Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 3409/23 WYROK z dnia 28 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Elżbieta Dobrenko Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2023 r. przez wykonawcę P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wędrzynie przy udziale wykonawców Konsorcjum: Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Budled Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 1​ 4 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………..……… Sygn. akt KIO 3409/23 U z asadnie nie 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wędrzynie, dalej: „Zamawiający” prowadzi, n​ a podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego pn.: „Remont budynku koszarowego nr 12/k. 2629 m. Skwierzyna”, nr postępowania: 33/TP/2023, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych ​ dniu 25 maja 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00232400. w Wykonawca P.J., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. w dniu 13 listopada 2023 r. wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych czynności, podjętej przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego. Wskazanej powyżej czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucił w szczególności naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c i art. 253 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1 i 2, art. 126 ust. 1-3, art. 128 ust. 1-5 Pzp poprzez: - niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania, mimo że ten spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; - przyjęcie, że udział Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Rychnowie w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna ma charakter symboliczny; - przyjęcie, że Odwołujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu; - poprzez niedostateczne uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego. W związku z tym, Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp; 2.nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego; 3.ewentualnie nakazanie wykonania lub powtórzenia czynności Zamawiającego; 4. powołanie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w załącznikach 1-12 do niniejszego odwołania na okoliczność w szczególności realnego udziału Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą Rychnowi w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna; 5.zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 2​ 5 października 2023 r. ostatecznie wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu - zdolności technicznej i​ zawodowej, tj. wykazu robót budowalnych, z których wynika, że wykonał w sposób należyty co najmniej 3 roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniej niż 3.000.000,00 zł oraz załączenia dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. W związku z tym, Odwołujący przedstawił referencje na dwie roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł oraz polegał na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Rychnowie, na jedną robotę odpowiadającą przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł. Wszystkie te referencje odpowiadały przedmiotowi zamówienia, tj. były takie same, ponieważ obejmowały roboty projektowe i roboty ogólnobudowlane. Dodatkowo został przesłany aneks z dnia 26.10.2023 r. do umowy o współpracę dnia z dnia 23.06.2023 r., z​ którego wynika, że w razie wygrania przez Odwołującego przetargu na zadanie pn. Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, a w konsekwencji zawarcia ze Skarbem Państwa – 45 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym umowy o roboty budowlane JPG wykona roboty budowlane w branży budowlanej, sanitarnej i elektrycznej na kwotę co najmniej 3.000.000,00 zł. Do treści powyższego aneksu Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się ​ zawiadomieniu. Odwołujący wskazał, że strony zawarły umowę w celu realnego wykonania przez Wykonawcę w zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego n​ r 12/k.2629 m. Skwierzyna, numer postępowania: 33/TP/2023, numer ogłoszenia: 2023/BZP 00232400/01. Roboty wymienione w § 1 pierwotnej umowy miały charakter przykładowy, a​ ostateczne ich doprecyzowanie miało nastąpić w podwykonawczej umowie o roboty budowlane. W związku z tym aneks jest pisemnym urzeczywistnieniem woli stron istniejącej ​ dniu zawarcia umowy. Zdaniem Odwołującego zawarcie powyższego aneksu świadczyło w o​ realnym wykorzystaniu na etapie realizacji zamówienia zasobów JPG w zakresie udostępnienia doświadczenia, do realizacji których określone zdolności są w postępowaniu wymagane. Odwołujący podkreślił, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu (art. 65 § 1 i 2 kodeksu cywilnego). W tym kontekście Odwołujący wskazał, że umowa o współpracy to tzw. umowa nienazwana. Umowa o współpracy jest zazwyczaj umową, w której zobowiązania (świadczenia) stron są określone ogólnie. Często umowa ta ma charakter umowy ramowej, która wyraża zamiar stron nawiązania współpracy w jakiejś dziedzinie, natomiast szczegóły współpracy są określane ​ umowie zawieranej na podstawie ustaleń umowy ramowej. w „Decydujący jest zgodny zamiar stron umowy, a nie sposób jej rozumienia tylko przez jedną z​ nich”, a co dopiero rozumienie umowy przez osoby trzecie. „Nie przekreślając znaczenia wykładni postanowień łączących strony umów należy, dla ustalenia, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, zbadać okoliczności jej zawarcia oraz ustalone zwyczaje, które stronom współpracującym od lat były znane.” Odwołujący podkreślił, że „kiedy tekst umowy jest niejasny, zachodzi potrzeba usunięcia wątpliwości przy zastosowaniu reguł wskazanych w art. 65 § 2 k.c., dających pierwszeństwo badaniu zgodnego zamiaru stron i celu umowy przed dosłownym brzmieniem tekstu. Wówczas analiza powinna objąć niejasne postanowienia ​ powiązaniu z całym tekstem, przedmiotem uzgodnień, charakterem umowy, zważać należy także na zasady i w zwyczaje w ramach współpracy w stosunkach gospodarczych. Wskazane jest przyjmowanie takiego sensu oświadczeń woli stron, które uwzględnia logikę całego tekstu oraz kontekst sytuacyjny.” Odwołujący wskazał, że z daleko idącej ostrożności procesowej, nawet treść pierwotnej umowy, należy tłumaczyć z punktu widzenia oświadczenia, jakie złożył JPG co do oddania Odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia. Zgodnie z art. 118 ust. 2 Pzp, w sytuacji gdy wykonawcy polegają na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, podmioty te muszą wykonać roboty budowlane, do realizacji których wymagane jest doświadczenie oceniane na etapie prowadzenia postępowania. W praktyce oznacza to, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót budowlanych. Zaangażowanie podmiotu trzeciego może przybierać formę umowy o podwykonawstwo w rozumieniu art. 7 pkt 27 p.z.p. szczególnie wówczas, gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, a podmiot trzeci odpowiada za spełnienie zasadniczego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Odwołujący podkreślił, że nie można zapominać, że zobowiązanie podmiotu trzeciego jest podmiotowym środkiem dowodowym, który to podlega uzupełnieniu na podstawie art. 128 ust. 1 p.z.p. jeżeli zawiera np. błędy (czyli np. jest błędnie sformułowane), co Odwołujący uczynił ​przedstawiając na wezwanie aneks. Odwołujący podkreślił również, że w przypadku polegania na zasobach podmiotu trzeciego, ​ celu wykazania spełniania warunku doświadczenia w postępowaniu, ustawa nie określa sposobu udostępniania tych w zasobów i wymogów w zakresie udziału podmiotu trzeciego ​ wykonaniu zamówienia. W związku z tym ocena, czy wykonawca rzeczywiście dysponuje niezbędnymi zasobami w odbywa się na podstawie złożonego przez wykonawcę zobowiązania lub innego podmiotowego środka dowodowego, w kontekście przedmiotu zamówienia. Zamawiający ocenia, że zadeklarowany sposób udostępnienie zasobów (art. 118 ust. 4 pkt 2​ p.z.p.) pozwala na przyjęcie, że wykonawca faktycznie zasobami dysponuje. W ocenie Odwołującego dobrowolne zobowiązanie JPG do wykonania zamówienia oraz umowa wraz z​ aneksem pozwala na uznanie, że udostępnienie jest realne. Zadeklarowany sposób udostępnienia zasobów pozwala na przyjęcie, że Odwołujący faktycznie zasobami dysponuje, a wykonanie robót na kwotę co najmniej 3.000.0000,00 zł przez JPG jako podwykonawca pozwala na uznanie, że udostępnienie jest realne. Ponadto, postanowienia Pzp i SW Z, nie uzależniają oceny realności udostępnienia zasobów przez pryzmat konkretnych (poza oświadczeniem) podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wskazał, że uzasadnienie faktyczne i prawne zawarte w zawiadomieniu (chociażby nieodniesienie się przez Zamawiającego do aneksu, ale także do robót wymienionych w pierwotnej umowie, tj. dlaczego nie są realne) jest niewystarczające, ponieważ de facto nie wykazał on (na podstawie konkretnych faktów/wiedzy technicznej i ich właściwej subsumpcji) dlaczego uznał, że udział JPG w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna ma charakter symboliczny. „Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Jak wskazano ​ wyroku KIO z dnia 9 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1629/21, KIO 1638/21: "Przywołany przepis, stanowiący realizację w zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z ww. przepisem wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie jakie zarzuty sformułować ​ odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o w odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować.” Na marginesie Odwołujący wskazał, że co najmniej niekonsekwentne jest działanie Zamawiającego w niniejszej sprawie, ponieważ w odwołaniu (również w niniejszym postępowaniu) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie sygn. akt KIO 2440/23 lider konsorcjum ATREM S.A. z siedzibą w Bydgoszczy podnosił podobne twierdzenia, jak Zamawiający w zawiadomieniu, a Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania pisząc, i​ ż twierdzenia te są bezpodstawne. Nie wiadomo, z czego wynika diametralna zmiana stanowiska Zamawiającego. Z niewiadomych przyczyn Zamawiający odstąpił w niniejszej sprawie od utrwalonej praktyki rozstrzygania postępowania w takim samym stanie faktycznym i prawnym. W postępowaniu nr 7/2020/INFRA Zamawiający oparł się wyłącznie na oświadczeniu, tj. zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia i nie badał innych podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie, mimo że orzecznictwo KIO w tym zakresie nie jest żadnym novum. W piśmie z dnia 24 listopada 2023 r. – odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, iż prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, Nr postępowania 33/TP/2023. W prowadzonym postępowaniu Odwołujący złożył ofertę, w której oświadczył, że przedmiot zamówienia wykona osobiście. Jednocześnie wraz z​ ofertą złożył oświadczenie stanowiące załącznik numer 3 do SW Z - „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia” przez Przedsiębiorstwo Budowlane JP Sp. z o.o. z siedzibą w Barlinku. Podmiot ten zobowiązał się do oddania do dyspozycji niezbędne zasoby w zakresie doświadczenia zawodowego, jednocześnie oświadczając, że sposób wykorzystania z zasobów przez wykonawcę przy wykonaniu zamówienia to: „spełnienie wymogów udziału w postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych Specyfikacji Warunków Zamówienia”, a charakter stosunku, jaki będzie łączył podmiot z wykonawcą to Umowa współpracy. Zamawiający wskazał, że w toku prowadzonego postępowania Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego do złożenia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Ponadto w dniu 2 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia umowy współpracy, na podstawie której Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Spółka z o.o. z siedzibą w Barlinku użycza zasobów podczas realizacji przedmiotu zamówienia. W piśmie Zamawiający wskazał, że „zgodnie z​ brzmieniem art. 118 ust. 1 i 2 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu może polegać na zdolnościach innych podmiotów. Jeżeli wykonawca korzysta z doświadczenia podmiotu trzeciego, to podmiot ten winien zrealizować roboty budowlane, do realizacji których udostępniane doświadczenie jest wymagane. Innymi słowy, jeżeli wykonawca nie posiada własnego doświadczenia i chce skorzystać z doświadczenia innego wykonawcy, to jest to dozwolone. W takim przypadku, mając na uwadze charakter użyczonego potencjału, u​ stawodawca wprowadził obostrzenie w postaci wymogu, aby to doświadczony przedsiębiorca wykonywał te roboty. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący przedłożył dokumenty. Zamawiający w dniu 9 sierpnia 2023 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej Odwołującego, o czym poinformował Wykonawców biorących udział w prowadzonym postępowaniu pismem nr 498/ ZP/23. 16 sierpnia 2023 r. Wykonawca Konsorcjum firm Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy i Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego, zarzucając: a)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 a-b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TOMBUD, pomimo, że treść oferty TOMBUD została złożona przez wykonawcę: podlegającego wykluczeniu z postępowania oraz niespełniającego udziału w postępowaniu, b)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Tombud pomimo, że treść oferty Tombud jest niezgodna z warunkami zamówienia, c)naruszenie art. 109 ust. 1 punkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania, pomimo że Tombud w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, d)naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania pomimo, że Tombud w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, argumentując, iż zarzuty nie mogą zostać uwzględnione przez Zamawiającego zarówno ​ części, jak i w całości. Niemniej jednak zachodziła, w ocenie Zamawiającego, konieczność unieważnienia czynności w Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej ​ postępowaniu i powtórzenia czynności obejmującej przeprowadzenie ponownego badania w i​ oceny ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający przywrócił czynność badania i oceny ofert a Odwołujący Konsorcjum Atrem S.A. w dniu 29 sierpnia 2023 r. cofnął odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 30 sierpnia 2023 r. wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego (sygn. akt: KIO 2440/23). Przywracając czynności badania i​ oceny ofert Zamawiający w dniu 20 września 2023 r. pismem nr 717/ZP/23, w trybie art. 223 ust. 1 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów. W odpowiedzi Odwołujący oświadczył, że nie zamierza powierzyć żadnej części podwykonawcom. Jednocześnie oświadczył, że w celu spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu polega na zasobach podmiotu Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie. w Wskazał, że zachował się niekonsekwentnie, ponieważ ma świadomość, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót. W związku z tym przedłożył poprawiony formularz ofertowy w zakresie zaangażowania podwykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie.Odnosząc się do powyższego Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. związku z art. 122 ustawy z 12 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych wezwał Wykonawcę pismem z​ dnia 25 października 2023 r. do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu - zdolności technicznej lub zawodowej, to jest wykazu robót budowlanych, w których wykaże, że wykonał w sposób należyty, w szczególności zgodnie z​ przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej 3 roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia (tj. roboty ogólnobudowlane), o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł brutto oraz załączy dowody określające, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. Zamawiający poinformował Wykonawcę, iż wcześniej dokonał oceny negatywnej względem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, który użyczył od Podmiotu trzeciego zasób w postaci wiedzy i doświadczenia. Wykonawca w wyznaczonym terminie, tj. do dnia 27 października 2023 r., do godziny 12:00 uzupełnił dokumenty, przedkładając jeszcze raz ten sam wykaz robót budowlanych wraz z​ referencjami, potwierdzającymi należyte wykonanie robót, który złożył pierwotnie na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów oraz Aneks do umowy współpracy z dnia 26 października 2023 r. W związku z tym, że Zamawiający wcześniej dokonał oceny negatywnej względem spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, który użyczył od Podmiotu trzeciego zasób w postaci wiedzy i doświadczenia, a Wykonawca samodzielnie na wezwanie Zamawiającego nie wykazał spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu, oferta zgodnie z art. 226 pkt 2 lit. c ustawy z 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych w została odrzucona, ponieważ została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zawiadomił Odwołującego w dniu 8 listopada 2023 r. pismem nr 904/ZP/23, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych odrzuca jego ofertę z​ postępowania, ponieważ została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu podając następujące uzasadnienie: w ocenie Zamawiającego odrzucenie oferty Odwołującego jest zasadne, a przedmiotowa czynność Zamawiającego została wykonana zgodnie z obowiązującymi przepisami Pzp. Nadmienić należy, że przyjęcie innego stanowiska byłoby sprzeczne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, jak i​ orzecznictwem wydanym przez Krajową Izbę Odwoławczą. Odwołujący składając ofertę do przedmiotowego postępowania złożył zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Barlinku. Podmiot ten zobowiązał się użyczyć do dyspozycji Wykonawcy niezbędny zasób w postaci „doświadczenia zawodowego”. Na wezwanie do złożenia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału ​ postępowaniu. Wykonawca przedłożył wykaz robót budowlanych, stanowiący załącznik numer 5 do SW Z, wykazując w trzy roboty budowlane odpowiadające przedmiotowi zamówienia, z których jedna robota wykonana jest przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. (podmiot użyczający doświadczenie zawodowe) na rzecz „Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG DWA” Sp. z o.o. z siedzibą w Barlinku oraz dwie roboty budowlane, wykonane przez wykonawcę Tombud P.J. z siedzibą w Międzyrzeczu na rzecz 45 WOG ​ Wędrzynie oraz Samodzielnego Publicznego Szpitala dla Nerwowo i Psychicznie Chorych w Międzyrzeczu. w W toku postępowania Wykonawca przedłożył umowę współpracy oraz złożył wyjaśnienia, z​ treści których wynika, że podmiot użyczający doświadczenie wykona poniższy zakres prac: A/ BRANŻA SANITARNA Instalacja c.o. tj.: Poz. Kosztorysu 307 : Próby szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę w budynkach niemieszkalnych Poz. Kosztorysu 308 : Próby z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj.: Poz. Kosztorysu 329 : Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm) C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: Poz. Kosztorysu 342 : Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm) D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj.: Poz. Kosztorysu 380 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209) Poz. Kosztorysu 387 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a,121) Poz. Kosztorysu 398 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25) Poz. Kosztorysu 405 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24) Poz. Kosztorysu 413 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13 , 14) Poz. Kosztorysu 418 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9) Poz. Kosztorysu 424 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne) E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj.: Poz. Kosztorysu 430 : Próba szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP Poz. Kosztorysu 573 : Montaż stacji pogodowej Poz. Kosztorysu 577 : Badanie linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy Poz. Kosztorysu 578 : Sprawdzenie i pomiar 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia Poz. Kosztorysu 579 : Szkolenie obsługi Poz. Kosztorysu 580 : Dokumentacja powykonawcza G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne Poz. Kosztorysu 603 : Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba) Poz. Kosztorysu 604 : Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba) Poz. Kosztorysu 605 : Badania i pomiary instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 606 : Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 607 : Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar) Poz. Kosztorysu 608 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy Poz. Kosztorysu 609 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu Poz. Kosztorysu 610 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. awaryjne Poz. Kosztorysu 611 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. Zamawiający wskazał, że musi dokonać oceny poziomu zaangażowania podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia biorąc pod uwagę nie tylko procentowy udział tego podmiotu ​ realizacji zamówienia, ale także aspekty właściwe dla powierzonego zakresu, jak pracochłonność wykonania prac. w Zamawiający wskazał, że podkreślenia wymaga, że porównując zakres prac w prowadzonym postępowaniu obejmujący roboty w zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający zasoby w postaci doświadczenia to stopień procentowy, jak i zakres zaangażowania są nieadekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zgodnie z orzecznictwem KIO, z treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby musi wynikać, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów (por. wyrok KIO z​ 20 marca 2023 r., sygn. akt KIO 596/23). W przypadku posługiwania się doświadczeniem podmiotu trzeciego wykonawca musi wykazać, że podmiot ten rzeczywiście będzie brał udział w realizacji części robót budowlanych, a stopień i zakres zaangażowania będą adekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zastrzeżenie to wynika z art. 118 ust. 2 Pzp. Zamawiający porównując zakres prac będących przedmiotem zamówienia w prowadzonym postępowaniu obejmującym roboty w zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający zasoby w postaci doświadczenia stwierdził, że stopień procentowy jak zakres zaangażowania podmiotu, na którego zasoby powołuje się Odwołujący jest nieadekwatny do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zamawiający wskazał, że reasumując podmiot, na zdolności którego powołuje się wykonawca nie musi wykonać sam zakresu zamówienia, do którego wykonania wymagane są te zdolności, jednakże udział jego nie może pozostać symboliczny, niewielki w stosunku do całości mających być wykonanych robót budowlanych, a taki ma wymiar w niniejszej sprawie. Nie sposób przy tym ustalić jednego poziomu udziału podmiotów w wykonywaniu zamówienia, który zagwarantuje, że warunek zostanie uznany za spełniony. Wszystko zależy od okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym od przedmiotu zamówienia oraz postawionych warunków udziału w postępowaniu. W oparciu o całokształt treści oferty oraz dokumentów postępowania zamawiający winien dokonać oceny, czy zakres realizacji zamówienia przez taki podmiot jest realny i gwarantuje prawidłową realizację zamówienia przez posiadający wymagane kwalifikacje podmiot. Zamawiający wskazał, że dokonał negatywnej oceny złożonych w postępowaniu dokumentów przez Odwołującego mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, w związku z treścią art. 118 ust. 4 Pzp, na co wskazał w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z dnia 25 października 2023 r. Możliwość polegania na zasobie doświadczenia została więc uzależniona od tego, czy podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane, do realizacji których udostępniony zasób jest potrzebny, co de facto oznacza obowiązek zapewnienia w tej części podwykonawstwa (lub istnienia innego stosunku prawnego) w trakcie wykonywania inwestycji. Natomiast brak powierzenia podmiotowi użyczającemu doświadczenie realizacji części zamówienia, do realizacji której rzeczone zdolności są wymagane, powoduje niewykazanie spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu, co miało miejsce w niniejszej sprawie. w W przedmiotowym wezwaniu z dnia 25 października 2023 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę, na podstawie art. 128 w zw. z art. 122 Pzp do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę. Z tego względu Wykonawca przedkładając aneks do umowy z dnia 26 października 2023 r. nie wykonał zobowiązania wskazanego w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, a​ Zamawiający nie mógł potraktować owego dokumentu jako prawidłowo złożonego. Zgodnie z art. 123 Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Umowa o współpracę przewidywała m. in. wykonanie usług, jak badań i pomiarów czy też prób uruchomienia instalacji wraz z​ urządzeniami, które to prace stanowiące usługi mają poboczny charakter w stosunku do przedmiotu zamówienia (roboty budowlane), a ich wartość stanowiła nikły procent prac wchodzących w przedmiot zamówienia. Dodatkowo podmiot trzeci Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. udostępnił doświadczenie zawodowe w postaci wykonania robót ogólnobudowlanych, a przedmiot umowy współpracy takich robót nie obejmował. Zamawiający wskazał, że wobec powyższego stwierdził, że realizacja zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby nie jest realna i nie gwarantuje prawidłowej realizacji zamówienia przez ten podmiot. Z tego względu z wyżej wymienionych względów uwzględnienie treści aneksu byłoby niedopuszczalne po uprzedniej negatywnej ocenie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu przez Odwołującego w świetle art. 122 Pzp. w Na marginesie Zamawiający wskazał, że z aneksu do umowy z dnia 26 października 2023 r. nie wynika zakres wykonywanych czynności, jakie miałby wykonać podmiot trzeci, na którego zasoby powoływał się Odwołujący w ramach przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do zarzutów Odwołującego co do braku konsekwencji w działaniu Zamawiającego, Zamawiający wskazał, że ze względu na wnioski zawarte w odwołaniu Konsorcjum Atrem S.A. uwzględnienie zarzutów byłoby zbyt daleko idące i niedopuszczalne w świetle przepisów Pzp. W ocenie Zamawiającego nie było postaw do wykluczenia Odwołującego Tombud z​ postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp lub 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. W ocenie Zamawiającego zaistniała konieczność unieważnienia czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w celu powtórzenia czynności obejmujących przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz wezwania Odwołującego do wyjaśnienia oraz złożenia dokumentów. Po przeprowadzeniu powyższych czynności, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako niespełniającą warunków udziału w postępowaniu, a nie jak wnosiło Konsorcjum Atrem S.A. w odwołaniu wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp lub 109 ust. 1​ pkt 10 Pzp. Nadto Zamawiający wskazał, że postępowanie nr 7/2020/INFRA zostało przeprowadzone na podstawie już nie obowiązującej ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Stąd myli się Odwołujący, że w obu sprawach występuje taki sam stan faktyczny i prawny. Zamawiający podkreślił, że orzecznictwo KIO w zakresie interpretacji i zastosowania art. 118 Pzp dotyczącym oceny realności udostępnienia zasobów przez podmioty trzecie ukształtowało się po wejściu w życie obecnie obowiązującej ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Z tego względu zarzut Odwołującego w tym zakresie należy uznać za chybiony. W ocenie Zamawiającego w świetle przedstawionych przez Odwołującego argumentów, jak i​ dotychczas zgromadzonych dokumentów w postępowaniu, zarzut naruszenia przepisów ​ szczególności art. 226 ust. 1 pkt 2 litera c i art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1 i 2, art. 126 ust. w 1 i 3, art. 128 ust. 1 i 5 Pzp jest niezasadny. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, że żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania nie wystąpiła. Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia w światle przesłanek z​ art. 505 ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Konsorcjum: Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Budled Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, dalej: „Przystępujący”, wykazując interes ​ rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. w Przystępujący w piśmie z dnia 24 listopada 2023 r. wniósł o oddalenie w całości odwołania. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego na posiedzeniu i rozprawie. Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z​ § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2​ , a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa ​ związku z wniesionym odwołaniem. w Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej, dokumenty stanowiące załączniki do odwołania oraz pisma Odwołującego z dnia 2​ 7 listopada 2023 r. Stan faktyczny ustalony przez Izbę Zamawiający 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, ​ r postępowania 33/TP/2023.” N W dniu 8 listopada 2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. w W Rozdziale VI SW Z Warunki udziału w postępowaniu Zamawiający w pkt 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe wskazał: „Wykonawca spełni warunek w ww. zakresie, jeśli wykaże że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał w sposób należyty, ​ szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej 3 roboty odpowiadające w przedmiotowi zamówienia (tj. roboty projektowe, roboty ogólnobudowlane) o wartości każdej z nich nie mniej niż 3.000.000,00 zł brutto - załącznik numer 5 do SWZ.” W załączniku nr 5 Wykaz robót Odwołujący powołał się na zasoby podmiotu - Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie, dalej jako: „Przedsiębiorstwo Budowalne JPG” natomiast w Zobowiązaniu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (załącznik nr 3 do SW Z), Przedsiębiorstwo Budowlane JPG oświadczyło, że odda Odwołującemu do dyspozycji niezbędne zasoby – doświadczenie zawodowe na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia Remontu budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna przez cały okres realizacji zamówienia i w celu jego należytego wykonania. Sposób wykorzystania w/w zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia to: spełnienie wymogów udziału ​ postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Charakter stosunku, w jaki będzie łączył Odwołującego z wykonawcą to umowa o​ współpracę. W dniu 2 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłużenia umowy współpracy, na podstawie której Przedsiębiorstwo Budowlane JPG użyczyło zasobów podczas realizacji przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący złożył umowę o współpracę z​ 23 czerwca 2023 r. zawartą pomiędzy Odwołującym a Przedsiębiorstwem Budowlanym JPG. Zgodnie z umową Przedsiębiorstwo Budowlane JPG w razie wyboru oferty Odwołującego jakonajkorzystniejszej w Postępowaniu, a w konsekwencji zawarcia z 45 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym w Wędrzynie umowy, Przedsiębiorstwo Budowlane JPG zobowiązało się d​ o wykonania następujących elementów robót zamówienia: A/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja c.o. tj.: Poz. Kosztorysu 307: Próby szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę w budynkach niemieszkalnych Poz. Kosztorysu 308: Próby z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj.: Poz. Kosztorysu 329: Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm) C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: Poz. Kosztorysu 342: Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm) D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj: Poz. Kosztorysu 380: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209) Poz. Kosztorysu 387: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a,121) Poz. Kosztorysu 398: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25) Poz. Kosztorysu 405: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24) Poz. Kosztorysu 413: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13, 14) Poz. Kosztorysu 418: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9) Poz. Kosztorysu 424: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne) E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj.: Poz. Kosztorysu 430: Próba szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP Poz. Kosztorysu 573: Montaż stacji pogodowej Poz. Kosztorysu 577: Badanie linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy Poz. Kosztorysu 578: Sprawdzenie i pomiar 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia Poz. Kosztorysu 579: Szkolenie obsługi Poz. Kosztorysu 580: Dokumentacja powykonawcza G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne Poz. Kosztorysu 603: Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba) Poz. Kosztorysu 604: Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba) Poz. Kosztorysu 605: Badania i pomiary instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 606: Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 607: Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar) Poz. Kosztorysu 608: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy Poz. Kosztorysu 609: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu Poz. Kosztorysu 610: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. Awaryjne Poz. Kosztorysu 611: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. W dniu 9 sierpnia 2023 r. Zamawiający wybrał ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą. Odwołanie wobec czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w dniu 1​ 6 sierpnia 2023 r. złożył wykonawca Konsorcjum firm Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy i​ Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zarzucając Zamawiającemu: a)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 a-b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TOMBUD, pomimo, że treść oferty TOMBUD została złożona przez wykonawcę: podlegającego wykluczeniu z postępowania oraz niespełniającego udziału w postępowaniu, b)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Tombud pomimo, że treść oferty Tombud jest niezgodna z warunkami zamówienia, c)naruszenie art. 109 ust. 1 punkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania, pomimo że Tombud w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, d)naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania pomimo, że Tombud w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia. Zamawiającego unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i​ powtórzył czynności obejmujące przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. Odwołujący Konsorcjum Atrem S.A. w dniu 29 sierpnia 2023 r. cofnął odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 30 sierpnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2440/23 wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. W dniu 20 września 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnień wynikających z rozbieżności złożonych w toku postępowania dokumentów, w związku z: - oświadczeniem Odwołującego, że wykona przedmiot zamówienia osobiście, co było sprzeczne ze złożonymi na wezwanie Zamawiającego dokumentami, - oświadczeniem podmiotu udostępniającego Odwołującemu niezbędne zasoby, że sposób wykorzystania oddanych zasobów (wiedzy i doświadczenia) to: spełnienie wymogów udziału w postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych w SWZ, a zgodnie z art. 118 ust. 1​ i 2 ustawy Pzp, wykonawca, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu może polegać na zdolnościach innych podmiotów, ale podmiot ten winien zrealizować roboty w budowlane, do realizacji których udostępniane doświadczenie jest wymagane. Brak powierzenia podmiotowi użyczającemu doświadczenie realizacji części zamówienia, do realizacji której zdolności są wymagane, powoduje niech wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu; - przedłożoną umową współpracy z 23 czerwca 2023 r. zawarta pomiędzy Odwołującym a​ podmiotem użyczającym zasób, która nie odzwierciedlała użyczonego zasobu w zakresie spełnienia warunku. W odpowiedzi - piśmie z dnia 25 września 2023 r. Odwołujący wskazał, że w złożonej ofercie wskazał, że nie zamierza powierzyć żadnej części podwykonawcom i oświadczył, że w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG. Była to jego niekonsekwencja, ponieważ, jak wskazał w piśmie, miał świadomość, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót. Wskazał ponadto, że nieprawidłowe wypełnienie formularza oferty w zakresie deklaracji co do planowanego zaangażowania podwykonawcy nie dyskwalifikuje oferty, a poprawienie formularza ofertowego poprzez dostosowanie jego treści do faktycznej roli przypisanej podmiotowi trzeciemu, nie stanowi jej istotnej zmiany, w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp i jest dopuszczalne, nie stanowi także zmiany treści oferty. Odwołujący wskazał także, że załączył do pisma poprawiony formularz oferty w zakresie zaangażowania podwykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. W związku z​ warunkiem Zmawiającego w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Odwołujący przedstawił referencje na dwie roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000 złotych brutto oraz polegał na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG na jedną robotę odpowiadającą przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000 złotych brutto. Odwołujący wskazał ​ piśmie na zakres zobowiązania ww. podmiotu w ramach zadania do wykonania. Odwołujący podkreślił w pimsie, że w w jego ocenie zadeklarowany sposób udostępnienia zasobów pozwala na przyjęcie, że faktycznie zasobami dysponuje, a wykonanie konkretnych robót przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG jako podwykonawca powala na uznanie, że udostępnienie jest realne. W umowie o współpracę z 23 czerwca 2023 r. nie została wskazana jakakolwiek wartość wynagrodzenia Podwykonawcy, postanowienia i SW Z nie uzależniają oceny realności udostępnienia zasobów przez pryzmat wartości wynagrodzenia Podwykonawcy. Zamawiający w dniu 25 października 2023 r., na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnianie warunku udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej tj. wykazu robót budowlanych załącznik numer 5 do SW Z, na którym wykaże, że zrealizował roboty zgodnie z zapisami w dziale VI pkt 4 SW Z oraz załączy dowody określające, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, że porównując zakres prac w prowadzonym postępowaniu obejmujący roboty ​ zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający w zasoby w postaci doświadczenia to stopień procentowy, j​ ak i zakres zaangażowania są nieadekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zamawiający wskazał, że udział podmiotu, na zdolności którego powołuje się wykonawca nie może pozostać symboliczny, niewielki w stosunku do całości mających być wykonywanych robót budowalnych. W odpowiedzi na pismo Zamawiającego Odwołujący złożył poprawiony formularz swojej oferty oraz załączył Aneks do umowy z dnia 26 października 2023 r. do umowy o współpracę 2​ 3 czerwca 2023 r., który wskazywał, że w razie wygrania przez Odwołującego przetargu na zadanie pod nazwą Remont budynku koszarowego numer nr 12/k. 2629 m. Skwierzyna, a​ w konsekwencji zawarcia ze Skarbem Państwa-Wojskowym Oddziałem Gospodarczym umowę o roboty budowlane Przedsiębiorstwo Budowlane JPG wykona roboty budowlane w branży budowlanej sanitarnej i elektrycznej na kwotę co najmniej 3.000.000 zł. Wyżej wymienione roboty wynikają, z referencji, których udzielił JPG, a także wartościowo odpowiadają tej referencji. W dniu 8 listopada 2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 226 ustęp 1 pkt 2 lit. c ust. Pzp, odrzucił ofertę Odwołującego, ponieważ została złożona przez wykonawcę niespełniającego udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że dokonał oceny negatywnej poziomu zaangażowania podmiotu trzeciego w realizację zamówienia, biorąc pod uwagę nie tylko procentowy udział tego podmiotu w realizacji zamówienia, ale także aspekty właściwe dla powierzonego zakresu, jak pracochłonność wykonania prac na podstawie przedłożonych dokumentów i wyjaśnień, o czym poinformował wykonawcę w dniu 25.10. 2023 r. pismem nr 829/ZP/23. Zamawiający wskazał, że działając na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca w wyznaczonym terminie, tj. do dnia 27.10.23 uzupełnił dokumenty, przedkładając jeszcze raz ten sam wykaz robót budowlanych wraz z referencjami potwierdzającymi należyte wykonanie robót, który złożył pierwotnie na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów oraz Aneks do umowy współpracy z dnia 26.10. 2023 r. Zamawiający wskazał, że w związku z tym, że wcześniej dokonał oceny negatywnej wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę, który użyczył od podmiotu trzeciego zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, a wykonawca samodzielnie na wezwanie Zamawiającego nie wykazał spełnienia warunku, stwierdził, że zgodnie z​ art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, podlega odrzuceniu, ponieważ została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz ​ odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub w sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Stosownie do art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać n​ a zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Stosownie do art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do w dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zgodnie z art. 118 ust. 4 ustawy Pzp, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o​ którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa ​ szczególności: w 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych ​ postępowaniu. w Zgodnie z art. 119 ustawy Pzp, zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Stosowanie do art. 123 ustawy Pzp, że wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stosownie do art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, ​o wykonawcach, którzy których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i​ prawne. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego, mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o​ udzielenie zamówienia. Izba rozpoznała odwołanie w oparciu o zarzuty odwołania, mając na uwadze wskazane ​ odwołaniu okoliczności faktyczne i prawne. w W ocenie Izby, zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się niezasadne. Izba wskazuje, iż w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego w postaci doświadczenia, udostępnienie tych zasobów musi mieć charakter realny, co oznacza, że ten podmiot musi brać rzeczywisty udział w wykonaniu przedmiotu zamówienia w takiej części zamówienia lub w takim zakresie, w jakim wykonawca deklaruje udostępnienie zasobów niezbędnych do realizacji tej części lub zakresu zamówienia. Z treści złożonego zobowiązania lub innego podmiotowego środka dowodowego powinno wynikać, że udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci ma charakter realny. Powyższe dokumenty powinny wskazywać konkretny zakres czynności, do wykonania których zobowiązuje się podmiot udostępniający swoje zasoby. Wymóg wykonania konkretnego zakresu czynności w zamówieniu, z którymi wiąże się udostępniany zasób oznacza obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby w charakterze podwykonawcy lub przy jego udziale. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane JPG, udostępniający Odwołującemu zasoby w postaci doświadczenia, będzie uczestniczył ​ realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie, który odpowiada udostępnionym zasobom. w Z umowy współpracy z 23 czerwca 2023 r., zawartej pomiędzy Odwołującym a​ Przedsiębiorstwem Budowlanym JPG wynika, iż Przedsiębiorstwo Budowlane JPG jako podmiot użyczający zasoby wykona jedynie prace polegające na: A/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja c.o. tj.: - próbach szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę ​ budynkach niemieszkalnych w - próbach z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj: - próbie szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm); C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: - próbie szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych ​ budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm); w D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj: - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a, 121); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13, 14); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne); E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj: - próbie szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h; F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP: - montaż stacji pogodowej; - badaniu linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy; - sprawdzeniu i pomiarze 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia; - szkoleniu obsługi; - dokumentacja powykonawcza; G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne: - sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba); - sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba); - badaniu i pomiarach instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar); - badaniach i pomiarach instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar); - badaniach i pomiarach instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar); -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. awaryjne; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. Natomiast rodzaj i zakres prac, w ramach jednej roboty odpowiadającej przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł, którą użyczyło Przedsiębiorstwo Budowlane JPG obejmował m. in.: budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego, w tym: wykonanie sieci elektrycznej, wykonanie przyłączy sanitarnych, roboty budowlane: m. in. roboty ziemne, wykonanie fundamentów, roboty: murowe, posadzkarskie, tynkarskie, okładzinowe, malarskie, montaż stolarki okiennej, wykonanie instalacji elektrycznej. Izba stwierdza, że zakres i rodzaj prac, które zobowiązało się wykonać Przedsiębiorstwo Budowlane JPG w ramach zamówienia nie odpowiada udostępnionym przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG zasobom. Są to zasoby nieadekwatne do postawionego przez Zamawiającego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. W piśmie z dnia 24 listopada 2023 r., Przystępujący określił, że wskazane w umowie o​ współpracę pozycje kosztorysowe (odnoszące się do przedmiarów sporządzonych przez Zamawiającego na potrzeby opisu przedmiotu zamówienia) stanowią zaledwie 4,2 % wszystkich pozycji kosztorysowych, tworzących pełen zakres rzeczowy zamówienia, Umowa współpracy odnosi się do 26 pozycji kosztorysowych, natomiast wszystkie przedmiary, sporządzone przez Zamawiającego i stanowiące załączniki do SW Z, liczą łącznie 611 pozycji, co oznacza marginalny zakres udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia i przesądza o pozorności użyczenia zasobów przez podmiot trzeci. Odwołujący tym okolicznościom nie zaprzeczył i nie wskazał żadnych dowodów dla potwierdzenia, że dobrowolne zobowiązanie się Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do wykonania zamówienia oraz umowa z aneksem pozwalały na uznanie, że udostępnienie zasobów jest realne. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Izba stwierdza, że zarówno z treści zobowiązania Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, z postanowień umowy współpracy z 23.06.2023 r., jak również postanowień aneksu z 26.10.2023 r. nie wynika, aby zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG miało charakter realny. Ponadto Izba wskazuje, że zgodnie z art. art. 123 ustawy Pzp, wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on ​ w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. A zatem Zamawiający nie mógł dokonać oceny, czy udostępnienie przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPGzasobów miało charakter realny w oparciu o postanowienia aneksu z 26.10.2023 r. Zakres polegania przez wykonawcę na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby musi zostać określony do upływu terminu składania ofert i nie może zostać następnie w toku postępowania o udzielenie zamówienia rozszerzony. Tak więc biorąc pod uwagę powyższą okoliczność oraz treść dokumentów przedstawionych przez Odwołującego: zobowiązanie Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów z​ 22.06.2023 r. oraz umowę o współpracy z 23.06.2023 r. W odniesieniu do obowiązków zamawiającego w zakresie oceny dokumentów przedstawionych przez Odwołującego w Postępowaniu, Izba wskazuje, że zgodnie z art. 119 ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu ocenić, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 4 pzp. Ocena jest dokonywana przez zamawiającego w oparciu o oświadczenia lub dokumenty przedstawione przez wykonawcę powołującego się na zasoby podmiotu trzeciego. Izba wskazuje, że ta ocena nie może jednak polegać na ustalaniu przez zamawiającego treści dokumentów, w szczególności interpretacji oświadczeń woli składanych innej osobie, zgodnie z art. 65 § 1 i 2 k.c., tak jak oczekuje tego Odwołujący. To wykonawca, który powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego zobowiązany jest udowodnić, że stosunek łączący go z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Nie może przerzucać tego obowiązku na zamawiającego. Jak podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, treść dokumentów przekazanych zamawiającemu nie może pozostawać w sferze domysłów i bliżej nie sprecyzowanych zasad udostępnienia, tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 września 2017 r., sygn. akt KIO 1857/17. Wskazując na powyższe okoliczności, w ocenie Izby, Odwołujący nie spełnił warunku udziału w Postępowaniu z pkt 4 lit. a) w Rozdziale VI SWZ, a zatem jego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Tak więc niezasadne okazały się zarzuty odwołania dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w związku z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1​ i 2, art. 126 ust. 1-3, art. 128 ust. 1-5 Pzp. W ocenie Izby, niezasadny okazał się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niedostateczne uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, Zamawiający wskazał przyczynę oraz podstawę prawną odrzucenia jego oferty. Przyczynę odrzucenia oferty Odwołującego stanowiła okoliczność niewykazania przez niego spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe SW Z z uwagi na to, że treść dokumentów, przedstawionych przez Odwołującego nie potwierdza, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby jest realne. Ponadto Izba wskazuje, mając na uwadze treść odwołania, że Odwołujący nie miał problemów z sformułowaniem zawartych w nim zarzutów w oparciu o informację Zamawiającego z​ 8 listopada 2023 r. o odrzuceniu jego oferty z Postępowania. Odnosząc się do się do zarzutu braku odniesienia się przez Zamawiającego do przedstawionego przez Odwołującego aneksu do umowy współpracy z 26.10.2023 r., Izba dostrzega to uchybienie, jednak stwierdza, że nie ma ono istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, ponieważ jak już powyżej wskazano, zgodnie z art. 123 ustawy Pzp wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Wobec powyższego Zamawiający przy ocenie, czy udostępnione Odwołującemu zdolności techniczne lub zawodowe pozwalały na wykazanie spełnienia warunku udziału ​ Postepowaniu, o którym mowa 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe SW Z nie mógł uwzględnić postanowień w aneksu do umowy współpracy z 26.10.2023 r., a więc ocena nie uległaby zmianie. Wobec powyższego również odwołanie w powyższym zakresie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania Izba na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o​ § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) i obciążyła tymi kosztami Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ………………..……… …

…Sygn. akt KIO 1987/22 WYROK z dnia 16 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Michał Pawłowski Irmina Pawlik Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołana wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2022 r. przez wykonawcę SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, przy udziale wykonawcy FBSerwis Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 1987/22 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) oraz zarzutu nr 3 odwołania dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) i nakazuje Zamawiającemu Skarbowi Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu: unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego - wykonawcy SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty wykonawcy FBSerwis Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Nie uwzględnia zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego naruszenia art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.). 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego - Skarb Państwa Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu oraz Odwołującego - wykonawcę SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach i: 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawcę SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach tytułem wpisu od odwołania. 2.2. Zasądza od Zamawiającego - Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu na rzecz Odwołującego - wykonawcy SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach kwotę 12 400 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika procesowego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................................ Członkowie: Sygn. akt KIO 1987/22 Uzasadnienie Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie autostrady A2 na odcinku od węzła Modła do węzła Dąbie”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 31 grudnia 2021 r. pod nr 2021/S 255-675058. W dniu 29 lipca 2022 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy PZP czynności i zaniechania Zamawiającego polegające na: 1) wyborze oferty wykonawcy FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „wykonawca FBSerwis”) jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP poprzez jego błędne zastosowanie i niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w postępowaniu, podczas gdy nie ziściły się przesłanki do zastosowania przedmiotowego przepisu, gdyż Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, 2) art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy FBSerwis, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, gdyż ofertą najkorzystniejszą jest oferta Odwołującego, 3) art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w postępowaniu. W konsekwencji powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy FBSerwis jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w postępowaniu, 3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania skarżący czynności Zamawiającego Wykonawca podał, że Zamawiający w sposób nieuzasadniony odrzucił jego ofertę mimo, iż spełnił on warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej. Zdaniem Odwołującego dokonując oceny spełniania tego warunku udziału w postępowaniu Zamawiający powinien wziąć pod uwagę łączne przychody Odwołującego i przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. EKOINŻBUD P.P. z siedzibą w Uniejowie (dalej jako „podwykonawca EKOINŻBUD”), który udostępnił Odwołującemu swoje zasoby - średnioroczne przychody Odwołującego za okres 2019-2021 wynosiły dokładnie 7 925 138 zł 00 gr (słownie: siedem milionów dziewięć dwadzieścia pięć tysięcy sto trzydzieści osiem złotych), zaś w przypadku podwykonawcy EKOINŻBUD była to kwota ponad 8 milionów złotych. Zatem kumulatywny średnioroczny przychód Odwołującego i podmiotu trzeciego udostępniającego swoje zasoby wynosił około 16 milionów złotych, a co istotnie przewyższało wymagania graniczne określone przez Zamawiającego. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, według którego potencjał ekonomiczny dwóch podmiotów nie jest adekwatny do zasobów jednego wykonawcy, albowiem istotą wspólnego ubiegania się o zamówienie czy też korzystania z zasobów podmiotów trzecich jest łączenie potencjału kilku wykonawców, które razem pozwalają wykazać fakt dysponowania odpowiednimi w stosunku do przedmiotu zamówienia kwalifikacjami, wiedzą i doświadczeniem. Warunki dotyczące zdolności finansowej i ekonomicznej mają wymiar pieniężny i obrazują sytuację finansową danego podmiotu, która ma dawać Zamawiającemu gwarancję prawidłowej realizacji inwestycji. Nie ma zatem przeszkód, aby takie potencjały matematycznie sumować, ponieważ to całość środków, którymi dysponować będzie dany podmiot, daje Zamawiającemu gwarancję zapewnienia finansowania dla inwestycji i zachowania płynności finansowej podmiotu. Nie ma żadnego racjonalnego uzasadnienia dla twierdzenia, że wspólne zasoby ekonomiczne dwóch podmiotów nie równają się potencjałowi wykazywanemu pojedynczo. Według Odwołującego traktowanie wykonawców zawiązujących konsorcjum (lub polegających na zasobach podmiotu trzeciego) w sposób odmienny niż wykonawców składających ofertę samodzielnie naruszałoby jedną z naczelnych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a mianowicie wyrażoną w art. 16 pkt 1 ustawy PZP zasadę równego traktowania wykonawców. Zdaniem Odwołującego w doktrynie nie jest kwestionowane, że podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia publicznego mogą łączyć swój potencjał ekonomiczny i finansowy. Powołał się przy tym na komentarz Urzędu Zamówień Publicznych do art. 58 ustawy PZP, w świetle którego „W odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu regułą jest, że wykonawców łącznie występujących w postępowaniu należy traktować, jakby byli jednym wykonawcą i w rezultacie sumować ich potencjały. Tylko wówczas, gdy konieczna jest indywidualna ocena poszczególnych współwykonawców, można odstąpić od tej reguły. Ma to miejsce np. w przypadkach, o których mowa 4 w art. 117 ust. 1-3 Pzp, gdy zamawiający lub sama ustawa określa szczególny sposób spełniania przez współwykonawców warunków udziału w postępowaniu” [H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str. 244]. Przywołał też komentarz Urzędu Zamówień Publicznych do art. 117 ustawy PZP, który w sposób wyraźny wskazuje na możliwość łączenia potencjałów w zakresie przychodu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „Możliwość łączenia zdolności w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej zależy od okoliczności. Jeżeli wykonawcą ubiegającym się o zamówienie jest łącznie kilka podmiotów, zasadne jest zsumowanie zgromadzonych środków finansowych lub zdolności kredytowej poszczególnych konsorcjantów. W zasadzie nie ma też przeszkód prawnych, aby kumulować roczne przychody, w tym przychody w zakresie działalności objętej zamówieniem, kilku wykonawców odpowiednio do ich roli w grupie” [H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str. 449]. W podsumowaniu swoich wywodów co do braku podstaw do odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia Odwołujący wskazał, że nie ma żadnych racjonalnych przesłanek, aby różnicować sytuację wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z sytuacją podmiotu, który samodzielnie ubiega się o udzielenie zamówienia i powołuje się przy tym na potencjał podmiotu trzeciego. Podkreślił, że zgodnie z art. 120 ustawy PZP podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów odpowiada solidarnie z wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej lub ekonomicznej - węzeł obligacyjny łączący wykonawcę i podmiot trzeci z Zamawiającym jest zatem analogiczny jak przy podmiotach wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, którzy również odpowiadają solidarnie względem Zamawiającego. Na uzasadnienie swojego zapatrywania Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 września 2021 r. w sprawach połączonych KIO 2474/21 i KIO 2501/21, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że: „(...) nie ulega wątpliwości, że wymaganie posiadania zdolności ekonomicznej w całości przez jednego członka konsorcjum lub podmiot trzeci, nie tylko ograniczałoby swobodę tworzenia konsorcjum oraz korzystania z potencjału podmiotu trzeciego, ale przede wszystkim sprzeciwiałoby się istocie i celowi zawierania konsorcjum oraz polegania na zdolności ekonomicznej podmiotu trzeciego. W przypadku warunków zdolności finansowej i ekonomicznej, czyli w przypadku warunków, które podlegają matematycznej kumulacji w aspekcie celu ich postawienia nie ulega wątpliwości prawo wykonawców do kumulatywnego wykazania ich spełniania na zasadzie właśnie sumowania matematycznego”. Ponadto Odwołujący zauważył, że Zamawiający uzasadniając czynność odrzucenia wskazał, że wymóg wykazania spełniania warunku osiągnięcia obrotu rocznego w okresie ostatnich trzech lat w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów złotych przez jeden podmiot w żaden sposób nie sprzeciwia się istocie relacji wykonawca - podmiot trzeci, niemniej jednak Zamawiający w treści SWZ takiego szczególnego sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu tylko przez jeden podmiot w ogóle nie postawił. Zamawiający nie określił szczególnych wymagań co do spełniania warunków udziału w postępowaniu przez jeden podmiot i nie skorzystał np. z dyspozycji wynikającej z art. 117 ust. 1-3 ustawy PZP i art. 58 ust. 4 ustawy PZP. W konsekwencji Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP poprzez jego błędne zastosowanie i niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w postępowaniu, podczas gdy nie ziściły się przesłanki do zastosowania tego przepisu, ponieważ Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odrzucając ofertę Odwołującego Zamawiający uchybił także normie prawnej wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący dodał również, że Zamawiający pośrednio naruszył przepis art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP, albowiem dokonał wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, w tym także dwie kalkulacje własne złożone na rozprawie przez Uczestnika postępowania odwoławczego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona żadna z przesłanek negatywnych wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła też, że wypełnione zostały wskazane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia wykonawcy FBSerwis do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego, albowiem zostało ono złożone w terminie i w przewidzianej przez przepisy prawa formie. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła również stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony oraz uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 sierpnia 2022 r. i stanowisko Odwołującego wyrażone w dalszym piśmie z dnia 10 sierpnia 2022 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z akt sprawy odwoławczej oraz dwóch kalkulacji własnych złożonych przez wykonawcę FBSerwis na rozprawie. Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej oraz kalkulacji złożonej przez Uczestnika postępowania odwoławczego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zamawiający - Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie autostrady A2 na odcinku od węzła Modła do węzła Dąbie”. Numer referencyjny zamówienia to O.PO.D-3.2413.115.2021. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 31 grudnia 2021 r. pod nr 2021/S 255-675058. Zgodnie z rozdziałem 6 pkt 6.1. SWZ przedmiotem postępowania jest usługa polegająca na całorocznym kompleksowym (letnim i zimowym) utrzymaniu autostrady A2 na odcinku od węzła Modła do węzła Dąbie wraz z jej elementami. Usługa obejmuje wykonanie prac całorocznego, w tym zimowego i bieżącego utrzymania dróg, w szczególności: utrzymania nawierzchni dróg, utrzymania poboczy i pasów rozdziału, utrzymania korpusu drogi, utrzymania odwodnienia, utrzymania chodników i ścieżek rowerowych, utrzymania oznakowania, utrzymania urządzeń bezpieczeństwa ruchu, utrzymania estetyki znaków, elementów bezpieczeństwa ruchu oraz pasa drogowego, utrzymania urządzeń wspomagających, zimowego utrzymania dróg, Zarządzania Kontraktem oraz utrzymania czystości na obiektach inżynierskich. W rozdziale 8 pkt 8.2.3. lit. a Zamawiający przewidział warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej, zgodnie z którym wykonawca musiał wykazać średni roczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy za ten okres (na podstawie „Rachunku zysków i strat” pozycja „Przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów” lub „Przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nimi”) w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów złotych. Swoją ofertę w przedmiotowym postępowaniu złożył m. in. Odwołujący. Załączył do niej Formularz 3.2. z zobowiązaniem podmiotu trzeciego - podwykonawcy EKOINŻBUD do oddania do dyspozycji Odwołującego niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Podwykonawca EKOINŻBUD zobowiązał się do oddania do dyspozycji Odwołującego swojego średniorocznego przychodu za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości nie mniejszej niż 8 220 587 zł 77 gr (słownie: osiem milionów dwieście dwadzieścia tysięcy pięćset osiemdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt siedem groszy). Ponadto podwykonawca EKOINŻBUD oświadczył, że - celem potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa w punkcie 8.2.3. lit. a SWZ - udostępnia Odwołującemu swoje zasoby w postaci średniorocznego przychodu za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości nie mniejszej niż 8 220 587 zł 77 gr (słownie: osiem milionów dwieście dwadzieścia tysięcy pięćset osiemdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt siedem groszy), który łącznie ze średniorocznym przychodem za ostatnie 3 lata obrotowe Odwołującego wynosi nie mniej niż wymagane przez Zamawiającego 11 milionów złotych netto, na okres korzystania z nich przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia. Potwierdził też, że będzie on podwykonawcą w realizacji przedmiotowego zamówienia przez cały okres obowiązywania umowy w zakresie wskazanym przez Odwołującego w jego ofercie, a także że Odwołujący może liczyć podczas realizacji zamówienia na wsparcie finansowe w wymaganej kwocie. Oświadczył również, że zobowiązując się do udostępnienia Odwołującemu swoich zasobów odpowiada z nim solidarnie za szkodę poniesioną przez Zamawiającego, która może powstać wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy. Pismem z dnia 31 maja 2022 r. Zamawiający działający w trybie art. 126 ust. 1 ustawy PZP i pkt 10.4., 10.6. i 10.8. SWZ wezwał Odwołującego do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym m. in. sprawozdania finansowego albo jego części, w przypadku gdy sporządzenie sprawozdania wymagane jest przepisami kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, a jeżeli podlega ono badaniu przez firmę audytorską zgodnie z przepisami o rachunkowości, również odpowiednio ze sprawozdaniem z badania sprawozdania finansowego, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego, innych dokumentów określających w szczególności przychody oraz aktywa i zobowiązania - za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres. W wykonaniu wezwania Zamawiającego Odwołujący przesłał m. in. własny „Rachunek zysków i strat” za lata 2019-2021 oraz „Bilans Firmy” podwykonawcy EKOINŻBUD za lata 20192021. Z przesłanej dokumentacji wynikało, że: 1) Odwołujący w 2019 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 6 929 950 zł 16 gr (słownie: sześć milionów dziewięćset dwadzieścia dziewięć tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt złotych szesnaście groszy), 2) Odwołujący w 2020 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 7 938 743 zł 37 gr (słownie: siedem milionów dziewięćset trzydzieści osiem tysięcy siedemset czterdzieści trzy złote trzydzieści siedem groszy), 3) Odwołujący w 2021 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 8 906 723 zł 27 gr (słownie: osiem milionów dziewięćset sześć tysięcy siedemset dwadzieścia trzy złote dwadzieścia siedem groszy), 4) podwykonawca EKOINŻBUD w 2019 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 8 398 488 zł 56 gr (słownie: osiem milionów trzysta dziewięćdziesiąt osiem tysięcy czterysta osiemdziesiąt osiem złotych pięćdziesiąt sześć groszy), 5) podwykonawca EKOINŻBUD w 2020 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 10 018 878 zł 75 gr (słownie: dziesięć milionów osiemnaście tysięcy osiemset siedemdziesiąt osiem złotych siedemdziesiąt pięć groszy), 6) podwykonawca EKOINŻBUD w 2021 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 6 118 165 zł 88 gr (słownie: sześć milionów sto osiemnaście tysięcy sto sześćdziesiąt pięć złotych osiemdziesiąt osiem groszy). Następnie po weryfikacji przesłanych przez Odwołującego oświadczeń i dokumentów Zamawiający działając w trybie art. 122 ustawy PZP pismem wysłanym w dniu 15 czerwca 2022 r. - w związku z niespełnianiem przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej i ekonomicznej podmiotu udostępniającego zasoby dla niego (pkt 8.2.3. lit. a SWZ) - zażądał od Odwołującego wykazania tego warunku poprzez zastąpienie wskazanego podmiotu trzeciego innym podmiotem lub podmiotami, ewentualnie poprzez jego samodzielne spełnienie. W odpowiedzi z dnia 22 czerwca 2022 r. Odwołujący wskazał, że warunek w zakresie sytuacji ekonomicznej, tj. średni roczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów zł został potwierdzony, albowiem przy jego ocenie należy brać pod uwagę łącznie przychody Odwołującego i podwykonawcy EKOINŻBUD, co znajduje m. in. potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 września 2021 r. w sprawach połączonych KIO 2474/21 i KIO 2501/21, w którym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że „nie ulega wątpliwości, że wymaganie posiadania zdolności ekonomicznej w całości przez jednego członka konsorcjum lub podmiot trzeci, nie tylko ograniczałoby swobodę tworzenia konsorcjum oraz korzystania z potencjału podmiotu trzeciego, ale przede wszystkim sprzeciwiałoby się istocie i celowi zawierania konsorcjum oraz polegania na zdolności ekonomicznej podmiotu trzeciego. W przypadku warunków zdolności finansowej i ekonomicznej, czyli w przypadku warunków, które podlegają matematycznej kumulacji w aspekcie celu ich postawienia nie ulega wątpliwości prawo wykonawców do kumulatywnego wykazania ich spełniania na zasadzie właśnie sumowania matematycznego”. W konkluzji swojej odpowiedzi Odwołujący podał, że jego średnioroczne przychody za lata 2019-2021 wynoszą 7 925 138 zł 00 gr (słownie: siedem milionów dziewięćset dwadzieścia pięć tysięcy sto trzydzieści osiem złotych), natomiast w przypadku podwykonawcy EKOINŻBUD jest to ponad 8 milionów złotych. Zatem łączny średnioroczny przychód Odwołującego i wskazanego podmiotu trzeciego udostępniającego swoje zasoby wynosi ok. 16 milionów złotych, czyli istotnie powyżej wymogu określonego przez Zamawiającego, wobec czego zdaniem Odwołującego w takiej sytuacji nie było konieczne wskazywanie nowego podmiotu udostępniającego zasoby. W dniu 19 lipca 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy FBSerwis jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, której przyznał 83,39 punktów zgodnie z zapisami SWZ. Jednocześnie Zamawiający zawiadomił Odwołującego, iż jego oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający podał, że w celu spełnienia ustalonych warunków w zakresie sytuacji ekonomiczno-finansowej, tj. posiadanie przychodu za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości minimum 11 milionów złotych. Odwołujący posiłkuje się zasobami podmiotu trzeciego. Podmiot trzeci podwykonawca EKOINŻBUD udostępnia zasób w postaci średniorocznego przychodu za ostatni rok obrotowy w wysokości 8 220 587 zł 77 gr (słownie: osiem milionów dwieście dwadzieścia tysięcy pięćset osiemdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt siedem groszy), a co jest poniżej wymaganego progu. Zdaniem Zamawiającego wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie ma znaczenia wyłącznie formalnego, lecz powinno być przestrzegane w aspekcie materialnym, czyli zdolności do wykonania przedmiotu zamówienia z należytą starannością do poniesienia kosztów finansowych jego realizacji. Osiągnięcie obrotu rocznego w wysokości 11 milionów złotych w ciągu trzech kolejnych lat obrotowych daje Zamawiającemu podstawę do oceny stałości i wiarygodności sytuacji finansowej wykonawcy. Na podstawie powtarzalności osiągnięcia obrotów o określonym poziomie w okresie kolejnych lat Zamawiający oczekuje wykonawcy o stabilnej sytuacji ekonomicznej i finansowej umożliwiającej ukończenie inwestycji o znacznym rozmiarze. Posługiwanie się zsumowanym obrotem osiągniętym przez Odwołującego i podmiot trzeci nie prowadzi do udzielenia zamówienia wykonawcom, których potencjał ekonomiczny i finansowy jest adekwatny do przedmiotu zamówienia i porównywalny z zasobami wykonawcy samodzielnie ubiegającego się o zamówienie. Wymóg wykazania spełnienia warunku osiągnięcia obrotu rocznego w okresie ostatnich trzech lat w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów złotych przez jeden podmiot w żaden sposób nie sprzeciwia się istocie relacji wykonawca - podmiot trzeci. Uwzględnienie wskaźników ekonomicznych pochodzących od wykonawcy i podmiotu trzeciego nie mówiłoby nic o potencjale ekonomicznym oferty. Sumowanie obrotu wykonawcy i podmiotu (ów) trzeciego (ich) nie prowadziłoby do udzielenia zamówienia wykonawcy, którego potencjał ekonomiczny jest adekwatny do przedmiotu zamówienia i porównywalny z zasobami samodzielnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Wynikałaby z tego nieuzasadniona preferencja na rzecz wykonawców angażujących podmioty trzecie czy tworzących konsorcjum. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Analizując materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy odwoławczej Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania okazały się być uzasadnione w jego zasadniczej części, tj. w odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP (zarzut nr 1) i zarzutu dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy PZP (zarzut nr 3). Zgodnie z regulacją art. 559 ust. 2 ustawy PZP uzasadnienie orzeczenia Izby zawiera wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Art. 16 pkt 1 ustawy PZP określa podstawowe zasady prawa zamówień publicznej stanowiąc, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba rozpoznając odwołanie uznała, że Zamawiający nie miał podstaw do stwierdzenia, że wykonawca SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykazania zdolności ekonomicznej, a tym samym do odrzucenia jego oferty w tym postępowaniu. Z uwagi na podjęcie tej czynności w postępowaniu przez Zamawiającego słuszny okazał się też zarzut Odwołującego dotyczący przeprowadzenia postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zgodnie z regulacją art. 112 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć sytuacji ekonomicznej lub finansowej (art. 112 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP). W odniesieniu do sytuacji finansowej lub ekonomicznej zamawiający może określić warunki, które zapewnią posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej lub finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. W tym celu zamawiający może wymagać w szczególności aby wykonawcy posiadali określone minimalne roczne przychody, w tym określone minimalne roczne przychody w zakresie działalności objętej zamówieniem (art. 115 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP). Jednocześnie w świetle art. 118 ust. 1 ustawy PZP wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (art. 118 ust. 2 ustawy PZP). W niniejszej sprawie Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej, zgodnie z którym wykonawca musiał wykazać średnioroczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów złotych. Odwołujący do swojej oferty załączył dokumenty finansowe za lata 2019-2021 oraz pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego - podwykonawcy EKOINŻBUD, z których wynikało, że sam posiada średnioroczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości 7 925 138 zł 00 gr (słownie: siedem milionów dziewięćset dwadzieścia pięć tysięcy sto trzydzieści osiem złotych), oraz że z zachowaniem regulacji art. 118 ust. 3 i 4 ustawy PZP podwykonawca EKOINŻBUD udostępnił mu na potrzeby udziału w przedmiotowym postępowaniu własny średnioroczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości 8 220 587 zł 77 gr (słownie: osiem milionów dwieście dwadzieścia tysięcy pięćset osiemdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt siedem groszy). Po zsumowaniu łączny średnioroczny przychód Odwołującego i jego podwykonawcy za ostatnie 3 lata obrotowe wyniósł zatem 16 145 725 zł 77 gr (słownie: szesnaście milionów sto czterdzieści pięć tysięcy siedemset dwadzieścia pięć złotych siedemdziesiąt siedem groszy). Wobec tego wymóg Zamawiającego określony w punkcie 8.2.3. lit. a SWZ, który przewidywał minimalny średnioroczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe na poziomie 11 milionów złotych, został spełniony. Istota niniejszej sprawy sprowadza się w gruncie rzeczy do tego, czy celem wykazania własnej sytuacji finansowej i ekonomicznej jako warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca może łączyć własne wskaźniki ekonomiczne (w tym przypadku średnioroczny przychód) ze wskaźnikami ekonomicznymi podmiotów trzecich, które udostępniają mu swoje zasoby. Chociaż w przepisach ustawy PZP wprost została przewidziana jedynie możliwość łącznego spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez członków konsorcjum, to w literaturze prawniczej oraz orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej nie budzi większych wątpliwości, że dopuszczalna jest również możliwość łącznego spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę wraz z podmiotem udostępniającym mu zasoby. Odnosi się to w szczególności do warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców. Poza tym z regulacji ustawy PZP nie wynika ogólny zakaz łącznego spełniania warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę i podmiot trzeci, który udostępnia mu zasoby. Kolejnymi podnoszonymi w toku postępowania odwoławczego argumentami zarówno przez Zamawiającego, jak i wykonawcę FBSerwis były te odnoszące się do niskiego potencjału ekonomicznego Odwołującego i jego podwykonawcy, który może skutkować zagrożeniem dla należytego wykonania tak trudnego zamówienia, jakim jest całoroczne kompleksowe utrzymanie długiego odcinka autostrady A2. Z jednej strony podniesione zostało, że obydwaj wykonawcy nie posiadają odpowiedniego doświadczenia w realizacji tak dużych zamówień i że żaden z tych przedsiębiorców samodzielnie nie spełniał wymogu posiadania minimalnego średniorocznego przychodu na poziomie 11 milionów złotych w ostatnich 3 latach obrotowych. Z drugiej strony wykonawca FBSerwis zarzucił na rozprawie, że podwykonawca EKOINŻBUD użyczył Odwołującemu swój średnioroczny przychód za lata 2019-2021 w zdecydowanie większym zakresie aniżeli sam będzie realizował usługę na rzecz Odwołującego - w tym przypadku średnioroczny przychód podwykonawcy przekraczał nawet średnioroczny przychód Odwołującego, natomiast podwykonawca miał być odpowiedzialny za wykonanie niespełna 10% zamówienia. Jednakże w ocenie Izby, przy uwzględnieniu regulacji art. 118 ust. 2 i art. 120 ustawy PZP, podnoszone przez Uczestnika postępowania odwoławczego okoliczności nie mają znaczenia dla prognozy, czy wykonawca powołujący się na zdolność podmiotu trzeciego może być uznany za zdolnego do realizacji zamówienia, a tym samym czy spełnia on warunki udziału w postępowaniu. Z regulacji art. 118 ust. 2 ustawy PZP wynika wyraźnie, że to tylko w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu, które dotyczą wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których zdolności te są wymagane. Przepis ten nie odnosi się zatem w ogóle do zasobów ekonomicznych i finansowych podlegających udostępnieniu na rzecz wykonawcy. W odniesieniu do udostępnienia zasobów ekonomicznych (w tym przypadku średniorocznego przychodu za wskazany okres) przez podmiot trzeci kluczowe jest zatem zapewnienie realności udostępnienia potencjału ekonomicznego i finansowego. Aby można było mówić o skuteczności udostępnionego potencjału ekonomicznego, musi istnieć możliwość skorzystania z niego przez Zamawiającego na etapie realizacji zamówienia. Zdaniem Izby realność udostępnienia zasobu ekonomicznego przez podmiot trzeci przejawia się właśnie w solidarnej odpowiedzialności podmiotu trzeciego z wykonawcą za szkodę zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia zasobu. Przewidziana w art. 120 ustawy PZP instytucja solidarnej odpowiedzialności podmiotu trzeciego wraz z wykonawcą za nieudostępnienie zasobu stanowi zatem dla Zamawiającego ochronę zwiększającą pewność, że niezbędne do realizacji zamówienia środki finansowe, własne bądź kredytowe, zostaną przez podmiot trzeci rzeczywiście udostępnione (podobnie: K. Śliwak, Zasada równego traktowania przy kwalifikacji podmiotowej w zamówieniach publicznych, WKP, Warszawa 2022, str. 277 i n.). W ocenie Izby okoliczność, że Odwołujący do swojej oferty załączył wymagane przez art. 118 ust. 3 i 4 ustawy PZP pisemne zobowiązanie podwykonawcy EKOINŻBUD - który udostępniając swój potencjał ekonomiczny zarazem przyjął na siebie solidarną odpowiedzialność za nieudostępnienie tego potencjału - jest wystarczająca dla zabezpieczenia rzetelnego wykonania zamówienia publicznego. Tym bardziej, że art. 118 ust. 2 ustawy PZP nie nakłada w ogóle na podmiot trzeci obowiązku partycypacji w wykonaniu robót budowlanych lub usługi w zakresie adekwatnym do udostępnianego potencjału ekonomicznego lub finansowego na rzecz wykonawcy. Okoliczność przeciwna nie została ani przez Zamawiającego, ani przez Uczestnika postępowania odwoławczego wykazana. Niezależnie od powyższego nie można również tracić z pola widzenia tego, że uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego - wykonawcy SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach (vide str. 7 protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego) nie odnosiło się ani do kwestii realności udostępnienia potencjału ekonomicznego przez podmiot trzeci, ani również do zagadnienia udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia publicznego wynikającego z zakresu podwykonawstwa. Krajowa Izba Odwoławcza ocenia prawidłowość działania Zamawiającego przez pryzmat tego, co zostało przez niego ujęte w dokumentacji postępowania i co Zamawiający zakomunikował wykonawcy podejmując określoną czynność w postępowaniu. W tych okolicznościach podnoszona dopiero w postępowaniu odwoławczym argumentacja wskazująca na nieadekwatność udostępnianego przez podwykonawcę potencjału ekonomicznego względem jego rzeczywistego poziomu zaangażowania w realizację kontraktu wykracza poza podstawy odrzucenia oferty Odwołującego wynikające z dokumentacji postępowania. Reasumując, zdaniem Izby odrzucenie oferty Odwołującego w trybie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP było nieuzasadnione w stanie faktycznym tej sprawy. Mając powyższe na uwadze w tym zakresie zarzut odwołania podlegał uwzględnieniu. Równocześnie Izba uznała za uzasadniony zarzut dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Wskazać należy, że bezzasadne, z naruszeniem przepisów ustawy PZP odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach i przedwczesny wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy FBSerwis, zdaniem Izby świadczy właśnie o nierównym traktowaniu wykonawców i naruszeniu zasady uczciwej konkurencji przez Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba za trafny uznała zarzut odwołania dotyczący naruszenia zasad określonych w art. 16 pkt 1 ustawy PZP, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Według art. 239 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem (art. 239 ust. 2 ustawy PZP). Zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP Izba uznała natomiast za nieuzasadniony. Zgodnie z postanowieniem zawartym w pkt 21.2. SWZ jedynym kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu była cena. Podkreślić przy tym należy, że samo niesłuszne odrzucenie oferty wykonawcy z powodu rzekomego niespełnienia warunków udziału w postępowaniu nie oznacza równocześnie, że Zamawiający w toku postępowania dokonał oceny ofert niezgodnie z ustalonymi przez siebie kryteriami oceny albo aby niewłaściwie zastosował wybrane przez siebie kryteria oceny ofert. Odwołujący nie wykazał zatem, aby doszło do takiego właśnie naruszenia przepisów ustawy PZP ze strony Zamawiającego. Mając powyższe na względzie Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP. W tych okolicznościach, skoro Zamawiający bezzasadnie odrzucił ofertę wykonawcy SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach naruszając przy tym zasadę przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, należało nakazać Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i zarazem unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty wykonawcy FBSerwis, a także nakazać mu powtórzenie czynności badania i oceny ofert. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Izba uwzględniając dwa z trzech zarzutów zawartych w odwołaniu zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrot dwóch trzecich kosztów postępowania odwoławczego, tj. łącznie kwotę 12 400 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy czterysta złotych zero groszy). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ................................................ Członkowie: 21 …

…Sygn. akt: KIO 2553/25 WYROK Warszawa, dnia 30 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2025 r. przez wykonawcę DETAL KONSTRUKCJE Sp. z o.o. z siedzibą w Sułkowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu przy udziale wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 i nakazuje Zamawiającemu wezwanie wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na podstawie art. 122 ustawy Pzp do wykazania, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.2.4.1 SW Z w zakresie w jakim Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania zakresu zamówienia zgodnie z pkt 4.1 SWZ, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę DETAL KONSTRUKCJE Sp. z o.o. z siedzibą w Sułkowicach w części 1/2 i wykonawcę ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w części 1/2 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę DETAL KONSTRUKCJE Sp. z o.o. z siedzibą w Sułkowicach tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę DETAL KONSTRUKCJE Sp. z o.o. z siedzibą w Sułkowicach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz wykonawcy DETAL KONSTRUKCJE Sp. z o.o.z siedzibą w Sułkowicach kwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą stosownie do wyniku postępowania koszty postępowania odwoławczego poniesione przez tego wykonawcę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 2553/25 Uzasadnienie Zamawiający Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620 dalej: „ustawa Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Remont mostu w ciągu drogi wojewódzkiej nr 338 km 35+383 w m. Lubiąż. CPV 45000000-7.” Wartość zamówienia jest niższa, niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 24 marca 2025 r. pod nr 2025/BZP 00158740/01 23 czerwca 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 513 pkt 1) i 2) w związku z art. 505 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca DETAL KONSTRUKCJE Sp. z o.o. z siedzibą w Sułkowicach (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie (sygn. akt: KIO 2553/25) złożono od czynności Zamawiającego polegającej na: - badaniu i ocenie ofert; - wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu; - zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu oraz niezgodnej z warunkami zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 128 ust. 1 ustawy Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art. 554 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp poprzez niezasadne wezwanie wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu do wyjaśnienia treści oferty w sytuacji, gdy oferta wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie zawierała niejasności w rozumieniu przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oraz wezwaniu do uzupełnienia dokumentu podczas gdy oferta wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie zawierała braków, niekompletności czy błędów w rozumieniu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w sytuacji wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie spełnia warunku z pkt 6.2.4.1 SWZ w związku z pkt 9.3 SW Z ponieważ zobowiązanie do udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego nie daje rzeczywistej gwarancji dostępu do wymaganych przez Zamawiającego zasobów, a sam wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie posiada własnych zasobów do realizacji zakresu zamówienia zastrzeżonego w pkt 4.1 SWZ; 3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy treść oferty wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie zawiera zobowiązania do osobistego wykonania zakresu zamówienia zastrzeżonego w pkt 4.1 SWZ. Odwołujący wnosił: 1.Na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) oraz b) ustawy Pzp o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonania ponownego badania i oceny ofert, odrzucenia oferty wykonawcy ITB Sp. z o.o. i przeprowadzenia dalszych czynności w postępowaniu wymaganych przepisami ustawy Pzp, w tym wyboru oferty najkorzystniejszej. 2. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 ustawy Pzp o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. 3. Na podstawie art. 573 ustawy Pzp o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jego oferta spełnia warunki postępowania i pozwala na zawarcie umowy, a zajmuje drugie miejsce w rankingu ofert. Odwołujący podniósł, że odrzucenie oferty wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgodnie z wnioskiem odwołania może skutkować udzieleniem zamówienia Odwołującemu. Nieuwzględnienie odwołania i pozostawienie w obrocie kwestionowanych, niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego spowoduje jak wskazał Odwołujący szkodę po jego stronie wynikającą z braku możliwości realizacji zamówienia. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał 18 czerwca 2025 r. (Ogłoszenie o wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 23 czerwca 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 10 000,00 złotych (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W dniu 22 lipca 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia, gdyż jego oferta znalazłaby się na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w ustawowym terminie zgłosił wykonawca ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Strony nie zgłosiły opozycji, ani zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tego wykonawcy do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba postanowiła stwierdzić skuteczność przystąpienia wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. 22 lipca 2025 r. na podstawie z § 13 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) Prezes Krajowej Izby Odwoławczej wezwał Przystępującego do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu najpóźniej na posiedzeniu niejawnym Izby z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 25 lipca 2025 r. pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego w całości. 23 lipca 2025 r. Przystępujący złożył do akt sprawy pismo procesowe zawierające sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości oraz jego stanowisko w sprawie. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego, oświadczenia o przystąpieniu do postępowania odwoławczego, pisma procesowego złożonego dnia 23 lipca 2025 r. przez Przystępującego, dowodów złożonych przez Odwołującego na posiedzeniu przed KIO i dowodów złożonych przez Przystępującego podczas posiedzenia przed KIO. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie w części tj. w zakresie zarzutu nr 2 (oznaczonego w odwołaniu lit. B) zasługiwało na uwzględnienie, zaś w zakresie zarzutów nr 1 i 3 nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi w oparciu o ustawę Pzp w w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Remont mostu w ciągu drogi wojewódzkiej nr 338 km 35+383 w m. Lubiąż. CPV 45000000-7.”. Zgodnie z pkt 4.1 SWZ: „4.1.Zamawiający zastrzega, że główne roboty branżowe mostowe (roboty żelbetowe), ze względu na to, że stanowią kluczową część zamówienia należy obowiązkowo wykonać osobiście bez udziału podwykonawców.” Zgodnie z postanowieniami pkt 6 SWZ: „6.WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU. 6.1.O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu, na zasadach określonych w Rozdziale 7 SWZ, oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. 6.2.Warunki udziału w postępowaniu, opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków W YKONAW CY UBIEGAJĄCY SIĘ O ZAMÓW IENIE PUBLICZNE MUSZĄ SPEŁNIAĆ NIŻEJ W YMIENIONE WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU DOTYCZĄCE: (…) 6.2.4.ZDOLNOŚCI TECHNICZNEJ LUB ZAWODOWEJ 6.2.4.1.Warunek ten zostanie spełniony, gdy Wykonawca wykaże wykonanie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), minimum 1 zadania w zakresie budowy / przebudowy / rozbudowy / remontu drogowego obiektu mostowego zlokalizowanego w ciągu drogi klasy min. G o wartości brutto min. 6 mln zł brutto, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane.” Zgodnie z pkt 9.1, 9.2 i 9.3 SWZ: „9.1.Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. 9.2.Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby składa wraz z ofertą zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 9.3.Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w pkt 9.2., potwierdza, że stosunek łączący Wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1)zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2)sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3)czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.” Przystępujący w pkt X formularza oferty wskazał: „X. Sposób realizacji zamówienia (…) Zakres zamówienia, który wykonawca zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy: ścianki szczelne, montaż rusztowań, roboty drogowe i bitumiczne, wykonanie dylatacji systemowych” Wraz z ofertą Przystępujący złożył załącznik nr 4 Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów, na potrzeby wykonania zamówienia, w którym wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych BUDEX Sp. z o.o. z siedzibą w Ochotnicy Górnej wskazał: „c) zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: Prace związane z robotami żelbetowymi” 19 maja 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. W uzasadnieniu wezwania wskazał on: „W druku oferty w pkt X (Sposób realizacji zamówienia), wskazaliście Państwo zakres zamówienia, który zamierzacie powierzyć do realizacji podwykonawcy tj.: ścianki szczelne, montaż rusztowań, roboty drogowe i bitumiczne, wykonanie dylatacji systemowych. Natomiast w załączniku nr 4 (Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów, na potrzeby wykonania zamówienia) Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych BUDEX sp. z o.o. wskazało zakres swojego udziału przy wykonywaniu zamówienia tj. prace związane z robotami żelbetowymi.” 21 maja 2025 r. Przystępujący udzielił odpowiedzi na wezwanie wskazując, że: „zaszła omyłka pisarska oraz że w załączniku nr 4 (Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów, na potrzeby wykonania zamówienia, podpunkt c) zakres udziału przy wykonaniu zamówienia Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych BUDEX sp. z o.o. powinien mieć następujące brzmienie: „Udostępnienie rusztowań naziemnych”.” 27 maja 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Przystępującego: „do złożenia poprawionego zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia – tj. BUDEX sp. z o.o., os. Sikory 40A, 34-453 Ochotnica Górna. Powyższy dokument winien być złożony w terminie do dnia 29.05.2024 r. Ponadto Zamawiający informuje, że złożony dokument winien być aktualny na dzień jego złożenia.” 27 maja 2025 r. Przystępujący złożył załącznik nr 4, w którym w pkt c) wskazał: „c) zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: Udostępnienie rusztowań naziemnych” 18 czerwca 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący składając odwołanie. Przedmiotowe postępowanie dotyczyło tego, czy Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp poprzez: - niezasadne wezwanie wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu do wyjaśnienia treści oferty w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy nie zawierała niejasności w rozumieniu przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oraz wezwanie do uzupełnienia dokumentu, podczas gdy oferta wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie zawierała braków, niekompletności czy błędów w rozumieniu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp; - zaniechanie odrzucenia wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, podczas gdy nie spełnia on warunku z pkt 6.2.4.1 SW Z w związku z pkt 9.3 SW Z, ponieważ zobowiązanie do udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego nie daje rzeczywistej gwarancji dostępu do wymaganych przez Zamawiającego zasobów, a sam wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie posiada własnych zasobów do realizacji zakresu zamówienia zastrzeżonego w pkt 4.1 SWZ; - zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, w sytuacji gdy treść oferty tego wykonawcy nie zawiera zobowiązania do osobistego wykonania zakresu zamówienia zastrzeżonego w pkt 4.1 SWZ. Odnosząc się do pierwszego z zarzutów (oznaczonego w odwołaniu lit. A) należy wskazać, że: Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp” „1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” W przedmiotowej sprawie Przystępujący w pkt X oferty wskazał zakres zamówienia, który zamierza powierzyć podwykonawcy. W załączniku nr 4 do SW Z w pkt c) wskazał natomiast zakres udziału podmiotu udostepniającego mu zasoby jako „Prace związane z robotami żelbetowymi”. Celem wyjaśnień, o których mowa w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp jest uzyskanie jednoznacznych informacji dotyczących całości lub części oferty, tak aby możliwa była ocena, czy badana oferta w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez Zamawiającego. Uruchomienie procedury z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oznacza, że zamawiający miał wątpliwości co do jednoznacznego stwierdzenia o zgodności lub niezgodności z warunkami zamówienia, których rozwianie może nastąpić wyłącznie przy udziale wykonawcy. (tak: Komentarz do ustawy Pzp pod red. Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza). W załączniku nr 4 złożonym przez Przystępującego została podana bardzo ogólna informacja dotycząca zakresu udziału podmiotu udostępniającego zasoby przy wykonaniu zamówienia. Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, że sformułowanie „prace związane z robotami żelbetowymi” stanowi wprost naruszenie SWZ. Pkt 4.1 SWZ stanowi, że: „Zamawiający zastrzega, że główne roboty branżowe mostowe (roboty żelbetowe), ze względu na to, że stanowią kluczową część zamówienia należy obowiązkowo wykonać osobiście bez udziału podwykonawców.” Z zobowiązania podmiotu trzeciego, ani z treści oferty złożonej przez Przystępującego nie wynika, że zamierza on powierzyć główne roboty branżowe mostowe (roboty żelbetowe) wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych BUDEX Sp. z o.o. Wykonawca ten w pierwotnej wersji załącznika nr 4 do SW Z wskazał „prace związane z robotami żelbetowymi”, a nie roboty żelbetowe. Chodzi zatem o prace, które towarzyszą robotom żelbetowym. Należy w związku z tym przyjąć, że roboty żelbetowe są niezbędne do ich wykonywania. Faktem jest, że wykonawca nie dookreślił co rozumie pod pojęciem tych prac. Zasadne w związku z tym było wyjaśnienie tej kwestii przez Zamawiającego w oparciu o procedurę wyjaśnień przewidzianą w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Odnosząc się do art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym: „ 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.” Izba wskazuje, że pomimo iż Zamawiający w wezwaniu z dnia 27 maja 2025 r. wskazał jako podstawę art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, to jednak nie można uznać, że wezwanie to wyczerpywało możliwość jednokrotnego wezwania wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 lub art. 122 ustawy Pzp. Wezwanie, aby było skuteczne i aby wykonawca miał możliwość odniesienia się do niego merytorycznie, a w konsekwencji aby była możliwość zweryfikowania poprawności wykonanej przez niego czynności, musi zawierać wyjaśnienie, dlaczego zamawiający kieruje do wykonawcy wezwanie. Powinien on dookreślić, czego dotyczą niekompletności czy błędy wcześniej złożonego dokumentu. W przedmiotowej sprawie Zamawiający poprzestał na wskazaniu jakiego dokumentu oczekuje, natomiast nie uzasadnił i nie sprecyzował w żaden sposób tego żądania. Nie można w związku z tym ocenić wezwania z dnia 27 maja 2025 r. jako prawidłowego wezwania skierowanego do wykonawcy w oparciu o art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, a jako korespondencję prowadzoną z wykonawcą. Odnosząc się do zarzutu nr 2 (B) należy wskazać, że: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,” Zgodnie z art. 118 ust. 1 i 2 ustawy Pzp” „1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.” Powyższy przepis przyznaje wykonawcom możliwość posłużenia się do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu potencjałem podmiotu trzeciego. Wprowadzone zostało jednak ograniczenie w postaci konieczności wykonania robót, do których odnosi się doświadczenie przez tego wykonawcę. Jest to równoznaczne z powierzeniem wykonania przynajmniej części zamówienia temu podmiotowi. Niepowierzenie robót wykonawcy skutkuje niespełnieniem warunku udziału w postępowaniu. Przystępujący w zakresie warunku określonego w pkt 6.2.4.1 SW Z zamierza skorzystać z doświadczenia wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych BUDEX Sp. z o.o. Oznacza to jednak, że wykonawca ten powinien realizować roboty tożsame z udostępnianym doświadczeniem. Z zobowiązania podmiotu trzeciego takie zobowiązanie nie wynika. Nie można w związku z tym uznać, że udostępnione doświadczenie i roboty, w które zgodnie z treścią zobowiązania ma być zaangażowany wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych BUDEX Sp. z o.o. wykazują w prawidłowy sposób spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Poleganie na doświadczeniu Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych BUDEX Sp. z o.o., który jednocześnie nie będzie wykonywał prac, do których wymagane było doświadczenie, a na co wskazuje powołany przepis art. 118 ust. 2 ustawy Pzp nie spełnia ustawowych wymagań w zakresie zasad udostępnienia kwestionowanego zasobu. W przedmiotowym postępowaniu możliwość posłużenia się przez wykonawców podwykonawcą w zakresie głównych robót branżowych mostowych (robót żelbetowych), a tym samym w zakresie wykazywania doświadczenia wymaganego w warunku udziału w postępowaniu, została uniemożliwiona przez zamawiającego, ponieważ w pkt 4.1 SW Z ustanowił on zakaz udziału podwykonawcy przy wykonaniu głównych robót branżowych mostowych (roboty żelbetowe), które określone zostały jako kluczowe części zamówienia. Warunkiem skorzystania z doświadczenia podmiotu trzeciego w zakresie budowy / przebudowy / rozbudowy / remontu drogowego obiektu mostowego zlokalizowanego w ciągu drogi klasy min. G było aktywne uczestniczenie tego podmiotu w realizacji tej części zamówienia, do której doświadczenie to było wymagane. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dnia 22 marca 2021 r. (sygn. akt KIO 341/21), zgodnie z którym: „W części, w której zamawiający wyłącza podwykonawstwo, wykonawca nie może powołać na takie zasoby podmiotów trzecich, które wymagają ich udziału, jako podwykonawcy. Wobec tego, we wszystkich wypadkach, gdy powołanie się na potencjał podmiotów trzecich wymaga podwykonawstwa kluczowych części zamówienia, a zamawiający zastrzegł wykonanie tych części do osobistego wykonania, to wykonawca musi dane warunki udziału w postępowaniu spełnić samodzielnie.” Z oferty Przystępującego i zobowiązania podwykonawcy Przedsiębiorstwo Robót InżynieryjnychBUDEX Sp. z o.o. wynika, że nie będzie on realizował głównych robót branżowych mostowych (roboty żelbetowe). Wykonawcy na etapie ogłoszenia SW Z nie zaskarżyli postanowień dotyczących konieczności osobistego wykonania kluczowych części zamówienia i możliwości skorzystania w tym zakresie z zasobów podmiotu trzeciego, w związku z czym treść SW Z jest wiążąca. Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, że konsekwencją powyższego stanu rzeczy powinno być odrzucenie oferty Przystępującego z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający powinien w tej sytuacji skorzystać z instytucji przewidzianej w art. 122 ustawy Pzp tj. wezwać Przystępującego do wykazania, że samodzielnie warunki udziału w postępowaniu. Brak wykazania doświadczenia na obowiązkowe wezwanie do uzupełnienia mógłby skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego z postępowania. Izba wskazuje, że przy orzekaniu jest związana zakresem zarzutów podniesionych w odwołaniu, jednak nie jest związana wnioskami postawionymi przez wykonawcę. Mając na uwadze przedwczesność wnioskowanego przez Odwołującego odrzucenia oferty Przystępującego Izba nakazała Zamawiającemu wezwanie Przystępującego na podstawie art. 122 ustawy Pzp do wykazania, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.2.4.1 SW Z w zakresie w jakim Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania zakresu zamówienia zgodnie z pkt 4.1 SWZ. Odnosząc się do trzeciego z podniesionych przez Odwołującego zarzutów należy wskazać, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;” Zarzut nr 3 (C) dotyczy zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, w sytuacji gdy treść oferty tego wykonawcy nie zawiera zobowiązania do osobistego wykonania zakresu zamówienia zastrzeżonego w pkt 4.1 SW Z Izba wskazuje, że Odwołujący w odwołaniu zawarł wspólne uzasadnienie dla zarzutów nr 2 i 3 (oznaczonych w odwołaniu lit. B i C), przy czym argumentacja dotyczy de facto uzasadnienia zarzutu naruszenia nr 2 (B), zaś Odwołujący nie wskazał chociażby dokumentu czy oświadczenia wymaganego zgodnie z treścią SW Z, w którym powinno się znaleźć oświadczenie wykonawcy o osobistym wykonaniu zakresu zamówienia zastrzeżonego w pkt 4.1 SW Z, którego brak lub nieprawidłowa treść w ocenie Odwołującego powinna prowadzić do konieczności odrzucenia oferty Przystępującego. Zdaniem Izby Odwołujący nie podołał wykazaniu, że treść oferty Przystępującego jest niegodna z warunkami zamówienia w podnoszonym przez niego zakresie. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a) i b) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego i Przystępującego. W poczet kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła kwotę 10 000 zł 00 gr uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kwotę 3 600 zł 00 gr poniesioną przez Przystępującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 (B), który jest zarzutem o dalej idących skutkach, aniżeli podlegający oddaleniu zarzut nr 1 (A) oraz oddaliła odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 (C), w związku z czym zasadne w ocenie Izby było dokonanie rozdzielenia kosztów postępowania pomiędzy Odwołującego i Przystępującego w częściach po ½ każdy. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt: KIO 587/23 WYROK z dnia 15 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2023 r. przez wykonawcę Jupiter-Integration spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Żegańskiej 2A (04-713 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Filmotekę Narodową – Instytut Audiowizualny z siedzibą w Warszawie przy ul. Wałbrzyskiej 3/5 (02-739 Warszawa) orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Jupiter-Integration spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………. Sygn. akt: KIO 587/23 Uz as adnienie Filmoteka Narodowa – Instytut Audiowizualny z siedzibą w Warszawie, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Dostawa, instalacja i rozruch linii technologicznej do procesu digitalizacji materiałów filmowych o numerze referencyjnym: 10/22, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 października 2022 r., pod numerem 2022/S 202-574242. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 3 marca 2023 r. wykonawca Jupiter-Integration Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności i zaniechań czynności w zakresie pierwszej części postępowania, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie Pzp, polegających na: - odrzuceniu jego oferty, powołując się na brak przedłożenia przez podmiot, na którego zasobach polegał, to jest Digital Film Technology GmbH z siedzibą w Darmstadt (Republika Federalna Niemiec), zwanego dalej: „DFT”, oświadczenia na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (zwanego dalej: „JEDZ”), potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim powoływał się na jego zasoby, w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podczas gdy forma podpisu kwalifikowanego zastrzeżona jest jedynie dla oferty i oświadczenia o braku przyczyn wykluczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp składanego przez wykonawcę, nie zaś podmiot trzeci, na którego zasoby powołuje się wykonawca w postępowaniu; - odrzuceniu jego oferty, powołując się na brak przedłożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp sporządzonego na formularzu JEDZ, podczas gdy formularz taki, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez przedstawiciela wykonawcy został złożony w odpowiedzi na wezwanie do jego przedłożenia z dnia 14 stycznia 2023 r; - odrzuceniu jego oferty, powołując się na brak przedłożenia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej wykonawcy, podczas gdy zamawiający w wezwaniu z dnia 14 stycznia 2023 r. wezwał go do „uzupełnienia informacji z KRK”, nieopatrzonej kwalifikowanej podpisem elektronicznym, a otrzymawszy od taki dokument wystawiony z datą 30 października 2020 r. zaniechał wezwania do przedłożenia aktualnego dokumentu; - zaniechaniu wezwania odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, to jest wezwania do przedłożenia aktualnego zaświadczenia z KRK dla wykonawcy, lecz nieopatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawcy; - unieważnieniu postępowania w związku z odrzuceniem jego oferty i brakiem innych ważnych ofert niepodlegających odrzuceniu, podczas gdy nie wystąpiły przesłanki do odrzucenia oferty odwołującego, a w konsekwencji brak było podstaw do unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 63 ust. 1 Pzp w zw. z art. 125 ust. 1 i 5 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 781 § 1 ustawy Kodeks cywilny, przez odrzucenie przez zamawiającego jego oferty, powołując się na brak przedłożenia przez podmiot, na którego zasobach polegał, to jest DFT, oświadczenia na formularzu JEDZ, potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim odwołujący powołał się na jego zasoby, w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podczas gdy forma podpisu kwalifikowanego zastrzeżona jest jedynie dla oferty i oświadczenia o braku przyczyn wykluczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp składanego przez wykonawcę, nie zaś podmiotu trzeciego, na którego zasoby powołuje się wykonawca w postępowaniu; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, przez odrzucenie przez zamawiającego oferty odwołującego, powołując się na brak przedłożenia przez odwołującego oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, sporządzonego na formularzu JEDZ, podczas gdy formularz taki, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez przedstawiciela wykonawcy, został złożony w odpowiedzi na wezwanie do jego przedłożenia z dnia 14 stycznia 2023 r.; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Ministra Rozwoju, pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415), a także postanowień rozdziału VII ust. 4 pkt 1 SWZ, przez odrzucenie przez zamawiającego oferty odwołującego, powołując się na brak przedłożenia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej wykonawcy, podczas gdy zamawiający w wezwaniu z dnia 14 stycznia 2023 r. wezwał odwołującego do „uzupełnienia informacji z KRK” nieopatrzonej kwalifikowanej podpisem elektronicznym, a otrzymawszy od odwołującego taki dokument wystawiony z datą 30 października 2020 r. zaniechał wezwania do przedłożenia aktualnego dokumentu; 4) art. 128 ust. 1 i 5 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, tj. zaświadczenia z KRK dla wykonawcy złożonego dnia 23 stycznia 2023 r., podczas gdy zamawiający zobowiązany był do wezwania wykonawcy w przypadku powzięcia wątpliwości co do aktualności zaświadczenia; 5) art. 255 pkt 2 Pzp przez unieważnienie postępowania, podczas gdy oferta złożona przez odwołującego nie podlegała odrzuceniu. Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania w całości; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego oraz o unieważnieniu postępowania; - nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności: badania i oceny oferty odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej. W zakresie wykazania interesu do wniesienia odwołania odwołujący wyjaśnił, że jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność usługową w zakresie technologii informatycznych i komputerowych. Odwołujący podniósł, że złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę, a wskazane w odwołaniu czynności i zaniechania zamawiającego, narażają go na szkodę w postaci możliwości utraty zarobku — spodziewanego zysku z tytułu uzyskania i realizacji zamówienia. W uzasadnieniu dla zarzutu nr 1 odwołujący wskazał, że w pierwszej kolejności należy wskazać, iż przepis art. 63 ust. 1 Pzp wyraźnie stanowi, że forma elektroniczna pod rygorem nieważności zastrzeżona jest dla oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 125 ust. 1 Pzp „Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego.” Forma elektroniczna podpisu, w postaci kwalifikowanego podpisu elektronicznego, złożonego pod takim oświadczeniem, zastrzeżona jest więc jedynie do oświadczenia wykonawcy, załączanego do składanej przez niego oferty. Do opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym oświadczenia o braku podstaw wykluczenia nie są natomiast zobowiązane podmioty trzecie, udostępniające wykonawcy swoje zasoby. Takim podmiotem jest DFT, która jako podmiot zewnętrzny nie ma przymiotu wykonawcy w postępowaniu, a jedynie udostępnia wykonawcy swoje zdolności techniczne i zawodowe. Do podmiotów udostępniających wykonawcy swoje zasoby zastosowanie ma natomiast przepis art. 125 ust. 5 Pzp, zgodnie z którym „Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby.” Ustawodawca nie zastrzegł jednak w tym wypadku formy kwalifikowanej podpisu elektronicznego, a w konsekwencji przedmiotowe oświadczenie może zostać podpisane przez przedstawiciela podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby na zasadach ogólnych. Ponadto, przepis § 7 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie wyraźnie wskazuje, że w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym opatruje się: „Podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo”. Ustawodawca w katalogu dokumentu nie wskazał natomiast oświadczeń podmiotu trzeciego, z których zamawiający korzysta, o których mowa w art. 125 ust. 5 Pzp. Również przepis § 2 ust. 1 wskazanego rozporządzenia wskazuje, że sporządzone w postaci elektronicznej w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne powinny zostać: „Wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wnioski, o których mowa w art. 371 ust. 3 ustawy, oferty, prace konkursowe, oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w art. 118 ust. 3 ustawy, zwane dalej „zobowiązaniem podmiotu udostępniającego zasoby”, przedmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwo, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, sporządza się w postaci elektronicznej, (Dz. U. z 2020 r. poz. 346, 568, 695, 1517 i 2320), z zastrzeżeniem formatów, o których mowa w art. 66 ust. 1 ustawy, z uwzględnieniem rodzaju przekazywanych danych.” Odwołujący podkreślił, że dokumenty, dla których nie jest zastrzeżona forma kwalifikowana podpisu, muszą spełniać jedynie wymogi ustawy o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, odnoszącej się do dokumentów elektronicznych. Jednocześnie DFT jako podmiot trzeci przedłożyło do postępowania szereg dokumentów, które były sporządzone w formie elektronicznej z podpisem elektronicznym innym niż podpis kwalifikowany, które nie zostały zakwestionowane przez zamawiającego. Ponadto, w przypadku powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do oświadczeń lub podmiotowych środków dowodowych, zgodnie z postanowieniami art. 128 ust. 5 Pzp powinien zwrócić się bezpośrednio do podmiotu trzeciego — DFT – który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. W wezwaniu z dnia 14 stycznia 2023 r., skierowanym do odwołującego, zamawiający nie przedstawił zastrzeżeń do podpisu złożonego na oświadczeniu JEDZ, a wątpliwości budziła sama treść dokumentu. Jeśli zamawiający powziął jakąkolwiek wątpliwość co do formy podpisu, powinien wyraźnie wskazać ten fakt w przesłanym wezwaniu. Jednocześnie odwołujący podkreślił, że orzecznictwo, na które powołał się zamawiający, mające stanowić podstawę dla odrzucenia oferty odwołującego z powodu braku kwalifikowanego podpisu elektronicznego pod oświadczeniem na formularzu JEDZ podmiotu udostępniającego DFT w całości odnosi się do obowiązku opatrzenia takim kwalifikowanym podpisem oferty wykonawcy. Nie dotyczy natomiast oświadczenia podmiotu trzeciego. Nie można zatem odnieść się do przedstawionego przez zamawiającego stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych w kontekście oświadczenia podmiotu trzeciego, które nie dotyczy tego typu dokumentów. Oświadczenie podmiotu trzeciego nie jest bowiem ofertą wykonawcy, lecz dokumentem odrębnym, co skutkuje innymi wymaganiami formalnymi i wynika wprost z Pzp. Podsumowując, odwołujący stwierdził, że odrzucenie przez zamawiającego jego oferty z powołaniem na brak przedłożenia przez podmiot, na którego zasobach polegał, to jest DFT, oświadczenia na formularzu JEDZ, opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym stanowiła czynność naruszającą zasady Pzp i powinna zostać przez zamawiającego unieważniona. W zakresie zarzutu nr 2 dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, poprzez odrzucenie przez zamawiającego oferty odwołującego, powołując się na brak przedłożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, sporządzonego na formularzu JEDZ, odwołujący podkreślił, że formularz taki, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez przedstawiciela odwołującego, został złożony w odpowiedzi na wezwanie do jego przedłożenia z dnia 14 stycznia 2023 r. Mając powyższe na uwadze, wskazana przez zamawiającego podstawa do odrzucenia oferty odwołującego jest w całości chybiona, a konsekwencji czynność taka powinna zostać unieważniona. W odniesieniu do zarzutów nr 3 i 4 odwołujący wskazał, że wezwaniem z dnia 14 stycznia 2023 r. został zobowiązany do przedłożenia informacji z KRK dotyczącej wykonawcy, nieopatrzonej elektronicznym podpisem kwalifikowanym. Odwołujący wyjaśnił, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie, przedstawił wskazany dokument, który zgodnie z wezwaniem nie zawierał podpisu kwalifikowanego. Jeśli natomiast zamawiający uznał, że przedłożony przez niego dokument nie spełniał innego wymogu, a więc został wystawiony wcześniej niż na 6 miesięcy przed jego przedłożeniem, powinien wezwać go do przedstawienia takiego konkretnie dokumentu, ze wskazaniem wymaganego okresu ważności zaświadczenia. Błąd dotyczący braku aktualności zaświadczenia jest bowiem błędem innym, niż wskazany w wezwaniu z dnia 14 stycznia 2023 r., a więc błędem dotyczącym opatrzenia informacji z KRK podpisem kwalifikowanym. Wykonawca nie może ponosić konsekwencji nieprecyzyjnego wezwania skierowanego przez zamawiającego, w wyniku którego zamawiający pozyskał inny dokument niż przez niego oczekiwany w rzeczywistości – co w niniejszej sprawie skutkowało zaskarżoną czynnością, to jest odrzuceniem oferty przez zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że zamawiający zwolniony jest z obowiązku wezwania wykonawcy — na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp — do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów wskazanych w tym przepisie jedynie w sytuacji, gdy zachodzą przesłanki wymienione w pkt 1 i 2 wskazanego ustępu, a więc gdy wniosek wykonawcy i tak podlegałby odrzuceniu albo gdy zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania — co, nie miało miejsca. Przyjmuje się, że wezwanie do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń lub dokumentów, określonych w art. 128 ust. 1 Pzp, może być dokonywane tylko raz w stosunku do tej samej nieprawidłowości dotyczącej określonego oświadczenia lub dokumentu. Skoro zamawiający wezwał odwołującego do przesłania informacji z KRK niepoświadczonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a taki dokument został mu przedłożony — w przypadku dostrzeżenia innej nieprawidłowości powinien na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wskazać uchybienie w postaci niepoprawnej daty wystawienia dokumentu i wezwać do jego przedłożenia. W wyniku powyższego działania jak również zaniechania zamawiającego naruszony został art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp oraz art. 128 ust. 1 i 5 Pzp. Jednocześnie odwołujący wskazał, że dnia 9 lutego 2023 r. z ostrożności przesłał zamawiającemu również zaświadczenie z KRK dotyczące wykonawcy, wystawione dnia 19 października 2022 roku, nieopatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Przedłożenie wskazanego dokumentu miało miejsce bez wezwania ze strony zamawiającego i to jeszcze przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty i unieważnieniu Postępowania. W materiale dowodowym zgromadzonym przez zamawiającego znajdowała się więc zarówno (1) informacja z KRK dotycząca wykonawcy sporządzona dnia 19 października 2022 r. z podpisem kwalifikowanym, (2) informacja z KRK niezawierająca podpisu kwalifikowanego z dnia 30 października 2020 r. oraz kluczowa — (3) informacja z KRK sporządzona dnia 19 października 2022 r. niezawierająca podpisu kwalifikowanego. Zamawiający w dacie podjęcia czynności polegającej na odrzuceniu oferty dysponował więc właściwym dokumentem, w konsekwencji czynność odrzucenia oferty odwołującego, jego zdaniem była niezgodna z Pzp i powinna zostać unieważniona. W przypadku ostatniego zarzutu odwołujący podniósł, że mając na uwadze rozważania dotyczące zarzutów 1-4 odwołania należy podkreślić, że odrzucenie przez zamawiającego jego oferty było sprzeczne z Pzp. Konsekwencją powyższego, było bezpodstawne unieważnienie przetargu z powołaniem na przepis art. 255 pkt 2 Pzp, podczas gdy oferta złożona przez odwołującego nie podlegała odrzuceniu. Gdyby zamawiający prawidłowo ocenił dowody przedłożone w postępowaniu oraz dopełnił obowiązków ciążących na nim na podstawie art. 128 ust. 1 i 5 Pzp, przetarg nie zostałby unieważniony. W podsumowaniu odwołujący stwierdził, że czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu jego oferty oraz unieważnieniu przetargu była sprzeczna z Pzp i powinna zostać unieważniona. W postępowaniu tylko jeden wykonawca — odwołujący — złożył ofertę, która spełnia warunki określone w SWZ, technicznie jest zdolny do świadczenia usług objętych postępowaniem, dysponuje wysoce wyspecjalizowanymi rozwiązaniami technicznymi, których oczekuje zamawiający. Działania zamawiającego w toku postępowania były natomiast przykładem dalece posuniętego formalizmu i odbiegały od powszechnie aprobowanej reguły rozstrzygania wszelkich wątpliwości na korzyść wykonawcy. Co więcej, zamawiający dwukrotnie wzywał go do uzupełnienia dokumentacji przedłożonej w postępowaniu (wezwanie z dnia 13 i 14 stycznia), a następnie dokonał sprostowania wezwania pismem z dnia 20 stycznia, po czym ponownie wezwał do przedłożenia dokumentów. Mając na uwadze znaczną ilość dowodów przedkładanych w postępowaniu, jak również niepewność odwołującego co do przedmiotu wezwań i sprostowania wezwania skierowanego przez zamawiającego, jakiekolwiek wątpliwości powinny być poprzedzone odpowiednim wezwaniem, tym bardziej że zamawiający dysponował materiałem dowodowym umożliwiającym pozytywną ocenę oferty złożonej przez odwołującego. Zamawiający skupił się na drobnych formalnościach, które nie miały wpływu na jakość oferty, a ponadto mając obowiązek uzupełnienia materiału dowodowego na podstawie art. 128 ust 1 Pzp, nie uczynił zadość temu wymaganiu. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. W dniu 14 marca 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której przestawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, która została zapisana na nośniku typu pendrive oraz przesłana do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 10 marca 2023 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez odwołującego; - wezwanie z dnia 13 stycznia 2023 r. skierowane do odwołującego na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp tj. w celu złożenia podmiotowych środków dowodowych; - dokumenty złożone przez odwołującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - wezwanie z dnia 14 stycznia 2023 r. skierowane do odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp tj. w celu uzupełnienia JEDZ i podmiotowych środków dowodowych - dokumenty złożone przez odwołującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - uzupełniony samodzielnie przez odwołującego dokument obejmujący informację z KRK dotyczącą informacji o podmiocie zbiorowym; - informację o odrzuceniu ofert i unieważnieniu postępowania w zakresie części 1 zamówienia z dnia 21 lutego 2023 r.; 2) załączniki do odwołania, które pokrywały się z dokumentami przesłanymi przez zamawiającego jako dokumentacja postępowania. Izba ustaliła co następuje. Postępowanie składało się z dwóch części (zadań): 1) Dostawa liniowego skanera filmowego 4K wraz z systemem sprzętowym do kontroli technicznej; 2) Dostawa systemu sprzętowego i oprogramowania do korekcji barwnej materiałów filmowych wraz z integracją i optymalizacją istniejących urządzeń FINA. Odwołujący złożył ofertę w zakresie części 1 zamówienia. Wykonawca zamierzał wykonać zamówienie przy wykorzystaniu zasobów podmiotu trzeciego, to jest Digital Film Technology GmbH z siedzibą w Darmstadt zwanego dalej nadal jako: „DFT”. Odwołujący samodzielnie tj. bez wezwania złożył w swoim zakresie podmiotowe środki dowodowe, w tym m. in. informacje z KRK. Zamawiający pismem z dnia 13 stycznia 2023 r., na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp, wezwał odwołującego do złożenia następujących dokumentów: - dowodów określających, czy dostawy wskazane w złożonym samodzielnie przez Wykonawcę „Wykazie dostaw”, zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy; - Podmiotowych środków dowodowych dotyczących Digital Film Technology GmbH z siedzibą w Darmstadt. Odwołujący w dniu 14 stycznia 2023 r. złożył dokumenty w odpowiedzi na powyższe wezwanie. Przy czym z uwagi na czas oczekiwania na pozyskanie niektórych dokumentów wynoszący 21 dni, odwołujący wniósł jednocześnie o przedłużenie terminu do przedłożenia wskazanych zaświadczeń do dnia 8 lutego 2023 r. Zamawiający pismem z dnia 14 stycznia 2023 r., na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, wezwał odwołującego do uzupełnienia m. in. następujących dokumentów: 1) Oświadczenia złożonego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) przez Digital Film Technology GmbH z siedzibą w Darmstadt (inny podmiot udostępniający zasoby — „DFT”) albowiem złożony wraz z ofertą JEDZ nie spełnia następujących wymogów formalnych: a) nie został złożony w języku polskim, b) nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby, c) nie został złożony w formie elektronicznej tj. nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela ww. podmiotu lub upoważnionego pełnomocnika. Ad. 1a) Oświadczenie JEDZ DFT zostało sporządzone w języku angielskim, co pozostaje sprzeczne z art. 20 ust. 2-4 ustawy Pzp oraz postanowieniami SWZ, które nie dopuszczały możliwości złożenia oferty i oświadczenia JEDZ w innym języku niż język polski. Mając powyższe na względzie, Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia oświadczenia JEDZ DFT w języku polskim. (…) Ad 1b) Zgodnie z art. 125 ust. 5 ustawy Pzp, Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby. Jak wynika z treści zobowiązania do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów innego podmiotu, DFT zobowiązał się do oddania zasobów technicznych w postaci serwisanta do skanerów filmowych. W Części IV oświadczenia JEDZ DFT zaznaczono jedynie ogólne oświadczenie o spełnieniu warunków udziału (Sekcja a). Tymczasem, w Rozdziale VII ust. 1 pkt 1 lit. a) SWZ Zamawiający wyraźnie wskazał, iż oświadczenie JEDZ powinno zawierać informację o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu informując, że w Części IV JEDZ nie dopuszcza możliwości wypełnienia tego dokumentu jedynie w sekcji a (alfa) — „ogólne oświadczenie”. Tym samym, Zamawiający wzywa do złożenia oświadczenia JEDZ, z którego będą wynikać informacje potwierdzające spełnienie warunku udziału w Postepowaniu, o którym mowa w Rozdziale V ust. 1 pkt 1 lit. bi) SWZ, tj dysponowanie serwisantem do skanerów filmowych z 2letnim doświadczeniem jako serwisant skanerów filmowych. Ad. 1c) Oświadczenie JEDZ zostało sporządzone w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem przez Pana G(…) W(…) (reprezentanta podmiotu trzeciego). Następnie JEDZ został zeskanowany i podpisany elektronicznie przez wykonawcę (A(…) J(…) P(…)). W dalszej kolejności wykonawca przekazał tak poświadczony elektronicznie JEDZ przy użyciu środków komunikacji elektronicznej Zamawiającemu. Z okoliczności wynika, iż wykonawca złożył w Postepowaniu poświadczoną przez siebie kopię oświadczenia JEDZ innego podmiotu, który został sporządzony w formie pisemnej. Na powyższe wskazuje także to, iż do oferty nie dołączono pełnomocnictwa dla Wykonawcy do składania oświadczeń woli i wiedzy w imieniu DFT, które mogłyby wskazywać, iż Wykonawca złożył oświadczenie JEDZ w formie elektronicznej w imieniu innego podmiotu. Mając zatem powyższe na względzie, Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia JEDZ opatrzonego kwalifikowanym podpisem przez przedstawiciela innego podmiotu (upoważnionego członka lub członków organów zarządzających innego podmiotu) lub w przypadku złożenia oświadczenia podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez upoważnionego pełnomocnika złożenia wraz z oświadczeniem JEDZ pełnomocnictwa z którego wynikać będzie upoważnienie do składania oświadczeń wiedzy z imieniu innego podmiotu (Podobnie: wyrok KIO z 26.11.2019 r. Sygn. KIO 2270/19) Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia oświadczenia EJDZ DFT złożonego w formie elektronicznej, tj. podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną do złożenia oświadczenia wiedzy w imieniu DFT wraz z ewentualnym pełnomocnictwem, jeśli oświadczenie składane jest przez pełnomocnika. 