeżenie kluczowych części zamówienia, bowiem elementy konstrukcyjne budynku to elementy standardowe obiektów budowlanych, które nie są w żaden sposób zagrożone popełnieniem ewentualnych błędów bowiem nie są kluczowymi częściami, ani tego, ani innego podobnego obiektu tego typu; 3. art. 16 pkt. 3 PZP w zw. z art. 5 KC, w związku z § 15 ust. 3 wzoru umowy poprzez zakreślenie rażąco krótkich i sztywnych terminów usunięcia wad fizycznych lub usterek w okresie gwarancji, bez możliwości ich przedłużenia terminów w takich przypadkach jak wystąpienie uzasadnionych przesłanek technologicznych. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu następujących zmian w treści wzoru umowy (dotyczy zarzutu nr 2 odwołania): - pkt. VI.1 SWZ, § 7 ust. 1 pkt. 2 oraz § 10 ust. 1 wzoru umowy - poprzez ich wykreślenie. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego powyżej wskazanych przepisów ustawy PZP, w szczególności odwołujący może ponieść szkodę w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Odwołujący posiada bowiem wiedzę i doświadczenie dające rękojmię należytego wykonania zamówienia. Jednakże wobec sformułowania przez zamawiającego postanowień SWZ w sposób niezgodny z obowiązującymi przepisami, w szczególności najważniejszymi zasadami Prawa zamówień publicznych odwołujący zostaje pozbawiony możliwości udziału w postępowaniu i tym samym możliwości realnego uzyskania zamówienia, a w konsekwencji może on ponieść określoną szkodę z tym związaną, bowiem nie weźmie udziału w postępowaniu wobec tak ukształtowanych warunków umowy w sposób rażąco jednostronny. Nadto, w przypadku wyboru oferty odwołującego, odwołujący zobowiązany będzie do podpisania umowy na realizację zamówienia zgodnie z obecnym wzorem umowy, który jest niezgodny z obowiązującymi przepisami prawa, co może narazić odwołującego na szkodę. Tym samym, w wyniku naruszenia przez zamawiającego powyżej wskazanych przepisów Ustawy, odwołujący może ponieść szkodę polegającą na pozbawieniu go korzyści finansowych wynikających z możliwości uzyskania przez niego przedmiotowego zamówienia i w konsekwencji braku możliwości zawarcia umowy na realizację tego zamówienia. Odwołujący wskazał, co następuje (w zakresie zarzutu nr 2 odwołania). W pkt. VI. SWZ oraz § 7 ust. 1 pkt. 2 wzoru umowy Zamawiający przewidział, wśród innych obowiązków Wykonawcy: „[...] 2) wykonanie siłami własnymi kluczowych części zamówienia - wykonanie elementów konstrukcyjnych budynku, tj. fundamenty i ściany nośne, w tym podciągi, stropy i stropodachy, o których mowa w § 10 ust. 1 Umowy, [...]’ Zgodnie z art. 121 PZP zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących m.in. zamówień na roboty budowlane. Jednakże zamawiający nie ma w tym zakresie całkowitej dowolności. Ratio legis tego przepisu jest ochrona zamawiającego przed błędami spowodowanymi przez potencjalnych podwykonawców. Zdaniem zamawiającego części uznane za kluczowe powinny być wykonane siłami własnymi, bowiem istnieje zbyt duże ryzyko wykonania tychże kluczowych części zamówienia przez potencjalnego podwykonawcę w sposób nieprawidłowy lub przynajmniej gorszy jakościowo w stosunku do sytuacji, gdy wykonawca wykona te kluczowe elementy swoimi własnymi siłami. Tylko taka sytuacja rodzi po stronie zamawiającego uprawnienie do skorzystania z powołanej wyżej instytucji i narzucenie wykonawcy obowiązku osobistego wykonywania wyraźnie wskazanych kluczowych elementów. Sytuacja taka jest wyjątkiem od powszechnej na rynku praktyki korzystania z podwykonawców w różnych zakresach robót. Ponadto od początku obowiązywania regulacji ustawowych dotyczących zamówień publicznych w polskim porządku prawnym przyjmuje się zasadę dopuszczalności podwykonawstwa z uwagi na dopuszczenie sektora MŚP do rynku zamówień publicznych. Dlatego każde ograniczenie podwykonawstwa powinni być traktowane w sposób restrykcyjny i zamawiający swoją decyzję w zakresie ograniczenia podwykonawstwa powinien uzasadnić. Tymczasem jak wynika z analizy załączonej do SWZ dokumentacji, opis i typ konstrukcji budynku szkoły w Parzniewie nie odbiega od typowych opisów konstrukcji innych budynków użyteczności publicznej (typu szkoła, przedszkole itp.), w tym takich, które były realizowane przez odwołującego w ubiegłych latach. To najczęstszy typ konstrukcji jaka jest stosowana w budownictwie dla takich obiektów lub innych prostych obiektów użyteczności publicznej tego typu. Konstrukcja każdego z tych obiektów zaprojektowana jest w sposób tradycyjny. Budynki w rzucie zaprojektowano jako wieloboki, oddzielone dylatacjami, ściany murowane z wieńcami żelbetowymi, stropy żelbetowe / gęstożebrowe. Budynki posadowione są na ławach stopach lub płytach fundamentowych. Żaden z tych elementów projektu nie powoduje ryzyka, iż jego wykonanie przez podwykonawcę o odpowiednim doświadczeniu niesie dla zamawiającego ryzyko powstania wad lub usterek, które nie wystąpiłyby, gdyby elementy te zostały wykonane „osobiście” przez wykonawcę. Problematyka „kluczowego zadania” znalazła swoje odzwierciedlenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (vide: wyrok KIO z 5.07.2021 r., sygn. akt KIO 1381/21, KIO 1388/21, wyrok KIO z 12.01.2021 r., sygn. akt KIO 3321/20, sygn. akt KIO 2733/21). Z powołanych wyżej orzeczeń wyraźnie wynika, iż zamawiający nie ma pełnej dowolności w korzystaniu z uprawnień wynikających z art. 121 PZP. Tymczasem w projektowanym postanowieniu umowy zamawiający nie wskazał dlaczego akurat ten, a nie inny zakres wskazany w pkt VI.1. SWZ miałby mieć charakter kluczowy dla zamówienia. Analiza przedstawionej w SWZ dokumentacji projektowej także nie wskazuje, iż istnieje jakiekolwiek ryzyko nieprawidłowego czy nawet gorszego jakościowo wykonania wskazanego zakresu przez podwykonawcę. W związku z powyższym konieczna jest modyfikacja wzoru umowy poprzez usunięcie projektowanego postanowienia art. § 7 ust. 1 pkt. 2 i § 10 ust. 1 i pkt VI.1 SWZ. Pozostawienie ich bowiem w niezmienionym kształcie może ograniczyć swobodę konkurencji przez nieuzasadnione faworyzowanie niektórych wykonawców startujących w przetargu, tj. tych, którzy w wykonywaniu wskazanego powyżej zakresu dysponują własnymi zasobami w tym zakresie. Przenosząc powyższe orzeczenia na grunt analizowanej sprawy należy expressis verbis wskazać, że roboty, które zostały zastrzeżone przez zamawiającego jako kluczowe nie są skomplikowane, ani wysoce specjalistyczne. Należałoby raczej wskazać, że wykonanie elementów konstrukcyjnych budynku ma charakter powszechny i powtarzalny. Wszak każdy budynek musi posiadać elementy konstrukcyjne. Wiedza oraz doświadczenie życiowe skłaniają raczej do przekonania, że są to typowe elementy budynku, a w szczególności przy tak niekomplikowanym przedmiocie zamówienia jak prosty budynek użyteczności publicznej (szkoła) nie znajdują one uzasadnienia w ich ograniczaniu poprzez wyłączenie podwykonawstwa. Reasumując podkreślić należy, że na gruncie dopuszczalności podwykonawstwa jako zasady ustanowienie warunku ograniczającego podwykonawstwo musi mieć bardzo mocne i przekonywujące uzasadnienie. W niniejszym przypadku nie jest zasadne ograniczenie podwykonawstwa z uwagi na wyłączenie elementów konstrukcyjnych, które są elementami typowymi dla każdego budynku. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W zakresie zarzutu nr 2 odwołania zamawiający wskazał, co następuje. W ocenie zamawiającego zarzut ten nie znajduje odzwierciedlenia w okolicznościach stanu faktycznego i prawnego przedmiotowego postępowania W ocenie zamawiającego postanowienie pkt. VI. SWZ oraz § 7 ust. 1 pkt. 2 wzoru umowy było zgodne z treścią art. 121 PZP, zgodnie z którym zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących m.in. zamówień na roboty budowlane, a także zgodne z treścią art. 16 i 17 PZP, zgodnie z którymi zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty; proporcjonalny. Ponadto zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Należy wskazać, iż przepis art. 121 ustawy PZP stanowi odzwierciedlenie art. 63 ust. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, zgodnie z którym w przypadku zamówień na roboty budowlane, zamówień na usługi oraz prac związanych z rozmieszczeniem lub instalacją w ramach zamówienia na dostawy, instytucje zamawiające mogą wymagać, aby określone kluczowe zadania były wykonywane bezpośrednio przez samego oferenta lub, w przypadku oferty złożonej przez grupę wykonawców, o której mowa w art. 19 ust. 2, przez uczestnika tej grupy. Możliwość wprowadzenia ograniczenia korzystania z podwykonawców potwierdza także orzeczenie TSUE z dnia 14 lipca 2016 r., sygn. akt. C-406/14 (zapadłe w oparciu o przepisy uprzednio obowiązującej dyrektywy 2004/18/UE). Zgodnie z pkt 34 ww. orzeczenia jeżeli w dokumentach zamówienia wymaga się od oferentów wskazania w ich ofertach części zamówienia, której wykonanie zamierzają powierzyć podwykonawcom, oraz proponowanych podwykonawców, zgodnie z art. 25 akapit pierwszy dyrektywy 2004/18 instytucja zamawiająca może zakazać korzystania przy realizacji istotnych części zamówienia z podwykonawców, których kwalifikacji nie może sprawdzić na etapie badania ofert i wyboru zwycięskiego oferenta. Zamawiający zatem musi ściśle określić zakres kluczowych zadań. Niedopuszczalne są klauzule, które nakładają ograniczenia na korzystanie z podwykonawstwa przy wykonywaniu części zamówienia określonej procentowo, w sposób abstrakcyjny, i to niezależnie od możliwości sprawdzenia kwalifikacji ewentualnych podwykonawców oraz bez żadnej wzmianki dotyczącej kluczowego charakteru odnośnych zadań. Z sytuacją taką nie mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Jak wskazano w Komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych (Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod redakcją H. Nowaka i M. Winiarza): „Przyznane zamawiającemu uprawnienie do ograniczenia podwykonawstwa może odnosić się wyłącznie do kluczowych zadań. Ani art. 121 Pzp, ani art. 63 ust. 2 dyrektywy klasycznej nie precyzują terminu "kluczowe zadania". Jak się wydaje, jest to zwrot celowo niedookreślony, wprowadzony po to, aby pozostawić zamawiającemu pewną swobodę ograniczenia podwykonawstwa, upoważniając go do uwzględniania takich czynników, jak charakter, zakres, znaczenie lub przeznaczenie robót budowlanych, usług czy dostaw. Właściwa odpowiedź na pytanie, które zadania są kluczowe, może być udzielona tylko w konkretnej sytuacji i na tle konkretnego stanu faktycznego, natomiast generalne próby stworzenia ogólnej definicji skazane są na niepowodzenie. Mimo tego stwierdzenia można podać pewne wskazówki pomocne w objaśnieniu pojęcia "kluczowe zadania". Kluczowe zadania to z pewnością zadania istotne, krytyczne, wrażliwe z punktu widzenia zagwarantowania należytego wykonania zamówienia i dlatego wymagające wykonania przez podmiot, którego kwalifikacje zostały zweryfikowane w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Dotyczy to przede wszystkim świadczeń, które zlecono wykonawcy ze względu na jego szczególne kwalifikacje, umiejętności, środki zarządzania jakością itp.”. Zgodnie z poglądem doktryny „W praktyce przyjmuje się, że ustalenie kluczowych zadań zamówienia musi następować ad casum. Będą to bowiem najważniejsze elementy zamówienia, mające największe znaczenie dla zamawiającego w konkretnych okolicznościach” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak, Rok 2021, Wydanie 2.). Zamawiający podziela stanowisko KIO zawarte m.in. w wyroku z dnia 12 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3063/21. Przedkładając powyższe przepisy i analizę prawną na grunt niniejszej sprawy, należy jednoznacznie stwierdzić, że wbrew twierdzeniom odwołującego, roboty konstrukcyjne fundamenty i ściany nośne, w tym podciągi, stropy i stropodachy, mają charakter szczególny z uwagi na ich specyfikę i stopień skomplikowania oraz uzasadniają wyłączenie możliwości skorzystania w tym zakresie z podwykonawców. Powyższe potwierdza opinia z dnia 6 września 2022 r. sporządzona przez dr inż. Rafała Dybicza rzeczoznawcę budowlanego oraz mgr inż. Mariusz Okuń rzeczoznawcę budowlanego, w której wskazano m.in., iż „Analizując przedmiot zamówienia „Budowa budynku szkoły w Parzniewie wraz z zagospodarowaniem terenu” należy zauważyć, że kluczową częścią zamówienia będzie konstrukcja budynku. Konstrukcja budynku obejmuje od 30 do 45% nakładów koniecznych do realizacji całego budynku. Reszta grup nakładów zazwyczaj w procentowym udziale nie przekracza 25% np. instalacje sanitarne, czy instalacje elektryczne. Dla budynku takiego jak szkoła zawsze podstawowym kluczowym zakresem a tym samym kluczową częścią zamówienia będzie konstrukcja. Nie ma w tym przypadku znaczenia, że układ konstrukcyjny i rozwiązania konstrukcyjne są powszechnie znane i stosowane. Ten etap jest kluczowy z punktu widzenia jakości i terminowości realizacji inwestycji. Błędy popełnione w tym obszarze (np. błędy w zakresie zbrojenia, układania i pielęgnacji betonu itd.) mają pierwszorzędne znaczenie dla bezpieczeństwa obiektu, a także prawidłowej realizacji kolejnych zakresów prac budowlanych. Ponadnormatywne odchylenia od norm w zakresie konstrukcji powodują często brak możliwości spełnienia norm przez kolejne zakresy robót, lub też wzrost kosztów po stronie inwestora. Biorąc pod uwagę powyższe łatwiej jest uzyskać właściwą jakość prac w dobrze zgranym zespole bazującym na siłach własnych wykonawcy niż bazując na pracy podwykonawcy. Należy również zauważyć, że inwestor decydując o wyborze wykonawcy kieruje się jego doświadczeniem, a nie doświadczeniem podwykonawcy, którego na etapie przetargowym zazwyczaj nie zna i ma ograniczony wpływ na jego wybór. Biorąc pod uwagę powyższą przesłankę bardzo istotnym jest aby to właśnie główny obszar realizacji inwestycji jakim jest konstrukcja budynku została zrealizowana siłami własnymi wykonawcy tj. oferenta. Wieloletnia praktyka budowlana pokazuje, że pomimo zapisów umownych wykonawca ma w pewnym zakresie ograniczony wpływ na zasoby i personel podwykonawcy co nie pozostaje bez wpływu na jakość i termin realizacji prac budowlanych”. Ponadto zastrzeżony obowiązek osobistego wykonania części robót został skorelowany z warunkami udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej wykonawcy w rozdz. VII ust. 2 pkt 4) SWZ: „a) Wykonawca powinien wykazać, że w ciągu ostatnich 5 lat, a jeśli okres prowadzonej działalności jest krótszy to w tym okresie, wykonał roboty budowlane polegające na budowie co najmniej jednego obiektu kubaturowego o powierzchni użytkowej co najmniej 4500 m2 o wartości minimum 28.000.000,00 PLN brutto. Pod pojęciem "budowy" Zamawiający rozumie wyłącznie wykonanie nowego kubaturowego obiektu budowlanego wraz niezbędną infrastrukturą towarzyszącą np. przyłącza, drogi, chodniki, miejsca parkingowe, place zabaw, boiska, bieżnie, skocznie. Za budowę nie będzie uznane wykazanie rozbudowy, nadbudowy lub przebudowy istniejącego budynku”. Tym samym, wykonawca musi wykazać się swoim osobistym doświadczeniem na potwierdzenie odnośnych warunków udziału w postępowaniu. Wybór wykonawcy zdolnego do samodzielnego wykonania kluczowych zadań (którego doświadczenie w tym zakresie jest badane przez zamawiającego w toku weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu), umożliwia zamawiającemu, w toku postępowania przetargowego wyłonienie podmiotu posiadającego odpowiednie doświadczenie, zaplecze, dającego gwarancję należytego wykonania umowy, w tym kluczowych zadań, a tym samym podmiotu o ustabilizowanej pozycji rynkowej i zweryfikowanym przez zamawiającego doświadczeniu korespondującym z zastrzeżonym kluczowym zadaniem. Osobiste zaangażowanie wybranego wykonawcy w kluczowe zadania zwiększa prawdopodobieństwo prawidłowego ich wykonania, a w konsekwencji również całego przedmiotu zamówienia z należytą starannością oraz w wyznaczonych przez zamawiającego terminach. Pismem z dnia 9 września 2022 roku, odwołujący wycofał odwołanie w zakresie zarzutów nr 1 i 3 odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba podziela stanowisko prezentowane przez zamawiającego (z wyjątkiem argumentu dotyczącego skorelowania wyłączenia z art. 121 ustawy Pzp z opisem warunku udziału w postępowaniu dotyczącym zdolności zawodowej), a ponadto wskazuje, co następuje. Przepis art. 121 ustawy Pzp, reguluje uprawnienie zamawiającego w ten sposób, iż zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Zgodnie z treścią tego przepisu, zamawiającemu wolno zastrzec, że kluczowe zadania dotyczące zamówień na roboty budowlane, usługi lub prace związane z rozmieszczeniem i instalacją w ramach zamówienia na dostawy muszą zostać wykonane osobiście przez wykonawcę. Przyznane zamawiającemu uprawnienie do ograniczenia podwykonawstwa może odnosić się wyłącznie do kluczowych zadań. Zarówno przepisy ustawy Pzp (art. 121), czy art. 63 ust. 2 dyrektywy klasycznej nie definiują co należy rozumieć pod pojęciem „kluczowe zadania”, gdyż w każdym przypadku definicja ta będzie uzależniona od stopnia złożoności i skomplikowania przedmiotu zamówienia. W jednym przypadku „kluczowym zadaniem” może być objęcie specyficznych robót, charakterystycznych i właściwych, a co za tym idzie skorelowanych z indywidualnym doświadczeniem wykonawcy w danej branży. W innym przypadku może dotyczyć robót/zadań być może nie tak skomplikowanych pod kątem ich wykonania, ale kluczowych ze względu na rodzaj/charakter obiektu. Polski ustawodawca, mocą przepisu art. 121 ustawy Pzp nadał uprawnienie zamawiającemu w zakresie ustalenia jaki zakres prac wchodzących w przedmiot zamówienia ma dla zamawiającego kluczowe znaczenie. Oczywistym jest, że zakres prac wyłączonych do osobistego wykonania musi zostać przez zamawiającego szczegółowo opisany, gdyż determinuje to decyzję wykonawcy odnośnie możliwości przystąpienia do postępowania. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający wyraźnie podał, że część zamówienia stanowiąca kluczowe elementy to roboty konstrukcyjne - fundamenty i ściany nośne, w tym podciągi, stropy i stropodachy, które mają dla zamawiającego charakter szczególny z uwagi na ich specyfikę i stopień skomplikowania oraz uzasadniają wyłączenie możliwości skorzystania w tym zakresie z podwykonawców. Należy zwrócić uwagę, iż charakterystyka danego zamówienia determinuje indywidualną ocenę kluczowych jej elementów. Izba nie kwestionuje doświadczenia odwołującego w wykonywaniu dużych obiektów o skomplikowanym układzie konstrukcyjnym (dowody nr 2 i 3 odwołującego), które wg. oświadczenia odwołującego były wykonywane przez podwykonawców odwołującego, jednakże nie mogą one mieć rozstrzygającego charakteru w przedmiotowym postępowaniu, gdyż okoliczność, iż inni zamawiający nie zastrzegli ich do osobistego wykonania przez odwołującego świadczy jedynie o tym, że w danej inwestycji nie było zdefiniowanych kluczowych elementów lub sposób ich zdefiniowania nie umożliwiał zastosowania przepisu art. 121 ustawy Pzp. Za każdym razem jest to bowiem suwerenna decyzja zamawiającego. W przedmiotowym zamówieniu robotą budowlaną jest zadanie polegające na wybudowaniu budynku szkoły wraz z zagospodarowaniem terenu. O ile sam budynek szkoły nie jest skomplikowany konstrukcyjne, co wynika z dokumentacji postępowania, to okoliczność, iż kluczowym elementem zadania dla zamawiającego jest wykonanie robót konstrukcyjnych fundamentów i ścian nośnych, w tym podciągów, stropów i stropodachów, w kontekście całego budynku należy uznać za prawidłowe. Należy bowiem odróżnić definicyjne rozumienie skomplikowania wykonania niektórych elementów od elementów mających kluczowe znaczenie dla zamawiającego. Nie zawsze będzie tak, że skoro jakiś element zamówienia jest skomplikowany to zamawiający ma możliwość zastosowania przepisu art. 121 ustawy Pzp, a jak element zamówienia nie jest skomplikowany to wyłączony z zastosowania jest przepis art. 121 ustawy Pzp. Akcent należy bowiem położyć na zdefiniowanie „kluczowego zadania”. W przedmiotowym postępowaniu „kluczowym zadaniem” dla zamawiającego są ww. roboty konstrukcyjne. Zdaniem Izby okoliczność, iż zamawiający wyłączył wskazany przez siebie zakres prac, jako kluczowych do osobistego wykonania przez wykonawcę nie oznacza, że wyłączenie to narusza przepis art. 16 ustawy Pzp. Skoro bowiem, jak twierdzi odwołujący, iż zadanie to jest prostą robotą budowlaną, to nie można twierdzić, że konkurencja w postępowaniu została zagrożona. Okoliczność, iż zakres zastrzeżonych przez zamawiającego prac dla odwołującego wykonują podwykonawcy nie wyklucza udziału odwołującego z postępowania. Przepisy ustawy Pzp dają bowiem możliwość wykonawcom udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w różnym układzie podmiotowym. Jest to suwerenna decyzja wykonawcy. Fakt, iż odwołujący ma indywidualne podejście do realizacji rzeczonego zakresu prac nie stanowi jeszcze o naruszeniu przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .............................. 11 …

…Sygn. akt: KIO 1885/22 WYROK z dnia 4 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Szymanowska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lipca 2022 r. przez odwołującego KBU Sp. z o. o. w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wałbrzych - Miasto na prawach powiatu, Zarząd Dróg, Komunikacji i Utrzymania Miasta w Wałbrzychu orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy City Parking Group S. A. w Grudziądzu, 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Gminę Wałbrzych Miasto na prawach powiatu, Zarząd Dróg, Komunikacji i Utrzymania Miasta w Wałbrzychu i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego KBU Sp. z o. o. w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Wałbrzych - Miasta na prawach powiatu, Zarządu Dróg, Komunikacji i Utrzymania Miasta w Wałbrzychu na rzecz odwołującego KBU Sp. z o. o. w Krakowie kwotę 18 600,00 zł (osiemnaście tysięcy sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Uz as adnienie wyroku z dnia 4 sierpnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1885/22 Zamawiający Gmina Wałbrzych - Miasto na prawach powiatu, Zarząd Dróg, Komunikacji i Utrzymania Miasta w Wałbrzychu, ul. Matejki 1, 58-300 Wałbrzych, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Obsługa stref płatnego parkowania na drogach publicznych i płatnych placach parkingowych w gminie Wałbrzych”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w dniu 8 kwietnia 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 070-185574, dalej zwane „postępowaniem”. Postępowanie na usługę, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. W dniu 18 lipca 2022 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu wniósł wykonawca KBU Sp. z o. o. Plac na Groblach 21/D 31-101 Kraków (dalej zwany „odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 121 Pzp w zw. z Rozdziałem III pkt 3.4 SWZ przez zaniechanie odrzucenia oferty CPG, pomimo że jest niezgodna z warunkami zamówienia dotyczącymi obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, 2. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty CPG, pomimo że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, a wykonawca nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny zgodnie z dyspozycją art. 224 ust. 5 Pzp, 3. art. 239 ust. 1 i 2 Pzp przez wybór oferty CPG pomimo, iż oferta ta podlega odrzuceniu, 4. art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp przez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, co doprowadziło do wyboru oferty niezgodnie z przepisami Pzp. Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenia czynności badania i oceny ofert i w konsekwencji odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę City Parking Group S.A. w Grudziądzu (dalej także jako „CPG”). Odwołujący wniósł również o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, tj. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów wpisu od odwołania w wysokości 15 000,00 zł wraz z uzasadnionymi kosztami postępowania, w tym wynagrodzeniem pełnomocnika według norm przepisanych na podstawie faktury, która zostanie przedłożona do akt sprawy. W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. Przedmiotem zamówienia, zgodnie z rozdziałem III pkt 3.1. SWZ jest wyposażenie Stref Płatnego Parkowania na drogach publicznych zlokalizowanych w Wałbrzychu (obejmujących 930 miejsc parkingowych), zwanych dalej także „SPP” i Płatnych Placów Parkingowych w Wałbrzychu (obejmujących 435 miejsc parkingowych), zwanych dalej także „PPP” w urządzenia parkingowe (parkomaty) oraz w komputerowe Centrum Przetwarzania Danych wraz z ich obsługą i utrzymaniem. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 3 do projektu umowy (załącznik nr 7 do SWZ). Zgodnie z art. 121 p.z.p. zamawiający ma możliwość ograniczenia swobody wykonawcy w zlecaniu podwykonawcom wykonania niektórych zadań wchodzących w zakres zamówienia. W postępowaniu zamawiający skorzystał z tego uprawnienia jednoznacznie wskazując zakres prac, które dopuszcza do powierzenia podwykonawcom, tj. w rozdziale III pkt 3.4 SWZ zamawiający zastrzegł obowiązek wykonania przez wykonawcę siłami własnymi wszystkich prac wchodzących w zakres zamówienia, poza pracami enumeratywnie wymienionymi w tym punkcie SWZ, co do których zamawiający dopuścił wykonanie przy udziale podwykonawców. Tym samym, zamawiający dopuścił podwykonawstwo jedynie w zakresie następujących prac: - utrzymanie Strefy Płatnego Parkowania i Płatnych Placów Parkingowych w zakresie letniego i zimowego utrzymania czystości i przejezdności, opróżniania koszy, wywozu odpadów, - transport wartości pieniężnych, - pobieranie opłat przy użyciu urządzeń mobilnych, - pobieranie opłat przy użyciu kart płatniczych, - wykonanie i montaż fundamentów pod parkomaty, - montaż podstaw pod parkomaty, - prace informatyczne związane z utworzeniem, utrzymaniem, serwisem i konfiguracją Centrum Przetwarzania Danych, - utrzymanie Centrum Przetwarzania Danych (treść SWZ po zmianie z dnia 11 maja 2022 r.). Co istotne, wśród prac, które mogą zostać powierzone podwykonawcom nie został wskazany m.in. serwis urządzeń, zatem serwis urządzeń, zgodnie z warunkami przedmiotowego zamówienia, musi zostać wykonany osobiście przez wykonawcę, gdyż nie zawiera się w zamkniętym katalogu prac możliwym do zlecenia podwykonawcy. W pkt 4 formularza oferty wykonawca CPG wskazał zakresy prac, jakie zamierza powierzyć podwykonawcom: „część: serwis urządzeń; wykona podwykonawca: nieznany na dzień składania ofert, (...)”. Wykonawca zatem wyraźnie i jednoznacznie wskazał w ofercie, iż zamierza powierzyć podwykonawcom serwis urządzeń. Zaś w sytuacji, gdy zamawiający zastrzeże konkretne zakresy przedmiotu zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę, oświadczenie o zamiarze wykonania części zamówienia za pomocą podwykonawców stanowi merytoryczną treść oferty wykonawcy. Stanowi ono bowiem treść zobowiązania wykonawcy dotyczącego oferowanego sposobu realizacji zamówienia, składanego w odpowiedzi na opisane przez zamawiającego w dokumentach zamówienia warunki realizacji zamówienia (tj. w tym zakresie - osobiście). W przypadku, gdy z treści oferty wynika zamiar powierzenia podwykonawstwa w zakresie, który w sposób jednoznaczny został przez zamawiającego zastrzeżony do osobistego wykonania przez wykonawcę, to taka oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Odwołujący dodał, że obowiązek badania treści oświadczenia wykonawcy dotyczącego zakresu podwykonawstwa, złożonego w ofercie pod kątem zgodności z dokumentami zamówienia oraz związana z nim sankcja odrzucenia oferty znajduje potwierdzenie w orzecznictwie (por. m.in. wyr. KIO z 29.10.2021 r., sygn. akt KIO 2659/21; wyr. KIO z 5.01.2022 r., sygn. akt KIO 3676/21). Co równie istotne, KIO wielokrotnie podkreślała także, że „w tej szczególnej sytuacji niedopuszczalna jest zmiana treści oświadczenia wykonawcy o zakresie podwykonawstwa złożonego w ofercie, w tym w drodze wyjaśnień treści oferty. Jeżeli zaś - tak jak w rozpoznawanej sprawie - wyjaśnienia wykonawcy co do samodzielnej realizacji prac wchodzących w zakres zamówienia pozostają w sprzeczności z treścią wskazaną w formularzu oferty, to nie mogą być one uwzględnione w toku badania i oceny ofert” (tak np. KIO w wyr. z 1.10.2019 r., sygn. akt KIO 1816/19). Odwołujący wskazał dalej, że z uwagi na fakt, iż zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 8 003 902,44 zł, która powiększona o należny podatek od towarów i usług wynosi 9 844 800 zł, w dniu 3 czerwca 2022 r. wezwał do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny trzech wykonawców, których ceny odbiegały od tak ustalonej wartości zamówienia o ponad 30%, w tym CPG oraz odwołującego. Wezwania zawierały taką samą treść, zamawiający zobowiązał wykonawców do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oraz złożenia dowodów. Zamawiający dodatkowo pouczył o treści art. 224 ust. 5 i 6 p.z.p., zgodnie z którymi to na wykonawcy - pod rygorem odrzucenia oferty spoczywa obowiązek wykazania, poprzez złożenie stosownych wyjaśnień wraz z dowodami, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący zauważył również, że ceny ofertowe wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu były niższe od wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego, natomiast jedynie cena zaoferowana przez CPG w sposób istotny odbiegała od cen pozostałych wykonawców: oferta INDIGO Polska S.A. - 26,5%, oferta Projekt Parking Sp. z o. o. - 38,7%, oferta odwołującego - 39%, zaś oferta CPG aż o 48,58%. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego odwołujący, w dniu 10 czerwca 2022 r., złożył bardzo obszerne i szczegółowe wyjaśnienia poparte szczegółową kalkulacją, ale przede wszystkim 37 stronami dowodów potwierdzających przyjęte do kalkulacji kwoty. Dowody te dotyczyły kluczowych kosztotwórczych elementów realizacji zamówienia, takich jak przede wszystkim koszty nabycia i utrzymania parkomatów oraz związanego z nimi oprogramowania, koszty ich montażu oraz uruchomienia, koszty operatorów płatności kartami, BLIK i mobilnymi itp. Tymczasem w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, wykonawca CPG, w dniu 8 czerwca 2022 r., złożył jedynie 5-stronicowy dokument, zawierający przede wszystkim cytaty z doktryny i orzecznictwa, SWZ (rozdział XII „Opis sposobu obliczenia ceny”), a nawet treść nieobowiązującego już art. 90 ust. 1 Pzp z 2004 r. Znaczna część pisma poświęcona została także obszernemu opisowi ponad 20-letniego doświadczenia wykonawcy. Wykonawca podsumowując tak skonstruowany wywód stwierdził, iż „wszystkie koszty, które zostały szczegółowo zidentyfikowane na podstawie rozdziału „Opis przedmiotu zamówienia” zostały uwzględnione w kalkulacji cenowej”, którą załączył do wyjaśnień. Do wyjaśnień załączony został także jeden dokument w postaci oferty cenowej na wykonanie utrzymania czystości i utrzymania zimowego. Do wyjaśnień CPG co prawda załączyło tabelę zawierającą kalkulację ceny, jednak zawiera ona bardzo zbiorcze pozycje kosztowe (doszczegółowione nieznacznie poprzez dodatkowe krótkie opisy tych pozycji w samym piśmie). W żaden sposób nie mogą one zatem świadczyć o rzeczywistym wykazaniu ceny. Zostały one wskazane bardzo zbiorczo, a zatem abstrakcyjnie, bez odniesienia do konkretnej metodologii wykonania zamówienia, bez podania szczegółowych informacji o rzeczywistym pochodzeniu tak skalkulowanych kosztów, tj. chociażby bez podania przyjętych ilości materiałów, liczby zatrudnianych osób, uzyskiwanych stawek itp. Bez takich informacji nie jest możliwe zweryfikowanie prawidłowości i rzetelności zaoferowanej ceny. Zastosowany przez wykonawcę CPG sposób prezentowania uzasadnienia wyceny i kosztów wykonania zamówienia stoi w sprzeczności z dyspozycją arf. 224 ust. 5 i 6 p.z.p., który nakłada na wykonawcę obowiązek wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Nie sposób uznać, że sytuacja, w której wykonawca podaje jedynie bardzo lakonicznie opisane pozycje kosztowe, a zatem na tyle abstrakcyjne, iż nie sposób ich zweryfikować, ponadto zupełnie nie poparte dowodami w postaci rzeczywiście uzyskiwanych stawek, spełnia ten wymóg. Założenia kalkulacyjne przedstawiane wraz z wyjaśnieniami dotyczącymi rażąco niskiej ceny powinny być szczegółowe i obejmować wszystkie koszty realizacji zamówienia, a także powinny precyzyjnie wskazywać sposób obliczeń przyjęty do kalkulacji ceny oferty, co zdaniem odwołującego, nie miało miejsca w przedmiotowym stanie faktycznym. Ponadto informacje zawarte w wyjaśnieniach powinny być poparte stosownymi dowodami, czemu - w sytuacji złożenia jedynie oferty dotyczącej utrzymania zimowego i letniego, które to usługi stanowią jedynie niewielką część zamówienia - CPG nie podołał. W konsekwencji należało uznać, iż wykonawca CPG, wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi, nie wykazał, że zaoferowana cena jest ceną realną. Dodatkowo, już samo porównanie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę CPG z wyjaśnieniami złożonymi przez odwołującego, jednoznacznie wskazuje, że wykonawca CPG nie uwzględnił w swojej kalkulacji wielu istotnych kosztów, zaś zaoferowana przez niego cena jest kwotą rażąco poniżej kosztów realizacji zamówienia i nie mogą one być ukryte w pozycji „inne” oszacowanej na 500 zł miesięcznie, a nawet pokryte przyjętą przez wykonawcę CPG marżą, gdyż zdecydowanie przekraczają ich wartość. Z tabeli natomiast wynika, iż koszty (i pozycje kosztowe) ujawnione przez CPG w kalkulacji załączonej do wyjaśnień, wyczerpują cenę ofertową, a zatem stanowią katalog zamknięty. Co szczególnie istotne według odwołującego, jak wynika z treści jego wyjaśnień i wyjaśnień wykonawcy CPG, w obu ofertach oferowane są dokładnie te same parkomaty. Z tego względu pozycje kosztowe, które są tożsame rodzajowo, w obu przypadkach są ujęte w wyjaśnieniach w zbliżonej wysokości (przypuszczalnie niewielkie różnice wynikają z różnic kursowych), natomiast wielu pozycji wskazanych w kosztorysie (i szczegółowo opisanych wraz ze wskazaniem elementów składowych oraz sposobu obliczenia) przez odwołującego, a które powinny być także uwzględnione przez wykonawcę CPG, po prostu nie ma w jego cenie. Brak złożenia dowodów postaci ofert chociażby od dostawcy parkomatów może właśnie świadczyć o chęci ukrycia kosztów niezbędnych do wykonania zamówienia, a nie ujętych w kosztorysie. Pozycja kosztowa pn. „Koszt zakupu parkomatów, innych urządzeń, sprzętu IT, licencji oprogramowania oraz projektu” została oszacowana przez CPG na kwotę 11 500,00 zł netto miesięcznie, co po przeliczeniu przez 84 miesiące realizacji umowy przekłada się na kwotę 966 000,00 zł. Według wyjaśnień dodatkowo ujętych w treści pisma, pozycja ta zawiera koszt zakupu 49 sztuk nowych parkomatów Parkeon Strada wraz z dwuletnią gwarancją za cenę 19 505,00 zł za parkomat, licencję na oprogramowanie w cenie 4850,00 zł miesięcznie oraz koszt dokumentacji projektowej dotyczącej posadowienia parkomatów w kwocie 1500,00 zł. Po przeliczeniu tych kwot przez odpowiednie ilości i podzieleniu na opłaty miesięczne, suma ta już nie zgadza się z kwotą wskazaną przez CPG, ponieważ powinna wynosić 16 245,77 zł miesięcznie, a nie 11 500,00 zł, zaś przy pomnożeniu przez liczbę miesięcy obowiązywania umowy (84) w cenie oferty brakuje - wynikającej z opisu zawartego w wyjaśnieniach - kwoty 398 644,88 zł. Ponadto w pozycji tej (ani żadnej innej) nie ujęto takich kosztów związanych z dostawą, posadowieniem i uruchomieniem parkomatów jak m.in.: kosztu fundamentów i ich montażu oraz koszt montażu parkomatów na fundament i ich uruchomienia (OPZ pkt. 2.1.1 i 2.1.3 oraz 2.2.1 i 2.2.2), kosztu słupków o treści „zakup biletu w parkomacie” oraz ich montażu (OPZ pkt. 2.1.3.1 oraz 2.2.2.1), kosztu tabliczek informacyjnych i ich montaż (OPZ pkt.2.1.4), kosztu zmian lokalizacji parkomatów (OPZ pkt. 2.1.6 oraz 2.2.3), co wiąże się z kosztem demontażu parkomatu i odtworzeniu nawierzchni oraz z kosztem nowego fundamentu, jego montażu, montażu parkomatu na fundament i ponownego uruchomienia parkomatu, kosztów szkolenia pracowników zamawiającego (OPZ pkt. 2.1.8 oraz 2.2.6), kosztów demontażu parkomatów oraz otworzenia nawierzchni (OPZ pkt 2.1.12 oraz 2.2.11), kosztów instrukcji i informacji na parkomatach, kosztów parkomatu zastępczego. CPG wskazuje na zakup 49 sztuk parkomatów, natomiast zgodnie z pkt 7.1 OPZ wykonawca musi posiadać parkomat zastępczy, dlatego też należało przyjąć do wyceny co najmniej jeden dodatkowy parkomat i kosztów uruchomienia Centrum przetwarzania danych i zarządzania parkomatami. Elementy te muszą wejść w zakres wykonania zamówienia i ich kosztów nie da się w żaden sposób pominąć. Zostały one wyraźnie wyodrębnione w wyjaśnieniach złożonych na wezwanie zamawiającego przez odwołującego i stanowią bardzo istotną wartość mającą wpływ na cenę. W pozycji kalkulacji finansowanie, wykonawca CPG wskazał kwotę 200,00 zł średniomiesięcznie, która to kwota łącznie wynosi 16 800,00 zł w okresie trwania umowy i według opisu wykonawcy - obejmuje całkowity zewnętrzny koszt pozyskania środków finansowych na uruchomienie projektu. Tymczasem tak określona kwota jest zdecydowanie niewystarczająca na potrzeby realizacji zamówienia. Koszty finansowe w tym projekcie związane są z kosztami wadium, gwarancji należytego wykonania oraz zakupu parkomatów. Biorąc pod uwagę sytuację na rynku finansowym, gdzie WIBOR jest w granicach 7% ( dane z 11.07.2022 PEKAO S.A. WIBOR 3M 7 % i WIBOR 6M 7,34%) tak niskie koszty finansowe nie są realne. Kosztem finansowym są także ryzyka kursowe, tym bardziej istotne w aktualnej sytuacji rynkowej. Ceny parkomatów, części do nich oraz utrzymania oprogramowania podawane są i płacone w euro. W konsekwencji już pomiędzy datą zawarcia umowy a datą rzeczywistego zakupu od dostawcy zmieni się kurs euro, a dodatkowo będzie on w dalszym ciągu rósł w okresie realizacji zamówienia, dlatego też w kosztach finansowych należało uwzględnić także rezerwę na ryzyka kursowe. Odwołujący wskazał również, że wykonawca CPG wycenił koszt usług obcych na kwotę 10 100,00 zł miesięcznie. Ma ona obejmować usługi sprzątania i utrzymania zimowego za cenę 9 900,00 zł miesięcznie oraz „pozostałe”. Zgodnie z wyjaśnieniami zawartymi w piśmie, „pozostałe usługi” to rezerwa na ewentualny koszt wywozu śniegu, przy czym w treści wyjaśnień wskazano, iż rezerwa ta ma wynosić 500,00 zł miesięcznie, zaś w kalkulacji ceny wskazano jedynie 200,00 zł. Zatem wyjaśnienia oraz załączona do nich kalkulacja są niespójne w tym zakresie i jednoznacznie wskazują, iż cena oferty nie uwzględnia pełnych kosztów rezerwy. Wykonawca CPG kalkulując jedynie 200,00 zł miesięcznie zamiast wskazywanych 500,00 zł zaniżył obliczenie kwoty swojej oferty o 300,00 zł w skali miesiąca i 25 200,00 netto (30 996,00 brutto) w skali całego kontraktu. Ponadto, na poparcie przyjętego kosztu usługi sprzątania i utrzymania zimowego, wykonawca CPG załączył ofertę podwykonawcy. Należy zwrócić uwagę, iż oferta ta datowana jest na 13 kwietnia 2022 r., a zatem jeszcze przed datą składania ofert w postępowaniu. Natomiast w ofercie (pkt 4formularza oferty) wykonawca wskazał, iż na dzień składania ofert podwykonawca w zakresie usługi sprzątania i utrzymania zimowego był nieznany. Oznacza to zatem, iż nie doszło do przyjęcia oferty podwykonawcy, którą dołączono do wyjaśnień kalkulacji ceny, więc oferta ta nie może być dowodem na wysokość kosztów jakie będą ponoszone przez wykonawcę CPG. Dalej odwołujący podniósł, że w formularzu oferty CPG oświadczył, iż będzie wykonywał zamówienie przy pomocy podwykonawców (nieznanych na etapie składania oferty) także przy innych elementach zamówienia, tj. przy serwisie urządzeń, transporcie środków z parkomatów, płatnościach mobilnych, poborze opłat przy użyciu kart płatniczych. Prowizje dla operatora płatności kartowych i mobilnych uwzględniono w kalkulacji, natomiast próżno jest szukać kosztów usług zewnętrznych dotyczących serwisu urządzeń oraz transportu środków z parkomatów. Koszty serwisu, CPG wykazał w innych pozycjach, jako własne (co wobec oświadczenia o zamiarze zlecenia podwykonawstwa w tym zakresie, w kontekście zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę stanowi niedozwoloną próbę zmiany oferty), natomiast z całą pewnością brak jest kosztów wybiórki i transportu gotówki i przekazanie jej na rachunek bankowy zamawiającego (OPZ pkt 2.1.10, 2.2.8 oraz 8). Podkreślenia wymaga, iż zgodnie z warunkami SWZ, transport środków pieniężnych musi być wykonywany przez jednostki posiadające do tego celu stosowne uprawnienia i licencje. Odwołujący argumentował także, iż zgodnie z opisem tej pozycji, wykonawca CPG w cenie oferty ujął koszt 8000,00 zł miesięczne na wynagrodzenia pracowników serwisujących parkomaty (uzupełniających papier, wymieniających akumulatory oraz wykonujących czynności konserwacyjne itp.), a ponadto dodatkowy koszt pracowników zarządzających projektem w wysokości 1200,00 zł miesięcznie. Do tych kwot doliczono odrębnie 1750,00 zł miesięcznie jakie będzie opłacane za składki ZUS pracowników. W tym zakresie należy zwrócić uwagę, iż zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny podkreślił, że w sposób szczególny należy w wyjaśnieniach wykazać „zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r.lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie” oraz „zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie”. Wykonawca CPG wskazał natomiast jedynie zbiorczo kwoty wynagrodzenia oraz składek ZUS, nie wskazując ilu pracowników zamierza zatrudnić. Informacje te uniemożliwiają zarówno weryfikację prawidłowości założeń dotyczących sposobu realizacji zamówienia (czy wystarczający zespół osób został dedykowany do wykonania zamówienia), ale i zgodności z ww. przepisami. Chociażby wartość wynagrodzenia przeznaczona na zarządzanie projektem w wysokości 1200,00 zł miesięcznie może sugerować bądź zaniżenie wysokości wynagrodzenia bądź zapewnienie zarządzania projektem w niewystarczającym zakresie. Tym bardziej, iż wykonawca oświadczył w wyjaśnieniach, że „pracownicy, których zadaniem będzie wykonanie zamówienia nie będą potrzebować oddelegowania, a Wykonawca nie będzie zobowiązany do ponoszenia w związku z tym kosztów dojazdu i pobytu w miejscu realizacji zamówienia”, co sugeruje, iż osoby te zostaną zatrudnione wyłącznie na potrzeby przedmiotowego zamówienia. W opinii odwołującego występuje także niespójność treści oferty z wyjaśnieniami wykonawcy CPG z uwagi na zadeklarowanie w ofercie wykonania usług serwisu parkomatów przy pomocy podwykonawców, natomiast w piśmie z 8 czerwca 2022 r. wykonawca sugeruje wykonanie tego elementu zamówienia przy pomocy własnych pracowników. Brak złożenia stosownych dowodów oraz szczegółowych wyliczeń i wskazanie ww. kosztów jako własne, może wynikać z próby zaniżenia tych kosztów. Natomiast zmiana treści oferty w zakresie oświadczenia dotyczącego zakresu prac, jaki wykonawca zamierza zlecić podwykonawcom, w sytuacji gdy elementem warunków zamówienia jest obowiązek osobistego wykonania kluczowych zadań, jest niedopuszczalna. Ponadto, wykonawca CPG nie ujął w swojej kalkulacji żadnych dodatkowych kosztów związanych z zatrudnianiem personelu oraz wykonywaniem czynności przez pracowników, takich jak koszty szkoleń BHP dla pracowników, wody, ubioru i narzędzi do pracy. Pomimo deklaracji o zatrudnieniu pracowników miejscowych (brak konieczności oddelegowania i ponoszenia kosztów dojazdu i pobytu), w wycenie nie przewidziano także, niezbędnych w tym przypadku, kosztów wynajmu biura i opłat za media. W przypadku zatrudniania osób do wykonywania czynności serwisu parkomatów, jak i zarządzania projektem w miejscu realizacji zamówienia, pracodawca musi zapewnić pracownikom pomieszczenie socjalne. Ponadto niezbędne jest także miejsce do składowania materiałów eksploatacyjnych dla parkomatów, jak i narzędzi pracy. W pozycji „koszt centrali”, zgodnie z wyjaśnieniami CPG, uwzględniono jedynie koszty ogólne wykonawcy, takie jak koszty zarządu oraz funkcjonowania siedziby (koszty księgowe, administracyjne, kadrowe itp.). CPG posiada siedzibę w Grudziądzu, a zatem niemożliwe byłoby zapewnienie ww. pomieszczeń niezbędnych pracownikom w siedzibie wykonawcy. W wyjaśnieniach sposobu obliczenia ceny wykonawca CPG przyjął koszt paliwa, materiałów eksploatacyjnych związanych z pojazdem i części zamiennych oraz materiałów eksploatacyjnych do parkomatów w kwocie 1900,00 zł miesięcznie. Według odwołującego jest to pozycja określona zbiorczo, brak jest możliwości ustalenia, jakie założenia związane z realizacją zamówienia legły u podstaw tak przyjętej kalkulacji, a zatem już z tego względu nie spełnia wymogów ustawowych dla wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Rozbicie na szczegółowe elementy oraz poparcie cen składowych dowodami byłoby w tym przypadku szczególnie istotne, gdyż pozycja ta wydaje się bardzo mocno zaniżona. Odwołujący w swojej kalkulacji przyjął znacznie wyższe koszty na same części zamienne parkomatów (pomimo ubezpieczenia tych parkomatów oraz gwarancji), nie mówiąc już od kosztach papieru do parkomatów, a tym bardziej o innych kosztach, na które w tej pozycji powołuje się wykonawca CPG. Ponadto, skoro wykonawca planuje korzystać z pojazdu do wykonywania zamówienia, to powinien ująć w kalkulacji ceny także inne koszty związane z zużytkowaniem tego pojazdu, takie jak koszty jego ubezpieczenia, ale także koszty jego zakupu lub inne koszty związane z nabyciem praw do pojazdu. Jak zauważył sam wykonawca w swoich wyjaśnieniach, zgodnie z wymaganiami zamawiającego, należało ująć w cenie funkcjonowania jednego parkomatu wszystkie koszty, których pokrycie jest konieczne do wykonywania przedmiotu zamówienia, w tym wszystkie koszty związane z zorganizowaniem i utrzymaniem SPP oraz PPP. Konsekwentnie, w cenie oferty należało ująć także wszystkie koszty związane z pojazdem dedykowanym do przedmiotowego zamówienia. Brak skalkulowania kosztów ubezpieczenia pojazdu znajduje potwierdzenie w wyjaśnieniu do pozycji „ubezpieczenie”, gdyż CPG wprost wskazał, iż zawiera ona jedynie koszt ubezpieczenia parkomatów od skutków wandalizmu. W ocenie odwołującego wskazana przez wykonawcę CPG kwota 3500,00 zł netto miesięcznie na prowizje bankowe za każdorazową obsługę gotówki wypłacanej do banku oraz prowizje dla operatora płatności kartowych, a także kwota 250,00 zł miesięcznie za prowizję za płatności mobilne są wartościami bardzo niskimi, a wobec braku informacji o sposobie ich wyliczenia oraz wobec braku złożenia dowodów na poparcie wskazanych przez CPG w wyjaśnieniach informacji, należy je uznać za nierealne i niewiarygodne. Pozycje te nie zostały poparte żadnymi dowodami w postaci ofert od operatorów. Dodatkowo brak jest kosztów prowizji od opłat BLIK. Także w pozycji „utrzymanie oprogramowania” CPG przyjął koszt miesięczny serwisu oprogramowania zarządzającego parkomatami na poziomie 4850,00 zł. Natomiast w ofercie nie uwzględniono innych kosztów związanych z IT niezbędnym do zapewnienia wykonania zamówienia, w tym kosztów samego uruchomienia oprogramowania zarządzającego parkomatami. Jak również, wykonawca CPG zaplanował miesięczną rezerwę w wysokości 500,00 zł na nieprzewidziane koszty, co łącznie w okresie realizacji umowy wynosi 42 000,00 zł oraz marżę w łącznej wysokości 315 420,00 zł. Rezerwa wraz z marżą to kwota 357 420,00 zł - nie jest ona w stanie pokryć kosztów nieujętych przez CPG w kalkulacji, a niezbędnych do poniesienia w celu należytego wykonania umowy. Odwołujący argumentował dalej, że wykonawca CPG powołuje się na swoje wieloletnie doświadczenie oraz własną opinię o pozostawaniu liderem na rynku. Wskazuje też na zrealizowanie w przeszłości zamówień w wielu lokalizacjach. Okoliczności te mają mu zapewnić możliwość dysponowania wyjątkowo korzystnymi i optymalnymi rozwiązaniami technicznymi i organizacyjnymi, w tym rozwiniętą siecią logistyki i przemieszczania pracowników, licznym wykwalifikowanym personelem oraz efektywnym wykorzystaniem umiejętności, a także rozeznaniem lokalnych cen. Należy jednak zauważyć, że CPG jednoznacznie wskazał, iż na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia zatrudni osoby nie wymagające delegowania, dojazdów oraz kosztów pobytu, a zatem zamieszkałe w Wałbrzychu lub jego pobliżu. Powołane przez CPG na wstępie okoliczności (takie jak np. rozwinięta sieć logistyki i przemieszczania pracowników) pozostają irrelewantne zatem dla wyceny oferty. Z kolei przywołane w sposób ogólnikowy szczególnie korzystne i optymalne rozwiązania techniczne i organizacyjne (itp.) nie zostały w żaden sposób powiązane z metodologią realizacji przedmiotowego zamówienia. Tym samym mają charakter ogólników, a nie zaś szczególnie korzystnych warunków związanych z realizacją danego zamówienia. Wykonawca CPG powołuje się także na wypracowane korzystne relacje biznesowe oraz pozycję lidera (itp.), które pozwalają na uzyskiwanie sprzyjających i wyjątkowo korzystnych warunków cenotwórczych. Jednakże twierdzenia te nie zostały poparte dowodami w postaci uzyskanych od dostawców i usługodawców ofert, z których można byłoby wyczytać rzeczywistą wartość uzyskanych przez CPG cen. Pozostają one zatem całkowicie gołosłowne i nie mogą podnosić wiarygodności wyjaśnień udzielonych przez CPG. W wyjaśnieniach znajdujemy też stwierdzenie, iż wykonawca korzysta z bogatego wachlarza oszczędności metody wykonania zamówienia. Tymczasem w żaden sposób z treści wyjaśnień nie można wyczytać, w jaki sposób ta rzekoma „oszczędna metoda” przekłada się na obniżenie kosztów wykonania zamówienia. W orzecznictwie niejednokrotnie podkreślano, iż wypracowane know-how, doświadczenie itp. mogą stanowić o szczególnie korzystnych warunkach wykonania zamówienia wpływających na możliwość obniżenia kosztów, jednakże ten wpływ musi zostać wykazany. Powołane przez CPG okoliczności związane z wieloletnim funkcjonowaniem na rynku i doświadczeniem wykonawcy nie są także w żaden sposób wyjątkowe. Każdy doświadczony wykonawca, w tym wykonawcy, którzy brali udział w niniejszym postępowaniu, mający na swoim koncie szereg zrealizowanych podobnych projektów, posiada stałych dostawców materiałów i urządzeń, własny sprzęt i zespół wykwalifikowanej kadry, a także potrafi prowadzić racjonalną politykę kosztową nawiązywać korzystne relacje biznesowe. Istotne jest to, aby tak jak Odwołujący we własnych wyjaśnieniach - wykazać realne przełożenie tych okoliczności na uzyskiwane oferty czy też sposób zarządzania i metodologii realizacji zamówienia. Kluczowy w tej sytuacji jest brak szczegółowych kalkulacji i informacji w jaki sposób, w oparciu o jakie założenia wykonawca przyjął kwoty wskazane w kalkulacji, a także brak poparcia twierdzeń o szczególnie korzystnych cenach stosownymi dowodami, przynajmniej dotyczącymi kluczowych elementów wykonania zamówienia (jak chociażby oferta na dostawę parkomatów wraz z oprogramowaniem i ich montażem oraz utrzymaniem, oferty od operatorów płatności kartami, mobilnych i BLIK itp.). Co także zdaniem odwołującego relewantne, zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny wyraźnie zobowiązał wykonawcę do złożenia dowodów wraz z udzieleniem wyjaśnień. Tymczasem CPG do wyjaśnień załączył krótką, lakoniczną kalkulację ceny (którą z uwagi na brak jakiejkolwiek szczegółowości trudno uznać za dowód), oraz ofertę podwykonawcy na usługi sprzątania w okresie letnim i zimowym. Usługi te nie są kluczowym elementem cenotwórczym, natomiast przede wszystkim z całą pewnością nie może stanowić dowodu potwierdzającego realność zaoferowanej ceny ofertowej. Za pomocą przedstawionego dowodu wykonawca CPG nie wykazał zatem, że cena oferty rzeczywiście mogła przyjąć taką wartość zgodnie z realiami rynkowymi i podnoszonymi szczególnie korzystnymi dla wykonawcy warunkami. Konkludując, wyjaśnienia złożone przez wykonawcę CPG z pewnością nie są wystarczająco precyzyjne, szczegółowe oraz wyczerpujące, a na pewno nie wskazują na żadne konkretne i szczególne okoliczności mogące wpłynąć na możliwość obniżenia ceny. Wykonawca ten nie zdołał przestawić wiarygodnych kalkulacji, wskazujących na uwzględnienie wszystkich niezbędnych kosztów w cenie oferty, a przede wszystkim nie udowodnił swoich twierdzeń. Wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 224 ust. 1 p.z.p. oraz treści wezwania zamawiającego, złożył on wyjaśnienia w oderwaniu od warunków wykonywania przedmiotu zamówienia, zgodnych z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Analiza przedstawionych wyjaśnień nie pozostawia żadnych wątpliwości, że wykonawca nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. Wobec tak złożonych wyjaśnień, należy stwierdzić, że zamawiający nie dokonał ich rzetelnej oceny, tym bardziej, iż już samo zestawienie wyjaśnień wykonawcy CPG z wyjaśnieniami udzielonymi przez odwołującego jednoznacznie obrazuje brak uwzględnienia szeregu istotnych elementów kosztotwórczych w kalkulacji CPG. Jednocześnie, wobec jednoznacznie lakonicznych wyjaśnień nie popartych żadnymi dowodami, brak jest podstaw do wzywania wykonawcy CPG do złożenia dodatkowych wyjaśnień. Wezwanie takie prowadziłoby do obejścia przepisów p.z.p., w tym art. 224 ust. 5 p.z.p., przywrócenia terminu na złożenia prawidłowych wyjaśnień i umożliwiłoby sanowanie sytuacji de facto braku wyjaśnień. W orzecznictwie KIO wypracowano stanowisko, zgodnie z którym ewentualne ponowne wezwanie nie może w szczególności stanowić "ratowania" oferty, gdy złożone wyjaśnienia były zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe czy niepoparte faktami lub dowodami. Przyjęto, iż zamawiający nie może wyręczać wykonawcy, jeżeli ten niestarannie wyjaśnił cenę swojej oferty lub nie załączył dowodów na potwierdzenie swoich oświadczeń. Niestaranne działanie wykonawcy poprzez złożenie wyjaśnień niepopartych dowodami skutkować musi odrzuceniem jego oferty. (tak m.in. wyr. KIO z 21.08.2019 r., sygn. akt KIO 1524/19; wyr. KIO z 810.2019 r., sygn. akt KIO 1884/19; wyr. z 16.01.2020 r., sygn. akt KIO 2664/19). Natomiast prawidłowa ocena wyjaśnień powinna prowadzić do odrzucenia oferty z uwagi na brak złożenia, wbrew takiemu obowiązkowi, wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty, które wraz z dowodami uzasadniałyby podaną w cenie ofertę, a zatem brak obalenia domniemania rażąco niskiej ceny. W takiej sytuacji, oferta CPG bezsprzecznie musi zostać uznana za zawierającą rażąco niską cenę, a w konsekwencji odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. Całokształt wskazanych wyżej w uzasadnieniu okoliczności wskazuje jednoznacznie, że zamawiający naruszył reguły równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. W stosunku do wykonawcy CPG zamawiający nie dokonał prawidłowej oceny oferty. Pominięcie przez zamawiającego tych istotnych okoliczności, na które wskazuje w odwołaniu odwołujący, prowadzi do zachwiania równowagi konkurencyjnej w postępowaniu. W efekcie zamówienie otrzyma wykonawca, którego oferta powinna zostać odrzucona. Takie działanie wprost narusza również dyspozycję art. 17 ust. 2 p.z.p., zgodnie z którą zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym, a także o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych. Izba wskazuje dalej, że nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy City Parking Group S. A. ul. Budowlanych 3, 86-300 Grudziądz (dalej zwanego jako „wykonawca CPG”), który zgłosił przystąpienie w dniu 25 lipca 2022 r., z powodu niedochowania trzydniowego terminu na zgłoszenie przystąpienia, liczonego od momentu otrzymania kopii odwołania od zamawiającego (art. 525 ust. 1 p.z.p.). Zgodnie z oświadczeniem zamawiającego (informacja z dnia 20.07.2022 r.) wykonawca CPG został powiadomiony o wniesieniu odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego, do którego dołączono kopię odwołania, w dniu 19 lipca 2022 r. Powyższe znajduje potwierdzenie w przedstawionym przez zamawiającego dowodzie przesłania takiej informacji wykonawcy CPG w dniu 19 lipca 2022 r. poprzez platformę elektroniczną będącą, zgodnie z rozdziałem X SWZ, wiążącym sposobem komunikacji w postępowaniu co jest spójne z dowodem zamieszczenia rzeczonej informacji na platformie wobec wszystkich wykonawców biorących udział w przetargu, także w dniu 19 lipca 2022 r. Zatem zgodnie z materiałem procesowym termin na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego skutecznie upłynął w dniu 22 lipca 2022 r. Wykonawca CPG podnosił, iż nie mógł zapoznać się z załączonym do informacji zamawiającego z 19 lipca 2022 r. odwołaniem, co nastąpiło dopiero 20 lipca 2022 r., więc to od dnia 21 lipca 2022 r. należy liczyć początek biegu terminu na zgłoszenie przystąpienia. Jednakże nie przedstawiono składowi orzekającemu żadnego dowodu, z którego wynikałoby, aby wykonawca uzyskał dostęp do treści odwołania w dniu 20 lipca 2022 r. Przedłożony przez wykonawcę wyciąg z korespondencji elektronicznej z konsultantem technicznym platformy jest nieprzydatny dla ustalenia tej okoliczności. Jedynie dodatkowo można zauważyć, że ze złożonej korespondencji wynika jedynie, że konto wykonawcy zostało zarejestrowane 20 lipca 2022 r. i po dokonaniu rejestracji i zalogowaniu na platformie użytkownik ma dostęp do wiadomości wysyłanych za jej pośrednictwem przez zamawiającego. Natomiast nie wykazano, aby przyczyny zarejestrowania konta na platformie elektronicznej w dniu 20 lipca 2022 r. były przyczynami obiektywnie niezależnymi od wykonawcy (np. problemy z dostępem do korespondencji na wcześniej zarejestrowanym koncie z powodu nieprawidłowego działania platformy czy aktualizacji oprogramowania), nie wykazano też, aby w dniu 19 lipca 2022 r. wykonawca faktycznie nie miał dostępu do kopii odwołania (niezależnie czy kolejnego dnia ponownie zarejestrował swoje konto na platformie). Zgodnie z materiałem procesowym zamawiający nie miał żadnych problemów z dostarczeniem w dniu 19 lipca 2022 r. informacji wraz z odwołaniem na konta wykonawców na platformie elektronicznej. Wykonawca CPG, ani żaden inny wykonawca, po otrzymaniu informacji o odwołaniu 19 lipca 2022 r. także nie sygnalizował zamawiającemu trudności z dostępem do kopii odwołania, nic takiego nie wynika z dokumentacji postępowania. W konsekwencji powyższego skład orzekający nie miał podstaw, by przyjąć, że dopiero 20 lipca 2022 r. wykonawca CPG uzyskał dostęp do kopii odwołania, a tym samym w ocenie Izby nie wykazano, że nie uchybiono terminowi na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego. Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą opiera się na zasadzie formalizmu procesowego, która oznacza, że postępowanie odwoławcze jest odpowiednio zorganizowanym i ułożonym działaniem. Zatem czynności stron i uczestników postępowania, powinny być dokonywane w oznaczonej formie, miejscu oraz czasie. Skuteczny upływ terminu zawitego, określonego w art. 525 ust. 1 p.z.p., powoduje wygaśnięcie prawa wykonawcy do uzyskania statusu przystępującego, więc wykonawca CPG nie został dopuszczony do udziału w postępowaniu odwoławczym. Krajowa Izba Odwoławcza - po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy - ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p. Skład orzekający stwierdził również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie Izby odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu, Izba stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, zatem rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości. W konsekwencji nakazano zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy CPG z postępowania. W przedmiocie zarzutu nr 1 z petitum odwołania, naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 121 p.z.p. w zw. z rozdziałem III pkt 3.4 SWZ poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy CPG, która jest niezgodna z warunkami zamówienia dotyczącymi obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań postępowania, Izba wskazuje jak niżej. W dokumentacji postępowania - rozdział III pkt 3.4 SWZ, którego wiążące brzmienie wynika ze zmiany SWZ w dniu 11 maja 2022 r., zamawiający skorzystał z uprawnienia, jakie mu daje art. 121 p.z.p. i skutecznie zastrzegł do osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowe części zamówienia, tj. „Wykonawca wykona przedmiot umowy siłami własnymi całość zamówienia oprócz zakresu, który Zamawiający dopuszcza do wykonania przy udziale podwykonawców: - utrzymania Strefy Płatnego Parkowania i Płatnych Placów Parkingowych w zakresie letniego i zimowego utrzymania czystości i przejezdności, opróżniania koszy, wywozu odpadów, - transportu wartości pieniężnych, - pobierania opłat przy użyciu urządzeń mobilnych, - pobierania opłat przy użyciu kat płatniczych, - wykonania i montaż fundamentów pod parkomaty, - montażu podstaw pod parkomaty, - prace informatyczne związane z utworzeniem, utrzymaniem, serwisem i konfiguracją Centrum Przetwarzania Danych, - utrzymanie Centrum Przetwarzania Danych.”. Zgodnie więc z brzmieniem SWZ zamawiający dopuści podwykonawstwo w zakresie enumeratywnie wyliczonych w dokumentacji czynności, które stanowią zamknięty katalog prac możliwych do wykonania przez podwykonawcę. Pozostały zakres umowy winien być wykonywany przez wykonawcę osobiście, jako kluczowa część zamówienia. Pośród prac możliwych do podzlecenia nie znalazł się m.in. serwis urządzeń, które - zgodnie z pkt 4 formularza oferty wykonawcy CPG, wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy. W ofercie wykonawcy CPG wskazano: „4. Następujące części zamówienia powierzymy następującym podwykonawcom (dot. podwykonawców znanych nadzień składania ofert): część: serwis urządzeń; wykona podwykonawca: nieznany na dzień składania ofert, W ocenie Izby treść oferty jest zatem wprost sprzeczna z brzmieniem dokumentacji postępowania, skoro wykonawca zaoferował sprzeczny z SWZ sposób realizacji kluczowej części zamówienia przeznaczonej do osobistego wykonania, co stanowi istotną merytoryczną wadę oferty i powinno spowodować odrzucenie oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 121 p.z.p. Nie znajduje natomiast uzasadnionych podstaw argumentacja zamawiającego o rzekomej wadzie dokumentacji postępowania czy jakichkolwiek wątpliwościach w tym zakresie. Zdaniem Izby SWZ jest klarowana i jednoznaczna, serwis urządzeń jest zakazany do powierzenia podwykonawcy, ponieważ nie zawiera się w czynnościach możliwych do podzlecenia. Zamawiający nie był nawet w stanie wskazać jakie to obiektywne niejasności lub wątpliwości miała nasuwać SWZ. Zatem, o ile Izba podziela ukształtowaną w orzecznictwie zasadę, iż niejasności w zakresie dokumentacji postępowania są tłumaczone na korzyść wykonawców (za linią orzeczniczą nakazującą interpretację oświadczeń woli na korzyść podmiotu, który jest tego oświadczenia adresatem - por. wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 16.05.2016 r., sygn. akt III: Ca 224/16 oraz przywołane tam obszernie orzecznictwo), to stwierdzić należy, że w postępowaniu objętym sporem nie ma ona zastosowania. Dokumentacja jest obiektywnie jednoznaczna i żaden z wykonawców nie wskazywał na rzekome jej wady przed złożeniem oferty. W odniesieniu do ewentualnych - pozornych bądź rzeczywistych - wątpliwości co do brzmienia SWZ wykonawcy mieli prawo zwrócić się do zamawiającego o ich wyjaśnienie. Doktryna i orzecznictwo stanęło przy tym na stanowisku, że w przypadku podmiotu profesjonalnego, jakim jest przedsiębiorca działający na rynku zamówień publicznych, uprawnienie, o którym mowa w art. 135 ust. 1 p.z.p. przeradza się - przez pryzmat zasady zachowania należytej staranności w profesjonalnym obrocie - w obowiązek wykonawcy. Wykonawca, który twierdzi, że treść dokumentacji miałaby być niejasna lub niejednoznaczna, uwzględniając zawodową staranność wymaganą od profesjonalisty (art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p.) przy zachowaniu absolutnego minimum staranności wymaganej w takim przypadku od przedsiębiorcy, powinien co najmniej, przy wykorzystaniu możliwości wynikającej z art. 135 ust. 1 p.z.p., zadać w tym zakresie zamawiającemu pytania celem uzyskania wyjaśnienia i doprecyzowania brzmienia wymogów SWZ. Żaden z wykonawców takich wątpliwości co do treści dokumentacji nie zgłaszał, nie proszono o doprecyzowanie SWZ, więc stanowisko zamawiającego jest bezpodstawne, a rzeczone wątpliwości raczej wykreowane na potrzeby postępowania odwoławczego przez Izbą. W szczególności, że zamawiający nie wskazał obiektywnie niejasnej treści SWZ, a doszukiwał się w czynnościach dopuszczonych do powierzenia podwykonawcy jakiejkolwiek czynności związanej z serwisem urządzeń, nie tyle, aby wskazać na niejednoznaczność dokumentacji, ale aby dostosować treść formularza oferty wykonawcy CPG do zakresu części możliwej do podzlecenia. Co znamienne rzekomy możliwy serwis urządzeń (co zdaniem zamawiającego dotyczy pobierania opłat przy użyciu urządzeń mobilnych i pobierania opłat przy użyciu krat płatniczych, bowiem zintegrowany czytnik kart serwisuje podmiot obsługujący płatności, a nie wykonawca. Zdaniem zamawiającego serwis został też dopuszczony w ramach Centrum Przetwarzania Danych) nie jest nawet zbliżony do treści oferty wykonawcy CPG, gdzie wskazano wprost zlecenie podwykonawcy „serwisu urządzeń”, a nie tylko serwisu urządzeń mobilnych i do pobierania opłat lub serwisu urządzeń centrum przetwarzania danych. Innymi słowy, znalezienie w czynnościach możliwych do powierzenia podwykonawcy jakichkolwiek czynności luźno związanych z serwisem urządzeń w żaden sposób nie konwalidowałoby treści oferty wykonawcy CPG. Spekulacje zamawiającego są także oderwane od brzmienia opisu przedmiotu zamówienia, gdzie jako urządzenia wskazuje się parkomaty, zatem nie ma podstaw, by poszukiwać wykładni SWZ poza jej treścią, tak żeby „dostosować” brzmienie wyrażeń użytych w formularzu ofertowym wykonawcy CPG i próbować naprawić popełniony w ofercie błąd. Ponadto, profesjonalista działający na rynku świadczenia usług obsługi stref płatnego parkowania, gdyby faktycznie zamierzał powierzyć podwykonawcy przykładowo wyłącznie serwis określonych urządzeń będących elementem przedmiotu zamówienia, to wskazałby to w ofercie. Dokonując wykładni oświadczenia przedsiębiorcy (art. 65 § 1 k.c.), który jest profesjonalistą, absurdalnym byłoby założenie, że dokonując tak kluczowej czynności, jaką jest wypełnienie formularza ofertowego w przetargu - gdzie dokumentacja postępowania dość rygorystycznie określa część możliwą do podzlecenia - przedsiębiorca chciał napisać, że chodzi o serwis urządzeń np. tworzących centrum przetwarzania danych, tylko to pominął i poprzestał na wskazaniu „serwis urządzeń”. Skład orzekający podziela także zasadną argumentację odwołującego, że w tym wypadku wskazanie zakresu podwykonawstwa nie jest tylko obowiązkiem informacyjnym, a stanowi wiążącą treść oferty dotyczącą sposobu realizacji umowy, więc jako wskazany sposób spełnienia świadczenia przez wykonawcę nie może ulegać zmianie po złożeniu oferty. W tym nie można tego konwalidować w drodze wyjaśnień treści oferty, które de facto musiałby zmienić jej brzmienie, aby nie tyle dokonać rekonstrukcji oświadczenia wykonawcy CPG, a dostosować formularz oferty do treści dokumentacji postępowania, co jest nieuprawnione. Mając zatem na uwadze, że z jednej strony w SWZ mamy niebudzące wątpliwości zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę m.in. serwisu urządzeń, a z drugiej jednoznaczne oświadczenie wykonawcy CPG o zamiarze powierzenia tego zakresu podwykonawcy, oferta wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia i powinna zostać przez zamawiającego odrzucona, więc omawiany zarzut został przez skład rozpoznający spór uwzględniony. W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy CPG z powodu zaoferowania ceny rażąco niskiej - zarzut nr 2 z petitum odwołania, Izba wskazuje co następuje. Zgodnie z materiałem procesowym zamawiający przeprowadził procedurę wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny wykonawcy CPG, w wyniku której, w odpowiedzi na wezwanie z dnia 3 czerwca 2022 r., złożono wyjaśnienia z dnia 8 czerwca 2022 r. dołączając do nich tabelaryczną kalkulację cenową i ofertę z dnia 13 kwietnia 2022 r. w zakresie usługi sprzątania w okresie letnim i zimowym. Skład orzekający dokonał weryfikacji prawidłowości czynności zamawiającego, polegającej na ocenie złożonych przez wykonawcę CPG wyjaśnień i dowodów, w korelacji z treścią wystosowanego do wykonawcy wezwania, w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia i podnoszonych przez odwołującego okoliczności, które w jego ocenie powodują, że oferta wykonawcy CPG powinna zostać odrzucona jako oferta zawierająca cenę rażąco niską, ponieważ wykonawca nie obalił domniemania ceny rażąco niskiej (art. 224 ust. 5 p.z.p.), co powinno powodować odrzucenie tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 p.z.p. W ramach uwag ogólnych Izba wskazuje, że ustawodawca uregulował obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy, który zaoferował rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w dwóch normach - w art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p., zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz w art. 224 ust. 6 p.z.p., który stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Omawiane przepisy dopełniają się, ponieważ negatywna ocena wyjaśnień wykonawcy (art. 224 ust. 6 p.z.p.) skutkuje odrzuceniem oferty na kanwie art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. Zatem sankcja odrzucenia oferty jest bezpośrednio związana z procedurą wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny na wezwanie zamawiającego uregulowaną w art. 224 ust. 1 i 2 p.z.p., a także obowiązkiem wykonawcy wynikającym z art. 224 ust. 5 p.z.p. - obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Warto również zaznaczyć, że celem postępowania wyjaśniającego sposób kalkulacji ceny jest ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia - procedura wyjaśniająca musi zmierzać do klarownego wyjaśnienia sposobu skalkulowania ceny oferty, a także wątpliwych jej kosztów. Wezwany do złożenia wyjaśnień wykonawca w ramach odpowiedzi na wezwanie powinien przedłożyć wyjaśnienia i dowody, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia, zaś zamawiającemu pozwolą zweryfikować wiarygodność i prawidłowość przedłożonych wyjaśnień sposobu wyliczenia ceny. Wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, co powinno zostać poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami (art. 224 ust. 5 p.z.p.), ponieważ brak udowodnienia realności ceny skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie 226 ust. 1 pkt 8 w. zw. z art. art. 224 ust. 6 p.z.p. Ponadto, jak trafnie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 25 października 2021 r., sygn. akt: XXIII Zs 94/21 „Wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, pomimo wypełnienia określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. W