2) Oświadczenia złożonego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) przez Wykonawcę w zakresie odnoszącym się do doświadczenia Wykonawcy w realizacji trzech zamówień (Część IV Sekcja C JEDZ). Wykonawca podał zbiorczą informację odnoszącą się do okresu i wartości trzech realizowanych przez siebie zamówień (jednego na rzecz PZPN i dwóch na rzecz Orange), podczas gdy formularz JEDZ wymaga, aby informacja o przedmiocie, okresie realizacji i wartości poszczególnych zamówień była podawana odrębnie dla każdego zamówienia. Możliwość taka istnieje również w sytuacji, gdy Wykonawca korzysta z narzędzia eESPD dostępnego na stronie Urzędu Zamówień Publicznych: , albowiem narzędzie umożliwia dodawanie kolejnych pól do formularza w sytuacji, gdy Wykonawca powołuje się na większą ilość realizowanych zamówień. (…) 6) Informacja z KRK dotycząca osoby i podmiotu zbiorowego. Zgodnie z § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Wykonawca samodzielnie złożył Informację z Krajowego Rejestru Karnego w postaci dwóch plików PDF podpisanych przez wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym dotyczących niekaralności Pana A(…) P(…) oraz niekaralności podmiotu zbiorowego Jupiter Integration Sp. z o.o. Pliki te są wizualizacją dokumentów elektronicznych pobranych przez wykonawcę bezpośrednio z e-Platformy Ministerstwa Sprawiedliwości. Jak wynika z powyższego, dokumenty te zostały wystawione przez upoważniony podmiot jako dokumenty elektroniczne. Dokumenty te nie zostały przekazane w oryginale, lecz podpisane przez Wykonawcę, co w skutkach oznacza przekazanie kopii dokumentu elektronicznego podpisanego za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę. Mając na względzie obowiązek przekazania Zamawiającemu dokumentu wystawionego przez upoważniony podmiot jako dokument elektroniczny w oryginale, a nie kopii, Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zobowiązany jest wezwać Wykonawcę do uzupełnienia Informacji z KRK. Zamawiający zaleca pobranie z e-Platformy Ministerstwa Sprawiedliwości dokumentów poprzez kliknięcie w ikonę „Pobierz w formacie zip”. Na dysku twardym komputera Wykonawcy zostanie zapisane archiwum w formacie zip zawierające plik xml z odpowiedzią, plik z kwalifikowanym podpisem elektronicznym odpowiedzi oraz wizualizacja odpowiedzi w formacie pdf. Zamawiający zaleca przesłanie pobranego archiwum w formacie zip bez ingerowania w treść przesyłanych dokumentów. W odpowiedzi na powyższe złożył dokumenty wraz z pismem przewodnim. W piśmie tym odwołujący wskazał, że uzupełnił następujące dokumenty: 1. Oświadczenie złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) przez Digital Film Technology GmbH (dalej: DFT) z siedzibą w Darmstadt, w języku polskim, potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela – zgodnie z KRS. 2. Oświadczenie złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) przez Wykonawcę w zakresie odnoszącym się do doświadczenia Wykonawcy w realizacji trzech zamówień odrębnie. (…) 6. Informacja z KRK, dotycząca osoby i podmiotu zbiorowego w formie dwóch plików zip, bez podpisu elektronicznego. W dniu 9 lutego 2023 r. odwołujący samodzielnie tj. bez wezwania złożył informację z KRK dotyczącą informacji o podmiocie zbiorowym W dniu 21 lutego 2023 r. zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego oraz unieważnienia postępowania w zakresie części 1 zamówienia. W uzasadnieniu dla powyższych czynności zamawiający wskazał: 1) Oświadczenie JEDZ DFT, Wartość zamówienia jest wyższa od progów UE dla dostaw (215 000 euro). Do Postępowania zastosowanie mają przepisy ZamPublU właściwe dla zamówień klasycznych o wartości równej lub wyższej niż progi unijne. (…) Tym samym, zgodnie z art. 63 ust. 1 ZamPublU w zw. z art. 78(1) § 1 ustawy Kodeks cywilny, wykonawcy w Postępowaniu zobowiązani zostali do złożenia oferty, pod rygorem jej nieważności, w formie elektronicznej tj. złożenia jej w postaci elektronicznej i opatrzenia jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Możliwość złożenia oferty w postaci elektronicznej i opatrzenia jej podpisem zaufanym został przewidziana jedynie w odniesieniu do zamówień o wartości poniżej progów unijnych o czym stanowi jednoznacznie przepis art. 63 ust. 2 ZamPublU. Powyższe także świadczy o tym, iż gdyby ustawodawca chciał dopuścić podpis zaufany również w postepowaniach o wartości równej lub wyższej niż progi unijne lub traktował ten podpis na równi z podpisem kwalifikowanym, wyraziłby w tym zakresie swą wolę w sposób jednoznaczny w przepisie art. 63 ust. 1 ZamPublU. Wymogi ZamPublU zostały przywołane również w postanowieniach Rozdziału IX SWZ. (…) Wykonawca w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożył ofertę na którą składało się także oświadczenie JEDZ podmiotu trzeciego (DFT) Oświadczenie to zawierało szereg wad w związku z tym Zamawiający pismem z dnia 14.01.2022 r., działając na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, wezwał Wykonawcę do uzupełnienia oświadczenia JEDZ dotyczącego DFT. Złożony wraz z ofertą JEDZ nie spełnia następujących wymogów formalnych: a) nie został złożony w języku polskim, b) nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby, c) nie został złożony w formie elektronicznej tj. nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela ww. podmiotu lub upoważnionego pełnomocnika. W odpowiedzi, Wykonawca złożył oświadczenie JEDZ DFT (podmiot trzeci) podpisane przez Pana (…), ale jak wynika z informacji z procesu walidacji podpisu, podpis ten nie jest w kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Mając na względzie, iż Wykonawca nie złożył w Postepowaniu oferty w wymaganej przez art. 63 ust. 1 ZamPublU w zw. art. 8 ust. 1 ZamPublU oraz art. 78(1) § 1 ustawy Kodeks cywilny formie tj. w formie elektronicznej (w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym), obowiązkiem Zamawiającego jest odrzucenie tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ZamPublU jako niezgodnej z ww. przepisami ZamPublU. (…) W związku z powyższym, oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz pkt 3 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, iż Wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp w zakresie odnoszącym się do innego podmiotu (DFT) oraz jest niezgodna z art. 63 ust. 1 ZamPublU w zw. art. 8 ust. 1 ZamPublU oraz art. 78(1) § 1 ustawy Kodeks cywilny 2) Oświadczenie JEDZ Wykonawcy. Wykonawca w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożył oświadczenie JEDZ. Zamawiający pismem z dnia 14.01.2023 r. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia oświadczenia JEDZ. W odpowiedzi, Wykonawca nie złożył uzupełnionego oświadczenia JEDZ. W związku z powyższym, oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) z uwagi na to, iż Wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp.. 3) Informacja z KRK podmiotu zbiorowego Wykonawca złożył Informację z Krajowego Rejestru Karnego dotyczący podmiotu zbiorowego Jupiter Integration Sp. z o.o. w postaci pliku PDF, który został podpisany przez wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Pliki ten był wizualizacją dokumentu elektronicznego pobranego przez wykonawcę bezpośrednio z e-Platformy Ministerstwa Sprawiedliwości. Jak wynika z powyższego, dokument ten został wystawiony przez upoważniony podmiot jako dokument elektroniczny. Dokument ten nie zostały przekazane w oryginale, lecz podpisane przez Wykonawcę, co w skutkach oznaczało przekazanie kopii dokumentu elektronicznego podpisanego za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę. Zgodnie z § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Mając na względzie obowiązek przekazania Zamawiającemu dokumentu wystawionego przez upoważniony podmiot jako dokument elektroniczny w oryginale, a nie kopii, Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał pismem z dnia 14.01.2023 r. Wykonawcę do złożenia Informacji z KRK dotyczącej podmiotu zbiorowego. W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca złożył w dniu 23.01.2023 r. Informację z KRK podmiotu zbiorowego wystawioną w dniu 30.10.2020 roku. Złożony dokument jest nieaktualny, albowiem został wystawiony wcześniej niż 6 miesięcy przed jego złożeniem. Czynność Wykonawcy pozostaje niezgodna z wymogami Rozdziału VII ust. 4 pkt 1 SWZ oraz z §2 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Ministra Rozwoju, pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415), które w sposób jednoznaczny wskazują, iż informacja z KRK powinna zostać sporządzona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. Powyższy wymóg został również wskazany w Rozdziale VII ust. 4 pkt 1 SWZ W związku z powyższym, oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) z uwagi na to, iż Wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw do wykluczania. Zamawiający jednocześnie nie mógł wziąć pod uwagę Informacji z KRK złożonej w dniu 9 lutego 2023 r., a więc po upływie wyznaczonego terminu do uzupełninia Informacji z KRK. 3 . Z uwagi na to, iż wszystkie złożone w Postępowaniu w części 1 oferty podlegają odrzuceniu, Zamawiający postanawia o unieważnieniu Postępowania. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; - art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy; - art. 63 ust. 1 Pzp – W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej.; - art. 125 ust. 1 i 5 Pzp – 1. Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. (…) 5. Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby.; - art. 8 ust. 1 Pzp – Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.; - art. 781 § 1 kodeksu cywilnego – Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.; - §2 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415) – W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej „postępowaniem”, zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, – sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; - art. 255 pkt 2 Pzp – Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy kluczowe znaczenie miał zarzut określony w pkt 1 petitum odwołania, który dotyczył JEDZ złożonego przez podmiot trzeci. W pierwszej kolejności skład orzekający uznał stanowisko odwołującego w zakresie przedmiotowego zarzutu za spóźnione. W celu potwierdzenia powyższego stwierdzenia należało wskazać, że odwołujący złożył wraz z ofertą JEDZ podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby, przy czym zamawiający badając ofertę odwołującego stwierdził, że dokument ten nie spełnia wymogów formalnych ponieważ: nie został złożony w języku polskim, nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby oraz nie został złożony w formie elektronicznej tj. nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela ww. podmiotu lub upoważnionego pełnomocnika. Efektem tego było wezwanie z dnia 14 stycznia 2023 r. skierowane do odwołującego w celu uzupełnienia m. in. JEDZ od podmiotu udostępniającego zasoby. Wartym podkreślenia było to, że zamawiający w przedmiotowym wezwaniu, nie tylko wskazał katalog dokumentów, które wymagały uzupełnienia, ale podał uzasadnienie dla konieczności uzupełnienia poszczególnych dokumentów. W kontekście przedmiotowego zarzutu skład orzekający zwrócił uwagę na pkt 1c) wezwania z 14 stycznia 2023 r., w którym zamawiający wyjaśnił powody wezwania do uzupełnienia JEDZ podmiotu trzeciego, zwracając uwagę na kwestię opatrzenia dokumentu kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ponadto w konkluzji dla tej części opisu wezwania zamawiający wyraźnie wskazał, że odwołujący powinien złożyć JEDZ dla podmiotu trzeciego w formie elektronicznej, tj. podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną do złożenia oświadczenia wiedzy w imieniu DFT wraz z ewentualnym pełnomocnictwem, jeśli oświadczenie składane jest przez pełnomocnika. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 14 stycznia 2023 r. odwołujący poinformował w piśmie przewodnim, do którego załączył uzupełnione dokumenty, że uzupełnił oświadczenie złożone na formularzu JEDZ przez DFT w języku polskim, potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby, podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela – zgodnie z KRS. Zamawiający dokonując walidacji podpisu elektronicznego pod uzupełnionym JEDZ dla podmiotu trzeciego stwierdził, że podpis złożony pod tym dokumentem nie był kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co było jednym z powodów odrzucenia oferty odwołującego. Odwołujący dopiero przez wniesienie środka ochrony prawnej od czynności odrzucenia jego oferty kwestionował obowiązek podpisania JEDZ składanego przez podmiot trzeci kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Na wcześniejszym etapie odwołujący tego obowiązku nie kwestionował, tj. nie skarżył czynności wezwania z dnia 14 stycznia 2023 r., której powody dokonania zostały szczegółowo opisane w treści wezwania, przez co odwołujący nie mógł mieć wątpliwości co do tego, czego wymagał od niego zamawiający. Poza tym odwołujący próbował zrealizować żądanie zamawiającego wynikające z wezwania i dopiero jak mu się to nie udało, zaczął kwestionować zasadność stanowiska zamawiającego. Z tych względów Izba uznała argumentację odwołującego za spóźnioną. Powinna być ona podnoszona już w stosunku do treści wezwania z dnia 14 stycznia 2023 r., przez co, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, należało ją uznać za przygotowaną wyłącznie na potrzeby wniesienia odwołania. Ponadto w ocenie składu orzekającego stanowisko odwołującego w zakresie zarzutu z pkt 1 było nie tylko spóźnione, ale także niezasadne. Jak wynika z treści art. 63 ust. 1 Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. W art. 781 § 1 k.c. określono odrębnie formę elektroniczną czynności prawnej, stanowiąc, że do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 73 k.c. zastrzeżenie formy elektronicznej w ustawie powoduje nieważność czynności dokonanej bez zachowania zastrzeżonej formy tylko i wyłącznie wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności, natomiast art. 63 ust. 1 Pzp przewiduje taki rygor. Tym samym pod rygorem nieważności w formie elektronicznej w postępowaniach dla zamówień o wartości równej lub przekraczającej progi unijne składa się oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wniosek stosowany w zamówieniach sektorowych, o którym mowa w art 371 ust 3 Pzp oraz JEDZ. Przepis art. 63 ust. 1 Pzp wymienia oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, a nie oświadczenie wykonawcy, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, co należy odnosić do JEDZ niezależnie od tego jakiego podmiotu ma on dotyczyć. W związku z tym każdy podmiot zobowiązany do złożenia JEDZ czy jest to wykonawca, podwykonawca lub podmiot trzeci udostępniający zasoby, powinien złożyć JEDZ w formie przewidzianej w art. 63 ust. 1 Pzp i ze wszystkimi tego skutkami. Odwołujący nie kwestionował dokonanej przez zamawiającego walidacji podpisu elektronicznego złożonego pod JEDZ podmiotu trzeciego, zatem bezspornym było, że podpis ten nie był kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co zestawiając z zasadą jednokrotnego wezwania do uzupełnienia danego dokumentu, skutkowało koniecznością odrzucenia oferty odwołującego. Tym samym Izba nie dopatrzyła się naruszeń w czynności zamawiającego w tym zakresie i oddaliła przedmiotowy zarzut. Potwierdzenie natomiast znalazł, w ocenie Izby, zarzut podniesiony w pkt 2 petitum odwołania. Zamawiający pismem z dnia 14 stycznia 2023 r. wezwał odwołującego również do uzupełnienia oświadczenia JEDZ wykonawcy. W treści wezwania zamawiający wyjaśnił, że odwołujący podał zbiorczą informację odnoszącą się do okresu i wartości trzech realizowanych przez siebie zamówień (jednego na rzecz PZPN i dwóch na rzecz Orange), podczas gdy formularz JEDZ wymaga, aby informacja o przedmiocie, okresie realizacji i wartości poszczególnych zamówień była podawana odrębnie dla każdego zamówienia. W odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył JEDZ, w którym rozbił wymagane przez zamawiającego informacje, zgodnie z opisem podanym w wezwaniu. Nie można było zatem uznać, że odwołujący nie złożył JEDZ, przez co zamawiający niesłusznie odrzucił ofertę odwołującego z tego powodu. Zasadność przedmiotowego zarzutu pozostawała jednak bez wpływu na wynik postępowania, ponieważ przyczyna odrzucenia oferty odwołującego kwestionowana w ramach zarzutu z pkt 1 okazała się słuszna, co oznaczało, że oferta odwołującego i tak podlegała odrzuceniu. Tym samym odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. Podobna sytuacja procesowa miała miejsce w odniesieniu do zarzutów wskazanych w pkt 3 i 4 petitum odwołania. Przedmiotowe zarzuty okazały się zasadne, jednak okoliczność ta nie miała wpływu na wynik postępowania, ponieważ inna z przyczyn odrzucenia oferty odwołującego okazała się zasadna. Jak ustaliła Izba odwołujący złożył informacje z KRK w swoim zakresie samodzielnie tj. bez wezwania. Zamawiający dopatrzył się uchybień formalnych w stosunku do tych dokumentów i wezwał odwołującego wezwaniem z dnia 14 stycznia 2023 r., na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, do ich uzupełnienia. W wyniku tego wezwania odwołujący złożył informację z KRK w zakresie podmiotu zbiorowego, która była nieaktualna tj. została sporządzona później niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. Zamawiający uznał, że ww. dokument został złożony w sposób wadliwy i odrzucił także z tego powodu ofertę odwołującego. Izba stwierdziła, że czynność zamawiającego w tym zakresie była nieprawidłowa. Skoro zamawiający dopatrzył się uchybień w stosunku do informacji z KRK, które zostały złożone samodzielnie przez odwołującego, to nie powinien w ogóle brać tych dokumentów pod uwagę w procesie badania oferty i zachować się tak, jakby nie zostały one złożone. Tym samym zamawiający powinien najpierw wezwać odwołującego do złożenia tych dokumentów na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp, a następnie ewentualnie do ich uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, gdyby okazały się wadliwe. Tymczasem zamawiający od razu zastosował art. 128 ust. 1 Pzp w wyniku czego czynność odrzucenia oferty odwołującego z tego powodu była co najmniej przedwczesna. Jednakże, jak wskazano powyżej, potwierdzenie tych zarzutów nie miało wpływu na wynik postepowania, ponieważ oferta odwołującego i tak podlegała odrzuceniu z innych powodów. Tym samym odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. W konsekwencji Izba oddaliła także ostatni zarzut, ponieważ w ramach części 1 zamówienia wpłynęła tylko jedna oferta (odwołującego), zatem jej odrzucenie skutkowało unieważnieniem postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego. Przewodniczący: ……………………………. 20 …

…sygn. akt: KIO 1/24 WYROK Warszawa, dnia 22 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2024 r. przez wykonawcę INVEST HOUSE PLUS sp. z o.o. sp.k., ul. Gdyńska 74; 62-028 Koziegłowy, w postępowaniu prowadzonym przez Wojskowy Zarząd Infrastruktury, ul. Kościuszki 92/98; 61-716 Poznań, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ATREM S.A., Pl. Kościeleckich 3; 85-033 Bydgoszcz, Przedsiębiorstwo „HYDRO GAZ Swarzędz” H. W., ul. Kórnicka 166, 62-020 Zalasewo, orzeka: 1. Umarza postepowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 4 i 5 odwołania, 2. Oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę INVEST HOUSE PLUS sp. z o.o. sp.k., ul. Gdyńska 74; 62-028 Koziegłowy i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę INVEST HOUSE PLUS sp. z o.o. sp.k., ul. Gdyńska 74; 62-028 Koziegłowy, tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę INVEST HOUSE PLUS sp. z o.o. sp.k., ul. Gdyńska 74; 62-028 Koziegłowy, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ATREM S.A., Pl. Kościeleckich 3; 85-033 Bydgoszcz, Przedsiębiorstwo „HYDRO GAZ Swarzędz” H. W., ul. Kórnicka 166, 62-020 Zalasewo, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2. zasądza od wykonawcy INVEST HOUSE PLUS sp. z o.o. sp.k., ul. Gdyńska 74; 62028 Koziegłowy na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ATREM S.A., Pl. Kościeleckich 3; 85-033 Bydgoszcz, Przedsiębiorstwo „HYDRO GAZ Swarzędz” H. W., ul. Kórnicka 166, 62-020 Zalasewo, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ATREM S.A., Pl. Kościeleckich 3; 85-033 Bydgoszcz, Przedsiębiorstwo „HYDRO GAZ Swarzędz” H. W., ul. Kórnicka 166, 62-020 Zalasewo. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… sygn. akt: KIO 1/24 Uzasadnienie Zamawiający – Wojskowy Zarząd Infrastruktury z siedzibą w Poznaniu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Zadanie 55148 „Modernizacja zasilania kompleksu w energię elektryczną, cieplną i wodę CSWLąd Poznań”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.U.U.E. z 25 sierpnia 2023 roku, pod nr 2023/S 163-513109. 20 grudnia 2023 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. 2 stycznia 2024 roku, INVEST HOUSE PLUS sp. z o.o. sp.k. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 118 w zw. z art. 122 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej: „rozporządzenie ws. dokumentów”), przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ATREM S.A, HYDRO – GAZ Swarzędz H. W. (zwane dalej „Konsorcjum”) z uwagi na fakt, że nie wykazali oni spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonego w Rozdziale VII pkt 5 SWZ przez poleganie na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby, ewentualnie: 2. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia ws. dokumentów przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu odnoszących się do podmiotu udostępniającego zasoby, 3. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo iż Konsorcjum wprowadziło zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego; z ostrożności jako zarzut ewentualny: 4. art. 122 zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, przez przyjęcie, że wykonawca może wielokrotnie zastępować podmiot udostępniający zasoby, 5. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 119 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia podmiotu udostępniającego zasoby, 6. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) w zw. z art. 118 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo iż Konsorcjum opierając się na zdolności podmiotu trzeciego w zakresie spełniania warunku udziału przedstawiło zobowiązanie podmiotu trzeciego, z którego wynika jednoznacznie, iż podmiot ten wykona jedynie część robót stanowiących zakres warunku udziału, co oznacza, że tym samym nie wykazano realności w dysponowaniu zasobem podmiotu trzeciego oraz spełniania warunku udziału, co winno skutkować odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp, ewentualnie: 7. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 118 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do poprawienia zobowiązania, o którym mowa w art. 118 ust. 3 ustawy Pzp przez przedłożenie zobowiązania, z którego wynikać będzie, że podmiot udostępniający wykona roboty wskazane w treści warunku udziału. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) dokonanie ponownego badania i oceny oferty Konsorcjum w postępowaniu; 3) odrzucenie oferty Konsorcjum, względnie wezwanie do uzupełnienia wskazanych w uzasadnieniu odwołania dokumentów; 4) przeprowadzenie dowodów z załączonych dokumentów w celu wykazania faktów wskazanych w sformułowanych wówczas tezach dowodowych; 5) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, iż jest wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu i jest na drugim miejscu w rankingu punktacji przyznanej ofertom. Oferta odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia i gdyby nie zaniechanie zamawiającego uznano by ją za najkorzystniejszą. Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pozbawia odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i zawarcia umowy. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w całości. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym oświadczył, iż zgłasza sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości, z wyjątkiem zarzutu nr 5, względem którego sprzeciwu nie wnosi. Na posiedzeniu odwołujący oświadczył, iż wycofuje zarzut nr 4 odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. W związku z ww. oświadczeniami, Izba do merytorycznego rozpoznania na rozprawie skierowała zarzuty, względem których przystępujący wniósł sprzeciw (z wyjątkiem zarzutu nr 5). Na rozprawę nie został skierowany zarzut nr 4 – wycofany przez odwołującego. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz przystępującego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący wskazał, co następuje. Zamawiający wymagał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. Warunek po modyfikacji z 4 października 2023 r. (odpowiedź na pytanie 11) brzmiał: „Rozdział VII.5 SWZ. VII. Informacja o warunkach udziału w postępowaniu. 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego dotyczące: 5) zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował minimum 2 (dwie) roboty budowlane o wartości 20 mln zł brutto każda, w zakresie wykonania robót łącznie dla sieci cieplnych i energetycznych”. Na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu zgodnie z Rozdziałem X pkt 4 SWZ należało złożyć wykaz wykonanych zamówień, którego wzór stanowił załącznik nr 7 do SWZ. Zgodnie z dyspozycjami zawartymi w załączniku nr 7: do wszystkich wymienionych w wykazie zadań należało załączyć dokumenty potwierdzające, że roboty budowlane zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. W rozdziale VII pkt 3 oraz w rozdziale IX pkt 1 odnośnik nr 3 SWZ zamawiający wskazał zasady polegania na zasobach podmiotów udostępniających zasoby. Zamawiający oprócz obligatoryjnych przesłanek wykluczenia z postępowania przyjął również podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 1, 3, 4, 5, 7 i 8 ustawy Pzp (Rozdział VIII SWZ). Zarzut 1: naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ustawy Pzp w zw. z art. 122 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1) ws. dokumentów, ewentualnie Zarzut 2: naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia ws. dokumentów, Zarzut 3: naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Odwołujący kwestionuje prawidłowość wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu przez Konsorcjum, które polega na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, gdyż z wykazu wykonanych zamówień wynika, iż dwie wymagane roboty podmiot AGROBEX Sp. z o.o. realizował na rzecz zamawiającego Resideo sp. z o.o. Potwierdzają to również złożone referencje. Tymczasem spółka Resideo jest wyłącznie administratorem budynków wskazanych w wykazie, a nie zamawiającym/zlecającym wykonanie robót budowlanych. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia ws. dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia składany jest wykaz robót budowlanych zawierający dane o podmiotach, na rzecz których zostały one wykonane oraz załącza się dowody określające, czy te roboty zostały wykonane należycie, przy czym dowodami są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot na rzecz którego roboty zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty. Spółka Resideo nie jest podmiotem, na rzecz którego wykonano roboty budowlane. Na potwierdzenie odwołujący przedłożył dowody (dowód nr 1: Sprawozdanie z pracy Zarządu Resideo sp. z o.o. za rok 2021 oraz Dodatkowa informacja i objaśnienia za rok 2021, celem wykazania, iż przedmiotem działalności Resideo sp. z o.o. jest wyłącznie zarządzanie nieruchomościami; dowód nr 2: Sprawozdanie z pracy Zarządu Resideo sp. z o.o. za rok 2022. Cele i kierunki działań oraz plan na rok 2023, celem wykazania, iż w trakcie 2022 r. Resideo sp. z o.o. pozyskała nieruchomości w Baranowie do zarządzania, nie była zaś inwestorem/zlecającym wykonanie robót budowlanych). Zdaniem odwołującego, spółka Resideo zarządza, administruje, obsługuje najem oraz utrzymuje porządek w budynkach oraz zagospodarowuje tereny zielone. Nie jest natomiast podmiotem, na rzecz którego wykonano roboty budowlane. Powyższe oznacza, iż nie mogą być uznane za prawidłowe referencje wystawione przez Resideo sp. z o.o. i tym samym potwierdzenie spełnienia warunku doświadczenia. Zamawiający bezpodstawnie więc uznał, że Konsorcjum spełnia warunki udziału w postępowaniu. Istotna w niniejszym postępowaniu jest również okoliczność, że w przypadku wykazanych robót podmiotem, na rzecz którego roboty zostały wykonane jest sam AGROBEX sp. z o.o., czyli podmiot udostępniający zasoby. Ze sprawozdań finansowych spółki AGROBEX wynika, iż roboty budowlane wykazywane na potrzeby warunku doświadczenia były inwestycjami realizowanymi w ramach własnych inwestycji deweloperskich AGROBEX sp. z o.o. (dowód nr 3: Sprawozdanie Zarządu AGROBEX sp. z o.o. za rok 2020 oraz program i kierunki działalności na 2021 rok; dowód nr 4: Sprawozdanie Zarządu AGROBEX sp. z o.o. za rok obrotowy od 1 stycznia 2021 do 31 grudnia 2021). Zamawiający poprzez wezwanie z art. 122 ustawy Pzp wyczerpał możliwość procedury naprawczej w przedmiocie wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez podmiot udostępniający zasoby. Przepis mówi bowiem o możliwości jednokrotnego zastąpienia podmiotu udostępniającego. Dodatkowo zdaniem odwołującego wskazanie, że podmiotem, na rzecz którego wykonano roboty budowlane jest administrator budynków Resideo sp. z o.o. wyczerpuje przesłankę z art. 109 ust. 1 pkt 8, tj. zamierzone wprowadzenie zamawiającego w błąd lub rażące niedbalstwo przy przedstawieniu informacji dotyczących spełniania warunku udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Z dużym prawdopodobieństwem należy uznać, że Konsorcjum miało świadomość, że wykonawcą robót budowlanych wykazywanych na potrzeby spełniania warunku był AGROBEX sp. z o.o. Świadczyć o tym może asekuracyjne wskazanie kolejnego podmiotu spełniającego warunek udziału w postępowaniu. Wypełniając wykaz i podając, że zamawiającym wykonanie i przekazanie do użytkowania zespołu budynków była spółka Resideo, Konsorcjum w sposób zamierzony wprowadziło zamawiającego w błąd. Jeżeli nawet uznać, że nie było powyższe działaniem zamierzonym to co najmniej świadczy to o rażącym niedbalstwie, bowiem z przedstawionych dokumentów jak i zapewne ustaleń z podmiotem AGROBEX sp. z o.o. można było wnioskować, że to on wykonywał roboty na własną rzecz. Z ostrożności odwołujący podnosi, że ewentualnie niezbędne jest co najmniej wezwanie Konsorcjum w trybie art. 128 ustawy Pzp do złożenia właściwych podmiotowych środków dowodowych, przy czym podnieść należy, że wykazane roboty realizowane w ramach własnych inwestycji deweloperskich AGROBEX sp. z o.o. nie kwalifikują się jako spełniające warunek. Po pierwsze: w przeciwieństwie do dostaw i usług nie ma możliwości zastąpienia referencji lub innych dokumentów niezbędnych dla robót budowlanych własnym oświadczeniem podmiotu (AGROBEX sp. z o.o.); Po drugie: w złożonym wykazie pogrupowano budynki w zespoły: pozycja 1 wykazu: budynki 3, 7, 8, pozycja 2 wykazu: budynki 4, 5, 6. Wszystkie zlokalizowane w Baranowie przy ul. Szamotulskiej. Takie ujęcie pozwalało zapewne na wygenerowanie odpowiedniej kwoty (20 mln zł) na potwierdzenie spełniania warunku. Tymczasem ze sprawozdań finansowych wynika, że: budynek 3: planowany do oddania do użytkowania w 2022 r. budynek 7: planowany do oddania do użytkowania w 2022 r. budynek 8: został oddany w 2021 r. (str. 17 Sprawozdania za 2021 r.) budynek 5: planowany do zakończenia i oddania do użytkowania w 2022 r. budynek 4: planowane rozpoczęcie inwestycji w maju 2021 r. wg Sprawozdania za rok 2020, inwestycja w realizacji w 2022 r. budynek 6: planowane rozpoczęcie inwestycji w maju 2021 r. wg Sprawozdania za rok 2020, inwestycja w realizacji w 2022 r. Powyższe pokazuje, że poszczególne budynki były realizowane niezależnie od siebie i nie jest dopuszczalne grupowanie ich celem wykazania warunku udziału w postępowaniu. Nie bez przyczyny zamawiający wymagał wykazania się realizacją minimum dwóch robót - każdej o wartości min. 20 milionów. Sumowanie pomniejszych inwestycji nie czyni zadość wykazaniu doświadczenia wymaganego na określonym poziomie. Reasumując, zamawiający zaniechał ciążącego na nim obowiązku wezwania do złożenia właściwych podmiotowych środków dowodowych z art. 128 i przedwcześnie uznał, że Konsorcjum spełnia warunek udziału w postępowaniu. Dodatkowo przy wnikliwej ocenie spełniania warunku zamawiający winien dojść do wniosku, że wykazane roboty nie potwierdzają spełnienia wymaganego doświadczenia. Zarzut 6: naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, ewentualnie Zarzut 7: naruszenie art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 118 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. W celu skutecznego skorzystania z dyspozycji art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawcy zobowiązani są do złożenia wraz z ofertą zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Konsorcjum przedłożyło zobowiązanie podmiotu AGROBEX sp. z o.o., zgodnie z którym podmiot oddaje do dyspozycji niezbędne zasoby, tj. zdolność techniczną lub zawodową w postaci wiedzy i doświadczenia polegającego na realizacji minimum 2 robót budowlanych o wartości ponad 20 mln zł brutto każda w zakresie wykonania robót łącznie dla sieci cieplnych i energetycznych. Zdaniem odwołującego, z zobowiązania wynika, iż podmiot wykona część robót dotyczących sieci cieplnych i energetycznych. Z Formularza oferty Konsorcjum również wynika, iż podwykonawstwem objęta będzie część robót dotyczących sieci cieplnych i energetycznych. Zgodnie z dyspozycją art. 118 ust. 3 ustawy Pzp oraz w kontekście wymagań opisanych przez zamawiającego uznać należy, iż jeżeli podmiot trzeci udostępnia swoje doświadczenie w zakresie wykonania robót łącznie dla sieci cieplnych i energetycznych, to całość tych prac powinna zostać wykonana przez ten podmiot, a nie tylko pewna niedookreślona część robót. Takie udostępnienie zasobu nie daje bowiem zamawiającemu gwarancji realnego dysponowania przez wykonawcę zasobem podmiotu trzeciego w postaci doświadczenia wymaganego w treści warunku udziału. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej został wypracowany jednolity pogląd określający zakres realizacji prac przez podmiot udostępniający swoje zasoby wymagający, aby podmiot taki zrealizował zakres rzeczowy, który jest objęty warunkiem udziału w postępowaniu. Przykładowo wyrok KIO z 4 marca 2021 r. sygn. akt KIO 442/21 podmiot, który użycza swoich zasobów w zakresie np. doświadczenia, musi następnie rzeczywiście realizować te roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zasoby są wymagane. Po to bowiem zamawiający opisuje warunki udziału w postępowaniu, aby sprawdzić zdolność wykonawców do należytej realizacji zamówienia. Gdyby podmiot trzeci jedynie formalnie udostępniał swoje zasoby, ale w rzeczywistości nie wykonywał tych robót lub usług, do których wykonania jego zasoby (np. doświadczenie) są potrzebne, opisywanie warunków udziału w postępowaniu i wykazywanie ich spełnienia miałoby charakter wyłącznie pozorny i w żadnym wypadku nie służyłoby należytej realizacji zamówienia. Dlatego tak ważne jest, aby podmioty udostępniające swoje zasoby rzeczywiście wykonywały zamówienie w zakresie, w którym - w myśl opisanych warunków - niezbędne jest posiadanie odpowiedniego doświadczenia, wykształcenia czy kwalifikacji zawodowych. Utrwalone orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jak i Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazuje na zakaz stosowania fasadowych rozwiązań, które nie gwarantują rzeczywistego udostępnienia zasobów (m.in. KIO 1086/23, TSUE z 07.04.2016 r. C – 324/14). Zamawiający po analizie treści zobowiązania powinien podać w wątpliwość realność udostępnionego potencjału i uznać, że udostępnienie nie jest skuteczne, bowiem obejmuje jedynie część robót i to nie wiadomo jaką część. Podmiot mógł mieć na uwadze np. wyłącznie roboty przygotowawcze, co przeczy skutecznemu udostępnieniu zasobu. Należy pamiętać bowiem, iż o zamówienie ubiega się Konsorcjum nie dysponujące odpowiednim doświadczeniem. Zamawiający niezasadnie uznał, że Konsorcjum może dysponować zdolnościami AGROBEX sp. z o.o., ponieważ z zobowiązania jednoznacznie wynika, że podmiot ten nie wykona całości robót objętych treścią warunku udziału. Tym samym nie sposób uznać jest realności w dysponowaniu zasobem doświadczenia w realizacji robót budowlanych związanych z sieciami cieplnymi i energetycznymi. Z uwagi na pełną zgodność oferty i zobowiązania podmiotu nie powinno pozostawiać żadnych wątpliwości, iż nie jest to pełny zakres prac objętych warunkiem udziału. Tym samym jakiekolwiek wezwanie do dalszych wyjaśnień bądź uzupełnienia/poprawienia zobowiązania podmiotu trzeciego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp powinno być niedopuszczalne, jako prowadzące do sprzeczności w treści dokumentów podlegających ocenie w ramach zdolności podmiotowej wykonawcy oraz treści tych dokumentów z treścią oferty. W konsekwencji odwołujący jedynie z ostrożności podnosi zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp polegający na tym, iż zamawiający dysponując jedynie bardzo ogólnym zobowiązaniem oraz posiadając wątpliwości co do rzeczywiście udostępnianego zakresu nie wezwał do poprawienia zobowiązania w sposób bezsprzecznie wykazujący, iż podmiot ten wykona roboty budowlane, do realizacji których jego zdolności są wymagane, tj. w zakresie warunku udziału. Przystępujący wskazał, co następuje. Zarzut nr 1 i 2. Odwołujący zakwestionował w zarzutach odwołania spełnienie przez przystępującego warunku udziału opisanego w rozdz. VII ust. 1 pkt 5) SWZ. Odwołujący stwierdza w treści odwołania, że wykazane przez przystępującego doświadczenie podmiotu trzeciego (AGROBEX sp. z o.o.), na zasobach którego przystępujący polegał w niniejszym postępowaniu, nie spełnia wymogów SWZ w zakresie postawionego warunku. Chodzi o inwestycję referencyjną w Baranowie, przy ul. Szamotulskiej dot. Centrum Aktywnego Wypoczynku. Odwołujący jest zdania, że skoro odbiorcą i wykonawcą tejże inwestycji jest ten sam podmiot – tj. AGROBEX sp. z o.o., a wystawca referencji (Resideo sp. z o.o.) nie zlecał wykonania inwestycji, a jedynie administruje obiektami, których dotyczy inwestycja - to okoliczności te mają dyskwalifikować zdolność przystępującego do wykonania przedmiotowego zamówienia, a więc wykluczają go z kręgu wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie. Zdaniem przystępującego, wyżej przytoczone stanowisko odwołującego jest błędne. Niemal analogiczny stan faktyczny był już bowiem przedmiotem oceny merytorycznej oraz przedmiotem rozstrzygnięcia przez KIO w wyroku z 22.11.2022 r. (KIO 2959/22). Co więcej – wyrok te odnosił się wprost do doświadczenia własnego wykonawcy AGROBEX sp. z o.o. (w zakresie, którego spółka ta pozostawała jednocześnie inwestorem i wykonawcą) oraz do referencji wystawionych właśnie przez administratora obiektu – tj. spółkę Resideo sp. z o.o. Zachowana jest zatem nawet tożsamość podmiotowa stanu faktycznego rozstrzygniętego wyrokiem KIO 2959/22 oraz stanu faktycznego niniejszej sprawy. We wskazanym wyroku KIO 2959/22 Izba potwierdziła możliwość powołania się przez wykonawcę przy wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu na swoje własne doświadczenie realizacyjne w sytuacji, kiedy wykonawca ten pozostaje inwestorem i wykonawcą danej inwestycji. Przystępujący w pełni podziela przedstawione przez KIO szczegółowe uzasadnienie swojego rozstrzygnięcia, uznając je za własne w związku z oceną zarzutów przedmiotowego odwołania. Przystępujący podkreślił, że na gruncie przedmiotowego zamówienia zamawiający nie wykluczył z postawionego warunku udziału inwestycji własnych, tj. takich, w zakresie których inwestorem i wykonawcą byłby ten sam podmiot. Dlatego też - w świetle przywołanego orzecznictwa – istotne pozostaje faktyczne spełnienie merytorycznych wymogów odnoszących się do robót określonych przez zamawiającego w postawionym warunku udziału. Tym samym doświadczenie w zakresie Centrum Aktywnego Wypoczynku w Baranowie (jako doświadczenie własne AGROBEX sp. z o.o. i spełniające wymogi SWZ) uznać należy za prawidłowe. Podobnie za zgodne z Pzp i rozporządzeniem w sprawie podmiotowych środków dowodowych powinny być uznane przez zamawiającego referencje spółki Resideo sp. z o.o., skoro podmiot ten ma wiedzę o zakresie realizowanej inwestycji, jest w posiadaniu dokumentacji dotyczącej tej inwestycji oraz ma najlepszą wiedzę co do stanu technicznego obiektów po wykonanych pracach. Tym samym na gruncie przedmiotowej sprawy nie ma żadnych podstaw do wystąpienia przez zamawiającego z wnioskiem o uzupełnienie przez przystępującego podmiotowych środków dowodowych. Nie ma bowiem podstaw do uznania, że przystępujący nie wykazał dotychczasowymi dokumentami spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W kontekście zarzutu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu odwołujący kwestionuje również, by doszło do wykazania przez przystępującego realizacji min. dwóch robót budowlanych zgodnie z wymogami SWZ. Zdaniem odwołującego przedstawione przez przystępującego zadania referencyjne dotyczące przedsięwzięcia inwestycyjnego pn. Centrum Aktywnego Wypoczynku w Baranowie - nie mogą być uznane za wykonanie dwóch robót budowlanych zgodnie z treścią warunku. Odwołujący wskazuje w tym zakresie, że (…) poszczególne budynki były realizowane niezależnie od siebie i nie jest dopuszczalne grupowanie ich celem wykazania warunku udziału w postępowaniu. Nie bez przyczyny zamawiający wymagał wykazania się realizacją minimum dwóch robót - każdej o wartości min. 20 milionów. Sumowanie pomniejszych inwestycji nie czyni zadość wykazaniu doświadczenia wymaganego na określonym poziomie. Z odwołującym nie sposób się zgodzić. Po pierwsze w niniejszym postępowaniu zamawiający nie ograniczył warunku udziału do wykonania min. 2-óch robót w ramach dwóch odrębnych umów. W treści warunku nie ma również wyartykułowanego zakazu powoływania się przez wykonawcę na poszczególne etapy realizacyjne tego samego przedsięwzięcia inwestycyjnego. Co więcej – ugruntowane już orzecznictwo KIO dopuszcza możliwość powoływania się przez wykonawców na poszczególne etapy/części tego samego zamówienia – dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Na gruncie przepisów Pzp nie powinno budzić wątpliwości, że to zamawiający odpowiada za treść dokumentacji zamówienia i ciąży na nim obowiązek formułowania jednoznacznych i wyczerpujących postanowień, uwzględniających wszelkie okoliczności sporządzenia i wyceny oferty. Nie jest przy tym możliwe dokonywanie przez zamawiającego na etapie oceny ofert rozszerzającej interpretacji treści SWZ, wykraczającej poza literalne jej brzmienie i wywodzenie na tej podstawie o wymaganiach, które wprost w treści SWZ nie zostały wyartykułowane. Dokonywanie przez zamawiającego oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu na podstawie wymagań bądź ograniczeń, które wprost ze specyfikacji nie wynikają - jest niedopuszczalne i stanowi naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówienie publicznych – zasady przejrzystości, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Na marginesie dodać należy, że zamawiający nie miał wcześniej żadnych zastrzeżeń co do wykazania spełnienia warunku udziału przez przystępującego w świetle zawartych postanowień SWZ. Przystępujący zwrócił uwagę, że zamawiający adresuje dokumentację zamówienia do nieograniczonej ilości odbiorców, a tym samym jego subiektywna interpretacja treści SWZ siłą rzeczy musi doznawać ograniczeń na rzecz wykładni literalnej. Powyższe podkreślił Sąd Okręgowy w Szczecinie w wyroku z 7 marca 2018 r. (sygn. akt: VIII Ga 102/18): „W przypadku wykładni jednostronnych oświadczeń – odmiennie, niż w przypadku wykładni umów dokonywanej zgodnie z art. 65 § 2 k.c. – składanych zasadniczo wobec nieokreślonego adresata (…) zastosować należało obiektywny wzorzec wykładni, a nie subiektywną wolę osoby składającej oświadczenie. Dokonywanie wykładni subiektywnej jest przy tym w zasadzie niedopuszczalne, gdy dane oświadczenie kierowane jest do nieograniczonego kręgu adresatów [por. wyrok SN z 21.03.2013 r. w sprawie II CSK 458/12, Legalis; wyrok SN z 15.04.2015 r. w sprawie IV CSK 452/14, Legalis], a z taką sytuacją mamy do czynienia przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w drodze przetargu”. Tym samym w świetle literalnego brzmienia spornego warunku udziału w postępowaniu przystępujący uznał, że jak najbardziej dopuszczalne jest powołanie się na realizację dwóch odrębnych etapów tego samego przedsięwzięcia inwestycyjnego, w ramach którego wykonywane były roboty sieciowe na obiektach objętych danym etapem. Co istotne odwołujący nie kwestionuje wartości zrealizowanych robót. Odwołujący zdaje się kwestionować de facto przedstawiony w wykazie sposób pogrupowania przez przystępującego budynków, przypisując rzekomo sztuczne łączenie obiektów w celu uzyskania wymaganej w warunku wartości robót. Tymczasem przedstawione w wykazie pozycje, obejmujące odpowiednio budynki 3, 7, 8 oraz 4, 5, 6 odpowiadały etapom 2 i 3 prowadzonego przez AGROBEX sp. z o.o. przedsięwzięcia inwestycyjnego. Powyższe potwierdza załączony do przedmiotowego pisma dokument w postaci Projektu Zagospodarowania Terenu, stanowiącego część dokumentacji inwestycji. Z dokumentu tego jednoznacznie wynika, że poszczególne etapy zamierzenia inwestycyjnego obejmowały wyodrębnione układem terenowym budynki. Realizowanie inwestycji w dwóch różnych etapach (etap 2 - bud. 3, 7, 8 oraz etap 3 – bud. 4, 5, 6) stanowiło uzasadnioną podstawę przyjęcia przez przystępującego, że jest spełniona przesłanka wymaganego w SWZ doświadczenia w zakresie dwóch robót budowlanych celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Bez znaczenia przy tym pozostają przywołane przez odwołującego ze sprawozdań finansowych daty planowanego rozpoczęcia i zakończenia prac (dowód: PZT – dot. inwestycji Centrum Aktywny Wypoczynek w Baranowie). W sprawie istotne pozostaje, że odwołujący nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi dowodowemu i w żaden sposób nie wykazał niespełnienie warunku udziału w postępowaniu przez przystępującego. Odwołujący poprzestaje w tym zakresie na przedstawieniu swoich wątpliwości, wynikających z ogólnych informacji zawartych w sprawozdaniach finansowych, które przecież nie stanowią dokumentacji budowlanej inwestycji. Informacje zawarte w tych sprawozdaniach nie mają żadnego znaczenia dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Tymczasem zasadą jest, że ciężar dowodu w zakresie podstaw odwołania spoczywa na odwołującym. W wyroku Sądu Zamówień Publicznych (Sąd Okręgowy w Warszawie, wydz. XXIII Zamówień Publicznych) z 10 sierpnia 2022 r. (sygn. XXIII Zs 86/22) Sąd wskazał, że zgodne z art. 6 k.c. ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. W tym zakresie w ustawie Prawo zamówień publicznych odzwierciedlenie powyższej reguły znajduje się w art. 534, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (ust. 1). W ocenie Sądu przepis ten w oczywisty sposób stanowi odpowiednik art. 232 k.p.c. Sąd podkreślił też, że gdy okoliczności będące podstawą odwołania nie znajdują potwierdzenia w przeprowadzonym przed KIO postępowaniu dowodowym, skutkować to powinno oddaleniem odwołania. W ocenie Sądu to na odwołującym spoczywa ciężar wykazania okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski. To odwołujący bowiem, a nie zamawiający, a tym bardziej przystępujący, wywodził z okoliczności podnoszonych w odwołaniu korzystne dla siebie skutki prawne, opierając na nich żądanie odwołania, a co za tym idzie oczywistym jest, że okoliczności te powinien wykazać właśnie odwołujący. W cytowanym wyżej wyroku Sąd zakwestionował również przyjmowanie domniemania zasadności zarzutu - tj. domniemania prawdziwości twierdzeń odwołującego podniesionych w odwołaniu. Sąd podkreślił, że brak jest przepisów, które mogłyby być podstawą do konstruowania domniemania prawnego nakazującego przyjąć za prawdziwe twierdzenia podniesione w odwołaniu. W ocenie Sądu dla uznania zarzutów odwołania za zasadne nie może być wystarczające samo podważenie czy zakwestionowanie czynności zamawiającego, czy dokonanej przez niego oceny oferty. Takie rozumowanie prowadzi do wypaczenia istoty postępowania odwoławczego, gdyż to nie zamawiający wywodzi bowiem korzystne dla siebie skutki prawne z zarzutów i twierdzeń odwołania, a co za tym idzie to nie on powinien zostać obciążony obowiązkiem obalenia twierdzeń odwołującego. Reasumując Sąd uznał, że niedopuszczalne jest odwrócenie ciężaru dowodu i obciążenie zamawiającego czy też przystępującego ciężarem dowodu wykazania okoliczności, które wykazać powinien odwołujący. Skoro zaś ciężar dowodu w zakresie okoliczności uzasadniających zarzuty odwołania spoczywa na odwołującym, to właśnie odwołujący powinien ponieść negatywne konsekwencje ich nieudowodnienia, polegające na oddaleniu odwołania. Tym samym stwierdzić należy brak wykazania zasadności postawionego zarzutu odwołania dot. doświadczenia spółki AGROBEX w realizacji min. 2-óch robót budowlanych zgodnie z wymogami SWZ. Zarzut nr 3: dotyczący wprowadzenia zamawiającego w błąd. Odwołujący wskazał: „(…) z dużym prawdopodobieństwem należy uznać, że Konsorcjum miało świadomość, że wykonawcą robót budowlanych wykazywanych na potrzeby spełniania warunku był AGROBEX Sp. z o.o. Świadczyć o tym może asekuracyjne wskazanie kolejnego podmiotu spełniającego warunek udziału w postępowaniu. Wypełniając wykaz i podając, że zamawiającym wykonanie i przekazanie do użytkowania zespołu budynków była spółka Resideo, Konsorcjum w sposób zamierzony wprowadziło Zamawiającego w błąd”. Pomijając bardzo ogólny i lakoniczny charakter postawionego zarzutu – z całą stanowczością stwierdzić należy, że nie zasługuje na uwzględnienie. Po pierwsze w sprawie nie wystąpiły żadne przesłanki wykluczenia z postępowania opisane w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp - tj. zamierzone wprowadzenie w błąd zamawiającego lub rażące niedbalstwo wykonawcy przy przedstawieniu informacji w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Oczywistym przy tym pozostaje, że to na odwołującym ciąży obowiązek wykazania zaistnienia tych przesłanek. Tymczasem odwołujący nie sprostał temu obowiązkowi. Przystępujący w świetle przywołanego orzecznictwa, odnoszącego się do doświadczenia własnego AGROBEX sp. z o.o. i referencji Resideo sp. z o.o., działał w pełnym i co ważne uzasadnionym przekonaniu, że na gruncie niniejszego postępowania wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu może nastąpić poprzez powołanie się na własne doświadczenie inwestycyjne AGROBEX sp. z o.o opisane w wykazie robót. Wskazanie w treści wykazu jako zamawiającego – spółkę Resideo sp. z o.o. miało jedynie na celu zachowanie spójności z przedkładaną referencją, dotyczącą tego zadania inwestycyjnego, której wystawcą była właśnie spółka Resideo sp. z o.o. Powyższe nie mogło stanowić zamierzonego wprowadzenia zamawiającego w błąd chociażby z tego powodu, że po pierwsze przystępujący nie miał żadnego powodu ani interesu w ukrywaniu tego, które jest faktycznym inwestorem przedstawionych zadań referencyjnych. Orzecznictwo KIO uznaje bowiem za dopuszczalne zarówno inwestycje własne wykonawcy, jak również inwestycje realizowane na rzecz podmiotu trzeciego. Po drugie przystępujący z treści przedłożonych zamawiającemu referencji wprost wynika, że spółka Resideo sp. z o.o. jest administratorem nieruchomości. Przystępujący nie przedstawił zatem żadnych informacji, które mogłyby zostać uznane za nieprawdziwe i wprowadzające zamawiającego w stan mylnego wyobrażenia o rzeczywistości. Co więcej – nawet gdyby uznać, że przystępujący działał z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd (czemu oczywiście przystępujący zaprzecza), to oczywistym pozostaje, że dotyczyłoby to informacji nieistotnych dla oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a więc nieistotnych z punktu widzenia wyboru najkorzystniejszej oferty. Jak już bowiem wspomniano – przywołane w wykazie doświadczenie inwestycyjne spółki AGROBEX, która w zakresie tego doświadczenia pozostawała jednocześnie inwestorem i wykonawcą, nie może być uznane za niespełniające warunku udziału w postępowaniu. Ponadto nie sposób uznać, by powołanie się przez przystępującego (wyłącznie z daleko posuniętej ostrożności) na doświadczenie kolejnego podmiotu trzeciego (ZEC Serwis sp. z o.o.) było jakąś wadliwą czy też niespotykaną praktyką wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przystępujący jednoznacznie wskazał w korespondencji z zamawiającym, że jego zdaniem wymagane w postępowaniu doświadczenie posiadał każdy z dotychczasowych podmiotów użyczających zasoby. A jedynie z ostrożności, na wypadek odmiennej oceny zamawiającego, przystępujący wskazał dodatkowo podmiot ZEC Serwis sp. z o.o., dążąc do większego uwiarygodnienia swojej pozycji w postępowaniu. Tym samym samo asekuracyjne przywołanie przez przystępującego doświadczenia innego podmiotu udostępniającego zasoby - nie jest żadnym potwierdzeniem świadomości wykonawcy co do niespełnienia warunków udziału w postępowaniu i nie jest żadnym potwierdzeniem podjęcia przez niego próby wprowadzenia zamawiającego w błąd w tym zakresie. Należy bowiem odróżnić sytuację niespełnienia warunku udziału w postępowaniu od sytuacji wprowadzenia zamawiającego w błąd. Nawet w przypadku uznania, że przystępujący nie spełnia warunku udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w związku z inwestycjami referencyjnymi spółki AGROBEX (czemu oczywiście przystępujący stanowczo zaprzecza) – to sytuacja taka sama w sobie nie tworzy przecież przesłanek do wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Kwestią sporną podnoszoną przez odwołującego pozostaje bowiem możliwość wykazania spełnienia warunku udział poprzez doświadczenie podmiotu, będący był jednocześnie wykonawcą oraz inwestorem zadania referencyjnego. Wszelkie wątpliwości i rozbieżności w zakresie tej oceny związane de facto z interpretacją i stosowaniem przepisów Pzp. Odmienne stanowisko w zakresie tej oceny, prezentowane przez odwołującego oraz przystępującego, nie może skutkować przypisaniem temu ostatniemu działania w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd, czy też dopuszczenia się rażącego niedbalstwa. Zarzut dot. pozorności udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci. Odwołujący podnosi również zarzut pozorności udostępnienia przez spółkę AGROBEX swojego doświadczenia wobec zadeklarowania w treści zobowiązania wykonania tylko części robót dotyczących sieci cieplnych i energetycznych. Przystępujący podnosi, że niniejszy zarzut opiera się na niedopuszczalnej i wadliwej interpretacji przez odwołującego cytowanego wyżej fragmentu oświadczenia. Poprzez złożone oświadczenie spółka AGROBEX nie zobowiązała się bowiem do wykonania fragmentu prac sieciowych, ale do wykonania część robót z całego zakresu zamówienia – tj. robót dotyczących sieci cieplnych i energetycznych. Oznacza to faktyczne ograniczenie prac podmiotu trzeciego przy realizacji zamówienia, ale tylko względem całości robót objętych tym zamówieniem, nie zaś w odniesieniu do prac w zakresie sieci. Takie rozumienie zobowiązania odzwierciedla uzgodnienia stron w tym zakresie, a przede wszystkim odpowiada literalnej treści samego oświadczenia. Tym samym zarzut odwołania pozostaje bezzasadny. Odwołujący nie wykazał, by udział podmiotu trzeciego w realizacji prac sieciowych był marginalny, czy też symboliczny – co uzasadniałoby zarzut pozorności udostępnienia zasobów w postaci doświadczenia zawodowego. Na marginesie jedynie Przystępujący wskazuje, że ugruntowane orzecznictwo KIO nie wymaga nawet zaangażowania podmiotu trzeciego w realizację 100% prac, do realizacji których wymagane było posłużenie się jego doświadczeniem. Dla przykładu wyrok KIO z 17 listopada 2016 r. (sygn. KIO 2082/16), gdzie w tezie tego wyroku Izba wskazała: „Z art. 22a ust. 4 p.z.p. nie wynika jednoznacznie, że Wykonawca nie może brać udziału w realizacji usługi. Tylko w ten sposób Wykonawca może uzyskać doświadczenie, a jednocześnie udostępnienie potencjału podmiotu trzeciego nie jest fikcją”. Zatem co do zasady podmiot ten winien zrealizować zamówienie stosownie do wykazywanych zdolności, przy czym z przepisu nie wynika, że podmiot ten ma samodzielnie zrealizować 100% tego zakresu zamówienia. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko przystępującego (za wyrokiem SO w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Dokumenty składające się na ofertę należy czytać łącznie, gdyż niektóre treści wstępnie mogą wydawać się nieużyteczne lub nieprawidłowe, ale w połączeniu z innymi treściami wynikającymi z oferty dają prawidłowy całkowity obraz oświadczenia wykonawcy. Z wykazu wykonanych zamówień wynika, iż dwie wymagane roboty podmiot AGROBEX Sp. z o.o. realizował na rzecz zamawiającego Resideo Sp. z o.o. Potwierdzają to również złożone referencje. Spółka Resideo jest administratorem budynków wskazanych w wykazie, a nie zamawiającym/zlecającym wykonanie robót budowlanych niemniej zdaniem Izby stanowisko odwołującego jest błędne. Należy wskazać, iż analogiczny stan faktyczny był już przedmiotem oceny merytorycznej oraz przedmiotem rozstrzygnięcia przez KIO w wyroku z 22 listopada 2022 r., sygn. akt KIO 2959/22. Wyrok ten odnosił się wprost do doświadczenia własnego wykonawcy AGROBEX sp. z o.o. (w zakresie, którego spółka ta pozostawała jednocześnie inwestorem i wykonawcą) oraz do referencji wystawionych właśnie przez administratora obiektu – tj. spółkę Resideo sp. z o.o. Dlatego też Izba w całości podzieliła stanowisko wyrażone przez KIO w ww. sprawie, potwierdzone dodatkowo wyrokiem Sądu Okręgowego. Jak bowiem wskazano w przywołanym wyroku KIO: „Zgodnie z art. 112 ust. 1 PZP warunki udziału w postępowaniu wyrażają minimalne poziomy zdolności. W przypadku warunku odnoszącego się do doświadczenia zamawiający ocenia, czy zrealizowane wcześniej umowy pozwalają na uznanie, że wykonawca nabył stosowne umiejętności do realizacji zamówienia. Ani przepisy Pzp, ani również przepisy rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub świadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (…) nie określają, że z możliwości wykazania spełniania warunku udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wyłączone jest wykazywanie doświadczenia własnego. Również treść warunku postawionego w niniejszym postępowaniu nie zabraniała we wskazywaniu w wykazie inwestycji własnych. Podstawą oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu jest treść tego warunku, oświadczenie złożone w wykazie robót budowlanych oraz dowody potwierdzające ich należyte wykonanie. Przyjmując stanowisko odwołującego, wykonawca nie mógłby powoływać się na doświadczenie, mimo iż takie posiada w odniesieniu do inwestycji tyle, że wykonanych na własną rzecz. W przypadku, gdy doświadczenie to spełnia wymagania sformułowane w dokumentacji przetargowej, to ma ono taką samą wartość i potwierdza te same umiejętności wykonawcy, jak doświadczenie nabyte w ramach inwestycji zrealizowanych na rzecz podmiotów trzecich. Wbrew twierdzeniom odwołującego Krajowa Izba Odwoławcza dopuszcza możliwość powoływania się na doświadczenie własne. (…). W odwołaniu odwołujący stwierdził jednocześnie, że referencje z dnia 22 kwietnia 2022 r. dla inwestycji z poz. 3 i 4 wykazu robót budowlanych pochodzą od spółki Resideo sp. z o.o., a więc zostały wystawione nie przez odbiorcę robót (inwestora) a przez administratora. (…) Referencje przedłożone przez Resideo sp. z o.o. są dokumentem prawidłowym w świetle § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych. (...) sp. z o.o. jest zarządcą budynków (...) i (...) w rozumieniu art. 29 ustawy o własności lokali i jest podmiotem wpisanym w tym charakterze w Dziale III wpis 160 do księgi wieczystej nr POI P/00090678/4. (…) W treści referencji z dnia 22 kwietnia 2021 r. dla budynku (...) wskazano, że: a) Potwierdzamy jako administrator, że budynek zrealizowany przez firmę (...) na (...) w P. charakteryzuje bardzo dobry układ i funkcjonalność pomieszczeń, b) Wszystkie prace wykonane przez w/ w firmę nie budzą zastrzeżeń, odznaczają się wysoką jakością i terminowością. Budynek zrealizowano z zachowaniem wszystkich wymogów technologicznych oraz zgodnie ze sztuką budowlaną, c) Właściciele mieszkań przedmiotowego budynku nie wnoszą żadnych zastrzeżeń do użytkowanych przez siebie lokali mieszalnych, d) Współpraca z firmą (...) układa nam się prawidłowo i z pewnością możemy ją polecić jako firmę solidną, gwarantującą wysoką jakość wykonanych przez siebie robót budowlanych. Analogiczna referencja została wystawiona dla budynku (...). W orzecznictwie KIO wskazywane jest, że w przypadkach posługiwania się inwestycjami wykonanymi na rzecz wykonawcy dopuszczalne jest nawet złożenie oświadczenia własnego (co także wynika z § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych). Doświadczenie zarządcy jest miarodajne, bowiem jest to podmiot dokładnie znający stan techniczny budynku - co potwierdza również złożona referencja i powołana jej treść. Należy równie dodać, że inwestycje z poz. 3 i 4 wykazu robót budowlanych zostały ukończone prawidłowo, zgodnie z zamierzeniami a inwestor - (...) sp. z o.o. uzyskał w stosunku do każdej z nich pozwolenie na użytkowanie od Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego. Uzyskanie pozwolenia potwierdza, że roboty zostały przeprowadzone zgodnie z wymaganiami określonymi w ustawie Prawo budowlane. Wobec powyższego, to nie referencje, których rolą jest poświadczenie należytego wykonania zamówienia, ale wykaz dostaw, usług lub robót budowlanych stanowi potwierdzenie wykonanych zadań, a więc i posiadanego przez wykonawcę doświadczenia (por. wyrok KIO 1498/18). Kwestionując doświadczenie przystępującego, odwołujący musiałby dowieść, iż w ramach zadań wskazanych w wykazie na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, przystępujący nie wykonywał zakresu prac wymaganego przez zamawiającego”. Cytowany wyżej wyrok KIO został zaskarżony skargą do Sądu Okręgowego w Warszawie (Sąd Zamówień Publicznych). Wyrokiem z 14 kwietnia 2023 r. (sygn. XXIII Zs 3/23) Sąd uznał wywody KIO w sprawie KIO 2959/22 za prawidłowe i skargę oddalił. W uzasadnieniu powyższego wyroku Sąd wskazał: „Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą w odniesieniu do zarzutów odwołania, a także w przeważającym zakresie wywody zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby prowadzące do jego oddalenia (…). Skarżący zarzucał niezgodność z powyższymi zapisami SWZ wobec faktu, iż wykonawca (przystępujący) przedstawił inwestycje własne, co do których był on jednocześnie wykonawcą oraz inwestorem, a także wobec faktu wystawienia referencji co do przedmiotowych inwestycji przez zarządcę budynku tj. spółkę Resideo sp. z o. o. Odnosząc się do powyższych zarzutów wskazać przede wszystkim należy, iż wbrew twierdzeniom formułowanym przez skarżącego, żadne obecnie obowiązujące przepisy prawa, czy to unijne czy też krajowe, nie wprowadzają zakazu dokumentowania doświadczenia budowlanego w oparciu o wykonane inwestycje własne. Takowe wyłączenie nie wynika również z warunku przedstawionego przez zamawiającego w SWZ. Zaznaczyć również należy, że jeżeli skarżący stał na stanowisku, iż w treści ww. zapisu SWZ brak było wyłączenia co wykazywania zdolności technicznej i zawodowej poprzez inwestycje własne, to takowy opis oceny warunku udziału w postępowaniu winien był zaskarżyć wcześniej. Skarżący zaś na etapie opublikowania ogłoszenia o zamówieniu nie kierował do zamawiającego wniosków o wyjaśnienie treści SWZ, nie wnosił również żadnych środków ochrony prawnej wobec treści SWZ, domagając się zmiany w zakresie opisu warunku udziału w postępowaniu wskazanego przez zamawiającego. Zaznaczyć również należy, iż zamawiający po terminie składnia ofert nie mógł modyfikować wymagań zawartych w SWZ. W konsekwencji na obecnym etapie postępowania w ocenie Sądu Odwoławczego skarżący zdaje się pomijać fakt, że w treści SWZ brak było wyłączenia co do wykazania doświadczenia budowlanego w oparciu o inwestycje własne, tym samym zarzucane naruszenia nie zasługiwały na aprobatę i uznanie tut. Sądu. Jako bezzasadne należy ocenić również twierdzenia skarżącego o ewentualnej nierzetelności przedłożonych przez Przystępującego referencji zarządcy budynku w zakresie inwestycji „Wilczak 20A” i „Wilczak 20B”, z uwagi na nieprzedłożenie żadnych dowodów w tym zakresie. (…) W przedmiotowej sprawie skarżący nie przedstawił dowodów, że świadczono nieprawdę, czy też uchylono pozwolenie na użytkowanie omawianych inwestycji, a w konsekwencji w ocenie Sądu Odwoławczego przyjąć należy, że inwestycje te zostały prawidłowo wykonane, na co wskazują m.in. przedłożone referencje, a tym samym potwierdzają wymagane przez zamawiającego doświadczenie. Sąd Odwoławczy nie aprobuje również twierdzeń skarżącego w zakresie uznania, iż przedłożone referencje nie odpowiadają warunkom stawianym przedmiotowym środkom dowodowym określonym w § 9 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415). Wskazać bowiem należy, iż w myśl powyższego przepisu w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Podzielając pogląd Krajowej Izby Odwoławczej uznać należy, iż ustawodawca wymaga przedłożenia wraz z wykazem dowodów określających czy roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. W konkretnych przypadkach za takie dowody mogą zostać uznane referencje, inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. Nie ograniczono więc kręgu podmiotów uprawnionych do wystawiania dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia. W orzecznictwie podkreśla się też, że nie istnieją ściśle określone w przepisach sformułowania czy wyrażenia, które powinny zostać zawarte w treści takiego dowodu. Powinno się w nich znaleźć jedynie potwierdzenie prawidłowego wykonania zobowiązania, którego dokument dotyczy (Wyrok KIO z 27.06.2022 r., KIO 1517/22, LEX nr 34342). Podzielając powyższe uznać należy, iż przedłożone przez przystępującego referencje spełniają wymaganie „innego odpowiedniego dokumentu” wynikającego z ww. Rozporządzenia”. Izba wskazuje, że w orzecznictwie KIO wskazywane jest, że w przypadkach posługiwania się inwestycjami wykonanymi na rzecz wykonawcy dopuszczalne jest nawet złożenie oświadczenia własnego. Doświadczenie zarządcy jest miarodajne, bowiem jest to podmiot dokładnie znający stan techniczny budynku - co potwierdza również złożona referencja i powołana jej treść. Referencje spółki Resideo sp. z o.o., tj. podmiotu, który ma wiedzę o zakresie realizowanej inwestycji, jest w posiadaniu dokumentacji dotyczącej tej inwestycji oraz ma najlepszą wiedzę co do stanu technicznego obiektów po wykonanych pracach, jest w ocenie Izby wystarczające i miarodajne. Tym samym nie ma żadnych podstaw do uzupełnienia przez przystępującego podmiotowych środków dowodowych. W świetle literalnego brzmienia spornego warunku udziału w postępowaniu przystępujący prawidłowo uznał, że jak najbardziej dopuszczalne jest powołanie się na realizację dwóch odrębnych etapów tego samego przedsięwzięcia inwestycyjnego, w ramach którego wykonywane były roboty sieciowe na obiektach objętych danym etapem. Zdaniem Izby odwołujący nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi dowodowemu i w żaden sposób nie wykazał niespełnienia warunku udziału w postępowaniu przez przystępującego. Odwołujący poprzestaje w tym zakresie na przedstawieniu swoich wątpliwości, wynikających z ogólnych informacji zawartych w sprawozdaniach finansowych, które przecież nie stanowią dokumentacji budowlanej inwestycji. W sprawie nie wystąpiły również żadne przesłanki wykluczenia z postępowania opisane w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp - tj. zamierzone wprowadzenie w błąd zamawiającego lub rażące niedbalstwo wykonawcy przy przedstawieniu informacji w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Izba wskazuje, że to na odwołującym ciążył obowiązek wykazania zaistnienia tych przesłanek. Odwołujący nie sprostał temu obowiązkowi. Jako stricte sankcyjny przepis, niosący za sobą dalekosiężną odpowiedzialność dla wykonawcy (przez wprowadzenie zamawiającego w błąd) zarzut musi być gruntownie umotywowany i udowodniony. Zdaniem Izby przystępujący nie przedstawił żadnych informacji, które mogłyby zostać uznane za nieprawdziwe i wprowadzające zamawiającego w błąd. Odwołujący podnosi również zarzut pozorności udostępnienia przez spółkę AGROBEX swojego doświadczenia wobec zadeklarowania w treści zobowiązania wykonania tylko części robót dotyczących sieci cieplnych i energetycznych. Zdaniem Izby poprzez złożone oświadczenie spółka AGROBEX nie zobowiązała się bowiem do wykonania fragmentu prac sieciowych, ale do wykonania część robót z całego zakresu zamówienia – tj. robót dotyczących sieci cieplnych i energetycznych. Oznacza to faktyczne ograniczenie prac podmiotu trzeciego przy realizacji zamówienia, ale tylko względem całości robót objętych tym zamówieniem, nie zaś w odniesieniu do prac w zakresie sieci. Takie rozumienie zobowiązania odzwierciedla uzgodnienia stron w tym zakresie, a przede wszystkim odpowiada literalnej treści samego oświadczenia. Tym samym zarzut odwołania pozostaje bezzasadny. Odwołujący nie wykazał, by udział podmiotu trzeciego w realizacji prac sieciowych był marginalny, czy też symboliczny. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………… 22 …