przypadku niewykazania przez wykonawcę powyższych kwestii uzasadnione jest zaś przyjęcie, że oferta przez niego przedstawiona zawiera rażąco niską cenę lub koszty. Przepisy nie określają przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Możliwe jest przedstawienie zatem każdego dowodu, jednakże musi być on adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. Wskazać również należy, że każdy dowód złożony w odpowiedzi na wezwanie podlega ocenie przez samego zamawiającego, który może uznać złożone dokumenty za niewystarczające lub niepotwierdzające okoliczności przez wykonawcę podnoszonych”. Zamawiający, formułując wezwanie do złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, zwrócił się do wykonawcy CPG o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, w celu ustalenia czy złożona oferta zawiera rażącą niską cenę. Wezwanie nie zostało zakwestionowane w ramach środków ochrony prawnej, wykonawca CPG nie formułował względem niego jakichkolwiek wątpliwości i nie wnioskował o jego doprecyzowanie. W szczególności nie znajduje potwierdzenia w materiale procesowym stanowisko zamawiającego jakby wykonawca CPG miał wykazać jedynie koszty pracy (czego i tak w sposób prawidłowy nie wykazano, o czym szerzej w dalszej części uzasadnienia). Argumentacja zamawiającego jest nie tylko sprzeczna z treścią wezwania z dnia 3 czerwca 2022 r., ale jest nie do obrony na kanwie tego, w jaki sposób wykonawca CPG zrozumiał brzmienie wezwania, gdzie zgodnie z jego treścią w złożonych wyjaśnieniach zawarto także inne elementy cenotwórcze. Wykonawca CPG był zatem związany wezwaniem i jako profesjonalny uczestnik rynku zamówień publicznych powinien mieć wiedzę co do tego, jaki skutek odnosi brak prawidłowego i wyczerpującego wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny. To bowiem w interesie wykonawcy jest, żeby złożone wyjaśnienia były kompletne i niebudzące dalszych wątpliwości, a także przedstawione zostały odpowiedne dowody na potwierdzenie ekwiwalentności zaoferowanej ceny, czemu wykonawca CPG nie sprostał. Dokonana przez Izbę kontrola czynności zamawiającego skutkowała stwierdzeniem, iż zamawiający wadliwie ocenił wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny złożone przez wykonawcę CPG, zarzuty postawione zamawiającemu są zasadne i jako takie zasługują na uwzględnienie. Wbrew treści wezwania zamawiającego złożono wyjaśnienia o charakterze nieprzydatnym dla określenia kosztów przyjętych w cenie oferty, bez poparcia ich wiarygodnym materiałem dowodowym. Wykonawca nie wykazał, że cena jego oferty została skalkulowana w sposób prawidłowy, co jest to równoznaczne z potwierdzeniem, że oferta zawiera rażąco niską cenę i podlega odrzuceniu. Odwołujący zasadnie podnosił, że dołączony do wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny dowód w postaci oferty na sprzątanie letnie i zimowe (oferta Grupa II Magdalena Zaręba w Wałbrzychu z dnia 13.04.2022 r.), który zgodnie z treścią wyjaśnień ceny jest ofertą podwykonawcy, który miałby realizować część zamówienia w zakresie utrzymania czystości i utrzymania zimowego, jest sprzeczna z brzmieniem oferty wykonawcy CPG (oferta z dnia 19.05.2022 r.), gdzie wskazano, że „część: sprzątanie i utrzymanie zimowe; wykona podwykonawca: nieznany na dzień składania ofert” (pkt 4 str. 2 oferty). Skoro zatem w ofercie nie wskazano podwykonawcy ze złożonej z wyjaśnieniami ceny oferty, uzyskanej miesiąc przed złożeniem oferty, to nie może ona stanowić adekwatnego i wiarygodnego dowodu na realność zaoferowanej ceny ofertowej. Zamawiający także nie zdecydował się na przedstawienie Izbie jakiejkolwiek argumentacji dlaczego uznał dołączoną do wyjaśnień ofertę za prawidłową, pomimo że wykonawca CPG jednoznacznie w ofercie oświadczył, że taki podwykonawca jest nieznany. Dalej skład orzekający stwierdził, że oceniane wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny nie dają podstaw do przyjęcia, że cena oferty uwzględnia wszystkie elementy kosztotwórcze niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia, które zostały określone w dokumentacji postępowania. Wykonawca CPG złożył wyjaśnienia o charakterze ogólnym i niepełnym, które nie uzasadniają realności podanej w ofercie ceny. Zgodnie z poz. 4 i 5 szczegółowej kalkulacji, a także lit. d i e str. 3 wyjaśnień ceny, wykonawca wskazał jeden, zbiorczy koszt osobowy w wysokości 9 200,00 zł/mc (serwis parkomatów 8 000,00 zł i zarządzenie projektem 1 200,00 zł) oraz koszt narzutów na wynagrodzenia w wysokości 1 750,00 zł/mc. W wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny, w zakresie personelu, wykonawca nie podał ile osób będzie wykonywało umowę dla zamawiającego. Odniesiono się jedynie globalnie do kadry przedsiębiorcy wskazując, że ogólnie zatrudnionych jest dwieście osób stałego personelu, w tym czterdziestu instalatorów/serwisantów odpowiedzialnych za realizację kontraktów na terenie całego kraju. Z powyższego wynika, że po pierwsze - zamawiający nie wie ile osób będzie wykonywało umowę na jego rzecz, nie ma więc żadnej wiedzy jakie warunki pracy i płacy posiadają osoby, które będą realizować zamówienie. Po wtóre - wskazanie na ryczałtowy, skumulowany koszt osobowy, bez podania w wyjaśnieniach szczegółowych założeń dotyczących tego składnika cenowego, nie pozwala na zweryfikowanie co się w nim mieści, tj. skoro zamawiający nie wie nawet jaki zasób kadrowy miałaby realizować umowę, to nie wie też czy wyceniono koszty osobowe na właściwym poziomie. Zbicie kosztów osobowych w jedną pozycję nic w zasadzie nie wyjaśnia, a tym samym nie udowadnia, że cena została skalkulowana prawidłowo. Odwołujący decydując się na takie przedstawienie kosztów sam pozbawił się możliwości wykazania jej realności. W szczególności na podstawie wyjaśnień nie można ustalić czy koszty poszczególnych osób przyjęto w realnej kwocie oraz czy wynagrodzenie uwzględnia stawki minimalne określone w ustawie z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu z pracę (Dz. U. z 2020 r., poz. 2207), a także co do ich zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, zgodnie z art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 p.z.p. Zamawiający na podstawie otrzymanej kalkulacji w żaden sposób nie był w stanie powyższego zweryfikować, ponieważ zabrakło w wyjaśnieniach faktycznego wskazania podstawy wyliczenia kosztu osobowego. Wyjaśnienia wykonawcy CPG odbiegają od standardu staranności, ciężko je nawet nazwać wyjaśnieniami, bowiem w istocie zgrupowanie kosztu osobowego w jedną pozycję niczego nie wyjaśniało. W miejsce obowiązku precyzyjnego wykazania realnych kosztów pracy przedstawiono ich zbiorcze oszacowanie, co pozwoliło na niewątpliwe ustalenie w zakresie tego, czy wyjaśnienia powinny skutkować uznaniem ceny za rażąco niską - nie ze względu na to, co się w nich znalazło, a ze względu na to, czego w nich, wbrew wezwaniu zamawiającego, nie wykazano. Izba stwierdziła również, że nie wykazano w sposób prawidłowy ujęcia w cenie innych obligatoryjnych elementów umowy wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 7 do SWZ, załącznik nr 3 do umowy). W wyjaśnieniach brak jest kosztu parkomatu zastępczego, który zgodnie z pkt 7.1 OPZ należy zamontować w przypadku niemożliwości usunięcia awarii do dwóch dni roboczych. Wykonawca CPG ujął w cenie 49 parkomatów (lit. a str. 2 wyjaśnień ceny), co jak oświadczono składa się na całość kosztów po stronie wykonawcy. Zakup parkomatu, zgodnie z wyjaśnieniami wykonawcy CPG, to wydatek co najmniej 19 505,00 zł i o taką wartość oferta jest zaniżona. Wykonawca w wyjaśnieniach nie wskazywał także, aby przykładowo korzystał z używanego urządzenia (co SWZ umożliwia), nie ma też nigdzie takiej pozycji w kalkulacji ceny. Kolejnym elementem dyskwalifikującym wyjaśnienia ceny wykonawcy CPG jest pominięcie kosztów dostawy, posadowienia i uruchomienia parkomatów. W wyjaśnieniach ceny jest bowiem oszacowana jedynie cena zakupu urządzeń, kiedy zamawiający wymagał pełnej usługi obejmującej także prawidłowy montaż, tak pkt 2.1.1, 2.1.3, 2.2.1 i 2.2.2 OPZ. Pominięto też koszt zakupu i montażu słupków (pkt 2.1.3.1 i 2.2.2.1 OPZ), koszt zakupu i montażu tabliczek informacyjnych (pkt 2.1.4 OPZ), koszt szkolenia pracowników zamawiającego (pkt 2.1.8 OPZ), koszt demontażu parkomatów i odtworzenia nawierzchni (pkt 2.1.12 i 2.2.11 OPZ) oraz koszt wykonania do piętnastu zmian lokalizacji parkomatów (pkt 2.1.6 OPZ), co powoduje, że cena nie obejmuje wszystkich niezbędnych elementów do prawidłowej realizacji zamówienia, została błędnie obliczona i jest rażąco niska. Izba zgadza się również z odwołującym co do sprzeczności w lit. c str. 2 wyjaśnień ceny - usługi obce, i poz. 3 szczegółowej kalkulacji, także pod nazwą „usługi obce”, gdzie w wyjaśnieniach mamy 500,00 zł/mc (rezerwa na koszt wywozu śniegu), zaś w tabeli 200,00 zł/mc (pozostałe usługi) oraz braku wykazania prowizji od płatności BLIK (pkt 3.14 OPZ), w przeciwieństwie do stanowiska w zakresie wadliwego finansowania, kosztów paliwa i materiałów eksploatacyjnych, co jednak nie ma wpływu na ocenę wyjaśnień kalkulacji ceny wykonawcy CPG, ponieważ brak kompleksowego ujęcia wszystkich niezbędnych kosztów realizacji umowy w wyjaśnieniach - o czym mowa we wcześniejszej części uzasadnienia - jest całkowicie wystarczający do przyjęcia, że oferta ta powinna zostać przez zamawiającego odrzucona. Konkludując, skład orzekający stwierdził, że wykonawca CPG nie podołał nałożonemu na niego w wyniku wezwania zamawiającego obowiązkowi przedstawienia rzetelnych i adekwatnych wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny wraz ze złożeniem dowodów potwierdzających wysokość zaoferowanych elementów cenowych, zaś zamawiający zaniechał prawidłowego zbadania wyjaśnień wykonawcy i w sposób nieuprawniony wybrał jego ofertę w przetargu. W szczególności brak wykazania zawarcia wszystkich elementów OPZ w cenie oferty i złożenie wyjaśnień nieprzydatnych dla określenia kosztów pracy powinno powodować wyeliminowanie oferty wykonawcy CPG na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p., ponieważ nie wykazano, że koszty te zostały skalkulowane w sposób prawidłowy, co jest to równoznaczne z potwierdzeniem, że oferta zawiera rażąco niską cenę i podlega odrzuceniu. Skład orzekający wskazuje także, że w ustalonym stanie rzeczy nie byłoby możliwe ponowne wezwanie wykonawcy CPG do złożenia kolejnych wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny. Izba podziela utrwalone w orzecznictwie stanowisko, że ponowne wezwanie nie jest co do zasady wykluczone, niemniej możliwość żądania od wykonawcy doprecyzowania elementów kalkulacji lub udzielenia szerszych informacji w zakresie pierwotnie przekazanych wyjaśnień, jest uzasadniona jedynie w przypadku szczegółowego i rzetelnego udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień na pierwsze żądanie. Powtórzenie wezwania musi wynikać więc z obiektywnych okoliczności uzasadniających uszczegółowienie pierwszych wyjaśnień, a ponawianie wezwania nie może następować w sytuacji, gdy wyjaśnienia są niekompletne, lakoniczne, czy wprost wskazują, że nie zawarto wszystkich elementów przedmiotu zamówienia w cenie oferty. Kolejne wezwania nie mogą stanowić de facto przywrócenia terminu na złożenie wyjaśnień, które należało złożyć już na pierwsze wezwanie. Takie działanie naruszałoby zasadę generalną uregulowaną w art. 16 pkt 1 p.z.p. zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jak słusznie wskazał Sąd Okręgowy w Białymstoku w wyroku z dnia 2 grudnia 2020 r., sygn. akt: II Ca 915/20 ponowne wezwanie powinno być wystosowane w sytuacji, gdy zakres wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie odpowiadał temu wezwaniu, a mimo to zrodziły one po stronie zamawiającego dalsze wątpliwości, które wymagają dodatkowego wyjaśnienia, doszczegółowienia, ewentualnie udowodnienia. Nie budzi także zastrzeżeń dopuszczalność kontynuowania procedury wyjaśniającej w sytuacji, gdy pierwotne wezwanie zamawiającego było zbyt ogólne i nieprecyzyjne, wykonawca nie powinien bowiem ponosić negatywnych konsekwencji takiego wezwania. Zgodzić się trzeba również z tym, że kolejne wezwanie nie może prowadzić do bezpodstawnego stworzenia kolejnej szansy dla wykonawcy, który złożył wyjaśnienia o wysokim poziomie ogólności, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów potwierdzających kalkulację ceny oferty, a także prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. (por. także wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 30.05.2018 r. sygn. akt XXIII Ga 255/18). W ustalonym stanie rzeczy nie byłoby zatem podstaw do kontynuacji postępowania wyjaśniającego cenę, bowiem konsekwencją złożenia wyjaśnień, które nie pozwalają stwierdzić, że zaoferowana cena jest realna (a wręcz w zamkniętym katalogu kosztów z wyjaśnień brak jest obligatoryjnych składników ceny wskazanych w OPZ), nie są wyczerpujące i poparte wiarygodnymi dowodami, jest obowiązek odrzucenia oferty, nie zaś ponawianie procedury wyjaśniającej zaoferowaną cenę. W konsekwencji powyższego na uwzględnienie zasługiwały także, powiązane z zarzutami zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy CPG, zarzuty nr 3 i 4 z petitum odwołania dotyczące naruszenia przez zamawiającego art. 239 p.z.p. poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy, która powinna zostać wyeliminowana z postępowania, a także naruszenia art. 17 ust. 2 p.z.p., na podstawie którego zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy oraz art. 16 pkt 1 p.z.p., ponieważ wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają prawo oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty zostaną ocenione zgodnie z wymaganiami wyartykułowanymi w dokumentacji postępowania, zaś zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki, rzetelnego zbadania złożonych ofert, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. Zasada równego traktowania wykonawców wskazuje na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców, bez ulg i przywilejów, zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami, jakie ustawodawca nakłada na jednostki zamawiające w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, w tym dokonania starannej oceny złożonych ofert. Zamawiający w rozpoznawanym sporze nie podołał ciążącym na nim obowiązkom czym naruszył również zasadę naczelną wskazaną w art. 16 pkt 1 p.z.p. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, bowiem wykazano, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy miało istotny wpływ na wadliwy wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p. obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła zamawiającego jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, zmniejszonego do limitu wynikającego z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia. Przewodniczący: 25 …

…Sygn. akt: KIO 1003/22 WYROK z dnia 26 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2022 r. przez wykonawcę CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: „TEATR ROZMAITOŚCI”, Oddział zamawiającego: TR Warszawa, ul. Marszałkowska 8, 00-590 Warszawa, przy udziale wykonawcy Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o., ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących okresów referencyjnych, z których wykonawca ma wykazać doświadczenie opisane w pkt VI.1.2) a) i c) Opisu potrzeb i wymagań oraz w zakresie zarzutu dotyczącego podkryterium selekcji „widownia”, 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3. kosztami postępowania obciąża odwołującego: CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od odwołującego: CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30733 Kraków, na rzecz zamawiającego: „TEATR ROZMAITOŚCI”, Oddział zamawiającego: TR Warszawa, ul. Marszałkowska 8, 00-590 Warszawa, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt KIO 1003/22 UZASADNIENIE Zamawiający - „TEATR ROZMAITOŚCI”, Oddział zamawiającego: TR Warszawa, ul. Marszałkowska 8, 00-590 Warszawa, prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa budynku TR Warszawa na placu Defilad w Warszawie”, numer referencyjny: PZP.TR-2.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 01.04.2022 r., nr 2021/S 065-167591. W dniu 11.04.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nadmierny i przekraczający minimalne poziomy zdolności, a co za tym idzie niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, 2) art. 121 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nadmierne i nieuzasadnione zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia, 3) art. 7 pkt 9 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez określenie nieobiektywnych i dyskryminacyjnych kryteriów selekcji. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „1. Zapis dotyczący wymaganego wskaźnika ekonomicznego - płynności gotówkowej jest wymaganiem nadmiernym i przekraczającym standardy rynkowe. Wskaźnik ten należy odnosić do branży w której działa firma - wysokie wskaźniki występują w firmach działających w branżach, gdzie jest mało zapasów i należności (np. w informatyce, przemyśle farmaceutycznym i rynku kapitałowym). Branża budowlana cechuje się inną specyfiką - długie terminy realizacji inwestycji, projekty o znacznych wartościach itp... (...) Zwrócić należy także uwagę na aktualną sytuację gospodarczą, gdzie utrzymywanie wysokich stanów gotówki przy wysokiej inflacji jest całkowicie nieracjonalne. Tym samym uznać należy, że określony przez Zamawiającego wskaźnik, został określony na zbyt wysokim poziomie, gdyż eliminuje z udziału w postępowaniu wiele podmiotów, które w rzeczywistości z sukcesami realizują projekty budowlane. 2. Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez „spełniającego warunek określony w pkt VI. 2. a) zadania zarządzania realizacją całości prac”. Zastrzeżenie takie jest niezgodne z przepisami PZP, gdyż zgodnie z art. 121 PZP Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy Należy jednak na wstępie podkreślić, że prawo Zamawiającego do zastrzeżenia osobistego wykonania zamówienia na zasadzie art. 121 PZP prowadzi do ograniczenia uprawnień i swobody wykonawców, w zakresie prawa do polegania na zasobach podmiotów trzecich celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, określone w art. 118 PZP. Skutkuje również ograniczeniem swobody wykonawcy w zakresie zlecania podwykonawstwa, co również stanowi zasadę systemu zamówień publicznych określoną w art. 462 ust. 1 PZP. W konsekwencji, zastrzeżenie osobistego wykonania, jako odstępstwo od wskazanych wyżej zasad - dopuszczalności podwykonawstwa oraz dopuszczalności korzystania z zasobów podmiotów trzecich - powinno być stosowane w szczególnie uzasadnionych przypadkach, a także interpretowane możliwie wąsko. Zamawiający nie wskazał w istocie zakresu prac, którego to zastrzeżenie dotyczy i nie wykazał związku takiego zastrzeżenia z realizacją prac, a zastrzeżenie to najwyraźniej ma służyć niemożliwością posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego w zakresie o którym mowa w pkt VI. 2. a) OPiW. Tym samym, stwierdzić należy, że oczekiwanie Zamawiającego osobistego wykonania prac w zakresie wskazanym w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz OPiW jest całkowicie nieuzasadnione technicznie, gdyż w żaden sposób nie podnosi ich jakości realizacji zamówienia, a tym samym nie wpływa korzystnie na celowości i rzetelności wydatkowania środków publicznych. Powyższe okoliczności wskazują jasno, że zastrzeżenie osobistego wykonania niewątpliwie ogranicza konkurencję w niniejszym postępowaniu, co skutkować musi również podwyższeniem cen składanych ofert w porównaniu do sytuacji braku przedmiotowego zastrzeżenia - także i z tej przyczyny, dokonanie rzeczonego zastrzeżenia nie jest racjonalne i uzasadnione. (...) 3. Odwołujący wskazuje, że warunek określony w pkt VI. 2. a) jest nadmierny, w szczególności biorąc pod uwagę istnienie warunku zawartego w pkt VI. 2. b). (...) Wskazać należy, że przedmiotem niniejszego postępowania jest budowa jednego budynku zaś warunki udziału wskazują na trzy zadania, przy czym zadanie z pkt VI. 2. b) i c) są w pełni adekwatne do przedmiotu zamówienia, zwłaszcza że warunki te dotyczą obiektu użyteczności publicznej należącego do klasy PKOB 1261 tj. „Ogólnodostępne obiekty kulturalne”, a taki niewątpliwie stanowi przedmiot zamówienia. Ponadto w wymogu z pkt VI. 2. b) znalazł się wymóg „powierzchnia całkowita zrealizowanego budynku nie mniejsza niż 12 000 m2”, co niewątpliwie potwierdza nadmierność wymogu określonego na wstępie. Tym samym warunek określony w pkt VI. 2. a) nie znajduje uzasadnienia w przedmiocie zamówienia. Zamawiający wykazuje się także niekonsekwencją - gdyż dla warunku najbardziej zbliżonego do przedmiotu zamówienia, tj. określonego w pkt VI. 2. b) przewidział 15 letni okres referencyjny, zaś dla warunku określonego w pkt VI. 2. a) - okres 5 letni. W ocenie Odwołującego całkowicie wystarczającym i adekwatnym, spełniającym wszelkie wymagania z art. 112 PZP warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie robót budowlanych jest warunek określony w pkt VI. 2. b) i usunięcie warunku określonego w pkt VI. 2. a) jest całkowicie uzasadnione. 4. Z ostrożności, w przypadku nieuwzględnienia argumentacji przemawiającej za usunięciem warunku określonego w pkt VI. 2. a), Odwołujący wskazuje że zasadnym jest uspójnienie okresu referencyjnego dla warunków określonych w pkt VI. 2. a) i b). W zakresie warunku określonego w pkt VI. 2. c) wskazać należy, że okres 5 letni dla zadania o bardzo specyficznych parametrach należy uznać za zbyt krótki. Wymagane zadanie referencyjne nie dotyczy powszechnie budowanych obiektów (jak osiedla mieszkaniowe, drogi, mosty itp..) a specyficznego, nowego budynku użyteczności publicznej z licznymi wyłączeniami. Wiele z budynków użyteczności publicznej powstaje na drodze rozbudowy, przebudowy czy modernizacji budynków istniejących - zaś warunek wyłącza możliwość wykazania się takim doświadczeniem, pomimo tego, że realizacja przebudowy, rozbudowy lub modernizacji istniejącego budynku często jest zadaniem o wyższym poziomie trudności technicznej. 5. W zakresie kryteriów selekcji wskazać należy, że zgodnie z przepisami PZP kryteria selekcji mają być obiektywne i niedyskryminacyjne. Określone przez Zamawiającego kryteria nie spełniają tych wymagań. 5.a. - kryterium KI, podkryterium „nagroda za inwestycje” (pkt VII.8.4).viiii) - uznać należy, że przyjęte rozumienie tego pojęcia jest nieprecyzyjne i nieporównywalne. Za nagrodę „o zasięgu krajowym” można uznać dowolną nagrodę architektoniczną (np. puchar prezesa firmy składającej ofertę w postępowaniu) zaś o zasięgu międzynarodowym - np. nagrodę przyznaną w konkursie obejmującym dwa dowolne kraje (nawet nie mające tradycji w architekturze, kraje o niskim poziomie rozwoju) lub dowolne co najmniej dwa regiony narodowe. Tym samym taką samą dodatkową punktację uzyskają obiekty nagrodzone w poważnej rywalizacji jak i takie, które uzyskały „nagrody” będące całkowitą fikcją. 5.b. - kryterium KI, podkryterium „zakres robót” (pkt VII.8.4).ix) lit. a) („wysokiej jakości wykonania i wykończenia połączeń stalowych w technologii spawania”) - Zamawiający nie określił w jaki sposób będzie dokonywał takiej oceny (np. w jaki sposób uzyska dostęp do inwestycji zrealizowanych kilka lat temu, nie będących już w dyspozycji Wykonawcy) co będzie uznane za „wysoką jakość” - wg. jakich norm będzie to oceniane, kto to będzie oceniał i w jakiej procedurze. 5.c. - kryterium KI, podkryterium „zakres robót” (pkt VII.8.4).ix) lit. d) „stałego automatycznego monitorowania podziemnych tuneli metra lub kolei - 5 pkt” - Odwołujący wskazuje że przedmiotem zamówienia nie jest budowa podziemnych tuneli metra lub kolei, co powoduje że kryterium to jest całkowicie nieadekwatne do zakresu niniejszego postępowania i jest prawdopodobnie omyłką. 5.d. - kryterium KII, podkryterium „widownia” (pkt VII.9.3).ii) - Odwołujący wskazuje że w ramach przedmiotu zamówienia maksymalna pojemność widowni w obiekcie będącym przedmiotem postępowania wynosić będzie 700 osób - zatem punktowana jest cecha dotycząca w znacznej mierze zakresu przekraczającego zakres adekwatny do przedmiotu zamówienia - maksymalna punktacja będzie przyznana za 1.200 miejsc, zatem niemal dwukrotnie większą niż będącą przedmiotem zamówienia - co nie powinno mieć miejsca.” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) zmiany wymaganego wskaźnika płynności gotówkowej (pkt VI.1.1).c.ii.), tj. zastąpienia stwierdzenia „na poziomie nie mniejszym niż 0,3” stwierdzeniem „na poziomie nie mniejszym niż 0,03”, 2) usunięcia zapisu - pkt IV.8 - o treści: „Zamawiający wymaga osobistego wykonania przez Wykonawcę spełniającego warunek określony w pkt VI. 2. a) zadania zarządzania realizacją całości prac.” oraz usunięcia zapisu o treści: „Zamawiający zastrzega, że ten warunek winien być spełniony osobiście przez Wykonawcę lub jednego z Wykonawców występujących wspólnie, bez udziału podmiotu trzeciego.” - zawartego w pkt VI. 2. a), a w przypadku nieusunięcia wymogu zawartego w pkt VI. 2. a) - w całości zgodnie z żądaniem z pkt 3, 3) usunięcia wymogu zawartego w pkt VI. 2. a) jako nadmiernego, 4) zmiany okresu „referencyjnego”, w którym należało zrealizować roboty stanowiące warunek udziału w postępowaniu: a) zawartego w pkt VI. 2. a) [w przypadku jego nieusunięcia] okresu 5 lat na okres 15 lat (tj. uspójnienia z okresem wskazanym w pkt VI. 2. b)), b) zawartego w pkt VI. 2. c) okresu 5 lat na okres 10 lat, 5) usunięcia z kryteriów selekcji [w przypadku nieusunięcia wymogu zawartego w pkt VI. 2 a)]: a) w kryterium K I podkryterium „nagroda za inwestycje” (pkt VII.8.4).viiii), b) w kryterium K I podkryterium „zakres robót” (pkt VII.8.4).ix) lit. a) „wysokiej jakości wykonania i wykończenia połączeń stalowych w technologii spawania - 5 pkt”, c) w kryterium K I podkryterium „zakres robót” (pkt VII.8.4).ix) lit. d „stałego automatycznego monitorowania podziemnych tuneli metra lub kolei - 5 pkt”, d) w kryterium K II podkryterium „widownia” (pkt VII.9.3).ii). Pismem z dnia 14.04.2022 r. wykonawca Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o., ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 25.04.2022 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której poinformował o jego uwzględnieniu w zakresie zarzutów, dla których żądania zostały w odwołaniu oznaczone numerami 4 i 5d, tj. zarzutów dotyczących okresów referencyjnych, z których wykonawca ma wykazać doświadczenie opisane w pkt VI.1.2) a) i c) Opisu potrzeb i wymagań oraz zarzutu dotyczącego podkryterium selekcji „widownia”. W związku z uwzględnieniem ww. zarzutów i brakiem przystąpienia po stronie zamawiającego jakiegokolwiek wykonawcy, postępowanie odwoławcze podlegało w ww. zakresie umorzeniu. W stosunku do pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zarzut dotyczący warunku płynności gotówkowej. W pkt VI.1.1) c)ii Opisu potrzeb i wymagań (dalej: „OPiW), zamawiający wskazał, że wykonawca musi wykazać, że na koniec ostatniego zakończonego roku obrotowego (dla którego zostało wydane i podpisane przez biegłego rewidenta sprawozdanie finansowe), osiągnął m.in.: ii. Wskaźnik płynności gotówkowej, będący stosunkiem posiadanych środków pieniężnych do sumy bieżących zobowiązań - na poziomie nie mniejszym niż 0,3. Zamawiający do wyliczenia wskaźników przyjmie następujące wzory kalkulacji, korzystając z zasad prezentacji zgodnych ustawą z dnia 29 września1994r o rachunkowości (Dz.U.2021r poz. 217 ze zm.) dla jednostek innych niż banki, zakłady ubezpieczeń i zakłady reasekuracyjne: ii. Wskaźnik płynności gotówkowej: środki pieniężne (Bilans, Aktywa, poz. B. III.1.c) zobowiązania krótkoterminowe (Bilans, Pasywa, poz. B.I.2 część krótkoterminowa + Bilans, Pasywa, poz. B.I.3 część krótkoterminowa + Bilans, Pasywa, poz. B.III + Bilans, Pasywa, poz. B.IV.2 część krótkoterminowa) Odwołujący domaga się zmiany ww. warunku w ten sposób, aby wskaźnik płynności gotówkowej był wymagany na poziomie nie mniejszym niż 0,03. Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Z ww. przepisu wynika, że warunki udziału w postępowaniu są określane w celu zbadania, czy wykonawca posiada zdolność do należytego wykonania zamówienia. Muszą być one zatem określone na takim poziomie, aby można było sprawdzić, czy dany wykonawca posiada potencjał zapewniający należyte wykonanie zamówienia, ale z drugiej strony ustawodawca wymaga, aby poziom ten wskazywał minimalny wymagany potencjał potrzebny do należytego wykonania zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu muszą być zatem określone w taki sposób, aby w ich ramach badany był ten potencjał wykonawcy, który jest rzeczywiście niezbędny do należytego wykonania zamówienia, co wynika także z użytego przez ustawodawcę sformułowania „proporcjonalny do przedmiotu zamówienia”. Odnosząc się do zarzutu podniesionego w odwołaniu, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że pismem z dnia 20.04.2022 r. zamawiający dokonał modyfikacji ww. warunku poprzez ustalenie wskaźnika płynności gotówkowej na poziomie nie mniejszym niż 0,2. Tym samym zamawiający istotnie obniżył pierwotnie wymaganą wartość ww. wskaźnika. Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że z dowodów złożonych na rozprawie przez zamawiającego, tj.: 1) opracowania ze strony Stockbroker.pl wynika, że wśród spółek WIG20, mWlG40, sWlG80 wskaźnik przeciętnie przyjmuje wartość 0,25, przy czym dla większości spółek wartość wskaźnika mieści się w przedziałach od 0 do 0,09 oraz od 0,1 do 0,2, a ponadto spora jest też grupa spółek o płynności gotówkowej powyżej 1, natomiast w branży budownictwa wskaźnik osiąga wartość średnio ok. 0,25, 2) opracowania ze strony BiznesRadar.pl. wynika, że większość wskazanych w tym opracowaniu przedsiębiorstw posiada wskaźnik na poziomie 0,2 lub wyższym. W świetle przedstawionych dowodów należy stwierdzić, że wymagany wskaźnik płynności gotówkowej na poziomie nie mniejszym niż 0,2, nie jest nadmierny, skoro może go spełnić wielu wykonawców na rynku, a ponadto jest nawet niższy od średniego w branży budownictwa. Należy przy tym pamiętać, że warunki udziału w postępowaniu mają być opisywane na poziomie minimalnym, ale jednak umożliwiającym ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Skoro zatem wymagany poziom wskaźnika jest osiągalny dla wielu wykonawców i jest niższy od średniej w branży, a jednocześnie właściwa realizacja niniejszego zamówienia wymaga, aby wykonawca posiadał zasoby pieniężne pozwalające mu na pokrywanie zobowiązań wobec np. podwykonawców, to znaczy, że warunek został opisany zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, w tym także proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia. Dlatego Izba oddaliła odwołanie w zakresie ww. zarzutu. Zarzut dotyczący warunku doświadczenia - VI.1.2) a) OPiW. W pkt VI. 1.2) a) OPiW zamawiający wskazał, że w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawca musi wykazać, że (przed zmianą): a) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) zrealizował roboty budowlane w zakresie budowy co najmniej 1 nowego budynku o wymaganych (dla każdego z wskazanych budynków) parametrach: - powierzchnia całkowita nie mniejsza niż 12 000,00 m2, - wartości robót nie mniejszej niż 200.000.000,00 zł netto, - wraz z kondygnacją podziemną, - budynek był realizowany w bezpośrednim sąsiedztwie innych budynków, z ograniczeniami w zakresie powierzchni terenu budowy, - wskazany obiekt oddano do użytkowania - wydano pozwolenie na użytkowanie, powyższy warunek winien spełnić w całości co najmniej jeden z wykonawców występujących wspólnie. Zamawiający zastrzega, że ten warunek winien być spełniony osobiście przez Wykonawcę lub jednego z Wykonawców występujących wspólnie, bez udziału podmiotu trzeciego. W pkt IV.8. OPiW zamawiający wskazał, że wymaga osobistego wykonania przez wykonawcę spełniającego warunek określony w pkt. VI. 2. a) zadania zarządzania realizacją całości prac. Odwołujący domaga się usunięcia tego warunku w całości, ewentualnie w przypadku jego nieusunięcia w całości, domaga się zmiany ww. warunku w ten sposób, aby usunąć postanowienia: „Zamawiający wymaga osobistego wykonania przez Wykonawcę spełniającego warunek określony w pkt VI. 2. a) zadania zarządzania realizacją całości prac.” ■ ■ „Zamawiający zastrzega, że ten warunek winien być spełniony osobiście przez Wykonawcę lub jednego z Wykonawców występujących wspólnie, bez udziału podmiotu trzeciego.” Zgodnie z art. 121 ustawy Pzp, zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że zarządzanie realizacją wykonywanych robót stanowi element wykonania tych robót. Jest przy tym zasadne, by uznać ten element za kluczowy dla zamówienia, gdyż od właściwego zarządzania całością robót zależy jakość i terminowość ich wykonania. Jest także naturalne, że zarządzanie robotami powinno co do zasady należeć do zadań generalnego wykonawcy, który powinien też współpracować z zamawiającym i z projektantem i który ponosi odpowiedzialność za realizację zamówienia. Tym samym Izba nie dopatrzyła się naruszenia art. 121 ustawy Pzp w postanowieniu przewidującym obowiązek osobistego wykonania zadania polegającego na zarządzaniu realizacją całości prac. Zadanie to dotyczy robót budowlanych i jest kluczowe dla ich wykonania, zatem obowiązek jego osobistego wykonania (bez korzystania z podwykonawców) jest zasadny. Konsekwencją powyższego jest także stwierdzenie, że spełnienie warunku zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia, opisanego w pkt VI.1.2) a) OPiW, musi być wykazane bez udziału podmiotu użyczającego zasoby. Zgodnie bowiem z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, podmiot udostępniający zasoby musi (zwykle w charakterze podwykonawcy) wykonać roboty budowlane, do realizacji których jego zasoby były wymagane. Skoro zamawiający wyłączył możliwość powierzenia podwykonawcy zadania polegającego na zarządzaniu robotami, to w efekcie wykonawca wykazujący spełnienie warunku doświadczenia (zamawiający ograniczył to tylko do doświadczenia z pkt VI.1.2) a) nie może wykazać spełnienia tego warunku przy pomocy podmiotu użyczającego zasoby, gdyż prowadziłoby to ominięcia zakazu podwykonawstwa w zakresie ww. zadania. W ocenie Izby wymóg wykazania spełnienia tego warunku osobiście przez wykonawcę lub jednego z wykonawców występujących wspólnie, bez udziału podmiotu trzeciego, jest zatem skorelowany z uznaniem zadania polegającego na zarządzaniu robotami za kluczowe i jest konsekwencją tego uznania. Przy czym Izba, jak już wyżej wskazano, stwierdziła, że zasadne jest uznanie zarządzania robotami za zadanie kluczowe, zatem konsekwentnie stwierdziła też, że zasadne jest zastrzeżenie, że spełnienie warunku doświadczenia (tylko z pkt VI. 1.2) a) musi być wykazane bez korzystania z zasobów tzw. podmiotów trzecich. Dlatego odwołanie w zakresie ww. zarzutu zostało oddalone. Zarzuty dotyczące kryteriów selekcji. W pkt VII OPiW, zamawiający wskazał, że do udziału w dialogu zaprosi nie więcej niż 5 wykonawców i że będzie przyznawał punkty zgodnie z określonymi parametrami za doświadczenie wykonawcy w realizacji inwestycji referencyjnych o charakterze i zakresie zbliżonym do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał w związku z tym m.in. następujące kryteria selekcji: 8. KRYTERIUM K I 1) Wykonawca w ramach tego kryterium może wskazać kwestionariuszu inwestycji referencyjnych maksymalnie 2 inwestycje referencyjne spełniające warunek udziału w postępowaniu określony w pkt VI.1.2) lit. a), które będą podlegać ocenie Zamawiającego. Zamawiający będzie przyznawał maksymalną ilość punktów wynikającą z poniżej określonych parametrów wskazanych dla inwestycji referencyjnych. 2) UWAGA. Zamawiający zastrzega, że to kryterium ma być spełniane przez Wykonawcę lub jednego z Wykonawców występujących wspólnie, bez udziału potencjału podmiotu trzeciego. 3) Zamawiający oceni oddzielnie każdą z przedstawionych inwestycji referencyjnych. Zamawiający w tym kryterium będzie przyznawał ilość punktów uzyskanych za dwie wykazane inwestycje referencyjne. 4) Zamawiający oceni inwestycje w zakresie m.in. następujących parametrów: viii. nagroda za inwestycje - jeżeli zrealizowana Inwestycja referencyjna otrzymała nagrodę architektoniczną o zasięgu krajowym lub międzynarodowym - Zamawiający przyzna 10 pkt, ix. zakres robót - Zamawiający będzie oceniał wykonanie: a. wysokiej jakości wykonania i wykończenia połączeń stalowych w technologii spawania - 5 pkt d. stałego automatycznego monitorowania podziemnych tuneli metra lub kolei - 5 pkt. Odwołujący domaga się - o ile nie zostanie w całości usunięty warunek z pkt VI.1.2) a) OPiW - usunięcia wszystkich wskazanych podkryteriów selekcji. Zgodnie z art. 7 pkt 9 ustawy Pzp, przez kryteria selekcji - należy rozumieć obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria stosowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo w konkursie, w celu ograniczenia liczby wykonawców albo uczestników konkursu, niepodlegających wykluczeniu i spełniających warunki udziału w postępowaniu albo w konkursie, których zamawiający zaprosi do złożenia ofert wstępnych lub ofert, do negocjacji lub dialogu albo do złożenia prac konkursowych. Zarówno odwołujący, jak i zamawiający byli zgodni, że do kryteriów selekcji zastosowanie mają także reguły dotyczące kryteriów oceny ofert, w tym zakaz nieograniczonej swobody pozostawionej zamawiającemu przy ich opisie. Pozostając przy tej retoryce stron, należy się jednak zgodzić z zamawiającym, że pewna, ograniczona swoboda jest zatem dozwolona. Potwierdza to praktyka i konieczność zastosowania przez zamawiających niejednokrotnie kryteriów oceny ofert takich jak np. ocena jakiejś metodyki, czy koncepcji, w których ocena ta nie może mieć charakteru zero-jedynkowego, sprowadzającego się do przeliczenia punktów wg „twardych danych”, ale siłą rzeczy zawiera jakieś elementy subiektywizmu. Choć jednocześnie należy podkreślić, że element taki musi zostać ograniczony do sytuacji niezbędnych. W przedmiotowej sprawie podkryteria selekcji dotyczące punktacji za nagrody architektoniczne oraz za wysoką jakość wykonania i wykończenia połączeń stalowych w technologii spawania zawierają pewien czynnik subiektywizmu, zatem należało odpowiedzieć na pytanie, czy dają one zamawiającemu nieograniczoną swobodę w ocenie wykonawców. Izba stwierdziła, że w podkryterium nagród zostało jednak wskazane, że chodzi o nagrody architektoniczne o zasięgu krajowym lub międzynarodowym, co oczywiście nie wyłącza konieczności dokonywania oceny nagród przyznawanych w wielu różnych konkursach, ale też w jakiś sposób ogranicza ich liczbę i rodzaj. Należy się też zgodzić z zamawiającym, że doprecyzowanie punktowanych nagród czy tego, co będzie uznawane za wysoką jakość spawania, wobec istniejących w tym zakresie różnorodności, mogłoby doprowadzić do niezasadnego wyłączenia z góry udziału określonych wykonawców w postępowaniu. Wreszcie należy zwrócić uwagę na cel zastosowania kryteriów selekcji, którym jest zaproszenie do dialogu wykonawców, którzy w najwyższym stopniu spełniają oczekiwania zamawiającego, a zatem w najwyższym stopniu zapewniają zdolność do należytego wykonania zamówienia. Izba wzięła w związku z tym pod uwagę charakter niniejszego zamówienia, w tym jego skalę, wyjątkowość, stopień skomplikowania i lokalizację (czyli duży obiekt o przeznaczeniu artystycznym ze ścianami ze spawanych płyt, mający w zamierzeniu sam w sobie stanowić - wg słów zamawiającego - „dzieło sztuki” i umiejscowiony w ruchliwym centrum miasta) i stwierdziła, że w świetle tej specyfiki zamówienia, zamawiający nie przekroczył dozwolonych granic swobody w kształtowaniu ww. podkryteriów selekcji. Odnosząc się natomiast do podkryterium stałego automatycznego monitorowania podziemnych tuneli metra lub kolei, zamawiający wyjaśnił, że wykonawca realizujący zamówienie będzie musiał zainstalować czujniki, za pomocą których będzie monitorował, czy budowa nie wpływa negatywnie na sytuację w biegnącym przez działkę metrze. Tym samym należy uznać, że dodatkowe punktowanie doświadczenia w tym zakresie jest uzasadnione. Z uwagi na powyższe ustalenia, odwołanie w zakresie ww. zarzutu zostało oddalone. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, stanowiska stron przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący ..................................... KIO 1003/22 13 …

…Sygn. akt: KIO 616/22 POSTANOWIENIE z dnia 17 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 17 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2022 r. przez wykonawcę odwołującego: Impel Facility Services sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersyteckie Centrum Zdrowia Kobiety i Noworodka Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego sp. z o.o., pl. S. Starynkiewicza 1/3, 03-015 Warszawa, postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Impel Facility Services sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, kwoty 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................ Zamawiający - Uniwersyteckie Centrum Zdrowia Kobiety i Noworodka Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego sp. z o.o., pl. S. Starynkiewicza 1/3, 03-015 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Utrzymanie czystości Szpitala Uniwersyteckiego Centrum Zdrowia Kobiety i Noworodka Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego sp. z o.o.”, numer referencyjny: UCZKIN/ZP03/02/2022/UE. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23.02.2022 r., nr 2022/S 038-098381. W tym samym dniu została opublikowana specyfikacja warunków zamówienia (dalej: „swz”). W dniu 04.03.2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę Impel Facility Services sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez naruszenie przez zamawiającego zasad uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności przy formułowaniu postanowień swz, 2) art. 121 ustawy Pzp przez wprowadzenie przez zamawiającego zakazu podwykonawstwa, 3) art. 433 pkt 2 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie przez zamawiającego w projekcie umowy w sprawie zamówienia publicznego postanowień abuzywnych, dotyczących naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem, 4) art. 433 pkt 4 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie przez zamawiającego do projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego postanowień abuzywnych, dotyczących możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, 5) art. 436 pkt 3 ustawy Pzp poprzez wadliwy opis przez zamawiającego w projekcie umowy w sprawie zamówienia publicznego warunków stosowania kar umownych oraz art. 3531 kc, art. 484 § 2 kc i art. 483 kc w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp ze względu na zastrzeżenie przez zamawiającego kar umownych rażąco wygórowanych, 6) art. 436 ust. 4 b) ustawy Pzp poprzez wadliwy opis przez zamawiającego w projekcie umowy w sprawie zamówienia publicznego przesłanek waloryzacji wynagrodzenia umownego, 7) art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez zamawiającego określenia w projekcie umowy w sprawie zamówienia publicznego zasad waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów. Pismem z dnia 16.03.2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której poinformował o jego uwzględnieniu w całości. Żaden wykonawca nie przystąpił do postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437): W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości, koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił: a) w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. W przedmiotowej sprawie zamawiający uwzględnił odwołanie w całości, i żaden wykonawca nie przystąpił po jego stronie do postępowania odwoławczego. Dlatego też Izba umorzyła postępowanie odwoławcze i nakazała zwrócić odwołującemu kwotę uiszczonego wpisu od odwołania. Przewodniczący: .............................. KIO 616/22 3 …

…Sygn. akt: KIO 170/22 WYROK z dnia 3 lutego 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Danuta Dziubińska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2022 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2022 r. przez wykonawcę CONTROL PROCESS Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez OPEC GRUDZIĄDZ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Grudziądzu, ul. Budowlanych 7, 86-300 Grudziądz orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany Specyfikacji warunków zamówienia przez usunięcie: 1.1. ppkt 16 w pkt 3 Opis przedmiotu zamówienia - dotyczącego obowiązkowego wykonania przez wykonawcę wskazanego w nim zakresu zamówienia; 1.2. postanowienia wskazującego na konieczność eksploatowania instalacji po jej odbiorze przez inwestora zgodnie z założeniami projektowymi przez wskazany minimalny okres, zawartego pkt 5 Warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia, część A ppkt 4: - w uwadze dotyczącej instalacji referencyjnych, o których mowa w ppkt 1) a, b i c, - w zakresie opisu wymagań dotyczących ekspertów; 2..........................................................................................................................................Ko sztami postępowania obciąża zamawiającego OPEC GRUDZIĄDZ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Grudziądzu, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego: OPEC GRUDZIĄDZ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Grudziądzu na rzecz odwołującego: CONTROL PROCESS Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie kwotę 23 895 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące osiemset dziewięćdziesiąt pięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu uiszczonego przez odwołującego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) i zwrotu kosztów związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę w wysokości 295 zł 00 gr (słownie: dwieście dziewięćdziesiąt pięć złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt KIO 170/22 OPEC GRUDZIĄDZ sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu (dalej: Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), dalej: „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania inwestycyjnego pn. „Rozwój wysokosprawnej kogeneracji poprzez budowę biomasowej jednostki kotłowej w Elektrociepłowni Łąkowa w Grudziądzu” numer referencyjny: PN/01/22. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 10 stycznia 2022 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2022/S 006-012693. W tej samej dacie Zamawiający zamieścił na stronie internetowej Specyfikację Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”). Z zachowaniem terminu ustawowego wykonawca CONTROL PROCESS S.A. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 121 pkt 1 Pzp poprzez nadmierne i nieuzasadnione zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia, 2) art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 116 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób, którego spełnienie leży poza zakresem możliwości Wykonawcy. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: I. usunięcie z SWZ pkt 3 ppkt 16 o treści: „16. Zamawiający zgodnie z art. 60 i art. 121 Ustawy PZP zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj.: wykonania dokumentacji projektowej dotyczącej kotła, wykonania kotła, układu podawania paliwa do kotła wraz z magazynem.” lub nadanie mu brzmienia „16. Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania w żadnym zakresie.” II. usunięcie z SWZ: - (pkt 5., część A, ppkt 4) zapisu: „Uwaga: Każda z instalacji referencyjnych, o których mowa w pkt a), b), c) powinna uzyskać pozwolenie na użytkowanie i być eksploatowana po jej odbiorze przez inwestora - zgodnie z założeniami projektowymi - przez minimum 2 lata.”, - w zakresie opisu wymagań dot. ekspertów zapisu: „*powinna uzyskać pozwolenie na użytkowanie i być eksploatowana - zgodnie z założeniami projektowymi - przez minimum 2 lata.” W uzasadnieniu Odwołujący przywołał art. 121 Pzp i zaznaczył, że prawo Zamawiającego do zastrzeżenia osobistego wykonania zamówienia prowadzi do ograniczenia uprawnień i swobody wykonawców, w zakresie prawa do polegania na zasobach podmiotów trzecich w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, określonego w art. 118 Pzp. Skutkuje również graniczeniem swobody Wykonawcy w zakresie zlecania podwykonawstwa, co stanowi zasadę systemu zamówień publicznych określoną w art. 462 ust. 1 Pzp. W konsekwencji, zastrzeżenie osobistego wykonania, jako odstępstwo od wskazanych wyżej zasad dopuszczalności podwykonawstwa oraz dopuszczalności korzystania z zasobów podmiotów trzecich - powinno być stosowane w szczególnie uzasadnionych przypadkach, a także interpretowane możliwie wąsko. Zdaniem Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w sposób nieuzasadniony i całkowicie nieracjonalny zastrzegł obowiązek osobistego wykonania. Postawiony warunek w szczególności uniemożliwia zlecenie w zakresie dokumentacji projektowej dotyczącej kotła, wykonania kotła, układu podawania paliwa do kotła wraz z magazynem innym podmiotom, w tym np. ich producentom, czy autoryzowanym przedstawicielom producenta. Działanie takie jest całkowicie nieuzasadnione i nieracjonalne, gdyż tego typu prace, tj. projektowanie, wykonanie, montaż, rozruch zazwyczaj wykonują firmy, które są jednocześnie dostawcami instalacji i urządzeń technologicznych, albowiem daje to rękojmię należytego wykonania prac w tym zakresie, jako że zostają one zrealizowane przez podmiot wysoce profesjonalny i wyspecjalizowany w tej materii. Przedmiotem zamówienia jest kompleksowe zadanie polegające na zaprojektowaniu i wybudowaniu obiektu budowlanego. Takie zadania realizowane są zwykle w formule generalnego wykonawstwa, gdzie Generalny Wykonawca angażuje podmioty specjalistyczne do fragmentów zadania odpowiadających ich specjalizacjom. Tym samym oczekiwanie Zamawiającego osobistego wykonania prac w zakresie wskazanym w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz SWZ jest całkowicie nieuzasadnione technicznie, gdyż w żaden sposób nie podnosi jakości realizacji zamówienia, a tym samym nie wpływa korzystnie na celowość i rzetelności wydatkowania środków publicznych. Zastrzeżenie osobistego wykonania tego zakresu w praktyce prowadzi do przymusowego udziału dostawcy takich urządzeń jako konsorcjanta, co z jednej strony jest niekorzystne dla uczciwej konkurencji - dostawca będący konsorcjantem jednego z oferentów nie może zaoferować swoich urządzeń i usług jako podwykonawca innemu oferentowi, z drugiej zaś ogranicza udział producentów/dostawców, albowiem większość tego rodzaju przedsiębiorców nie jest zainteresowana udziałem jako konsorcjant w realizacji zamówienia o wielomilionowej wartości, ze względu na obowiązek solidarnej odpowiedzialności za całość zadania, w skład którego w większości wchodzą prace ich nie dotyczące. Producenci kotłów zwykle nie są firmami zajmującymi się realizacją zadań o charakterze budowlanym w formule generalnego wykonawstwa. Dodatkowo producentami kotłów w tej technologii (opalane biomasą) są głównie podmioty zagraniczne, które z powodów o charakterze biznesowym (takich jak: prowadzenie postępowania w języku polskim, nienegocjowane zapisy umowne, restrykcyjne zapisy o karach umownych, podległość prawu polskiemu i sądom powszechnym) nie uczestniczą w postępowaniach publicznych. Powyższe wskazuje, że zastrzeżenie osobistego wykonania ogranicza konkurencję w postępowaniu, co skutkować musi również podwyższeniem cen składanych ofert w porównaniu do sytuacji braku przedmiotowego zastrzeżenia - także i z tej przyczyny, dokonanie rzeczonego zastrzeżenia nie jest racjonalne i uzasadnione. Odwołujący powołując się na przywołane orzecznictwo, z zaznaczeniem jego aktualności, w tym na wyrok Izby z 27 maja 2019 r. KIO 867/19: „Przysługujące Zamawiającemu na podstawie art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp uprawnienie do ograniczenia swobody wykonawcy w zakresie wyboru części zamówienia jaka zostanie powierzona podwykonawcom nie może prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i nieuzasadnionego ograniczenia wykonawcom dostępu do zamówienia. Stąd konieczność ścisłej interpretacji art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp - kluczowa część przedmiotu zamówienia w rozumieniu tego przepisu nie oznacza głównego elementu (zakresu) zadania, tylko część, którą musi osobiście wykonać wybrany wykonawca, jako podmiot, który dysponuje określonymi, osobistymi cechami pozwalającymi na prawidłową realizację tego szczególnego elementu. Zazwyczaj oznacza to wykonanie zadania o charakterze twórczym, artystycznym (np. mural) lub wymagającego ponadprzeciętnej wiedzy specjalistycznej. Konieczność realizacji prac budowlanych, nawet o bardzo złożonym charakterze, nie daje podstawy do ograniczenia dostępu podwykonawców do udziału w realizacji zamówienia.”, stwierdził, że objęte zastrzeżeniem osobistego wykonania prace nie są pracami o takim charakterze, jaki może zostać uznany za uzasadniający wprowadzenie obowiązku osobistego ich wykonania. Są to prace, które może wykonać każdy profesjonalny wykonawca będący specjalistą w swojej dziedzinie. Zaangażowanie podwykonawców będących specjalistycznymi podmiotami pozytywnie wpłynie na jakość realizacji zamówienia. W ocenie Odwołującego zaangażowanie specjalistycznego podmiotu zajmującego się projektowaniem i budową kotłów będzie konieczne w toku realizacji zamówienia, gdyż, według jego wiedzy, żaden z obecnych na polskim rynku generalnych wykonawców budownictwa przemysłowego nie dysponuje samodzielnie zasobami umożliwiającymi realizację zakresu wskazanego przez Zamawiającego, jako zastrzeżony do osobistego wykonania. Tym samym w aktualnym brzmieniu dokumentacji kluczowym elementem dla pozyskania zamówienia nie będzie przygotowanie konkurencyjnej oferty, a pozyskanie do współpracy w charakterze konsorcjanta podmiotu, który zaprojektuje i wykona kocioł. Taka sytuacja w żaden sposób nie zmienia sytuacji Zamawiającego w stosunku do dostawy/montażu kotła przez podwykonawcę, gdyż za działania podwykonawcy Wykonawca odpowiada jak za własne. Zdaniem Odwołującego powodem, dla którego taki zapis o zastrzeżeniu osobistego wykonawstwa znalazł się w dokumentacji postępowania jest zamiar nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji i doprowadzenie do sytuacji, w której złożona zostanie jedna oferta, w której konsorcjantem będzie podmiot, który zaprojektuje i wykona kocioł, a realna konkurencja pomiędzy wykonawcami zostanie sprowadzona do tego, któremu z oferentów uda się pozyskać taki podmiot do współpracy w charakterze konsorcjanta. Następnie Odwołujący wskazał, że Zamawiający postawił w ramach warunków udziału wymóg, aby instalacja referencyjna (zarówno dla Wykonawcy, jak i ekspertów) była eksploatowana po jej odbiorze przez inwestora - zgodnie z założeniami projektowymi przez minimum 2 lata i stwierdził, że taki zapis zrywa związek wymogów referencyjnych z Wykonawcą, gdyż uzależnia go od podmiotu trzeciego (inwestora instalacji referencyjnej), na który nie ma on żadnego wpływu. W istocie bowiem po dokonaniu odbioru i przekazaniu instalacji inwestorowi, Wykonawca nie może ingerować w to, czy Inwestor ją eksploatuje i jak ją eksploatuje, w tym, czy robi to zgodnie z założeniami projektowymi. Przykładem na tę okoliczność może być głośna sprawa Bloku węglowego Ostrołęka C, który w zamierzeniach projektowych miał być opalany węglem, natomiast z uwagi m.in. na politykę klimatyczną Unii Europejskiej rozpoczętą budowę zakończono. W sytuacji gdyby nastąpiło to np. już po oddaniu do eksploatacji, a przed zakończeniem okresu 2 lat, o których mowa w SWZ, doświadczenie personelu nabyte podczas realizacji stałoby się bezprzedmiotowe. Dodatkową istotną okolicznością jest fakt braku możliwości pozyskania dokumentu potwierdzającego, że instalacja była eksploatowana po jej odbiorze przez inwestora zgodnie z założeniami projektowymi - przez minimum 2 lata. Wykonawca nie ma bowiem żadnych instrumentów prawnych aby uzyskać od inwestora informację czy tym bardziej dokument potwierdzający okoliczność eksploatacji instalacji w sposób zgodny z założeniami projektowymi po dokonaniu odbioru. Pismem z 1 lutego 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska odnośnie pierwszego z zarzutów Zamawiający podał m.in., że każdorazowe zastrzeżenie przez zamawiającego obowiązku osobistego wykonania zamówienia części zamówienia na podstawie art. 121 ustawy Pzp będzie w pewien sposób ograniczać możliwość skorzystania z zasobów podmiotów trzecich oraz z podwykonawców. Ustawodawca dostrzegając taką ewentualność i jej skutki zdecydował się na nadanie zamawiającym takiego uprawnienia - w świetle powyższego przepis ten ze swojego założenia zakłada ograniczenie konkurencyjności oraz ingeruje w zakładany przez wykonawcę sposób realizacji zamówienia. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący w tym zakresie nie kwestionuje działań Zamawiającego, ale wchodzi w polemikę z zasadnością uregulowań rangi ustawowej. Zamawiający stwierdził, że nie naruszył w żaden sposób dyspozycji wynikającej z art. 121 Pzp. Przepis ten statuuje uprawnienie po stronie Zamawiającego do zastrzeżenia osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia (w przypadku przedmiotowego zamówienia kluczowy zakres prac obejmuje wykonanie projektu i roboty polegające na budowie kotła, a więc Zamawiający prawidłowo zastrzegł zakres osobistego wykonawstwa). Skorzystanie z tego uprawnienia nie jest uwarunkowane koniecznością zbadania jego wpływu na konkurencję w postępowaniu czy też podejmowania przez Zamawiającego jakichkolwiek dodatkowych działań zmierzających do zniwelowania skutków poczynionego zastrzeżenia. Odwołanie przysługuje od czynności lub zaniechania czynności zamawiającego niezgodnej z przepisami ustawy Pzp, do której był zobowiązany. W sytuacji, w której ustawa Pzp nie nakładała na Zamawiającego żadnych obowiązków do wykonania określonych czynności (albo zaniechania czynności) statuując jedynie uprawnienie do ograniczenia zakresu podwykonawstwa, to brak jest prawnej możliwości zarzucenia Zamawiającemu, że naruszył dyspozycję art. 121 Pzp. Twierdzenia Odwołującego, że: "zastrzeżenie osobistego wykonania, jako odstępstwo od wskazanych wyżej zasad - dopuszczalności podwykonawstwa oraz dopuszczalności korzystania z zasobów podmiotów trzecich powinno być stosowane w szczególnie uzasadnionych przypadkach, a także interpretowane możliwie wąsko” nie wynika ani z przepisów ustawy Pzp ani z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. Powyższe argumenty stanowią jedynie własną interpretację przepisów ustawy dokonaną przez Odwołującego. Nadto Odwołujący nie sformułował zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp, który określa zakres działań Zamawiającego związany z zapewnieniem konkurencyjności w postępowaniu, i który mógłby stanowić ewentualną postawę do formułowania żądania zmiany SWZ, jako ograniczającą dostęp wykonawców do zamówienia. Zdaniem zamawiającego z uwagi na art. 555 Pzp przedmiot oceny Izby winien oscylować wyłącznie wokół rzekomego naruszenia przez Zamawiającego art. 121 ustawy Pzp i wszelkie kwestie związane z ograniczeniem konkurencji w postępowaniu nie powinny stanowić przedmiotu oceny, gdyż wykraczają one poza dyspozycję tego przepisu. W ocenie Zamawiającego stanowisko Odwołującego świadczy o nieznajomości przedmiotu zamówienia oraz dodatkowo przesądza o niezasadności stawianych Zamawiającemu zarzutów. Przedmiotem zamówienia nie jest budowa standardowej instalacji dotyczącej spalania biomasy, ale dotyczy rozwiązania, które pod względem skomplikowania, zakresu oraz zakładanych rozwiązań technologicznych, nie było nigdy wcześniej realizowane w Polsce. Odwołujący automatycznie i bezrefleksyjnie przyjmuje, że realizacja zamówienia będzie "typowym" przedsięwzięciem, dla którego forma generalnego wykonawstwa będzie optymalnym rozwiązaniem. Z odwołania nie sposób uzyskać wiedzę czy Odwołujący w ogóle przeanalizował czy przedmiot zamówienia jest możliwy do realizacji w tej formule. Przytoczone w odwołaniu argumenty ogólnie odnoszą się do inwestycji wykonywanych w formule pod klucz, a nie do zakresu przedmiotowego zamówienia. Zamawiający stwierdził, że jedynie bezpośrednie zaangażowanie doświadczonych podmiotów, bez rozdrabniania zakresu prac związanych z budową kotła, daje gwarancję należytego wykonania zamówienia. W niniejszym stanie faktycznym poza koniecznością wyłonienia wykonawcy, który jest w stanie należycie wykonać zamówienie, istnieje również potrzeba znalezienia takiego partnera, którego doświadczenie oraz wiedza pozwolą na ukończenie zamówienia w terminie oraz uzyskanie osiągnięcia tzw. parametrów gwarantowanych. Zapewnienie powyższych warunków jest dla Zamawiającego kluczowe z punktu widzenia zawartej z NFOŚG umowy o dofinansowanie. Ograniczenie zakresu podwykonawstwa zgodnie z założeniami Zamawiającego ma na celu wyeliminowanie z postępowania wykonawców, którzy nie posiadają wystarczającego doświadczenia (albo żadnego) w wykonaniu tego rodzaju zamówień, i wykonawcy, którzy będą bazować jedynie na zasobach podmiotów trzecich. Z doświadczenia Zamawiającego wynika, że tego rodzaju sytuacja jest powszechnym zjawiskiem. Niejednokrotnie udział takich podmiotów ma charakter formalny i symboliczny. Zamawiający nie może dopuścić do sytuacji, w której wykonawca będzie nabywał wiedzę co do sposobu wykonywania zamówienia dopiero realizując przedmiotowe zamówienie. Z uwagi na skutki braku wystarczających kompetencji wykonawcy (utrata dofinansowania, dodatkowe kary z uwagi na niedotrzymanie parametrów gwarantowanych) Zamawiający nie może podzielić zapatrywań Odwołującego w tym zakresie. Okoliczność, iż Odwołujący funkcjonuje jako wykonawca bazujący na zasobach innych podmiotów, który podzleca większość zamówień podwykonawcom nie świadczy ani o tym, że Zamawiający ogranicza konkurencję w postępowaniu, jak również, że określony warunek jest nadmiarowy. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że pomimo dużego zainteresowania wykonawców zamówieniem (o czym świadczy ilość zadawanych pytań do SWZ) żaden z nich nie zdecydował się na przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Sam fakt, że dany podmiot nie może wziąć udziału w postępowaniu z uwagi na stawiane przez Zamawiającego wymagania (albo wymagania te powodują utrudnienia po stronie wykonawcy) nie powoduje, że Zamawiającemu można zarzucić naruszenie przepisów ustawy. Dodatkowo zaangażowanie do wykonania kluczowych części zamówienia przez podwykonawców zawsze wiąże się z ryzykiem związanym z (i) konfliktem na linii wykonawca - podwykonawca (odstąpieniem od umowy o podwykonawstwo), (ii) zmianą podwykonawcy (a więc i technologii) w trakcie wykonania zamówienia, (iii) rozproszeniem odpowiedzialności za zdarzenia kontraktowe wpływające na proces inwestycyjny etc. Zamawiający nie posiada instrumentów natury prawnej, jak i faktycznej, aby kontrolować lub wpływać na koordynację i sposób alokacji podwykonawców przez wykonawcę na etapie realizacji inwestycji. Wszystkie te okoliczności wpływają zarówno na terminowość wykonywania prac, jak i jakość - zatem celowym wydaje się, aby najistotniejszy zakres prac, determinujący możliwość osiągnięcia kamieni milowych, był wykonywany bezpośrednio przez wykonawcę. Zamawiający na podstawie umowy o zamówienie publiczne ma możliwość bieżącej weryfikacji działań podejmowanych przez wykonawcę oraz podejmowanie działań prewencyjnych, które zmniejszą ryzyko niedochowania założeń umownych. W świetle powyższego określony przez Zamawiającego wymóg jest w pełni uzasadniony. Określone wymaganie, nawet jeśli ogranicza dostęp wykonawców do uzyskania zamówienia, mieści się w tzw. obiektywnym i uzasadnionym interesie Zamawiającego. Nie powinien on być utożsamiany z próbą ograniczenia rynku w udziale w postępowaniu, ale jako wyraz przezorności oraz ostrożności Zamawiającego. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO: "Zamawiający określając poziom zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia przy ustalaniu warunków udziału w postępowaniu ma prawo i obowiązek zapewnić sobie wybór wykonawcy, który zdolny jest świadczyć usługi i na wysokim poziomie, o wysokiej jakości. Ma zatem prawo żądać, aby wykonawca dysponował odpowiednio przeszkolonym i sprawnym zespołem, który zapewni prawidłowe wykonanie zamawianych usług. Tylko taki bowiem wykonawca daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. Konieczność wskazania jednej osoby, która zna dany sprzęt i przeszła przeszkolenie u producenta tego sprzętu nie można uznać za wymaganie nadmierne. (KIO 1814/15). Dalej Zamawiający wskazał, że żaden z dostawców urządzeń nie kwestionował przedmiotowego zapisu, jak również nie podnosił, że nie ma możliwości sprzedaży swoich produktów z uwagi na określone w SWZ uwarunkowania. Odwołujący nie wskazuje również jacy producenci / dostawcy nie wyrażają woli udziału w postępowaniu jako wykonawca. Niejednokrotnie zamawiający w ramach zamówienia z wolnej ręki udzielają producentom zamówień na świadczenie usług gwarancyjnych / serwisowych lub wymiany urządzeń po upływie umownego okresu gwarancji. Producenci bez żadnych przeszkód zawierają z zamawiającym tego rodzaju umowy bez angażowania wykonawcy robót budowlanych. W świetle powyższego trudno uznać, że przedstawiana przez Odwołującego niechęć producentów do udziału w zamówieniu w ramach konsorcjum oraz konieczność zawarcia z zamawiającym bezpośredniej umowy stanowi miarodajny argument przemawiający za uwzględnieniem odwołania. Co do solidarności odpowiedzialności członków konsorcjum to wskazania wymaga, że podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia odpowiadają solidarnie jednie w stosunkach z Zamawiającym. Wewnętrzny zakres odpowiedzialności będzie regulować umowa konsorcjalna, która może limitować zakres odpowiedzialności poszczególnych konsorcjantów. Nadto Odwołujący potwierdza, że określony przez Zamawiającego wymóg w równym stopniu dotyka wszystkich wykonawców potencjalnie zainteresowanych wykonaniem zamówienia, co wskazuje, że określony przez Zamawiającego warunek nie preferuje i nie stawia w lepszej sytuacji określonej kategorii podmiotów. W tym zakresie trudno zarzucać Zamawiającemu, że nie prowadzi postępowania zgodnie z zasadą konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Odnosząc się do drugiego z zarzutów odwołania Zamawiający stwierdził, że warunek udziału w postępowaniu wypełnia dyspozycję art. 112 oraz art. 116 Pzp. Wymóg jest proporcjonalny oraz adekwatny do przedmiotu zamówienia, gdyż zgodnie z założeniami Zamawiającego wykonawca w ramach przedmiotowego zamówienia będzie obowiązany do uruchomienia instalacji, a następnie w okresie jej eksploatacji - do świadczenia usług gwarancyjnych i serwisowych. Udział wykonawcy przy realizacji inwestycji nie kończy się zatem w momencie podpisania protokołu odbioru, ale trwa nadal aż do upływu terminu określonego w umowie. W tym zakresie określony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu jest zarówno proporcjonalny, jak i adekwatny do przedmiotu zamówienia. W ocenie Zamawiającego doświadczenie w wykonaniu instalacji, która została wybudowana, ale której eksploatacja nigdy nie została rozpoczęta wydaje się być irrelewantne dla potrzeb Zamawiającego i nie daje gwarancji, że wykonawca należycie wykona zamówienie. W ramach przedmiotowego zamówienia kwestia posiadania doświadczenia w realizacji instalacji, która została oddana do użytkowania i była eksploatowana przez inwestora jest o tyle istotna, że dokumentacja przetargowa zakłada, że wykonawca będzie ponosił odpowiedzialność za niedotrzymanie tzw. parametrów gwarantowanych instalacji w okresie korzystania z niej przez Zamawiającego. Parametry te będą oceniane na etapie eksploatacji instalacji, a ich nieosiągnięcie będzie pociągać za sobą daleko idące skutki dla Zamawiającego (utrata dofinansowania, kary nałożone przez NFOŚiG), a w konsekwencji również dla wykonawcy (kary umowne, odpowiedzialność odszkodowawcza regresowa). W świetle powyższego Zamawiający posiada uprawnienie do żądania wykazania się doświadczeniem w tym zakresie. Dopiero na etapie korzystania z wybudowanej instalacji inwestor jest w stanie potwierdzić, czy została ona wykonana prawidłowo (i umożliwia osiągnięcie zakładanych parametrów), w świetle powyższego nie ma możliwości potwierdzenia, że wykonawca zrealizował wszystkie założenia projektowe. Na etapie odbioru końcowego, w tym także na etapie rozruchu, brak jest możliwości identyfikacji ewentualnych nieprawidłowości, które uniemożliwiają pełne korzystanie z przedmiotu zamówienia. Przywołany w odwołaniu przykład budowy bloku węglowego Ostrołęka C pozostaje bez znaczenia w sprawie - ten projekt nie spełnia wymagań referencyjnych (nie dotyczy instalacji opalanej słomą). Dodatkowo zgodnie z postanowieniami SWZ wykonawca jest obowiązany wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z przepisami prawa aktualnymi na dzień projektowania oraz wykonywania robót budowlanych. W przypadku budowy bloku węglowego w Ostrołęce kwestia związane z koniecznością zmiany technologii wykonania zamówienia nie wynikała ze zmiany przepisów prawa w trakcie realizacji inwestycji (obostrzenia prawne były znane temu inwestorowi przed zawarciem umowy z wykonawcą), ale z innych czynników o podłożu politycznym i finansowym. Argumentacja w tym zakresie pozostaje bez znaczenia w sprawie, gdyż na ten moment dla tej inwestycji nie ukończono w ogóle robót budowlanych, tak dla bloku węglowego, jak i gazowego. W świetle powyższego w ocenie Zamawiającego brak jest przesłanek przemawiających za podzieleniem przytaczanej przez Odwołującego argumentacji. Następnie Zamawiający podał, że wychodząc naprzeciw oczekiwaniom Odwołującego oraz dążąc do zwiększenia liczby wykonawców biorących udział w postępowaniu 31 stycznia 2022 r. przekazał do Dziennika Urzędowego UE ogłoszenie o zmianie ogłoszenia, zawierające zmianę pkt 5, część A ppkt 4, na co załączył do pisma dowód w postaci ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie, w następujący sposób: • Było: „Uwaga: Każda z instalacji referencyjnych, o których mowa w pkt a), b), c) powinna uzyskać pozwolenie na użytkowanie i być eksploatowana po jej odbiorze przez inwestora — zgodnie z założeniami projektowymi — przez minimum 2 lata. - w zakresie opisu wymagań dot. ekspertów zapisu „* powinna uzyskać pozwolenie na użytkowanie i być eksploatowana — zgodnie z założeniami projektowymi — przez minimum 2 lata. Jest: „Uwaga: Każda z instalacji referencyjnych, o których mowa w pkt a), b), c) powinna uzyskać pozwolenie na użytkowanie i być eksploatowana po jej odbiorze przez inwestora - zgodnie z założeniami projektowymi - przez minimum 6 miesięcy. - w zakresie opisu wymagań dot. ekspertów zapisu powinna uzyskać pozwolenie na użytkowanie i być eksploatowana - zgodnie z założeniami projektowymi - przez minimum 6 miesięcy. W ocenie Zamawiającego dokonana w powyższym zakresie zmiana czyni zadość formułowanym przez Odwołującego postulatom oraz jednocześnie chroni interes Zamawiającego, który dąży do wyłonienia wykonawcy, który posiada wiedzę oraz doświadczenie niezbędne do wykonania zamówienia. Odwołujący w piśmie z 2 lutego 2022 r. podtrzymał zarzuty odwołania. Do pisma załączył oświadczenia podmiotów z branży kotłowej tj. HoSt Bio-Energy Installations oraz SUGIMAT i wskazał na ich zainteresowanie udziałem w realizacji zamówienia będącego przedmiotem postępowania, jednak wyłącznie na zasadach komercyjnych, jako podwykonawców. Odwołujący wskazał, że usunięcie obowiązku osobistego wykonania, przy zachowaniu warunków udziału w postępowaniu, nie wpłynie na obniżenie poziomu profesjonalizmu w zakresie obejmującym wykonanie dokumentacji projektowej dotyczącej kotła, wykonania kotła, układu podawania paliwa do kotła wraz z magazynem. Skorzystanie w tym zakresie z podwykonawcy będzie się wiązało z koniecznością wykazania przez tego podwykonawcę posiadania doświadczenia wynikającego z brzmienia warunku udziału w postępowaniu - wynika to z art. 117 ust. 3 Pzp. Następnie Odwołujący podał, że duże publiczne podmioty z branży energetycznej w postępowaniach dotyczących podobnego zakresu - budowy/rozbudowy elektrociepłowni nie stosują zastrzeżenia osobistego wykonania części zamówienia. Tytułem przykładu wskazał: Tauron Ciepło sp. z o.o. - Budowa kotłowni szczytowo-rezerwowej w Tauron Ciepło sp. z o.o., Zakład Wytwarzania Bielsko-Biała Elektrociepłownia Bielsko-Północ EC-2 w formule zaprojektuj i wybuduj pod klucz, numer referencyjny 2020/TC/TC/02254/L, publikacja: 2020/S 249-622269; PGE Energia Ciepła SA - Realizacja „pod klucz” kotłowni rezerwowoszczytowej (KRS II) dla PGE Energia Ciepła S.A. Oddział Wybrzeże - Elektrociepłownia w Gdyni , numer referencyjny: POST/PEC/PEC/ZCI/01837/2020 publikacja: 2020/S 252637606; PGE Energia Ciepła S.A. - Zaprojektowanie i budowa instalacji kotłów wodnych gazowo-olejowych w PGE EC S.A. Odział Elektrociepłownia w Lublinie Wrotków, numer referencyjny: POST/PEC/PEC/ZSR/01920/2020, publikacja: 2021/S 040-100805; PGE Energia Ciepła S.A. - Budowa kotłowni gazowej o mocy 5x32 MWt dla PGE EC S.A. Oddział Elektrociepłowni w Kielcach, numer referencyjny POST/PEC/PEC/UZS/00087/2021, publikacja: 2021/S 041-103485; Gmina Daszyna - ‘'Budowa Elektrociepłowni opalanej słomą Daszyna'', numer referencyjny: PPI.271.3.2021, publikacja: 2021/S 181-467684; PGE Energia Ciepła S.A. - Budowa źródła kogeneracyjnego na paliwo gazowe o mocy min. 50 MWe opartego o silniki gazowe oraz źródła ciepłowniczego rezerwowo-szczytowego w PGE EC S.A. Oddział Elektrociepłownia w Bydgoszczy, publikacja: 2021/S 235-619825 i stwierdził, że standardem rynkowym jest brak zastrzeżenia osobistego wykonania w zakresie branży kotłowej. W zakresie zarzutu zawartego pkt 2 odwołania Odwołujący wskazał na art. 116 Pzp i stwierdził, że eksploatacja instalacji przez właściciela leży całkowicie poza zakresem działalności wykonawcy i nie sposób uznać, że wykonawca w jakikolwiek sposób nabywa kwalifikacje zawodowe czy doświadczenie poprzez to, że właściciel w prawidłowy sposób eksploatuje wykonaną przez niego instalację. Na rozprawie Strony podtrzymały swoje stanowiska. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego oraz złożone w sprawie dowody, w tym załączone do złożonego przez Odwołującego pisma. Izba dołączyła do akt sprawy złożony na rozprawie przez Odwołującego dowód w postaci wydruku ze strony internetowej dotyczący rynku smartfonów, jednak z uwagi na to, że nie zostało wykazane, aby informacje w nim zawarte były miarodajne dla rynku kotłów opalanych słomą, uznała go za nieprzydatny dla rozpoznania odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący wskazał m.in., że czynności Zamawiającego polegające na określeniu obowiązku osobistego wykonania oraz wymogu eksploatacji instalacji po odbiorze uniemożliwiają w sposób skuteczny Odwołującemu udział w postępowaniu, a tym samym uniemożliwiają uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący jest zainteresowany złożeniem oferty w postępowaniu i pozyskaniem zamówienia, jednak, kwestionowane w odwołaniu postanowienia SWZ to uniemożliwiają. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania miałby szansę ubiegać się o zamówienie i osiągnąć korzyści z tym związane. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Stosownie do 1.1.2. P Programu Funkcjonalno-Użytkowego zawierającego Założenia wyjściowe: (...) Inwestycję należy zrealizować na terenie istniejącej Elektrociepłowni OPECINEKO Sp. z o.o. województwo kujawsko-pomorskie. Numery działek ewidencyjnych: ul. Budowlanych 7, dz. nr geod. 8/2, 8/6, 9/2, 9/6, 10/2, 10/6, 11/2, 12/4 i 12/6 obręb nr 0085, 085, jednostka ewidencyjna 04621_1, M. Grudziądz, Miasto Grudziądz, gmina M. Grudziądz, powiat M. Grudziądz, woj. kujawsko-pomorskie. Wykonawca w ramach zamówienia pozyska wszelkie niezbędne uzgodnienia, pozwolenia, zgody i decyzje administracyjne potwierdzające zgodność zamierzenia budowlanego z wymaganiami wynikającymi z oddzielnych przepisów, m.in.: 1. Dokumenty potwierdzające zgodność zamierzenia budowlanego z wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów. 2. Oświadczenie Zamawiającego stwierdzające jego prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. 3. Przepisy prawne i normy związane z projektowaniem i wykonaniem zamierzenia budowlanego. 4. Inne posiadane informacje i dokumenty niezbędne do zaprojektowania robót budowlanych, w szczególności: a. kopię mapy zasadniczej, b. badania geotechniczne na etapie projektowania Instalacji, c. inwentaryzację zieleni, d. dane dotyczące zanieczyszczeń atmosfery do analizy ochrony powietrza oraz posiadane raporty, opinie lub ekspertyzy z zakresu ochrony środowiska (wg. projektu budowlanego), e. pomiary ruchu drogowego, hałasu i innych uciążliwości (wg. projektu budowlanego), f. inwentaryzację lub dokumentację obiektów budowlanych, jeżeli podlegają one przebudowie, odbudowie, rozbudowie, nadbudowie, rozbiórkom lub remontom w zakresie architektury, konstrukcji, instalacji i urządzeń technologicznych, a także wskazania Zamawiającego dotyczące zachowania urządzeń naziemnych i podziemnych oraz obiektów przewidzianych do rozbiórki i ewentualne uwarunkowania tych rozbiórek, g. porozumienia, zgody lub pozwolenia oraz warunki techniczne i realizacyjne związane z przyłączeniem obiektu do istniejących sieci wodociągowych, kanalizacyjnych, cieplnych, gazowych, energetycznych i teletechnicznych oraz dróg samochodowych (wg projektu budowlanego) - jeśli takie wystąpią, h. dodatkowe wytyczne inwestorskie i uwarunkowania związane z budową i jej przeprowadzeniem. Wykonawca Inwestycji zobowiązany będzie w ramach Kontraktu do wykonania, jako element dokumentacji wykonawczej, poniższych opracowań i analiz oraz przedstawienia ich Zamawiającemu do akceptacji: 1. Opracowania zamiennego projektu budowlanego i uzyskania zmiany Decyzji Pozwolenie na Budowę. 2. Nowej dokumentacji geotechnicznej. 3. Analizy podłączenia nowej Instalacji Biomasowej do istniejącego układu technologicznego, które zapewni jej funkcjonowanie: a. jako jedynego źródła ciepła, pozwalającego na pracę tylko tego układu przy wyłączonych istniejących kotłach, b. pracującej jednocześnie z istniejącą Elektrociepłownią. 4. Analizy zagrożeń i zdolności operacyjnych procesu technologicznego w wyniku wprowadzenia do układu Elektrociepłowni nowej Instalacji Biomasowej. Stosownie do rozdziału 3 pkt 16 SWZ: Zamawiający zgodnie z art. 60 i art. 121 Ustawy PZP zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj.: wykonania dokumentacji projektowej dotyczącej kotła, wykonania kotła, układu podawania paliwa do kotła wraz z magazynem. Zgodnie z rozdziałem 5, A - Warunki udziału w postępowaniu pkt 4. W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: 1) Wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę, że a) wykonał minimum 1 (jedną) usługę polegającą na wykonaniu kompleksowej dokumentacji projektowej obejmującej wszystkie branże dla budowy (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) kompletnej instalacji dla kotła parowego rusztowego opalanego biomasą o mocy znamionowej kotła nie mniejszej niż 12 MW. b) w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, zrealizował minimum 1 (jedną) robotę budowlaną polegającą na budowie (w rozumieniu ustawy Prawo budowalne) instalacji wytwarzającej ciepło o mocy znamionowej nie mniejszej niż 12 MW i łącznej wartości robót co najmniej 20 000 000 PLN* (słownie: dwadzieścia milionów złotych) netto. c) w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, zrealizował minimum 1 (jedną) robotę polegającą na dostawie, montażu i rozruchu kompletnej instalacji wytwarzającej ciepło z kotłem parowym, lub wodnym, opalanym słomą luźną o mocy znamionowej nie mniejszej niż 12 MW. Uwaga: Każda z instalacji referencyjnych, o których mowa w pkt a), b), c) powinna uzyskać pozwolenie na użytkowanie i być eksploatowana po jej odbiorze przez inwestora - zgodnie z założeniami projektowymi - przez minimum 2 lata. (■■■) 2) Wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę, że dysponuje lub będzie dysponował osobami, które będą skierowane do realizacji zamówienia, posiadającymi kwalifikacje zawodowe, doświadczenie i wykształcenie odpowiednie do pełnionej funkcji (specjalności). Wykonawca musi wykazać, iż dysponuje lub będzie dysponował personelem składającym się z: a) kierownika robót branży sanitarnej: • posiadającego uprawnienia zawodowe do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych; • posiadającego minimum 5 (pięć) lat doświadczenia na stanowisku kierownika robót w branży instalacji i urządzeń cieplnych; b) kierownika robót budowlanych: • posiadającego uprawnienia zawodowe do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej; • posiadającego minimum 5 (pięć) lat doświadczenia na stanowisku kierownika robót w branży konstrukcyjno-budowlanej; c) kierownika robót branży elektrycznej i AKPiA: • posiadającego uprawnienia zawodowe do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych; • posiadającego minimum 5 (pięć) lat doświadczenia na stanowisku kierownika robót w branży instalacji elektrycznych i AKPiA; • posiadającego doświadczenie w realizacji co najmniej 1 (jednego) przedsięwzięcia związanego z budową (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) instalacji* wytwarzającej ciepło o mocy znamionowej kotła nie mniejszej niż 12 MW. d) technologa: • posiadającego doświadczenie w pełnieniu funkcji technologa przy realizacji co najmniej 1 (jednego) przedsięwzięcia związanego z budową (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) instalacji* wytwarzającej ciepło w kotle opalanym słomą luźną o mocy znamionowej kotła nie mniejszej niż 12 MW. e) kierownika budowy: • posiadającego minimum 7 (siedem) lat doświadczenia na stanowisku kierownika budowy w rozumieniu ustawy Prawo budowlane; • posiadającego doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy w minimum 2 (dwóch) robotach budowlanych dotyczących budowy (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) ciepłowni lub elektrociepłowni. f) koordynatora - przedstawiciela Wykonawcy, reprezentującego Wykonawcę na budowie na podstawie stosownych pełnomocnictw: • posiadającego minimum 5 (pięć) lat doświadczenia w pełnieniu funkcji związanych z zarządzaniem lub koordynacją projektów, w tym przynajmniej 1 (jednej) inwestycji związanej z budową (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) instalacji* wytwarzającej ciepło. g) projektanta branży sanitarnej: • posiadającego uprawnienia zawodowe do projektowania bez ograniczeń w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych; • posiadającego doświadczenie w opracowaniu w branży sanitarnej co najmniej 1 (jednej) dokumentacji projektowej (projekt budowlany i wykonawczy), na podstawie której zrealizowano przedsięwzięcie związane z budową (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) instalacji* wytwarzającej ciepło. h) projektanta branży elektrycznej i AKPiA: • posiadającego uprawnienia zawodowe do projektowania bez ograniczeń w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych; • posiadającego doświadczenie w opracowaniu w branży elektrycznej co najmniej 1 (jednej) dokumentacji projektowej (projekt budowlany i wykonawczy), na podstawie której zrealizowano przedsięwzięcie związane z budową (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) instalacji* wytwarzającej ciepło. i) projektanta branży konstrukcyjno-budowlanej: • posiadającego uprawnienia zawodowe do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Zamawiający dopuszcza łączenie funkcji, o której mowa w ppkt f) z funkcjami, o których mowa w ppkt a) - e). W pozostałym zakresie Zamawiający nie dopuszcza łączenia funkcji. • powinna uzyskać pozwolenie na użytkowanie i być eksploatowana - zgodnie z założeniami projektowymi - przez minimum 2 lata. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Ad zarzut naruszenia art. art. 121 pkt 1 Pzp poprzez nadmierne i nieuzasadnione zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia Jak wynika ze stanowiska zaprezentowanego przez Zamawiającego, zarówno w odpowiedzi na odwołanie jak też na rozprawie, interpretuje on przepis art. 121 ust. 1 Pzp z pominięciem zasad obowiązujących na gruncie zamówień publicznych, uznając, że skoro przepis ten przewiduje określoną w nim możliwość, to jest to wystarczające do skorzystania z niej, bez konieczności wykazania kluczowego charakteru zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania, czy zbadania wpływu takiej decyzji na konkurencję w postępowaniu. Zamawiający uznaje, że brak jest prawnej możliwości zarzucenia mu naruszenia art. 121 Pzp, a twierdzenia Odwołującego, że przepis ten przewiduje odstępstwo od zasad obowiązujących na gruncie Pzp i powinien być interpretowany możliwie wąsko, stanowią jedynie własną interpretację przepisów ustawy dokonaną przez Odwołującego, która nie jest poparta przepisami Pzp, ani orzecznictwem Izby. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący w tym zakresie nie kwestionuje działań Zamawiającego, ale wchodzi w polemikę z zasadnością uregulowań rangi ustawowej. W ocenie Izby nie sposób się zgodzić z takim stanowiskiem Zamawiającego. Zauważenia wymaga, że zgodnie z art. 462 ust. 1 Pzp: Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zwrócenia uwagi w tym zakresie wymaga również przepis art. 118 ust. 1 i 2 Pzp: 1.Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postepowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych (...) podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru łączących go z nimi stosunków prawnych. 2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Z przepisów tych wynika, że decyzja, co do ewentualnego posłużenia się podwykonawcą lub podwykonawcami, należy do wykonawcy. Zamawiający co do zasady nie może pozbawiać wykonawcy takiej możliwości. Z kolei w myśl art. 121 pkt 1 Pzp: Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane lub usługi. Przepis ten dopuszcza możliwość ograniczenia podwykonawstwa, a więc odstępstwo od ww. regulacji, ale jedynie w odniesieniu do kluczowych zadań. Nie jest więc tak, jak wynika ze stanowiska Zamawiającego, że wyłączenie określonego zakresu zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę, nie wiąże się z żadnymi ograniczeniami i zależy wyłącznie od dowolnego uznania Zamawiającego. Przepis art. 121 pkt 1 Pzp nie zawiera definicji kluczowego zadania. Należy zatem przyjąć, że ocena w tym zakresie uzależniona jest od konkretnego stanu faktycznego, przy uwzględnieniu, że chodzi w szczególności o świadczenia, które mają być zlecone wykonawcy z uwagi na jego szczególne kwalifikacje, umiejętności, środki zarządzania jakością (zob. art. 121, t.2. [w:] Prawo zamówień publicznych, Komentarz pod redakcją H. Nowaka M. Winiarza). Zamawiający, chcąc wprowadzić ograniczenie swobody wykonawcy, co do wyboru części zamówienia, jaka zostanie powierzona podwykonawcom, w tym posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego, mając na uwadze zasadę prowadzenia postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i niedoprowadzania do nieuzasadnionego ograniczenia wykonawcom dostępu do zamówienia, powinien mieć na uwadze, że jest to wyjątek od zasady, co oznacza, że nie może być interpretowany rozszerzająco. W związku z tym Zamawiający powinien wykazać, że w okolicznościach danego stanu faktycznego występuje pełne uzasadnienie dla jego wprowadzenia. (...) zgodnie z zasadą exceptiones non sunt extendendae, pojęcie „kluczowego zadania” użyte w art. 121 pkt 1 ww. ustawy nie może być wykładane dowolnie, w sposób umożliwiający zamawiającemu arbitralne ustalanie obowiązku osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę. Decyzja zamawiającego o uznaniu części danego zamówienia za kluczowe może wpływać na konkurencję na rynku, powinna zatem następować wyłącznie w sytuacjach, które można uzasadnić w obiektywny sposób. Zamawiający nie może bowiem stawiać wymagań ponad swe obiektywnie uzasadnione potrzeby.(por. wyrok Izby z 7 maja 2021 r. sygn. akt KIO 1381/21). Nie można także zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, zaprezentowanym w odpowiedzi na odwołanie, że z uwagi na to, że Odwołujący nie sformułował zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp, który określa zakres działań Zamawiającego związany z zapewnieniem konkurencyjności w postępowaniu, i który mógłby jego zdaniem stanowić ewentualną podstawę do formułowania zmiany SWZ, jako ograniczającą dostęp wykonawców do zamówienia, to „przedmiot oceny Izby winien oscylować, wyłączenie wokół rzekomego naruszenia przez Zamawiającego art. 121 ustawy Pzp i wszelkie kwestie związane z ograniczeniem konkurencji w postępowaniu nie powinny stanowić przedmiotu oceny, gdyż wykraczają one poza dyspozycje tego przepisu”. Po pierwsze, wbrew temu co wynika ze stanowiska Zamawiający, przepis art. 121 Pzp nie może być interpretowany w oderwaniu od treści całej ustawy Pzp, w tym z pominięciem obowiązujących na jej gruncie zasad. Po drugie, jakkolwiek w petitum odwołania nie ma wymienionego przepisu art. 16 pkt 1 Pzp, określającego jedne z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj., że zasadę przygotowania i przeprowadzenia przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, to jednak w treści uzasadnienia omawianego zarzutu kilkakrotnie została przedstawiona argumentacja wskazująca na nieuzasadnione ograniczenie przez Zamawiającego konkurencji w postępowaniu na skutek wprowadzenia zakwestionowanego zastrzeżenia. Dla wykazania prowadzenia postępowania z zastosowaniem ww. zasad obowiązujących na gruncie zamówień publicznych, Zamawiający powinien przedstawić pełne i przekonujące uzasadnienie dla zastosowania przewidzianego w art. 121 ust. 1 Pzp wyłączenia spod podwykonawstwa ww. części zamówienia. Postępowanie przed Izbą jest kontradyktoryjne. Stosownie do art. 534 Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, co wiąże się z rozkładem ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym i wskazuje na potrzebę aktywności dowodowej, przy czym chodzi o dowody zarówno na poparcie swoich twierdzeń, jak też odparcie twierdzeń strony przeciwnej. (art. 535 Pzp). W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał, że wyłączony przez niego do osobistego wykonania zakres zamówienia stanowi kluczowe zadanie w ramach zamówienia, w rozumieniu przepisu art. 121 ust. 1 Pzp. Nie zostało wykazane, aby SWZ zawierała uzasadnienie dla uznania wyłączonego spod podwykonawstwa zakresu zamówienia za usprawiedliwiony okolicznościami danego zamówienia oraz uwarunkowaniami rynku. Także w odpowiedzi na odwołanie, jak też na rozprawie, Zamawiający nie przedstawił takiego uzasadnienia. Ogólnikowe stwierdzenia, w tym, że określone wymaganie, nawet jeśli ogranicza dostęp wykonawców do uzyskania zamówienia, mieści się w tzw. obiektywnym i uzasadnionym interesie Zamawiającego, bez wykazania o jaki interes Zamawiającego chodzi, a jedynie przywołanie fragmentu orzeczenia Izby odnoszącego się do warunku udziału w postępowaniu, nie może być uznane za wykazanie zasadności wprowadzonego ograniczenia. W analizowanym zakresie spór nie dotyczy bowiem warunku udziału w postępowaniu, lecz wyłączenia przez Zamawiającego określonego zakresu spod podwykonawstwa. Również twierdzenie Zamawiającego: „Zamawiający kategorycznie nie zgadza się z optyką Odwołującego wskazując, że jedynie bezpośrednie zaangażowanie doświadczonych podmiotów, bez rozdrabniania prac związanych z budową kotła daje gwarancję należytego wykonania zamówienia. W niniejszym stanie faktycznym poza koniecznością wyłonienia wykonawcy, który jest w stanie należycie wykonać zamówienie, istnieje również potrzeba znalezienia takiego partnera, którego doświadczenie oraz wiedza pozwolą na ukończenie zamówienia w terminie oraz uzyskanie osiągnięcia tzw. parametrów gwarantowanych. Zapewnienie powyższych warunków jest dla Zamawiającego kluczowe z punktu widzenia zawartej z NFOŚG umowy o dofinansowanie” nie stanowi wykazania, że wyłączony zakres nie może być wykonany przez podwykonawcę. Nie jest bowiem wiadomo dlaczego, zważywszy na przedmiot zamówienia, wykonanie zastrzeżonego zakresu zamówienia np. przez konsorcjanta, którego rola i odpowiedzialność polegałaby według umowy konsorcjum (na co wskazuje Zamawiający) jedynie na jego wykonaniu, miałoby gwarantować osiągnięcie parametrów gwarantowanych, ale już wykonanie tego samego zakresu przez podwykonawcę, np. przez uznanego specjalistę w tej dziedzinie, już by nie dawało takiej gwarancji. Nie jest sporne, że przedmiot zamówienia obejmuje szereg innych zadań z wielu różnych branż. Zamawiający, nie wykazał, że projektanci i wykonawcy kotła, układu podawania paliwa do kotła wraz z magazynem są zainteresowani wykonywaniem innych robót budowlanych objętych zamówieniem. Podniesiona przez Zamawiającego okoliczność, że takie podmioty, nie przystąpiły do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, nie musi oznaczać, że są oni zainteresowani udziałem w postępowaniu, jako jego wykonawcy. Odwołujący natomiast wykazał, że wykonawcy takich robót są zainteresowani udziałem w postępowaniu, ale jako podwykonawcy, co potwierdził złożonymi dowodami w postaci oświadczeń załączonych do ww. pisma z 2 lutego 2022 r. np. HoS, w którym zostało stwierdzone, że jako podmiot zajmujący się projektowaniem, dostawą i montażem kotłów posiada w tym zakresie odpowiednie kompetencje i wieloletnie doświadczenie i jest zainteresowany udziałem w postępowaniu jako podwykonawca, ale nie jest zainteresowany samodzielnym składaniem oferty. Jak wynika ze stanowiska Odwołującego, z uwagi na to, że wykonanie robót z branży energetycznej odbywa się w systemie generalnego wykonawstwa, który zapewnia udział wielu specjalistycznych podmiotów, które specjalizują się w znacznie węższych zakresach i nie wzięliby udziału w postępowaniu samodzielnie, inni zamawiający z branży energetycznej takiego ograniczenia nie stosują. Zamawiający nie wykazał, że twierdzenia Odwołującego w tym zakresie, poparte złożonym przez niego ww. wykazem innych postępowań prowadzonych np. przez PGE Energia Ciepła S.A., nie odpowiadają rzeczywistości, jak też, że nie mają zastosowania w analizowanym postępowaniu. Nie przedstawił kontrargumentów, dla stanowiska Odwołującego, że wyłączony spod podwykonawstwa zakres zamówienia, obejmuje prace, które może wykonać każdy profesjonalny wykonawca będący specjalistą w swojej dziedzinie, a zaangażowanie podwykonawców będących specjalistycznymi podmiotami pozytywnie wpłynie na jakość realizacji zamówienia. W ocenie Izby nie zostało wykazane, aby przy założeniu prawidłowego sporządzenia SWZ, w tym opisu przedmiotu zamówienia i warunków udziału w postępowaniu, a następnie wyłonienia wykonawcy dającego rękojmię jego należytego wykonania, nie było możliwe wykonanie przedmiotowego zamówienia publicznego inaczej jak tylko przez zabezpieczenie osobistego udziału wykonawcy przy realizacji wskazanego zakresu zamówienia. Ogólnikowe twierdzenia Zamawiającego, nie osadzone w realiach analizowanego postępowania, w tym, że jego działanie ma na celu wyeliminowanie z postępowania wykonawców, którzy nie posiadają wystarczającego doświadczenia w wykonaniu tego rodzaju zamówień i będą bazować jedynie na zasobach podmiotów trzecich, z uwagi na to, że z jego doświadczenia wynika, że niejednokrotnie udział podmiotów trzecich ma charakter formalny i symboliczny, więc nie może dopuścić do sytuacji, w której wykonawca będzie nabywał wiedzę co do sposobu wykonywania zamówienia dopiero realizując przedmiotowe zamówienie, nie stanowi takiego wykazania. Jak sam bowiem wskazał w odpowiedzi na odwołanie przedmiot zamówienia dotyczy rozwiązania, które pod względem skomplikowania, zakresu oraz zakładanych rozwiązań technologicznych, nie było nigdy wcześniej realizowane w Polsce. Natomiast, jak wskazał Odwołujący, producentami kotłów w technologii opalania biomasą są głównie podmioty zagraniczne, które np. z powodu prowadzenia postępowania w języku polskim, nienegocjowanych umów czy restrykcyjnych kar umownych, nie uczestniczą w postępowaniach publicznych. Nie jest zatem wiadomo, o jakie doświadczenia Zamawiającemu chodzi, z jakich postępowań zaczerpnięte. Nadto takie twierdzenie wskazuje na brak uwzględnienia przepisów ustawy dających podstawę do wyeliminowania zjawiska, jakiego się obawia w analizowanym postępowaniu. Pzp zawiera przepisy stanowiące dla Zamawiającego podstawę do weryfikacji zdolności technicznych podwykonawców, jak też wyraźnie wskazuje, że powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie zamówienia (art. 462 ust. 8 Pzp). Z tych względów Izba uznała za zasadne stanowisko Odwołującego i nakazała usunięcie ww. postanowienia SWZ. Ad zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 116 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób, którego spełnienie leży poza zakresem możliwości Wykonawcy. Zgodnie z art 112 ust. 1 Pzp: Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Stosownie do art. 116 Pzp 1. W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. 2. Oceniając zdolność techniczną lub zawodową, zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Powyższe wskazuje, że Zamawiający przy określaniu warunków udziału w postępowaniu powinien mieć na uwadze wskazane w tych przepisach wytyczne, w tym winien określić warunki na poziomie proporcjonalnym do przedmiotu zamówienia, wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności, tj. takie bez których wykonawca nie będzie w stanie wykonać zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Służą one bowiem ocenie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Jednocześnie Zamawiający winien mieć na uwadze potrzebę nieograniczania w sposób nieuzasadniony konkurencji. Na opis w powyższym zakresie ma zatem wpływ przedmiot zamówienia, w tym jego rodzaj, sposób wykonania, stopnień skomplikowania. Jak wskazał Odwołujący, i co wynika z ww. ustaleń, w ramach warunków udziału Zamawiający postawił wymóg, aby instalacja referencyjna (zarówno dla Wykonawcy, jak i ekspertów) była eksploatowana po jej odbiorze przez inwestora - zgodnie z założeniami projektowymi - przez minimum 2 lata, który to okres został następnie skrócony przez Zamawiającego do 6 miesięcy, co wynika z odpowiedzi na odwołanie. Na wstępie zauważenia wymaga, że dokonana przez Zamawiającego, już po wniesieniu rozpatrywanego odwołania, zmiana SWZ, polegająca na skróceniu okresu eksploatacji instalacji przez inwestora z 2 lat do 6 miesięcy, nie wpływa na istotę zarzutu, tj., że wykonawca nie ma wpływu na czas i sposób eksploatowania instalacji przez inwestora po jej wykonaniu przez wykonawcę i odbiorze przez inwestora, a zatem warunek nie powinien odnosić się do tego okresu. W związku z tym odwołanie w tym zakresie podlega rozpoznaniu. Zgodzić się należy z Odwołującym, że postawiony przez Zamawiającego wymóg, aby referencyjna instalacja była eksploatowana przez inwestora przez wskazany okres czasu, wskazuje na zerwanie związku tego warunku z wykonawcą, bowiem uzależnia możliwość wykazania się wykonaniem takiej instalacji nie tylko od tego, że została należycie wykonana i odebrana przez inwestora (co może być potwierdzone nie tylko referencjami, ale też np. protokołem odbioru przedmiotu zamówienia), ale też dodatkowo od tego czy, a jeśli tak, to jak długo inwestor ją eksploatował, nadto czy czynił to prawidłowo, zgodnie z założeniami projektowymi, a zatem od okoliczności, na które wykonawca nie ma wpływu. Ponadto, jak zauważył Odwołujący, czemu Zamawiający nie zaprzeczył, wykonawca nie ma żadnych instrumentów prawnych aby uzyskać od inwestora informację, tym bardziej dokument potwierdzający okoliczność eksploatacji instalacji po odbiorze w sposób zgodny z założeniami projektowymi. W ocenie Izby argumentacja przedstawiona przez Zamawiającego w tym zakresie, wskazująca na to, że proporcjonalność i adekwatność do przedmiotu zamówienia tego warunku Zamawiający upatruje w tym, że wykonawcę będą obciążały także obowiązki wynikające z gwarancji, nie uzasadnia tak postawionego warunku. Wykonywanie obowiązków z tytułu rękojmi czy gwarancji, następuje już po wykonaniu przedmiotu zamówienia i jego przejęciu przez inwestora, a zatem po uznaniu przez niego, że przedmiot zamówienia został wykonany należycie i w związku z tym kwalifikuje się do odbioru. Nie można także uznać za wykazane, że dopiero na etapie korzystania z wybudowanej instalacji inwestor jest w stanie potwierdzić, że została wykonana należycie i umożliwia osiągnięcie zakładanych parametrów, bowiem zdaniem Zamawiającego, na etapie odbioru końcowego, w tym także na etapie rozruchu, brak jest możliwości identyfikacji nieprawidłowości, które uniemożliwiają pełne korzystanie z przedmiotu zamówienia. Takie stanowisko Zamawiającego przeczy bowiem celowi, jakiemu służy odbiór końcowy instalacji po jej wykonaniu przez wykonawcę, który następuje po wykonaniu wszystkich obowiązków wynikających z umowy. Trudno zakładać, że inwestorzy dokonują odbioru końcowego bez sprawdzenia, czy przedmiot zamówienia został wykonany zgodnie z umową. Zauważenia przy tym wymaga, że jak wynika z pkt 1.2.6 Rozruch, Próby Końcowe odbiór przez Inwestora Programu Funkcjonalno-Użytkowego, stanowiącego załącznik do SWZ w analizowanym postępowaniu, do obowiązków wykonawcy należy m.in. przeprowadzenie na swój koszt rozruchu instalacji, wykonania wszystkich niezbędnych prób, w tym prób końcowych i pomiarów gwarancyjnych. Uruchomieniu i próbom winny być poddane wszystkie instalacje i urządzenia dostarczone w ramach kontraktu. Wykonawca jest zobowiązany do wykonania wszystkich zobowiązań koniecznych do odbioru i przejęcia robót związanych z realizacją inwestycji oraz przekazaniem instalacji do eksploatacji i użytkowania. W związku z tym sytuacji, gdy Zamawiający zamierza odebrać przedmiot umowy, który odpowiada postawionym przez niego wymaganiom, trudno przyjąć za znajdującą uzasadnienie ogólnikową argumentację wskakującą, że nie jest możliwe przed odbiorem zidentyfikowanie nieprawidłowości uniemożliwiających pełne korzystanie z przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie wykazał zasadności takich twierdzeń, chociaż to na nim spoczywał ciężar dowodu w tym zakresie. Z tych względów zarzut dotyczący wymaganego okresu eksploatowania przez inwestora referencyjnej instalacji potwierdził się. Odwołujący nie kwestionuje wymogu, aby referencyjna instalacja uzyskała pozwolenie na użytkowanie, a jedynie w żądaniu domaga się skreślenia całych postanowień. W związku z tym Izba nakazała dokonanie zmiany SWZ wyłącznie w zakresie przedmiotu zaskarżenia tj. usunięcie zapisów wskazujących na wymagany okres eksploatowania referencyjnej instalacji przez inwestora, pozostawiając wymóg dotyczący pozyskania pozwolenia na użytkowanie. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie zostało stwierdzone zarzucane przez Odwołującego naruszenie przepisów Pzp, które miało wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować uwzględnieniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W analizowanej Izba uwzględniła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Zamawiający, który został obciążony kosztami postępowania, na które składał się uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę oraz uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika, zasądzone na podstawie złożonych rachunków. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................. 26 …