…Sygn. akt:KIO 2003/25 WYROK Warszawa, dnia 18 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński ........ Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 czerwca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2025 r. przez Odwołującego wykonawcę Handel i Usługi Budowlane „ER-BRUK” K.A. w postępowaniu, w którym Zamawiającym jest Szpital Lipno spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Lipnie przy udziale uczestnika wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe TYMBUD W.S.zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert i w jego toku odrzucenie oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe TYMBUD W.S.. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 (trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w wysokości 18 600 zł (osiemnaście tysięcy sześćset złotych) stanowiącą równowartość kwoty wpisu od odwołania oraz kosztów poniesioną przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. Sygn. akt:KIO 2003/25 Uz asadnienie Szpital Lipno spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Lipnie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawa Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Przebudowa pomieszczeń Pracowni Diagnostycznych w budynku B Szpital Lipno Sp. z o.o. w Lipnie”. Numer postępowania: ZP.372.6.2025 (dalej „postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 26 lutego 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 00122366. W dniu 20 maja 2025 r. wykonawca Handel i Usługi Budowlane „ER-BRUK” K.A. (​ dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na wadliwym wyborze oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe TYMBUD W.S.. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców w związku z naruszeniem: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe TYMBUDW.S. (ul. Dębowa 37, 09-400 Maszewo Duże) mimo że Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w dziale B rozdział II pkt 2 ppkt 4 lit. a SW Z, bowiem w zakresie warunku dotyczącego doświadczenia powołał się w całości na zasoby podmiotu trzeciego, jednak z oferty Wykonawcy oraz zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że podmiot ten nie wykona robót budowlanych, do realizacji których wymagane są zdolności opisane w warunku, a zatem nie można uznać, że w niniejszej sprawie udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje Wykonawcy rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania ​oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert - i w ramach tej czynności nakazanie odrzucenia oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe TYMBUD W.S. (ul. Dębowa 37, 0​ 9-400 Maszewo Duże) (dalej „Wykonawca TYMBUD” z postępowania. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przepisów przez Zamawiającego, z uwagi na to, że oferta Odwołującego uzyskała drugą pod względem kolejności liczbę punktów, a co za tym idzie w przypadku wyeliminowania oferty poprzedzającej Odwołujący może spodziewać się uzyskania dla siebie zamówienia. Tym samym Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym udzieleniem zamówienia i może utracić korzyści związane z realizacją przedmiotowego zamówienia. Wskazać należy bowiem, że interes we wniesieniu odwołania wobec wyboru najkorzystniejszej oferty posiada każdy Wykonawca, który został sklasyfikowany w rankingu ofert. W uzasadnieniu Odwołujący w pierwszej kolejności wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający postawił w dziale B rozdział II p​ kt 2 ppkt 4 lit. a SWZ warunek dot. doświadczenia wykonawcy, który brzmi: Odnośnie podmiotowego warunku Zamawiający wymaga, by Wykonawca wykazał, iż: wykonał w sposób należyty oraz zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali w sposób należyty oraz zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończyli co najmniej 2 roboty polegające na budowie, przebudowie, rozbudowie w budynku służby zdrowia o kubaturze co najmniej 1000 m³ oraz wartości min. 2.000.000,00 zł brutto każda, wraz z podaniem wartości, daty i miejsca wykonania oraz z załączeniem dowodów dotyczących wykonanych robót, określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty. W celu potwierdzenia spełnienia powyższego warunku udziału w postępowaniu Wykonawca TYMBUD zadeklarował w ofercie, że spełnia ten warunek za pomocą wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego, załączając do oferty zobowiązanie od firmy S.P. (ul. Targowa, nr 37, 09-200 Sierpc, NIP 7761235157). W treści tego zobowiązania znajdują się informacje, że podmiot trzeci udostępnia Wykonawcy TYMBUD zasoby w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej - doświadczenie, zaś jego udział w realizacji zamówienia ma polegać na doradztwie i konsultacjach świadczonych na rzecz Wykonawcy TYMBUD. W części obejmującej oświadczenie w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą, podmiot trzeci oświadczył Zasoby niezbędne do realizacji zamówienia, w szczególności w postaci: Pozytywnej opinii/referencji innych Zamawiających, dla których firma S.P. wykonał roboty budowlane obejmujące budowę lub rozbudowę lub przebudowę lub roboty remontowo – budowlane w zakresie obiektów/placówek szpitalnych, na cały okres wykonywania umowy zawartej przez Wykonawcę z Zamawiającym. Dla potwierdzenia w/w opinii firma S.P. przedstawi referencje wykonanych robót. Zobowiązanie ma charakter realny, a stosunek łączący Wykonawcę z podmiotem udostępniającym powyższe zasoby gwarantuje rzeczywisty do nich dostęp, firma S.P. zobowiązuje się do delegowania powyższych zasobów przez cały okres realizacji zamówienia. W ocenie Odwołującego z treści tego zobowiązania nie wynika realny udział podmiotu trzeciego w realizacji przedmiotu zamówienia, bowiem doradztwo i konsultacje nie mogą zostać uznane za realny udział w realizacji robót budowlanych, o których stanowi warunek udziału ​ postępowaniu. w Pismem z dnia 22 kwietnia 2025 roku Zamawiający wezwał Wykonawcę TYMBUD na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do przedstawienia dokumentu potwierdzającego udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Zamawiający wskazał, że podmiot trzeci przedłożył zobowiązanie udostępniające zasoby w zakresie doradztwa i konsultacji jako swoje zaangażowanie w realizację zamówienia, zaś przykładowym dokumentem potwierdzającym taki udział może być np. umowa między Wykonawcą TYMBUD a podmiotem udostępniającym zasoby na doradztwo i konsultacje. Pismem z dnia 25 kwietnia 2025 roku Wykonawca TYMBUD wskazał, że dokumentem potwierdzającym udział podmiotu trzeciego S.P. jest złożone wraz z ofertą zobowiązanie oraz że nie była podpisywana dodatkowa umowa o doradztwo i konsultacje pomiędzy Wykonawcą a podmiotem udostępniającym zasoby. Pismem z dnia 6 maja 2025 roku Zamawiający skierował do Wykonawcy wezwanie, w którym wskazał, że w dniu 5 maja 2025 r. do Zamawiającego wpłynęło pismo podmiotu trzeciego S.P., w którym podmiot ten wycofał udostępnienie zasobów w niniejszym postępowaniu. W związku z powyższym Zamawiający na podstawie art. 122 ustawy Pzp wezwał Wykonawcę TYMBUD do zastąpienia tego podmiotu innym lub wykazania, że samodzielnie spełnia wymagane warunki. W odpowiedzi na to wezwanie, Wykonawca TYMBUD przedstawił nowe zobowiązanie podmiotu trzeciego – firmy EURODOM Sp. z o.o. (ul. Witolda Zglenickiego 18, 09-400 Płock, KRS: 0000874473) W treści tego zobowiązania znajdują się informacje, że podmiot trzeci udostępnia Wykonawcy TYMBUD zasoby w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej - doświadczenie, zaś jego udział w realizacji zamówienia ma polegać na doradztwie technicznym i konsultacjach świadczonych na rzecz Wykonawcy TYMBUD. W części obejmującej oświadczenie w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą, podmiot trzeci oświadczył Zasoby niezbędne do realizacji zamówienia, w szczególności w postaci: Pozytywnej opinii/referencji innych Zamawiających, dla których firma EURODOM sp. z o. o. wykonał roboty budowlane obejmujące budowę lub rozbudowę lub przebudowę lub roboty remontowo – budowlane w zakresie obiektów/placówek szpitalnych, na cały okres wykonywania umowy zawartej przez Wykonawcę z Zamawiającym. Dla potwierdzenia w/w opinii firma EURODOM sp. z o. o. przedstawi referencje wykonanych robót. Zobowiązanie ma charakter realny, a stosunek łączący Wykonawcę z podmiotem udostępniającym powyższe zasoby gwarantuje rzeczywisty do nich dostęp, firma EURODOM sp. z o. o. zobowiązuje się do delegowania powyższych zasobów przez cały okres realizacji zamówienia. Dodatkowo Wykonawca TYMBUD dołączył również umowę współpracy na doradztwo i konsultacje nr 1/2025, z której wynika zakres powierzonych podmiotowi trzeciemu czynności o charakterze doradztwa i konsultacji, które miały obejmować: W ramach współpracy Podmiot udostępniający zasoby zobowiązuje się do świadczenia usług doradztwa i konsultacji polegających w szczególności na: 2.1. Przeszkoleniu kadry zarządzającej i pracowników ze specyfiką prac w obiektach służby zdrowia, 2.2. Udostępnienie schematów organizacyjnych koniecznych do wdrożenia podczas prowadzenia prac oraz przekazywanie niezbędnej wiedzy technicznej, 2.3. Stałym udzielaniu konsultacji i doradztwa w trakcie już prowadzonego procesu budowlanego. 2.4. Doradztwo w wyborze dostawców materiałów budowlanych spełniających wymagania do zastosowania w obiektach służby zdrowia, 2.5. Udzielanie konsultacji dotyczących przygotowywanych do akceptacji wniosków materiałowych, 2.6. Doradztwo w przygotowaniu wykonanego zadania do procedury odbioru końcowego, 2.7. Konsultacje w przygotowaniu i opracowaniu dokumentacji powykonawczej zadania. Wartość wynagrodzenia za przedmiotowe usługi została określona na 30 000 zł netto. Jednocześnie Wykonawca TYMBUD złożył wykaz robót budowlanych oraz referencje, z​ których wynika, że to podmiot trzeci w całości spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia (warunek wskazany w dziale B rozdział II pkt 2 ppkt 4 lit. a SWZ). Warunek udziału ​ postępowaniu odnosi się do wykonania robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie, rozbudowie w w budynku służby zdrowia o kubaturze co najmniej 1000 m³ oraz wartości min. 2 000 000,00 zł brutto. Z treści zobowiązania oraz umowy o współpracy zaś wynika, że podmiot trzeci nie będzie realizował żadnego zakresu zamówienia, żadnych robót budowlanych zgodnych z treścią warunku, a wyłącznie będzie świadczył usługi doradztwa i konsultacji o wartości 30 tys. zł (podczas gdy wartość oferty Wykonawcy to 2 863 440,00 zł). W konsekwencji zdaniem Odwołującego stwierdzić należy, że całość robót budowlanych, czyli całość przedmiotu zamówienia wykona inny podmiot aniżeli ten, który legitymuje się posiadaniem doświadczenia. Odwołujący wskazał, że udzielenie zasobów w postaci doświadczenia jest w tym postępowaniu pozorne i ma służyć jedynie potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, a nie faktycznej realizacji zamówienia przed podmiot doświadczony. W przypadku powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego wykonawca musi wykazać, że podmiot ten rzeczywiście będzie brał udział w realizacji robót budowlanych, a stopień i zakres zaangażowania będą adekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami (art. 118 ust. 2 ustawy Pzp). Jeżeli zatem wykonawca w celu spełnienia całości warunku w zakresie doświadczenia powołał się na zdolności innego podmiotu, to zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, podmiot ten powinien bezpośrednio uczestniczyć w realizacji zamówienia zgodnie z deklaracją, czyli w stosunku do istotnych elementów związanych z wykonaniem robót budowlanych, o których stanowi ten warunek. Doradztwo i konsultacje to nie wykonanie robót budowlanych. Z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp bezsprzecznie wynika, że podmiot, który użycza swoich zasobów w zakresie doświadczenia musi następnie rzeczywiście realizować te roboty budowlane, do realizacji których te zasoby są wymagane. Po to bowiem Zamawiający opisuje warunki udziału w postępowaniu, aby sprawdzić zdolność Wykonawców do należytej realizacji zamówienia. Gdyby podmiot trzeci jedynie formalnie udostępniał swoje zasoby, ale w rzeczywistości nie wykonywał tych robót, do których wykonania jego zasoby (doświadczenie) są potrzebne, opisywanie warunków udziału w postępowaniu i wykazywanie ich spełnienia miałoby charakter wyłącznie pozorny i w żadnym wypadku nie służyłoby należytej realizacji zamówienia. Dlatego tak ważne jest, aby podmioty udostępniające swoje zasoby rzeczywiście wykonywały zamówienie w zakresie, w którym - w myśl opisanych warunków - niezbędne jest posiadanie odpowiedniego doświadczenia (KIO 442/21). W doktrynie wskazuje się jednoznacznie, że „jeżeli Zamawiający określi jeden kompleksowy warunek doświadczenia odnoszący się do pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, Wykonawca, któremu zostanie udzielone zamówienie, nie będzie mógł realizować robót budowlanych lub usług, do których wymagany zasób jest niezbędny” (E. Wiktorowska, Warunki dotyczące doświadczenia, cz. 2, M.Zam.Pub. 2018, nr 3, s. 21-25). To podmiot trzeci powinien zatem co do zasady realizować przedmiotowe zamówienie, jeśli nie w całości, to w znacznej części. Nie można zaś uznać, że powierzenie podmiotowi trzeciemu usług doradztwa i konsultacji jest wystarczające dla wykazania realności korzystania z zasobów podmiotu trzeciego. Jeśli Wykonawca chce samodzielnie wykonywać zamówienie to winien samodzielnie wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu, czego jednakże nie uczynił. Odwołujący przywołał na poparcie swojego stanowiska rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej m. in. uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO/KD 29/20, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 922/23 czy też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 listopada 2023 r., sygn. akt KIO 3056/23 W tym stanie rzeczy, zdaniem Odwołującego nie mamy do czynienia z realnym udostępnieniem zasobów podmiotu trzeciego, a co za tym idzie Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W konsekwencji powyższego, oferta Wykonawcy powinna zostać odrzucona z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp – i to bez kierowania dalszych wezwań do Wykonawcy, bowiem Wykonawca przedstawił dwa zobowiązania podmiotu trzeciego (oba wyłącznie na doradztwo i konsultacje), a zatem był już wzywany przez Zamawiającego na podstawie art. 128 ust. 1 oraz art. 122 ustawy Pzp. Tym samym, nie ma już możliwości wezwania Wykonawcy do jakiejkolwiek zmiany lub uzupełnienia złożonych dokumentów i oświadczeń, bowiem procedura została wyczerpana. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe TYMBUD W.S. . W dniu 16 czerwca 2025 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości i przedstawił argumentację na poparcie takiego wniosku. W dniu 13 czerwca 2025 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​ której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. w Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe TYMBUD W.S. (zwanego dalej jako: „Przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 118 ust. 2 ustawy Pzp – W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Izba biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający prawidłowo ocenił zobowiązanie podmiotu trzeciego złożone w postępowaniu przez Przystępującego uznając realność udostępnienia zasobów, co skutkowało wyborem oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący podnosił, że z zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że podmiot ten nie wykona robót budowlanych, do realizacji których wymagane są zdolności opisane w warunku, a zatem nie można uznać, że w niniejszej sprawie udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje Wykonawcy rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że Zamawiający nie miał podstaw do przyjęcia że treść oświadczenia podmiotu trzeciego wskazuje, że udostępnienie zasobów ma charakter realny o czym świadczy treść oświadczenia woli podmiotu trzeciego. Jak wynika z treści art. 118 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. W celu wykazania, że rzeczywiście dysponuje odpowiednimi zasobami wykonawca przedstawia zamawiającemu odpowiednie podmiotowe środki dowodowe, w szczególności zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Izby, zobowiązanie podmiotu trzeciego musi być konkretne, precyzyjnie wskazywać wszystkie elementy wymagane w art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, a​ jego zakres nie może ulegać rozszerzeniu w toku postępowania. Izba stoi na stanowisku, że również sposób udostępnienia zasobów powinien być możliwy do ustalenia na podstawie dokumentów złożonych przez wykonawcę i nie może być nazbyt ogólny. Z drugiej jednak strony ustawa nie określa jednego właściwego sposobu udostępniania zasobów, zatem sposób ten i forma udziału lub współudziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia podlega ocenie ad casum. Z treści zobowiązania podmiotu trzeciego złożonego w przedmiotowym postępowania wynika jednoznacznie, że podmiot ten zamierza udostępnić Przystępującemu zasoby i zamierza uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wyłącznie w zakresie doradztwa technicznego i konsultacji. Powyższe zostało potwierdzone przez w treści dołączonej przez Przystępującego do zobowiązania umowy współpracy, która dookreślała zakres obowiązków podmiotu trzeciego w ramach udziału w realizacji przedmiotowego zamówienia. Z powyżej zacytowanego przepisu wynika jednoznacznie, że podmiot udostępniający zasoby jest zobowiązany wykonać roboty budowlane lub usługi, które zostały wykazane jako potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Skoro treść warunku odnosiła się do robót budowlanych i Przystępujący powołał się na spełnienie przez podmiot trzeci tego warunku, to zdolności w tym zakresie (tj. robót budowlanych) powinny zostać udostępnione, zaś podmiot trzeci powinien realizować roboty budowlane w ramach realizacji niniejszego zamówienia. Zamówienie nie może być realizowane przez podmiot, który nie posiada doświadczenia. Skoro Zamawiający oczekiwał w treści warunku doświadczenia przy realizacji robót budowlanych, to wykonawca powinien wykazać, że takie doświadczenie posiada i w takim właśnie zakresie (robót budowlanych) powinien brać udział w realizacji zamówienia. Zamawiający stawiając warunek oczekiwał, że zamówienie będzie realizowane przez podmiot, który posiada doświadczenie. Tymczasem podmiot trzeci oświadczył, że będzie realizował zamówienie jedynie w zakresie doradztwa technicznego i konsultacji. Przedmiotowe usługi w jakimkolwiek stopniu nie sposób uznać za realizację robót budowlanych, jakie stanowią przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu. Nie można zatem uznać, że udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje wykonawcy rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów. Co więcej nawet w zakresie tego zakresu, do którego realizacji zobowiązał się podmiot trzeci, wskazał, iż udostępni zasoby w postaci Pozytywnej opinii/referencji innych Zamawiających, d​ la których firma EURODOM sp. z o. o. wykonał roboty budowlane obejmujące budowę lub rozbudowę lub przebudowę lub roboty remontowo – budowlane w zakresie obiektów/placówek szpitalnych, na cały okres wykonywania umowy zawartej przez Wykonawcę z Zamawiającym. ​Tym samym z przedmiotowego zobowiązania nie wynika jakiekolwiek realne udostępnienie zasobów poza udostępnieniem opinii czy też referencji. Złożone przez Przystępującego zobowiązanie nie może zatem stanowić podstawy do uznania należytego wykazania spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu. Mając na uwadze treść tego dokumentu oraz argumentację Zamawiającego w i​ Przystępującego Izba uznała, że jest to przykład pozornego udostępnienia i przykład posłużenia się "zasobem" podmiotu trzeciego, jedynie w celu formalnego spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu. w W konsekwencji, za nieprawidłową została uznana czynność Zamawiającego polegająca na zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego, co oznacza, że zarzut postawiony przez Odwołującego jest zasadny. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie ​ art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący :……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1610/25 WYROK Warszawa, 30 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Monika Kawa-Ogorzałek Aleksandra Kot Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2​ 4 kwietnia 2025 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Instal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Eggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą w Marienfeld w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Umarza postępowanie w zakresie zarzutów nr 5, 6 i 11. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 10 i nakazuje zamawiającemu: 2.1unieważnienie czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej; 2.2unieważnienie czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej; 2.3ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert, w tym wezwanie Budimex S.A. ​ z siedzibą w Warszawie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie SWZ. 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4.Kosztami postępowania obciąża w 1/8 zamawiającego i w 7/8 odwołującego i: 4.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego i 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego; 4.2zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 200 zł 00 gr (dwieście ​ złotych zero groszy) tytułem proporcjonalnego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. …………………………………………….............. …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 1610/25 Uzasadnie nie Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego p​ n. „Zaprojektowanie oraz budowa Łódzkiego Centrum Recyklingu w Łodzi przy ulicy Zamiejskiej 1” (numer referencyjny: ZP/13/2024), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 16 sierpnia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej OJ S 159/2024 pod numerem 492088-2024. 24 kwietnia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Instal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Eggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą ​w Marienfeld (dalej: Odwołujący), wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 232 ust. 1 Pzp w zw. z art. 227 ust. 1 Pzp przez zaproszenie wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej mimo, że w Postępowaniu nie zostały złożone co najmniej ​ dwie oferty niepodlegające odrzuceniu, co uniemożliwia przeprowadzenie aukcji elektronicznej zgodnie z pkt 24.3. lit. a) SWZ, gdyż w Postępowaniu została złożona tylko jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu; 2.art. 232 ust. 1 Pzp przez zaproszenie Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: Przystępujący) do udziału w aukcji elektronicznej mimo, że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz pkt 5 Pzp; 3.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Przystępującego z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp mimo, ​ że wykonawca ten nie potwierdził, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) SW Z, albowiem zobowiązania do udostępnienia Przystępującemu zasobów złożone w celu spełnienia ww. warunku nie odpowiadają dyspozycji art. 118 ust. 4 pkt 3) Pzp; 4.art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Przystępującego z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp mimo, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, tj. Załącznikiem nr 2B do SW Z, poz. „INNE POSTANOW IENIA DOKUMENTACJI ZAMÓW IENIA”, ust. 1 - linia technologiczna nie będzie pochodzić od jednego podmiotu; 5.art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Przystępującego z Postępowania mimo, że jest niezgodna z warunkami zamówienia, ​ tj. pkt 10.1.1 SWZ oraz pkt 2.2.11.3. PFU; 6.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Przystępującego z Postępowania mimo, że wykonawca ten w przewidzianym terminie nie złożył przedmiotowego środka dowodowego, tj. karty katalogowej Instalacji tlenowego przetwarzania odpadów; 7.art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie czynności wykluczenia Przystępującego mimo, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w Postępowaniu oraz zaniechania czynności uznania oferty za podlegającą odrzuceniu na podstawie ​ art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp; ewentualnie: 8.art. 107 ust. 2 oraz ust. 4 Pzp przez zaniechanie wezwania Przystępującego ​ do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że oferowane przez wykonawcę rozwiązanie jest zgodne z warunkami zamówienia oraz do złożenia wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych – w zakresie wskazanym w treści Odwołania; 9.art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie czynności wezwania Przystępującego ​ na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, ​ że wykonawca spełnia warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) SW Z, albowiem ani Przystępujący, ani podmioty, na zasobach których polega, nie posiadają doświadczenia w realizacji całego opisanego w warunku zamówienia; 10.art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie czynności wezwania Przystępującego ​ na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, ​ że wykonawca spełnia warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SW Z, mimo ewidentnych niespójności i braków dotyczących Projektu Mirosławiec; 11.art. 128 ust. 4 Pzp przez zaniechanie czynności wezwania Przystępującego do złożenia szczegółowych wyjaśnień na temat faktycznego zakresu oraz udziału wykonawcy ​ w realizacji inwestycji referencyjnych pn. „Budowa Elektrociepłowni w Wilnie” oraz „Budowa Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych (ZUOK) w Białymstoku” ​ w celu wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. a2) SWZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej; 2.unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej; 3.ponownego przeprowadzenia badania i oceny ofert; 4.odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) oraz pkt 5 Pzp; 5.wykluczenia Przystępującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz uznania oferty za odrzuconą na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp; ewentualnie: 6.wezwania Przystępującego na podstawie art. 107 ust. 2 ust. 4 Pzp do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że oferowane przez wykonawcę rozwiązanie jest zgodne z warunkami zamówienia oraz do złożenia wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych – w zakresie wskazanym w treści Odwołania; 7.wezwania Przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. lit. b SWZ; 8.wezwania Przystępującego do złożenia szczegółowych wyjaśnień na temat faktycznego zakresu oraz udziału wykonawcy w realizacji inwestycji referencyjnych pn. (i) „Budowa Elektrociepłowni w Wilnie” oraz (ii) „Budowa Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych (ZUOK) w Białymstoku” w celu wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. a2) SWZ. W toku posiedzenia z udziałem stron 26 maja 2025 r. Odwołujący oświadczył, z wycofuje zarzuty o numerach 5, 6 i 11. Postępowanie odwoławcze w tym zakresie zostało więc umorzone. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m.in.: Zarzuty nr 1 - 2 Zamawiający w pkt 24 SWZ przewidział możliwość przeprowadzenia aukcji elektronicznej. ​W pkt 24.2 SW Z Zamawiający wskazał, że najpierw dokona badania i oceny ofert pod kątem formalno – prawnym oraz merytorycznym, a następnie zaprosi wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone do udziału w aukcji elektronicznej. Warunkiem przeprowadzenia aukcji było złożenie w Postępowaniu co najmniej dwóch ofert niepodlegających odrzuceniu, c​ o wynika wprost z treści pkt 24.3 lit. a) zdanie pierwsze SW Z. W Postępowaniu oferty złożył Odwołujący oraz Przystępujący. Zamawiający po przeprowadzeniu procedury badania i oceny zaprosił 14 kwietnia 2025 r. obu wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej. 23 kwietnia 2025 r. miała miejsce aukcja elektroniczna, w wyniku której Przystępujący u​ zyskał pierwsze miejsce w rankingu ofert. Cena stanowiła jedyne kryterium oceny ofert ​ Postępowaniu. w Oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona na podstawie przepisów wskazanych ​ petitum Odwołania. w Z ostrożności, gdyby Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego co do istnienia podstaw odrzucenia oferty Przystępującego, Odwołujący wskazuje, że czynność zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji jest co najmniej przedwczesna, gdyż Zamawiający nie dokonał właściwego badania i oceny oferty Przystępującego. Okoliczność ta stanowi podstawę do ponownego przeprowadzenia Postępowania i ponownej analizy dokumentów przedstawionych przez Przystępującego. Zarzuty nr 3 - 5 Zamawiający w Załączniku nr 2B do SW Z określił wymóg, aby linie technologiczne sortowania odpadów pochodziły od tego samego producenta, co wykonawca biorący u​ dział w Postępowaniu powinien wykazać właśnie w części technicznej oferty. W poz. „INNE POSTANOW IENIA DOKUMENTACJI ZAMÓWIENIA”, ust. 1 wskazano bowiem, ż​ e: „Zamawiający wymaga, aby linie technologiczne sortowania/ doczyszczania/ przygotowania frakcji odpadów pochodziły od jednego producenta”. Jednocześnie Zamawiający w pkt 9.5 ppkt 4 SW Z określił warunki udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej oraz technicznej wykonawcy, tj. wymagania w zakresie posiadanej przez oferenta wiedzy i doświadczenia. W lit. b) ww. podpunktu Zamawiający wskazał, że oczekuje wykazania się doświadczeniem: „po dwie z każdej niżej wymienionych z instalacji: §instalacja sortowania zmieszanych odpadów komunalnych o wydajności min. 40 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, przesiewacz odpadów, rozrywarkę worków lub rozdrabniacz wstępny ​ do odpadów; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń) §instalacja sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: ​ 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa ​ lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń) §instalacja sortowania papieru z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda §instalacja wytwarzania RDF z odpadów komunalnych o wydajności min. 40 000 Mg/rok każda §instalacja obejmująca biosuszenie, biostabilizację lub kompostowanie o wydajności min. 40 000 Mg/rok każda, (…) §instalacja automatycznego załadunku komór biologicznego przetwarzania o wydajności min. 40 000 Mg/rok §instalacja fermentacji odpadów komunalnych (frakcji 0-80 mm lub bioodpadów) ​ o wydajności min. 15 000 Mg/rok każda wraz z węzłem przeróbki biogazu, w tym ​ co najmniej jedna w technologii fermentacji przepływowej (…) W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, Zamawiający wymaga, aby, co najmniej jeden wykonawca spełniał warunek dotyczący instalacji mechanicznego przetwarzania w całości (instalacja przetwarzania odpadów komunalnych zmieszanych, odpadów tworzyw sztucznych zbieranych selektywnie, instalacji sortowania papieru, instalacji wytwarzania RDF).” Przystępujący dołączył do oferty zobowiązania czterech podmiotów trzecich, na zasobach których polega, a z których wprost wynika, że wykonawca w celu wykazania spełnienia ​ w. warunku w całości polega na zasobach innych podmiotów. W formularzu ofertowym Przystępujący wskazał również w na deklarowany zakres prac, jaki zostanie powierzony tym podmiotom trzecim ·część prac związanych z wykonaniem instalacji biologicznego przetwarzania, ·część prac związanych z wykonaniem instalacji fermentacji i odwadniania pofermentatu, ·część prac związanych z wykonaniem linii mechanicznego przetwarzania. Zamawiający 9 stycznia 2025 r. wezwał Przystępującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących tego jaki zakres realizacji przedmiotu zamówienia zostanie powierzony poszczególnym podwykonawcom. Zamawiający wskazał, że taka informacja nie wynika bowiem z treści dołączonych do oferty Przystępującego dokumentów. W odpowiedzi na powyższe, Przystępujący 22 stycznia 2025 r. przedstawił wyjaśnienia, ​ których wskazał, że: w 1.zakres realizacji przedmiotu zamówienia, jaki zostanie powierzony podwykonawcy Waste Treatment Technologies Netherlands B.V. obejmuje wszystkie pozycje ​ z załącznika nr 2C – Oświadczenie producenta / dostawcy, tj. realizację dostaw instalacji obejmującej biosuszenie, biostabilizację lub kompostowanie, instalacji automatycznego załadunku komór biologicznego przetwarzania, instalacji oczyszczania powietrza z biologicznego przetwarzania, reaktorów z pełnym wyposażeniem oraz automatycznego załadunku. (…). 2.zakres realizacji przedmiotu zamówienia, jaki zostanie powierzony podwykonawcy STRABAG Umwelttechnik GmbH obejmuje wszystkie pozycje z załącznika nr 2C – Oświadczenie producenta / dostawcy, tj. dostawę instalacji fermentacji (sucha fermentacja pozioma) wraz z węzłem biogazu: mieszalnik oraz komora fermentacyjna z pełnym wyposażeniem oraz instalacji odwodnienia osadów pofermentacyjnych: prasa śrubowa i wirówka (…), 3.zakres realizacji przedmiotu zamówienia, jaki zostanie powierzony podwykonawcy SIGMA S.A. obejmuje wszystkie pozycje z załącznika nr 2C – Oświadczenie producenta / dostawcy, tj. dostawę instalacji sortowania odpadów zmieszanych – obiekt nr 09 – sito bębnowe, instalacji sortowania tworzyw – obiekt nr 03,” a także instalacji doczyszczania kompostu – obiekt nr 12.” Zamawiający 27 marca 2025 r. wezwał Przystępującego do uzupełnienia zobowiązań podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Zamawiający ponowił swoje wątpliwości, że w dokumentach „nie wskazano natomiast, że podmiot t​ en zrealizuje zakres prac do którego realizacji udostępniane doświadczenie jest wymagane”. Podstawą wezwania był fakt, że z zobowiązania nie wynikało jakiego rodzaju prace oraz ​ jakim zakresie będą realizowane przez podmioty trzecie. w W odpowiedzi Przystępujący przekazał Zamawiającemu wyjaśnienia, w których wskazał, ż​ e użyte w treści zobowiązania sformułowanie dotyczące „wykorzystania doświadczenia Podwykonawcy oraz kadry Podwykonawcy” Wykonawca rozumie jako tożsame z​ „wykonaniem zakresu prac, do którego realizacji udostępniane doświadczenie jest wymagane”. Przystępujący dołączył do wyjaśnień nowe zobowiązania podmiotów trzecich (wymienionych w tabeli powyżej), w których zawarto oświadczenia „wykonam zakres prac, d​ o którego realizacji udostępniane doświadczenie jest wymagane”. W każdym z zobowiązań dokonano takiej samej modyfikacji dokumentu. Zamawiający uznał, że Przystępujący potwierdził spełnianie warunku udziału określonego ​ pkt 9.5 ppkt 4 SW Z w Postępowaniu, a jego oferta jest zgodna z wymaganiami określonymi w dokumentacji w przetargowej. Zobowiązania podmiotów trzecich (Waste Treatment Technologies Netherlands B.V.; STRABAG Umwelttechnik GmbH; SIGMA S.A.; oraz HORSTMANN Technika Sp. z o.o.) złożone przez Przystępującego, nie czynią zadość odpowiednim przepisom i nie potwierdzają realności udostępnienia zasobów technicznych i kadrowych na rzecz Przystępującego. ​ zobowiązaniach podmiotów trzecich nie wskazano, jaki zakres prac będą W r​ ealizowały poszczególne podmioty trzecie w ramach zawartej z Przystępującym umowy o​ podwykonawstwo. W dokumentach wskazano wyłącznie, że: „wykonają zakres prac, d​ o którego realizacji udostępniane doświadczenie jest wymagane”. Z takiego oświadczenia nie wynika natomiast czy podmiot ten jako podwykonawca wykona część danej instalacji c​ zy może też jego udział ograniczy się jedynie do dostaw lub wykonania robót budowlanych. Adresując już na tym etapie ewentualny argument Budimex S.A., że informacje na temat zakresu prac, jakie zostaną powierzone podmiotom trzecim można pośrednio wyczytać z​ takich dokumentów jak oświadczenia podwykonawców zawarte w części technicznej oferty czy wyjaśnieniach z 22 stycznia 2025 r., warto wskazać, że nie będzie on trafny. Oświadczenia producentów stanowią przedmiotowe środki dowodowe i potwierdzają jedynie, że dany producent/dostawca/usługodawca pozostaje w gotowości dostarczyć określone maszyny czy urządzenia. Zobowiązanie do udostępnienia zasobów stanowi natomiast podmiotowy środek dowody, do którego mają zastosowanie inne regulacje ustawowe. ​C o więcej, ustawa Pzp nie przewiduje instytucji uzupełnienia czy doprecyzowania treści zobowiązania podmiotu trzeciego oświadczeniem własnym wykonawcy czy też przez wyjaśnienia składane w toku postępowania przetargowego. Skoro Zamawiający mimo złożonych wyjaśnień Wykonawcy nadal miał wątpliwości, jakie prace będą przedmiotem podzlecenia i skierował prośbę o doprecyzowanie tych informacji, to Przystępujący był zobowiązany do uczynienia zadość tym oczekiwaniom. W Postępowaniu weryfikacja zakresu udziału podmiotów trzecich w realizacji zamówienia ma istotne znaczenie, gdyż po pierwsze przedmiotem zamówienia jest budowa skomplikowanej pod względem organizacyjnym jak i technologicznym instalacji Centrum Recyklingu. Zamawiający powinien dążyć do tego, aby zapewnić udział w zamówieniu podmiotów, które posiadają stosowną wiedzę i doświadczenie oraz które będą faktycznie brać udział w realizacji zamówienia. Brak jednoznacznych informacji w zobowiązaniu o tym, jakie konkretne prace będą realizowane przez dany podmiot trzeci, uniemożliwia dokonanie skutecznej analizy porównawczej pomiędzy treścią zobowiązania a złożonymi środkami dowodowymi (​ np. kartami katalogowymi, opisami technologicznymi, certyfikatami producenta). Zgodnie z zobowiązaniem SIGMA S.A. do udostępnienia swoich zasobów, podmiot ten deklaruje przekazanie Budimex S.A. wiedzy i doświadczenia w realizacji łącznie czterech projektów polegających na wykonaniu pełnej instalacji sortowania: zmieszanych odpadów komunalnych oraz tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów. W wyjaśnieniach z 22 stycznia 2025 r. Przystępujący w następujący sposób opisał udział tego podmiotu w wykonaniu zamówienia: „BUDIMEX wyjaśnia, że pełny zakres realizacji przedmiotu zamówienia, który zostanie powierzony podwykonawcy SIGMA S.A. został wymieniony w załączniku nr 2C – Oświadczenie producenta / dostawcy i obejmuje realizację dostaw instalacji sortowania odpadów zmieszanych – obiekt nr 09 – sito bębnowe, instalacji sortowania tworzyw– obiekt n​ r 03, a także instalacji doczyszczania kompostu – obiekt nr 12, a także w treści zobowiązania do udostępnienia zasobów - w zakresie potencjału osobowego (Projektanta linii sortowania i​ Kierownika montażu linii sortowania) oraz w zakresie instalacji sortowania zmieszanych odpadów komunalnych i sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o​ określonych w treści zobowiązania wydajnościach”. Powyższe potwierdza, że SIGMA S.A. nie będzie natomiast brać udziału w realizacji zamówienia w zakresie w jakim jest t​ o wymagane ze względu na zakres udostępnianych zasobów. Przedmiotem udostępnienia jest bowiem doświadczenie w wykonaniu instalacji w tym instalacji sortowania zmieszanych odpadów komunalnych. Zamawiający w treści warunku w pkt 9.5 ppkt 4 SW Z wskazał wprost, że chodzi tutaj o: „budowa lub modernizacja obejmującą dostawę i​ montaż powyższych urządzeń”. Budimex S.A. z kolei oświadczył, że udział SIGMA S.A. ​ budowie tej instalacji przy realizacji zamówienia będzie sprowadzać się do roli dostawcy poszczególnych elementów w instalacji, a nie jej budowy. W przypadku instalacji sortowania zmieszanych odpadów komunalnych SIGMA S.A. dostarczy zatem – zgodnie z treścią złożonych przez sam Budimex S.A. wyjaśnień – jedynie sito bębnowe czyli tylko jeden z wielu elementów całej instalacji. Oddelegowanie przez Sigma S.A. do realizacji zamówienia jednej osoby, która ma pełnić rolę kierownika montażu nie stanowi zatem wystarczającego przeniesienia know-how i adekwatnych zasobów dla spełnienia ustanowionego przez Zamawiającego warunku. Ponownie wskazać należy, że mówimy o realizacji pierwszego ​ Polsce tak kompleksowego centrum recyklingu, którego wartość wynosić będzie w o​ k. 1 miliard złotych. Trudno w takiej sytuacji mówić o faktycznym i realnym udostępnieniu zasobów. Podobnie należy odnieść się do pozostałych podmiotów trzecich (tj. Waste Treatment Technologies Netherlands B.V.; STRABAG Umwelttechnik GmbH oraz HORSTMANN Technika Sp. z o.o.). Zarówno z oświadczeń zawartych w części technicznej oferty Przystępującego jak i z literalnego brzmienia wyjaśnień z 22 stycznia 2025 r. wynika, że firmy te będą wyłącznie dostawcami poszczególnych elementów instalacji i nie będą odpowiedzialne za wykonanie instalacji rozumianej jako budowa i montaż urządzeń. Zakres zaangażowania tych podmiotów nie daje podstawy do przyjęcia, że ich udział w realizacji Centrum Recyklingu będzie faktyczny i realny, zwłaszcza w kontekście blankietowych i pustych zobowiązań udziału w realizacji zamówienia. W świetle powyższego, złożona przez Przystępującego oferta podlega odrzuceniu n​ a podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, jako że wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w Postępowaniu. Przystępujący złożył ofertę nieodpowiadającą kluczowemu wymaganiu Zamawiającego. ​W Załączniku nr 2B do SW Z, poz. „INNE POSTANOW IENIA DOKUMENTACJI ZAMÓW IENIA”, w ust. 1 Zamawiający wskazał, że „wymaga aby linie technologiczne sortowania/ doczyszczania/ przygotowania frakcji odpadów producenta pochodziły od jednego podmiotu”. Linia technologiczna sortowania odpadów to zespół przenośników, których układ i działanie ​ powiązaniu z urządzeniami peryferyjnymi takimi jak: rozrywarki worków, separatory elektromagnetyczna, sita, w rozdrabniacze, zapewniają wydzielanie poszczególnych frakcji z​ e strumienia odpadów. Przenośniki tworzące „szkielet” / bazę linii technologicznej s​ ą produkowane i dostarczane przez jeden podmiot. W pkt 2.4.1 lit. a) PFU zostało wskazane, że: „Przenośniki w jednej instalacji technologicznej mają być dostarczone, zainstalowane i​ uruchomione przez jednego dostawcę (Zamawiający dopuszcza dostawę przenośników śrubowych od innego producenta niż przenośników taśmowych)”. Co potwierdza ​ w. rozumienie czym jest linia technologiczna. Urządzenia peryferyjne, które odpowiadają w z​ a procesy jednostkowe (tj. rozrywarki worków, sita bębnowe, balistyczne, separatory metali) mogą zostać wykonane z komponentów pochodzących od różnych producentów. Kluczowe jest, że komponenty te będą tworzyć system do sortowania odpadów i odzysku odpadów materiałowych. System ten skonfigurowany i zrealizowany będzie w większości przez producenta przenośników, który integruje urządzenia peryferyjne w jeden układ, tworzy spójny system zarządzania i pracy przenośników i urządzeń. W związku z tym przy bardzo złożonym projekcie, jakim bez wątpienia jest budowa Centrum Recyklingu, w którym przewiduje się szereg linii technologicznego sortowania odpadów, istotne dla Zamawiającego jest, aby producentem i równocześnie integratorem poszczególnych linii technologicznych był ten sam podmiot, co zresztą potwierdza przywołane powyżej postanowienie Załącznika nr 2B do SW Z. Takie rozwiązanie, wpłynie bowiem korzystnie na eksploatację i obsługę tych linii przez personel Zamawiającego, z uwagi n​ a ujednolicenie zarówno wykonania tych linii, jak i systemu sterowania. Zamawiający w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) SW Z określił wymóg samodzielnego wykazania się przez co najmniej jednego wykonawcę biorącego udziału w Postępowaniu doświadczeniem ​ budowie instalacji mechanicznego przetwarzania w całości - w skład której wchodzi: (i) instalacja przetwarzania w odpadów komunalnych zmieszanych, (ii) instalacja przetwarzania odpadów tworzyw sztucznych zbieranych selektywnie, (iii) instalacja sortowania papieru, oraz (iv) instalacja wytwarzania RDF). Zamawiający zatem oczekiwał, że w Postępowaniu weźmie udział podmiot, który ma doświadczenie w dostawie całej linii technologicznej, gdyż taki obowiązek został ukształtowany w SWZ. W powiązaniu z brzmieniem PFU (vide pkt. 2.4.1) należy stwierdzić, że co najmniej d​ la czterech ww. instalacji (instalacja przetwarzania odpadów komunalnych zmieszanych, odpadów tworzyw sztucznych zbieranych selektywnie, instalacji sortowania papieru, instalacji wytwarzania RDF) producentem i dostawcą linii powinien być jeden podmiot. Jak wynika natomiast ze złożonych przez Przystępującego w Postępowaniu dokumentów, ​ tym m. in. zobowiązań podmiotów trzecich, nie będzie mieć to miejsca, ponieważ w d​ o realizacji: a)linii sortowania odpadów zmieszanych, linii sortowania tworzyw sztucznych (ale tylko ​ w zakresie sita bębnowego) – Przystępujący przewiduje zaangażowanie SIGMA S.A. b)linia sortowania papieru i tektury, linia wytwarzania RDF – Przystępujący przewiduje zaangażowanie Horstmann Technika Sp. z o.o. Obie te firmy są producentami przenośników, części urządzeń, a także integratorami linii technologicznego sortowania odpadów. Dodatkowo założyć należy, że linii sortowania odpadów zmieszanych, linii sortowania tworzysz sztucznych w pozostałym zakresie niż sito bębnowego oraz linia przygotowania frakcji odpadów będzie pochodziła jeszcze od innych podmiotów. Linia technologiczna nie będzie zatem pochodzić od jednego producenta Zarzut nr 8 SIGMA S.A. i Horstmann Technika Sp. z o.o. są producentami przenośników, części urządzeń, a także integratorami linii technologicznego sortowania odpadów. Dodatkowo założyć należy, że linii sortowania odpadów zmieszanych, linii sortowania tworzyw sztucznych w pozostałym zakresie niż sito bębnowego oraz linia przygotowania frakcji odpadów będzie pochodziła jeszcze od innych podmiotów. Linia technologiczna nie będzie zatem pochodzić od jednego producenta. Przystępujący w bilansie masowym dotyczącym instalacji doczyszczania kompostu ilość wagowa frakcji 0-5 mm wydzielonej na separatorze flip-flow nie dodał do masy strumienia zanieczyszczeń mineralnych i szkła wydzielonych na stołach densymetrycznych i​ dalej nie została uwzględniona kolejno w bilansach masowych: (i) instalacji sortowania odpadów zmieszanych, (ii) instalacji biosuszenia, (iii) linii wydzielania frakcji drobnej z​ wysuszonych odpadów, oraz (iv) instalacji stabilizacji tlenowej. W efekcie ilość odpadów frakcji 0-5 mm nie została uwzględniona przy obliczaniu wskaźnika ilości frakcji balastowych kierowanych po stabilizacji tlenowej na składowisko względem odpadów przyjmowanych do przetwarzania na wszystkich instalacjach. Zarzut nr 9 W przypadku oferty Przystępującego zarówno sama spółka, jak i żaden z podmiotów, n​ a zasobach których polega ten wykonawca, nie posiada doświadczenia w realizacji całego takiego zamówienia. Z Wykazu robót oraz zobowiązań podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów wynika bowiem, że doświadczenie jest wykazywane przez dwa podmioty łącznie, t​ j.: SIGMA S.A. i HORSTMANN Technika Sp. z o.o. Żaden z tych podmiotów nie posiada doświadczenia w wykonaniu instalacji mechanicznego przetwarzania w całości obejmującej instalację przetwarzania odpadów komunalnych zmieszanych, odpadów tworzyw sztucznych zbieranych selektywnie, instalację sortowania papieru, instalację wytwarzania RDF). Zarzut nr 7 i 10 Zamawiający w pkt 9.5 ppkt 4 tiret drugi SWZ wymagał wykazania się doświadczeniem ​ realizacji zamówienia polegającego na wykonaniu „instalacji sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki w odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących c​ o najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń)”. W celu wykazania tego warunku Przystępujący wskazał na doświadczenia SIGMA S.A. ​ realizacji inwestycji pn. „Wykonanie linii do sortowania odpadów z selektywnej zbiórki w d​ la ATF Sp. z o.o. Sp. k. Miejsce wykonania inwestycji: Chojnica 2, 78-650 Mirosławiec Przedmiot zamówienia: Wykonanie instalacji sortowania tworzyw sztucznych selektywnej zbiórki odpadów o wydajności ponad 32.000 Mg/rok, obejmującej następujące urządzenia: 8​ separatorów optycznych, separator balistyczny, rozrywarkę worków. Budowa linii obejmowała dostawę i montaż powyższych urządzeń”. Zamówienie zostało zrealizowane ​ latach: 2021 r. – 04.2022 r. (dalej jako: „Projekt Mirosławiec”). w W Załączniku 2D dołączonym do oferty (Wykaz przedsięwzięć, w których zastosowano rozwiązania technologiczne) Budimex S.A. wskazał, że zamierza dostarczyć rozrywarkę worków Agrex Eco, która została wcześniej dostarczona na rzecz ATF w 2020 r. (bezpośrednio na rzecz inwestora): W ramach Projektu Mirosławiec SIGMA S.A. nie dokonała jednak dostawy rozrywarki worków. Projekt Mirosławiec nie spełnia zatem ww. warunku udziału. Powyższe potwierdza kilka okoliczności. Przedmiot zamówienia Projektu Mirosławiec nie obejmował dostarczenia rozrywarki worków. Świadczy o tym dokumentacja przetargowa dla postępowania zakupowego, na podstawie którego udzielono SIGMA S.A. zamówienie. Wśród urządzeń i sprzętów, jakie miały zostać dostarczone, nie wymieniono rozrywarki worków. Zgodnie z dokumentami przetargowymi przedmiotem dostawy w tym postępowaniu miały być maszyny i urządzenia wymienione ​ zapytaniu. W zapytaniu tym nie znalazła się rozrywarka worków. w Rozrywarka worków dla instalacji w Mirosławcu została dostarczona bezpośrednio przez producenta Agrex Eco w 2020 r. Powyższe potwierdza wprost sam Przystępujący w Załączniku nr 2D, który na potrzeby przedmiotowego zamówienia oferuje również rozrywarkę worków t​ ego właśnie producenta. W Wykazie zrealizowanych przedsięwzięć wskazuje wprost, ż​ e urządzenie zostało dostarczone i zamontowane w instalacji ATF Sp. z o.o. Sp. k. jeszcze przed udzieleniem SIGMA S.A. zamówienia na wykonanie instalacji. W ramach Projektu Mirosławiec zakres realizowanych przez SIGMA S.A. prac mógł obejmować co najwyżej wyłącznie „wpięcie” urządzeń Agrex Eco, które były już w posiadaniu inwestora, gdyż zostały zakupione przez niego w 2020 r. (vide Załącznik 2D dołączony d​ o oferty Przystępującego w aktach Postępowania). W związku z tym dostawa tych urządzeń nie mogła nastąpić w ramach Projektu Mirosławiec. Po trzecie, Odwołujący podobnie jak Budimex S.A. zamierza dostarczyć w ramach przedmiotowego zamówienia rozrywarkę worków marki Agrex Eco. Przed złożeniem oferty Odwołujący prowadził rozmowy oraz korespondencję z producentem i uzyskał zapewnienie, że na potrzeby Projektu Mirosławiec sprzęt ten został dostarczony wyłącznie w 2020 r., a​ SIGMA S.A. nie dostarczała dodatkowych urządzeń w ramach realizowanego zamówienia. Mając na względzie powyższe Zamawiający powinien wezwać Budimex S.A. na podstawie a​ rt. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie ww. warunku. Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że ww. okoliczności mogą stanowić podstawę do uznania, że Przystępujący podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Informacja na temat zakresu ww. zamówienia jest informacją obiektywnie niezgodną z​ rzeczywistością. Zamawiający został wprowadzony w błąd co do rzekomego spełniania przez Przystępującego warunku udziału w Postępowaniu. Zamawiający zaprosił Przystępującego do udziału w aukcji elektronicznej, a zatem – zgodnie z przewidzianą procedurą przeprowadzenia Postępowania – uznał, że spełnia on wszystkie postawione wykonawcom wymagania. Przesłanka związana ze wzbudzeniem u Zamawiającego błędnego przekonania co do pewnych okoliczności została spełniona. Przystępujący działał też przynajmniej w granicach rażącego niedbalstwa. Informacje na temat zakresu przedmiotu zamówienia dla Projektu Mirosławiec są publicznie dostępne, a więc miał możliwość weryfikacji danych wskazanych w Wykazie robót. Co więcej Budimex S.A. uzupełniając dane w Wykazie zrealizowanych przedsięwzięć mógł powziąć podejrzenia, że informacje na temat ww. projektu mogą wymagać doprecyzowania i ustalenia czy SIGMA S.A. posiada wymagane doświadczenie. Okoliczność, że Projekt Mirosławiec dotyczył doświadczenia podmiotu trzeciego nie zdejmuje z Przystępującym odpowiedzialności za złożenie w Postępowaniu nieprawdziwych informacji. Nieprawdziwe informacje zostały przedstawione na potrzeby wykazania warunku udziału ​ Postępowaniu. Informacje miały zatem istotny (kluczowy) wpływ na wynik Postępowania. w ​ świetle powyższego wszystkie warunki określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp zostały spełnione. W 21 maja 2025 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego, a w zakresie zarzutu nr 7 i​ 10 wskazał m. in.: Zamawiający w pkt 9.5 ppkt 4 tiret drugi SWZ wymagał wykazania się doświadczeniem ​ realizacji zamówienia polegającego na wykonaniu: w „instalacji sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i​ montaż powyższych urządzeń).” Przede wszystkim zamawiający podkreśla, że stawiając powyższy warunek wskazał na doświadczenie: 1.w budowie instalacji sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów ​ o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmującej co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków lub 2.modernizacji obejmującej dostawę i montaż powyższych urządzeń tj. modernizacji instalacji sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmującej co najmniej następujące urządzenia: ​ 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków Treść przedmiotowego warunku przez użycie spójnika „lub” z punktu widzenia zasad wykładni gramatycznej i funkcjonalnej wskazuje, że mamy tu do czynienia z alternatywą rozłączną. Zgodnie z zasadami języka polskiego spójnik „lub” może oznaczać alternatywę rozłączną, t​ j. wystarczy spełnienie jednej z przesłanek. W przedmiotowej sprawie użycie spójnia „lub” ​ treści warunku oznacza to, że wykonawca może: w §wykazać budowę instalacji, §lub wykazać modernizację (ta natomiast może obejmować dostawę i montaż), przy czym nie ma podstaw do uznania, że każdy z członów musi zawierać wszystkie elementy zastrzeżone dalej w zdaniu, tj. dostawę i montaż. Nie można również pominąć celu dla jakiego zamawiający postawił tego typu warunek. ​W tym przypadku wykonawca miał wykazać, że posiada doświadczenie w realizacji kompleksowych instalacji sortowania, obejmujących określone urządzenia. Jednakże warunek ten nie musi dotyczyć stricte dostarczenia tych urządzeń przez wykonawcę, lecz może obejmować: •budowę infrastruktury technicznej, •montaż urządzeń, •integrację linii technologicznej, •nadzór nad uruchomieniem i osiągnięciem wymaganej wydajności. Takie doświadczenie – nawet bez „dostawy” jednego z urządzeń – w pełni odpowiada celowi, jaki zamierzał osiągnąć Zamawiający: potwierdzenie zdolności technicznej wykonawcy. Przedstawione przez Budimex SA doświadczenie związane z realizacją Projektu Mirosławiec potwierdza, że Spółka ta: a.zrealizowała pełen zakres budowlano-montażowy, b.dokonała fizycznej instalacji i integracji urządzeń, w tym rozrywarki worków, c.odpowiadała za uruchomienie i skuteczność działania instalacji. W przypadku nie podzielenie stanowiska zamawiającego w zakresie zastosowania ​ przedmiotowym warunku alternatywy rozłącznej podkreślić należy, że treść przedmiotowego warunku wymagał w wykazania przez wykonawcę doświadczenia w realizacji podobnej instalacji sortowniczej (o określonej wydajności i z określonymi urządzeniami). Niedopuszczalne jest nadmiernie formalistyczne podejście, które eliminowałoby wykonawcę mimo posiadania wymaganego doświadczenia, tylko z powodu pewnych drugorzędnych okoliczności realizacji wcześniejszego kontraktu. słowy, samo istnienie pewnej odrębności formalnej (np. osobnej umowy na drobną część dostaw) nie może przekreślać spełnienia warunku, jeśli zasadniczo wykonawca zrealizował kompletny przedmiot wymagany warunkiem. W realiach Budimex/SIGMA – dostarczenie rozrywarki worków przez inny podmiot na rzecz inwestora stanowi jedynie wycinkowy fragment całej inwestycji (pojedyncze urządzenie wchodzące w skład większej instalacji). Pominięcie tego faktu i uznanie, ż​ e doświadczenie SIGMA nie obejmuje całości instalacji, byłoby podejściem czysto formalnym, oderwanym od realnego celu warunku udziału. Należy również zwrócić uwagę, że warunek postawiony przez zamawiającego nie zawsze wymaga, by całe doświadczenie pochodziło z​ jednej umowy czy jednego podmiotu, o ile tylko przedmiot zamówienia referencyjnego odpowiada wymaganiom. Jeżeli specyfikacja nie zakazuje łączenia doświadczeń, wykonawca może wykazać spełnienie warunku doświadczeniem zdobytym w ramach jednej inwestycji realizowanej wieloetapowo lub nawet kilkoma umowami. Wynika to z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE – w wyroku C-387/14 (Esaprojekt) stwierdzono, że wykonawca może powołać się łącznie na kilka umów jako jedno zamówienie referencyjne, o ile zamawiający tego wprost nie wykluczył. Ten prokonkurencyjny pogląd został zaakceptowany także przez KIO, uznając że brak literalnego zastrzeżenia w SW Z oznacza dopuszczalność łączenia doświadczeń z różnych kontraktów w celu wykazania jednego warunku. W postępowaniu jednak nawet nie zachodzi potrzeba „sumowania” odrębnych zamówień – Projekt Mirosławiec stanowi jedną inwestycję wykonaną przez SIGMA S.A., choć z udziałem dostawcy zewnętrznego w zakresie jednego urządzenia. Tę inwestycję należy traktować jako jedno zadanie referencyjne o określonym zakresie technologicznym. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego zawarte w odwołaniu i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem oferty Przystępującego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała zarzuty odwołania, uznając, ż​ e w zakresie zarzutu nr 10 zasługuje ono na uwzględnienie. Izba ustaliła, co następuje: Zarzut nr 7 i 10 Warunek udziału w postępowaniu określony przez Zamawiającego w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie SW Z dotyczył obowiązku wykazania się doświadczeniem w realizacji zamówienia polegającego na wykonaniu: „instalacji sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20.000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa l​ ub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń)”. W celu wykazania spełnienia warunku Przystępujący powołał się na potencjał podmiotu trzeciego tj. doświadczenie wykonawcy Sigma S.A., który zrealizował na rzecz ATF spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. inwestycję „Wykonanie instalacji sortowania tworzyw sztucznych selektywnej zbiórki odpadów o wydajności ponad 32.000 Mg/rok, obejmującej następujące urządzenia: 8 separatorów optycznych, separator balistyczny, rozrywarkę worków. Budowa linii obejmowała dostawę i montaż powyższych urządzeń”. Na potwierdzenie realizacji tego zadania Przystępujący złożył referencje wystawione przez ATF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. na rzecz Sigma S.A. W referencjach znajdują się informacje o realizacji zadania - zaprojektowaniu, wykonaniu, montażu i uruchomieniu linii do przetwarzania odpadów obejmującej m. in. rozrywarkę worków, przy czym nie ma mowy o dostawie tego urządzenia. Biorąc pod uwagę stanowiska procesowe stron Izba uznała, że niesporne w sprawie jest to, że realizując zadanie na rzecz ATF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. wykonawca Sigma S.A. nie zrealizował dostawy, a jedynie wmontowanie rozrywarki worków do budowanej linii. Fakt ten też został potwierdzony dowodami, w tym kopią umowy zawartej 10 grudnia 2020 r. między Sigma S.A. i ATF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. i​ dotyczącej realizacji ww. inwestycji. Co istotne Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu nr 7 wskazał: „(…) rozrywarka worków dla instalacji w Mirosławcu została dostarczona bezpośrednio przez producenta Agrex Eco w 2020 r. Powyższe potwierdza wprost sam Budimex S.A. w Załączniku nr 2D, który na potrzeby przedmiotowego zamówienia oferuje również rozrywarkę worków t​ ego właśnie producenta. W Wykazie zrealizowanych przedsięwzięć wskazuje wprost, ż​ e urządzenie zostało dostarczone i zamontowane w instalacji ATF Sp. z o.o. Sp. k. jeszcze przed udzieleniem SIGMA S.A. zamówienia na wykonanie instalacji” (podkreślenie Izby). Spostrzeżenie Odwołującego – jak najbardziej słuszne – wyklucza, by Przystępujący mógł wprowadzić Zamawiającego w błąd, skoro sam przekazał Zamawiającemu informacje o tym kto zrealizował dostawę rozrywarki worków. Trudno przyjąć, że wykonawca, który świadomie i​ celowo wprowadza zamawiającego w błąd (zarzut dotyczy podstaw z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp) jednocześnie, w innym dokumencie, przekazuje zamawiającemu informacje prawdziwe. Skoro Odwołujący był w stanie z ujawnionych mu dokumentów Przystępującego odczytać, ż​ e dostawa rozrywarki w ramach „Projektu Mirosławiec” nie była zadaniem Sigma S.A., to mógł to również zrobić Zamawiający. W ocenie Izby nie ma tu więc premedytacji w działaniu, charakterystycznej dla czynów objętych podstawą z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Czym innym jest natomiast kwestia podania nazwy zadania w wykazie Przystępującego, gdzie t​ ytuł wskazywał na realizację dostawy. Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny, ​ szczególności informacje zawarte w zacytowanym fragmencie odwołania Izba uznała jednak, że ocena tego faktu w musiałaby nastąpić przez pryzmat art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, a​ takiego zarzutu Odwołujący nie podniósł. Z tych względów, orzekając w granicach wynikających z art. 555 Pzp, Izba oddaliła zarzut nr 7. W zakresie zarzutu nr 10 Izba ustaliła natomiast, że zadanie „Projekt Mirosławiec” nie wpisywało się w warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie SW Z. Zamawiający i Przystępujący w swoich stanowiskach procesowych oparli się na wykładni warunku, z której wynikać miało, że dostawa rozrywarki worków nie była obowiązkowa w przypadku zadań dotyczących budowy linii. Przystępujący wskazał w tym zakresie: „W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że zgodnie z treścią warunku, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu należało wykazać się realizacją budowy l​ ub modernizacji obejmującej dostawę i montaż powyższych urządzeń. Interpretacja zakładająca skorzystanie z zasad logiki nakazuje rozłączne odczytywanie wskazanego sformułowania w następujący sposób: 1.budowa lub 2.modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń. Taki sposób przedstawienia warunku udziału w postępowaniu miał zapewne na celu dopuszczenie do udziału w postępowaniu i złożenie w nim oferty przez wykonawców, którzy albo wybudowali zupełnie nową instalację, albo zmodernizowali instalację już istniejącą, przy czym dodanie do „modernizacji” również pozostałych słów: „obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń” miało zapewne przede wszystkim na celu eliminację z postępowania podmiotów, które w ramach realizowanej modernizacji wykonywały na przykład jedynie montaż pojedynczego peryferyjnego urządzenia albo modernizację np. istniejącego systemu sterowania”. Podobną interpretację warunku przedstawił Zamawiający. Izba uznała jednak, że stanowiska Zamawiającego i Przystępującego są błędne – w warunku udziału nie zastosowano alternatywy rozłącznej, ale alternatywę łączną. W przypadku alternatywy rozłącznej (wyłącznie jeden z dwóch) warunek musiałby mieć brzmienie „budowa albo modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń”. Przy takiej konstrukcji twierdzenie Zamawiającego i Przystępującego byłoby zasadne – należałoby się wykazać: 1.budową - albo 2.modernizacją obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń. Zamawiający konstruując warunek udziału w postępowaniu posłużył się słowem „lub”, a nie „albo” – tym samym warunek skonstruowany jest jako alternatywa łączna (co najmniej jeden z​ dwóch). Stąd wniosek, że doświadczenie wykonawcy musiało obejmować element określonych w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie dostaw, niezależnie od tego, czy wykonawca legitymował się realizacją budowy czy modernizacji. Izba uznała też za niesłuszną argumentację Zamawiającego i Przystępującego, który bagatelizowali znaczenie dostawy rozrywarki worków dla dysponowania doświadczeniem niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający w jasny sposób określił warunki udziału w postępowaniu i na obecnym etapie postępowania jest nimi związany w takim stopniu jak wykonawcy. Skoro Zamawiający oczekiwał wykazania się m. in. dostawą rozrywarki worków, to wymóg ten ma charakter obligatoryjny, niezależnie od jego znaczenia dla realizacji zadania. Wobec powyższego Izba uwzględniła zarzut nr 10 i nakazała Zamawiającemu ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert, w tym wezwanie Przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie SWZ. W zakresie pozostałych zarzutów Izba ustaliła: Zarzuty dotyczące korzystania przez Przystępującego z potencjału podmiotów trzecich Między stronami nie było istotnych sporów dotyczących stanu faktycznego. Jako istotny fakt Izba uznała zmiany dokonane w zobowiązaniach podmiotów trzecich do udostępnienia swojego potencjału Przystępującemu: 1.SIGMA S.A. było: b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów/ zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: doświadczenie Podwykonawcy i jego kadry, zgodnie z którym zostaną zaprojektowane i​ wykonane w/w instalacje w ramach zamówienia jest: b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów/ zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: wykonam zakres prac do którego realizacji udostępnianie doświadczenia jest wymagane 2.HORSTMANN TECHNIKA sp. z o.o. było: b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów/ zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: doświadczenie Podwykonawcy i jego kadry, zgodnie z którym zostaną zaprojektowane i​ wykonane w/w instalacje w ramach zamówienia jest: b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów/ zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: wykonam zakres prac do którego realizacji udostępnianie doświadczenia jest wymagane 3.STRABAG Umwelttechnik GmbH było: b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów/ zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: doświadczenie Podwykonawcy i jego kadry, zgodnie z którym zostaną zaprojektowane i​ wykonane w/w instalacje w ramach zamówienia jest: b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów/ zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: wykonam zakres prac do którego realizacji udostępnianie doświadczenia jest wymagane 4.WTT Netherlands B.V. było: b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów/ zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: doświadczenie Podwykonawcy i jego kadry, zgodnie z którym zostaną zaprojektowane i​ wykonane w/w instalacje w ramach zamówienia jest: b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów/ zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: wykonam zakres prac do którego realizacji udostępnianie doświadczenia jest wymagane. Powyższe zmiany były następstwem wezwania Odwołującego do wyjaśnienia Zamawiającemu jaki zakres realizacji przedmiotu zamówienia zostanie powierzony poszczególnym podwykonawcom. Chronologia czynności jest tu mało istotna – do oceny ewentualnej zasadności zarzutu Izba przyjęła stan po wprowadzeniu opisanych wyżej zmian w zobowiązaniach podwykonawców. Zgodnie z art. 118 Pzp: 1.Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 2.W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych ​ lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, ​ do realizacji których te zdolności są wymagane. 3.Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby ​ do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 4.Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1)zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2)sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3)czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Podkreślenia wymaga, że zarzut nr 3 został sformułowany bardzo wąsko – jako naruszenie art. 118 ust. 4 pkt 3 Pzp – Odwołujący ograniczył się w swojej argumentacji do wątpliwości dotyczących zakresu prac jaki mają zrealizować podwykonawcy, który udostępnili Przystępującemu swoje zasoby. Dlatego też – zgodnie z art. 555 Pzp Izba ograniczyła ocenę dokumentów złożonych przez Przystępującego do kwestii dotyczących tego czy i w jakim zakresie podmioty udostępniające zasoby zrealizują roboty, których wskazane zdolności dotyczą. Tym samym ocenie podlegało to, czy zdanie „wykonam zakres prac do którego realizacji udostępnianie doświadczenia jest wymagane” jest wystarczające w świetle art. 118 ust. 4 pkt 3 Pzp. Należało zatem odpowiedzieć na następujące pytania: 1.Czy podmiot udostępniający zasoby zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą? 2.W jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą? Biorąc pod uwagę treść zobowiązania na pierwsze pytanie należy odpowiedzieć jednoznacznie twierdząco. Zobowiązanie do udostępnienia zasobów oraz opis sposobu tego udostępnienia jest bardzo prosty i przy tym nie budzi wątpliwości interpretacyjnych. Zakres realizacji również wynika ze złożonych zobowiązań – każdy z podwykonawców określił zakres udostępnionego potencjału i swojego udziału przy wykonywaniu zamówienia. Z kolei zakres udziału danego podwykonawcy przy wykonywaniu zamówienia należy oceniać biorąc pod uwagę całą treść zobowiązania - każdy z podwykonawców zadeklarował osobisty udział w realizacji przedmiotu zamówienia w granicach udostępnionego potencjału. Izba oceniając – w granicach argumentacji Odwołującego - sposób, w jaki podwykonawcy udostępnili swoje zasoby Przystępującemu uznała, że nie ma podstaw by przypisać Zamawiającemu naruszenie przepisów wskazanych w zarzucie nr 3. Zobowiązania podwykonawców są bardzo proste pod względem treści, ale nie oznacza to, że są lakoniczne – w ocenie Izby nie ma powodów, by czynić zarzut wykonawcy, który potrafił w zwięzły sposób udzielić jednoznacznej odpowiedzi na pytania wynikające z art. 118 ust. 4 pkt 3 Pzp. W konsekwencji zarzut nr 3 podlegał oddaleniu. Zarzut nr 9 również dotyczył kwestii korzystania przez Przystępującego z potencjału udostępnionego przez podmioty trzecie. Odwołujący oparł zarzut na wymogu: „W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających s​ ię o zamówienie, Zamawiający wymaga, aby, co najmniej jeden wykonawca spełniał warunek dotyczący instalacji mechanicznego przetwarzania w całości (instalacja przetwarzania odpadów komunalnych zmieszanych, odpadów tworzyw sztucznych zbieranych selektywnie, instalacji sortowania papieru, instalacji wytwarzania RDF). Istotą zarzutu było następujące twierdzenie Odwołującego: „W przypadku oferty Budimex S.A. zarówno sama spółka, jak i żaden z podmiotów, n​ a zasobach których polega ten wykonawca, nie posiada doświadczenia w realizacji c​ ałego takiego zamówienia. Z Wykazu robót oraz zobowiązań podmiotów trzecich d​ o udostępnienia zasobów wynika bowiem, że doświadczenie jest wykazywane przez dwa (​ 2) podmioty łącznie, tj.: a.SIGMA S.A. – doświadczeniu w wykonaniu instalacji przetwarzania odpadów komunalnych zmieszanych, instalacji odpadów tworzyw sztucznych zbieranych selektywnie; b.HORSTMANN Technika Sp. z o.o. - doświadczeniu w wykonaniu instalacji sortowania papieru, instalacji wytwarzania RDF. Żaden z tych podmiotów nie posiada doświadczenia w wykonaniu instalacji mechanicznego przetwarzania w całości obejmującej instalację przetwarzania odpadów komunalnych zmieszanych, odpadów tworzyw sztucznych zbieranych selektywnie, instalację sortowania papieru, instalację wytwarzania RDF)”. Tym samym z postanowienia wprost dotyczącego podmiotów wspólnie ubiegających s​ ię o udzielenie zamówienia Odwołujący wywiódł obowiązek, by podmiot, który złożył ofertę samodzielnie również samodzielnie wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Co za tym idzie Odwołujący postulował faktyczne wyłączenie art. 118 Pzp w ramach postępowania. Odwołujący nie wykazał przy tym, by w SW Z zawarte zostały postanowienia zgodnie z jego oczekiwaniami, co do samodzielnego spełniania warunków przez wykonawców. Po przeprowadzeniu dowodu z dokumentacji postępowania, w szczególności SW Z, Izba uznała, że Zamawiający nie wprowadził żadnej tego rodzaju regulacji, w szczególności nie zastrzegł obowiązku osobistej realizacji kluczowych części przedmiotu zamówienia. O ile Odwołujący słusznie twierdził, że wymogi (w zakresie warunków udziału w postępowaniu) wobec wykonawców, którzy złożyli oferty jako konsorcjum były bardziej restrykcyjne niż wobec wykonawców „samodzielnych” to jego zarzuty były spóźnione – zarzut nr 9 sprowadzał s​ ię bowiem do faktycznego kwestionowania postanowień SW Z i braku wprowadzenia obowiązku osobistej realizacji kluczowych części przedmiotu zamówienia. Przystępujący skorzystał z możliwości powołania się na potencjał udostępniony przez podmioty trzecie, b​ o w świetle art. 118 oraz SWZ był do tego uprawniony. W konsekwencji zarzut nr 9 podlegał oddaleniu. Zarzuty dotyczące aspektów przedmiotowych oferty Przystępującego Zarzut nr 4 Odwołujący sformułował zarzut opierając się na postanowieniach Załącznika nr 2B do SWZ i​ pozycji „Inne postanowienia dokumentacji zamówienia”. W ust. 1 Zamawiający wskazał, ż​ e „wymaga, aby linie technologiczne sortowania/doczyszczania/przygotowania frakcji odpadów pochodziły od jednego producenta”. Na tym jednym zdaniu – faktycznie znajdującym się w Załączniku nr 2B do SW Z Odwołujący zbudował całą narrację o konieczności odrzucenia oferty Przystępującego, jako nieodpowiadającej warunkom zamówienia. Po przeprowadzeniu dowodu z dokumentacji postępowania, Izba uznała, że stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie w pełni odpowiada stanowi faktycznemu i rzeczywistym regulacjom zawartym w SWZ i PFU: „Bezspornym jest, iż w załączniku nr 2B do SW Z wprowadził zapis, zgodnie z którym:Zamawiający wymaga, aby linie technologiczne sortowania/ doczyszczania/ przygotowania frakcji odpadów /pochodziły od jednego producenta. Podkreślić należy, iż odwołujący w treści odwołania nieprawidłowo zacytował treść w/w zapisu podając: „Zamawiający wymaga, a​ by linie technologiczne sortowania/ doczyszczania/ przygotowania frakcji odpadów producenta pochodziły od jednego podmiotu.” Zamawiający umieścił zapis o pochodzeniu od jednego producenta, a nie od jednego podmiotu. Przy czym jak niżej zostało to szczegółowo opisane interpretacja tego wymogu uległa zmianie w związku z udzielonymi wyjaśnieniami d​ o PFU , w wyniku których zostały dopuszczone poszczególne elementy linii pochodzące o​ d innych producentów. Takie zmiany wprowadzone do PFU przez zamawiającego wynikały z faktu, iż na rynku nie istnieje producent linii technologicznej, który wyprodukuje wszystkie jej elementy tj. rozrywarkę do worków, przenośniki, sortery, separatory oraz prasy belujące. Tym samym przedmiotowy zapis Załącznika 2B SWZ nie może być odczytywany literalnie, ale w połączeniu również z dalszymi zapisami PFU oraz Wyjaśnieniami. Dokonanie wykładni w/w zapisu Załącznika nr 2B SW Z musi być więc dokonane w uwzględnieniem treści zapisów PFU oraz udzielonych wyjaśnienia, które wskazują na ostateczny sposób rozumienia przedmiotowego zapisu załącznika nr 2B. Przede wszystkim wskazać należy wskazać na zapis pkt. 2.4.2 (str. 218 PFU) Wymagania ​ stosunku do przenośników stosowanych w ramach przedsięwzięcia, w którym zamawiający zawarł następujące w wymogi w zakresie dostawy i montażu przenośników specjalistycznych: str. 8 Wymaga się dostawy i montażu przenośników specjalistycznych, dostosowanych d​ o transportu odpadów komunalnych spełniających następujące wymagania: a.wymaga się dostawy w obrębie jednej instalacji technologicznej przenośników jednego producenta, dopuszcza się jedynie możliwość, aby przenośniki śrubowe były od innego producenta niż przenośniki taśmowe, b.rodzaj przenośnika należy dobrać w zależności od pełnionej funkcji oraz rodzaju transportowanego materiału, c.wszystkie dostarczane przenośniki muszą być wyposażone w napęd elektryczny składający się z: i.skrzynki przyłączeniowej – umożliwiającej przyłączenie mocy, kabla sterowniczego, ręczne włączenie i wyłączenie urządzenia oraz przełączenie na tryb pracy sterowanej manualnie i automatycznie ze sterowni głównej, ii.silnika elektrycznego, iii.przekładni redukcyjnej – zapewniającej optymalizację zużycia mocy przez urządzenie. d.układ napędowy każdego z przenośnika należy dobrać w sposób gwarantujący prawidłową pracę w całym zakresie wydajności i prędkości niezbędnym dla realizacji celów technologicznych, z uwzględnieniem odpowiedniej rezerwy oraz zapewniający niską energochłonność Zacytowany powyżej zapis pkt. 2.4.2. PFU wpływa na wykładnię zapisów załącznika 2b d​ o SWZ oraz zapisów pkt. 2.4.1 lit. a) PFU, bowiem wskazuje on, iż celem Zamawiającego było uzyskanie jednolitego systemu przenośników w ramach jednej instalacji. Zapis z​ załącznika 2 B: że „Zamawiający wymaga, aby linie technologiczne sortowania/ doczyszczania/ przygotowania frakcji odpadów pochodziły od jednego producenta. Należy rozumieć jako potwierdzenie zamierzenia Zamawiającego. Głównym celem było uzyskanie jednolitego konstrukcyjnie systemu przenośników na jednej instalacji, a nie we wszystkich liniach technologicznych. Zacytowane zapisy PFU i SWZ czytane łącznie nie pozwalają na przyjęcie tezy, iż zamawiający wymagał aby linia wszystkie linie technologiczne pochodziły od jednego producenta tj. że wszystkie jej rodzaje linii sortowania poszczególnych kategorii odpadów zaliczane do danej linii technologicznej musiały pochodzić od jednego producenta”. Po przeanalizowaniu wskazanych postanowień dokumentacji postępowania Izba potwierdziła stanowisko Zamawiającego i uznała je za własne. Odwołujący oparł zarzut nr 4 na jednym zdaniu i nadał mu znaczenie nie odpowiadające rzeczywistym regulacjom zawartym ​ dokumentacji postępowania. W konsekwencji zarzut został oddalony jako niezasadny oraz oparty na błędnie opisanych w podstawach faktycznych. Zarzut nr 8 Kluczowym faktem mającym znaczenie dla oceny zarzutu, było skuteczne objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa części dokumentów złożonych w postępowaniu przez Przystępującego. ​ konsekwencji Odwołujący nie miał pełnego obrazu technicznej części oferty konkurenta, W c​ o zresztą wprost wynika z argumentów zawartych w tej części odwołania: „Z oferty Budimex S.A. nie wynika, jaki podmiot dostarczy poszczególne elementy instalacji składających linię technologiczną sortowania odpadów zmieszanych, linii sortowania tworzysz sztucznych w pozostałym zakresie niż sito bębnowego oraz linię przygotowania frakcji. Oferta Budimex S.A. jest zatem obarczona w tym zakresie brakami. Zamawiający powinien c​ o najmniej wezwać Budimex S.A. do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Dodatkowo z oferty Budimex S.A. nie wynika jaki podmiot dostarczy poszczególne elementy instalacji składających linię technologiczną sortowania odpadów bio przed fermentacją. ​Na podstawie załączników 2B ani Sigma S.A. ani Horstmann Technika Sp. z o.o. nie oświadczyli o gotowości do dostawy tej linii, która jest wymaganą częścią Centrum Recyklingu zgodnie z PFU (pkt.2.2.5)”. Odwołujący nie podjął realnej próby zakwestionowania zastrzeżenia tajemnicy przez Przystępującego, w konsekwencji skazany był na domysły w zakresie aspektów technicznych oferty konkurenta. Izba przeprowadziła dowód z dokumentów wskazanych w piśmie procesowym Przystępującego (uwzględniając również stanowisko Zamawiającego z​ odpowiedzi na odwołanie) i uznała, że stan faktyczny, który przedstawił Odwołujący nie ma oparcia w rzeczywistości. Ze względu na objęcie tajemnicą kluczowych dla oceny zarzutu dokumentów Przystępującego, Izba nie może ich tu szczegółowo opisać. Wskazuje jednak, ż​ e podstawowe założenia zarzutu nr 8 są błędne, a to w konsekwencji przesądziło o oddaleniu tego zarzutu. W konsekwencji nie potwierdziły się też zarzuty nr 1 i 2 podważające zasadność zaproszenia Przystępującego do aukcji elektronicznej mimo, że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz pkt 5 ustawy Pzp, oraz w konsekwencji samo przeprowadzenie aukcji. O ile Izba uznała, że obowiązkiem Zamawiającego jest unieważnienie aukcji oraz zaproszenia wykonawców, to nie nastąpiło t​ o z przyczyn wskazanych w zarzutach nr 1 i 2. Potwierdzenie się zarzutu nr 10 musiało skutkować nakazaniem unieważnienia wskazanych czynności, ale wynikało to z faktu, ż​ e Zamawiający ma obowiązek wezwać Przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie SW Z. Zarzuty nr 1 i 2 miały charakter ogólny i wynikały z pozostałych, szczegółowych zarzutów. Stąd oddalenie wszystkich zarzutów, poza nr 10, musiało skutkować również oddaleniem zarzutów wynikowych. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący …………………………………………….............. …………………………………………….............. …………………………………………….............. …

…Sygn. akt: KIO 1916/21 WYROK z dnia 24 sierpnia 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 19 sierpnia 2021 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2021 roku przez wykonawcę Odwołującego - ATF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Chojnicy w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Krzęcin w Krzęcinie orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - ATF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Chojnicy i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Odwołującego ATF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Chojnicy tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. ​Sygn. akt KIO 1916/21 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, w tym nieruchomości, na których znajdują się domki letniskowe lub innych nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe oraz nieruchomości mieszanych na terenie Gminy Krzęcin w okresie od 1 lipca 2021 r. do 31 grudnia 2022 r.” prowadzi Zamawiający – Gmina Krzęcin z siedzibą w Krzęcinie, ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 085-219981 w dniu 3 maja 2021 roku. W dniu 18 czerwca 2021 r. Zamawiający poinformował o wyniku postępowania. W dniu 28 czerwca 2021 r. wykonawca ATF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Chojnicy (dalej jako „Odwołujący” lub „ATF”) wniósł odwołanie. Odwołanie zostało prawidłowo podpisane, zgodnie z zasadami reprezentacji wynikającymi z odpisów KRS. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1art. 118 ust. 3 i 4 ustawy Pzp – polegające na tym, że wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia, potwierdzające, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. ​W postępowaniu MPGK Sp. z o.o. nie złożyła zobowiązania, ani dokumentów, których wymagał Zamawiający zgodnie z treścią rozdziału X ust. 3 SW Z (tj. zobowiązania, JEDZ podmiotu, na którego zasoby powołuje się wykonawca, dokumentów ujętych w rozdziale IX ust. 3 SW Z – dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku występowania przesłanek wykluczenia), pomimo tego, że w punkcie 16 oferty Spółka powołała się na korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego. Spowodowało to sytuację, ​ której wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza nie udowodnił, że realizując zamówienie, w będzie rzeczywiście dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Jeżeli wykonawca nie posiada wymaganego potencjału, należy zamawiającemu przedstawić zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, które potwierdzi, że wykonawca ma rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określi zakres zasobów, sposób i​ okres ich udostępnienia wykonawcy – tym bardziej w sytuacji, gdy podmiot udostępniający zasoby jest równolegle podwykonawcą (art. 118 ust. 3 i 4 ustawy Pzp). Ponadto konieczne jest wykazanie, że wobec tego podmiotu nie zachodzą podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy – w sprawie powyższe nie zostało wykazane. 2.art. 125 ust. 1 i 5 ustawy Pzp – polegające na tym, że wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, przedstawić winien wraz z​ oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1 wskazanego artykułu, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby. Oświadczenie, o​ którym mowa wart. 125 ust. 1 ustawy Pzp, powinno zostać sporządzone i podpisane przez podmiot udostępniający zasoby i dołączone do oświadczenia wykonawcy – w sprawie tak się nie stało. Pomimo tego, że Zamawiający wystosował do Wykonawcy MPGK wezwanie do przedłożenia dokumentów zgodnie z rozdziałem X ust. 3 SW Z. Nadto zgodnie z art. 125 ust. 1 i 2 ustawy Pzp JEDZ to oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego, oświadczenie to składa wykonawca, jednak zgodnie z art. 125 ust. 5 ustawy Pzp, wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby – w sprawie oświadczenie w wymaganym zakresie nie zostało złożone. W świetle art. 125 ust. 1, 5 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów trzecich, to wówczas powinien przedłożyć również JEDZ tych podmiotów w zakresie, w jakim powołuje się na zasoby tych podmiotów. 3.art. 462 ust. 2 i 5 ustawy Pzp – polegający na tym, że w przypadkach, o których mowa w ust. 2 przepisu, zamawiający może badać, czy nie zachodzą wobec podwykonawcy - niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 i art. 109, o ile przewidział to w dokumentach zamówienia. W postępowaniu podwykonawca wskazany przez MPGK został wskazany w ofercie za podmiot, na którego zasoby powołuje się wykonawca, tzn. że obligatoryjnie Zamawiający winien żądać od wykonawcy przedłożenia dokumentów, o których mowa w rozdziale IX ust. 3 SWZ – czego Zamawiający zaniechał. Nadto, Odwołujący złożył zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ustawy w zw. z art. 7 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy MPGK do uzupełnienia zobowiązania podmiotu, a także dokumentów i oświadczeń wymaganych w SWZ (IX ust. 3). Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy; 2.Dokonanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy MPGK w Choszcznie Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp; 3.Dokonanie czynności badania ofert, a następnie wyboru najkorzystniejszej wykonawcy Odwołującego. Ponadto Odwołujący wnosił o zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia i we wniesieniu odwołania. Czynność dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia. Odwołujący spełniła postawione przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, Odwołujący będzie miał możliwość uzyskania zamówienia. W wyniku podjęcia wadliwej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty – bez sprawdzenia rzeczywistej możliwości korzystania z zasobów podmiotu trzeciego przez wykonawcę – Odwołujący poniesie szkodę znacznej wartości. W uzasadnieniu zarzutów odwołania wskazano, że w celu zabezpieczenia należytej realizacji zamówienia Zamawiający w rozdziale VII SW Z przedstawił katalog warunków udziału w postępowaniu, które winien spełnić podmiot podejmujący się zadań zleconych ​ ramach zamówienia, w tym: w - posiadania odpowiednich kompetencji: - aktualnego wpisu do działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o którym mowa w art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, prowadzonego przez Wójta Gminy Krzęcin, a także - aktualnego wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty ​ opakowaniach i gospodarujących odpadami (tzw. rejestr BDO) zgodnie z wymogami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 w roku o odpadach; - posiadania odpowiedniej sytuacji ekonomicznej lub finansowej – posiadanie ubezpieczenia OC od prowadzonej działalności; - posiadania odpowiedniej zdolności technicznej lub zawodowej – w zakresie doświadczenia, w zakresie posiadania potencjału technicznego - pojazdów oraz - dysponowania bazą magazynowo – transportową spełniającą wymogi Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 września 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań ​ zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. w Łączne spełnienie warunków Zamawiający dopuścił w stosunku do podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w stosunku do zdolności technicznej i​ zawodowej, co oznacza, że w zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia działalności zawodowej nie przewidział takiej możliwości, a podmiot, na którego zasoby powołuje się wykonawca winien wykazać spełnienie tegoż warunku. Odwołujący się podniósł, że czynność wybory najkorzystniejszej oferty wykonawcy Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Choszcznie została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy Pzp i winna ulec unieważnieniu. Zamawiający nie dokonał bowiem właściwej weryfikacji, czy zarówno podmiot udostępniający zasoby wskazany w pkt 16 oferty, czy też ten sam podmiot wpisany jako podwykonawca w pkt 11 oferty, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału ​ postępowaniu, w szczególności posiadając aktualny wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w w opakowaniach i gospodarujących odpadami (​ tzw. rejestr BDO) zgodnie z wymogami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach –Odwołujący w tym zakresie posiada uzasadnione wątpliwości. Odwołujący podkreślił, że wykonawca – MPGK w postępowaniu oświadczył, że realizować będzie przedmiot umowy w zakresie zagospodarowania odpadów przez odbieranie odpadów ze stacji przeładunkowej podmiotu MPGK, natomiast EKO-MYŚL ​S p. z o.o. w dalszej kolejności będzie przewoził odpady z tej stacji do instalacji do przetwarzania odpadów w celu ich zagospodarowania. Również stąd należy wywodzić, że podmiot udostępniający zasób powinien posiadać aktualny wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami – jest to warunek udziału w postępowaniu. Zarzut naruszenia art. 118 ustawy Zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów jest dokumentem zawierającym oświadczenie woli podmiotu udostępniającego zasoby, który oddaje do dyspozycji wykonawcy niezbędne do realizacji zamówienia zasoby na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia pod warunkiem udzielenia zamówienia wykonawcy. Odwołujący podkreślił, że ustawodawca doprecyzował, w jakim terminie wykonawca ma złożyć zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca, realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu – ma to nastąpić wraz z ofertą albo wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Ponadto, stosownie do art. 118 ust. 4 ustawy Pzp, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Ustawodawca w celu oceny realnych zdolności podmiotu udostępniającego zasoby wprowadził obowiązek wykazania tych zdolności poprzez złożenie dowodów, które potwierdzą gwarancje rzeczywistego dostępu do tych zasobów, eliminując tym samym często występujące poprzednio w praktyce nie poparte odpowiednimi dowodami istnienie konkretnego stosunku prawnego pomiędzy wykonawcą a takim podmiotem, na którego podstawie wykonawca będzie korzystał przy realizacji zamówienia z udostępnionego potencjału. W postępowaniu pomimo powołania się na zasoby trzeciego podmiotu wykonawca wybrany nie przedłożył wymaganego zobowiązania popartego odpowiednimi dowodami ​ zakresie wynikającym z art. 118 ust. 4 ustawy Pzp, a także dokumentów wymaganych zgodnie z SW Z przez w Zamawiającego odnoszących się do sytuacji podmiotu trzeciego. Co istotne, podmiot trzeci jest również wskazanym w punkcie 11 oferty podwykonawcą, co świadczy o tym, że bez zasobów podmiotu trzeciego wykonawca nie byłby w stanie w sposób należyty realizować umowy w sprawie zamówienia publicznego. Brak wykazania przez podmiot trzeci spełnienia warunków udziału w postępowaniu sprecyzowanych w rozdziale VII ustęp 2 pkt 2) a) i b) SW Z, stanowi o konieczności uznania, że MPGK nie spełnił warunków udziału w postępowaniu wymaganych przez Zamawiającego, a zatem oferta MPGK winna podlegać odrzuceniu. Zarzut naruszenia art. 125 ustawy Pzp Omawiany zarzut łączy się funkcjonalnie z zarzutem w zakresie art. 118 ustawy Pzp. Wykonawca został przez ustawodawcę zobowiązany do przedłożenia oświadczenia, o​ którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Jeżeli wykonawca polega na zdolnościach innych podmiotów, musi wykazać, że także w stosunku do tych podmiotów nie zachodzą podstawy wykluczenia z postępowania oraz że podmioty te spełniają odpowiednie warunki udziału w postępowaniu. Dlatego art. 125 ust. 5 ustawy Pzp przewiduje, że jeśli wykonawca powołuje się na zasoby innych podmiotów, przedkłada – obok własnego oświadczenia o​ niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu – również odrębne oświadczenie każdego wspierającego go podmiotu trzeciego. Podobnie jak współwykonawcy, również podmioty trzecie wykazują w oświadczeniu tylko własne zasoby. Oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji zarówno w postępowaniach o udzielenie zamówienia o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, jak i mniejszej niż progi unijne, odnoszące się do podmiotu trzeciego powinny być podpisane przez ten podmiot. A zatem oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, powinno zostać sporządzone i podpisane przez podmiot udostępniający zasoby i dołączone do oświadczenia wykonawcy. Zarzut naruszenie art. 462 ustawy Pzp Ustawodawca dopuszcza, aby zamawiający przewidział na etapie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mechanizmy, służące realizacji uprawnienia wynikającego z art. 462 ust. 5 i 6 ustawy Pzp. Mechanizmy te powinny jednak korespondować z celem przepisu, jakim jest niedopuszczenie do realizacji części zamówienia przez podwykonawcę, który nie daje rękojmi należytego jej wykonania. ​W przypadkach, o których mowa w ust. 2 wskazanego artykułu, zamawiający może badać, czy nie zachodzą wobec podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 i art. 109 ustawy, o ile przewidział to ​ dokumentach zamówienia. w W postępowaniu podwykonawca wskazany został przez MPGK w ofercie za podmiot, na którego zasoby powołuje się wykonawca, tzn. że obligatoryjnie Zamawiający winien żądać od wykonawcy przedłożenia dokumentów, o których mowa w rozdziale IX ust. 3 SW Z – czego Zamawiający zaniechał. Stąd według Odwołującego należy przyjąć, że działanie Zamawiającego jest również niezgodne z celem jaki przyświecał ustawodawcy w momencie konstruowania możliwości wymagania od podwykonawców nie będących podmiotami, na którego zasoby powołuje się wykonawca. Odwołujący uznał, że skoro podwykonawca jest równolegle podmiotem, na którego zasoby powołuje się wykonawca, powinien on przedłożyć dokumenty wymagane zgodnie z art. 118, 125 ust. 1 w zw. z ust. 5 ustawy Pzp, a także spełniać warunki udziału w postępowaniu, a na tę okoliczność przedłożyć wymagane przez Zamawiającego w SW Z środki dowodowe. Ewentualny zarzut naruszenia art. 128 ustawy w zw. art. 7 pkt 17) ustawy Pzp Art. 128 ustawy Pzp umożliwia żądanie złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Z kolei zgodnie z art. 7 pkt 17) ustawy Pzp, przez podmiotowy środek dowodowy należy rozumieć środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia, o​ którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy. Nie sposób zdaniem Odwołującego wezwać wykonawcę MPGK do złożenia oświadczenia na podstawie art. 125 ust. 1 w zw. z ust. 5 ustawy Pzp w odniesieniu do podmiotu, na którego zasoby powołuje się MPGK. Nadto Odwołujący wskazał, w ślad za orzecznictwem unijnym, że „Przy wykonywaniu uprawnień dyskrecjonalnych, którymi dysponuje instytucja zamawiająca, ma ona obowiązek traktowania różnych kandydatów w sposób równy i lojalny, tak aby pod koniec procedury selekcji ofert i mając na uwadze jej wynik, żądanie udzielenia wyjaśnień nie prowadziło do wrażenia, że w sposób nieuprawniony faworyzuje lub defaworyzuje kandydatów, do których to żądanie było skierowane” - wyrok ETS z dnia 29 marca 2012 r., C 599/10. Aktualne i​ wiążące pozostają w kwestii możliwości płynącej z art. 128 ustawy wskazania z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 sierpnia 2019r. (sygn. akt: KIO 1432/19): „​ (...) Treść przepisu nie budzi wątpliwości – to zamawiający jest podmiotem decydującym o​ zakresie koniecznego uzupełnienia dokumentów przez wykonawcę oraz momencie, ​ jakim to uzupełnienie winno nastąpić. Dla zachowania zasady jednokrotności wezwania konieczne jest, by zamawiający w nie wzywał dwukrotnie (i więcej) do uzupełnienia tego samego dokumentu (oświadczenia) bądź potwierdzenia tej samej okoliczności. (...)”. Odwołujący podniósł, że Zamawiający wezwał wykonawcę MPGK do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych, a kolejne takie wezwanie stanowiłoby naruszenie a​ rt. 128 ustawy Pzp. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego się, oferta wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, powinna zostać odrzucona. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o​ których mowa w art. 513 ustawy Pzp. W postępowaniu odwoławczym po żadnej ze Stron nie złożono przystąpień. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SW Z wraz z załącznikami, oferty Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o. (dalej jako „MPGK”), wezwania skierowanego do MPGK i udzielonej odpowiedzi. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w SWZ postawił następujące wymagania: W rozdziale V pkt 3 Zamawiający wymagał, aby w przypadku powierzenia części zamówienia podwykonawcom wykonawca wskazał w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podał (o ile są mu wiadome na tym etapie) nazwy (firmy) tych podwykonawców. W rozdziale VII pkt 2 ppkt 2 Zamawiający stwierdził, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów. Zamawiający uzna, że wykonawca posiada wymagane przepisami prawa kompetencje lub uprawnienia do prowadzenia działalności zawodowej, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada: a)aktualny wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w przepisie art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach prowadzonego przez Wójta Gminy Kętrzyn obejmujący co najmniej kody następujących odpadów: 15 01 01, 15 01 02, 15 01 04, 15 01 05, 15 01 06, 15 01 07, 15 01 10, 16 01 03, 17 01 01, 17 01 02, 17 01 03, 17 01 07, 17 01 80, 17 01 82, 20 01 01, 20 01 02, 20 01 08, 20 01 19, 20 01 39, 20 01 40, 20 01 80, 20 02 01, 20 03 01, 20 03 07, 20 03 99, 20 01 27, 20 01 28, 20 01 32, 20 01 33, 20 01 34, 20 01 35, 20 01 36; b)aktualny wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty ​ opakowaniach i gospodarujących odpadami (tzw. rejestr BDO) zgodnie z wymogami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. w o odpadach. Uwaga: w przypadku składania oferty wspólnej dokument składa ten lub ci z wykonawców składających ofertę wspólną, którzy odpowiadają za realizację danego zakresu zamówienia. Zgodnie z rozdziałem IX pkt 2 ppkt 1 w części II Sekcji D JEDZ – Informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega, wykonawca oświadcza, czy zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia (w przypadku twierdzącej odpowiedzi podaje ponadto, o ile jest to wiadome, wykaz proponowanych podwykonawców), natomiast wykonawca nie jest zobowiązany do przedstawienia w odniesieniu do tych podwykonawców odrębnych JEDZ, zawierających informacje wymagane w części II Sekcja A i B oraz w części III. Zgodnie z pkt 3 Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych: a)dokumenty potwierdzające posiadanie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej wymienione w rozdziale VII ust. 2 pkt 2. W rozdziale X Zamawiający opisał poleganie na zasobach innych podmiotów: 1.wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących do z nimi stosunków prawnych; 2.wymagania dotyczące polegania na zdolnościach lub sytuacjach innych podmiotów, o których mowa w ust. 1: 1)wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienia, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający tą okoliczność, 2)Zamawiający ocenia, czy udostępnienie wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, a​ także bada czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Zgodnie z ust. 3 wykonawca: 1)składa wraz z ofertą zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia niezbędnych zasobów wykonawcy – zgodnie z załącznikiem nr 3 do SWZ, 2)składa wraz z oferta JEDZ dotyczący tych podmiotów, w zakresie wskazanym ​ części II Sekcji C ESPD (informacje na temat polegania na zdolności innych podmiotów); w 3)w terminie określonym w rozdziale IX ust. 3 SW Z, przedkłada w odniesieniu do tych podmiotów oświadczenia i dokumenty tam wskazane. W ofercie MPGK : W dokumencie JEDZ w części II sekcja C MPGK odpowiadając na pytanie czy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych w części IV oraz kryteriów i zasad określonych w części V zaznaczył „NIE”. W sekcji D JEDZ MPGK wskazał podwykonawcę, na którego zdolnościach nie polega – wykonawcę EKO-MYŚL Sp. z o.o. z siedzibą w Myśliborzu. W formularzu ofertowym MPGK podał własny nr rejestrowy BDO 000002737. ​ pkt 11 formularza oświadczył że zrealizuje zamówienie przy udziale innych podmiotów W i​ zamierza powierzyć podwykonawstwo - zagospodarowanie (odzysk lub unieszkodliwienie) odpadów komunalnych i powierzy tę część zadania wykonawcy EKO-MYŚL. ​ pkt 16 formularza oświadczył, że w celu potwierdzania spełniania warunków udziału W ​ postępowaniu polega na zasobach EKO-MYŚL w zakresie zagospodarowania (odzysku lub unieszkodliwienia) w odpadów komunalnych. W pkt 22 wskazał instalację, do której będzie przekazywał odpady komunalne - EKO-MYŚL W dniu 10 czerwca 2021 r. Zamawiający w trybie art. 128 ust 1 ustawy Pzp wezwał MPGK do złożenia dokumentów potwierdzających posiadanie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej wymienionych w rozdziale VII ust. 2 pkt 2 SW Z. W wezwaniu Zamawiający nie wzywał do złożenia JEDZ dla EKO-MYŚL, ani dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia EKO-MYŚL, ani nie wzywał do uzupełnienia zobowiązania do udostępnienia zasobów. MPGK odpowiadając na wezwanie nie złożył zaświadczenia o wpisie do działalności regulowanej, ani wyciągu z rejestru BDO, ani dla siebie ani dla EKO-MYŚL. Wykonawca złożył Wykaz sprzętu, gdzie w podstawie dysponowania wskazał „pojazd własny”. ​W Wykazie usług podał, że w okresie 1/01/2020 do 31/12/2020 realizował na rzecz Gminy Choszczno usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych zmieszanych selektywnie zebranych ze wszystkich nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych położonych w granicach administracyjnych Gminy. Do Wykazu załączono referencje (poświadczenie), że usługa była realizowana w sposób ciągły, jej przedmiotem było odbiór i​ zagospodarowanie odpadów, podano wartość zrealizowanych usług oraz oświadczono, że usługi były wykonywane należycie, terminowo i regularnie. Zamawiający dokonał wyboru oferty MPGK jako najkorzystniejszej. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie ​ całości. Wskazał, że zgodnie z art. 125 ust. 1 i 2 ustawy Pzp MPGK wraz z ofertą złożył oświadczenie o braku w podstaw do wykluczenia oraz o spełnianiu warunków udziału ​ postępowaniu w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia. w ​ dokumencie Wykonawca oświadczył, iż w celu wykazania spełniania warunków udziału W ​ postępowaniu nie będzie polegał na potencjale innego podmiotu (Część II, Dział C JEDZ). Fakt niezłożenia przez w Wykonawcę wraz z ofertą zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, jak również oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby (JEDZ) stanowił potwierdzenie dla Zamawiającego, iż Wykonawca z potencjału podmiotu trzeciego nie będzie korzystał. Wbrew twierdzeniom i zarzutom odwołania, że Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia dokumentów zgodnie z rozdziałem X ust. 3 SW Z, wezwanie do złożenia dokumentów Zamawiający wystosował do Wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca na powyższe wezwanie złożył dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia, jak również wykazał samodzielne spełnienie warunków. Tym samym wezwanie do przedłożenia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby i oświadczenia podmiotu udostepniającego zasoby stało się bezzasadne. Zamawiający dokonał ponadto sprawdzenia wymaganych dokumentów dotyczących warunku udziału w postępowaniu (w pkt VII ust. 2 pkt 2 lit. a i b SW Z) na podstawie możliwości dostępu przez Zamawiającego do ogólnodostępnego rejestru działalności regulowanej oraz ogólnodostępnego rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami - tzw. rejestr BDO — aktualnego wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o którym mowa w przepisie art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, prowadzonego przez Wójta Gminy Krzęcin pod adresem http://bip.krzecin.pI/dokumenty/2074, obejmującego co najmniej podane kody odpadów, oraz aktualnego wpisu do rejestru BDO pod adresem https://rejestr-bdo.mos.gov.pl/. Zgodnie z art. 127 PZP Zamawiający nie wzywa do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne. Zamawiający w Rozdziale II ust. 3 SW Z przewidział zastosowanie tzw. procedury odwróconej, o której mowa w art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, tj. Zamawiający najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. Oznacza to, że badanie podmiotowe Zamawiający przeprowadza dopiero po ocenieniu ofert i obliczeniu bilansu punktów dla każdej złożonej oferty, w zakresie wszystkich kryteriów określonych w SWZ. Podsumowując Zamawiający wnosił, że wezwanie do uzupełnienia oferty MPGK o​ zobowiązanie podmiotu trzeciego oraz o przedstawienie dokumentu JEDZ dotyczącego tego podmiotu, nie spowodowałoby zmiany w czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Wskazane przez Odwołującego naruszenia, nie stanowią podstawy do unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, jak również do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust.2 pkt. b) i c) ustawy Pzp, bowiem Wykonawca ten spełnił warunki udziału ​ postępowaniu oraz złożył oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp. w Zarzut dotyczący naruszenia art. 462 ust.2 i 5 Pzp zdaniem Zamawiającego nie zasługiwał na uwzględnienie, gdyż zgodnie z zapisami SW Z w przypadku powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom, Zamawiający nie wymagał przedstawienia w odniesieniu do podwykonawców odrębnych JEDZ (Wykonawca nie jest zobowiązany do przedstawienia w odniesieniu do tych podwykonawców odrębnych JEDZ, zawierających informacje wymagane w Części II Sekcja A i B oraz w Części III). Biorąc powyższe stanowiska Stron i poczynione ustalenia, Izba doszła do przekonania, że odwołanie nie mogło zostać uwzględnione i w całości podlegało oddaleniu. Zgodnie z treścią art. 118 ust. 3 i 4 ustawy Pzp wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Z art. 125 ust. 1 i 5 ustawy Pzp wynika, że do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. Wykonawca, ​ przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia także w oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału ​ postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby. w Według art. 462 ust. 2 i 5 ustawy Pzp zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Zamawiający może badać, czy nie zachodzą wobec podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 i art. 109, o ile przewidział to w dokumentach zamówienia. Wykonawca na żądanie zamawiającego przedstawia oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe dotyczące tego podwykonawcy. Przepisy art. 128 ustawy w zw. z art. 7 pkt 17 ustawy Pzp stanowią, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Dokonując subsumcji stanu prawnego do poczynionych ustaleń faktycznym koniecznym wydaje się udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy w związku ze złożoną ofertą przez Wykonawcę MPGK, na część której składały się JEDZ Wykonawcy, formularz oferty, a​ następnie podmiotowe środki dowodowe złożone na wezwanie Zamawiającego, podmiot ten korzystał z zasobów podmiotów trzecich celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zarzuty odwołania koncentrują się bowiem na kwestiach związanych z​ niewykazaniem spełnienia warunków udziału przez MPGK, w sytuacji gdy wykonawca powołuje się na potencjał podmiotów trzecich. Izba uważa, że całokształt przedstawionych Zamawiającemu dokumentów przemawia na korzyść Wykonawcy MPGK, a sam Zamawiający prawidłowo dokonał badania i oceny ofert, w tym sprawdził, czy składający ofertę spełnia warunki podmiotowe ustalone ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z dokumentów złożonych z ofertą w i​ na wezwanie Zamawiającego w ocenie składu orzekającego Izby wynika, iż wolą wykonawcy było wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu samodzielnie, b​ ez posiłkowania się potencjałem innych wykonawców. Za tezą tą przemawia treść złożonego z ofertą JEDZ oraz dokumenty złożone na wezwanie Zamawiającego. ​Z JEDZ Wykonawcy MPGK wynika, że nie będzie on korzystał z potencjału podmiotów trzecich w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji. Wykonawca w odpowiedniej rubryce zaznaczył pole „NIE”. Również na wezwanie Zamawiającego Wykonawca przedstawił Wykaz usług wraz z wymaganymi referencjami, które wskazują na samodzielne potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Na rozprawie przed Izbą Odwołujący nie umiał wskazać, bądź też wyjaśnić na jakiej podstawie Zamawiający, dokonując analizy Wykazu oraz JEDZ miałby stwierdzić, że MPGK będzie korzystał z potencjału podmiotu trzeciego, bądź też, jaka część dokumentów powinna budzić wątpliwości Zamawiającego. ​Z Wykazu usług oraz referencji niezbicie wynika, że to wykonawca składający ofertę potwierdza, że spełnia ustalone warunki. W żadnym miejscu Wykazu, referencji, czy też JEDZ nie ma mowy o potencjale innego podmiotu. Natomiast odwołanie nie zawiera zarzutu, że MPGK samodzielnie nie potwierdziło spełnienia warunku udziału wymaganego doświadczenia zawodowego, bowiem zadania referencyjnego nie realizowało samodzielnie. Odwołujący nie wykazał z czego wywodzi, że wykonawca samodzielnie nie posiada potencjału, który pozwala mu na należytą realizację przedmiotu zamówienia. Twierdzenia te pozostają gołosłowne wobec złożonych na wezwanie Zamawiającego Wykazu sprzętu oraz Wykazu realizowanych usług, a także wobec posiadania wpisów w odpowiednich rejestrach umożliwiających wykonywanie określonej działalności w dziedzinie odbioru i​ zagospodarowania odpadów. Owszem, Izba potwierdza, że w punkcie 16 formularza oferty MPGK zaznaczyło, że celem w celu potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach EKO-MYŚL w zakresie zagospodarowania (odzysku lub unieszkodliwienia) odpadów komunalnych, ale okoliczność tę w kontekście całokształtu informacji wynikających z oferty i dokumentów należy uznać raczej za pomyłkę Wykonawcy. Żadne bowiem inne dokumenty złożone w postępowaniu tego faktu nie potwierdzają. Podmiot ten został natomiast w innych dokumentach wskazany jako podwykonawca. MPGK od początku konsekwentnie zaznaczał, że będzie korzystał z pomocy podwykonawcy, wskazując zakres powierzanych prac. Jest to ten sam podmiot, który wskazano w punkcie 16 formularza. Sama zaś okoliczność korzystania z podwykonawców nie oznacza, że podmiot taki udostępniać będzie swój potencjał celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału ​w postępowaniu. Stanowisko Izby znajduje potwierdzenie w publikacji Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz (Urząd Zamówień Publicznych, 2021), gdzie czytamy, że „​ Przepis w zasadzie nie dotyczy zwykłego powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom, o którym mowa w art. 462 ust. 1 Pzp”. Jeżeli zatem Wykonawca MPGK nie powoływał się na potencjał podmiotu trzeciego, nie był zobowiązany do przedstawienia ani zobowiązania określającego zakres oddawanych do dyspozycji wykonawcy zasobów i sposób udostępnienia zasobów, ani JEDZ dla takiego podmiotu, ani oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu podpisanego przez taki podmiot, ani podmiotowych środków dowodowych obrazujących sytuację prawną takiego podmiotu. Nie były więc w takiej sytuacji konieczne jakiekolwiek działania samego Zamawiającego związane z uzyskaniem od Wykonawcy dodatkowych wyjaśnień, wezwaniem do uzupełnienia zobowiązania, czy też innych dokumentów. Tym samym zarzuty odwołania dotyczące braku podmiotowych środków dowodowych oraz zobowiązania odnoszącego się do udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci okazały się bezpodstawne. Przechodząc do oceny zasadności zarzutu naruszenia art. 462 ustawy Pzp, to wskazać należy, iż Zamawiający nie wymagał przedstawienia w odniesieniu do podwykonawców odrębnych JEDZ. Potwierdził to sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie odnosząc się wprost do treści SW Z, mianowicie rozdziału IX -Wykonawca nie jest zobowiązany do przedstawienia w odniesieniu do tych podwykonawców odrębnych JEDZ, zawierających informacje wymagane w Części II Sekcja A i B oraz w Części III. Treść SW Z jest w tym zakresie jasna i klarowna, nie wymaga głębszej analizy, czy zastosowania dodatkowych reguł wykładni, poza wykładnią językową. Zamawiający w SW Z określił, że nie wymaga składania dokumentów dla podwykonawców, tym samym wobec Wykonawcy MPGK nie zmaterializował się w postępowaniu o udzielenie zamówienia taki obowiązek. Treść art. 462 ust. 5 ustawy Pzp jasno stanowi, że zamawiający może żądać określonych dokumentów, czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. W odwołaniu nie podano z czego Odwołujący wywodzi obligatoryjny obowiązek zbadania przez Zamawiającego sytuacji podmiotowej podwykonawcy. Konieczności podjęcia dodatkowych kroków przez Zamawiającego przeczy treść SW Z. Taka sytuacja miałaby miejsce, gdyby Zamawiający tak ukształtował treść SW Z. Tymczasem z dokumentu tego wynika coś zupełnie odwrotnego. Ponadto, zgodnie z art. 462 ust. 6 i ust. 7 ustawy Pzp jeżeli wobec podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca ​ terminie określonym przez zamawiającego zastąpił tego podwykonawcę pod rygorem niedopuszczenia w podwykonawcy do realizacji części zamówienia a wykonawca jest obowiązany wykazać zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Zatem możliwa jest tak zmiana samego podwykonawcy lub samodzielne potwierdzenie warunków postępowania, w sytuacji gdy wskazany podwykonawca warunków podmiotowych nie spełnia. Odnosząc się do wykazania przez Wykonawcę MPGK uprawnień do wykonywania działalności regulowanej i posiadania wpisów do odpowiednich rejestrów, Izba w pełni podziela stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie. Jak słusznie zauważył Zamawiający, zgodnie z przepisem 127 ustawy Pzp zamawiający może korzystać z bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych ​ rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne w celem sprawdzenia, czy Wykonawca odpowiednie uprawnienia posiada. Rejestr działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzi sam Zamawiający, natomiast numer wpisu MPGK do rejestru BDO został w ofercie podany, sam zaś dostęp do rejestru jest nieograniczony. Jak wynika z wcześniejszych fragmentów uzasadnienia niniejszego orzeczenia, Izba doszła do przekonania, że nie było wymagane złożenie podmiotowych środków dowodowych dla podwykonawcy. Tym samym złożenie dokumentów dotyczących wpisów do odpowiednich rejestrów nie było wymagane. Reasumując, z tych powodów zdaniem Izby zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy, samo zaś postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone przy uwzględnieniu zasad przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2635/25 WYROK Warszawa, dnia 11 sierpnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Małgorzata Rakowska Ewa Sikorska Mikołaj Kraska Protokolant: po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2025 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie INSTAL WARSZAWA spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Eggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą w Marienfeld, Niemcy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Łodzi w przy udziale po stronie zamawiającego Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w części i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności zaproszenia wykonawców do aukcji elektronicznej. Nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badani i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie ​na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz c ustawy Prawo zamówień publicznych, ​w związku z brakiem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie specyfikacji warunków zamówienia ​z wykorzystaniem zasobów własnych lub podmiotu udostępniającego zasoby. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o zamówienie INSTAL WARSZAWA spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie orazEggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą w Marienfeld, Niemcyoraz zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie INSTAL WARSZAWA spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie orazEggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą w Marienfeld, Niemcy tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie INSTAL WARSZAWA spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie o r a z Eggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą w Marienfeld, Niemcytytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie INSTAL WARSZAWA spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Eggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą w Marienfeld, Niemcy na rzecz zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi kwotę 1 440 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc czterysta czterdzieści złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi stosownie do wyniku postępowania, zasądza od zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodz na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie INSTAL WARSZAWA spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie orazEggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą w Marienfeld, Niemcy kwotę 14 160 zł 00 gr (słownie: czternaście tysięcy sto sześćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie INSTAL WARSZAWA spółka akcyjna ​z siedzibą w Warszawie oraz Eggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą ​w Marienfeld, Niemcy stosownie do wyniku postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. ………………………………………. ………………………………………. Sygn. akt: KIO 2635/25 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa/ ustawa Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zaprojektowanie oraz budowa Łódzkiego Centrum Recyklingu w Łodzi przy ulicy Zamiejskiej 1” (numer referencyjny: ZP/13/2024), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 16 sierpnia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej OJ S 159/2024 pod numerem 492088-2024. W dniu 26 czerwca 2025 roku odwołujący działając na podstawie art. 505 ust. 1 ​ zw. z art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 w oraz z 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / ustawa Pzp) wniósł odwołanie od: 1) czynności Zamawiającego polegającej na zaproszeniu wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej pomimo tego, że w Postępowaniu nie zostały złożone co najmniej dwie (2) oferty niepodlegające odrzuceniu, co uniemożliwia przeprowadzenie aukcji elektronicznej zgodnie z pkt 24.3. lit. a) Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”), gdyż w Postępowaniu została złożona tylko jedna (1) oferta niepodlegająca odrzuceniu; 2) czynności Zamawiającego polegającej na zaproszeniu Budimex S.A. do udziału w aukcji elektronicznej pomimo tego, że oferta Budimex S.A. powinna zostać odrzucona z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp; 3) zaniechania czynności odrzucenia oferty Budimex S.A. z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp w sytuacji, gdy pomimo wezwania z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca ten nie potwierdził, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z, albowiem nie wykazał spełnienia ww. warunku udziału w Postępowaniu z wykorzystaniem zasobów własnych lub podmiotu udostępniającego zasoby; 4) zaniechania czynności odrzucenia oferty Budimex S.A. z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp pomimo tego, że wykonawca ten nie potwierdził, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z, albowiem nie wykazał, że podmiot udostępniający zasoby (SIGMA S.A.) nabył wymagane w/w warunkiem doświadczenie w ramach realizacji referencyjnej inwestycji Projekt Gotartów; 5) zaniechania czynności wykluczenia Budimex S.A. z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp pomimo tego, że wykonawca ten zataił istotne informacje w zakresie Projektu Gotartów, przedstawione na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z (ewentualnie wprowadził Zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu oraz zaniechania czynności uznania oferty za podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 232 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 227 ust. 1 ustawy Pzp przez zaproszenie wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej pomimo tego, że w Postępowaniu nie zostały złożone co najmniej dwie (2) oferty niepodlegające odrzuceniu, co uniemożliwia przeprowadzenie aukcji elektronicznej zgodnie z pkt 24.3. lit. a) SW Z, gdyż w Postępowaniu została złożona tylko jedna (1) oferta niepodlegająca odrzuceniu; 2) art. 232 ust. 1 ustawy Pzp przez zaproszenie Budimex S.A. do udziału w aukcji elektronicznej pomimo tego, że oferta Budimex S.A. powinna zostać odrzucona z​ Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Budimex S.A. w sytuacji, gdy pomimo wezwania z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca ten nie potwierdził, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z, albowiem nie wykazał spełnienia ww. warunku udziału w Postępowaniu z​ wykorzystaniem zasobów własnych lub podmiotu udostępniającego zasoby; 4 ) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Budimex S.A. z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp pomimo tego, że wykonawca ten nie potwierdził, że spełnia warunek udziału ​ Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SWZ, albowiem w n​ ie wykazał, że podmiot udostępniający zasoby (spółka SIGMA S.A.) nabył wymagane ​ w. warunkiem doświadczenie w ramach realizacji referencyjnej inwestycji Projekt Gotartów na rzecz zamawiającego w EKO-REGION Sp. z o.o. 5) art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez zaniechanie czynności wykluczenia Budimex S.A. z Postępowania pomimo tego, że wykonawca ten zataił istotne informacje w zakresie Projektu Gotartów, przedstawione na potwierdzenie spełnienia warunku udziału ​ Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z (ewentualnie wprowadził Zamawiającego w błąd w w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu oraz zaniechania czynności uznania oferty za podlegającą odrzuceniu n​ a podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1) ewentualnego unieważnienia czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej; 2) unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej; 3) ponownego przeprowadzenie badania i oceny ofert; 4) odrzucenia oferty Budimex S.A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp; 5) wykluczenie Budimex S.A. z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz uznania oferty za odrzuconą na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Odwołujący wniósł także o: 1) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do Odwołania, celem wykazania faktów wskazanych w uzasadnieniu Odwołania; 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania toczącego się przed Krajową Izbą Odwoławczą pod sygn. akt KIO 1610/25; 3) wyznaczenie do rozpatrzenia niniejszej sprawy 3-osobowego składu orzekającego; 4) zobowiązanie Zamawiającego oraz (ewentualnie) uczestnika postępowania odwoławczego do przedstawienia pisemnego stanowiska w sprawie zarzutów Odwołania w terminie umożliwiającym Odwołującemu zapoznanie się z tym stanowiskiem przed terminem posiedzenia i rozprawy przez Krajową Izbą Odwoławczą; 5) zobowiązanie Zamawiającego oraz (ewentualnie) uczestnika postępowania odwoławczego do przedstawienia wniosków dowodowych wraz z tezami, które mają potwierdzać, w terminie umożliwiającym Odwołującemu zapoznanie się z tymi dowodami przed terminem posiedzenia i rozprawy przez Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący podał, że naruszenie przez zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp ma istotny wpływ na wynik Postępowania, bowiem gdyby zamawiający ich nie naruszył, to oferta odwołującego jako jedyna niepodlegająca odrzuceniu, zostałaby wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Błędna ocena oferty Budimex S.A. skutkuje zaproszeniem do udziału oraz ewentualnym przeprowadzeniem aukcji elektronicznej w wyniku której odwołujący narażony jest na ryzyko wyboru oferty konkurenta, który nie potwierdził spełnienia wskazanych w petitum warunków udziału w Postępowaniu dedykowanych złożonej oraz wymagającej bardzo wysokich nakładów organizacyjnych, finansowych oraz technologicznych inwestycji Łódzkiego Centrum Recyklingu, a jego oferta z tej oraz innych przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania powinna zostać odrzucona. W wyniku powyższego, odwołujący ponosi szkodę co najmniej w postaci nakładów finansowych związanych z udziałem w wydłużającym się postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał między innymi, zamawiający prowadzi Postępowanie pn. „Zaprojektowanie oraz budowa Łódzkiego Centrum Recyklingu w Łodzi przy ulicy Zamiejskiej 1” (dalej jako: „Centrum Recyklingu"). Celem zamówienia jest umożliwienie zagospodarowania określonych rodzajów odpadów powstających na terenie miasta Łodzi. Przewidziane do realizacji Centrum Recyklingu umożliwiać będzie zagospodarowanie następujących strumieni odpadów: (i) zbierane selektywnie odpady tworzyw sztucznych, metali oraz odpadów wielomateriałowych (żółty worek), (ii) zbierane selektywnie odpady papieru i kartonu (niebieski worek), (iii) zbierane ​ sposób selektywny odpady szkła (zielony worek), (iv) zbierana w sposób selektywny frakcja bio – odpady kuchenne w (brązowy worek), (v) odpady wielkogabarytowe, (vi) odpady komunalne zmieszane. Jest to jedna z największych inwestycji recyklingu realizowanych ​ Polsce. w PODSUMOWANIE STANU FAKTYCZNEGO: W Postępowaniu oferty złożyło dwóch (2) wykonawców, tj.: (i) Odwołujący oraz (ii) Budimex S.A. Dowód: zbiorcze zestawienie ofert – w aktach Postępowania Zamawiający w pkt 9.5 ppkt 4 SW Z określił warunki udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej oraz technicznej wykonawcy, tj. wymagania w zakresie posiadanej przez oferenta wiedzy i doświadczenia. W pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) SWZ Zamawiający wskazał, że oczekuje wykazania się doświadczeniem: "w okresie ostatnich 17 lat przed terminem składania ofert […] wykonaniem, co najmniej: po dwie z każdej niżej wymienionych z instalacji: • instalacja sortowania zmieszanych odpadów komunalnych o wydajności min. 40 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, przesiewacz odpadów, rozrywarkę worków lub rozdrabniacz wstępny do odpadów; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń) • instalacja sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń) (…)." Dowód: SWZ – w aktach Postępowania Budimex S.A. do oferty dołączył zobowiązanie podmiotu trzeciego (tj. SIGMA S.A.), na zasobach którego polega, w zakresie powyższych łącznie czterech (4) inwestycji. Dowód: oferta Budimex S.A. – w aktach Postępowania Zamawiający w dniu 9 stycznia 2025 r. wezwał Budimex S.A. do udzielenia wyjaśnień dotyczących tego jaki zakres realizacji przedmiotu zamówienia zostanie powierzony poszczególnym podwykonawcom, w tym SIGMA S.A. Zamawiający wskazał, że taka informacja nie wynika bowiem z treści dołączonych do oferty Budimex S.A. dokumentów. Dowód: wezwanie Zamawiającego z dnia 9 stycznia 2025 r. – w aktach Postępowania W odpowiedzi na powyższe, Budimex S.A. w dniu 22 stycznia 2025 r. przedstawił wyjaśnienia, w których wskazał, że pełny zakres realizacji przedmiotu zamówienia, który zostanie powierzony podwykonawcy SIGMA S.A. został wymieniony w załączniku nr 2C – Oświadczenie producenta / dostawcy i obejmuje realizację dostaw instalacji sortowania odpadów zmieszanych – obiekt nr 09 – sito bębnowe, instalacji sortowania tworzyw – obiekt nr 03, a także instalacji doczyszczania kompostu – obiekt nr 12, a także w treści zobowiązania do udostępnienia zasobów - w zakresie potencjału osobowego (Projektanta linii sortowania i Kierownika montażu linii sortowania) oraz w zakresie instalacji sortowania zmieszanych odpadów komunalnych i sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o określonych w treści zobowiązania wydajnościach. Dowód: wyjaśnienia Budimex S.A. z dnia 22 stycznia 2025 r. – w aktach Postępowania Zamawiający zwrócił jednak uwagę, że w zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby – podmiot SIGMA S. A. oświadczył, że w realizacji zostanie wykorzystane „doświadczenie Podwykonawcy oraz kadry Podwykonawcy”, a nie wskazano natomiast, że podmiot ten zrealizuje zakres prac do którego realizacji udostępniane doświadczenie jest wymagane. W konsekwencji Zamawiający w dniu 27 marca 2025 r. wezwał Budimex S.A. do uzupełnienia zobowiązań podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający ponowił swoje wątpliwości, że w dokumentach „nie wskazano natomiast, że podmiot ten zrealizuje zakres prac do którego realizacji udostępniane doświadczenie jest wymagane”. Dowód: wezwanie z dnia 27 marca 2025 r. – w aktach Postępowania W odpowiedzi na powyższe wezwanie Budimex S.A. przedłożył uzupełnione zobowiązanie z dnia 1 kwietnia 2025 r. podmiotu udostępniającego zasoby w osobie podwykonawcy SIGMA S.A. (dalej: "Zobowiązanie SIGMA"); ​Dowód: odpowiedź Budimex S.A. z dnia 4 kwietnia 2025 r. – w aktach Postępowania Odwołujący podał, że już zatem na tym etapie Budimex S.A. wyczerpał możliwości uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby SIGMA S.A., c​ o w kontekście skutków prawnych zostało szczegółowo opisane poniżej. Zamawiający wówczas uznał, że Budimex S.A. potwierdził spełnienie warunku udziału określonego w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z, a jego oferta jest zgodna z wymaganiami określonymi w dokumentacji Postępowania. Wskutek tego, Zamawiający zaprosił w dniu 14 kwietnia 2025 r. obu wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej. Dowód: zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej z dnia 14 kwietnia 2025 r. – w aktach Postępowania; W dniu 23 kwietnia 2025 r. miała miejsce aukcja elektroniczna, w wyniku której Budimex S.A. uzyskał pierwsze (I) miejsce w rankingu ofert. Cena stanowiła jedyne kryterium oceny ofert w Postępowaniu. Dowód: protokół z przeprowadzonej aukcji elektronicznej – w aktach Postępowania Odwołujący zakwestionował wówczas czynności i zaniechania Zamawiającego, w drodze odwołania z dnia 24 kwietnia 2025 r., wskazując m. in. na szereg braków oraz niespójności dotyczących referencyjnych projektów, w tym, nawiązując do treści warunku udziału ​ Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SWZ, podniósł, w ​że w ramach projektu pn. "Zaprojektowanie, wykonanie (wraz z wykonaniem branży zasilania sterowania-automatyki, montażu i uruchomienia linii do przetworzenia i sortowania odpadów ze zbiórki selektywnej o wydajności 32 000 t/rok dla ATF Sp. z o.o., sp.k, z siedzibą w Chojnicach" ("Projekt Mirosławiec"), podwykonawca SIGMA S.A. nie dokonał dostawy rozrywarki worków wymaganej w treści warunku udziału w Postępowaniu o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z. Szerzej kwestia ta została opisana w odwołaniu z dnia 24 kwietnia 2025 r. Dowód: odwołanie Konsorcjum Instal – Eggersmann z dnia 24 kwietnia 2025 r. – w aktach postępowania KIO 1610/25 Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 30 maja 2025 r. w sprawie KIO 1610/25 uwzględniła stanowisko Odwołującego w powyższym zakresie, między innymi wskazując: W zakresie zarzutu nr 10 Izba ustaliła natomiast, że zadanie „Projekt Mirosławiec” nie wpisywało się w warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie SW Z. Zamawiający i Przystępujący w swoich stanowiskach procesowych oparli się na wykładni warunku, z której wynikać miało, że dostawa rozrywarki worków nie była obowiązkowa w przypadku zadań dotyczących budowy linii. Przystępujący wskazał w tym zakresie: „W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że zgodnie z treścią warunku, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu należało wykazać się realizacją budowy lub modernizacji obejmującej dostawę i montaż powyższych urządzeń. Interpretacja zakładająca skorzystanie z zasad logiki nakazuje rozłączne odczytywanie wskazanego sformułowania w następujący sposób: 1.budowa lub 2.modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń. Taki sposób przedstawienia warunku udziału w postępowaniu miał zapewne na celu dopuszczenie do udziału w postępowaniu i złożenie w nim oferty przez wykonawców, którzy albo wybudowali zupełnie nową instalację, albo zmodernizowali instalację już istniejącą, przy czym dodanie do „modernizacji” również pozostałych słów: „obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń” miało zapewne przede wszystkim na celu eliminację z postępowania podmiotów, które w ramach realizowanej modernizacji wykonywały na przykład jedynie montaż pojedynczego peryferyjnego urządzenia albo modernizację np. istniejącego systemu sterowania”. Izba nawiązując do treści warunku określonego w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SWZ wskazała również, że: Izba uznała też za niesłuszną argumentację Zamawiającego i Przystępującego, który bagatelizowali znaczenie dostawy rozrywarki worków dla dysponowania doświadczeniem niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający w jasny sposób określił warunki udziału w postępowaniu i na obecnym etapie postępowania jest nimi związany w takim stopniu jak wykonawcy. Skoro Zamawiający oczekiwał wykazania się m. in. dostawą rozrywarki worków, to wymóg ten ma charakter obligatoryjny, niezależnie od jego znaczenia dla realizacji zadania. Wobec powyższego Izba uwzględniła zarzut nr 10 i nakazała Zamawiającemu ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert, w tym wezwanie Przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie SWZ. Dowód: wyrok KIO z dnia 30 maja 2025 r. ​ sprawie KIO 1610/25, s. 20-21 –w aktach postępowania KIO 1610/25 w W związku z wydaniem powyższego orzeczenia Zamawiający unieważnił czynność przeprowadzenia aukcji elektronicznej i zaproszenia wykonawców do aukcji elektronicznej, a​ pismem z dnia 9 czerwca 2025 r., na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Budimex S.A. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że wykonawca spełnia warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SWZ: Dowód: pismo Zamawiającego do Budimex S.A. z dnia 9 czerwca 2025 r. – w aktach Postępowania. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 9 czerwca 2025 r., Budimex S.A. przedłożył wraz z wyjaśnieniami: Na potwierdzenie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z, Budimex S.A. przedstawił doświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby SIGMA S.A. w zakresie realizacji inwestycji pn.: "Wykonanie linii do sortowania odpadów komunalnych zmieszanych i surowcowych dla EKO-REGION Sp. z o.o. w Gotartowie w ramach inwestycji o zaprojektowanie linii składającej się z urządzeń i maszyn do mechanicznego przetwarzania i sortowania odpadów oraz o dostawę, montaż, uruchomienie, przeprowadzenie pracy próbnej tych urządzeń i maszyn wraz z wykonaniem prac towarzyszących, w hali sortowni i na terenie do niej przylegającym, na obszarze zakładu w Gotartowie, gm. Kluczbork" w okresie od czerwca 2016 r. do lutego 2017 r. ("Projekt Gotartów") Dowód: pismo Budimex S.A. do Zamawiającego z dnia 12 czerwca 2025 r. - w aktach Postępowania Kilka dni po przedłożeniu powyższych wyjaśnień przez Budimex S.A., tj. w dniu 16 czerwca 2025 r., Zamawiający skierował do Odwołującego oraz Budimex S.A. zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej, wyznaczając jej termin na dzień 30 czerwca 2025 r., godz. 09:00. Dowód: zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej z dnia 16 czerwca 2025 r – ​ załączeniu. w ZARZUT NR 1) ORAZ NR 2) NIEZASADNE ZAPROSZENIE WYKONAWCÓW DO AUKCJI ELEKTRONICZNEJ W okolicznościach sprawy Zamawiający nie powinien w ogóle skierować do oferentów zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej. W Postępowaniu nie zostały bowiem złożone co najmniej dwie (2) oferty niepodlegające odrzuceniu, co uniemożliwia przeprowadzenie aukcji elektronicznej zgodnie z pkt 24.3. lit. a) SWZ. Zamawiający w pkt 24 SWZ przewidział możliwość przeprowadzenia aukcji elektronicznej. ​W pkt 24.2 SW Z Zamawiający wskazał, że najpierw dokona badania i oceny ofert pod kątem formalno – prawnym oraz merytorycznym, a następnie zaprosi wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone do udziału w aukcji elektronicznej: „Oceny ofert będzie dokonywała komisja przetargowa. Oferty oceniane będą w 3 etapach: a) I etap: ocena w zakresie wymagań formalnych i kompletności oferty. Oferty niespełniające wymagań określonych SW Z zostaną odrzucone, a w przypadku ujawnienia podstaw do wykluczenia Wykonawcy składającego ofertę, oferty te zostaną uznane za odrzucone. b) II etap: ocena merytoryczna ofert według kryteriów określonych w SWZ. W II etapie rozpatrywane będą oferty niepodlegające odrzuceniu, złożone przez Wykonawców nie podlegających wykluczeniu. c) III etap: aukcja elektroniczna. W III etapie Wykonawcy za pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej składają kolejne korzystniejsze postąpienia według zasad określonych poniżej w punkcie 24.3 SWZ.” (pogrub. wł. pełn.) Warunkiem przeprowadzenia aukcji było złożenie w Postępowaniu co najmniej dwóch (2) ofert niepodlegających odrzuceniu, co wynika wprost z treści pkt 24.3 lit. a) zdanie pierwsze SW Z: „Zamawiający przeprowadzi aukcję elektroniczną, jeżeli zostaną złożone co najmniej 2​ oferty niepodlegające odrzuceniu.” Dowód: SWZ – w aktach Postępowania Odwołujący kwestionuje zasadność czynności Zamawiającego polegającej na zaproszeniu do aukcji elektronicznej. Jak zostanie bowiem wskazane w dalszej części odwołania, oferta Budimex S.A. powinna zostać odrzucona z Postępowania na podstawie wskazanych ​ petitum Odwołania przepisów w ZARZUT NR 3) ZANIECHANIE ODRZUCENIA OFERTY BUDIMEX S.A. POMIMO BRAKU W YKAZANIA SPEŁNIENIA WARUNKU UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU O KTÓRYM MOWA W PKT 9.5 PPKT 4 LIT.T IB) R E TDRUGI SW Z Z WYKORZYSTANIEM ZASOBÓW WŁASNYCH LUB PODMIOTU UDOSTĘPNIAJĄCEGO ZASOBY W związku z tym, że wskazany przez Budimex S.A. projekt referencyjny (Projekt Mirosławiec) realizowany przez podmiot udostępniający zasoby (SIGMA S.A.) nie spełnia warunku o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z Zamawiający wezwał Budimex S.A. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że wykonawca spełnia przedmiotowy warunek udziału w Postępowaniu. W opisanym powyżej piśmie z dnia 9 czerwca 2025 r. Zamawiający wskazał, że: "(…) złożone uprzednio dokumenty nie wykazują spełnienia przez Budimex S.A. tego warunku w postępowaniu." Dokumentem złożonym natomiast "uprzednio" było m. in. opisane powyżej zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby t​ j. podwykonawcy SIGMA S.A. odwołujący podał, że Zamawiający, iż przedłożone n​ a wcześniejszym etapie Postepowanie Zobowiązanie SIGMA jest niewystarczające d​ la potwierdzenia warunku o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SWZ. W dniu 27 marca 2025 r. wezwał Budimex S.A. w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp d​ o uzupełnienia zobowiązań podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów. Zamawiający wyczerpał już zatem wobec Budimex S.A. tryb uregulowany w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, ​ zakresie zobowiązania SIGMA S.A. do udostępnienia zasobów na wykazanie warunków udziału w Postępowaniu. Jak w wskazuje się bowiem w doktrynie: "Wezwanie do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń lub dokumentów, określonych w art. 128 ust. 1 PZP, może być dokonywane tylko raz w stosunku do tej samej nieprawidłowości dotyczącej określonego oświadczenia lub dokumentu. Powyższe wynika z obowiązku stosowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania (…)."(zob. M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 6, 2025). W tym zatem zakresie, Budimex S.A. nie był uprawniony do ponownego przedłożenia zobowiązania podmiotu trzeciego SIGMA S.A. do udostępnienia zasobów na spełnienie warunku o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SW Z i właściwą ścieżką działania powinno być zadeklarowanie spełnienia w/w warunku przy wykorzystaniu zasobów własnych. Warto bowiem wskazać, że zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie i doktrynie stanowiskiem art. 122 ustawy Pzp przewidujący zastąpienie podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby lub samodzielne wykazanie przez wykonawcę spełnienia warunku, nie stanowi odrębnej podstawy wezwania w stosunku do art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, na co wskazuje się w doktrynie: "Niezależnie od tej oceny, biorąc pod uwagę oba przepisy, bez wątpienia art. 122 PZP nie stanowi odrębnej podstawy wezwania wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełniania samodzielnie warunków udziału w postępowaniu w stosunku do przewidzianej w art. 128 ust. 1 PZP. Przyjęcie innej interpretacji byłoby sprzeczne z wykładnią systemową przepisów PZP oraz zasadą jednokrotnego wezwania do uzupełniania oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Por. wyr. KIO: z 7.11.2019 r., KIO 2153/19, Legalis; z 5.7.2019 r., KIO 1150/19, Legalis; z 9.2.2017 r., KIO 189/17, Legalis). Zob. również wyr. KIO z 20.9.2024 r. (KIO 3152/24, Legalis), w którym Izba czytelnie wyjaśniła relację między oboma przepisami, wskazując, że art. 122 PZP „jest jedynie wskazówką co do sposobu uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego n​ a podstawie art. 128 ust. 1 ww. ustawy w sytuacji, gdy wykonawca korzysta z​ udostępnienia zasobu, a zasób ten nie potwierdza spełniania warunku udziału. Tym samym zastosowanie art. 122 zawsze wiąże się z uzupełnieniem podmiotowego środka dowodowego w rozumieniu art. 128 ust. 1 tej ustawy”. (…) (zob. M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 6, 2025). Również Urząd Zamówień Publicznych (UZP) wskazał, że nie jest zasadna interpretacja, która skutkuje rozszerzeniem podstaw prawnych regulujących zagadnienie uzupełniania dokumentów, w szczególności w zakresie zasady jednokrotnego uzupełniania dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. (zob. Opinia wydana przez UZP z 9.8.2017 r. nt. „Relacja art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych”, www.uzp.gov.pl – strona archiwalna). Budimex S.A. prawdopodobnie mając na uwadze, że raz już dokonywał uzupełnienia zobowiązania SIGMA S.A. do udostępnienia zasobów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp n​ a wcześniejszym etapie Postępowania, a sam nie dysponuje zasobami własnymi d​ o wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SW Z, nie przedłożył nowego zobowiązania SIGMA S.A. Budimex S.A. poprzestał wyłącznie na zaktualizowaniu Wykazu robót o Projekt Gotartów i przedstawieniu go na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SW Z wraz z pozostałą dokumentacją "rzekomo" potwierdzającą nabycie wymaganego doświadczenia przez SIGMA S.A. W dalszej części uzupełnionego dokumentu Budimex S.A. wskazał bowiem, że pozycja (b2) wykazu jest zasobem innych podmiotów (SIGMA S.A.), których zasoby zostaną oddane Budimex S.A. do dyspozycji. Budimex S.A. nie przedłożył jednak z pismem z dnia 12 czerwca 2025 r. zaktualizowanego zobowiązania podmiotu trzeciego. Nawet zatem gdyby przyjąć – czemu odwołujący zaprzecza – że Budimex S.A. był uprawniony do przedłożenia nowego lub zmodyfikowanego zobowiązania podmiotu trzeciego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem nie naruszył zasady jednokrotności, to Budimex S.A. tego nie wykonał, a zatem nie potwierdził spełnienia warunku udziału ​ Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SWZ. w Odwołujący podał, że zgodnie z opisanym powyżej Zobowiązaniem SIGMA, podmiot ten zobowiązał się do udostępnienia Budimex S.A. zasobów w ramach Projektu Gotartów wyłącznie na potrzeby wykazania warunku określonego w pkt 9.5. ppkt 4 lit. b tiret pierwszy SWZ, tj. wykonania instalacji: sortowania zmieszanych odpadów komunalnych o wydajności min. 40 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, przesiewacz odpadów, rozrywarkę worków lub rozdrabniacz wstępny do odpadów (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń); podwykonawca SIGMA S.A. nie zobowiązał się zatem do udostępnienia Budimex S.A. zasobów na potrzeby warunku określonego w pkt 9.5. ppkt 4 lit. b tiret drugi SWZ, tj. wykonania instalacji: sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń). Dowód: odpowiedź Budimex S.A. z dnia 4 kwietnia 2025 r. – w aktach Postępowania Odwołujący wskazał, jak wskazuje się w doktrynie, zobowiązanie podmiotu udostępniającego albo inny dokument stanowi punkt wyjścia do oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dokonywanej przez zamawiającego. W celu dokonania wstępnej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu niezbędne jest bowiem ustalenie, w jakim zakresie wykonawca wykazuje spełnianie warunków samodzielnie, a w jakim korzysta z potencjału podmiotu trzeciego i jaki zakres tego potencjału został wykonawcy udzielony, do ustalenia czego niezbędne jest wskazane zobowiązanie lub inny dokument. W art. 118 ust. 4 ustawy Pzp określono natomiast, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby ma potwierdzać, iż stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Dokonanie weryfikacji realności udostępnienia zasobów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie może być dokonywane w oderwaniu o​ d postawionego warunku udziału w postępowaniu. Na podstawie treści zobowiązania zamawiający powinien uzyskać pewność, że wykonawca odwołujący się przy wykazywaniu spełniania warunków udziału do zasobów innego podmiotu, realnie będzie uprawniony d​ o korzystania z tych niezbędnych zasobów, na potrzeby realizacji zamówienia. (​ A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran,Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2025, art. 118). Stosownie do art. 8 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i​ konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z​ dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2024 r. poz. 1061; dalej "Kodeks cywilny"), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zobowiązanie, o którym mowa w art. 118 ust. 3 i 4 ustawy Pzp bezsprzecznie ma charakter oświadczenia woli, bowiem kreuje stosunek zobowiązaniowy pomiędzy wykonawcą, a podmiotem udostępniającym zasoby, podlega więc regułom wykładni wynikającym z kodeksu cywilnego, w tym art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W piśmiennictwie podkreśla się, że złożenie oświadczenia w formie pisemnej może być podstawą do przyjęcia wzruszalnego domniemania, że treść dokumentu odzwierciedla w całości wolę stron. Domniemanie takie ogranicza rekonstrukcję w drodze wykładni postanowień nie wynikających z treści dokumentu, a z okoliczności towarzyszących jego sporządzeniu. Jeżeli okoliczności takie nie zostały uwzględnione w treści dokumentu można przyjąć, że ich pominięcie było świadome (W. Borysiak (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, wyd. 33, 2024, Legalis). Za stanowiskiem Izby należy wskazać, że zakres zaangażowania podmiotu trzeciego ​ realizację zamówienia nie może być przedmiotem domysłów i założeń: „Podmiot trzeci zobowiązany jest do w zrealizowania robót budowlanych lub usług, do realizacji których t​ e zdolności są wymagane. Wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu w sytuacjach określonych art. 118 ust. 2 p.z.p. zobowiązany jest zatem d​ o zaangażowania podmiotu trzeciego w sposób rzeczywisty i bezpośredni w realizację tego przedmiotu zamówienia. Celem ww. przepisu jest, aby udostępniony przez podmiot trzeci zasób rzeczywiście i realnie został wykorzystany w trakcie realizacji zamówienia. Wskazać należy, iż przepisy ustawy z 2019 r. Prawo zamówień publicznych wymagają zatem, aby wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu udowodnił, że stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Dysponowanie zasobami innego podmiotu musi wynikać z przedstawionych dowodów ​ sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji. Na podstawie dokumentów przedstawionych w celu w potwierdzenia rzeczywistego dostępu do zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony zasób innego podmiotu zostanie realnie udostępniony.” (KIO 2353/21) Oznacza to, że zakres Zobowiązania SIGMA, pomimo wystosowanego przez Zamawiającego wezwania w tym zakresie, pozostał niezmienny i dotyczy on wyłącznie udostępnienia zasobów i doświadczenia zdobytego w ramach Projektu Mirosławiec na potrzeby spełnienia warunku określonego w pkt 9.5. ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z. Tymczasem Projekt Mirosławiec zgodnie z wyrokiem w sprawie KIO 1610/25 nie spełnia warunku określonego pkt 9.5. ppkt 4 lit b tiret drugi SW Z. Mając to na względzie SIGMA S.A. nie przekazała Budimex S.A. zasobów w zakresie Projektu Gotartów, a zatem Budimex S.A. nie wykazał spełnienia warunku określonego w pkt 9.5. ppkt 4 lit. b tiret drugi SWZ. W nawiązaniu do opisanej powyżej zasady jednokrotności wezwania wykonawców d​ o uzupełnienia podmiotowych dowodów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający wezwaniem z dnia z dnia 9 czerwca 2025 r., wystosowanym na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że wykonawca spełnia warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SW Z wyczerpał tym samym ostatecznie możliwość uzupełnienia zobowiązania SIGMA S.A. do udostępnienia zasobów na potwierdzenie w/w warunku. W konsekwencji przedmiotowy brak ma charakter nieusuwalny, a oferta Budimex S.A. już z tych przyczyn winna podlegać odrzuceniu. ZARZUT NR 4) i 5) NIEW YKAZANIE SPEŁNIENIA WARUNKU UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU, O KTÓRYM MOWA W PKT 9.5 PPKT 4 LIT. B) TIRET DRUGI SWZ, ZATAJENIE INFORMACJI LUB WPROWADZENIE W BŁĄD Niezależnie od tego, że Budimex S.A. nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SWZ, ze względu na opisane powyżej uchybienia, t​ o Budimex S.A. nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa ​ pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z, również w innym wymiarze dotyczącym Projektu Gotartów, a ponadto zataił istotne w informacje (ewentualnie wprowadził Zamawiającego ​ błąd) w kontekście kluczowych kwestii dotyczących rzeczywistej realizacji przez SIGMA S.A. Projektu Gotartów, za co w powinien zostać wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Stosownie do brzmienia pkt 9.5. ppkt 4 lit. b tiret pierwszy i drugi SW Z, Zamawiający wymagał wykonania po dwie (2) z każdej z wymienionych niżej instalacji: −sortowania zmieszanych odpadów komunalnych o wydajności min. 40 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, przesiewacz odpadów, rozrywarkę worków lub rozdrabniacz wstępny do odpadów (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń); −sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń). Po pierwsze, wskazanie Projektu Gotartów przez SIGMA S.A. w treści Zobowiązania SIGMA jedynie na potrzeby warunku udziału w Postępowaniu wynikającego z pkt 9.5. ppkt 4 lit. b tiret pierwszy SW Z – tj. instalacji sortowania zmieszanych odpadów komunalnych, a nie instalacji sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki (pkt 9.5. ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z) stanowi nie tylko różnice o charakterze semantycznym. Celem zrozumienia istoty problemu niezbędne jest odniesienie się do norm i uwarunkowań charakterystycznych dla sektora gospodarowania odpadami. Tytułem wstępu należy wyjaśnić, że zarówno na gruncie niniejszej sprawy, jak i powszechnie obowiązujących przepisów prawa zasadnym jest stwierdzenie, że "nie można wrzucać wszystkich odpadów do jednego worka". Zgodnie bowiem z art. 3 ust. 1 pkt 6) ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm., dalej: "u.o.") odpady to każda substancja lub przedmiot, których posiadacz pozbywa się, zamierza się pozbyć lub do których pozbycia się jest obowiązany. Artykuł 3 ust. 1 pkt 7) u.o. doprecyzowuje, że odpady komunalne to odpady powstające ​ gospodarstwach domowych oraz odpady pochodzące od innych wytwórców odpadów, które ze względu na swój w charakter i skład są podobne do odpadów z gospodarstw domowych, w szczególności niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne i odpady selektywnie zebrane: a) z gospodarstw domowych, w tym papier i tektura, szkło, metale, tworzywa sztuczne, bioodpady, drewno, tekstylia, opakowania, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, zużyte baterie i akumulatory oraz odpady wielkogabarytowe, w tym materace i​ meble, oraz b) ze źródeł innych niż gospodarstwa domowe, jeżeli odpady te są podobne pod względem charakteru i składu do odpadów z gospodarstw domowych - przy czym odpady komunalne nie obejmują odpadów z produkcji, rolnictwa, (…); niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne pozostają niesegregowanymi (zmieszanymi) odpadami komunalnymi, nawet jeżeli zostały poddane przetwarzaniu odpadów, ale przetwarzanie to nie zmieniło w sposób znaczący ich właściwości. Z art. 4 ust. 3 u.o. wynika natomiast, że podstawowymi kryteriami do rozróżnienia grup, podgrup i rodzajów odpadów są źródło powstawania odpadów oraz ich właściwości. Na podstawie ww. przepisu wydane zostało rozporządzenie Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów (Dz. U. poz. 10), które w sposób wiążący nakłada obowiązek klasyfikacji odpadów pod wybranymi kodami. W art. 3 ust. 1 pkt 24) u.o. zdefiniowano pojęcie selektywnego zbierania odpadów, przez które rozumie się zbieranie, w ramach którego dany strumień odpadów, ​ celu ułatwienia specyficznego przetwarzania, obejmuje jedynie odpady charakteryzujące się takimi samymi w właściwościami i takimi samymi cechami. Odpady zbierane selektywnie charakteryzują się możliwością poddania istotnej części strumienia odpadów procesowi odzysku, w następstwie którego powstaje surowiec zdatny do dalszego wykorzystania. ​W przypadku tworzyw szacuje się możliwość poddania recyklingowi 20-50 % wytworzonych odpadów. Z kolei zmieszane odpady mogą być poddane recyklingowi w 3-5 %. Przekładając powyższe na grunt niniejszej sprawy należy podkreślić, że czym innym jest wyodrębnianie tworzyw sztucznych z odpadów zmieszanych, które ze względu na wysokie zanieczyszczenie mają znikomą przydatność do odzysku, a czym innym jest wyodrębnianie surowców z tworzyw sztucznych zbieranych selektywnie, które ze względu na swoją morfologię mają szerszy potencjał do dalszego wykorzystania. Instalacje do przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych i selektywnie zbieranych tworzyw sztucznych różnią się zatem zasadniczo: a) pod względem morfologii strumienia odpadów – zmieszane odpady są silnie zanieczyszczone i heterogeniczne; selektywnie zbierane odpady tworzyw są relatywnie jednorodne i nie wymagają pierwotnej separacji frakcji biodegradowalnej czy mineralnej; b​ ) pod względem celu technologicznego – instalacja sortowania zmieszanych odpadów ma na celu głównie mechaniczne rozdzielenie frakcji dla dalszego przetwarzania, przy minimalnym odzysku surowców; instalacja dla tworzyw z selektywnej zbiórki służy przede wszystkim efektywnemu odzyskowi surowca do recyklingu; Dlatego właśnie na gruncie art. 9e ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2025 r. poz. 733) zakazuje się mieszania selektywnie zebranych odpadów komunalnych z niesegregowanymi (zmieszanymi) odpadami komunalnymi odbieranymi od właścicieli nieruchomości oraz selektywnie zebranych odpadów komunalnych różnych rodzajów z​ e sobą. Zresztą, mieszanie przez przedsiębiorcę odbierającego odpady od właścicieli nieruchomości selektywnie zebranych odpadów komunalnych z niesegregowanymi (zmieszanymi) odpadami komunalnymi lub selektywnie zebranych odpadów różnych rodzajów ze sobą, zagrożone jest na gruncie art. 9 x ust. 1 pkt 2) karą administracyjną ​ wysokości od 10 000 do 50 000 zł. Zgodnie z wymogami SW Z w Postępowaniu, instalacja sortowania tworzyw w sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów miała zostać zaprojektowana i wykonana jedynie dla odpadów z grupy: a) 15 01 02 – opakowania z tworzyw sztucznych, b) 20 01 39 – tworzywa sztuczne selektywnie zebrane. Jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia inwestycji zrealizowanej w ramach Projektu Gotartów: Dowód: opis przedmiotu zamówienia inwestycji w Gotartowie – w załączeniu Projekt Gotartów nie spełnia więc wymogu linii sortowania odpadów tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów, tylko odpadów zmieszanych (z grup: 20 03 01 - niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne i 15 01 06 - zmieszane odpady opakowaniowe), które nie mają szerokiego potencjału ich odzyskania w formie surowca zdatnego do wykorzystania w gospodarce. Adresując już na tym etapie ewentualną argumentację Budimex S.A., że w referencjach dla Projektu Gotartów zawarto wskazanie, że: Przedstawiony przez Budimex S.A. w Postępowaniu wyciąg z pozwolenia zintegrowanego pochodzi z roku 2021. Wysoce wątpliwe zatem jest, aby referencyjna inwestycja (Projekt Gotartów) była dedykowana przetwarzaniu selektywnie zbieranych odpadów ze względu na niskie zapotrzebowanie na przetwarzanie odpadów komunalnych zbieranych selektywnie. Dopiero bowiem na mocy art. 1 pkt 6 lit. a tiret drugie ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1579 z późn. zm.) właściciele nieruchomości zostali zobowiązani do zbierania odpadów w sposób selektywny, stosownie do treści regulaminu utrzymania czystości i​ porządku w gminie (przepis wszedł w życie 6 września 2019 r.), jednak Gminy miały czas dostosować akty prawa miejscowego w tym zakresie do 31 grudnia 2020 r. ​We wcześniejszym okresie selektywne zbieranie odpadów komunalnych sprowadzało się raczej do wyodrębnionych PSZOK lub miało charakter dobrowolny. Oznacza to, że w okresie wcześniejszym – tj. do zakończenia inwestycji referencyjnej – zapotrzebowanie na instalacje do sortowania selektywnych tworzyw było znikome. W konsekwencji, budowana przez SIGMA S.A. instalacja z 2016–2017 r. siłą rzeczy nie mogła być projektowana jako wyspecjalizowana sortownia odpadów tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki. Podsumowując powyższy wywód o charakterze prawno-technicznym można wskazać, ż​ e Zamawiający wymagał, aby wykonawca miał doświadczenie w wykonaniu dwóch (2) konkretnych typów instalacji: jednej do sortowania zmieszanych odpadów komunalnych i​ drugiej – do sortowania plastiku zbieranego osobno (czyli tzw. selektywnie). To trochę jakby wymagać, by ktoś potrafił naprawić zarówno samochód osobowy, jak i rower – bo to zupełnie inne mechanizmy i potrzeby. Budimex S.A. powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego (SIGMA S.A.), ale ten zbudował tylko instalację do obsługi „śmieci zmieszanych”, nie do wyselekcjonowanego plastiku. To, że podmiot wykonał instalację, która w kolejnych latach służyła do różnych celów, w tym do sortowania tworzyw sztucznych (na co wskazuje rozszerzona referencja z​ EKO-REGION Sp. sp. z o.o.) to nie jest to zasługa i doświadczenie tego podmiotu, ponieważ podmiot ten projektował i realizował inwestycję przy całkowicie innych założeniach wyjściowych. Dodatkowo, w czasie kiedy ta referencyjna instalacja powstała, w Polsce n​ ie było jeszcze obowiązku zbierania plastiku osobno, więc nie miała prawa działać jako linia do takiego sortowania. Jak wskazuje się natomiast w orzecznictwie KIO, ocena spełniania warunku musi odnosić się do rzeczywistego zakresu i profilu robót wykonanych w ramach danej inwestycji, w dacie ich wykonania, a nie do możliwości technicznych zakładu ujawnionych w późniejszym okresie. Po drugie, Zamawiający w ramach uwag do warunków udziału w Postępowaniu, co znalazło również potwierdzenie w treści Wykazu robót, wskazał, że: "Jeżeli Wykonawca wykazuje doświadczenie nabyte w ramach kontraktu (zamówienia/umowy) realizowanego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum) Zamawiający nie dopuszcza by Wykonawca polegał na doświadczeniu grupy Wykonawców, której był członkiem, jeżeli faktycznie i konkretnie nie wykonywał wykazanego zakresu prac. Wykonawca ten może powołać się na doświadczenie grupy Wykonawców, której był członkiem pod warunkiem, że faktycznie i konkretnie uczestniczył w wymaganym zakresie w realizacji wykazanej części zamówienia. Zamawiający zastrzega możliwość zwrócenia się do Wykonawcy o wyjaśnienie w zakresie faktycznie i konkretnie wykonywanego zakresu prac oraz przedstawienia stosownych dowodów np. umowa konsorcjum, z której wynika zakres obowiązków czy wystawionych przez Wykonawcę faktur. (…)." Budimex S.A. wskazując Projekt Gotartów w uzupełnionym Wykazie robót na spełnienie warunku o którym mowa ​ pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SW Z oraz przedstawiając referencję w tym zakresie, pominął (zataił) jednak to, że w przedmiotowe zadanie inwestycyjne było realizowane ​ formule konsorcjum SIGMA S.A. wespół z przedsiębiorcą działającym pod firmą Jan Gralak Grajan Z.P.U.H. w Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wydanym w dniu 4 maja 2017 r. wyroku ​ sprawie Esaprojekt (C-387/14, ZOTSiS 2017/5/I-338) przesądził, że przy badaniu doświadczenia zdobytego w w konsorcjum, kluczowym elementem nie jest zakres odpowiedzialności, ale faktycznie wykonywane czynności. Badając doświadczenie wykonawcy, zamawiający ma prawo badać jaka była rola konkretnego wykonawcy w danym konsorcjum i co faktycznie ten wykonawca wykonywał. Krajowe orzecznictwo rozwija powyższą kwestię, wskazując, że wykonanie zadania przez konsorcjum nie jest równoznaczne z jego rzeczywistym wykonaniem przez każdego z uczestników. Każdy z​ wykonawców w ramach konsorcjum realizuje przypisane mu zadania, nabywając doświadczenie tylko w powierzonej mu części, a nie w zakresie zadań realizowanych przez innych wykonawców. Warunek udziału w postępowaniu o wykonanie zamówienia publicznego, dotyczący doświadczenia odnosi się zatem do rzeczywistego zrealizowania przez wykonawcę części lub całości zamówienia, a nie skutków prawnych powiązań wynikających z wcześniej zawartych przez wykonawcę umów (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 24 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 933/22, LEX nr 3362686; wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 4133/17, LEX nr 2465799). Skoro Budimex S.A. powołał się na doświadczenie SIGMA S.A. zdobyte w ramach realizacji Projektu Gotartów wykonanego w konsorcjum, to miał obowiązek wykazać – w sposób jednoznaczny i weryfikowalny – że SIGMA S.A. faktycznie i konkretnie realizowała ten właśnie zakres prac, który odpowiada wymogowi warunku udziału o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SW Z. W praktyce oznacza to, że konieczne było przedstawienie konkretnych dokumentów potwierdzających, że to właśnie SIGMA S.A. – a nie inny podmiot – zrealizowała cały zakres prac, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SW Z Przedłożone przez Budimex S.A. dokumenty tylko nawarstwiają wątpliwości związane z​ realnym udziałem SIGMA S.A. w Projekcie Gotartów. Przykładowo, dokument pn.: "Wyciąg z załącznika nr 1 do umowy na realizację inwestycji…" – potwierdza jedynie co było przedmiotem zamówienia, a nie przez jaki podmiot(y) ani w jakim zakresie referencyjne zamówienie zostało wykonane, co mogłoby być potwierdzone np. stosownymi protokołami odbioru. Znacząca część dokumentów stanowiących wyciągi z umów i faktur, nie zawiera ani nazw podmiotów dostarczających na rzecz SIGMA S.A. odpowiednie elementy linii technologicznej, ani nawet wartości świadczeń stron. Jest to o tyle zastanawiające, że jeżeli Budimex S.A. rzeczywiście dążył do uchylenia wszelkich wątpliwości Zamawiającego, przy zachowaniu informacji potencjalnie mogących mieć znaczenie biznesowe, winien był przekazać wyciągi z dokumentów zawierające komplet danych zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, czego jednak z nieznanych przyczyn nie uczynił. Wiele z tych dokumentów budzi poważne wątpliwości dowodowe, a niektóre zostały wystawione przez SIGMA S.A. sama na siebie, co osłabia ich wiarygodność i nie pozwala na obiektywną ocenę wkładu wykonawcy. Powyższy wniosek potwierdza analiza dokumentów, które Budimex S.A. przedłożył za pismem z dnia 12 czerwca 2025 r., gdzie: a)wyciąg z umowy z dostawcą separatora balistycznego w ogóle nie wskazuje dla jakiego projektu została podpisana rzeczona umowa i w ogóle nie ma w niej informacji pozwalających przyporządkować ją do zakresu Projektu Gotartów, b)faktura VAT wystawiona przez dostawcę separatora balistycznego na rzecz SIGMA S.A. za zakup separatora balistycznego, jest w rzeczywistości zamówieniem, wystawionym na papierze firmowym SIGMA S.A., a w miejscu osoby upoważnionej do wystawienia dokumentu – podpisana również SIGMA S.A. Tak więc analiza tego dokumentu prowadzi do wniosku, że nabywcą i wystawcą dokumentu jest sama SIGMA S.A., c)wyciąg z umowy z dostawcą rozrywarki w ogóle nie wskazuje dla jakiego projektu została podpisana rzeczona umowa i w ogóle nie ma w niej informacji pozwalających przyporządkować ją do zakresu Projektu Gotartów, d)faktura VAT wystawiona przez dostawcę rozrywarki do worków na rzecz SIGMA S.A. za zakup rozrywarki do worków, również jest zamówieniem, gdzie odbiorcą i wystawcą jest ten sam podmiot, czyli jest SIGMA S.A., e)faktura wystawiona dla Eko-Region S.A. potwierdza wykonanie zamówienia w 80% - zgodnie z zapisami umowy, a brak jest jednak informacji który z konsorcjantów realizował poszczególne zakresy prac. Powyższe kwestie są istotne dla bezspornego wykazania, że Projekt Gotartów spełnia warunek, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SW Z. Należy bowiem zwrócić uwagę, że realne i rzeczywiste doświadczenie podmiotu, legitymującego się odpowiednim doświadczeniem ma kluczowe znaczenie z punktu oczekiwań Zamawiającego i należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Co więcej, dokumenty te, choć dotyczą SIGMA S.A., poświadczane są kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Budimex S.A., c​ o dodatkowo świadczy o tym, że Budimex S.A. “zaadoptował” na potrzeby własne doświadczenie Sigma S.A. z projektu niespełniającego wymogów wskazanych w spornym c​ o do jego spełnienia warunku. Opisane powyżej okoliczności należy także analizować pod kątem spełnienia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a w szczególności zatajenia informacji niezbędnych dla realnej oceny spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu. Mianowicie na gruncie tego przepisu wykonawca podlega wykluczeniu, jeżeli w wyniku zamierzonego w działania lub rażącego niedbalstwa: a) wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ n​ a decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub b) który zataił te informacje, lub c) nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Warto wskazać, że zgodnie z orzecznictwem KIO pojęcie "wprowadzenia w błąd" jest pojęciem szerszym niż przedstawienie nieprawdziwych informacji. Obejmuje bowiem sytuacje, w których wykonawca wprost przedstawia informacje niezgodne ze stanem faktycznym, ale również te, w których wprowadzenie w błąd polega n​ a stworzeniu złudzenia, że jakaś okoliczność nie zaistniała10. Warto jednak zauważyć, ż​ e nie chodzi tu o istotne decyzje (czyli np. wybór oferty, wykluczenie wykonawcy, odrzucenie oferty itp.), lecz o istotny wpływ na wszelkie decyzje zamawiającego. Ponadto nie jest konieczne, aby wprowadzające w błąd informacje (analogicznie - zatajone informacje) wywarły taki wpływ; wystarczy, że zaistniała potencjalna jego możliwość. W niniejszej sprawie Budimex S.A., powołując się na doświadczenie SIGMA S.A. zataił informacje dotyczące realizacji wskazanego zamówienia w konsorcjum. Ponadto w złożonym Wykazie robót wskazał, że była to budowa instalacji, która została zrealizowana (jedynie) przez SIGMA S.A. Budimex S.A. pominął również, że instalacja w ramach Projektu Gotartów została zaprojektowana na potrzeby przetwarzania odpadów zmieszanych, a nie zbieranych selektywnie. W efekcie Budimex S.A. stworzył intencjonalnie błędne wrażenie, że podmiot n​ a zasobach którego polega (SIGMA S.A.) posiada wymagane doświadczenie – choć ​ rzeczywistości nie realizował on samodzielnie przedmiotu zamówienia w wymaganym zakresie, czasie ani formie. w Działanie takie miało wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, który nie znając rzeczywistego udziału SIGMA S.A. w Projekcie Gotartów oraz jego specyfiki zaniechał odrzucenia oferty Wykonawcy Budimex S.A. i jego wykluczenia. Zatajenie przez Budimex S.A. informacji o konsorcjalnym charakterze realizacji Projektu Gotartów oraz niewykazanie zakresu faktycznego udziału SIGMA S.A. narusza nie tylko wymagania SW Z, ale również zasady rzetelności i przejrzystości określone w art. 16 ustawy Pzp. Tym samym spełniona została przesłanka do wykluczenia Budimex S.A. z​ Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tym bardziej, że naruszenie było umyślne (chęć wykazania doświadczenia spełniającego w/w warunek), lub co najmniej wynikało z rażącego niedbalstwa Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / ustawa Pzp) skutkujących odrzuceniem odwołania. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony postępowania odwoławczego oraz uczestników postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła stanowiska zawarte w pismach procesowych: 1)pismo zamawiającego z dnia 1 sierpnia 2025 roku „Odpowiedź na odwołanie” – ​ do pisma zostało załączone jedynie pełnomocnictwo z dnia 1 sierpnia 2025 roku dla pani Moniki Kłeczek – radcy Prawnego; 2)pismo uczestnika Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: Budimex) z dnia 1 sierpnia 2025 roku; do pisma załączono: Załącznik nr 1: Informacja z otwarcia ofert z dnia 30 listopada 2023 r., Załącznik nr 2: Informacja o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia nr referencyjny ZP/14/2023, Załącznik nr 3: Informacja o unieważnieniu postępowania z dnia ​ 15 grudnia 2023 r.. Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone w trakcie rozprawy przez odwołującego – 2​ karty opracowania własne tj. – zestawienie zakresu udostępnienia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia z zasobów wykazywanych przez Budimex, - oświadczenia zamawiającego w zakresie dysponowania dodatkowych środków na sfinansowanie zamówienia – dot. Zarzutów Budimex w zakresie braku legitymacji do wniesienia odwołania. Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone w trakcie rozprawy przez Budmiex – 1​ 3 kart dokumenty składane w treści pisma z dnia 12 czerwca 2025 roku faktury i​ zamówienia, wyciąg z umowy i zakres części zadania powierzonej podwykonawcy oraz wyciąg Decyzji z dnia 31 grudnia 2021 roku. Izba ustaliła i zważyła w zakresie zarzutów odwołania: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy - Uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. - art. 232 ust. 1 ustawy - Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. - art. 227 ust. 1 ustawy - W przypadku postępowań o udzielenie zamówienia prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, zamawiający może przewidzieć w ogłoszeniu o zamówieniu, że wybór najkorzystniejszej oferty zostanie poprzedzony aukcją elektroniczną, jeżeli warunki zamówienia, w szczególności opis przedmiotu zamówienia, są określone w dokumentach zamówienia w sposób precyzyjny i świadczenia mogą być sklasyfikowane za pomocą metod automatycznej oceny oraz złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. - art. 226 ust. 1 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; (…) - art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy - Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; - art. 505 ust. 1 ustawy - Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes ​ uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w ​ wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. w Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. W ramach wskazania powyższego odwołujący w ramach uzasadnienia zaistnienia przesłanek wskazał, że naruszenie przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp ma istotny wpływ na wynik Postępowania, bowiem gdyby Zamawiający ich nie naruszył, to oferta Odwołującego jako jedyna niepodlegająca odrzuceniu, zostałaby wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Błędna ocena oferty Budimex S.A. skutkuje zaproszeniem do udziału oraz ewentualnym przeprowadzeniem aukcji elektronicznej w wyniku której Odwołujący narażony jest na ryzyko wyboru oferty konkurenta, który nie potwierdził spełnienia wskazanych w petitum warunków udziału w Postępowaniu dedykowanych złożonej oraz wymagającej bardzo wysokich nakładów organizacyjnych, finansowych oraz technologicznych inwestycji Łódzkiego Centrum Recyklingu, a jego oferta z tej oraz innych przyczyn wskazanych w uzasadnieniu Odwołania powinna zostać odrzucona. W wyniku powyższego, Odwołujący ponosi szkodę co najmniej w postaci nakładów finansowych związanych z udziałem w wydłużającym się postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba za wyrokiem Izby z dnia 9 listopada 2022 roku sygn. akt KIO 2813 (jak również: wyrokiem z dnia 29 marca 2023 roku sygn. akt KIO 752/23, wyrokiem z dnia 12 września 2023 roku sygn. akt KIO 2537/23, oraz za wyrokiem z dnia 23 lipca 2025 roku sygn. akt KIO 2373/25) wskazuje, że wykazanie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody przez odwołującego ten ostatni musi wykazać na moment wniesienia odwołania, a stanowisko w tym zakresie musi zostać zawarte ​ odwołaniu. Pierwszą z materialnoprawnych przesłanek wniesienia odwołania jest wykazanie posiadania interesu w w uzyskaniu zamówienia i choć ustawa nie wprowadza definicji tego pojęcia to w oparciu o stanowiska doktryny oraz ugruntowane ​ orzecznictwie Izby stanowiska należy wskazać, że wiąże się on z chęcią uzyskania zamówienia w konkretnym w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie. Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu danego zamówienia na etapie składania odwołania jest chociażby potencjalna możliwość uzyskania przez odwołującego zamówienia, a interes Odwołującego musi być utożsamiany z doznanym przez wykonawcę uszczerbkiem interesu własnego w uzyskaniu zamówienia w danym postępowaniu w wyniku naruszenia przepisów ustawy. Drugą przesłanką legitymacji czynnej, której spełnienie musi nastąpić kumulatywnie wraz z przesłanką interesu w uzyskaniu danego zamówienia jest wykazanie przez odwołującego, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Przez szkodę rozumie się uszczerbek majątkowy lub niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego działania lub zaniechania. Na kanwie zamówień publicznych, szkoda co do zasady będzie rozumiana jako szkoda majątkowa z tego względu, że utrata możliwości uzyskania zamówienia ma charakter ekonomiczny. Szkoda jakiej poniesienie lub możliwość poniesienia musi wykazać odwołujący musi być wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z naruszeniem podnoszonych przez odwołującego przepisów ustawy. Izba podkreśla, że obowiązek wykazania poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy został wprowadzony do ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych wraz z jedną z kolejnych nowelizacji tejże ustawy dokonaną dnia 2 grudnia 2009 roku, na mocy ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r. nr 223 poz.1778) która weszła ​ życie w dniu 29 stycznia 2010 roku. Na mocy tej nowelizacji ustawodawca przyznał prawo do skutecznego wniesienia w środków ochrony prawnej określonych w dziale VI ustawy wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes ​ uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego w przepisów ustawy. Zmiany jakie zostały wprowadzone miały na celu w zakresie środków ochrony prawnej, między innymi, implementację do prawa krajowego postanowień dyrektywy 200/66/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 roku zmieniającej dyrektywę Rady 89/665/W EG i 92/13/EW G w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (DzUrz UE L 335 z 20 grudnia 2007 roku). W wyniku tej zmiany wykonawca składając odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej winien był wykazać, że posiada lub posiadał interesu w uzyskaniu zamówienia, jak również przepisy znowelizowanej ustawy wprowadziły konieczność wykazania przez wykonawcę, że poniósł lub może podnieść szkodę w wyniku naruszeń przepisów ustawy. Powyższe regulacje prawne znajdują swoją szeroką wykładnię w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz są niezmienne od 2010 roku, gdy zaczęły obowiązywać w porządku prawnym zamówień publicznych. Przesłankę szkody bada się na dzień wnoszenia odwołania w odniesieniu do czynności zamawiającego jakie zostały upublicznione, przy czym wykonawca w złożonym odwołaniu musi tę przesłankę wykazać (tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2021 roku sygn. akt KIO 373/21). W sposób jednoznaczny odnosi się do tego doktryna, gdzie w Komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 roku Urzędu Zamówień Publicznych (red. H. Nowak i M. Winiarz) podano, że „dla skutecznego wniesienia środka ochrony prawnej nie jest wystarczające, aby wniósł je podmiot zaliczany do kategorii wskazanej w art. 505 ust. 1 Pzp. Podmiot korzystający ze środka ochrony prawnej – oprócz tego, że musi zaliczać się d​ o tej kategorii – musi także wykazać spełnienie tzw. materialnoprawnych przesłanek d​ o wniesienia środka ochrony prawnej, tj. wykazać, że: 1) ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie, 2) poniósł lub może ponieść szkodę, 3) poniesiona l​ ub możliwa do poniesienia szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.” Obligatoryjny charakter przesłanek i konieczność ich wykazania w postępowaniu przez składającego odwołanie wykonawcę potwierdza również art. 505 ust. 2 ustawy, zgodnie z​ którym uprawnionymi do wniesienia odwołania wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielnie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia są organizacje wpisane na listę (art. 469 pkt 15 ustawy) oraz Rzecznik Małych i średnich Przedsiębiorców, które to podmioty z natury rzeczy nie wykazują przesłanek wskazanych w art. 505 ust. 1 ustawy. Izba za wyrokiem z dnia 24 kwietnia 2022 roku sygn. akt 3061/22 podnosi, że wykazanie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody przez odwołującego ten ostatni musi wykazać na moment wniesienia odwołania, a​ stanowisko w tym zakresie musi zostać zawarte w odwołaniu. Pogląd ten jest jednoznaczny i ugruntowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej od lat (tak np.: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2023 roku sygn. akt KIO 752/23; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 marca 2023 roku, sygn. akt KIO 596/23; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2021 roku, sygn. akt KIO 2350/21; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2021 roku, sygn. akt KIO 2811/21; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 sierpnia 2021 roku, sygn. akt KIO 2043/21; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2022 roku, sygn. akt KIO 427/22; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 października 2020 roku, sygn. akt KIO 2540/20). Ten sam pogląd funkcjonował i ugruntowany był w oparciu o przepisy, nieobowiązującej już na dzień dzisiejszy, ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (art. 179 ust. 1 tejże ustawy), tak np.: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 listopada 2010, sygn. akt KIO 2345/10; Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 listopada 2014 roku, sygn. akt V Ca 3383/14; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 sierpnia 2014 roku , sygn. akt KIO 1488/14, KIO 1548/14; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 czerwca 2014 roku, sygn. akt KIO 960/14, KIO 961/14; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 września 2015 roku, sygn. akt KIO 1901/15, KIO 1922/15; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 marca 2015 roku, sygn. akt KIO 438/15; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2018 roku, sygn. akt KIO 859/18). Odwołujący tym samym mając na uwadze powyższe, obowiązany jest na podstawie art. 505 ust. 1 ustawy, do wykazania, że pomiędzy podniesionymi w ramach odwołania naruszeniami a uszczerbkiem (szkodą) jaką może ponieść zaistniała relacja, która nakierowana jest n​ a zmianę sytuacji wykonawcy w ramach postępowania i w konsekwencji prowadzi do tego, że szkoda jaką mógłby ponieść zostanie zniwelowana. W tym przypadku, mając na uwadze czynność zamawiającego z dnia 16 czerwca 2025 roku tj. zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej wykonawcy Budimex odwołujący w ocenie Izby wykazał przesłanki z art. 505 ust. 1 ustawy. Podkreślenia jednocześnie wymaga, że ustawa (Prawo zamówień publicznych) – z​ a wyrokiem Sądu Okręgowego w Poznaniu X Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 2 kwietnia 2025 roku sygn. akt X Ga 85/15 - traktują odwołanie jako środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającą na możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia [wybór oferty wykonawcy odwołującego się w danym postępowaniu]. Odwołanie, w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi środka mającego na celu uzyskanie ogólnej zgodności działań zamawiającego z prawem, ale środek zmierzający do wyboru oferty odwołującego. Zatem, rzeczą wykonawcy korzystającego ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, jest wykazanie opisanych w art 179 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przesłanek (obecnie to jest art. 505 ust. 1 ustawy, którego treść zbieżna jest z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 roku w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r. nr 223 poz.1778)). Oznacza to konieczność wykazania wpływu podnoszonych zarzutów na sytuację wykonawcy, wyrażającego się zaistnieniem po stronie odwołującego uszczerbku stanowiącego szkodę, w następstwie naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w sposób pozwalający na uchwycenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy zarzucanymi naruszeniami ustawy a uszczerbkiem po strome wykonawcy. Mając powyższe na uwadze, w ocenie Izby odwołujący w sposób wystarczający wykazał wpływ podnoszonych zarzutów na jego sytuację w ramach postępowania. Wymaga podkreślenia, że wszelkie okoliczności przyszłe powiązane z możliwością finansowaniem zamówienia przez zamawiającego nie uzasadniają odebrania wykonawcy prawa d​ o skarżenia czynności zamawiającego. W okolicznościach podnoszonych stanowisk oponentów wygląda to jakby chciano powiedzieć odwołującemu, że nie ma podstawy d​ o kwestionowania czynności zamawiającego bo i tak nie uzyska zamówienia, b​ o zamawiający nie jest w stanie go sfinansować, gdy nie dojdzie do aukcji i w konsekwencji obniżenia cen ofert. Ta okoliczność w żaden sposób nie determinuje i nie ma żadnego wpływu na wykazanie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy. Podkreślenia bowiem wymaga, ż​ e ewentualna – o ile zaistnieje – podstawa do unieważnienia postępowania z powodu braku wystarczających środków finansowych przez zamawiającego, na moment wniesienia tego odwołania nie istnieje, bowiem do tego stwierdzenia takiej okoliczności niezbędna jest czynność zamawiającego wyrażona przez niego w podstawie uzasadnienia takich okoliczności. Bez znaczenia dla oceny przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy pozostaje argumentacja Budimex między innymi w odniesieniu do wskazywania uprzednio prowadzonego przez zamawiającego postępowania tym samym przedmiocie. Nie sposób również uznać za zasadne twierdzenia odnoszące się do tego, że czynność wniesienia tego odwołania w odniesieniu do unieważnienia czynności zamawiającego związanej z​ zaproszeniem do udziału w aukcji elektronicznej zmierza do unieważnienia postępowania. Mając na uwadze powyższe dodatkowo należy stwierdzić, że prawem każdego wykonawcy jest korzystanie ze środków ochrony prawnej, a skutek jaki powstanie w wyniku rozpoznania odwołania jest okolicznością przyszłą, jaką nie sposób uwzględniać przy badaniu na etapie oceny przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy, w zakresie których, takie okoliczności do jakich referuje Budimex nie mają znaczenia. W odniesieniu do wykazania szkody w ocenie Izby odwołujący również wystarczająco wskazał, że czynności zamawiającego narażają g​ o na ryzyko wyboru konkurenta. Odnoszenie się do „poniesienia szkody co najmniej ​ postaci nakładów finansowych związanych z udziałem w wydłużającym się postępowaniu o udzielnie zamówienia” nie w uzasadnia bezpośrednio przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy, nie mniej nie sposób tego nie odnieść jak do czynności zamawiającego w postępowaniu, przy czym nakłady na udział w postępowaniu nie stanowią szkody jaką wykonawca może ponieść w przypadku nie zawarcia kontraktu. Te pierwsze bowiem dochodzone mogą być jedynie ​ zakresie ujemnego interesu prawnego. w W zakresie zarzutu 3 odwołania naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Budimex S.A. w sytuacji, gdy pomimo wezwania z​ art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca ten nie potwierdził, że spełnia warunek udziału ​ Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z, albowiem nie wykazał spełnienia ww. warunku w udziału w Postępowaniu z wykorzystaniem zasobów własnych lub podmiotu udostępniającego zasoby – Izba zarzut uznała za zasadny. Izba, wyjaśnia i podkreśla, że w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez zamawiającego w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w oparciu o​ dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i określone ​ tej dokumentacji warunki zamówienia oraz wymagania określone przez zamawiającego (które sam zamawiający w ukształtował w postępowaniu) co do składanych oświadczeń i​ składanych dokumentów, w tym przedmiotowych środków dowodowych. Dokumenty i​ okoliczności jakie podlegają ocenie powiązane są bezwzględnie z danym postępowaniem o​ zamówienie. W postępowaniu odwoławczym Izba, która związana jest przepisami ustawy, oceniając daną czynność zmawiającego nie dokonuje oceny zdarzeń i okoliczności wykraczających poza zakres danego postępowania odwoławczego, nie ocenia w kontekście historycznym czynności w postępowaniu oraz nie dokonuje oceny okoliczności czy dokumentów jakie nie wynikają z prowadzonego postępowania o zamówienie. Wymaga odnotowania w tym miejscu, że ustalony przebieg czynności w ramach prowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, a przedstawionych przez odwołującego we wstępnej części uzasadnienia odwołania odpowiada rzeczywistym ustaleniom. Izba ustaliła, że: - zamawiający w dniu 27 marca 2025 r. wezwał Budimex S.A. do uzupełnienia zobowiązań podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy, - w dniu 4 kwietnia 2025 roku Budimex, w odpowiedzi na powyższe wezwanie, złożył zobowiązanie z dnia 1 kwietnia 2025 r. podmiotu udostępniającego zasoby w osobie podwykonawcy SIGMA S.A.: Oświadczam, iż: a) udostępniam Wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie: I. zgodnie z rozdz. 