…Sygn. akt: KIO 978/21 WYROK z dnia 28 kwietnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2021 r. przez odwołującego : BUDREX sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku (ul. Hetmańska 92, 15-727 Białystok) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie (ul. Mazowiecka 14, 00-048 Warszawa), - przy udziale wykonawcy: RAITIL Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie(ul. Żytnia 15/12, 01-014 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy RAITIL Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; (2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie (ul. Mazowiecka 14, 00-048 Warszawa) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 13. 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) obejmującą uiszczony przez odwołującego wpis od odwołania o r a z wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 3.600 zł. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. . ………………..………………….. Sygn. akt KIO 978/21 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 26 marca 2021 r. przez wykonawcę: BUDREX sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku (ul. Hetmańska 92, 15-727 Białystok) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 19 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub ustawa PZP] w przedmiocie zamówienia publicznego w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Rozbudowę drogi wojewódzkiej nr 645 wraz z rozbiórką istniejącego i budową nowego mostu przez rzekę Szkwa w miejscowości Dęby w km 8+787”. Numer referencyjny: 005/21. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP w dniu 16 lutego 2021 r. Nr 2021/BZP 00007763/01-N-2020. Odwołujący podniósł zarzuty wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy RAITIL sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Wskazał – jego zdaniem – na niezgodną z przepisami ustawy czynność Zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegającą na nieprawidłowej ocenie przez Zamawiającego: 1)oferty złożonej przez RAITIL , a w konsekwencji nieuprawnionym dokonaniem wyboru oferty RAITIL jako najkorzystniejszej; 2)wyjaśnień złożonych przez RAITIL dnia 17.03.2021 r., co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty RAITIL jako najkorzystniejszej; 3)niezgodną z przepisami ustawy czynność Zamawiającego zaniechania odrzucenia oferty RAITIL oraz zaniechania dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu W związku z powyższym zamawiającemu zarzucił naruszenie: (1)art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) w zw. z art. 266 Pzp - nieodrzucenie oferty RAITIL jako wykonawcy niespełniającego warunków udziału w Postępowaniu określonych w SWZ; (2)art. 118 ust.2 ust. 3 i ust. 4 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp oraz art. 57 pkt. 2 Pzp : a)jego błędną wykładnię i przyjęcie, że oferta RAITIL spełnia wymogi określone w SW Z przez zamawiającego, podczas, gdy wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowania w zakresie wymaganego doświadczenia w odniesieniu do warunków technicznych i zawodowych (również w zakresie prac zastrzeżonych przez Zamawiającego do osobistego wykonania i braku realności udostępnionych zasobów); b)przyjęcie, że postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu polegający na wykazaniu się przez Wykonawcę doświadczeniem w realizacji co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na rozbiórce i budowie lub przebudowie lub rozbudowie obiektu mostowego znajdującego się w ciągu drogi klasy Z,G, GP, S lub A o wartości nie mniejszej niż 1800 000,00 złotych brutto każda jest spełniony przez Wykonawcę przy powoływaniu się przez niego na wykonanie zupełnie odmiennej i ograniczonej co do zakresu roboty budowlanej (tj. budowie tymczasowej przeprawy mostowej); (3)art. 119 Pzp - błędną ocenę przez zamawiającego udostępnionych RAITIL przez DOMOST sp. z o.o. zdolności technicznych lub zawodowych, w tym doświadczenia i błędne przyjęcie, że udostępnione zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia pozwolą na wykazanie przez RAITIL spełnienia warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy RAITIL nie posiada żadnego doświadczenia na zakres prac objęty przedmiotem zamówienia, jak również zastrzeżony do osobistego wykonania; (4)art. 121 Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 i 4 Pzp - jego niezastosowanie polegające na przyjęciu, iż zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówienia na roboty budowlane może się pokrywać z zakresem polegania przez Wykonawcę na zasobach tzw. podmiotu trzeciego i udostępnienie to nadal będzie miało charakter realny w kontekście zakresu zastrzeżonego do osobistego wykonania zamówienia przez Wykonawcę; (5)art. 118 ust. 2, ust. 3 i ust. 4 Pzp w zw. z art. 119 Pzp - uznanie, iż udział podmiotu trzeciego, na zasoby którego Wykonawca się powołuje będzie realny na etapie realizacji zamówienia, a podmiot trzeci wykona roboty objęte zasobem udostępnianym, podczas gdy z treści zobowiązania i wyjaśnień RAI TIL wynika, iż udział firmy DOMOST sp. z o.o. będzie całkowicie marginalny i nie odpowiadający zasobom udostępnianym; (6)art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 121 Pzp i art. 116 ust. 1 Pzp - ich niezastosowanie, co skutkowało przyjęciem, że Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza daje gwarancję dostarczenia Zamawiającemu najlepszej jakości robót budowlanych i najlepszych efektów zamówienia, podczas gdy Wykonawca RAITAIL ani nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, ani nie daje ww. gwarancji jego wykonania, z uwagi na całkowity brak własnego doświadczenia w wykonaniu robót objętych przedmiotem Postępowania; (7)art. 16 pkt. 1 Pzp w zw. z art. 17 ust.2 Pzp - naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i dokonanie wyboru oferty RAITIL jako najkorzystniejszej w momencie gdy Wykonawca ten: A.nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, B.nie udowodnił, że udział podmiotu trzeciego, na zasoby którego Wykonawca się powołuje będzie realny — z uwagi na zamierzony zakres powierzenia na zasadzie podwykonawstwa, jak również w kontekście obowiązku wykonania kluczowych części zamówienia samodzielnie przez Wykonawcę; C.posiadał przewagę nad pozostałymi Wykonawcami, angażując firmę DOMOST sp. z o.o. mającą wiedzę na temat projektu dla realizacji robót budowlanych objętych przedmiotem niniejszego postępowania. Il. Na podstawie art. 534 ust. 1 Pzp oraz art. 538 ust. 1. Pzp wniósł o: (1) Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 554 ust.3 pkt. 1 lit. a) PZP wniósł o: (1) uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: powtórzenia czynności badania i oceny ofert; a w konsekwencji: odrzucenia oferty wykonawcy RAI TIL jako nie spełniającej warunków udziału w Postępowaniu; uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą w Postępowaniu. Na podstawie art. 573 Pzp wniósł ponadto o: zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Wykonawca wskazał, że (…)ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ jego oferta uplasowana jest na miejscy drugim — z uwzględnieniem przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert w niniejszym postepowaniu. Tym samym Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania, a jednocześnie może ponieść szkodę w wyniku naruszeń przez Zamawiającego przepisów prawa, bowiem gdyby Zamawiający przeprowadził czynności zgodnie z wymogami określonymi w PZP oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza, a oferta RAITIL zostałaby odrzucona. Tym samym Odwołujący legitymuje się interesem w złożeniu odwołania w niniejszej sprawie”. W uzasadnieniu wskazał na następujące okoliczności: W punkcie VIII.2.4 SW Z zatytułowanym „Warunki udziału w postępowaniu” Zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do wymaganych zdolności technicznych i zawodowych tj. wykonania w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na rozbiórce i budowie lub przebudowie, lub rozbudowie obiektu mostowego znajdującego się w ciągu drogi klasy Z, G, GP, S lub A o wartości robót nie mniejszej niż 1 800 000,00 złotych brutto każda. Zgodnie z rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz.U. z 2000 r., nr 63 poz. 735) i jej § 3 pkt 1) przez obiekt mostowy rozumie się, cyt.: budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej nad przeszkodą terenową, a w szczególności: most, wiadukt, estakadę, kładkę. W oparciu o art. 121 Pzp Zamawiający w punkcie VI. 2. SW Z zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę robót tj.: rozbiórki konstrukcji istniejącego mostu, robót zbrojarskich i betoniarskich, montażu belek sprężonych strunobetonowych typu KUJAN, odwodnienia wykopu oraz objazdu tymczasowego. Dowód: SWZ (w aktach postępowania u Zamawiającego). W Postępowaniu oferty złożyło 8 wykonawców, przy czym oferta RAITIL została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza. Dowód: zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 23.03.2021 r. Wykonawca RAITIL w pkt V. 8 oferty wskazał, że roboty ziemne i wykończeniowe zostaną zlecone podwykonawcy — DOMOST sp. z.o.o., zaś prace zastrzeżone do osobistego wykonania zostaną wykonane przez RAITIL. Jednocześnie w zakresie doświadczenia RAITIL wskazał, że będzie korzystał wyłącznie z doświadczenia swojego podwykonawcy, który przedłożył referencje wykonania 2 robót, które to referencje Odwołujący również kwestionuje. Podwykonawca przedłożył bowiem referencje z dnia 09.03.2018 r. wystawione przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowo — Mostowych „OSTRADA” potwierdzające zrealizowanie budowy tymczasowej przeprawy mostowej na rzece Narew, co nie jest tożsame z wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem w zakresie rozbiórki i budowy lub przebudowy obiektu mostowego — również w ciągu drogi klasy Z, G, GP, S lub Przedstawione doświadczenie w zakresie cyt.: „Budowy tymczasowej przeprawy mostowej” nie obejmuje swym zakresem rozbiórki obiektu mostowego wymaganej klasie (co już dyskwalifikuje zakres doświadczenia zgodnie z wykładnią logiczną — występującą w warunku koniunkcją), to ponadto nie do przyjęcia jest traktowane za równoważne doświadczenia w budowie obiektu mostowego z budową tymczasowej przeprawy mostowej. Zdaniem Odwołującego, nie sposób stawiać znaku równości pomiędzy dwoma wyżej wskazanymi zakresami robót — w szczególności co do zakresu, sposobu wykonania i grupy złożoności robót dotyczących wykonania obiektu mostowego w stosunku do tymczasowej przeprawy mostowej. Dodał również, iż tymczasowa przeprawa mostowa — choć w żadnym zakresie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, to dodatkowo wcale nie musiała zostać wykonana w ciągu drogi klasy Z, G, GP, S lub A, a stanowiła co najwyżej drogę stricte dojazdową (symbol D) w rozumieniu § 3 pkt 9) wyżej powołanego rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie. Nie sposób bowiem zakwalifikować tymczasowej przeprawy mostowej za fragment: autostrady, drogi ekspresowej, drogi głównej Przyspieszonego ruchu, drogi głównej czy choćby drogi zbiorczej. Tym samym wykonawca, zdaniem Odwołującego, nie dysponuje wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem już z wyżej wskazanej przyczyny. Dowód: oferta RAITIL (w aktach postępowania u Zamawiającego), referencje dla DOMOST sp. z o.o., ogłoszenie o zamówieniu nr 525042-N-2017 z dnia 05.06.2017 r., SIW Z Inwestycji pn. „Budowa tymczasowej przeprawy mostowej na rzece Narew w ciągu drogi krajowej nr 61 w Ostrołęce” ramach zadania inwestycyjnego pn.: ”Rozbudowa mostu na rzece Narew w Ostrołęce w ciągu drogi krajowej nr 61, ul. Mostowa, Ostrołęka. Także w niniejszej sprawie, treść samego zobowiązania firmy DOMOST sp. z o.o. z dnia 08.03.2021 r. złożonego wraz z ofertą RAITIL wskazuje jednoznacznie, iż DOMOST sp. z o.o. będzie wykonywał na podstawie umowy podwykonawczej w okresie wykonywania zamówienia roboty objęte przedmiotem udostępnianych zasobów. Mając uzasadnione na tym etapie wątpliwości, pismem z 15.03.2021 r. Zamawiający wezwał RAITIL do wyjaśnienia treści złożonej oferty w zakresie podziału obowiązków pomiędzy RAITIL a podwykonawcą DOMOST sp. z o.o. Dowód: pismo zamawiającego z dnia 15.03.2021 r., znak : W-1.43.2.3.2021.8 (w aktach postępowania u Zamawiającego) W wyjaśnieniach treści złożonej oferty z dnia 17.03.2021 roku RAITIL oświadczyła, że samodzielnie wykona wszystkie wskazane w rozdziale VI pkt. 2 SW Z części zamówienia tj. rozbiórkę konstrukcji istniejącego mostu, roboty zbrojarskie i betoniarskie, montaż belek sprężonych strunobetonowych typu KUJAN, odwodnienie wykopu i objazd tymczasowy. Jednocześnie tenże Wykonawca podniósł, że, cyt.: „W ofercie Raitil Sp. z o.o. wskazał Podwykonawcę Domost Sp. z o.o. jako wykonawcę robót ziemnych, a więc prace ściśle związane z wykonaniem mechanicznym i ręcznym robót ziemnych. W celu rozwiania wątpliwości Zamawiającego uprzejmie wyjaśniamy, iż prace związane z wykonaniem projektu technologicznego zabezpieczenia wykopów, prace pomiarowe i oznakowanie robót oraz prace zabezpieczające wykopy przed zasypaniem i napływającą wodą zostały przewidziane do realizacji przez Wykonawcę Raitil Sp. z o.o. Jedynie prace związane ze sprowadzeniem sprzętu do wykonania robót oraz odspojenie gruntu ze składowaniem na odkład zamierzamy powierzyć Podwykonawcy. Reasumując, jak dowiedliśmy powyżej żadnych operacji przewidzianych w SW Z przez Zamawiającego jako kluczowe części Zamówienie nie zlecimy Podwykonawcy(...) .” Dowód: pismo RAITIL z dnia 17.03.2021r., znak: R-T 1-011-17.03.2021 (w aktach postępowania u Zamawiającego) Tym samym, zgodnie z art. 118 ust. 2 Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby* jeżeli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W związku z powyższym nie sposób uznać, że: a)Wykonawca w jakikolwiek zakresie wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu; b)Wykonawca daję rękojmię należytego wykonania zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego oraz zasadami obowiązującymi w nowo wprowadzonej ustawie Prawo zamówień publicznych; c)Wykonawca udowodnił (a tak obowiązek na nim ciąży), iż udział podmiotu trzeciego będzie realny w odniesieniu do niniejszej sprawy. W ugruntowanym orzecznictwie Krajowa Izba Odwoławcza zwraca uwagę, że dla udostępnienia zasobu doświadczenia przez podmiot trzeci, zgodnie z art. 22a ust. 4 ówcześnie obowiązującej ustawy Pzp i orzecznictwem w tym zakresie (aktualnym na dzień dzisiejszy), koniecznym jest wykazanie rzeczywistego dysponowania zasobami podmiotu trzeciego i grupa realizacja robót przez ów podmiot - samodzielna lub wspólnie z wykonawcą. Nie jest dopuszczalne posługiwanie się w toku postępowania o udzielenia zamówienia publicznego w celu wykazania spełniania warunków wiedzy i doświadczenia referencjami podmiotu trzeciego, jeżeli podmiot ten nie będzie brał udziału w wykonaniu zamówienia w zakresie tożsamym z tym udostępnianym. Należy mieć bowiem na uwadze, iż doświadczenie nie stanowi dobra materialnego, czy też niematerialnego, które może być przedmiotem samodzielnego obrotu. Doświadczenie stanowi bowiem składnik przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym i dzieli byt prawny takiego przedsiębiorstwa. Nie jest zatem możliwe udostępnienie doświadczenia bez jednoczesnego udostępnienia przedsiębiorstwa, z którym to doświadczenie jest związane. Zgodnie z orzecznictwem KIO, do spełnienia przesłanki czynnego udziału podmiotu udostepniającego zasoby nie są wystarczające konsultacje mające polegać na przekazywaniu wiedzy pracownikom wykonawcy, gdyż doświadczenie w odniesieniu do robót budowlanych odnosi się nie tylko do praktycznej znajomości zagadnienia, ale także do umiejętności reakcji w warunkach zmieniających się okoliczności, której nie da się uzyskać w sposób inny, niż uprzednio osobiście wykonując roboty (np. wyrok KIO 2846/13). Ponadto, jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 3545/20 — aktualnym również na gruncie nowej ustawy PZP, cyt.: „Ustawodawca zastrzegł zatem, że powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego jest dopuszczalne, jeżeli podmiot ten wykona roboty budowlane, do których wymagane są zdolności na które się powołał wykonawca. Ustawa nie stanowi, że podmiot trzeci ma "wziąć udział” czy "wykonać znaczącą część". (...) Zobowiązanie do wykonania jedynie części zamówienia, gdy wykonawca powoływał się na doświadczenie w zakresie całości nie może być bowiem uznane za wystarczające. Ocena taka znajduje potwierdzenie w ugruntowanej linii orzeczniczej KIO - por. np. wyrok KIO 211/18, KIO 2245/14, KIO 1755/17, KIO 1857/17. Podkreślił wszystkie wyżej wskazane stanowiska KIO w powołanych sprawach pozostają aktualne na gruncie nowego Prawa zamówień publicznych, które nie zmienia zasad obowiązujących w zakresie udostępniania zasobów w celu wykazania się spełnianiem warunków udziału w postępowaniu. W niniejszym Postępowania Zamawiający zastrzegł, kluczowe, najbardziej specjalistyczne prace do osobistego wykonania Wykonawcy. Zastrzeżenie w dokumentacji obowiązku osobistego wykonania kluczowej części zamówienia oznacza, że w przypadku wykonawców będących osobami prawnymi lub jednostkami organizacyjnymi nieposiadającymi osobowości prawnej wykonanie zamówienia musi nastąpić siłami własnymi, co oznacza konieczność zaangażowania własnych zasobów technicznych, czy też np. kadrowych. Podmiot udostępniający zasoby, czy doświadczenie nie może realizować zastrzeżonej do osobistego wykonana przez Wykonawcę części zamówienia, a tym samym wyłączona zostaje możliwość powoływania się na doświadczenie podmiotu trzeciego. Dodatkowo, zakres prac, który wskazał RAITIL do powierzenia podmiotowi trzeciemu nie mieści się w pojęciu „rozbiórka”. "budowa" lub "przebudowa” w rozumieniu prawa budowlanego, do których odwoływał się warunek Zamawiającego, a część prac związanych z cyt.: „sprowadzenie sprzętu do wykonania robót ( ...) ma charakter wyłącznie usługi (a nie robót budowlanych). Jednocześnie, zgodnie z deklaracją podmiotu trzeciego, zobowiązał się on do udostępnienia swoich zasobów "przez cały okres realizacji Zamówienia", co stoi w sprzeczności ze wskazanym rodzajem prac i terminem ich realizacji, bowiem byłyby wykonywane wyłącznie w początkowej fazie realizacji zamówienia. Stanowisko odwołującego w powołanym zakresie potwierdza w zupełności treść wydanego uzasadnienia do wyroku KIO 1857/17. Ponadto - jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 lutego 2018 r. sygn. akt: „cyt.: „Natomiast wymóg zrealizowania części zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą" (tak też: wyrok KIO 2245/17). Ustawodawca tym samym przesądził, że realne udostępnienie takich zasobów w przypadku ww. warunków może polegać wyłącznie na wykonaniu przez podmiot udostępniający, usług lub robót budowlanych, do których takie zdolności są wymagane. W ocenie Izby na gruncie dokumentów i oświadczeń przedstawionych przez Wykonawcę M. W. T. U podmiot trzeci nie zrealizuje zamówienia w zakresie, w jakim powołano się na jego doświadczenie. (...)”. Z taką sytuacją — jak opisana w powołanym wyżej orzeczeniu KIO mamy do czynienia również i w niniejszej sprawie. Tym samym, DOMOST sp. z o.o. udostępniając RAITIL pełne doświadczenie wymagane w Postepowaniu w zakresie realizacji dwóch Inwestycji (z czego jednej nie spełniającej całkowicie warunków wskazanych SW Z, o czym mowa powyżej) powinien wykonać wszelkie roboty objęte przedmiotem niniejszego Postepowania, tak by jego udział uznać za realny i rzeczywisty -- co jednocześnie stoi w sprzeczności z treścią oświadczenia Wykonawcy RAIIL z dnia 17.03.2021 r. Wobec powyższego bezsprzeczne jest, że Wykonawca nie dysponuje potencjałem na takim poziomie, który gwarantuje prawidłowe wykonanie zamówienia, co nie znajduje również potwierdzenia w istniejącym stanie faktycznym. Dodał, że w niniejszym postępowaniu RAITIL samodzielnie nie posiada wymaganego przez zamawiającego doświadczenia, dlatego też powołuje się w całości na doświadczenie swojego podwykonawcy — DOMOST sp. z o.o. z siedzibą w Małkini Górnej, który nie będzie mógł jednak wykonywać prac zastrzeżonych do osobistego wykonania wykonawcy. Zdaniem Odwołującego — również z tego punktu widzenia - udostępnienie przez DOMOST sp. z.o.o. jest zgodnie z art. 118 ust. 2 Pzp nieskuteczne w zastrzeżonej w trybie przepisu art. 121 Pzp do osobistego wykonania części zamówienia, a ponadto udział DOMOST sp. z.o.o. wyłącznie pozorny (co też wykazano powyżej). Przedstawione bowiem dokumenty wskazują na "pozorność” udostępniania przez inny podmiot własnych zasobów na rzecz RAITIL wyłącznie w celu ubiegania się o zamówienie podmiotu. Jeśli podmiot trzeci, na którego zasoby powołuje się Wykonawca nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia to Wykonawca nie może powoływać się na te zasoby celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jak wskazano w wyroku KIO 1756/16: „Udowodnienie polegania na zasobach innych podmiotów w przedmiocie m.in. dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, należy do zakresu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu przez dysponowanie udostępnionymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, co stanowi istotę polegania na zasobach innych podmiotów wynikającego z regulacji ustawowej. Z powyższego wynika, że RAITIL nie wykazał w żadnym zakresie spełniania warunków udziału w postepowaniu, a zatem zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) w zw. z art. 266 Pzp oraz 57 pkt. 1 i 2 Pzp Zamawiający winien odrzucić jego ofertę z powyższych przyczyn. Dodatkowo wskazał, że Zamawiający zgodnie z art. 16 pkt. 1 Pzp obowiązany jest przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania bez stosowania przywilejów. W jej założeniu wykonawcy powinni mieć umożliwiony równy dostęp do udziału w postępowaniu, a Zamawiający jest uprawniony do udzielenia zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 17 ust. 2 Pzp). W wyroku KIO z dnia 02.07.2012 r. sygn. 1287/12 podkreślono: „Zasada równości polega m.in. na równym dostępie wszystkich uczestników do wszelkich informacji dotyczących przetargu. W poglądach doktryny przyjmuje się za niedopuszczalne jako sprzeczne z zasadą równego traktowania i uczciwej konkurencji, zarówno wszelkie porozumienia pomiędzy zamawiającym a uczestnikami postępowania, jak też między samymi uczestnikami. Działania takie stanowią oczywistą manipulację przebiegiem postępowania przetargowego” Zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył również przepis art. 16 pt. 1 Pzp w zw. z art. 17 ust.2 Pzp poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i dokonanie wyboru oferty RAI TIL jako najkorzystniejszej w momencie gdy Wykonawca RAITIL nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie udowodnił, że udział podmiotu trzeciego, na zasoby którego Wykonawca się powołuje będzie realny i rzeczywisty — z uwagi na zamierzony zakres powierzenia na zasadzie podwykonawstwa, jak również w kontekście obowiązku wykonania kluczowych części zamówienia samodzielnie przez Wykonawcę. Co więcej, dokumentację projektową na zlecenie Zamawiającego sporządzała DOMOST sp. z o.o. z siedzibą w Małkini Górnej, która następnie po wyborze oferty RAITIL będzie wykonywała prace podwykonawcze. Wysoce prawdopodobnym, z uwagi na powiązania osobowe wspólników i reprezentantów obu spółek, że wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w Postępowaniu znacznie wcześniej znał założenia wynikające z projektu budowlanego Inwestycji, co znacznie mu ułatwiło się oszacowanie kosztów budowy i ich optymalizację. Niewątpliwie takie informacje dają przewagę w postępowaniu u udzielenie zamówienia. Mając na uwadze powyższe i dokonując wyboru oferty RAITIL, mimo posiadanej wiedzy o współpracy w ramach Inwestycji RAITIL i jego podwykonawcy DOMOST sp. z o.o. która w sposób znaczący ograniczają konkurencję, Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania podwykonawców. Na marginesie podał, że dane ujawnione w rejestrze przedsiębiorców KRS wskazują na powiązania rodzinne wspólników (z których część jest również prokurentami) ze wspólnikami i członkami organów podwykonawcy DOMOST sp. z o.o. na którego doświadczenie RAITIL powołuje się w Postępowaniu. Powyższe również niewątpliwie miało wpływ na termin i zakres przekazywanych informacji dotyczących Inwestycji. Dowód: wydruk z Cl KRS RAI TIL (w aktach postępowania u Zamawiającego); wydruk z Cl KRS DOMOST sp. z o.o. Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca RAITIL sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wnosząc o oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie podlega uwzględnieniu, albowiem kluczowy zarzut dotyczący braku wykazania warunku udziału w postępowaniu określony w punkcie VIII.2.4 lit. a) SW Z odnoszący się do wymaganych zdolności technicznych i zawodowych wykonawcy jest zasadny. Zgodnie ze wskazanym punktem wykonawca zobowiązany był wykazać wykonanie (…), co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na rozbiórce i budowie lub przebudowie, lub rozbudowie obiektu mostowego znajdującego się w ciągu drogi klasy Z, G, GP, S lub A o wartości robót nie mniejszej niż 1 800 000,00 złotych brutto każda”. Jednocześnie Zamawiający w punkcie VI. 2. SW Z zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia podając, że Wykonawca wykona osobiście: rozbiórkę konstrukcji istniejącego mostu, robót zbrojarskich i betoniarskich, montażu belek sprężonych strunobetonowych typu KUJAN, odwodnienia wykopu oraz objazdu tymczasowego”. W Formularzu ofertowym wykonawca RAITIL podał: (…) „8. następujące roboty zamierzamy zlecić podwykonawcom:** (podać część zamówienia, liczbę i nazwę firm podwykonawców) 1/ roboty ziemne i wykończeniowe – DOMOST Sp. z o.o. 2/ roboty drogowe – S. J., J., D. „Czystość” Spółka Jawna Zamawiający w oparciu o art. 121 ustawy Prawo zamówień publicznych, zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę robót tj. rozbiórkę konstrukcji istniejącego mostu, roboty zbrojarskie i betoniarskie, montaż belek sprężonych strunobetonowych typu KUJAN, odwodnienie wykopu, objazd tymczasowy. 9. Nazwy (firmy) innych podmiotów na zasoby, których powołuje się na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu: 1/ DOMOST Sp. z o.o.; 2/S. J., J., D. „Czystość” Spółka Jawna”. W piśmie z dnia 15 marca 2021 r., Zamawiający w nawiązaniu do punktu 8 Formularza – zwracając jednocześnie uwagę na punkt VI. 2. SW Z - wezwał wykonawcę: „do uszczegółowienia i wskazania jakie czynności/roboty wchodzą w zakres robót ziemnych, wskazanych w druku oferty, które mają Państwo zamiar zlecić do wykonania Podwykonawcy DOMOST Sp. z o.o.”. W odpowiedzi wykonawca ten podał (pismo z dnia 17.03.2021 r.): „W nawiązaniu do Wezwania do wyjaśnienia treści złożonej oferty (…) Raitil Sp. z o.o. deklaruje spełnienie obowiązku osobistego przez Wykonawcę kluczowych części Zamówienia w tym wszystkich wskazanych w rozdziale VI pkt 2 SIW Z tj.: rozbiórkę konstrukcji i istniejącego mostu, roboty zbrojarskie i betoniarskie, montaż belek sprężonych strunobetonowych typu KUJAN, odwodnienie wykopu, objazd tymczasowy. W' ofercie Raitil Sp. z o.o. Podwykonawcę Domost Sp. z o.o. jako wykonawcę robót ziemnych. a więc prace ściśle związane z wykonaniem mechanicznym i ręcznym robót ziemnych. Zamawiający nie wskazał wymogu wykonania przez Wykonawcę pełnego zakresu pozycji SST a jedynie wymienionych kluczowych części zamówienia. W celu rozwiania wątpliwości Zamawiającego uprzejmie wyjaśniamy, iż prace związane z wykonaniem projektu technologicznego zabezpieczenia wykopów, prace pomiarowe i oznakowanie robót oraz prace zabezpieczające wykopy przed zasypaniem i napływającą wodą zostały przewidziane do realizacji przez Wykonawcę Raitil Sp. z o.o. Jedynie prace związane ze sprowadzeniem sprzętu do robót oraz odspojenie gruntu ze składowaniem na odkład zamierzamy powierzyć Podwykonawcy. Reasumując, jak dowiedliśmy powyżej żadnych z operacji przewidzianych w SIW Z przez Zamawiającego jako kluczowe części Zamówienie nie zlecimy Podwykonawcy. Jednocześnie zapewniamy w pełni zgodne z ofertą i SW Z realizację przedmiotowego kontraktu.” Zamawiający w piśmie z dnia 18 marca 2021 r. („Wezwanie do złożenia dokumentów wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą”) skierowanym do RATAIL wezwał tego wykonawcę - na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy z dnia 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych, w związku z uznaniem oferty jako najkorzystniejszej - do złożenie aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, wskazanych w X rozdziale, pkt 4 SW Z. m.in. w punkcie 2 pisma: (…) 2)potwierdzających spełnienie przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu: - Wykaz robót budowlanych (na wzorze zamawiającego), wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, porównywalnych z robotami budowlanymi stanowiącymi przedmiot zamówienia, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — inne odpowiednie dokumenty. - Wykaz osób (na wzorze zamawiającego), skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami”. Wykonawca w odpowiedzi na to pismo przedłożył: 1)Wykaz dwóch robót budowlanych, jak podano w odwołaniu zrealizowanych przez podwykonawcę DOMOST obejmujący pod pozycją drugą sporne „Roboty budowlane dotyczące zadania pn.: "Budowa tymczasowej przeprawy mostowej na rzece Narew w ciągu drogi krajowej nr 61 w Ostrołęce” w ramach zadania inwestycyjnego pn.: "Rozbudowa mostu na rzece Narew w Ostrołęce w ciągu drogi krajowej nr 61, ul. Mostowa, Ostrołęka”. W dokumencie referencyjnym dla tych robót wskazano: „Przedsiębiorstwo Robót Drogowo- Mostowych „OSTRADA” Sp. z o.o. zaświadcza, że firma DOMOST Sp. z o.o. ul. Kolejowa 30, 07-320 Małkinia Górna w okresie od 28.08.2017r. do 19.12.2017r. jako Podwykonawca zrealizował na nasze zlecenie zadanie”. 2)Wykaz osób i podmiotów, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych i doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności, w którym wskazał na dwie osoby. Pierwsza z nich do pełnienia funkcji kierownika budowy (p. Ł. S.) i druga - do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych (p. D. C.). W odniesieniu do p. S. - odnośnie podstawy dysponowania wskazano: „Dysponowanie pośrednie – udostępnienie – pracownik DOMOST sp. z o.o.”; Wskazano ponadto na zadanie 1 z Wykazu robót: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej 636 polegającej na rozbiórce istniejącego i budowie nowego obiektu mostowego na rzece Osownica w (…). W odniesieniu do p. C. - odnośnie podstawy dysponowania wskazano: „Dysponowanie pośrednie – udostępnienie – pracownik S. J., J. D. „Czystość” Spółka Jawna”. Zarzut dotyczący drugiej pozycji z Wykazu robót dla potwierdzenia wskazanego warunku dla której załączono referencje z dnia 09.03.2018 r. wystawione przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowo — Mostowych „OSTRADA” jest zasadny. Wskazane w ramach tej pozycji roboty nie są tożsame z wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem polegającym (…) na rozbiórce i budowie lub przebudowie, lub rozbudowie obiektu mostowego znajdującego się w ciągu drogi klasy Z, G, GP, S lub A (…). Tak jak podał Odwołujący, nie zostało wykazane doświadczenie w zakresie „Budowy tymczasowej przeprawy mostowej na rzece Narew w ciągu drogi krajowej nr 61 w Ostrołęce” w ramach zadania inwestycyjnego pn.: "Rozbudowa mostu na rzece Narew w Ostrołęce w ciągu drogi krajowej nr 61, ul. Mostowa, Ostrołęka”. Z opisu referencyjnych robót, ani z dokumentu referencyjnego nie wynika, aby w ramach tych robót wykonano rozbiórkę obiektu mostowego, co dyskwalifikuje te roboty. Jednocześnie Izba zauważa, że wykonawca w zakresie tego – jego zdaniem obiektu referencyjnego - nie wykazał że został on wykonany w ciągu drogi klasy Z, G, GP, S lub A. Nie sposób a’ priori - jak wskazywał - Odwołujący zakwalifikować tymczasowej przeprawy mostowej za fragment: autostrady, drogi ekspresowej, drogi głównej przyspieszonego ruchu, drogi głównej czy choćby drogi zbiorczej. Ponadto zgodnie z treścią oferty oraz wyjaśnień z dnia 17.03.2021 r. wykonawca RAITIL zadeklarował, iż „spełni obowiązek wykonania osobistego przez Wykonawcę kluczowych części Zamówienia w tym wszystkich wskazanych w rozdziale VI pkt 2 SW Z tj.: rozbiórkę konstrukcji istniejącego mostu, roboty zbrojarskie i betoniarskie, montaż belek sprężonych strunobetonowych typu KUJAN, odwodnienie wykupu, objazd tymczasowy”, podczas, gdy wykonawca ten nie wykazał wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia do wykonania wyżej wymienionych prac. Oba zadania referencyjne, z których jedno nie potwierdza wymagań z punktu VIII.2.4) lit. a) siwz były wykonywane przez wskazanego podwykonawcę DOMOST z przypisanym mu w zakresie tego zamówienia - zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 17.03.2021 r. – określonym zakresem prac. Izba mając na uwadze przepis art. 555 ustawy Pzp zgodnie z którym: „Izba nie może orzekać co do zarzutów nie były zawarte w odwołaniu” dodatkowo wskazuje, że Zamawiający w punkcie VIII pkt. 2 ppkt 4) SW Z określił wymaganie w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, warunkujące udział w prowadzonym przez niego postępowaniu i tak: 1)pod lit. a) - wymaganie odnoszące się do wykonania przez wykonawcę: (…) co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na rozbiórce i budowie lub przebudowie, lub rozbudowie obiektu mostowego znajdującego się w ciągu drogi klasy Z, G, GP, S lub A o wartości robót nie mniejszej niż 1 800 000,00 zł brutto każda”; 2)pod lit. b) - wymaganie odnoszące się z kolei do dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a mianowicie osoby: - do pełnienia funkcji kierownika budowy z doświadczeniem w pełnieniu funkcji kierownika budowy dla robót budowlanych polegających na rozbiórce i budowie lub przebudowie, lub rozbudowie co najmniej jednego obiektu mostowego znajdującego się w ciągu drogi klasy Z, G, GP, S lub A; - osoby - posiadającej uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej drogowej, która będzie pełnić funkcję kierownika robót drogowych. Wykonawca RAITIL sp. z o.o. przedkładając Wykaz osób i podmiotów, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia (…) wg wzoru Zamawiającego (zgodnie z wezwaniem) oraz zobowiązania wskazanych podmiotów potwierdził wymagania, co do osób, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia (VIII pkt. 2 ppkt 4 lit.b) siwz). Nie potwierdził natomiast warunku co do doświadczenia wykonawcy w realizacji dwóch robót budowlanych wg wymagania z VIII pkt. 2 ppkt 4) lit. a). Przede wszystkim zgodnie z wymaganiem punku VI.2 specyfikacji, Zamawiający zastrzegł (…) obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia”. Wskazał, że „Wykonawca wykona osobiście: rozbiórkę konstrukcji istniejącego mostu, roboty zbrojarskie i betoniarskie, montaż belek sprężonych strunobetonowych typu KUJAN, odwodnienie wykopu, objazd tymczasowy” . DOMOST sp. z o.o. zatem jako podwykonawca nie może wykonywać prac zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę, pomimo, że w tym zakresie wykonawca powołuje się na jego zasoby. Izba z uwagi na wskazany art. 555 Pzp ponownie zauważa tylko, że zobowiązania dotyczą udostępnienia wskazanych osób, nie doświadczenia tych wykonawców. Niewątpliwie – jak twierdzi Odwołujący - zdolność zawodowa w postaci wiedzy i doświadczenia powinna być realnie udostępniona przez bezpośredni udział podmiotu udostępniającego w takiej części zamówienia lub w takim zakresie, w jaki wykonawca deklaruje udostępnienie zasobów niezbędnych do realizacji tej części lub zakresu zamówienia. Także słusznie twierdzi, że prac – w tym przypadku robót budowalnych – zastrzeżonych do osobistego wykonania (warunek nie podważony) nie może wykonywać wykonawca, który nie spełnia danego warunku. Wobec zastrzeżenia osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę kluczowych części zamówienia wykonawca powinien wykazać (w zakresie warunku) roboty/prace zrealizowane samodzielnie. Zamawiający zastrzegając obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane, tym samym wykluczył możliwość polegania na zasobach innego podmiotu. Izba natomiast nie podzieliła stanowiska Odwołującego, co do naruszenia przez Zamawiającego – w związku z wyborem oferty RAITIL jako najkorzystniejszej - zasady równego traktowania wykonawców, o których stanowi art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 17 ust.2 Pzp - z uwagi na wskazywaną – zdaniem Odwołującego - przewagę tego wykonawcy nad pozostałymi wykonawcami, w związku z zaangażowaniem firmy DOMOST jako podwykonawcy. Odwołujący nie uprawdopodobnił, że uczestnictwo firmy DOMOST w opracowywaniudokumentacji projektowej i wynikająca z tego ewentualna znajomość założeń wynikająca z projektu budowlanego inwestycji, miała ułatwić oszacowanie kosztów budowy i ich optymalizację wykonawcy RAITIL. Izba zwraca także uwagę, że w uzasadnieniu wykonawca wskazał, że ta prawdopodobna wiedza o współpracy w ramach inwestycji RAITIL i jego podwykonawcy DOMOST sp. z o.o. skutkowała – ale chyba tylko z powodów znanych Odwołującemu - naruszeniem zasady równego traktowania podwykonawców. Wobec powyższych ustaleń Izba uwzględniając odwołanie nakazała powtórzenia czynności badania i oceny ofert, co umożliwia w toku tego badania zastosowanie procedur przewidzianych ustawą Pzp. Rozstrzygając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniała art. 575 Pzp oraz § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 693/21 POSTANOWIENIE z dnia 31 marca 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Kuszel - Kowalczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 31 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2021 r. przez wykonawcę Control Process S.A. z siedzibą w Krakowiew postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Utylizacyjny Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku przy udziale wykonawcy Eggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą w Marienfeld, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów od 1 do 5 odwołania, 2.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 6 odwołania, 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego Control Process S.A. z siedzibą w Krakowie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postepowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Control Process S.A. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania 3.2. zasądza od odwołującego Control Process S.A. z siedzibą w Krakowie na rzecz zamawiającego Zakład Utylizacyjny Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańskukwotę 3 600 zł 00 gr (słownie trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa przez Izbą Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 693/21 Uzasadnie nie Zamawiający Zakład Utylizacyjny Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Modernizacja instalacji do sortowni odpadów – dostawa i montaż maszyn w ramach przedsięwzięcia „modernizacja sortowni odpadów w Zakładzie Utylizacyjnym w Gdańsku”, nr ref. 53/PN/2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 stycznia 2021 r. pod numerem 2021/S 001-000450. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej „nPzp”). W dniu 4 marca 2021 r. wykonawca Control Process z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności zamawiającego, podjętej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającej na sporządzeniu dokumentacji postępowania w tym SIWZ, ogłoszenia z naruszeniem przepisów ustawy. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 nPzp poprzez określenie warunków udziału w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, przekraczający minimalny poziom zdolności wymagany do prawidłowego wykonania zamówienia oraz w sposób dyskryminujący podmioty i osoby pochodzące spoza Polski, 2.art. 121 pkt 2) nPzp poprzez nadmierne zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia, 3.art. 16 pkt 1) w zw. z art. 99 ust. 4 nPzp poprzez zawarcie w opisie przedmiotu zamówienia części zamówienia, która może być wykonana przez jednego Wykonawcę, a co za tym idzie ograniczenie konkurencji w całym zamówieniu, 4.art. 112 ust. 1 w zw. z art. 106 ust. 2 i 3 oraz art. 126 ust. 6 nPzp w zw. z § 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy poprzez żądanie dokumentów nieprzewidzianych w przepisach prawa i wymagających udziału podmiotu trzeciego, nie uczestniczącego w postępowaniu, 5.art. 240 i 241 nPzp poprzez określenie kryterium „Doświadczenie Projektanta” w sposób nieracjonalny i niezwiązany z przedmiotem zamówienia 6.art. 90 ust. 2, art. 137 ust. 6 nPzp poprzez określenie terminu składania ofert jako zbyt krótki oraz nie wystarczający do zapoznania się ze zmienioną dokumentacją i przygotowania oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: I. w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 1 powyżej, wprowadzenie niżej wymienionych zmian: 1. W pkt 9.2. 2) lit. a IDW: a) w miejsce zapisu „min. 12 separatorów opto-pneumatycznych z kontrolą końcową jakości w kabinach sortowniczych” zapisu „min. 5 separatorów opto-pneumatycznych z kontrolą końcową jakości w kabinach sortowniczych”, b) w miejsce zapisu „System buforowania sterowany bezpośrednio z systemu wizualizacji (SCADA) wyposażony w co najmniej 5 przenośników bunkrowych oraz (…) prasy belującej:” zapisu „System buforowania sterowany bezpośrednio z systemu wizualizacji (SCADA).”, 2. Usunięcie pkt 9.2. 2) lit. b IDW. 3. Zmianę w pkt 9.2. 2) lit. c IDW polegającą na usunięciu części wymagania rozpoczynającej się od słów„Zakres objęty przedmiotem zamówienia winien (…)” do słów „stację kompresorów sprężonego powietrza” lub dopuszczenie wykonania czynności opisanych w tym zakresie (modernizacja lub naprawa lub doposażenie, w poszczególne urządzenia), w ramach różnych zamówień. Tzn. w ramach zamówień które obejmują wyłącznie wykonanie czynności opisanych w zakresie (każda czynność w ramach innego zamówienia), bez konieczności ich wykonania w ramach zamówienia obejmującego: „projekt technologiczny oraz realizację (kompletacja, dostawa, montaż, rozruch, uruchomienie) modernizacji i/lub naprawy i/lub doposażenia instalacji do sortowania odpadów komunalnych zmieszanych i/lub zbieranych selektywnie o przepustowości min. 12 Mg/h wraz z wykorzystaniem urządzeń będących w posiadaniu i wcześniejszym użytkowaniu przez Zamawiającego, tj. w szczególności: -urządzenia do rozdrabniania lub rozrywania z funkcją dozowania odpadów, -sit bębnowych, -przenośników, -kabin sortowniczych, -separatorów metali żelaznych i nieżelaznych, -automatycznej prasy belującej, -separatorów opto-pneumatycznych, -stacji kompresorów, -systemu wizualizacji i sterowania (SCADA) wraz z integracją urządzeń funkcjonujących uprzednio w linii technologicznej z urządzeniami nowymi.” 4. Zmianę w pkt 9.2. 3) lit. b IDW zapisu „(…) do sortowania odpadów komunalnych wyposażoną w min. 15 separatorów optycznych” na zapis „(…) do sortowania odpadów komunalnych wyposażoną w min. 5 separatorów optycznych”, 5. Zmianę w pkt 9.2. 3) lit. e IDW zapisu „(…) minimum 10 (dziesięciu) separatorów (…) na zapis „(…) minimum 5 (pięciu) separatorów (…)” oraz usunięcie zapisu „w każdym roku”, 6. Zmianę w pkt 9.2. 3) lit. f IDW zapisu „(…) co najmniej 10 separatorów opto-pneumatycznych (…) na zapis „(…) co najmniej 5 separatorów opto-pneumatycznych (…)” 7. Usunięcie pkt 9.2. 6) IDW. 8. Zmianę brzmienia pkt 9.2.1) lit. b) w taki sposób, że wystarczające jest osiągnięcie wskazanego przychodu w obszarze objętym zamówieniem jednokrotnie w okresie ostatnich 3 lat II. W zakresie zarzutu wskazanego w pkt 2 – usunięcie z IDW zapisu o treści „UWAGA: Zamawiający, na podstawie art. 121 ustawy PZP, zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.” III. W zakresie zarzutu wskazanegow pkt 3 – usunięcie zakresu zamówienia zawartego na stronie 157 – rozpoczynającego się od słów: „Należy zapewnić dostawę pakietu części zamiennych i zużywających dla używanych separatorów optycznych (SO) (...)” lub dopuszczenie dostarczenia części zamiennych nie pochodzących od producenta, tj. części zamiennych (tzw. „zamienników”)/alternatywnych/uniwersalnych. IV. W zakresie zarzutu wskazanego w pkt 4 – usunięcie z wymagań określonych w dokumencie „W YKAZ MASZYN I URZĄDZEŃ” wszelkich zapisów dokonywanych przez podmioty trzecie, nie będące Wykonawcą – w szczególności zapisów o treści: „Potwierdzenie przez producenta urządzenia parametrów technicznych wskazanych w niniejszym formularzu dla oferowanego urządzenia oraz wskazanego autoryzowanego serwisu urządzenia Pieczęć firmowa producenta, pieczęć imienna i podpis osoby upoważnionej”. Zmiana brzmienia zapisu „Adres autoryzowanego serwisu producenta jak również imię i nazwisko oraz telefoniczny numer kontaktowy do specjalisty ds. serwisu, z którym możliwy jest kontakt w języku polskim w godz. od 8 do 18” na „Adres autoryzowanego serwisu producenta oraz telefoniczny numer kontaktowy do serwisu, z którym możliwy jest kontakt w języku polskim w godz. od 8 do 18” V. W zakresie zarzutu wskazanego w pkt 5 – poprzez zmianę punktacji w zakresie „Doświadczenie Projektanta technologa wyznaczonego do realizacji zamówienia (D)” w taki sposób, że za każdy wykonany projekt technologiczny będzie przyznawane 2 pkt, aż do uzyskania 10 pkt (tj. za 5 dodatkowych projektów). VI. W zakresie zarzutu wskazanego w pkt 6 – poprzez wyznaczenie terminu składania ofert na termin nie krótszy niż 30 dni od daty wydania wyroku w sprawie niniejszej. Izba ustaliła, iż Zamawiający przekazał kopię odwołania innym wykonawcom w dniu 5 marca 2021 r. W terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy nPzp wykonawca Eggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą w Marienfeld zgłosił skuteczne przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba zważyła, co następuje. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2021 r. Izba wydając w niniejszej sprawie postanowienie w postępowaniu odwoławczym, stosowała przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. oraz wydane na ich podstawie rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. 2020, poz. 2437) w zakresie kosztów tego postępowania. Jak wskazano powyżej: ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 4 stycznia 2021 roku. W tym samym dniu, tj. 4 stycznia 2021 roku, zamawiający opublikował Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia na swojej stronie internetowej. Zamawiający w dniu 24 marca 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w części tj. w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 6 odwołania, w pozostałym zakresie zamawiający wnosił o odrzucenie odwołania jako bezpodstawnego i wniesionego po terminie na posiedzeniu niejawnym oraz zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z fakturą załączoną do odpowiedzi na odwołanie. Zgodnie z informacjami zamawiającego odwołujący 14 stycznia 2021 r. wniósł odwołanie od czynności i zaniechań zamawiającego. Zarzuty sprowadzały się do kwestionowania prowadzenia przez zamawiającego postępowania na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, kiedy według Odwołującego należało stosować przepisy nPzp. Odwołanie zostało uwzględnione przez Krajową Izbę Odwoławczą wyrokiem z dnia 12.02.2021 r. (sygn. akt KIO 185/21). Izba nakazała Zamawiającemu dokonanie odpowiedniej modyfikacji treści ogłoszenia i dokumentów zamówienia, poprzez ich dostosowanie do obowiązującej ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.). Zamawiający podał, iż prawidłowo wykonał wyrok i zmodyfikował w dniu 22 lutego br. dokumenty postępowania poprzez dostosowanie ich do siatki pojęciowej nowej ustawy Pzp. Jak wskazał zamawiający dokonane przez zamawiającego zmiany nie wpłynęły na modyfikację wymagań wobec wykonawców, w szczególności jeśli chodzi o: 1)określenie warunków udziału w postępowaniu, 2)obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia, 3)opis przedmiotu zamówienia, 4)wykaz dokumentów jakich Zamawiający może żądać od wykonawcy; 5)kryteriów oceny ofert. Ponadto Zamawiający wskazał, że w stosunku do zmian dokonanych przez Zamawiającego w dniu 22 lutego br. odwołujący podniósł tylko jeden zarzut - że wyznaczony przez Zamawiającego nowy termin składania ofert jest zbyt krótki na przygotowanie i złożenie oferty. W związku z powyższym Zamawiający stwierdził, że zmiana dokumentów postępowania stanowi czynność, na którą zgodnie z art. 513 pkt 1 nPzp przysługuje odwołanie jedynie w zakresie, który uległ zmianie. Zmiana dokumentów w innym zakresie nie „przywraca” terminu do zaskarżenia postanowień, które nie były przedmiotem zmian. Powyższe, w ocenie zamawiającego, oznacza, że termin na wniesienie odwołania w zakresie objętym zarzutami 1)-5) odwołania biegnie od dnia 4 stycznia 2021 r. W konsekwencji, zamawiający stwierdził, że odwołującemu upłynął wynikający z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp termin na wniesienie odwołania. W zakresie zarzutów Odwołującego rozpoczął on bowiem bieg z chwilą opublikowania dokumentów postępowania. Oznacza to, że odwołanie zostało wniesione po terminie, a tym samym podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp. W dniu 29 marca 2021 r. odwołujący złożył pismo, w którym wskazał, że odwołanie winno zostać rozpoznane na rozprawie i uwzględnione w całości. Ponadto odwołujący w piśmie tym podniósł, że pierwotna dokumentacja opracowana była na podstawie nieobowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych z 29 stycznia 2004 r. i niemożliwe byłoby badanie (w toku postępowania odwoławczego) zgodności tej dokumentacji z przepisami prawa, gdyż niedopuszczalnym byłoby stawianie jako wzorca normatywnego ustawy już nieobowiązującej, a żeby postawić jako wzorzec normatywny ustawę nową, należałoby tą dokumentację dostosować, gdyż w sposób oczywisty ona z nową ustawą jest niezgodna. Ponadto odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający nie dokonywał modyfikacji „starej” dokumentacji, tylko w dniu 22 lutego 2021 r. ogłosił nową dokumentację (SW Z). Tym samym, o ocenie odwołującego, argumentacja zawarta w piśmie procesowym nie polega na prawdzie – Zamawiający nie modyfikował/nowelizował dokumentacji z 30 grudnia 2020 r., a wprowadził nową dokumentację z dnia 17 lutego 2021 r. Wobec powyższego odwołujący stwierdził, że w dniu 22 lutego 2021 r. zaistniała po raz pierwszy prawidłowa dokumentacja (SW Z) dla postępowania i rozpoczął bieg siebie terminu na złożenie odwołania, stosownie do art. 515 ust. 2 pkt 1 nPzp. Izba działając z urzędu w oparciu o dokumentację postępowania oraz mając na uwadze stanowisko zamawiającego i odwołującego, stwierdziła, że odnośnie zarzutów od 1 do 5 odwołania została wypełniona przesłanka z art. 528 pkt 3 nPzp skutkująca ich odrzuceniem odwołania w tym zakresie. Zgodnie z artykułem 528 pkt 3 nPzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W przypadku, gdy podstawy odrzucenia nie dotyczą całego odwołania, lecz poszczególnych zarzutów, ww. przepisy stosuje się odpowiednio do tych zarzutów stwierdzając, iż odrzuceniu podlega odwołanie w tym zakresie. Zgodnie z artykułem 515 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Izba wydając rozstrzygnięcie co do zarzutów od 1 do 5 odwołania wzięła pod uwagę ugruntowane stanowisko Izby, wskazujące, że jeżeli odwołujący wiąże początek biegu terminu na wniesienie odwołania z datą zmiany dokumentów postępowania, to ta zmiana musi być związana z podnoszonymi zarzutami w taki sposób, że przed dokonaniem tej zmiany przez zamawiającego podniesienie zarzutu objętego odwołaniem byłoby niemożliwe (por. np. postanowienie KIO z dnia 09 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1810/13). Izba uznała, że zarzuty od 1 do 5 odwołania, nakierowane są na zmianę wymagań i reguł ustalonych przez zamawiającego już w pierwotnym ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIW Z, i jako takie nie mogą być przez Izbę rozpatrzone, gdyż są spóźnione. Odwołujący nie wykazał, iż brak było możliwości podnoszenia tych zarzutów już w pierwszym składanym odwołaniu rozpoznanym przez Izbę (sprawa o sygn. akt. KIO 185/21). W szczególności Izba nie podziela stanowiska odwołującego, stwierdzającego, że aby postawić jako wzorzec normatywny ustawę nową, należałoby tę dokumentację dostosować do nowych regulacji i dopiero wówczas możliwe byłoby ewentualne zaskarżenie tej nowej dokumentacji, gdy jak wynika z odwołania wniesionego w dn. 14 stycznia 2021 r. odwołujący miał świadomość jakie przepisy do niniejszego postępowania mają zastosowanie i możliwe było kwestionowanie wymagań zamawiającego w kontekście tych przepisów. Odwołujący wniósł w dn. 14 stycznia 2021 r. odwołanie ogólnie rzecz ujmując wobec sporządzenia dokumentacji postępowania w oparciu o nieobowiązującą ustawę Prawo zamówień publicznych tj. o ustawę z dn. 29 stycznia 2004 r., nie podnosząc żadnych zarzutów wobec jej merytorycznej treści. Wobec uwzględnienia przez Izbę wniesionego odwołania, zamawiający w dn. 22 lutego br. opublikował sprostowanie ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikację Warunków Zamówienia dostosowane do regulacji nPzp. Należy zauważyć, iż Izba wyrokując w sprawie o sygn. akt. KIO 185/21, nie nakazała unieważnienia postępowania lecz dokonanie odpowiedniej modyfikacji treści ogłoszenia i dokumentów zamówienia, poprzez ich dostosowanie do obowiązującej ustawy nPzp i przyjęła, że mamy do czynienia z ogłoszonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, do którego stosować powinno się reguły nPzp. Izba ustaliła, że zarówno SIW Z opublikowana 4 stycznia 2021 r. jak i SW Z opublikowana 22 lutego 2021 r. zawierały postanowienia, do których zmiany lub usunięcia dąży odwołanie, w tożsamym brzmieniu. Zmiana dokumentacji nie zmieniła brzmienia skarżonych elementów SW Z – wymagania i reguły te znane były wykonawcom od momentu pierwotnego tekstu ogłoszenia o zamówieniu oraz SIW Z w dniu 4 stycznia 2021 r. W ocenie Izby, zmiana podstawy prawnej w oparciu o którą prowadzone jest postępowanie, nie daje podstawy do uznania, że termin na wniesienie odwołania należy liczyć od momentu publikacji zmienionych dokumentów postępowania, o ile ich treść w warstwie merytorycznej - której dotyczy zaskarżenie, nie uległa zmianie. W takiej sytuacji brak było podstaw do założenia, iż zamawiający dostosowując postanowienia dokumentacji postępowania do nowych regulacji zmieni je w warstwie merytorycznej dot. np. warunków udziału, kryteriów oceny ofert czy też sposobu i zasad realizacji zamówienia. W związku z tym, termin na skarżenie tych treści, stosownie do art. 515 ust. 2 pkt 1 nPzp, wynosił 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej i upłynął w dniu 14 stycznia 2021 r. (tj. w dniu wniesienia pierwszego odwołania przez Odwołującego). Wykonawca przy dochowaniu należytej staranności powinien skorzystać z przysługujących mu środków ochrony w terminie uwzględniającym datę pierwotnej publikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz SIW Z. Powoływanie się na uzyskanie prawa do złożenia odwołania kwestionującego te aspekty po zmianie ogłoszenia o zamówieniu oraz SW Z, która w merytorycznym zakresie ich nie obejmowała jest nieuprawnione, gdyż zaskarżenie tych elementów dokumentacji było możliwe od momentu ich pierwotnej publikacji. Reasumując Izba stwierdza, że termin na wniesienie odwołania jest terminem zawitym i przyznanie odwołującemu prawa do zaskarżenia treści ogłoszenia o zamówieniu i postanowień SW Z w zakresie opublikowanym w dniu 4 stycznia 2021 r. dopiero w dniu 4 marca 2021 r. wobec obowiązywania 10 dniowego terminu na wniesienia odwołania jest niedopuszczalne i stanowiłoby nadużycie prawa. W postępowaniu wywołanym wniesieniem skargi możliwe jest przywrócenie terminu na podstawie artykułu 585 ustawy nPzp. W odniesieniu do wniesienia odwołania w postępowaniu odwoławczym do Krajowej Izby Odwoławczej ustawa nPzp nie przewiduje takiej możliwości. Tym samym Izba uznała, że odwołanie w zakresie zarzutów od 1 do 5 zostało wniesione po terminie przewiedzianym w ustawie nPzp. W tym stanie rzeczy Izba postanowiła, działając na podstawie art. 528 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 515 ust. 2 pkt 1) nPzp odrzucić odwołanie we wskazanym powyżej zakresie. Jednocześnie Izba miała na względzie, iż informacja o częściowym odrzuceniu odwołania powinna znaleźć się w sentencji orzeczenia, a nie tylko w jego uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2 nPzp ustawodawca nie przewidział bowiem możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu orzeczenia, (którym, stosownie do art. 553 nPzp jest również postanowienie) wydanego przez Izbę, jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15, w której Sąd uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku, a nie w jego sentencji, o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Uchwała ta wydana została na podstawie uprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz w ocenie Izby, zachowuje swoją aktualność. Wobec powyższego rozpatrzeniu przez Izbę podlegał zarzut nr 6, który został uwzględniony przez zamawiającego. Zarządzeniem z dnia 26 marca 2021 r. Izba wezwała wykonawcę Eggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą w Marienfeld, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu w terminie 3 dni od dnia otrzymania wezwania. W ww. terminie przystępujący po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec czynności uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w części - pismem z dnia 29 marca 2021 r. ww. przystępujący oświadczył, iż nie wnosi sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu nr 6 odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 4 ustawy nPzp. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił w części zarzuty odwołania, natomiast wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po jego stronie nie wniósł sprzeciwu wobec tego uwzględnienia. Powyższe powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy nPzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ustawy nPzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp oraz § 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………….……… …

…Sygnatura akt KIO 3124/25 POSTANOWIENIE z 9 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:J.G. po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym 9 września 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie 28 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę: Nakal Sp. z o.o. Nowe Miasto nad Pilicą (682373), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto i Gmina Osieck postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 580 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca:……………………………… Uzasadnie nie Miasto i Gmina Osieck (dalej zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2024r. poz. 1320) (dalej Ustawa lub Pzp) postępowanie publicznego na roboty budowlane pn. „Budowa kompleksu sportowego Orlik w Augustówce” w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 2 Ustawy; Nr ogłoszenia 2025/BZP 00300133/01 z dnia 30.06.2025 r. (dalej Postępowanie). 28 lipca 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wobec niezgodnej z Ustawą czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy BikeUniverse sp. z o.o. Myślenice (KRS: 0000809912), której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, oraz z uwagi na to, iż wykonawca nie złożył w przewidzianym terminie tj. wraz z ofertą, wymaganego przez zamawiającego przedmiotowego środka dowodowego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 pkt 1 i art. 226 ust. l pkt 5 Pzp. poprzez wybór oferty i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BikeUniverse sp. z o.o. Myślenice (KRS: 0000809912) (dalej BikeUniverse) którego: treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż wykonawca wskazał w pkt 7 oferty, że powierzy podwykonawcy część zamówienia w zakresie współwykonywania prac związanych z montażem nawierzchni ze sztucznej trawy oraz nawierzchni boiska multiiunkcyjnego, podczas gdy zamawiający na podstawie art. 121 Pzp zastrzegł w ust. 2 w rozdziale 4 SW Z obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia - wykonanie boisk; 2)art. 16 pkt 1 i art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp, poprzez wybór oferty i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BikeUniverse który: nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie), określonego w ust. 2 pkt 4) lit. b) w rozdziale 6 SW Z (Warunki udziału w postępowaniu), zgodnie z którym, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej 2 świadczenia polegające na W YKONANIU ZAMÓW IENIA POLEGAJĄCEGO NA ZREALIZOWANIU ROBÓT BUDOW LANYCH w zakresie budowy kompleksu sportowego o wartości wynoszącej nie mniej niż 1 500 000,00 zł brutto każda robota; 3)art. 16 pkt 1 i art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) Pzp, poprzez wybór oferty i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BikeUniverse który: nie złożył w przewidzianym terminie tj. wraz z ofertą, wymaganego przez Zamawiającego przedmiotowego środka dowodowego w postaci Atestu PZH dla oferowanej nawierzchni; 4)art. 16 pkt 1 i art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez wybór oferty i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BikeUniverse którego: treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż Wykonawca zaoferował trawę ACT Sports Fusion 60-140, która nie spełnia jednego z wymaganych przez Zamawiającego parametrów, tj: Przepuszczalność systemu: min. 1500mm/h - podczas gdy zaoferowany przez wykonawcę system ma przepuszczalność 890mm/h; Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy BikeUniverse, dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy BikeUniverse, dokonania ponownego badania i oceny ofert. Pismem z 1 września 2025 r. zamawiający wniósł o umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt. 2 Pzp. Izba ustaliła, że zamawiający 28 lipca 2025 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej a następnie 1 sierpnia 2025 r. unieważnił Postępowanie (dowód: unieważnienie wyboru oraz unieważnienie Postępowania). Izba stwierdza, że unieważnienie czynności stanwiącej sybstrat zaskarżenia i Postępowania uczyniły rozpoznanie odwołania zbędnym w rozumieniu art. 568 pkt 2 Pzp wobec jego bezprzedmiotowości. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Izba uznała, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Okoliczności zaistniałe po wniesieniu odwołania doprowadziły do bezprzedmiotowości postępowania odwoławczego - zarzuty odwołania utraciły aktualność. W tej sytuacji zastosowanie znajduje norma art. 568 pkt. 2) Ustawy, w którym wskazana została podstawa umorzenia postępowania odwoławczego w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Stąd na posiedzeniu niejawnym, w związku z § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) izba w sytuacji opisanej w art. 568 pkt. 2 Ustawy, wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach w oparciu o art. 557 Ustawy oraz przepisy § 9 ust. 2 2437), Izba nakazała zwrócić na rzecz odwołującego kwotę wpisu uiszczonego w pełnej wysokości. Przewodnicząca: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 204/26 WYROK Warszawa, dnia 2 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Maria Kacprzyk Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 stycznia 2026 r. przez wykonawcę ANDREM AB sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Reda, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Firmy Budowlanej Ekoinbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku oraz Ekoinbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, orzeka: 1.odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych numerami 3, 4 oraz 6 petitum odwołania; 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 204/26 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Miasto Reda, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie pn.: „Budowa I etapu szkoły podstawowej przy ul. Trzcinowej w Redzie z opcją w formule „doprojektuj i wybuduj”, nr postępowania: ZP.271.40.2025, dalej zwane: „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych numer2025/BZP 00580834/01 z dnia 5 grudnia 2025 r. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.), dalej zwanej „Pzp”. W dniu 14 stycznia 2026 roku wykonawca ANDREM AB sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni (dalej: „Odwołujący”),działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie od czynności odrzucenia oferty Odwołującego dokonanej zawiadomieniem Zamawiającego z dnia 9 stycznia 2026 r. Odwołujący zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez błędne uznanie, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, podczas gdy Odwołujący w pełni spełnił wszystkie wymagania Zamawiającego określone w SW Z, w tym zastrzeżenie osobistego wykonania kluczowego zakresu zamówienia (art. 121 pkt 1 Pzp), a także poleganie na doświadczeniu podmiotu udostępniającego zasoby wyłącznie w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu (art. 118 ust. 2 Pzp); 2)art. 118 ust. 2 Pzp w związku z art. 121 pkt 1 Pzp poprzez błędną wykładnię tych przepisów polegającą na przyjęciu, że zastrzeżenie osobistego wykonania kluczowego zakresu zamówienia przez Wykonawcę wyklucza możliwość polegania przez tego Wykonawcę na doświadczeniu podmiotu udostępniającego zasoby w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, podczas gdy przepisy te regulują dwie odrębne kwestie: art. 118 ust. 2 reguluje warunki udziału na etapie postępowania, a art. 121 pkt 1 Pzp - faktyczną realizację zamówienia; 3)art. 16 pkt 1 Pzp (zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców) poprzez stworzenie w dokumentacji postępowania sprzeczności wewnętrznej uniemożliwiającej wykonawcom spełnienie łącznie zastrzeżenia osobistego wykonania oraz wymogu wykazania doświadczenia w tym samym zakresie oraz dopuszczenie w Rozdziale VIII SW Z możliwości polegania przez Wykonawcę na zasobach podmiotu udostępniającego w celu spełnienia warunku doświadczenia, a następnie odrzucenie oferty z tego właśnie powodu, co stanowi naruszenie zasady lojalności kontraktowej i ochrony uzasadnionych oczekiwań Wykonawcy; 4)art. 16 pkt 3 Pzp poprzez zastrzeżenie osobistego wykonania kluczowego zakresu zamówienia w sytuacji, gdy: zamawiający nie wykazał obiektywnego uzasadnienia dla takiego zastrzeżenia; zastrzeżenie to, w połączeniu z warunkiem doświadczenia, prowadzi do drastycznego ograniczenia konkurencji i eliminacji z postępowania wykonawców posiadających rzeczywistą zdolność do należytego wykonania zamówienia; zastrzeżenie jest nieproporcjonalne do celu zamówienia, którego realizacja może zostać zapewniona również przy wykorzystaniu zasobów podmiotu udostępniającego w formie transferu wiedzy i nadzoru; 5)„zasady wykładni dokumentów zamówienia wyrażonej w utrwalonym orzecznictwie, zgodnie z którą wątpliwości i sprzeczności w dokumentach zamówienia należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy (reguła in dubio contra proferentem), podczas gdy Zamawiający dokonał wykładni na niekorzyść Odwołującego, obciążając go negatywnymi konsekwencjami wewnętrznej sprzeczności dokumentacji postępowania”; 6)art. 128 ust. 1 Pzp poprzez wadliwe przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego, w ramach którego Zamawiający: najpierw wezwał Odwołującego do wyjaśnienia sposobu wykonania kluczowego zakresu (pismo z 22.12.2025 r.); następnie wezwał do złożenia zobowiązania i oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby (pismo z 30.12.2025 r.); pomimo złożenia przez Odwołującego wyjaśnień i dokumentów wykazujących osobiste wykonanie kluczowego zakresu - odrzucił ofertę z powodu polegania na zasobach podmiotu trzeciego. 7)„błędne zastosowanie orzecznictwa KIO przywołanego przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty, w szczególności wyroku KIO 978/21 i KIO 282/19, które to orzeczenia dotyczą odmiennych stanów faktycznych niż zaistniały w niniejszej sprawie i które przy prawidłowej interpretacji, przemawiają za utrzymaniem oferty Odwołującego”. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, ponownego przeprowadzenia badania i oceny oferty Odwołującego z uwzględnieniem prawidłowej wykładni art. 118 ust. 2 w związku z art. 121 pkt 1 Pzp oraz z zastosowaniem zasady rozstrzygania wątpliwości na korzyść wykonawcy oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisu od odwołania, według norm przepisanych. Odwołujący nie podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania oraz że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Dalej w treści odwołania, Odwołujący podał stan faktyczny oraz przytoczył uzasadnienie zarzutów. Wskazał, że przedmiotowa sprawa dotyczy dwóch instytucji uregulowanych w ustawie Pzp, tj. art. 118 ust. 2 Pzp odnoszącego się do polegania na zasobach (doświadczeniu) podmiotu udostępniającego zasoby w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz art. 121 pkt 1 Pzp wskazującego zastrzeżenie przez Zamawiającego osobistego wykonania kluczowego zakresu zamówienia przez Wykonawcę. Podkreślił, że Zamawiający przyjął błędną wykładnię, zgodnie z którą zastrzeżenie z art. 121 Pzp automatycznie wyklucza możliwość zastosowania art. 118 Pzp. Co istotne zdaniem Odwołującego, to sam Zamawiający stworzył tę sprzeczność w dokumentacji postępowania, dopuszczając w Rozdziale VIII SW Z (UWAGA 4!) poleganie na zasobach podmiotu udostępniającego w zakresie warunku doświadczenia dotyczącego kluczowego zakresu, a następnie, odrzucił ofertę właśnie z tego powodu. Dalej Odwołujący podkreślił, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień dokumentacji postępowania należy rozpatrywać na korzyść wykonawców. Przytoczył orzecznictwo w tym zakresie. Wskazał, że przyjął następujący, zgodny z prawem model realizacji: ETAP I - Postępowanie o udzielenie zamówienia (art. 118 ust. 2), gdzie Odwołujący polega na doświadczeniu firmy PROW OO w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a PROW OO zobowiązuje się udostępnić wiedzę i doświadczenie Wykonawcy. ETAP II - Realizacja zamówienia (art. 121 pkt 1), gdzie Odwołujący osobiście wykonuje roboty budowlane związane z produkcją i montażem konstrukcji drewnianej, a PROW OO nie występuje jako podwykonawca w zakresie kluczowego zadania. PROW OO przekazuje jedynie Odwołującemu know-how, wiedzę techniczną, doświadczenie w formie m.in.: szkoleń pracowników Odwołującego, konsultacji technicznych i technologicznych, nadzoru nad prawidłowością realizacji, dostępu do dokumentacji, procedur i standardów produkcyjnych oraz wsparcia w rozwiązywaniu problemów technicznych. Dalej podkreślił, że połączenie zastrzeżenia osobistego wykonania, wymogu doświadczenia w specjalistycznej technologii oraz zakazu polegania na zasobach podmiotu trzeciego (w praktyce) prowadzi de facto do stworzenia warunku niemożliwego do spełnienia. Wskazał, że kwestia ta była przedmiotem wniosków o wyjaśnienie treści SW Z. Końcowo wskazał, że Zamawiający nieprawidłowo przeprowadził procedurę wyjaśniającą. W ustawowym terminie, wpłynęło zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Firmy Budowlanej Ekoinbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku oraz Ekoinbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (dalej „Przystępujący”). Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpień ani opozycji, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego przez ww. wykonawcę po stronie Zamawiającego. Zamawiający, w dniach 20 oraz 23 lutego 2026 r. złożył dwa pisma, w których wniósł odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów nr 3, 4 i 6 jako wniesionego po terminie oraz oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. Wskazał na brak interesu we wniesieniu odwołania oraz na brak zaskarżenia wyboru oferty najkorzystniejszej. Ponadto odnosząc się merytorycznie do zarzutów wskazał, że spór dotyczy oceny tego, czy zamawiający skutecznie dokonał odrzucenia oferty Odwołującego. Podkreślił, że Odwołujący złożył w postepowaniu ofertę, gdzie w treści formularza ofertowego wskazał, że zamierza powierzyć podwykonawstwo w zakresie prefabrykacji konstrukcji drewnianej firmie PROW OO sp. z o.o. Jest to zakres, który Zamawiający zastrzegł do osobistego wykonania, a zatem oferta podlegała odrzuceniu zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, skoro jej treść była niezgodna z warunkami zamówienia. W dniu 23 lutego 2026 r. pismo złożył Przystępujący, który wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wniósł o przeprowadzenie dowodu z: 1)wydruku strony internetowych Linked In dotyczącej działalności Odwołującego oraz wydruku strony internetowej Odwołującego https://andrem-ab.pl/o-nas/ - zakładka „O Nas” na fakt, iż Odwołujący prowadzi działalność w zakresie projektowania i wykonywania sieci i instalacji elektrycznych, teletechnicznych oraz bezpieczeństwa w budownictwie infrastrukturalnym, przemysłowym i komercyjnym, a wobec tego Odwołujący nie prowadzi działalności związanej ze wznoszeniem obiektu budowlanych w technologii prefabrykowanej, nie posiada wiedzy, doświadczenia, a przede wszystkim nie posiada zaplecza technicznego i osobowego związanego z produkcją i montażem konstrukcji prefabrykowanych panelowych w technologii modułowej, a wobec tego Odwołujący nie spełni zastrzeżonego obowiązku osobistego wykonania prac w zakresie produkcji i montażu konstrukcji. 2)informacji na temat technologii i produkcji domów prefabrykowanych ze strony https://ecologiq.pl/fabryka/ na fakt posiadania doświadczenia oraz zaplecza technicznego w zakresie realizacji obiektów prefabrykowanych jako warunek konieczny prawidłowej realizacji zamówienia. Na posiedzeniu i rozprawie Strony podtrzymały dotychczas wyrażone stanowiska. Przystępujący złożył wniosek o odrzucenie odwołania w całości z uwagi na brak interesu we wniesieniu odwołania. Jako dowód Izba dopuściła ogłoszenie o zamówieniu oraz dokumenty zamówienia, a także dowody złożone przez Odwołującego i Przystępującego na okoliczności w nich wskazane. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie w przedmiocie budowy I etapu szkoły podstawowej przy ul. Trzcinowej w Redzie z opcją w formule „doprojektuj i wybuduj” w tym 1) Wykonanie zamówienia podstawowego (dalej jako „Zamówienie Podstawowe”) obejmującego: a) budowa budynku szkoły (klasy I-III); b) zagospodarowanie terenu; c) wykonanie infrastruktury technicznej; d) projekt usunięcia kolizji SN. 2) Wykonanie zamówienia opcjonalnego (dalej jako „Opcja”) a) budowa łącznika z salą gimnastyczną; b) usunięcie kolizji SN. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu zastrzegł osobiste wykonanie kluczowego zakresu (Rozdział V ust. 9 pkt 1 SW Z oraz § 10 ust. 2 PPU):„Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowego zadania dotyczącego zamówienia, tj. wykonanie robót budowlanych związanych z produkcją i montażem konstrukcji prefabrykowanej panelowej w technologii drewnianej". Następnie określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia (Rozdział VIII ust. 1 pkt 2 lit. a SW Z), wymagając wykazania wykonania co najmniej dwóch robót budowlanych w określonej technologii prefabrykowanej panelowej drewnianej. Natomiast kolejno, wyraźnie dopuścił poleganie na zasobach podmiotu trzeciego w zakresie tego warunku (Rozdział VIII SW Z – UWAGA 4!): „W przypadku polegania przez Wykonawcę na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby, w myśl art. 118 ustawy Pzp, powyższy warunek musi spełniać w całości podmiot udostępniający zasoby." W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu wpłynęły 3 oferty, w tym oferty Odwołującego na kwotę 9 803 100,00 zł oraz Przystępującego na kwotę 11 870 189,07 zł. W dniu 22 grudnia 2025 r. Zamawiający wezwał do wyjaśnień w zakresie sposobu wykonania kluczowego zakresu. W dniu 29 grudnia 2025 r. Odwołującego udzielił wyjaśnień i oświadczył o osobistym wykonaniu zamówienia. W dniu 30 grudnia 2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia zobowiązania i oświadczenia PROW OO, które to zobowiązanie uzupełnił Odwołujący 2 stycznia 2026 r. W dniu 9 stycznia 2026 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty, złożonej przez Przystępującego oraz odrzucił ofertę Odwołującego argumentując, że poleganie na doświadczeniu podmiotu udostępniającego zasoby jest sprzeczne z art. 118 ust. 2 Pzp, jeśli podmiot ten nie będzie faktycznie wykonywać robót oraz że zastrzeżenie osobistego wykonania wyklucza możliwość polegania na zasobach podmiotu trzeciego. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie w części dotyczącej zarzutu nr 3, 4 oraz 6 petitum odwołania podlegało odrzuceniu jako spóźnione. Zarzuty 3 i 4 dotyczą sposobu uksztaltowania przez Zamawiającego postanowień SW Z, zatem zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 2 Pzp, odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia powinno zostać wniesione w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. Zarzut nr 6 dotyczył naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp i nieprawidłowej czynności wezwania przez Zamawiającego z dnia 30 grudnia 2025 r. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp, odwołanie wnosi w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W konsekwencji podniesione zarzuty Izba uznała za spóźnione i podlegające odrzuceniu. W pozostałym zakresie Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że w pozostałym zakresie odwołanie zostało wniesione w terminie, nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nie została również wypełniona żadna z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Odwołanie podlegało jednakże oddaleniu, gdyż Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 Pzp, tj. nie wykazał interesu w uzyskaniu zamówienia oraz że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Brak wykazania interesu we wniesieniu odwołania stanowi materialno-prawną przesłankę do oddalenia odwołania. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 27 marca 2023 roku, sygn. akt XXIII Zs 11/23, cyt.: „Odwołujący/Uczestnik nie wykazał wypełnienia łącznie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Tymczasem Odwołujący na żadnym etapie postępowania nie powołał się na przesłankę szkody. Uczestnik nawet nie wskazał, że on jako Odwołujący ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, nie podniósł, że w razie uwzględnienia odwołania jego oferta będzie ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący nie wskazał jednej z określonych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanek, tj. poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów ustawy. Sąd Okręgowy - przy tak postawionym zarzucie Skarżącego i jego powtórzonym z postępowania odwoławczego uzasadnieniu, uważnie prześledził każde słowo uczestnika zawarte w odwołaniu. Odwołujący nie odniósł się w ogóle do jednej z przesłanek określonych artykule 505 ust. 1 ustawy Pzp, t​ j. poniesienia bądź możliwości podniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego. Samo posiadanie statusu wykonawcy - podmiotu, który złożył ofertę ​ postępowaniu - i nawet wskazanie, że zajął 2 pozycję w rankingu oceny ofert - nie jest wystraczające do skutecznego w korzystania ze środków ochrony prawnej określonych ustawą i​ w zasadzie nie rodzi żadnych skutków procesowych. Podsumowując, w odniesieniu do przesłanki poniesienia szkody lub jej możliwości Odwołujący nie przedstawił zarówno twierdzenia, jak i jego uzasadnienia”. (…). „Krajowa Izba Odwoławcza nie może się domyślać przesłanki, nie może jej domniemywać Co więcej Uczestnik nie tylko, że nie wykazał spełnienia tej przesłanki, ale również nie podniósł żadnej argumentacji w tym zakresie, nawet na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.”. Powyższe stanowisko jest utrwalone także w orzecznictwie Izby, w tym m.in. w wyroku z dnia 30 lipca 2024 roku, sygn. akt KIO 2410/24 lun w wyroku z dnia 22 stycznia 2026 r., sygn. akt KIO 5384/25. Przyczyną oddalenia odwołania była także okoliczność, że Odwołujący zaskarżył jedynie czynność odrzucenia własnej oferty, nie zaskarżając wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Powyższe oznacza, że wybór oferty najkorzystniejsze uprawomocnił się. Tym samym, bez względu na ustalenia Izby względem zarzutów odwołania, które zostały postawione przez Odwołującego, pozostają one irrelewantne z punktu widzenia rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zakres, w jakim Izba nakazuje Zamawiającemu unieważnić, wykonać czy powtórzyć określone czynności, uwarunkowany jest zatem zakresem zarzutów odwołania. Zgodnie z art. 516 ust. 1 Pzp „odwołanie zawiera: (…) 7) wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy; 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności (…)”. Stosownie do treści art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W konsekwencji, wydając wyrok, Izba orzeka w granicach przedstawionych ​ odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych, wskazujących na naruszenie w związku w z​ czynnością bądź zaniechaniem czynności przepisów Pzp, których naruszenie zarzucono ​ odwołaniu, i nie może uzupełniać okoliczności faktycznych wskazujących na naruszenie przepisu Pzp czy z zarzutów w przedstawionych w odwołaniu domniemywać innych zarzutów czy okoliczności faktycznych wskazujących na naruszenie przepisu Pzp, które nie zostały jednoznacznie wyrażone (tak: Sąd Okręgowy w Warszawie, wyrok z dnia 3 września 2024 r., sygn. akt XXIII Zs 77/24, wyrok z dnia 20 czerwca 2024 r., sygn. akt XXIII Zs 69/24, wyrok z​ dnia 24 maja 2024 r., sygn. akt XXIII Zs 43/24 oraz wyrok z dnia 9 maja 2024 r., sygn. akt XXIII Zs 16/24).Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z dnia 2​ 7 września 2023 r. wydanego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 46/23 - „O dwołujący nie podważał wyboru najkorzystniejszej oferty i nie wnosił o jego unieważnienie. Także z treści zarzutów czy uzasadnienia odwołania nie sposób wysnuć takich wniosków. Zatem nieuprawnionym było uwzględnienie odwołania oraz unieważnienie wyboru oferty Skarżącego jako najkorzystniejszej. Dopiero bowiem gdyby zarzuty odwołania wskazywały konkretne normy ustawy Prawo zamówień publicznych, które zostały naruszone przez czynność Zamawiającego w postaci wyboru oferty najkorzystniejszej, to Krajowa Izba Odwoławcza mogłaby w tym zakresie formułować nakaz określonego zachowania skierowany d​ o Zamawiającego, a odnoszący się do tej czynności”. W konsekwencji Izba nie jest władna - wobec braku wskazania wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu jako czynności Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami Pzp (czynności na którą jest wniesione odwołanie), ani braku jakichkolwiek okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na niezgodność z przepisami Pzp tej czynności - nakazać jej unieważnienia, i musiała oddalić odwołanie przyjmując, że została ona dokonana prawidłowo oraz wywołuje skutki prawne. Wobec powyższego wyrok Izby nie może spowodować zmiany wyniku postępowania – którym jest wybór oferty Przystępującego – bez względu na to, czy którykolwiek z zarzutów przedstawionych w odwołaniu jest zasadny. W konsekwencji, Izba oddaliła odwołanie w całości. O kosztach postępowania stosownie do wyniku sprawy orzeczono na podstawie art. 575 Pzp oraz § 8 ust. 1 oraz 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym w przypadku odrzucenia odwołania oraz oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądziła na rzecz Zamawiającego koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia, tj. wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3063/21 WYROK z dnia 12 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Matecka Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 października 2021 r. przez odwołującego: wykonawcę Control Process Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Usług Komunalnych Spółka Gminy w Orzyszu Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Orzyszu orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ...................................... Sygn. akt: KIO 3063/21 Uzasadnienie Zamawiający Zakład Usług Komunalnych Spółka Gminy w Orzyszu Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Orzyszu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Rozbudowa systemu ciepłowniczego Orzysza - budowa kotłowni bazującej na produkcji energii cieplnej ze spalania biomasy” (nr: 5/2021/ZUK). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 6 października 2021 r. w Dzienniki Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 194-506466. W dniu 18 października 2021 r. wykonawca Control Process Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na sporządzeniu dokumentacji postępowania, w tym Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) oraz ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 121 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”, poprzez nadmierne i nieuzasadnione zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia. W związku z podniesionym zarzutem odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu usunięcie z SWZ postanowienia pkt 4 ppkt 6 o treści: „Zamawiający, działając zgodnie z przepisem art. 121 pkt. 1 ustawy wymaga osobistego wykonania przez wykonawcę składającego ofertę dostawy i montażu kotłów opalanych biomasą. W pozostałym zakresie przedmiotu zamówienia Zamawiający dopuszcza powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcą.” Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. Pismem wniesionym w dniu 26 października 2021 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. W treści ww. pisma zamawiający przedstawił stanowisko niepodzielające co do zasady stanowiska odwołującego. Jednakże stwierdził, że uwzględniając niektóre okoliczności wskazane przez odwołującego, postanowił w całości uwzględnić zarzut zawarty w odwołaniu i w związku z tym postanowił zmienić treść postanowienia Rozdz. 4 pkt 6 SWZ, w następujący sposób: Pierwotna treść SWZ Rozdz. 4 pkt 6: „6. Zamawiający, działając zgodnie z przepisem art. 121 pkt. 1 ustawy wymaga osobistego wykonania przez wykonawcę składającego ofertę dostawy i montażu kotłów opalanych biomasą. W pozostałym zakresie przedmiotu zamówienia Zamawiający dopuszcza powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcą.” Nowa treść SWZ Rozdz.4 pkt 6: „6.1. Zamawiający, działając zgodnie z przepisem art. 121 pkt. 1 ustawy wymaga osobistego wykonania przez wykonawcę składającego ofertę dostawy i montażu kotłów opalanych biomasą, z zastrzeżeniem okoliczności wskazanych w pkt. 6.2. 6.2. Zamawiający dopuszcza możliwość powierzenia dostawy i montażu kotłów opalanych biomasą podwykonawcom - producentowi oferowanych kotłów lub jego autoryzowanemu przedstawicielowi - tylko wówczas, gdy producent wymaga, by dostawa, montaż i rozruch kotłów jego produkcji, były wykonany wyłącznie przez niego lub autoryzowane przez niego podmioty, po groźbą utraty części lub całości gwarancji udzielanej na dostarczane urządzenia, a fakt ten wykonawca będzie w stanie ten wykazać i udokumentować. 6.3. W pozostałym zakresie przedmiotu zamówienia Zamawiający dopuszcza powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom.” W dniu 28 października 2021 r. do akt sprawy wpłynęło pismo odwołującego. Odwołujący stwierdził, że zamawiający uwzględniając zarzut podniesiony w odwołaniu nie dokonał zmiany SWZ zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W związku z tym odwołujący wniósł o zobowiązanie zamawiającego do zastosowania przepisu art. 522 ust. 1 ustawy Pzp i w przypadku wykonania przez zamawiającego czynności zgodnie z żądaniem odwołania wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. W dniu 10 listopada 2021 r. do akt sprawy wpłynęło kolejne pismo odwołującego. Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego - wobec dokonania przez zamawiającego zmian w dokumentacji postępowania, powodujących, że zaskarżone zapisy nie stanowią już części dokumentacji postępowania (co stanowi o zaistnieniu przesłanki z art. 568 ustawy Pzp) oraz wobec złożenia przez zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu odwołania. Na posiedzeniu w dniu 12 listopada 2021 r., na które stawił się wyłącznie zamawiający, zamawiający złożył do akt sprawy pismo zawierające dodatkowe stanowisko w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z przepisem art. 522 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby złożenie przez zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów odwołania i umorzenie z tego powodu postępowania odwoławczego nie oznacza, że w każdym przypadku zamawiający jest zobowiązany do wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zamawiający obowiązany jest do prowadzenia postępowania zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. W związku z tym, w przypadku stwierdzenia, że wykonanie żądania zawartego w odwołaniu będzie pozostawało w sprzeczności z przepisami prawa, zamawiający uprawniony jest do odstąpienia od wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności zgodnie z żądaniem odwołania. W takiej sytuacji odwołującemu będzie ponownie przysługiwało prawo wniesienia odwołania. Złożenie przez zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów odwołania co do zasady odnosi się do przyszłości stanowi deklarację wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, z zastrzeżeniem sytuacji, o której mowa powyżej. W takim przypadku wykonanie przez zamawiającego żądania zawartego w odwołaniu może być przedmiotem badania w ramach kolejnego postępowania odwoławczego. Jednakże dokonując oceny oświadczenia zamawiającego o uwzględnieniu zarzutów należy uwzględnić również okoliczności, w których to oświadczenie zostało złożone. Jeżeli zamawiający, wraz ze złożeniem oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów odwołania, dokonuje czynności mających stanowić wykonanie żądania odwołania, konieczne jest ustalenie, czy prowadzi to do wygaśnięcia sporu pomiędzy stronami. Ustalenie, że spór pomiędzy stronami w dalszym ciągu istnieje, gdyż nie został usunięty wskutek czynności zamawiającego mających stanowić wykonanie żądania odwołania (gdy czynności zostały już przez zamawiającego dokonane) prowadzi do uznania, że podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego nie zaistniała. Umorzenie postępowania odwoławczego w takim przypadku stanowiłoby przeniesienie rozstrzygnięcia zaistniałego pomiędzy stronami sporu na kolejne postępowanie odwoławczego, co prowadziłoby do niepotrzebnego przedłużenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stanowi sformalizowaną procedurę zakupową i w związku z tym powinno być przeprowadzone szybko i sprawnie. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że w niniejszej sprawie nie zaistniała podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego. Wprawdzie zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu zarzutu odwołania, jednakże jednocześnie dokonał czynności, która - wbrew twierdzeniom zamawiającego - nie stanowi wykonania żądania odwołania. Jednoznacznie wynika to z porównania treści żądania odwołania oraz czynności dokonanej przez zamawiającego, jak i zostało to potwierdzone stanowiskiem odwołującego przedstawionym w piśmie wniesionym do akt sprawy w dniu 28 października 2021 r. W tej sytuacji należało uznać, że spór pomiędzy stronami nadal istnieje, w związku z czym umorzenie postępowania odwoławczego zgodnie z art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp byłoby bezpodstawne. Istniejący pomiędzy stronami spór powinien zostać rozstrzygnięty w ramach obecnego postępowania odwoławczego. Z podobnych powodów Izba uznała, że nie zaistniała również podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ponieważ spór pomiędzy stronami nie ustał nie można uznać, że dalsze postępowanie stało się zbędne. Wręcz przeciwnie, skoro spór w dalszym ciągu istnieje, powinien on zostać rozstrzygnięty w ramach obecnego postępowania odwoławczego, a nie późniejszego, co prowadziłoby do przedłużenia postępowania o udzielenia zamówienia. Odnosząc się do wskazanej przez odwołującego okoliczności dokonania przez zamawiającego zmian w dokumentacji postępowania, powodujących, że zaskarżone postanowienia nie stanowią już części dokumentacji - należy wskazać, że postawiony przez zamawiającego wymóg osobistego wykonania części zamówienia, stanowiący przedmiot zarzutu odwołania, nie został całkowicie wyeliminowany na skutek czynności zamawiającego, co stanowiłoby wykonanie żądania odwołania, a jedynie został ograniczony i w takiej postaci jest nadal zawarty w dokumentacji postępowania. Izba nie stwierdziła również żadnej okoliczności stanowiącej o niedopuszczalności prowadzenia postępowania odwoławczego. W związku z powyższym Izba rozpoznała podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 121 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane lub usługi. Z regulacji tej wynika zatem, że zamawiający uprawniony jest do dokonania zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę niektórych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane lub usługi, o ile mają one charakter kluczowy. Skuteczne podniesienie zarzutu naruszenia przez zamawiającego ww. przepisu wymaga zatem wykazania, że zadania zastrzeżone przez zamawiającego do osobistego wykonania nie mają charakteru kluczowego. Jak wskazano w Komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych (Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod redakcją H. Nowaka i M. Winiarza): „Przyznane zamawiającemu uprawnienie do ograniczenia podwykonawstwa może odnosić się wyłącznie do kluczowych zadań. Ani art. 121 Pzp, ani art. 63 ust. 2 dyrektywy klasycznej nie precyzują terminu „kluczowe zadania”. Jak się wydaje, jest to zwrot celowo niedookreślony, wprowadzony po to, aby pozostawić zamawiającemu pewną swobodę ograniczenia podwykonawstwa, upoważniając go do uwzględniania takich czynników, jak charakter, zakres, znaczenie lub przeznaczenie robót budowlanych, usług czy dostaw. Właściwa odpowiedź na pytanie, które zadania są kluczowe, może być udzielona tylko w konkretnej sytuacji i na tle konkretnego stanu faktycznego, natomiast generalne próby stworzenia ogólnej definicji skazane są na niepowodzenie. Mimo tego stwierdzenia można podać pewne wskazówki pomocne w objaśnieniu pojęcia „kluczowe zadania”. Kluczowe zadania to z pewnością zadania istotne, krytyczne, wrażliwe z punktu widzenia zagwarantowania należytego wykonania zamówienia i dlatego wymagające wykonania przez podmiot, którego kwalifikacje zostały zweryfikowane w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Dotyczy to przede wszystkim świadczeń, które zlecono wykonawcy ze względu na jego szczególne kwalifikacje, umiejętności, środki zarządzania jakością itp. (przypis: Por. wyrok z dnia 18 marca 2004 r. w sprawie C-314/01 Siemens AG Osterreich i ARGE Telekom & Partner przeciwko Hauptverband der osterreichischen Sozialversicherungstrager, ECLI:EU:C:2004:159, pkt 45).” Zgodnie z poglądem doktryny: „W praktyce przyjmuje się, że ustalenie kluczowych zadań zamówienia musi następować ad casum. Będą to bowiem najważniejsze elementy zamówienia, mające największe znaczenie dla zamawiającego w konkretnych okolicznościach.” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak, Rok 2021, Wydanie 2.). Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie odwołujący nie wykazał, aby zadania zastrzeżone przez zamawiającego do osobistego wykonania (dostawa i montaż kotłów opalanych biomasą) nie miały charakteru kluczowego. Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się do znaczenia ww. prac w kontekście realizacji całego zamówienia, co ma podstawowe znaczenie dla kwalifikacji tych zadań jako kluczowych na gruncie art. 121 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie odniósł się również w tym zakresie do postawionego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Odwołujący oparł swoje stanowisko na twierdzeniach dotyczących innych kwestii, tj. odwołujący wskazał, że: tego rodzaju prace jak zastrzeżone przez zamawiającego zazwyczaj wykonują podmioty będące dostawcami instalacji i urządzeń technologicznych; producenci tego rodzaju instalacji i urządzeń wymagają, by do sprawnego działania urządzeń technologicznych, które dostarczają, montaż i rozruch był wykonywany właśnie przez te podmioty, co ma też istotny wpływ na późniejsze świadczenie usług w zakresie serwisowania gwarancyjnego i pogwarancyjnego urządzeń; zastrzeżenie osobistego wykonania tego rodzaju prac prowadzi do przymusowego udziału dostawcy takich urządzeń jako konsorcjanta, co ogranicza konkurencję w postępowaniu, w szczególności, że większość tego rodzaju przedsiębiorców nie jest zainteresowana udziałem w realizacji takiego zamówienia jako konsorcjanci; producenci kotłów w tej technologii (opalanie biomasą) są to głównie podmioty zagraniczne, które z powodów o charakterze biznesowym nie uczestniczą w postępowaniach publicznych; zadania zastrzeżone przez zamawiającego do osobistego wykonania to prace, które może wykonać każdy profesjonalny wykonawca. Zaangażowanie podwykonawców będących specjalistycznymi podmiotami pozytywnie wpłynie na jakość realizacji zamówienia. Odnosząc się do wskazanych przez odwołującego okoliczności, należy zauważyć, że nie mają one istotnego znaczenia dla kwalifikacji danych zadań jako kluczowych na gruncie art. 121 pkt 1 ustawy Pzp, a zatem dla stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego ww. przepisu. Niezależnie od tego należy stwierdzić, że nie zostały one przez odwołującego udowodnione. Wymaga przypomnienia, że zgodnie z przepisem art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ponadto stanowisko odwołującego jest wewnętrznie sprzeczne. W jednym miejscu odwołujący twierdzi, że prace zastrzeżone przez zamawiającego do osobistego wykonania przez wykonawcę zazwyczaj wykonują podmioty będące dostawcami instalacji i urządzeń technologicznych; producenci tego rodzaju instalacji i urządzeń wymagają, by do sprawnego działania urządzeń technologicznych, które dostarczają, montaż i rozruch był wykonywany właśnie przez te podmioty (str. 4 odwołania), a w innym miejscu, że są to prace, które może wykonać każdy profesjonalny wykonawca. Zaangażowanie podwykonawców będących specjalistycznymi podmiotami pozytywnie wpłynie na jakość realizacji zamówienia (str. 6 odwołania). Izba brała pod uwagę fakt dokonanej przez zamawiającego zmiany treści zaskarżonego postanowienia, jednakże jak wskazano powyżej, nie miało miejsca całkowite uwzględnienie przez zamawiającego zarzutu odwołania i wykonanie żądania przedstawionego w odwołaniu. Odwołujący mógł przedstawić stanowisko w sprawie odnoszące się również do dokonanej przez zamawiającego zmiany spornego postanowienia SWZ, jednakże tego zaniechał. Na posiedzenie z udziałem stron odwołujący nie stawił się. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu i w związku z tym orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) Przewodniczący: 8 …

…Sygn. akt: KIO 4148/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 2 grudnia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Poprawa Anna Kuszel-Kowalczyk Aleksandra Patyk po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału Stron oraz Uczestników postępowania odwoławczego w dniu 2 grudnia 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2024 roku przez O dwołującego Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miejski Zakład Komunikacji w Koninie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibąw Koninie Uczestnicy po stronie Odwołującego: A. wykonawca Elektrometal Spółka Akcyjna z siedzibą w Cieszynie B.wykonawca Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim C.wykonawca Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie postanawia: 1. umarzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​Odwołującego Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90 % kwoty uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….…………………………….. ……..………………………………… ………..……………………………… Sygn. akt: KIO 4148/24 Uzasadnienie Zamawiający – Miejski Zakład Komunikacji w Koninie Sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn: „Budowa zajezdni autobusowej wraz z towarzyszącą jej infrastrukturą oraz budowa stacji tankowania wodoru”, numer postępowania: MZK-OPZ/111/2024 zwane dalej „Postępowaniem”. Ogłoszenie o​ zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 28 października 2024 r. pod numerem 654321-2024, numer wydania: DZ.U.S: 210/2024. w ​P ostępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z ustawą dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 132 t.j.) dalej zwaną „Pzp” lub „ustawą”. W dniu 7 listopada 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej „Odwołującym”) od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia dotyczącej Postępowania (dalej jako: „SW Z”), w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp i KC. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie w szczególności następujących przepisów: 1.art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od osoby kierownika branży instalacyjnej dedykowanego do realizacji zamówienia, o których mowa w Rozdziale 7 pkt 4) lit. b) ppkt cc) SWZ ​ w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący osoby zdolne do wykonania zamówienia ​ i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji (zarzut nr 1); 2.art. 121 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie do osobistego wykonania zakresu prac w postaci robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, które nie mają charakteru kluczowego ​w okolicznościach przedmiotowej inwestycji, a w konsekwencji ograniczenie możliwości korzystania z zasobów podmiotu trzeciego i podwykonawstwa, w sytuacji, w której zgodnie z praktyką rynkową tak określony zakres prac leży w kompetencji specjalistycznych podmiotów, nie mających potencjału do uczestnictwa w postępowaniu w charakterze wykonawcy, co stanowi o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i​ proporcjonalności (zarzut nr 2). W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania, 2)nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z i ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. W dniu 29 listopada 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło oświadczenie Odwołującego o wycofaniu odwołania. Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego, zatem odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy i w oparciu o art. 520 ust. 1 i art. 568 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Art. 568 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że w przypadku cofnięcia odwołania Izba umarza postępowanie odwoławcze w formie postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2), §​ 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz ​ postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. w Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a ww. rozporządzenia, w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o​ dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, ​ wysokości stanowiącej 90% jego wysokości. w Izba postanowiła o zwróceniu 90% wpisu w wysokości 18 000 zł 00 gr. Przewodniczący:………….…………………………….. ……..………………………………… ………..……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3356/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 7 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Oskar Oksiński Po rozpoznaniu na posiedzeniu 7 października 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 16 września 2024 r. przez odwołującego – wykonawcę Arco System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Unii Europejskiej 24, 32-600 Oświęcim w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Śląski Oddział Straży Granicznej im. nadkom. Józefa Bocheńskiego w Raciborzu, ul. Dąbrowskiego 2, 47-400 Racibórz przy udziale przystępującego po stronie odwołującego – wykonawcy Baudziedzic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, ul. Lotniskowa 8, 36-060 Głogów Małopolski postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 Ustawy Pzp. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego – Arco System Sp. z o.o. 9.000 zł 00 gr. (słownie: dziewięć tysięcy złotych), tj. 90% wpisu od odwołania 3. Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 3.600 zł 00 gr. (trzy tysiące sześćset złotych) wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Śląski Oddział Straży Granicznej im. nadkom. Józefa Bocheńskiego w Raciborzu, w trybie podstawowym na budowę budynku PSG w m. Sosnowiec w formule zaprojektujwybuduj (nr postępowania 9/ZP/09/2024), ogłoszonym w Biuletynie zamówień publicznych 10.09.2024, nr 2024/BZP 00492615, wobec czynności polegającej na opisie przedmiotu zamówienia, wniesione zostało 16.09.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy Arco System Sp. z o.o. (KIO 3356/24). Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1) naruszenie art. 283 Pzp przez wyznaczenie terminu składania i otwarcia ofert na dzień 25.09.2024r. (dokładnie 15 dni od ogłoszenia postępowania) pomimo, że w tym terminie nie jest możliwe rzetelne przygotowanie i skalkulowanie oferty z uwagi na konieczność wykonania przedmiaru oraz konieczność wyceny u dostawców i podwykonawców poszczególnych elementów składowych zamówienia; 2) naruszenie art. 431 Pzp i art. 647 k.c. w zw. z art. 643 i art. 354 ust. 2 k.c. i art. 353[1] k.c. - przez ukształtowanie postanowień wzoru umowy w sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane oraz zasadą współdziałania stron przy wykonywaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzez ustalenie bezusterkowych odbiorów robót, co spowoduje wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia oraz rozpoczęcia biegu rękojmi i gwarancji w sytuacji wystąpienia wad nieistotnych, które nie wytaczają ani nie utrudniają Zamawiającemu korzystania z inwestycji; 3) naruszenie art. 436 pkt 1) i art. 433 pkt. 3) PZP, względnie art. 353 1 KC, art. 58 KC i art. 387 § 1 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP oraz art. 16 ustawy PZP przez wskazanie w §2 ust. 1 wzoru umowy terminu realizacji zamówienia w dacie dziennej wyznaczonej na: □ Etap 1 (Projekt Koncepcji) – ustala się do dnia 15.11.2024r. □ Etap 2 (Dokumentacja projektowo-kosztorysowa) – ustalona się do dnia 30.05.2025r. □ Etap 3 (Roboty budowlane) – ustala się do dnia 31.08.2027r. podczas gdy wskazanie wykonania zamówienia w konkretnej dacie narusza przepisy ustawy PZP, w zakresie w jakim nakazują one określanie terminu w latach, miesiącach, tygodniach, dniach. Ponadto określenie terminu realizacji konkretną datą nie ma 2 obiektywnych, uzasadnionych przyczyn i Zamawiający zaniechał podania takiego uzasadnienia w dokumentacji Postępowania; 4) naruszenie art. 121 ustawy Pzp poprzez określenie nie zakresu (nazwy) zadań kluczowych a odgórnie procentowej wartości przedmiotu zamówienia, które nie mogą być zlecone podwykonawcom, przez co dodatkowo naruszono zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności i zasadności wymagań wobec wykonawców art. 16 Pzp oraz ograniczenie swobody w organizacji procesu realizacji robót poprzez narzucenie w SWZ rozdz. XX wymogu wykonania siłami własnymi Wykonawcy robót odpowiadających 50% wartości złożonej oferty; 5) naruszenie art. 443 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 353 [1] k.c. poprzez ustanowienie w umowie warunków fakturowania i płatności, które naruszają wymóg ustawowy płatności końcowej oraz jej wysokości nie większej niż 50% i narażają wykonawców na utracenie płynności finansowej i mogą powodować decyzje o rezygnacji z udziału w postępowaniu. Mając powyższe na względzie Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu zmiany treści swz w sposób wskazany w uzasadnieniu. Do postępowania odwoławczego przystąpił w terminie po stronie odwołującego wykonawca – Baudziedzic Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Głogowie Małopolskim. Odwołujący w piśmie z 07.10.2024 r. złożonym do akt sprawy przed posiedzeniem wycofał odwołanie. Izba na podstawie § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) umorzyła postępowanie odwoławcze w sytuacji wyczerpującej przypadek wskazany w art. 568 pkt 1 Ustawy, tj. w oparciu o oświadczenie odwołującego o cofnięciu odwołania. Orzekając o kosztach w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 3 lit b 437), Izba nakazała zwrócić na rzecz odwołujących kwotę 90% uiszczonego wpisu, tj. 9.000 zł, a także zasądziła na rzecz zamawiającego koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, tj. wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3.600 zł. Oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone w dniu, na który wyznaczony został termin posiedzenia z udziałem stron. Zamawiający złożył na posiedzeniu wniosek o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego wraz z rachunkiem, na podstawie którego izba zasądziła koszty. Przewodnicząca: ……………………………… 4 …