9.5.4 ppkt 1b) SWZ, doświadczenie w wykonaniu instalacji: - sortowania zmieszanych odpadów komunalnych o wydajności min. 40 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, przesiewacz odpadów, rozrywarkę worków lub rozdrabniacz wstępny do odpadów (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń); Doświadczenie zdobyte w ramach następujących zadań: - Wykonanie instalacji w ramach zadania pn: Zaprojektowanie, wykonanie ( wraz z wykonaniem branży zasilania i sterowania-automatyki, montażu i uruchomienia linii do przetwarzania i sortowania odpadów w hali sortowni w Gotardowie, dla Eko-Region Sp. z o.o, , o wydajności ok 107 000 Mg/rok., zakończenie realizacji: 06.2016 - Wykonanie instalacji w ramach zadania pn: Zaprojektowanie, wykonanie ( wraz z wykonaniem branży zasilania i sterowania-automatyki, montażu i uruchomienia linii do przetwarzania i sortowania odpadów w hali sortowni w Julkowie, dla Eko-Region Sp. z o.o, , o wydajności ok 75 000 Mg/rok., zakończenie realizacji: 08.2016 - sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń); Doświadczenie zdobyte w ramach następujących zadań: - Wykonanie instalacji w ramach zadania pn: Zaprojektowanie, wykonanie ( wraz z wykonaniem branży zasilania i sterowania-automatyki, montażu i uruchomienia linii do przetwarzania i sortowania odpadów ze zbiórki selektywnej o wydajności 32 000 t/rok dla ATF Sp. z o.o.,sp. k. z siedzibą w Chojnicy, zakończenie realizacji 04.2022 - Wykonanie instalacji w ramach zadania pn: Zaprojektowanie ( wraz z wykonaniem wykonawczego projektu technologicznego), wykonanie ( wraz z wykonaniem branży zasilania i sterowania-automatyki), montażu i uruchomienia linii do przetwarzania i sortowania odpadów ze zbiórki selektywnej o wydajności ok 26 000 Mg/rok dla Ekopak Sp. z o.o. z Lublina, zakończenie realizacji 04.2022 Izba ustaliła na podstawie akt postępowania o zamówienie, że Wykonanie instalacji ​ ramach zadania pn: Zaprojektowanie, wykonanie ( wraz z wykonaniem branży zasilania w i​ sterowania-automatyki, montażu i uruchomienia linii do przetwarzania i sortowania odpadów ze zbiórki selektywnej o wydajności 32 000 t/rok dla ATF Sp. z o.o.,sp. k. z​ siedzibą w Chojnicy to „Projekt Mirosławiec”, wskazany w pierwotnie złożonym dokumencie: Wykaz robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich piętnastu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, w wierszu tabeli „b2)” dla warunku: instalacja sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń) tj.: pkt 9.5 ppkt 4 lit.b titer drugie SWZ. - wyrokiem z dnia 30 kwietnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza sygn. akt KIO 1610/25: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 10 i nakazuje zamawiającemu: 1.1unieważnienie czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej; 1.2unieważnienie czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej; 1.3ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert, w tym wezwanie Budimex S.A. ​ z siedzibą w Warszawie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie SWZ. W uzasadnianiu wyroku podano między innymi: W zakresie zarzutu nr 10 Izba ustaliła natomiast, że zadanie „Projekt Mirosławiec” nie wpisywało się w warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie SW Z. Zamawiający i Przystępujący w swoich stanowiskach procesowych oparli się na wykładni warunku, z której wynikać miało, że dostawa rozrywarki worków nie była obowiązkowa w przypadku zadań dotyczących budowy linii. Przystępujący wskazał w tym zakresie: „W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że zgodnie z treścią warunku, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu należało wykazać się realizacją budowy lub modernizacji obejmującej dostawę i montaż powyższych urządzeń. Interpretacja zakładająca skorzystanie z zasad logiki nakazuje rozłączne odczytywanie wskazanego sformułowania w następujący sposób: 1.budowa lub 2.modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń. Taki sposób przedstawienia warunku udziału w postępowaniu miał zapewne na celu dopuszczenie do udziału w postępowaniu i złożenie w nim oferty przez wykonawców, którzy albo wybudowali zupełnie nową instalację, albo zmodernizowali instalację już istniejącą, przy czym dodanie do „modernizacji” również pozostałych słów: „obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń” miało zapewne przede wszystkim na celu eliminację z postępowania podmiotów, które w ramach realizowanej modernizacji wykonywały na przykład jedynie montaż pojedynczego peryferyjnego urządzenia albo modernizację np. istniejącego systemu sterowania”. Podobną interpretację warunku przedstawił Zamawiający. Izba uznała jednak, że stanowiska Zamawiającego i Przystępującego są błędne – w warunku udziału nie zastosowano alternatywy rozłącznej, ale alternatywę łączną. W przypadku alternatywy rozłącznej (wyłącznie jeden z dwóch) warunek musiałby mieć brzmienie „budowa albo modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń”. Przy takiej konstrukcji twierdzenie Zamawiającego i Przystępującego byłoby zasadne – należałoby się wykazać: 1.budową - albo 2.modernizacją obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń. Zamawiający konstruując warunek udziału w postępowaniu posłużył się słowem „lub”, a nie „albo” – tym samym warunek skonstruowany jest jako alternatywa łączna (co najmniej jeden z dwóch). Stąd wniosek, że doświadczenie wykonawcy musiało obejmować element określonych w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie dostaw, niezależnie od tego, czy wykonawca legitymował się realizacją budowy czy modernizacji. Izba uznała też za niesłuszną argumentację Zamawiającego i Przystępującego, który bagatelizowali znaczenie dostawy rozrywarki worków dla dysponowania doświadczeniem niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający w jasny sposób określił warunki udziału w postępowaniu i na obecnym etapie postępowania jest nimi związany w takim stopniu jak wykonawcy. Skoro Zamawiający oczekiwał wykazania się m. in. dostawą rozrywarki worków, to wymóg ten ma charakter obligatoryjny, niezależnie od jego znaczenia dla realizacji zadania. Wobec powyższego Izba uwzględniła zarzut nr 10 i nakazała Zamawiającemu ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert, w tym wezwanie Przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie SWZ. - w wykonaniu wyroku zamawiający pismem z dnia 9 czerwca 2025 roku wezwał Budimex: W konsekwencji wyroku KIO w sprawie o sygnaturze akt KIO 1610/25 w związku z przeprowadzonym ponownie badaniem złożonych podmiotowych środków dowodowych, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa Pzp), Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź Sp. z o.o., wzywa do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SWZ. W wyniku odwołania złożonego w toku postępowania przez Wykonawcę konsorcjum: Instal Warszawa S.A. oraz Eggersmann Anlagenbau GmbH, któremu nadano sygnaturę KIO 1610/25, Izba nakazała Zamawiającemu ponowne badanie i ocenę złożonych ofert, w tym wezwanie Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z uznając, że złożone uprzednio dokumenty nie wykazują spełnienia przez Budimex S.A. tego warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazuje, że w odpowiedzi na niniejsze wezwanie Wykonawca zobowiązany jest do złożenia: •Wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 17 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączenia dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty; Wzór wykazu robót stanowi Załącznik nr 10 do SWZ. •Innych dokumentów (np. zobowiązanie podmiotu trzeciego itp.) jeśli okażą się niezbędne do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. - pismem z dnia 12 czerwca 2025 roku przedstawił odpowiedź na powyższe wezwanie: działając w imieniu wykonawcy Budimex S.A. (dalej jako „Budimex”, „Spółka” lub „Wykonawca”) w odpowiedzi na wezwanie z dnia 9 czerwca 2025 roku – stanowiące konsekwencję wydania wyroku KIO w sprawie o sygnaturze KIO 1610/25, w zakresie uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5. ppkt 4 lit. b) tiret drugie SWZ, Wykonawca przedkłada: ·wykaz robót zgodny z załącznikiem nr 10 do SWZ, w zakresie zgodnym z treścią wezwania, ·dowody potwierdzające należyte wykonanie robót w zakresie inwestycji referencyjnej. Ponadto, Wykonawca przedkłada poniżej dodatkowe informacje potwierdzające m.in. jaki był zakres dostaw wykonany osobiście i bezpośrednio przez podmiot udostępniający zasoby w ramach inwestycji referencyjnej, a także przekazuje szczegółowe parametry inwestycji potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5. ppkt 4 lit. b) tiret drugie SWZ, tj.: 1.Dowód potwierdzający należyte wykonanie robót w zakresie inwestycji referencyjnej 2.wyciąg z umowy z dostawcą separatorów optycznych – na potwierdzenie, że zakres zamówienia projektu obejmował dostawę separatorów optycznych 3.wyciąg z umowy z dostawcą separatora balistycznego – na potwierdzenie, że zakres zamówienia projektu obejmował dostawę separatora balistycznego 4.faktura VAT wystawiona przez dostawcę separatora balistycznego na rzecz SIGMA za zakup separatora balistycznego 5.wyciąg z umowy z dostawcą rozrywarki do worków – na potwierdzenie, że zakres zamówienia projektu obejmował dostawę rozrywarki do worków 6.faktura VAT wystawiona przez dostawcę rozrywarki do worków na rzecz SIGMA za zakup rozrywarki do worków 7.Faktura VAT wystawiona przez SIGMA do Zamawiającego za dostawę i montaż maszyn i urządzeń do segregacji odpadów 8.Wyciąg z pozwolenia zintegrowanego potwierdzającego wydajność instalacji w zakresie sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów 9.wyciąg z załącznika nr 1 do umowy na realizację inwestycji: zaprojektowanie linii składającej się z urządzeń i maszyn do mechanicznego przetwarzania i sortowania odpadów oraz o dostawę, montaż, uruchomienie, przeprowadzenie pracy próbnej tych urządzeń i maszyn wraz z wykonaniem prac towarzyszących, w hali sortowni i na terenie do niej przylegającym, na obszarze zakładu w Gotartowie, gm. Kluczbork – potwierdzający zakres wykonywanych dostaw w ramach umowy. W ramach przedstawionego dokumentu: „Wykaz robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich piętnastu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie” dla wymagania określonego w kolumnie: Warunek udziału w postępowaniu określony w SWZ: instalacja sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń) przedstawił w kolumnie przedmiot zamówienia (opis winien potwierdzać wymagania określone SW Z) Nazwa inwestycji; Miejsce wykonania (adres inwestycji – w tym ulica, numer, miasto, kod pocztowy, kraj) doświadczenie w wierszu „2b”: Nazwa inwestycji: Wykonanie linii do sortowania odpadów komunalnych zmieszanych i surowcowych dla EKO-REGION Sp. z o.o. w Gotartowie w ramach inwestycji o zaprojektowanie linii składającej się z urządzeń i maszyn do mechanicznego przetwarzania i sortowania odpadów oraz o dostawę, montaż, uruchomienie, przeprowadzenie pracy próbnej tych urządzeń i maszyn wraz z wykonaniem prac towarzyszących, w hali sortowni i na terenie do niej przylegającym, na obszarze zakładu w Gotartowie, gm. Kluczbork Miejsce wykonania inwestycji: Gotartów 44A, 46-200 Kluczbork Przedmiot zamówienia: Wykonanie instalacji sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności 20.000 Mg/rok, obejmującej następujące urządzenia: ​7 separatorów optycznych, separator balistyczny, rozrywarka worków. Budowa linii obejmowała dostawę i montaż powyższych urządzeń; W specyfikacji warunków zamówienia (dalej SWZ) zamawiający określił w z pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie SWZ w zakresie doświadczenia w tabeli: warunki udziału ​w postępowaniu i wykaz podmiotowych środków dowodowych w kolumnie: Warunki udziału w postępowaniu 1.W okresie ostatnich 17 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej: (…) po dwie z każdej niżej wymienionych z instalacji: ·instalacja sortowania zmieszanych odpadów komunalnych o wydajności min. 40 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, przesiewacz odpadów, rozrywarkę worków lub rozdrabniacz wstępny ​ do odpadów; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń), ·instalacja sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów ​ o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń) (…)." W zakresie rozpoznania zarzutu odwołania szczególne znaczenie ma ustalenie stanu faktycznego, bowiem zakres składanych oświadczeń przez wykonawców i podmiotu udostępniające zasoby ma szczególne znaczenie dla oceny w pryzmacie postawionego zarzutu odwołania. W zakresie rozpoznania zarzutu Izba poddaje ocenie dokumenty jakie zostały złożone w postępowaniu mając również na uwadze przebieg postępowania oraz odnosząc się do okoliczności jakie następowały po sobie w stanie faktycznym tegoż postępowania o zamówienie. Na podstawie ustalonego szczegółowo powyżej stanu faktycznego Izba stwierdza, że Budimex nie wykazał spełniania warunku udziału określonego przez zmawiającego w pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie SWZ. W ramach wykazania spełnienia warunku wykonawca Budimex polegał na zdolnościach technicznych i zawodowych podmiotu udostępniającego zasoby tj. SIGMA spółka akcyjna z siedzibą w Jastkowie (dalej: SIGMA), nie korzystała z własnego doświadczenia. Dokument „Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp” (dalej: Zobowiązanie) z dnia 1 kwietnia 2025 roku, jaki został złożony zamawiającemu w wyniku wezwania do uzupełnienia (na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy, w określonym w wezwaniu z dnia 27 marca 2025 roku zakresie) w dniu 4 kwietnia br. został złożony w powiazaniu ze złożonym będącym w aktach postępowania o zamówienie Wykazem robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich piętnastu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie (dalej: Wykaz), jaki został pierwotnie złożony przez Budimex w ramach przedstawienia podmiotowych środków dowodowych, gdzie w ramach wykazania doświadczenia spełniania warunku udziału określonego przez zmawiającego w pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie SW Z wskazane zostały realizacje: Wykonanie linii do sortowania odpadów z selektywnej zbiórki dla ATF Sp. z o.o. Sp. k. Mirosławiec (dalej: Projekt Mirosławiec) oraz Wykonanie linii sortowniczej przeznaczonej do sortowania odpadów pochodzących ze zbiórki selektywnej dla EKOPAK Sp. z o.o. Lublin. Izba podkreśla, że w ramach tego wykazu jednoznacznie zostało wskazane określenie wiersza tabeli jako „b2” oraz podanie wymagania z warunku instalacja sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń). Zestawiając powyższe dokumenty tj. pierwotny Wykaz oraz Zobowiązanie z dnia 1 kwietnia 2025 roku oświadczenia podmiotu udostępniającego korelowały z treścią Wykazu. W wyniku wyroku sygn. akt KIO 1610/25 Budimex uzupełnił Wykaz zgodny z załącznikiem n​ r 10 do SWZ, w zakresie zgodnym z treścią wezwania zamawiającego, przedstawiając ​ ramach Wiersza „2b” doświadczenie: Wykonanie linii do sortowania odpadów komunalnych zmieszanych i w surowcowych dla EKO-REGION Sp. z o.o. w Gotartowie ​ ramach inwestycji o zaprojektowanie linii składającej się z urządzeń i maszyn w d​ o mechanicznego przetwarzania i sortowania odpadów oraz o dostawę, montaż, uruchomienie, przeprowadzenie pracy próbnej tych urządzeń i maszyn wraz z wykonaniem prac towarzyszących, w hali sortowni i na terenie do niej przylegającym, na obszarze zakładu w Gotartowie, gm. Kluczbork (dalej: inwestycja Gotartów). Budimex, mimo jednoznacznego wezwania zamawiającego z dnia 27 marca 2025 roku nie przedstawił ​ powyższym zakresie Zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby w odniesieniu w d​ o nowo wskazanej inwestycji Gotartów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu określonego w pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie SWZ. w W ocenie Izby Zobowiązanie z dnia 1 kwietnia 2025 roku nie odnosi się do udostępnienia przez SIGMA wykonawcy Budimex doświadczenia w ramach wykazania warunku udziału ​ postępowaniu w zakresie warunku określonego pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie SWZ. w Po pierwsze, treść Zobowiązania, pomimo zmiany treści Wykazu i przedstawienia doświadczenia w odniesieniu do wykazania spełnienia warunku z pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie SW Z w nie uległa zmianie mimo jednoznacznego wezwania zmawiającego z dnia 28 marca 2025 roku. Treść Zobowiązania z dnia 1 kwietnia 2025 roku jakie zostało złożone zamawiającemu w dniu 4 kwietnia 2025 roku powiązane było, co jednoznacznie wynika z​ treści, z Wykazem złożonym pierwotnie zamawiającemu. W ramach wykazania spełnienia warunku z pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie SWZ (co jednoznacznie zostało opisane ​ Wykazie) jak również w ramach Zobowiązania z dnia 1 kwietnia 2025 roku, w którym również jest jednoznaczne w odniesienie do warunku w zakresie sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń) udostępnione zostało Budimex doświadczenie SIGMA wynikające z realizacji Projekty Mirosławiec. Zobowiązanie z dnia 1 kwietnia 2025 roku bezsprzecznie powiązane jest z Wykazem złożonym pierwotnie przez Budimex. Tym samym zmiana Wykazu w wyniku wykonania wyroku Izby i przedstawienie przez Budimex doświadczenia w wykazaniu spełnienia warunku z pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie SW Z w miejsce Projektu Mirosławiec inwestycji Gotartów wymagało w ocenie Izby również złożenia Zobowiązania podmiotu udostępniającego to doświadczenie w zakresie warunku z pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie SW Z, do czego Budimex był wzywany przez zamawiającego, a czego nie uczynił. Skoro Zobowiązanie SIGMA z dnia 1 kwietnia 2025 roku w odniesieniu do udostępnienia doświadczenia warunku z pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie SWZ było prawidłowe na wcześniejszym etapie, to po zmianie Wykazu i​ wprowadzeniu innej inwestycji na wykazanie spełnienia tego warunku Zobowiązanie to nie mogło być uznane za prawidłowe. Treść Zobowiązania nie wskazuje na udostępnienie w zakresie warunku sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń) doświadczenia SIGMA w realizacji inwestycji Gotartów. Nadal bowiem w treści tego Zobowiązania pozostaje …

…Sygn. akt KIO 460/24 WYROK Warszawa, dnia 1 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Maria Kacprzyk Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WARBUD SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, PRZEDSIĘBIORSTW O PRODUKCYJNO HANDLOW O USŁUGOW E TEL-POŻ-SYSTEM ”ISKA” z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego SZPITAL WOJEWÓDZKI W POZNANIU przy udziale uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego MOSTOSTAL WARSZAWA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Umarza postępowanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 1 w petitum odwołania wobec uwzględnienia zarzutu przez Zamawiającego 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 3 i nr 5 w petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach wezwanie wykonawcy MOSTOSTAL WARSZAWA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie do uzupełnienia zobowiązania do udostępnienia zasobów udzielonego przez podmiot trzeci ACCIONA CONSTRUCCIÓN SA z siedzibą w Madrycie; odtajnienie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę MOSTOSTAL WARSZAWA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie z dnia 29 stycznia 2024 r. oraz wykazu osób 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WARBUD SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, PRZEDSIĘBIORSTW O PRODUKCYJNO HANDLOW O USŁUGOW E TEL-POŻ-SYSTEM ”ISKA” z siedzibą w Poznaniu w części ½ oraz zamawiającego SZPITAL WOJEWÓDZKI W POZNANIU w części 1/2 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcą tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawców oraz Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 4.2.zasądza od zamawiającego SZPITAL W OJEW ÓDZKI W POZNANIU na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WARBUD SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, PRZEDSIĘBIORSTW O PRODUKCYJNO HANDLOW O USŁUGOW E TEL-POŻ-SYSTEM ”ISKA” z siedzibą w Poznaniu kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą ½ sumy kosztów poniesionych przez ww. wykonawców tytułem wpisu od odwołania 4.3.znosi wzajemnie między Stronami koszty poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… ………………………………… ………………………………… Sygn. akt KIO 460/24 UZASADNIENIE: Zamawiający – SZPITAL W OJEW ÓDZKI W POZNANIU prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Budowa Centrum Medycyny Ratunkowej, Wielkopolskiego Centrum Lecznictwa Ambulatoryjnego i Rehabilitacyjnego wraz z obszarem przyjęć planowych oraz zapleczem socjalnym, magazynowym, technicznym i archiwalnym w filii nr 1 Szpitala Wojewódzkiego w Poznaniu”, nr referencyjny: SZW/DZP/129/2023. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest równa lub wyższa od progów unijnych określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 listopada 2023 r. pod numerem: 00690776-2023. W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia WARBUD SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, PRZEDSIĘBIORSTW O PRODUKCYJNO HANDLOW O USŁUGOW E TEL-POŻ-SYSTEM ”ISKA” z siedzibą w Poznaniu (dalej:„Odwołujący”) w dniu 12 lutego 2024 r. wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1.art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp poprzez zaniechanie wezwania Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie dalej „Mostostal” do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania o których mowa w SW Z w pkt 8.1. 2) i 3) oraz dokonanie wyboru oferty Mostostal jako najkorzystniejszej, pomimo braku wykazania, że podmiot trzeci Acciona Construcción SA z siedzibą w Madrycie, na zasobach którego Wykonawca polega w zakresie zdolności technicznej i zawodowej tj. wiedzy i doświadczenia nie podlega wykluczeniu na podstawie: a)art. 5k Rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczące środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie zmienionego w brzmieniu nadanym Rozporządzeniem Rady (UE) 2022/576 z dnia 8 kwietnia 2022 r. w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (dalej: „Rozporządzenie”); b)art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (tj. z dnia 16 czerwca 2023 r., Dz.U. z 2023 r. poz. 1497 z późn. zm., dalej: „ustawa o szczególnych rozwiązaniach”). 2.art. 128 ust. 1 i 4 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp poprzez zaniechanie wezwania Mostostal do wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w SW Z w pkt 9.2. 1) pkt 1 w tabeli, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, tj. w zakresie doświadczenia Wykonawcy, pomimo, iż treść dokumentów budzi wątpliwości, co do faktycznej daty zakończenia robót budowlanych wskazanych na potwierdzenie spełniania warunku w ramach inwestycji pod nazwą: „Budowa Nowego Kompleksu Opieki Zdrowotnej Can Misses”, co powoduje, iż inwestycja ta nie potwierdza spełniania warunku postawionego przez Zamawiającego, 3.art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 118 ust. 2, 3 i 4 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, tj. zobowiązania do udostępnienia zasobów udzielonego przez podmiot trzeci Acciona Construcción SA z siedzibą w Madrycie pomimo, iż złożone wraz z ofertą zobowiązanie nie ma charakteru realnego oraz nie potwierdza, iż podmiot udostępniający zasoby rzeczywiście wykona roboty, co do których udostępnił Wykonawcy wiedzę i doświadczenie w zakresie warunku, o którym mowa w SWZ w pkt 9.2. 1) pkt 1 w tabeli; 4.art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o których mowa w SW Z w pkt 9.2. 1) pkt 2 w tabeli dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, tj. dokumentów potwierdzających posiadane uprawnienia, certyfikaty i szkolenia; 5.art. 18 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art. 74 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie ujawnienia dokumentów bezzasadnie zastrzeżonych przez Mostostal jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. Wykazu osób oraz wyjaśnień składanych na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 stycznia 2024r. mimo że zastrzeżone przez Mostostal informacje nie spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a także Wykonawca ten nie przedstawił wyjaśnienia ani dowodów, które uzasadniałyby takie zastrzeżenie; ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę żądania udostępnienia Odwołującemu Wykazu osób bezzasadnie utajnionego jako tajemnica przedsiębiorstwa: art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, tj. w odniesieniu do osoby lub osób które będą brały udział w realizacji zamówienia (z uwagi na charakter zaplanowanych prac polegających na modernizacji zainstalowanych już systemów teletechnicznych), posiadającym/mi odpowiednie certyfikaty, wiedzę i doświadczenie w zakresie instalacji, obsługi i uruchamianiu poniższych systemów: a)System sygnalizacji pożarowej (centrale pożarowe POLON 6000 zainstalowane w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „Rozproszonego Systemu Sygnalizacji Pożarowej POLON 6000"; b)System dźwiękowego systemu ostrzegawczego (Ambient Multives zainstalowanego w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „instalowania/ programowania/ uruchamiania/ konserwacji dźwiękowego systemu ostrzegawczego MULTIVES”; c)System liniowej czujki ciepła zainstalowanego w obszarze Szpitala — wymagany ważny certyfikat CIS — „Certyfikowany Integrator Systemu LIST” lub równoważny w zakresie tej funkcji wydany na pracownika Wykonawcy realizującego przedmiot zamówienia tj. zaniechanie wezwania do uzupełnienia Wykazu osób o wskazanie osób posiadających ww. certyfikaty i będących jednocześnie pracownikami Wykonawcy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.Powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu 3.Wezwanie Wykonawcy Mostostal do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania i spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj. i.Oświadczenia Acciona Construcción SA z siedzibą w Madrycie o niepodleganiu wykluczeniu na podstawie: art. 5k Rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczące środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie zmienionego w brzmieniu nadanym Rozporządzeniem Rady (UE) 2022/576 z dnia 8 kwietnia 2022 r. w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (dalej: „Rozporządzenie"); oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (tj. z dnia 16 czerwca 2023 r., Dz.U. z 2023 r. poz. 1497 z późn. zm., dalej: „ustawa o szczególnych rozwiązaniach”); ii.Dokumentów potwierdzających spełnienie warunku zdolności technicznej i zawodowej w zakresie doświadczenia Wykonawcy, o którym mowa w SW Z w pkt 9.2. 1) pkt 1 w tabeli, tj. wskazanie drugiej inwestycji potwierdzającej spełnienie warunku udziału w postępowaniu; iii.Zobowiązania do udostępnienia zasobów udzielonego przez podmiot trzeci Acciona Construcción SA z siedzibą w Madrycie; iv.dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o których mowa w SW Z w pkt 9.2. 1) pkt 2 w tabeli dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, tj. dokumentów potwierdzających posiadane przez te osoby uprawnienia, certyfikaty i szkolenia; 4.Udostępnienie Odwołującemu Wykazu osób, a także korespondencji z Zamawiającym bezzasadnie utajnionych jako tajemnica przedsiębiorstwa, ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę żądania udostępnienia Odwołującemu Wykazu osób bezzasadnie utajnionego jako tajemnica przedsiębiorstwa: Wezwanie Wykonawcy Mostostal do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj. Wykazu osób o osobę lub osoby będące pracownikami Wykonawcy i posiadające odpowiednie certyfikaty, wiedzę i doświadczenie w zakresie instalacji, obsługi i uruchamianiu poniższych systemów: a)System sygnalizacji pożarowej (centrale pożarowe POLON 6000 zainstalowane w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „Rozproszonego Systemu Sygnalizacji Pożarowej POLON 6000”; b)System dźwiękowego systemu ostrzegawczego (Ambient Multives zainstalowanego w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „instalowania/ programowania/ uruchamiania/ konserwacji dźwiękowego systemu ostrzegawczego MULTIVES"; c)System liniowej czujki ciepła zainstalowanego w obszarze Szpitala — wymagany ważny certyfikat CIS — „Certyfikowany Integrator Systemu LIST” lub równoważny w zakresie tej funkcji wydany na pracownika Wykonawcy realizującego przedmiot zamówienia; 5.Dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem zarzutów odwołania. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żąda Odwołujący wskazał: Zarzut nr 1 Odwołujący przytoczył treść pkt 8.1 2) i 3) SW Z oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający nie ma możliwości zrezygnowania z badania wykonawców oraz podmiotów udostępniających zasoby pod kątem występowania w odniesieniu do nich przesłanek określonych we wskazanych wyżej przepisach. Pomimo, iż w pkt 11.3 SW Z, Zamawiający przewidział, iż „Zamawiający oceni, czy udostępniane Wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, a także zbada, czy nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, które zostały. przewidziane względem Wykonawcy w pkt. 8 niniejszej SW Z.” Zamawiający nie zbadał czy takie przesłanki nie zachodzą w stosunku do podmiotu udostępniającego wiedzę i doświadczenie Wykonawcy Mostostal tj. Acciona Constructión SA i nie wezwał Wykonawcy Mostostal do uzupełnienia oświadczeń złożonych przez podmiot udostępniający zasoby w zakresie obligatoryjnych podstaw wykluczenia określonych w art. 5k Rozporządzenia oraz art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach. Zarzut nr 2 Odwołujący przytoczył brzmienie warunku udziału w postępowaniu ustalone w odniesieniu do wiedzy i doświadczenia wymaganego od wykonawcy. Odwołujący wskazał, że termin składania ofert upłynął dnia 29 grudnia 2023r. zatem ośmioletni okres, w którym wykonawca miał wykazać się posiadanym doświadczeniem obejmował roboty ukończone najpóźniej do dnia 29 grudnia 2015. Na potwierdzenie spełniania ww. warunku Mostostal wskazał doświadczenie udostępnione przez podmiot trzeci, tj. Acciona Construcción SA z siedzibą w Madrycie. W ramach ww. doświadczenia została wskazana inwestycja pod nazwą „Budowa Nowego Kompleksu Opieki Zdrowotnej Can Misses” dla Gran Hospital Can Misses, Carrer de Corona, s/n, 07800 Eivissa, Illes Balears, Hiszpania. Jako daty wykonania robot, Mostostal wskazał w wykazie: 15.04.2010 20.01.2016. Z treści dokumentu załączonego na potwierdzenie należytego wykonania robót wynika, iż roboty budowlane zostały wykonane w latach: 2010-2013. Załączony dokument przedstawia szczegółową charakterystykę wykonanych robót i jednoznacznie wynika z niego, iż roboty budowlane obejmujące zakresy konieczne do spełnienia warunku udziału w postępowaniu zostały wykonane w latach 2010 — 2013. W szczególności należy zwrócić uwagę, iż w 2013r. zostały wykonane roboty wykończeniowe, takie jak: „podłogi, układania posadzek i kafelków”, stolarka drewniana, czy „stolarka meblowa” itp. świadczące o końcowej fazie inwestycji. W dokumencie znajduje się również informacja, iż początkowy termin wykonania kontraktu wynosił 28 miesięcy (licząc od daty zawarcia kontraktu 12 kwietnia 2010r. oznacza to, że kontrakt miał być ukończony do 12 sierpnia 2012 roku). Tym bardziej wątpliwości budzi wskazany w dokumencie termin jego zakończenia jako styczeń 2016r. czyli okres ponad dwukrotnie dłuższy. Niezależnie od powyższego, z dokumentu wynika, że oprócz wyspecyfikowanych szczegółowo robót budowlanych projekt obejmował również „inne roboty", które zakończone zostały w styczniu 2016r. Jednak w odniesieniu do tych robót dokument, w przeciwieństwie do szczegółowo wyspecyfikowanych w latach 2010-2013 robót budowlanych obejmujących budowę szpitala i ośrodka zdrowia, nie wskazuje, jakiego rodzaju to były prace. Biorąc pod uwagę, iż roboty budowlane (w tym również roboty wykończeniowe) związane z budową szpitala i ośrodka zdrowie zostały zakończone w 2013r. oraz mając na uwadze wskazaną w dokumencie wartość „innych prac” w roku 2016 — tj. kwotę 12.768,52 euro, trudno uznać, iż były to roboty budowlane o których mowa w treści warunku. Odwołujący zwrócił uwagę, że z informacji zawartej na oficjalnej stronie Acciona Construcción SA wynika wprost, że realizacja tej inwestycji została zakończona w roku 2013. Mając na uwadze powyższe okoliczności, zdaniem Odwołującego Zamawiający winien byt wezwać Wykonawcę, na podstawie art. 128 ust. 1 i 4 Pzp, do wyjaśnienia rozbieżności w datach, a następnie do uzupełnienia doświadczenia o inwestycję spełniającą postawiony warunek udziału w postępowaniu. Zarzut nr 3 Odwołujący wskazał, że w zakresie warunku doświadczenia Mostostal w całości powołał się na doświadczenie udostępnione przez podmiot trzeci, tj. Acciona Construcción SA. Odwołujący przytoczył treść art. 118 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę, że do oferty zostało załączone zobowiązanie do udostępnienia zasobów, w którym Acciona oświadczyła jedynie, iż będzie brała udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy, nie wskazując nawet minimalnego zakresu robót, które zobowiązuje się wykonać. Zobowiązanie to nie niesie zatem za sobą żadnej wartości i ma charakter blankietowy. W ocenie Odwołującego zobowiązanie nie spełnia również wymagań określonych w art. 118 ust. 4 Pzp, nie wskazuje bowiem ani sposobu wykorzystania zasobów przez wykonawcę, ani w szczególności zakresu w jakim podmiot udostępniający zasoby zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą. Tym samym, uznać należy iż zobowiązanie, ze względu na swój enigmatyczny charakter, w ogóle nie wskazuje do czego faktycznie zobowiązał się podmiot udostępniający zasoby. Oświadczenie podmiotu trzeciego w żadnym razie nie daje Zamawiającemu podstaw do przyjęcia, że Acciona rzeczywiście wykona roboty budowlane do których wykonania niezbędne jest posiadanie doświadczenia określonego w warunkach udziału w postępowaniu. Udział w charakterze podwykonawcy, o którym mowa w zobowiązaniu, może ograniczać się bowiem do niewielkiego zakresu robót zupełnie niezwiązanego z wymaganym doświadczeniem. Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 711/19 oraz z dnia 22 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 650/22. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie miał podstaw, aby przyjąć, iż udostępnienie ma charakter realny, a podmiot trzeci rzeczywiście wykona roboty co najmniej obejmujące postawiony warunek udziału w postępowaniu. Zarzut nr 4 Zgodnie z informacją zawartą pod tabelą we wzorze Wykazu osób, Zamawiający wymagał załączenia do Wykazu osób uprawnień posiadanych przez osoby wskazane w Wykazie. Jak wynika z wezwania skierowanego przez Zamawiającego do Wykonawcy Mostostal (pismo z dnia 24 stycznia 2024r.) Mostostal nie załączył wymaganych uprawnień i certyfikatów do Wykazu osób. Z korespondencji tej wynika również, iż Zamawiający nie wezwał Wykonawcy Mostostal do uzupełniania brakujących dokumentów, a jedynie do wyjaśnień poprzez wskazanie „podmiotów, które wydały certyfikaty/wykonały szkolenia tj. POLON 600 nr 093R, MULTIVES z dnia 2 marca 2023r., certyfikat CIS z dnia 20 grudnia 2023r.” oraz stwierdził, że pozostałe dane zweryfikował przez platformę e-crub. Zdaniem Odwołującego takie działanie Zamawiającego narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Skoro bowiem Zamawiający stawia konkretne wymaganie w SW Z (załączenia dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień) to na etapie oceny ofert, nie może od tego wymagania odstąpić. Zarzut nr 5 Mostostal zastrzegł w całości Wykaz osób złożony w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wyjaśnienia składane na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 stycznia 2024r. Takie działanie ma na celu uniemożliwienie dokonania weryfikacji ww. wykazu przez pozostałych wykonawców, a w konsekwencji spełniania warunków udziału w postępowaniu może powodować naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Odwołujący przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W ocenie Odwołującego jedynym celem zastrzeżenia Wykazu osób przez wykonawcę Mostostal jest uniemożliwienie innym wykonawcom, w tym Odwołującemu, zweryfikowania czy rzeczywiście wskazane w Wykazie osoby spełniają warunki udziału w postępowaniu. Zastrzeżenie całości dokumentów. Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności całości dokumentów jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, a w konsekwencji weryfikacji działań Zamawiającego polegających na ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Mostostal, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie zostało dokonane bezzasadnie i w sposób niezgodny z wymaganiami, a zatem Wykaz osób powinien zostać odtajniony w celu m.in. umożliwienia Odwołującemu jego weryfikacji i ewentualnie skorzystania ze środków ochrony prawnej - jeżeli zajdą ku temu podstawy. Brak waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Niezależnie od powyższego, sam fakt wskazania, że wykonawca wraz z Wykazem zastrzegł, że nie może on być udostępniony — nie oznacza, że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i automatycznie są objęte poufnością. Art. 18 ust. 3 PZP nakazuje wykonawcy wykazać, że faktycznie zastrzegane informacje stanowią tajemnicę, co nie może sprowadzać się do ogólnego oświadczenia, złożenia ogólnikowych wyjaśnień czy wyjaśnień niepopartych dowodami. Zdaniem Odwołującego, żaden z ogólnych argumentów przywoływanych w uzasadnieniu utajnienia nie daje podstaw do stwierdzenia, iż ziściły się przesłanki określone w przepisie art. 11 ust. 2 uznk, umożliwiające zachowanie tych informacji w poufności. Odwołujący zwrócił uwagę, że zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania, w związku z tym, przesłanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być interpretowane ściśle. Odwołujący przytoczył treść z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego zastrzeżenie przez Mostostal Wykazu osób jest bezpodstawne, gdyż Wykonawca ten, w złożonym wraz z Wykazem osób uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, nie wykazał, ziszczenia się wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Wyjaśnienia tajemnicy złożone przez Mostostal mają charakter blankietowy i w żaden sposób nie potwierdzają zasadności poczynionego utajnienia. Jedyny fragment wyjaśnień, który odnosi się do zastrzeżonych konkretnych informacji zaczyna się od słów: „Odnosząc się konkretnie do informacji zawartych w zastrzeżonym jako tajemnica wykazie...” Mostostal wskazał w nim następujące okoliczności: a)przedmiot zamówienia ma charakter specyficzny, b)w postępowaniu istnieje konieczność wykazania się dysponowaniem kadrą o wieloletnim (co najmniej 8-letnim) doświadczeniu zarówno w zakresie pełnienia kierowniczych funkcji budowlanych w zakresie kierowania budową, robotami sanitarnymi czy robotami elektrycznymi, elektroenergetycznymi i teletechnicznymi, które zrealizowały tego rodzaju obiekty (budynki szpitala/budynki szpitalne, klasa 1264 wg PKOB), jak też osobami, które zewzględu na charakter zaplanowanych prac polegających na modernizacji zainstalowanych już systemów teletechnicznych — muszą posiadać ściśle określone certyfikaty, świadectwa potwierdzające wymaganą tu wiedzę i doświadczenie w zakresie instalacji, obsługi i uruchamiania systemów 1/ sygnalizacji pożarowej, 2/ dźwiękowego systemu ostrzegawczego, 3/liniowej czujki ciepła zainstalowanego w obrębie szpitala. c)Doświadczenie tych osób ma niezwykle istotny wpływ na możliwość udziału w postępowaniu. Osób z tak bogatym doświadczeniem jest w Polsce niewiele, co tym bardziej uzasadnia słuszność ochrony informacji na ich temat i dokonanego zastrzeżenia. d)informacje na temat osób będących w dyspozycji Wykonawcy przedstawiają szczególną wartość gospodarczą dla Wykonawcy, ale i każdej innej osoby działającej na tym samym rynku. e)ewentualne działania zmierzające do nieuprawnionego przejęcia lub podkupienia przez konkurencyjnych wykonawców osób zaangażowanych przez Wykonawcę mogą utrudnić lub uniemożliwić realizację zamówienia przez Wykonawcę, a w konsekwencji także podważyć pozycję Wykonawcy na rynku w przyszłych postępowaniach o udzielenie zamówienia, w tym także w przypadku np. unieważnienia obecnego przetargu i powtórzenia go w przyszłości. Przywołane uzasadnienie może odnosić się do warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału osobowego Wykonawcy w dowolnym postępowaniu, w którym takie warunki są stawiane. Przyjęcie wskazanego uzasadnienia za wystarczające do zastrzeżenia informacji składanych w postepowaniu o udzielnie zamówienia publicznego jako tajemnicy przedsiębiorstwa podważa sens wyrażonej w art. 18 Pzp zasady jawności postępowania. Jak wynika z przywołanego uzasadnienia zastrzeżone informacje mają charakter jednorazowy i tymczasowy — dotyczą bowiem wyłącznie fazy ubiegania się o zamówienie publiczne. Po uzyskaniu zamówienia przez Mostostal informacje dotyczące osób pełniących kierownicze funkcje w budownictwie na przedmiotowej inwestycji staną się z jawne. Już chociaż ze względu na tę okoliczność, nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, bowiem nie mają charakteru stałego. Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lutego 2022r. w sprawie o sygn. akt KIO 29/22 oraz z dnia 8 lipca 2021r. w sprawie o sygn. akt KIO 1602/21, KIO 1605/21. Ponadto, Mostostal upatruje konieczność utajnienia Wykazu osób ze względu na możliwość „podbierania” poszczególnych osób przez konkurencyjnych wykonawców. Jednak ten argument był również jest wskazywany w orzecznictwie jako niewystarczający do zastrzeżenia tajności informacji. Odwołujący przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający powinien bardzo dokładanie przeanalizować skuteczność zastrzeżenia oraz tego czy wykonawca wykazał w świetle art. 11 ust. 2 uznk zasadność utajnienia. Truizmem jest stwierdzenie, że zasadą jest jawność postępowania, zaś zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów stanowiących dokumentację postępowania - jest wyjątkiem od tej zasady. Należy w tym zakresie stosować zasadę exceptiones non sunt extendendae - czyli zasadę zakazu wykładni rozszerzającej wyjątków. Każde odejście od zasady jawności postępowań o udzielenie zamówienia powinno być traktowane bardzo wąsko, z koniecznością przedstawienia przez podmiot zastrzegający jawność informacji szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania łącznego spełniania przesłanek ustawowych dla każdego przypadku objęcia danego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. Już pierwsza z przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk nie materializuje się w stosunku do informacji zawartych wyjaśnieniach Mostostal — wykonawca nie wykazał, że zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą. W świetle normy prawnej art. 11 ust. 2 uznk konieczne jest wykazanie, że zastrzegana informacja posiada wartość gospodarczą. Nie wystarcza samo lakoniczne stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy, technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wykonawca Mostostal nie podał wartości gospodarczej. Konieczność wykazania wartości gospodarczej jest już od dawna wskazywana zarówno przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i sądy powszechne. Dowody potwierdzające podjęcie działań w celu utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności Zasadność odtajnienia w odniesieniu do całości dokumentu uzasadnia nie tylko złożenie wyjaśnień ogólnych i brak wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, ale również (niezależnie od powyższego) brak przedłożenia dowodów uzasadniających podjęcie działań mających na celu zachowanie informacji w poufności. Mostostal załączył do wyjaśnień cztery dokumenty opisujące wewnętrzne procedury, (Polityka poufności informacji, Polityka obiegu informacji poufnych, Polityka ochrony danych osobowych, Regulamin zasobów IT) jednak po zapoznaniu sę z treścią tych dokumentów, stwierdzić należy, iż żaden z nich nie stanowi dowodu w przedmiocie wykazania zasadności zastrzeżenia Wykazu osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Dokumenty te dotyczą bowiem innych zagadnień. Dowód powinien potwierdzać, że odnosi się do zastrzeżonych w niniejszym postępowaniu dokumentów. Tymczasem dokumenty te nie dotyczą kwestii związanych z zastrzeżonymi informacjami, a z ochroną zupełnie innych informacji. Na taki związek nie wskazał również skutecznie Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach. Zwrócić przy tym należy uwagę na fakt, że jak wynika z utrwalonej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej kwestia wykazania nie oznacza jedynie wskazania, opisania określonych czynności podejmowanych przez wykonawcę w celu zachowania w poufności zastrzeganych informacji, ale konieczność udowodnienia skutecznej ich ochrony. Uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa powinno mieć charakter wiarygodny i możliwy do sprawdzenia, nie zaś nieweryfikowalny. W orzecznictwie Izby wielokrotnie podkreślano, że przedstawienie samych wyjaśnień tajemnicy bez dołączenia do nich odpowiednich dowodów jest niewystarczające. Zarzut ewentualny Odwołujący przytoczył brzmienie pkt 9.2. 1) pkt 2 SW Z. Zdaniem Odwołującego z treści warunku wynika, iż osoba lub osoby posiadające wskazane w tabeli kwalifikacje muszą być zatrudnione na umowę o pracę, a dodatkowo osoba posiadająca ważny certyfikat CIS — „Certyfikowany Integrator Systemu LIST” lub równoważny musi być pracownikiem Wykonawcy. Ww. osoby mieszczą się w katalogu osób zawartym w § 19 ust. 1 Wzoru umowy, co do których Zamawiający wymagał, aby były zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Ponieważ Wykonawca Mostostal nie załączył do oferty zobowiązania do udostępnienia zasobów w zakresie osób, to należy przyjąć, iż wszystkie osoby stanowią jego zasób własny — co w przypadku osób posiadających ww. kwalifikacje oznacza, iż muszą to być osoby zatrudnione przez Wykonawcę na podstawie umowy o pracę. Jak wynika z Uzasadniania zastrzeżenia Wykazu osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawca nie zastrzegł wykazu w celu ochrony swoich pracowników. Zatem, na podstawie tego dokumentu można przyjąć domniemanie iż osoba/lub osoby legitymujące się ww. kwalifikacjami nie są pracownikami Wykonawcy. W przypadku potwierdzenia się tego zarzutu, Zamawiający ma obowiązek wezwać Wykonawcę do uzupełnienia Wykazu osób w tym zakresie, a w braku uzupełnienia odrzucić ofertę Wykonawcy Mostostal jako złożoną przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący zwrócił uwagę, że jest to szczególnie ważne w przypadku certyfikatu CIS -„Certyfikowany Integrator Systemu LIST” gdyż certyfikat ten wydawany jest dla pracowników danej firmy (co jest uwidocznione na certyfikacie). Na terenie RP generalnym przedstawicielem handlowym i techniczno-szkoleniowym firmy LISTEC GmbH jest firma: Creatio Arkadiusz Waligóra ul. Platanowa 26/2, 55-080 Pietrzykowice. Jest to jedyna w Polsce firma wydająca certyfikaty CIS (Certyfikowany Integrator Systemu LIST). Certyfikaty wydawane są na firmę oraz jej pracownika, a także posiadają roczny termin ważności. Zgodnie z wiedzą Odwołującego, certyfikat nie „przechodzi” za człowiekiem, do innego pracodawcy. Skoro zatem Zamawiający wymagał, aby certyfikat posiadał pracownik wykonawcy, to nie ma możliwości wykazania na potwierdzenie spełniania warunku, certyfikatu dotyczącego osoby zatrudnionej przez inny podmiotu, tj. podmiot nie będący wykonawcą. W złożonej pismem z 26 lutego 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający uwzględnił zarzut oznaczony jako nr 1 w petitum odwołania. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: Zarzut nr 2 Mostostal przedłożył dokument potwierdzający należyte wykonanie inwestycji pod nazwą „Budowa Nowego Kompleksu Opieki Zdrowotnej Can Misses”, a treść przedłożonego dokumentu nie budziła żadnej wątpliwości Zamawiającego. W szczególności w tym dokumencie jest wprost wskazane, że inwestycja zakończyła się 20 stycznia 2016 roku, a więc w okresie ośmiu lat przed upływem terminu składania ofert (termin składania ofert upływał 29 grudnia 2023 roku). Procedura wyjaśnień, o której mowa w art. 128 ust. 4 Prawa zamówień publicznych dotyczy sytuacji, w której zamawiający nie jest pewien, jak rozumieć treść oświadczeń lub dokumentów złożonych przez wykonawcę. Oznacza to, że zamawiający powinni korzystać z procedury wyjaśnień zawsze, gdy mają jakiekolwiek wątpliwości co do treści oświadczeń lub dokumentów. A contrario Zamawiający nie może korzystać z tegoż przepisu i żądać wyjaśnień co do dokumentów podmiotowych, które są jasne i wprost odpowiadają potrzebą Zamawiającego opisanych w SW Z. Warbud upatruje swoje wątpliwości w tym, że w okresie ostatniego roku wykonywania umowy (2016), wydatkowano na realizacje „Budowa Nowego Kompleksu Opieki Zdrowotnej Can Misses” kwotę 12 768,52 EUR. Tymczasem z tego powodu nie sposób uznać, że jest jakaś wątpliwość w zakresie daty wykonania inwestycji. W pkt 5 referencji wprost wskazano, że projekt inwestycyjny obejmował, oprócz robót wymienionych w punktach wcześniejszych (roboty budowlane), wykonanie innych robót w zakresie innych grup, których kwota wykonania wyniosła 4.390.285,86 euro, z czego kwota 220.925,12 euro dotyczy prac wykonanych w roku 2010, kwota 3.535.459,74 euro dotyczy prac wykonanych w roku 2011, kwota 295.303,40 euro dotyczy prac wykonanych w roku 2012, kwota 232.126,14 euro dotyczy prac wykonanych w roku 2013, kwota 707.566,63 euro dotyczy prac wykonanych w roku 2014, kwota 201.985,69 euro dotyczy prac wykonanych w roku 2015, natomiast kwota 12.768,52 euro dotyczy prac wykonanych w roku 2016. Istotnym jest zatem kiedy zakończyła się realizacja inwestycji, a nie poszczególnych wyspecyfikowanych robót, a nie ma przy tym żadnego znaczenia, że najmniej wydano w 2016 roku, skoro inwestycja zakończyła się 10 stycznia 2016 roku. Jest rzeczą naturalną, że tak duża inwestycja, musiała w ostatniej fazie być przedmiotem odbiorów, wyposażenia a główne roboty najbardziej kosztochłonne zostały zakończone wcześniej. Zarzut nr 3 Treść złożonych podmiotowych środków dowodowych, w szczególności załącznika nr 3 do oferty nie pozostawia żadnych wątpliwości co do realnego charakteru zobowiązania Acciona Construccion SA, biorąc pod uwagę fakt, że spółka jest podmiotem dominującym w stosunku do Mostostal z powodu posiadania 62,13% udziału w kapitale zakładowym Mostostal. Ponadto Mostostal przedłożył dokumenty potwierdzające brak podstaw do jego wykluczenia właśnie poprzez powołanie się na zasoby Acciona Construction SA, która oddała do dyspozycji niezbędne zasoby w zakresie: wiedzy i doświadczenia dotyczących wykonania w okresie ostatnich 8 lat dwóch zadań polegających na przebudowie, budowie lub rozbudowie obejmujących zakresem budynek/budynki szpitalne o powierzchni użytkowej powyżej 9000m2 i wartości ponad 60 mln zł brutto. Zarzut nr 4 Mostostal przedłożył wykaz osób zgodnie z wymogiem SW Z 9.2. 1). Zamawiający mógł żądać jedynie wykazu osób jako podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z §9 ust. 1 pkt 3) Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może... (więcej Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) Zamawiający mógł żądać jedynie wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Zamawiający nie mógł żądać do powyższego wykazu, dodatkowych dokumentów takich jak dokumenty świadczące o zdobytych uprawnieniach przez wykazane w wykazie osoby, wystawione przez podmioty trzecie (szkolenia, certyfikaty itp.). Wprawdzie w SW Z znalazł się taki zapis, jednak był on sprzeczny z przepisami wskazanego wyżej rozporządzenia, a zatem nie był on wiążący dla Wykonawców. Wszelkie niejasne, nieprecyzyjne wymogi SWZ nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawcy w postępowaniu. Zarzut nr 5 Przekonujące są argumenty, że wartością gospodarczą dla Mostostal stanowią informacje o osobach skierowanych do realizacji zamówienia, posiadających unikatowe kwalifikacje, gdyż ujawnienie tych informacji może spowodować „podbieranie” takich osób przez konkurencję i jednocześnie utratę przez wykonawcę pozycji na rynku świadczonych robót budowlanych. Konieczność wykazania się dysponowaniem kadrą o wieloletnim (co najmniej 8-letnim) doświadczeniu zarówno w zakresie pełnienia kierowniczych funkcji budowlanych w zakresie kierowania budową, teletechnicznymi, które zrealizowały tego rodzaju obiekty (budynki szpitala/budynki szpitalne, klasa 1264 wg PKOB), jak też osobami, które ze względu na charakter zaplanowanych prac polegających na modernizacji zainstalowanych już systemów teletechnicznych muszą posiadać ściśle określone certyfikaty, świadectwa potwierdzające wymaganą tu wiedzę i doświadczenie w zakresie instalacji, obsługi i uruchamiania wskazanych systemów, wskazuje na wysoki poziom wyspecjalizowania wskazanych osób. Przekonujące są argumenty, że takich osób jest niewiele, a doświadczenie tych osób ma niezwykle istotny wpływ na możliwość udziału w postępowaniu tym, jak i wielu podobnych. Osób z tak bogatym doświadczeniem jest faktycznie w Polsce niewiele, co tym bardziej uzasadnia słuszność ochrony informacji na ich temat i dokonanego zastrzeżenia przez Mostostal. Wykonawca MOSTOSTAL WARSZAWA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 26 lutego 2024 r. ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę MOSTOSTAL WARSZAWA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie.Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się Uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez 1.Odwołującego wraz z odwołaniem oraz na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestnika postępowania; 2.Uczestnika postępowania na posiedzeniu z udziałem Stron. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa Centrum Medycyny Ratunkowej, Wielkopolskiego Centrum Lecznictwa Ambulatoryjnego i Rehabilitacyjnego wraz z obszarem przyjęć planowych oraz zapleczem socjalnym, magazynowym, technicznym i archiwalnym w filii nr 1 Szpitala Wojewódzkiego w Poznaniu. Zamawiający w rozdziale 7 ust. 7.2. określił warunki udziału w postępowaniu: 1.Sytuacja ekonomiczna lub finansowa (…) 2.Zdolność techniczna lub zawodowa Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu będzie dokonana na zasadzie spełnia/nie spełnia w II etapie oceny badania ofert w którym Zamawiający żądać będzie przedstawienia dokumentów wyszczególnionych w rozdziale 9 ust. 9.2 SWZ (…) Zamawiający w rozdziale 9 ust. 9.2 wskazał, że Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie Wykonawcę (…) do złożenia (…) następujących podmiotowych środków dowodowych: 1) w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu: ​ Wykaz robót wykonanych stanowi załącznik nr 4 do SWZ. Wykaz osób stanowi załącznik nr 5 do SW Z. Zamawiający w załączniki tym, pod tabelą, wskazał, że „wykonawca załącza wraz z niniejszym wykazem wskazane uprawnienia.” Zamawiający pismem z dnia 8 stycznia 2024 r. wezwał Uczestnika postępowania do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale 9 ust. 9.2 SWZ. W odpowiedzi na ww. wezwanie wraz z pismem z dnia 19 stycznia 2024 r. złożył następujące podmiotowe środki dowodowe: 1) Wykaz robót wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie 2) Wykaz osób - UWAGA! ZAŁĄCZNIK OBJĘTY TAJEMNICĄ PRZEDSIĘBIORSTWA 3) Opinia bankowa 4) Polisa OC wraz z dowodem opłacenia 5) Skrócone sprawozdania finansowe za ostatnie trzy lata obrotowe 6) Informacje z KRK 7) Uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa Uczestnik postępowania wraz z wykazem robót przedłożył dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie, m.in.: certyfikat (w języku angielskim wraz z tłumaczeniem) poświadczający wykonanie robót w zakresie rozbudowy i remontu Nowego Szpitala w Can Misses na obszarze miejskim miasta Ibiza oraz na budowie Centrum Zdrowia w miejscowości Sant Josep de sa Talaia, usytuowanego w odległości 15 km od miasta Ibiza. Uczestnik postępowania w załączniku nr 5 – wykaz osób, przekreślił „Wykonawca załącza wraz z niniejszym wykazem wskazane uprawnienia.”* wskazując: *Zgodnie z art. 124 pkt. 2 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający może żądać od Wykonawców podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z naruszeniem tego przepisu mamy do czynienia w sytuacji, w której Zamawiający żąda od Wykonawców oświadczeń lub dokumentów w zakresie przekraczającym granice zakreślone przez Ustawodawcę. Wprowadzone na podstawie art. 128 ust. 6 ustawy Pzp przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy, zawierają zamknięty katalog dokumentów, których Zamawiający może żądać w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Dokument w postaci kopii uprawnień budowlanych nie mieści się w ramach dokumentów przewidzianych ww. rozporządzeniem. Zamawiający weryfikując spełnianie ww. warunku winien ograniczyć się do uzupełnienia stosownych informacji wskazanych w pierwotnie żądanym przez siebie dokumencie wskazanym w § 9 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia, tj. wykazie osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego. Z uwagi na powyższe wystosowane przez Zamawiającego żądanie złożenia powyżej opisanego dokumentu przez Wykonawcę stanowi naruszenie art. 124 pkt. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 6 ustawy Pzp. Zamawiający pismem z dnia 24 stycznia 2024 r. wezwał Uczestnika postępowania do złożenia wyjaśnień treści złożonych dokumentów, w zakresie załącznika nr 5 – wykaz osób, które będą uczestniczyły w wykonaniu zamówienia – poprzez wskazanie w zakresie ppkt 4 podmiotów, które wydały certyfikaty/wykonały szkolenia, tj. POLON 600, MULTIVES, certyfikat CIS. W odpowiedzi na wezwanie, pismem z dnia 29 stycznia 2024 r. Uczestnik postępowania złożył wyjaśnienia, które zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba zważyła, co następuje: Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 1 w petitum odwołania, wobec jego uwzględnienia przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutów oznaczonych jako nr 3 i nr 5 w petitum odwołania. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia Izba wskazuje, że w przedmiotowej sprawie zastosowanie znajdą następujące przepisy: Art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp - Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie (…). Z kolei zgodnie z ust. 4 Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Art. 118 ust. 2, ust. 3, ust. 4 ustawy Pzp 2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 4. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Art. 16 ustawy Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Zarzut nr 3 – naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 118 ust. 2, 3 i 4 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, tj. zobowiązania do udostępnienia zasobów udzielonego przez podmiot trzeci Acciona Construcción SA z siedzibą w Madrycie Art. 118 ust. 4 pkt 3) ustawy Pzp narzuca elementy, które muszą być ujęte w zobowiązaniu podmiotu trzeciego. Z treści zobowiązania powinien wynikać zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby, sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia, czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą, ponadto zakres wskazany w ofercie jest węższy od treści warunku udziału w postępowaniu. Ze zobowiązania Acciona Construcción SA z siedzibą w Madrycie nie wynika jednoznaczniew jakim zakresie podmiot ten zrealizuje roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wskazany w formularzu ofertowym zakres robót, który Uczestnik zamierza powierzyć podwykonawcy jest jego oświadczeniem własnym. Oświadczenie wykonawcy nie jest wystarczające do wykazania realności dysponowania niezbędnymi zasobami na potrzeby realizacji zamówienia i nie może zastępować dokumentu opisanego w art. 118 ust. 3 Pzp, w postaci zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub innego podmiotowego środka dowodowego. Izba uznała, że dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy nie ma istotnego znaczenia to, że Acciona Construcción SA z siedzibą w Madrycie jest dominującym akcjonariuszem. Obowiązujące przepisy nie różnicują sytuacji wykonawców, którzy polegają na zasobach dominującego akcjonariusza, do tych, którzy polegają na zasobach podmiotu trzeciego niepowiązanego osobowo czy kapitałowo. Zarzut nr 5 – naruszenie art. 18 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art. 74 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie ujawnienia dokumentów bezzasadnie zastrzeżonych przez Mostostal jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. Wykazu osób oraz wyjaśnień składanych na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 stycznia 2024r. W pierwszej kolejności niezbędne jest uczynienie klika uwag natury ogólnej, które rzutują na ocenę uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa. Zasada jawności jest istotnym elementem prawidłowego funkcjonowania systemu zamówień publicznych. Zapewnia należytą ochronę interesu publicznego oraz gwarantuje wykonawcom, jak i wszystkim zainteresowanym, uzyskanie pełnej informacji o postępowaniu i czynnościach podejmowanych przez zamawiającego. Dzięki czemu wykonawcy mogą skutecznie bronić swoich interesów. Zasada jawności gwarantuje przejrzystość, bowiem informacja jest jednym z czynników mających duże znaczenie gospodarcze w warunkach wolnego i zdrowego rynku. Biorąc powyższe pod uwagę, wyłączenie czy też ograniczenie jawności postępowania o udzielenie zamówienia powinno być interpretowane zawężająco i rygorystycznie. Prawo wykonawców do utajnienia niektórych informacji, wskazując na tajemnicę przedsiębiorstwa, nie może uchybiać zasadzie jawności, która w praktyce przejawia się wzajemną kontrolą przez podmioty konkurujące w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie podkreślała w swoich orzeczeniach, że ochronie mogą podlegać tylko informacje co do których wykazano, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Obowiązek „wykazania” winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu kodeksu postępowania cywilnego. Co za tym idzie wykonawca winien udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych jest niewystarczające dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej. Tajemnica przedsiębiorstwa, jak każda tajemnica ustawowo chroniona, ma charakter obiektywny. Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa nie odnosi się do prób utajnienia wszelkich informacji, które mogą mieć jakąkolwiek wartość gospodarczą. Powszechnie wiadomo, że żaden przedsiębiorca nie jest zainteresowany ujawnieniem informacji dotyczących prowadzonej działalności gospodarczej. Jednakże wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wkraczają w reżim oparty na zasadzie jawności. Co za tym idzie, powinni liczyć się z tym, że dokumenty składane w toku postępowania, będą jawne. Przedkładając powyższe rozważania na realia niniejszej sprawy należy zauważyć, że Uczestnik postępowania w uzasadnieniu zastrzeżonych informacji w ogóle nie odniósł się do wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. I już tylko z tego względu Zamawiający winien wyjaśnienia te odtajnić, a nie samemu poszukiwać argumentacji przemawiającej za tym, że jednak informacje zawarte w wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie jest rolą Zamawiającego ani też Izby poszukiwania argumentacji na potwierdzenie zasadności zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Za niewykazane i gołosłowne Izba uznała twierdzenia wyrażone w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa o możliwości „podbierania” kadry przez podmioty konkurencyjne. Nie zasługują na aprobatę twierdzenia Uczestnik postępowania, że ewentualne działania zmierzające do nieuprawnionego przejęcia lub podkupienia przez konkurencyjnych wykonawców osób zaangażowanych przez Wykonawcę mogą utrudnić lub uniemożliwić realizację zamówienia przez Wykonawcę, a w konsekwencji także podważyć pozycję Wykonawcy na rynku w przyszłych postępowaniach o udzielenie zamówienia. Uczestnik postępowania może zminimalizować ww. ryzyko poprzez wypłatę odpowiedniego wynagrodzenia pracownikom czy też klauzule zakazu konkurencji powiązane z klauzulą kary umownej etc., przy czym zjawisko fluktuacji pracowniczej immanentnie towarzyszy prowadzeniu działalności gospodarczej. Izba zwraca uwagę, że w uzasadnieniu brakuje informacji czy, a jeśli tak, to w jaki sposób Uczestnik postępowania zobowiązał wskazane w wykazie osoby do nieujawniania, że będą zaangażowane w realizację przedmiotowego zamówienia. Izba stwierdziła, że Uczestnik postępowania nie sprostał ciężarowi wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Zdaniem Izby z treści uzasadnienia zastrzeżonych informacji nie wynika, że ziściły się wszystkie przesłanki, które decydują o możliwości zastrzeżenia danych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W związku z uwzględnieniem zarzutu nr 5, Izba nie rozpoznała zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, który został podniesiony jako zarzut ewentualny. W pozostałym zakresie odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Przechodząc do omawiania poszczególnych zarzutów Izba wskazuje: Zarzut nr 2 - naruszenie art. 128 ust. 1 i 4 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp poprzez zaniechanie wezwania Mostostal do wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w SW Z w pkt 9.2. 1) pkt 1 w tabeli, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, tj. w zakresie doświadczenia Wykonawcy Odnośnie terminu zakończenia robót zamówienia pn.: „Budowa Nowego Kompleksu Opieki Zdrowotnej Can Misses” Izba w pełni podzieliła argumentację Zamawiającego oraz Uczestnika postępowania, przyjmując ją w konsekwencji za własną. Z poświadczenia dotyczącego realizacji zamówienia wynika, że realizacja robót budowlanych zakończyła się 20 stycznia 2016 r. Powyższe znajduje swoje odzwierciedlenie w CERTYFIKACIE W YKONANIA PROGRAMU KONTROLI JAKOŚCI Wykaz kontroli budowy i wyniki (załącznik do końcowego certyfikatu budowy, w którym poświadczono,że prace budowlane zostały zakończone w dniu 20 stycznia 2016 r. Odwołujący nie kwestionował ww. dokumentów. Izba również nie znalazła podstaw, aby z urzędu podważać ich wiarygodność i moc dowodową. Dokument przedłożony przez Uczestnika postępowania wraz z wykazem robót, zgodnie z jego treścią, zostało poświadczone przez Notariusza Dostojnej Izby Notarialnej w Madrycie, z siedzibą w Coslada. Moc dowodowa dokumentu urzędowego jest większa niż artykułów znajdujących się na stronach internetowych. Twierdzenia Odwołującego, że Uczestnik postępowania powinien liczyć termin zakończenia realizacji robót budowlanych od dnia 31 stycznia 2014 r. nie zasługują na aprobatę. Odwołujący wysnuł dość śmiałą tezę, że Uczestnik postępowania powinien posługiwać się certyfikatem częściowym z uwagi na wykonanie prawie 99% robót. Powyższe nie znajduje potwierdzenia w obowiązujących przepisach, przynajmniej Odwołujący ich nie wskazał, zaś doświadczenie życiowe wskazuje, że proces budowlany uwzględniający odbiory częściowe jest rozłożony w czasie, co wieńczy zwykle końcowy, finalny odbiór całego przedsięwzięcia. Odwołujący nie przedstawił przekonującej argumentacji, która pozwalałaby na uwzględnienie ww. zarzutu. Zarzut nr 4 - naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o których mowa w SW Z w pkt 9.2. 1) pkt 2 w tabeli dotyczących osób, które będą realizować zamówienie Twierdzenia Odwołującego, że Zamawiający wymagał przedłożenia certyfikatów, świadectwa ukończenia odpowiedniego szkolenia, uprawnień nie zasługiwały na aprobatę. Rozważania prawne Zamawiającego oraz Uczestnika postępowania w tym zakresie są prawidłowe i jako takie również Krajowa Izba Odwoławcza uznaje je za własne. Izba zwraca uwagę, że z postanowień specyfikacji warunków zamówienia nie wynika obowiązek przedłożenia wraz z wykazem osób podmiotowych środków dowodowych, tj. certyfikatu, uprawnień, świadectwa szkolenia. Zamawiający w rozdziale 7 ust. 7.2. pkt 2 SW Z wskazał,że żądać będzie przedstawienia dokumentów wyszczególnionych w rozdziale 9 ust. 9.2. SW Z. Wyszczególnionych, czyli wymienionych ww. rozdziale. Zamawiający w ust. 9.2 wyszczególnił następujące dokumenty: 1.Wykaz robót wykonanych – wskazując przy tym, że każda wymieniona w tabeli robota budowlana powinna być poparta dokumentem potwierdzającym, że została wykonana należycie. 2.Wykaz osób – wskazując przy tym, że każda wymieniona w tabeli dostawa powinna być poparta dokumentem potwierdzającym, że została wykonana należycie. (pogrubienie własne) Z kolei w załączniku nr 5 do SW Z – wykaz osób, Zamawiający wskazał, żeWykonawca załącza wraz z niniejszym wykazem wskazane uprawnienia. Bez wątpienia certyfikat, świadectwo ukończenia szkolenia to nie to samo co uprawnienia, które mogą być rozumiane także jako uprawnienia budowlane. Przy tak skonstruowanych postanowieniach, niespójnych i niejednoznacznych, brak jest pewności, czego tak naprawdę Zamawiający wymagał. Zasadą jest, że wszelkie niejasności w treści dokumentów sporządzonych przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców, zaś ewentualne błędy popełnione w toku postępowania przez zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawców, biorących udział w postępowaniu. Biorąc powyższe pod rozwagę, skoro w specyfikacji nie znalazły się precyzyjne i jednoznaczne postanowienia o obowiązku złożenia, na żądanie Zamawiającego, podmiotowych środków dowodowych w postaci certyfikatu, świadectwa ukończenia szkolenia, uprawnień to brak jest podstawy prawnej i faktycznej do żądania tych dokumentów od Uczestnika postępowania. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1), ust.3 w zw. z § 5 pkt 1 lit. a) i pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). W przedmiotowej sprawie, Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Spośród czterech zarzutów dwa okazały się zasadne, a dwa – niezasadne. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem Odwołujący w części 1/2 i Zamawiający w części 1/2. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 20 000 PLN oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego oraz Zamawiającego w kwocie po 3 600 PLN. Izba zniosła wzajemnie między Stronami koszty poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10 000 PLN, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… ………………………………… ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1760/24 WYROK Warszawa, dnia 24 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2024 r. przez wykonawcę: Foxytech sp. z o.o., ul. Stanisława Wokulskiego 11, 58-100 Świdnica w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: ENEA Operator sp. z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań, A.przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: APATOR S.A., ​ ul. Gdańska 4a lok. C4, 87-100 Toruń; B.przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: Landis+Gyr Sp. ​ z o.o., al. Jerozolimskie 212, 02486 Warszawa; C.przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Politech Sp. z o.o., Iskraemeco, d.d., ul. Budowlana 3, 58-100 Świdnica; D.przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: Sagemcom Poland sp. z o.o., ul. Józefa Bema 83/73, 01-233 Warszawa; orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: Foxytech sp. z o.o., ul. Stanisława Wokulskiego 11, 58-100 Świdnica, i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Foxytech sp. z o.o., ul. Stanisława Wokulskiego 11, 58100 Świdnica tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawcy: Foxytech sp. z o.o., ul. Stanisława Wokulskiego 11, 58-100 Świdnica na rzecz zamawiającego: ENEA Operator sp. z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 1760/24 Uzasadnie nie Zamawiający, ENEA Operator sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 11 a 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) w trybie partnerstwa innowacyjnego w przedmiocie: „Zaprojektowanie, produkcja i dostawa bezpośrednich 1 i 3 fazowych liczników zdalnego odczytu energii elektrycznej z modułami: 2G/LTE/CAT-M1/NB2/e-SlM i W-Mbus (HAN)".Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejz dnia 12 stycznia 2024 r. pod numerem 00022543-2024 (Dz.U. S: 9/2024), a następnie zostało zmienione ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 lutego 2024 oraz w dniu 16 lutego 2024 r. Zamawiający w dniu 10 maja 2024 r. przekazał wykonawcom informację o odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postepowaniu złożonego przez wykonawcę Foxytech Sp. z o.o. Wykonawca Foxytech Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy, na podstawie art. 514 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt. 1) i 2) Pzp wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegających na odrzuceniu wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, pomimo braku ku temu podstaw; nieprecyzyjnego i niekompletnego wezwania Odwołującego do uzupełnienia oraz wyjaśnienia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz od niezgodnego z przepisami ustawy zaniechania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do których Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy, polegających na zaniechaniu ponownego precyzyjnego i kompletnego wezwania Odwołującego do uzupełnienia oraz wyjaśnienia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż prowadząc postępowanie naruszył następujące przepisy ustawy Pzp: 1.art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez odrzucenie wniosku Odwołującego w sytuacji, w której Odwołujący w zakreślonym terminie przedłożył Zamawiającemu Załącznik nr 9 OPiW zgodnie z treścią wezwania, a Zamawiający zaniechał wezwania do uzupełnienia lub poprawienia błędów Załącznika nr 9 OPiW, błędnie uznając brak wykazania spełnienia warunku z pkt 6.7.4.5 OPiW; 2.art. 146 ust. 1 pkt 2 lit b Pzp w zw. z art. 128 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 pkt 17 Pzp, poprzez odrzucenie wniosku Odwołującego, pomimo przedstawienia przez Odwołującego podmiotowego środka dowodowego aktualnego na dzień złożenia, zgodnie z wezwaniem, wykazującego spełnienie przez niego warunku udziału w postępowaniu z punktu 6.7.4.7 0PiW; 3.art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia braku deklaracji CE pomimo takiego ustawowego obowiązku; 4.art. 146 ust. 1 pkt 2 lit b) w zw. z lit. c) w zw. z art. 194 ust. 2 Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez odrzucenie wniosku Odwołującego w sytuacji, w której Odwołujący w zakreślonym terminie przedłożył Zamawiającemu informację z Krajowego Rejestru Karnego w odniesieniu do członków Rady Nadzorczej SONEL S.A. zgodnie z treścią wezwania, a Zamawiający zaniechał wezwania do uzupełnienia wskazanego środka dowodowego jedynie w zakresie formy; 5.art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 194 ust. 2 Pzp w zw. z art. 128 ust. 2 Pzp, poprzez odrzucenie wniosku Odwołującego w sytuacji, w której Odwołujący wykazał na dzień złożenia dowodów, iż zarówno samodzielnie, jak przy sumowaniu potencjałów spełnia warunek z punktu 67.3.4. 0PiW; Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności odrzucenia wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; 2.dokonania następujących czynności w postępowaniu: a.wezwania Odwołującego w trybie art. 128 S 1 pkt 1 Pzp do poprawienia lub uzupełnienia Załącznika nr 9 OPiW, w przypadku uznania, że złożony Załącznik 9 zawiera błędy, b.wezwania Odwołującego w trybie art. 128 S 1 pkt 1 Pzp do uzupełnienia deklaracji zgodności CE, c.wezwania Odwołującego w trybie art. 128 S 1 pkt 1 Pzp do poprawienia lub uzupełnienia informacji z Krajowego Rejestru Karnego, d.ponownej oceny wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu po jego uzupełnieniu w zakresie wskazanym w lit. a, b i c; 3.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w treści odwołania lub do niego załączonych na fakty w nim wskazane, 4.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego się kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wyjaśnił, że działa na rynku objętym zakresem przedmiotowego zamówienia i złożył ważny i niepodlegający odrzuceniu wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, który z uwagi na zarzucone Zamawiającemu naruszenie przepisów został odrzucony. Odrzucając wniosek Odwołującego Zamawiający pozbawił go możliwości dalszego udziału w postępowaniu, a w konsekwencji - możliwości uzyskania zamówienia. Uwzględnienie odwołania umożliwi Odwołującemu dalszy udział w postępowaniu, w szczególności uzupełnienie wniosku i jego następczą ocenę. Niewątpliwie w niniejszym stanie faktycznym istnieje możliwość poniesienia szkody przez Odwołującego, która polega na braku możliwości dalszego uczestnictwa w postępowaniu, a tym samym na braku możliwości złożenia oferty wstępnej i w dalszej perspektywie uzyskania zamówienia. Odwołujący wskazał, że Zamawiający wszczął postępowanie w trybie partnerstwa innowacyjnego. Sposób i termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został opisany w Opisie Potrzeb i Wymagań. Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w wyznaczonym terminie. W dniu 29 marca 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia oraz wyjaśnienia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w zakresie: 1.umocowania do działania w imieniu podmiotu udostępniającego zasoby NINGBO SANXING SPART ELECTRIC CO.LTD do złożenia dokumentów potwierdzających umocowanie pana C.Z. do jednoosobowej reprezentacji NINGBO, a w szczególności do podpisania w imieniu NINGBO wskazanego pełnomocnictwa; 2.podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia z postepowania — pkt 9.4.1. OPiW do uzupełnienia wniosku poprzez przedłożenie oświadczenia dotyczącego art. 7 Ustawy nr 835 i art. 5k Rozporządzenia nr 833/2014 zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 5A do OPiW, 3.potwierdzenia niekaralności członków organów wykonawcy oraz podmiotów udostepniających zasoby (art. 108 ust. 1 pkt 2) Pzp). do: -wyjaśnienia A) jakiego konkretnie czasu dotyczy „okres zatrudnienia w jurysdykcji Chcieng” wskazany w treści zaświadczenia o niekaralności dla pana C.Z.; B) czy organ wydający powyższe zaświadczenie weryfikował karalność pana C.Z. w sposób kompleksowy w odniesieniu do terytorium Chin, czy też wydane zaświadczenie odnosi się jedynie do terytorium jurysdykcji Cicheng? -wyjaśnienia A) jaka jest struktura organizacyjna spółki NINGBO, jakie organy powołano w spółce i jaki jest ich aktualny skład osobowy; B) które z ww. organów pełnią funkcję organu zarządzającego oraz nadzorczego; C) czy spółka NINGBO posiada przedstawicieli prawnych pełniących funkcję odpowiednią dla polskiego prokurenta. -uzupełnienia wniosku, poprzez przedłożenie brakujących podmiotowych środków dowodowych w postaci informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie wskazanym w pkt 9.4.2. OPiW dla urzędujących członków Rady Nadzorczej spółki SONEL S.A., która udostępnia Wykonawcy zasoby. 4.Polegania na zdolnościach spółki SONEL S.A. (w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz zdolności technicznych i zawodowych) do uzupełnienia wniosku poprzez: -złożenie podmiotowego środka dowodowego zgodnie z wymaganiami OPiW, potwierdzającego, że realizując zamówienie, Wykonawca będzie rzeczywiście dysponował zasobami udostępnionymi przez SONEL S.A. na potrzeby spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazanych w punkcie 4.1. wezwania, albo -złożenie podmiotowych środków dowodowych wymaganych zgodnie z OPiW na potwierdzenie spełnienia warunków, o których mowa w pkt 4.1 wezwania, przy pomocy innego niż SONEL SA. podmiotu udostępniającego zasoby albo podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie tych warunków samodzielnie przez wykonawcę (stosowanie do treści art. 122 Pzp). 5.Polegania na zdolnościach spółki NINGBO (w zakresie zdolności technicznych i zawodowych oraz na potwierdzenie spełnienia kryteriów selekcji), do: - udzielenia wyjaśnień umożliwiających Zamawiającemu stwierdzenie, czy spełnione zostały warunki ustawowe wynikające z art. 118 ust. 2 Pzp w odniesieniu do udziału w realizacji zamówienia podmiotu udostępniającego zasoby, o których mowa w pkt 5.1. wezwania, lub - złożenie podmiotowych środków dowodowych wymaganych zgodnie z OPiW na potwierdzenie spełnienia warunków, o których mowa w pkt 5.1 wezwania, przy pomocy innego niż SONEL S.A. podmiotu udostępniającego zasoby albo podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie tych warunków samodzielnie przez Wykonawcę (stosowanie do treści art. 122 Pzp), - uzupełnienia wniosku poprzez przedłożenie wypełnionego Załącznika nr 9 do OPiW w celu wykazania, że spełnia on warunek udziału, o którym mowa w pkt 6.7.4.5. OPiW. 6.wskazania miejsca ostatniego przetworzenia — pkt 9.21.3 OPiW, do złożenia wyjaśnień ukierunkowanych na wykazanie, że w lokalizacji wskazanej w Załączniku nr 13 do wniosku rzeczywiście następuje ostatnie istotnie przetworzenie, które spełnia wymagania określone w Komunikacie Komisji Europejskiej 2023/C 64/04; 7.warunku udziału w zakresie zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych - pkt 6.7.4.7 OPiW, do uzupełnienia wniosku poprzez przedłożenie brakujących deklaracji zgodności oraz certyfikatu MID dla liczników, których próby wykonawca przedłożył na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.7.4.7 OPiW. Odwołujący wskazał, że w dniu 11 kwietnia 2024 r. złożył odpowiedź na powyższe wezwanie, w której odniósł się do wskazanych przez Zamawiającego braków i przedstawił wymagane podmiotowe środki dowodowe. W dniu 10 maja 2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, z treści której wynika, że wniosek Odwołującego został odrzucony z uwagi na: i.brak wykazania warunków udziału w postępowaniu dot. posiadania patentów — pkt 6.7.4.5. OPiW, ii.brak wykazania warunków udziału o jakim mowa w pkt 6.7.4.7. OPiW, iii.niewykazanie braku podstaw wykluczenia dla podmiotu udostępniającego zasoby — spółki SONEL S.A. w kontekście wymogu pkt 9.4.2 OPiW, iv.brak wykazania warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności ekonomicznej o którym mowa w pkt 6.7.3.4. OPiW. W ocenie Odwołującego, odrzucenie jego wniosku pozbawione jest podstaw i pozostaje w sprzeczności z przepisami prawa. Zamawiający sformułował wezwanie na tyle nieprecyzyjnie i niekompletnie, że pozbawił w ten sposób Odwołującego możliwości uzupełnienia lub poprawienia wniosku w sposób, który spotkałby się z rzeczywistymi intencjami Zamawiającego, wyrażonymi dopiero w informacji z dnia 10 maja 2024 r. [zarzut naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp] W pkt 3.5.1. informacji o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z dnia 10 maja 2024 r. Zamawiający zarzucił Odwołującemu brak wykazania warunku dot. posiadania patentów — pkt 67.4.5. OPiW. Zamawiający wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia brakującego wykazu patentów wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 9 do OPiW, Odwołujący przedłożył powyższy wykaz patentów, nie potwierdzając jednego wprowadzenia ujętych w nim rozwiązań do obrotu. Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z treścią wezwania, w zakreślonym do tego terminie przedstawił Zamawiającemu uzupełniony Załącznik nr 9. Okoliczność te stanowi fakt bezsporny. W Załączniku nr 9 Odwołujący przywołał aż 6 patentów i w zakresie każdego z nich uzupełnił dane, zgodnie wymaganiami wskazanymi w poszczególnych kolumnach (Nr wpisu do rejestru patentowego/opis wynalazku, na który został udzielony patent/podmiot zgłaszający/data decyzji o udzieleniu patentu/ Czy patent jest wygasły/ czy patent został unieważniony/ Nazwa urzędu patentowego który wydał decyzję patentową). Ponieważ w przewidzianej do tego rubryce brakowało miejsca na opis sposobu wprowadzenia każdego z rozwiązań do obrotu, Odwołujący odwołał się do złożonych i niekwestionowanych przez Zamawiającego załączników, tj. Załącznika nr 14 OPiW, które złożył wraz z wnioskiem, a następnie ponownie wraz z odpowiedzią na wezwanie do uzupełnienia oraz wyjaśnienia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z dnia 11 kwietnia 2024 r. Odwołujący podkreślił, że złożony wraz z wnioskiem Załącznik nr 14 OPiW zawierał tożsamy z Załącznikiem nr 9 OPiW wymóg „W niniejszej rubryce należy opisać również sposób w jaki rozwiązanie zostało wprowadzone od obrotu lub dołączyć certyfikat MID (jeśli dotyczy)". To właśnie m.in. na potrzebę spełnienia tego wymogu z Załącznika 14 OPiW wykonawca przygotował Załączniki nr 14.1.2., 14.2.2, 14.3.2, 14.4.2, 14.5.2, 14.6.2., których poprawności Zamawiający nie kwestionował. W związku z powyższym, działając w zaufaniu do Zamawiającego i przekonaniu o honorowaniu przez niego zasad równości, przejrzystości i proporcjonalności z art. 16 Pzp, Odwołujący w sposób uzasadniony uznał, że skoro przyjęta przez niego praktyka odesłania do dodatkowych załączników we wskazanym zakresie nie spotkała się z zastrzeżeniami ze strony Zamawiającego, to jako prawidłowa może znajdować zastosowanie również w odniesieniu do Załącznika nr 9 OPiW. Przekonania Odwołującego wzmacniał również imperatywny charakternormy wyrażonej w art. 128 ust. 1 Pzp, w myśl którego, zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę odpowiednio do złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub też, gdy są one niekompletne lub zawierają błędy, do ich uzupełnienia lub poprawienia. Skoro Zamawiający takiego wezwania nie kierował w odniesieniu do Załącznika nr 14 OPiW, to nie powinien kwestionować sposobu opisu wprowadzenia zastosowanego w odniesieniu do Załącznika nr 9 OPiW. Nawet gdyby uznać, że złożony wraz z pismem z dnia 11 kwietnia 2024 r. Załącznik nr 9 OPiW zawierał błędy, to do ich uzupełnienia Zamawiający miał obowiązek ponownie wezwać Odwołującego, czego zaniechał i w następstwie czego przedwcześnie odrzucił wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Tego rodzaju wezwania z całą pewnością nie można byłoby kwalifikować w kategorii dwukrotnego wezwania do uzupełnienia tego samego braku. W uzasadnieniu wyroku z dnia 18 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza wyjaśniła, że jeśli uzupełniony dokument posiada braki inne niż te które były podstawą pierwotnego wezwania, to zamawiający może ponownie wezwać do uzupełnienia braków w ramach tego samego dokumentu. Zwłaszcza w sytuacji, gdy braki w dokumencie dotyczą jedynie jego formy, a nie treści. W świetle powyższego należy uznać, że skoro w ramach wezwania do uzupełnienia oraz wyjaśnienia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z dnia 29 marca 2024 r. Zamawiający wzywał Odwołującego do przedłożenia wypełnionego Załącznika nr 9 do OPiW (tj. złożenia brakującego dokumentu), to w przypadku stwierdzenia jego błędnego wypełnienia przez Odwołującego, Zamawiający miał, w świetle art. 128 ust. 1 Pzp, obowiązek wezwać wykonawcę do poprawienia jego błędów. Równolegle, akceptując treść Załącznika nr 14 OPiW i następczo wzywając do przedłożenia Załącznika nr 9 OPiW, Zamawiający sformułował wezwanie na tyle nieprecyzyjnie, że pozbawił Odwołującego możliwości jego poprawienia zgodnie z wolą Zamawiającego. [zarzut naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 2 lit b Pzp w zw. z art. 128 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 pkt 17 Pzp oraz zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp] Kolejną podstawą odrzucenia wniosku Odwołującego był brak wykazania warunku udziału, o jakim mowa w pkt 6.7.4.7. OPiW. Zamawiający podniósł, że do pierwotnego wniosku Odwołujący nie załączył deklaracji zgodności oraz certyfikatów MID do przedłożonych próbek jednofazowego licznika energii elektrycznej: S12U26 i trójfazowego licznika energii elektrycznej: S34U28, do czego został w trybie art. 128 ust. 1 Pzp wezwany w dniu 29 marca 2024 r, Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 128 ust. 2 Pzp, wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust 1, aktualne na dzień ich złożenia. Podmiotowe środki dowodowe zostały zdefiniowane w art. 7 pkt 17 PZzp, zgodnie z treścią którego, Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o podmiotowych środkach dowodowych należy przez to rozumieć środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia, o których mowa wart. i25 ust 1. W świetle przywołanej definicji żądane przez Zamawiającego deklaracje i certyfikaty MID stanowiły podmiotowe środki dowodowe, które w myśl art. 128 ust. 2 Pzp mogły zostać wystawione również po dacie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postepowaniu. Przedstawione dokumenty potwierdzały zatem, że złożone wraz z wnioskiem próbki licznika jednofazowego typu S12U26 i trójfazowego typu S34U28 spełniały warunek udziału z pkt 6.7,4.7. OPiW już w dacie złożenia wniosku. Na marginesie Odwołujący wskazał, że przed 12 marca 2024 r. posiadał również deklaracje zgodności oraz certyfikaty MID dla liczników jednofazowych i trójfazowych, dla wersji sprzed modyfikacji, o czym świadczy treść załączonego certyfikatu (była to jego 7 rewizja i to jedynie w zakresie dodatkowo punktowanej modyfikacji). Jedynym kryterium dopuszczenia do udziału w postępowaniu były zaś rozmiary próbki, których spełnienie nie było kwestionowane przez Zamawiającego. Z uwagi na charakter postępowania, tj. partnerstwo innowacyjne, Odwołujący uznał jednak za celowe przedstawienie najbardziej aktualnych wersji ww. dokumentów, W zakresie tym Zamawiający zaniechał zwrócenia się do Odwołującego o złożenie wyjaśnień. Niezależnie od powyższego, Odwołujący zwrócił uwagę na treść pkt 9.19 OPiW, zgodnie z treścią którego, próbka może podlegać złożeniu, poprawieniu lub uzupełnieniu na warunkach określonych w art. 128 Pzp w zakresie, w jakim podlega ocenie w ramach warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.7.4.7 OPiW. Wprowadzając tego rodzaju postanowienie do OPiW Zamawiający zgodził się na późniejsze uzupełnienie samej próbki. Skoro zaś Odwołujący mógł uzupełnić próbkę na etapie wezwania z art. 128 Pzp, to tym bardziej miał prawo do uzupełnienia samego certyfikatu. W tym stanie rzeczy odrzucenie wniosku Odwołującego należy uznać za bezpodstawne. Niezależnie od powyższego, Zamawiający dokonał równolegle naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia braku deklaracji zgodności CE poprzez ich uzupełnienie o oświadczenie, że „Niniejsza deklaracja zgodności wydana zostaje na wyłączną odpowiedzialność producenta”, podpisy osoby działającej w imieniu producenta lub upoważnionego przedstawiciela. Ponieważ Odwołujący jest producentem obu liczników, ewentualna niekompletność ich deklaracji zgodności CE mogła zostać z łatwością uzupełniona w wyznaczonym do tego terminie. W powyższym zakresie aktualne pozostają wywody przedstawione przez Odwołującego w pierwszym z wywiedzionych zarzutów. Przepis art. 128 ust. 1 Pzp obligował Zamawiającego do wezwania do uzupełnienia ww. deklaracji CE oraz, że wezwanie takie jako niedotyczące tej samej nieprawidłowości należałoby uznać za dozwolone. W świetle powyższego, przyjęta przez Zamawiającego podstawa odrzucenia wniosku Odwołującego nie zachodziła, zatem dokonaną przez niego w tym zakresie czynność należy uznać za bezprawną. [zarzut naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 2 lit b) w zw. z lit. c) w zw. z art. 194 ust. 2 Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp] Zamawiający wskazał, że w ramach wezwania zwrócił się do Odwołującego o uzupełnienie wniosku, poprzez przedłożenie brakujących podmiotowych środków dowodowych w postaci informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie wskazanym w pkt 9,42 OPiW dla urzędujących członów Rady Nadzorczej spółki SNOEL S.A., która udostępnia Odwołującemu zasoby. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący nie uzupełnił opisanego wyżej braku wniosku, gdyż przedłożone przez niego cyfrowe odwzorowania sporządzonych w postaci papierowej zaświadczeń z Krajowego Rejestru Karnego wydanych dla członków Rady Nadzorczej SONEL S.A. nie zachowują formy określonej brzmieniem §6 ust. 2 i 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r: w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursu (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452). W konsekwencji Zamawiający powołując się na rzekome respektowanie zasady niedopuszczalności wielokrotnego wzywania wykonawców do uzupełnienia tego samego dokumentu, z powołaniem na art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z lit. c) oraz w zw. z art, 194 ust, 2 Pzp odrzucił wniosek Odwołującego. Odwołujący podniósł, że od samego początku został umocowany przez SONEL S.A. do dokonywania w jej imieniu czynności prawnych w postępowaniu, w tym między innymi do dokonywania poświadczeń za zgodność cyfrowych odwzorowań dokumentów przedkładanych przez SONEL S.A. (m.in. zaświadczeń z Krajowego Rejestru Karnego). Odwołujący zauważył, że do wniosku załączył stosowne zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego dotyczące członów Zarządu SONEL S.A. oraz jej prokurenta. Dokumenty te zostały złożone w tożsamej formie, co przedstawione później zaświadczenia dotyczące członków Rady Nadzorczej. Brak zakwestionowania poprawności formy tamtych dokumentów przez Zamawiającego wskazuje, że wykonawca miał pełne prawo przyjąć, że załączone przez niego dokumenty zostały złożone w poprawnej formie, która nie zostanie w odniesieniu do innych de facto analogicznych dokumentów zakwestionowania na późniejszym etapie postępowania, Odwołujący nie miał możliwości wykrycia tego, że wspomniane pełnomocnictwo nie zostało załączone do wniosku. W tym stanie rzeczy Zamawiający przed dokonaniem czynności odrzucenia wniosku Odwołującego zobligowany był do wezwania wykonawcy do uzupełnienia jego braku, poprzez przedstawienie dokumentu umocowania — pełnomocnictwa do dokonania czynności poświadczenia za zgodność cyfrowych odwzorować dokumentów w postaci papierowej podpisem kwalifikowanym. Jednokrotność wezwania należy odnosić do tej samej nieprawidłowości dotyczącej tego samego oświadczenia czy dokumentu. Ustawodawca wyróżnił przy tym trzy zasadnicze typy wspomnianych wyżej nieprawidłowości, tj. brak złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowego środka dowodowego, innych dokumentów lub oświadczeń, niekompletność złożonego oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowego środka dowodowego, innych dokumentów lub oświadczeń, błędy złożonego oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowego środka dowodowego, innych dokumentów lub oświadczeń, co znajduje potwierdzenie zarówno w orzecznictwie KIO, jak i w poglądach przedstawicieli doktryny W niniejszej sprawie Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia braku podmiotowego środka dowodowego (nieprawidłowość braku złożenia), który to środek bezspornie został przez Odwołującego uzupełniony w dniu 11 kwietnia 2024 r. Zamawiający odrzucił wniosek Odwołującego nie z powodu braku przedstawienia środka dowodowego, ale z uwagi na rzekomo wadliwą formę (nieprawidłowość niekompletności). Nie można zatem mówić o tożsamości okoliczności w odniesieniu do tożsamego środka dowodowego. Mając na uwadze powyższe, sprzeczna z przepisami ustawy czynność Zamawiającego powinna zostać uchylona, zaś w jej miejsce Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do uzupełnienia środków dowodowych w zakresie zaświadczeń z Krajowego Rejestru Karnego dotyczących członków Rady Nadzorczej SONEL S A. przez ich poświadczenie przez podmiot udostępniający lub przez przedstawienie przez Foxytech sp. z o.o. pełnomocnictwa do dokonania tego rodzaju poświadczenia. [zarzut naruszenia przepisu art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 194 ust. 2 Pzp w zw. z art.128 ust. 2 Pzp] Zamawiający stwierdził, iż Odwołujący nie wykazał faktu realności udostępnienia zasobów przez SONEL S A. w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności ekonomicznej, o jakiej mowa w pkt 6.7.3.4.OPiW [jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż równowartość 20.000.000,00 PLN (słownie: dwadzieścia milionów złotych)] i równocześnie nie wykazał samodzielnie lub w powołaniu na zasoby innego podmiotu trzeciego (stosownie do art. 122 Pzp) spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności ekonomicznej, o jakim mowa w pkt 6.7.3.4. OPiW. Odwołujący podniósł, że nie tylko przedłożył Zamawiającemu podmiotowe środki dowodowe potwierdzające, że realizując zamówienie, będzie rzeczywiście dysponował zasobami udostępnionymi przez SONEL S.A. na potrzeby spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jak również, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności ekonomicznej, o jakim mowa w pkt 6.7.3.4. OPiW. Odwołujący dokonał zastrzeżenia wskazanej części uzasadnienia odwołania, jak również środków dowodowych zawartych w załącznikach A B i C - jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK. gdyż prezentują one indywidualne dla Odwołującego uwarunkowania organizacyjne, ekonomiczne, biznesowe, mające dla niego wartość gospodarczą i świadczące o jego pozycji na rynku. Dokonując zastrzeżenia wskazanych niżej wyjaśnień wraz z dowodami zawartymi w załącznikach A. B i C, Wykonawca wniósł o nie udostępnianie ich innym podmiotom. Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazał, że w ramach wyjaśnień z 11 kwietnia 2024 r. złożył podmiotowy środek dowodowy wymagany zgodnie z OPiW na potwierdzenie samodzielnego spełnienia warunku bycia ubezpieczonym od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż równowartość 20.000.000,00 PLN; oraz — z ostrożności, w związku z treścią pkt. 4.9. ppkt. B) wezwania — dołączył również podmiotowy środek dowodowy wymagany zgodnie z pkt. 6.7.3.5 OPiW, tj. ocenę scoringową dla Odwołującego obliczoną zgodnie z formularzem zawartym w załączniku nr 16 do OPiW w oparciu o dokumenty określone w pkt 9.13.5 OPiW. W świetle wskazanego wyżej stanowiska i dowodów przedłożonych Zamawiającemu na wezwanie z dnia 29 marca 2024 r., należy uznać, że Odwołujący wykazał nie tylko fakt realności udostępnienia zasobów przez SONEL S.A. w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności ekonomicznej, o jakiej mowa w pkt 67.3.4. OPiW, ale również samodzielne spełnienie tego warunku. Wobec powyższego wywiedziony zarzut należy uznać za zasadny. Wykonawca APATOR S.A. z siedzibą w Toruniu, wykonawca Landis+Gyr Sp. z​ o.o. z siedzibą w Warszawie, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Politech Sp. z o.o.,Iskraemeco, d.d. z siedzibą lidera w Świdnicy oraz wykonawca Sagemcom Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłosili swoje przystąpienia do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 7 czerwca 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów przytoczonych w odpowiedzi na odwołanie na okoliczności przy nich wskazane oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa. Zamawiający wyjaśnił, że w Informacji o wynikach oceny wniosków wskazał na szereg uchybień po stronie Odwołującego - mianowicie Odwołujący nie wykazał, że: -spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności ekonomicznej, określony w pkt 6.7.3.4. OPiW (dalej jako „Warunek W1”); -spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych określonych w pkt 6.7.4.5. (dalej jako „Warunek W2”) oraz w pkt 6.7.4.7. OPiW (dalej jako „Warunek W3”); -nie zachodzą podstawy wykluczenia wobec podmiotu udostępniającego Odwołującemu swoje zasoby – spółki SONEL S.A. – w kontekście wymogu określonego w pkt 9.4.2. OPiW. Ponieważ wniosek został złożony przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, jako podstawę odrzucenia wniosku Zamawiający wskazał art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 194 ust. 2 Pzp. Ponadto, w związku z niewykazaniem, że wobec Sonel nie występują podstawy wykluczenia tego podmiotu, Zamawiający odrzucił wniosek Odwołującego także w oparciu o art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 194 ust. 2 Pzp. Odrzucenie wniosku Odwołującego z uwagi na zaistnienie wskazanych wyżej okoliczności poprzedzone zostało wezwaniem skierowanym do Odwołującego z dnia 29 marca br., w którym Zamawiający wzywał go do uzupełnienia oraz wyjaśnienia wniosku. Treść odpowiedzi złożonej przez Odwołującego w dniu 10 kwietnia br. nie pozwalała na przyjęcie, że doszło do skutecznego uzupełnienia braków zaistniałych we wniosku, ponieważ pomimo wezwania Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do złożenia: -brakującego wykazu patentów, wg wzoru stanowiącego załącznik nr 9 do OPiW, celem wykazania, że wykonawca spełnia Warunek W2, Odwołujący nie wykazał, że spełnia ten warunek udziału w postępowaniu; -brakujących deklaracji zgodności CE oraz certyfikatu MID dla liczników, których próbki Odwołujący przedłożył na wykazanie spełnienia Warunku W3, Odwołujący nie wykazał, że spełnia ten warunek udziału w postępowania; -brakujących podmiotowych środków dowodowych w postaci informacji z KRK w zakresie wskazanym w pkt 9.4.2 OPiW dla urzędujących członków Rady Nadzorczej Sonel – tj. podmiotu udostępniającego zasoby, Odwołujący uzupełnił te dokumenty w sposób wadliwy, a więc nie wykazał, że wobec Sonel nie zachodzą podstawy wykluczenia w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący w odwołaniu bezzasadnie kwestionuje prawidłowość czynności Zamawiającego podjętych w odniesieniu do złożonego przez niego wniosku. Wszystkie podniesione przez Odwołującego zarzuty są bezzasadne, w związku z czym wniesione odwołanie powinno zostać oddalone w całości. 1.Bezzasadność Zarzutu nr 1, Zarzutu nr 3 i Zarzutu nr 4 – zasada jednokrotnego wzywania do uzupełnienia. Zarówno Zarzut nr 1, Zarzut nr 3, jak i Zarzut nr 4 koncentrują się na rzekomym niewypełnieniu przez Zamawiającego obowiązku wezwania Odwołującego do uzupełnienia braków lub poprawienia błędów w dokumentach lub oświadczeniach, których wykonawca ten pierwotnie – tj. wraz z wnioskiem – w ogóle nie złożył, lecz uzupełnił je dopiero na wezwanie Zamawiającego, przy czym zrobił to wadliwie. Wskazane zarzuty opierają się na błędnym – bo nieznajdującym żadnego uzasadnienia na gruncie przepisów Pzp przekonaniu Odwołującego, że Zamawiający prowadząc postępowanie jest zobowiązany do wzywania wykonawców do uzupełniania wymaganych dokumentów i oświadczeń oraz do wyjaśniania powstałych na ich tle wątpliwości do momentu, aż wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu pozbawiony będzie wad i możliwe będzie podejmowane względem takiego wniosku dalszych czynności. Zamawiający zwrócił uwagę, że ustanowiona w art. 128 ust. 1 Pzp instytucja wzywania wykonawców do ponownego złożenia dokumentów i oświadczeń, ich uzupełnienia lub poprawienia ma charakter wyjątkowy, gdyż przewiduje odstępstwo od generalnego obowiązku ciążącego na wykonawcach, aby składane przez nich oferty czy wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu były kompletne i prawidłowe na dzień ich składania. Z uwagi na wyjątkowy charakter wspomnianej normy, w orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, że wezwanie wykonawcy w tym trybie może co do zasady nastąpić tylko raz (tzw. zasada jednokrotności wezwania) (patrz: wyr. KIO z 27.02.2024 r., KIO 438/24; wyr. KIO 20.04.2023 r., KIO 886/23; wyr. KIO z 2.05.2023 r., KIO 1086/23). Jak podkreślała Izba w uchwale KIO/KU 10/19, „(…) ponowne wezwanie – o ile poprzednie było jasne i precyzyjne – prowadzi do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji”. Z uwagi na powyższe nie można przyznać racji Odwołującemu, że skoro Pzp rozróżnia trzy zasadnicze rodzaje nieprawidłowości przemawiające za wezwaniem wykonawcy do uzupełnienia wniosku, to w przypadku, gdy wezwanie dotyczy braku całości dokumentu czy oświadczenia, to uzupełnienie dokonane w taki sposób, że powstaje brak co do jego części, powoduje konieczność wystosowania przez zamawiającego kolejnego wezwania do uzupełnienia tej brakującej części, ponieważ nie zachodzi tożsamość okoliczności będących podstawą tych wezwań. Prawdą jest – co podnosi Odwołujący – że zasadę jednokrotności wezwania należy odnosić do poszczególnych braków stwierdzonych we wniosku, które to braki zamawiający objął treścią wezwania do uzupełnień. Jednakże twierdzenie to – odmiennie niż chciałby tego Odwołujący – zachowuje swoją prawidłowość jedynie w przypadku, gdy wezwanie wykonawcy w trybie art. 128 ust. 1 Pzp zawężone jest do konkretnych uchybień dostrzeżonych w złożonych w wymaganym terminie dokumentów. Tymczasem omawiany pogląd pozostaje bez związku z sytuacją będącą przedmiotem niniejszego sporu – w niniejszym postępowaniu wezwaniem objęte były bowiem całe dokumenty, których Odwołujący w ogóle nie złożył wraz z wnioskiem (mimo że ciążył na nim taki obowiązek), zaś w odpowiedzi na wezwanie przedłożył Zamawiającemu dokumenty niekompletne albo wręcz błędne. Co więcej brak złożenia przedmiotowych dokumentów wraz z wnioskiem nie jest przez Odwołującego kwestionowany – jest to niesporny pomiędzy stronami fakt, z którym nie sposób dyskutować. Przytoczone twierdzenia Odwołującego są nie do zaakceptowania z tego względu, że niewątpliwym jest, że wezwanie do uzupełnienia brakującego (tj. niezłożonego) dokumentu dotyczy tego dokumentu jako całości stawianych względem niego wymagań – tak co do treści, jak i formy, w jakiej ma on zostać złożony. Tym samym, jeżeli Odwołujący nie złożył wraz z wnioskiem: wymaganego wykazu patentów (wg Załącznika nr 9 do OPiW), wymaganych certyfikatów MID i deklaracji zgodności CE dla liczników 1 i3 – fazowych oraz wymaganych zaświadczeń o niekaralności dla członków Rady Nadzorczej Sonel, to ma prawo dokonać ich uzupełnienia na wezwanie Zamawiającego, lecz ze świadomością, że uzupełniane dokumenty muszą od razu spełniać wszystkie stawiane im wymagania co do treści, formy i aktualności, gdyż brak jest podstaw do dalszych uzupełnień. Nie sposób zatem wywodzić – jak sugeruje Odwołujący - że obejmując wezwaniem całość dokumentu, nie obejmuje się tym samym wszystkich jego części. W przypadku uzupełnienia brakującego dokumentu czy oświadczenia w sposób błędny – czy to z uwagi na jego niekompletność treściową, czy błędy co do formy – wezwanie do uzupełnienia tych błędów w istocie rzeczy stanowiłoby kolejne wezwanie co do tych samych okoliczności. Sytuacja taka byłaby nie do pogodzenia z zasadami równego traktowania wykonawców i obowiązku zapewnienia ich uczciwej konkurencji, a także sformułowaną na potrzeby pełniejszej realizacji tych zasad zasadą jednokrotności wezwania. Wykonawca, który nie załącza w ogóle dokumentów podmiotowych czy innych wymaganych dokumentów czy oświadczeń, musi bowiem liczyć się z ujemnymi dla siebie konsekwencjami takiego postępowania. W przypadku stwierdzenia przez zamawiającego braków w złożonym wniosku, wykonawca – mając przede wszystkim na względzie interes własny – powinien dołożyć staranności zgodnej z jej podwyższonym miernikiem oczekiwanym od podmiotów profesjonalnych, aby uzupełniane na wezwanie dokumenty i oświadczenia były w pełni prawidłowe. W kontekście ciążącego na Zamawiającym obowiązku wzywania wykonawców do poprawiania i uzupełniania wniosków, warto zwrócić przy tym uwagę, że Zamawiający dołożył oczekiwanej od niego należytej staranności w formułowaniu wezwania. Wezwanie liczy 15 stron, na których szczegółowo odniesiono się do braków dostrzeżonych we wniosku Odwołującego oraz sposobu, w jaki braki te Odwołujący winien uzupełnić. Wezwanie było więc precyzyjne i jasne, na podstawie czego Odwołujący dysponował pełną wiedzą na temat błędów, którymi obarczony był złożony przez niego wniosek i w jaki sposób błędy te powinny zostać przez niego usunięte. Zamawiający prowadząc postępowanie wypełnił zatem ciążący na nim obowiązek wezwania Odwołującego w trybie art. 128 Pzp, więc to na Odwołującym spoczywa odpowiedzialność za brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia. Skoro zarówno Zarzut nr 1, Zarzut nr 3 jak i Zarzut nr 4 zmierzają do nałożenia na Zamawiającego obowiązku wystosowania do Odwołującego kolejnego wezwania w trybie art. 128 ust. 1 Pzp w odniesieniu do okoliczności, które były już przedmiotem takiego wezwania i któremu to wezwaniu Odwołujący nie sprostał, zarzuty te należy uznać za całkowicie bezzasadne z uwagi na ugruntowaną i mającą silne uzasadnienie aksjologiczne w zasadach Pzp zasadę jednokrotnego wezwania, w związku z czym powinny podlegać oddaleniu . 2.Bezzasadność Zarzutu nr 1 – brak wykazania przez Odwołującego, że spełnia Warunek W2 (uzyskanie co najmniej 1 patentu na wynalazek opisany w pkt 6.7.4.5 OPiW) W ramach Zarzutu nr 1 Odwołujący wskazuje przede wszystkim na rzekome przedwczesne odrzucenie jego wniosku domagając się dokonania przez Zamawiającego kolejnego (drugiego już) wezwania w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do poprawienia błędów zawartych w uzupełnionym na wezwanie Zamawiającego wykazie patentów, który został sporządzony na podstawie Załącznika nr 9 do OPiW. Tym samym, Odwołujący sam przyznaje, że uzupełniony przez niego Załącznik nr 9 jest nieprawidłowy, tj. nie potwierdza, że Odwołujący spełnia Warunek W2. Zamawiający wskazał, że w ramach Warunku W2, opisanego w treści pkt 6.7.4.5. OPiW przewidział, iż o udzielenie zamówienia może się ubiegać wykonawca, który „w okresie ostatnich 20 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, uzyskał co najmniej jeden patent na dokonany w ramach prowadzonej przez niego działalności (w tym przy pomocy swoich pracowników lub zleceniobiorców) wynalazek w postaci rozwiązania technicznego służącego pomiarom energii elektrycznej w obszarze mechaniki, w zakresie sposobów pomiaru lub innowacyjnych funkcjonalności, który został wdrożony przez niego do produkcji liczników energii elektrycznej lub modułów komunikacyjnych wprowadzonych do obrotu”. Udzielając wyjaśnień do OPiW w dniu 9 lutego 2024 r. Zamawiający sprecyzował, iż poprzez pojęcie „wprowadzenia do obrotu” rozumie działanie zgodne z definicją określoną w art. 4 pkt 15 ustawy z dnia 11 maja 2001 r. Prawo o miarach (Dz. U. z 2022 r. poz. 2063), tj. przekazanie przyrządu pomiarowego po raz pierwszy sprzedawcy bądź użytkownikowi przez producenta, jego upoważnionego przedstawiciela lub importera, a także wskazał, że za spełnienie wymogu wprowadzenia do obrotu uzna również dostarczenie wydanego certyfikatu MID. Na potwierdzenie spełniania Warunku W2 Zamawiający wymagał złożenia wraz z wnioskiem wykazu patentów sporządzonego według wzoru stanowiącego Załącznik nr 9 do OPiW. Odwołujący takiego wykazu wraz z wnioskiem w ogóle nie złożył, dlatego też Zamawiający w wezwaniu wymagał od niego uzupełnienia tego brakującego dokumentu. W pkt 5.10 wezwania Zamawiający wyraźnie podkreślił, że objęty wezwaniem wykaz patentów, składany w celu wykazania spełniania Warunku W2, musi zawierać wszystkie informacje przewidziane w Załączniku nr 9 do OPiW. Zamawiający we wskazanym punkcie Wezwania wprost wskazał, że informacje te obejmują „wykaz patentów uzyskanych w okresie ostatnich 20 lat na wynalazek wraz ze wskazaniem opisu wynalazku, nr zgłoszenia, organu udzielającego patentu, daty uzyskania patentu oraz tego czy patent jest wygasły lub unieważniony, a także opisu sposobu w jaki rozwiązanie zostało wprowadzone do obrotu lub uzyskało certyfikat MID”. Zamawiający nie tylko więc odesłał Odwołującego do określonego załącznika do OPiW, ale już w wezwaniu precyzyjnie i szczegółowo wyjaśnił, w jaki sposób należy uzupełnić omawiany brak Wniosku Odwołującego, tak aby skutecznie wykazać spełnianie Warunku W2. Z tego też względu krytycznie należy ocenić twierdzenia Odwołującego, jakoby Wezwanie było nieprecyzyjne i uniemożliwiało Odwołującego poprawienie braku wniosku zgodnie z wolą Zamawiającego (tak pkt 2.8. odwołania). W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przedłożył Wykaz Patentów, jednak w wykazie tym Odwołujący w ogóle nie przedstawił opisu sposobu, w jaki rozwiązanie objęte patentem zostało wprowadzone do obrotu, ani też nie załączył certyfikatu MID dla tych rozwiązań. Odwołujący w złożonym Wykazie Patentów, w rubryce, w której należało opisać sposób, w jaki rozwiązanie objęte patentem zostało wprowadzone do obrotu, nie zawarł takiego opisu, lecz powoływał się na złożone wraz z Wnioskiem załączniki składane na potwierdzenie spełniania kryterium selekcji KS4, o którym mowa w pkt 14.6 OPiW. Zdaniem Odwołującego, wymagany Załącznikiem nr 9 do OPiW opis sposobu wprowadzenia do obrotu miały zawierać następujące załączniki do jego wniosku: Zał. nr 14.1.2., Zał. nr 14.2.2., Zał. nr 14.3.2., Zał.14.4.2, Zał. 14.5.2 oraz Zał. 14.6.2. Zamawiający podkreślił, że załączniki te nie zawierają informacji wymaganych przez Zamawiającego, w szczególności brak było w nich informacji, w jaki sposób rozwiązania objęte danym patentem zostały wprowadzone do obrotu. Załączniki nr 14.1.2., 14.2.2., 14.3.2., 14.4.2, 14.5.2 oraz 14.6.2. do wniosku mają charakter stricte techniczny i odnoszą się kolejno do: -sposobu uzupełniającej rejestracji krzywej obciążenia licznika energii elektrycznej, -metody raportowania dla inteligentnych liczników, -metody pomiaru licznika energii elektrycznej, -metody ochrony portu podczerwieni oparta na szyfrowanej komunikacji DLMS, -metody rejestrowania zdarzeń przez inteligentny licznik. W żadnym ze wskazanych dokumentów nie ma nawet wzmianki o tym, w jaki sposób rozwiązania objęte patentami, do których odnoszą się ww. dokumenty, miały zostać wprowadzone do obrotu Odwołujący podnosi, że Zamawiający nie kwestionował prawidłowości opisów przedstawionych we wskazanych załącznikach do wniosku, zatem miał prawo zakładać, że opisy te są prawidłowe i może skutecznie się na nie powoływać w Wykazie Patentów. Odwołujący zdaje się zapominać, że wspomniane załączniki składane były dla potwierdzenia spełniania przez tego wykonawcę kryterium selekcji KS4. Tymczasem, zgodnie z art. 128 ust. 3 Pzp, nie wzywa się wykonawcy do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, które służyć mają potwierdzeniu spełniania kryteriów selekcji. Z tego też względu Zamawiający nie tylko nie miał – jak próbuje przekonywać Odwołujący – obowiązku wezwania go w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do poprawienia Załącznika nr 14 oraz Załączników nr 14.1.-14.6.2 do wniosku, ale wręcz przepisy prawa wyraźnie zabraniały mu podjęcia takiej czynności w odniesieniu do wskazanych dokumentów. Co więcej, dopiero w odpowiedzi na wezwanie Odwołujący, przedkładając brakujący Wykaz Patentów (zob. załącznik nr 8 do odpowiedzi na wezwanie) wyraził swoją wolę „zaliczenia” na poczet danych wymaganych w treści tego załącznika przez Zamawiającego, tzw. „opisów wprowadzenia” ujętych w uprzednio złożonych na potrzeby oceny kryteriów selekcji Załącznikach nr 14.114.6.2 do wniosku. Zamawiający przyjął zatem, że informacje przedłożone przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie w postaci (1) niekompletnego treściowo Wykazu Patentów oraz (2) informacji zawartych w Załącznikach nr 14.1-14.6.2 do wniosku – należy ocenić jako złożone w odpowiedzi na Wezwanie Zamawiającego. Zamawiający nie miał żadnych podstaw, aby bez wyraźnej informacji od Odwołującego przyjmować, że Załączniki nr 14.1-14.6.2 do wniosku mają jakiekolwiek odniesienie do Warunku W2, skoro Wykonawca złożył je na potrzeby wykazania spełniania Kryterium Selekcji KS4. Nie można więc zgodzić się z Odwołującym, że ten w odpowiedzi na wezwanie złożył uzupełniony Załącznik nr 9 (wykaz patentów), skoro załącznik ten (w powiązaniu z Załącznikami nr 14.1-14.6.2 do wniosku) nie zawierał jednej z kluczowych informacji, które należało przekazać, tj. informacji o wprowadzeniu do obrotu, którą zgodnie z Wezwaniem do uzupełnienia należało przedstawić. Ponadto, niesłusznie Odwołujący powołuje się na wyrok KIO z dnia 18 marca 2022 r., wydany w sprawie o sygn. KIO 604/22, w którym to Izba orzekła, że „jeżeli uzupełniony dokument posiada braki inne niż te, które były podstawą pierwotnego wezwania, to zamawiający może ponownie wezwać do uzupełnienia braków w ramach tego samego dokumentu. Zwłaszcza w sytuacji, gdy braki w dokumencie dotyczą jedynie jego formy, a nie treści”. Treści tego orzeczenia nie sposób przełożyć na ramy niniejszego sporu, ponieważ stwierdzony przez Zamawiającego brak w złożonym przez Odwołującego na Wezwanie Wykazie Patentów nie stanowi braku dotyczącego jedynie formy. Przeciwnie, uzupełniony Wykaz Patentów obarczony jest istotną wadą co do treści, bowiem Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób uzyskane przez niego patenty zostały wprowadzone do obrotu, od której to informacji Zamawiający uzależniał możliwość uznania, że wykonawca spełnia Warunek W2. To na Odwołującym spoczywał ciężar wykazania, że spełnia Warunek W2. Odwołujący, mając świadomość, że przepisy Pzp dopuszczają wyłącznie jednokrotne wzywanie do uzupełnień dokumentów, w związku z czym, złożenie niewłaściwych dokumentów skutkować będzie koniecznością odrzucenia jego wniosku – powinien był dołożyć należytej staranności oczekiwanej od podmiotu profesjonalnego przy uzupełnianiu brakujących dokumentów. Wykonawca takiej staranności jednak nie dochował, o czym dobitnie świadczy treść Wykazu Patentów złożonego w odpowiedzi na wezwanie. Z uwagi na powyższe, Zamawiający musiał odrzucić wniosek Odwołującego, ponieważ wykonawca ten nie wykazał, iż spełnia Warunek W2. W konsekwencji Zarzut nr 1, jako całkowicie bezzasadny, powinien podlegać oddaleniu. 3.Bezzasadność Zarzutu nr 2 i Zarzutu nr 3 – brak wykazania, że Odwołujący spełnia Warunek W3 (posiadanie licznika 1 i 3 – fazowego opisanego w pkt 6.7.4.7, dla którego uzyskano certyfikat MID oraz deklarację zgodności CE) Formułując Zarzuty nr 2 i nr 3 Odwołujący próbuje przekonywać, że został pozbawiony możliwości wykazania spełniania Warunku W3. Twierdzenia te nie znajdują jednak żadnego oparcia w okolicznościach niniejszej sprawy. Należy wyjaśnić, że na podstawie Warunku W3 Zamawiający wymagał, aby wykonawcy posiadali typ licznika 1fazowego i 3-fazowego, posiadające certyfikat MID oraz deklarację zgodności CE. Celem wykazania spełniania Warunku W3, Zamawiający wymagał m.in.. przekazania próbki licznika wraz z deklaracją zgodności oraz certyfikatem MID odpowiednio dla licznika 1- jak i 3-fazowego (zob. pkt 9.12.13.2 OPiW). Zamawiający odrzucił wniosek Odwołującego na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit b w zw. z art. 194 ust. 2 Pzp, ponieważ Odwołujący: -w terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, na potwierdzenie spełniania Warunku W3, złożył wymagane próbki licznika jednofazowego typu S12U26 oraz trójfazowego typu S34U28, jednakże – pomimo wyraźnego wymogu przewidzianego w pkt 9.13.12.2. OPiW – nie złożył deklaracji zgodności CE oraz certyfikatów MID dla tych próbek; -w odpowiedzi na wezwanie przekazał Zamawiającemu certyfikaty MID oraz deklaracje zgodności CE, które jednak nie potwierdzały, że przedłożone przez Odwołującego liczniki w dacie składania wniosków posiadały wymagane certyfikaty oraz deklaracje zgodności. Z uwagi na powyższe Zamawiający musiał odrzucić wniosek Odwołującego, gdyż wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący na krótko przed terminem składania wniosków dokonał modyfikacji liczników poprzez uszczelnienie ich metodą spawania klejem na zimno, co miało zapewnić ich nierozbieralność, i takie też liczniki zostały przedłożone Zamawiającemu wraz z Wnioskiem – należy nadmienić, że nierozbieralna obudowa oraz zintegrowana konstrukcja liczników stanowiły podstawy przyznawania punktów w ramach Kryteriów Selekcji określonych odpowiednio w pkt 14.7 oraz 14.8 OPiW. Certyfikaty MID moduł B odnoszące się do złożonych przez Odwołującego modeli liczników, o konkretnych (udoskonalonych na krótko przed terminem składania wniosków) parametrach – które Odwołujący złożył w odpowiedzi na wezwanie – zostały uaktualnione względem zmodyfikowanej wersji liczników dopiero w dniu 12 marca 2024 r. i poświadczają o posiadanych cechach zmodyfikowanych liczników dopiero od tej daty. Skoro więc termin składania wniosków upływał 23 lutego 2024 r., to należało uznać, że w dacie składania wniosków złożone przez Odwołującego jako próbka liczniki nie posiadały wymaganych przez Zamawiającego certyfikatów. Nie ma więc racji Odwołujący, kiedy próbuje wywodzić, że Zamawiający dokonał nieuzasadnionego odrzucenia jego wniosku z uwagi na okoliczność, że certyfikaty MID zostaływydane po dacie wyznaczonej na składanie wniosków w postępowaniu. Błąd w rozumowaniu Odwołującego wynika z niewłaściwej interpretacji przepisu art. 128 ust. 2 Pzp, który wymaga, aby podmiotowe środki dowodowe składane na wyzwanie były aktualne na dzień ich złożenia. Przepis ten należy rozumieć w ten sposób, że uzupełniane dokumenty czy oświadczenia mogą być wystawione po dacie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jednak musi z nich wynikać, że okoliczności, które potwierdzają były spełnione w dacie składania wniosków. Z art. 57 pkt 2 Pzp wynika bowiem wyraźnie, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu. Nie sposób więc przyjmować taką interpretację art. 128 ust. 1 Pzp, która pozwalałaby uczestniczyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy, który w toku tego postępowania (na dowolnym jego etapie) nie spełnia określonych przez zamawiającego warunków udziału w tym postępowaniu. Zamawiający – mając na względzie poglądy Krajowej Izby Odwoławczej – wskazał, żedata wydania przedmiotowych certyfikatów jest całkowicie irrelewantna dla oceny zgodności przedłożonych próbek liczników oraz odnoszących się do nich certyfikatów MID ze stawianymi mu wymogami określonymi Warunkiem W3. Powodem odrzucenia wniosku Odwołującego była okoliczność, że uzupełnione przez niego certyfikaty nie potwierdzają, że złożone modele liczników o konkretnych parametrach w postaci nierozbieralnej budowy w dacie składania wniosków posiadały stosowne certyfikaty. Certyfikaty MID, jakimi dysponował Odwołujący w terminie składania wniosków były nieaktualne, gdyż nie odnosiły się do modeli liczników złożonych przez Odwołującego. Odwołujący wskazuje wprost w odwołaniu, że „przed 12 marca 2024 r. [tj. data zaktualizowania certyfikatów do przedłożonych wersji liczników – przyp. własny] posiadał również deklaracje zgodności i certyfikaty MID (…) dla wersji sprzed modyfikacji” (zob. pkt 2.14 odwołania). W tym względzie należy zwrócić uwagę, jak rozbieżną linie argumentacyjną przyjął w odwołaniu Odwołujący, który we wcześniejszym pkt 2.13. odwołania wyraźnie podnosił, że „przedstawione przez Foxytech dokumenty potwierdzały zatem, że złożone przez niego wraz z Wnioskiem próbki licznika jednofazowego typu S12U26 i trójfazowego typu S24U28 spełniały warunki udziału z pkt 6.7.4.7. OPiW już w dacie złożenia wniosku”. Ponadto, odnosząc się do twierdzeń zawartych w pkt 2.16 odwołania, należy wskazać, że Odwołującemu ewidentnie umyka sens pkt 9.19 OPiW, który w istocie rzeczy wyraża regułę wynikającą z art. 128 ust. 3 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, uzupełnienie wniosku (w przypadku pkt 9.19 OPiW – w zakresie dotyczącym liczników) na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp nie może służyć potwierdzaniu spełniania kryteriów selekcji. Tymczasem Odwołujący przekonuje, że skoro w pkt 9.19 OPiW Zamawiający przewidział, że próbka licznika może podlegać uzupełnieniu lub poprawieniu na podstawie art. 128 Pzp, to analogiczną procedurę należy stosować do certyfikatów i deklaracji zgodności odnoszących się do tych próbek. Przypomnieć należy, że zarówno próbki liczników, jak i certyfikaty zgodności do nich wydane mogą podlegać uzupełnieniu, ponieważ są to podmiotowe środki dowodowe, a więc art. 128 ust.1 Pzp znajduje do nich zastosowanie z mocy prawa, a nie na podstawie szczególnego postanowienia Zamawiającego zawartego w pkt 9.19 OPiW. Na podstawie okoliczności niniejszej sprawy nie powinno być wątpliwości, że Zamawiający wystosował takie wezwanie do uzupełnienia tych podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający podkreślił, że podmiotowe środki dowodowe muszą wykazywać, że spełnianie przez danego wykonawcę warunków udziału ma miejsce już w dniu wyznaczonym na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i trwać przez cały okres postępowania, co wynika wprost z art. 57 pkt 2 Pzp. Przepisy Pzp nie dopuszczają sytuacji, w której o udzielenie zamówienia publicznego będzie ubiegał się wykonawca, który dopiero na zaawansowanym etapie weryfikacji wniosków nabył oczekiwanie przez Zamawiającego minimalne poziomy zdolności technicznej pozwalające przyjąć, że jest on zdolny do należytego wykonania zamówienia. Niezależnie od wykazanych powyżej niezgodności certyfikatów MID z próbkami liczników złożonymi przez Odwołującego, Zamawiający zwrócił uwagę, że podstawę odrzucenia wniosku z uwagi na brak wykazania spełniania Warunku W3 stanowił również brak wymaganych elementów deklaracji zgodności CE. Mianowicie deklaracje zgodności CE, które Odwołujący złożył w odpowiedzi na wezwanie, nie tylko nie zawierały wymaganego zgodnie z prawem oświadczenia, że „Niniejsza deklaracja zgodności wydana zostaje na wyłączną odpowiedzialność producenta”, ale przede wszystkim nie były one opatrzone podpisem osoby działającej w imieniu producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela. Zamawiający zaznaczył, że wymóg, aby składane przez wykonawców deklaracje CE zawierały ww. oświadczenie wynika z Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 2 czerwca 2016 r. w sprawie wymagań dla przyrządów pomiarowych (Dz. U. poz. 815). Zgodnie z § 46 tego rozporządzenia, elementy deklaracji zgodności określa załącznik nr 12 do rozporządzenia. W punkcie 3 tego załącznika wyraźnie zaś przewidziano, że deklaracja zgodności UE ma zawierać oświadczenie o treści „Niniejsza deklaracja zgodności wydana zostaje na wyłączną odpowiedzialność producenta”, którego to oświadczenia zabrakło w dokumentach przedłożonych przez Odwołującego na wezwanie. Ponadto, zgodnie z pkt 9. Załącznika nr 12 do tego rozporządzenia, producent lub jego upoważniony przedstawiciel musi sporządzić i podpisać deklarację zgodności, aby potwierdzić, że produkt spełnia wszystkie wymagania UE zawarte w dyrektywach. Jest to jeden z etapów procesu oceny zgodności, który kończy się nadaniem znaku CE na produkt. Podpisując deklarację producent bierze pełną odpowiedzialność za zgodność produktu z odpowiednimi przepisami UE. Wymagania dotyczące treści deklaracji zgodności CE określone we wskazanym rozporządzeniu wynikają z przepisów prawa Unii Europejskiej. Wzór deklaracji zgodności zawarty jest w załączniku III do Decyzji nr 2008/768/W E (Decyzja Parlamentu Europejskiego i Rady nr 768/2008/W E z dnia 9 lipca 2008 r. w sprawie wspólnych ram dotyczących wprowadzania produktów do obrotu, uchylająca decyzję Rady 93/465/EW G, Dz. U. UE. L. z 2008 r. Nr 218, str. 82).Zgodnie z treścią tego załącznika, deklaracja musi zawierać oświadczenie producenta, iż deklaracja wydawana jest na wyłączną odpowiedzialność producenta. Poprzez sporządzenie deklaracji zgodności producent bierze na siebie odpowiedzialność za zgodność jego wyrobu z przepisami prawa (tak Artykuł R10 ww. Decyzji nr 2008/768/W E). Brak deklaracji lub jej nieprawidłowa treść uniemożliwia wprowadzenie danego wyrobu do obrotu – należy podkreślić, że taka właśnie sytuacja zaistniała w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu. Należy mieć przy tym na uwadze, że deklaracja zgodności przechowywana jest przez 10 lat od daty wprowadzenia na rynek ostatniego produktu na podstawie tej deklaracji. Tymczasem przedstawiona przez Odwołującego deklaracja zgodności CE wskazuje na datę wystawienia 1.03.2023 r., a to oznacza, że producent posługuje się błędną (tj. niepodpisaną przez niego) deklaracją już od ponad roku. Zamawiający przedstawił porównanie wymagań wynikających z ww. Załącznika nr 12 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju z deklaracją zgodności CE przedstawioną przez Odwołującego dla licznika 1-fazowego. Zamawiający podkreślił, że niezasadnie Odwołujący próbuje wywodzić, że obowiązek wystosowania do niego kolejnego wezwania w trybie art. 128 ust. 1 Pzp w zakresie tych brakujących elementów deklaracji CE jest zasadne z tego względu, że skoro Odwołujący jest producentem obu liczników to „ewentualna niekompletność ich deklaracji zgodności CE mogła zostać z łatwością uzupełniona”. Relatywna łatwość w pozyskaniu pewnych oświadczeń i wyjaśnień – wbrew postulatom Odwołującego – nie wyłącza zasady jednokrotnego wzywania. Zamawiający wskazał, że zasada ta ukierunkowana jest nie tylko na zapewnienie ekonomiki postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale przede wszystkim na zagwarantowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie do pogodzenia z tymi zasadami jest więc wzywanie Odwołującego w zakresie uzupełnień, co do których był już raz wzywany – o czym mowa była szerzej w punkcie 2 niniejszej odpowiedzi na odwołanie Z uwagi na powyższe, Zarzuty nr 2 i 3 jako całkowicie bezzasadne powinny podlegać oddaleniu. 4.Bezzasadność Zarzutu nr 4 – konieczność odrzucenia wniosku Odwołującego z powodu braku wykazania, że wobec Sonel nie zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp. Zarzut nr 4 opiera się na rzekomo przedwczesnym i w związku z tym niesłusznym odrzuceniu wniosku Odwołującego z uwagi na brak wezwania Odwołującego do uzupełnienia złożonych na wezwanie dokumentów podmiotowych odnoszących się do podmiotu udostępniającego mu zasoby, tj. spółki Sonel. Zamawiający w pkt 9.7. OPiW przewidział, że w sytuacji, gdy wykonawca polega na zasobach innych podmiotów, wówczas składa w odniesieniu do tych podmiotów dokumenty wymienione w pkt 7.6 OPiW. Na podstawie pkt 7.6.2 OPiW Zamawiający wymagał, aby w odniesieniu do podmiotów udostępniających zasoby wykonawcy przedstawili dokumenty i oświadczenia wymienione w pkt 9.4 OPiW, w tym na podstawie pkt 9.4.2 OPiW wymagał przedłożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp. Jak sam Odwołujący w przyznaje w odwołaniu, nie złożył on wraz z wnioskiem informacji z KRK w zakresie wskazanym w pkt 9.4.2. OPiW dla członków Rady Nadzorczej Sonel. Stosowne dokumenty Odwołujący przedstawił dopiero w odpowiedzi na wezwanie. Złożone na wezwanie dokumenty – wbrew wymogowi wynikającemu z § 6 ust. 2 i 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30.12.2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452) – nie zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym podmiotu udostępniającego zasoby. Skoro więc Zamawiający wzywał Odwołującego do uzupełnienia brakujących dokumentów, a Odwołujący na to wezwanie złożył dokumenty, które należało uznać za błędne, to kierując się zasadą jednokrotnego wezwania (o której mowa w punkcie 2 niniejszej odpowiedzi na odwołanie), Zamawiający zobowiązany był odrzucić wniosek Odwołującego, ponieważ nie wykazano, że wobec Sonel nie zachodzą podstawy wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp. Irrelewantne pozostają przy tym okoliczności, na które Odwołujący powołuje się w odwołaniu, w szczególności fakt, że złożone przez niego wraz z wnioskiem informacje z KRK dotyczące członków zarządu oraz prokurenta Sonel również nie zostały opatrzone wymaganym podpisem elektronicznym, a Zamawiający nie wezwał do poprawienia tego błędu w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Powyższe nie sanuje w żaden sposób stwierdzonych w Informacji o wynikach oceny wniosków błędów, którymi obarczony jest wniosek Odwołującego, i tym bardziej nie wyłącza obowiązku, aby dokumenty podmiotowe składane przez wykonawców były zgodne z przepisami ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30.12.2020 r. Zamawiający zwrócił uwagę, że podobne okoliczności faktyczne do tych, które legły u podstaw Zarzutu nr 4, były już rozpatrywane przez Izbę w wyroku z dnia 26.08.2022 r., sygn. KIO 2064/22. W wyroku tym Izba przyznała rację zamawiającemu, który odrzucił ofertę wykonawcy, gdyż złożone przez niego na wezwanie skierowane w trybie art. 128 ust. 1 Pzp dokumenty z rejestru karnego dotyczące podmiotu udostępniającego zasoby nie zostały sporządzone z zachowaniem wymaganej przepisami formy. Izba podkreśliła, że skoro dokument z rejestru karnego sporządzony był w postaci papierowej i opatrzony własnoręcznym podpisem, konieczne było poświadczenie przy pomocy kwalifikowanego podpisu elektronicznego zgodności jego cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Z uwagi na powyższe, kierując się wielokrotnie przywoływaną już zasadą jednokrotnego wzywania wykonawców do uzupełnienia lub poprawienia dokumentów i oświadczeń w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, Zamawiający zasadnie przyjął, że Odwołujący nie wykazał w sposób prawidłowy braku podstaw wykluczenia z postępowania w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp względem podmiotu trzeciego Sonel. W konsekwencji należało przyjąć, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w powołaniu na zasoby Sonel, tj. warunków wskazanych w pkt 6.7.3.1, 6.7.3.4, 6.7.4.3 OPiW. Powyższe uzasadniało odrzucenie wniosku Odwołującego na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z lit. c) oraz w zw. art. 194 ust. 2 Pzp, dlatego też Zarzut nr 4, jako całkowicie bezzasadny, powinien podlegać oddaleniu. 5.Bezzasadność Zarzutu nr 5 – brak wykazania przez Odwołującego, że spełnia Warunek W1 Odwołujący podnosi, że Zamawiający rzekomo niezasadnie uznał, że Odwołujący nie spełnia Warunku W1, ponieważ, zdaniem Odwołującego, wykazał on, iż spełnia ten warunek zarówno samodzielnie, jak i wspólnie z podmiotem udostępniającym zasoby, tj. spółką Sonel. Z tego też powodu Odwołujący w Zarzucie nr 5 wskazuje, że jego wniosek został niezasadnie odrzucony przez Zamawiającego. Zamawiający wyjaśnił, że na podstawie Warunku W1 Zamawiający wymagał od wykonawców posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż równowartość 20.000.000,00 PLN. Odwołujący celem wykazania Warunku W1 przedłożył polisę własną na sumę gwarancyjną 5 000 000 zł oraz polisę wystawioną na rzecz Sonel, na sumę gwarancyjną 15 000 000 zł; dodatkowo Odwołujący przedłożył zobowiązanie Sonel z dnia 8 lutego 2024 r. do udostępnienia zasobów. Jak wynikało z treści tego zobowiązania, udostępnienie zasobów miało przybrać formę współpracy stron, konsultacji i wsparcia merytorycznego Odwołującego przez pracowników Sonel „(…) w zakresie który okaże się niezbędny do wykonania wdrożenia i zamówienia, czyli, m.in. poprzez stałą możliwość kontaktu z pracownikami Sonel S.A. w zakresie działalności finansowej, zdolności kredytowej, odpowiedzialności cywilnej, realizacji prac rozwojowych i procesu zarządzania łańcuchem dostaw, pomocy w przypadku zaistnienia problemów oraz szeregu innych zagadnień, które mogą się pojawić na etapie pozyskiwania i realizacji zamówienia, związanych wyłącznie z zasobami udostępnionymi przez Sonel S.A.”. Na podstawie analizy treści zobowiązania Sonel Zamawiający uznał, że nie zostało wykazane, w jaki sposób Odwołujący miałby posiadać realny dostęp do zasobów Sonel w postaci posiadanego przez tę spółkę ubezpieczenia OC. Z tego względu Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia w tym zakresie stosownego środka dowodowego bądź do potwierdzenia spełniania Warunku W1 samodzielnie lub wspólnie z innym niż Sonel podmiotem. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący poinformował Zamawiającego o powiązaniach biznesowych łączących go ze spółką Sonel. Przekazane przez Odwołującego informacje nie pozwoliły jednak przyjąć, że fakt objęcia Sonel polisą OC na sumę 15 000 000 zł wywiera jakikolwiek bezpośredni wpływ na sytuację ekonomiczną Odwołującego, w szczególności, że Odwołujący ma status ubezpieczonego na gruncie rzeczonej polisy. Należy w tym miejscu przypomnieć, że sensem ustanawiania warunków udziału odnoszących się sytuacji ekonomiczno-finansowej wykonawcy – do której odnosi się omawiany Warunek W1 – jest zweryfikowanie, czy wykonawcy mają odpowiednie zasoby do wykonania zamówienia i ponoszenia za nie odpowiedzialności. Ustawodawca wiąże z objęciem wykonawcy ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej możliwość uznania, że wykonawca ten „znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej dającej rękojmię należytego wykonania zamówienia” ( wyrok KIO z 4.12.2017 r., KIO 2444/17). W przypadku, gdy wykonawca zamierza powołać się na zasoby innego podmiotu, aby wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu, konieczne jest, aby udostępnienie tych zasobów miało charakter realny, a nie tylko pozorny. Jak bowiem powszechnie wskazuje się w orzecznictwie, „Wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu jest zobowiązany udowodnić, że stosunek łączący go z podmiotem udostępniający swoje zasoby gwarantuje rzeczywisty do nich dostęp. Składane przez wykonawcę zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, stanowiące podmiotowy środek dowodowy, zawierające oświadczenie woli tego podmiotu, nie może mieć zatem jedynie charakteru formalnego. Musi ono potwierdzać, że wykonawca będzie miał rzeczywisty dostęp do określonych zasobów przez czas niezbędny do realizacji zamówienia” (wyrok KIO z 12.06.2020 r., KIO 916/20. Podobnie: uchwała KIO z 21.10.2014 r., KIO/KD 95/14). Dlatego też, ustalając zgodność udostępnienia zasobów z wymogami art. 118 Pzp, należy badać, czy na podstawie treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby można stwierdzić, że wykonawca korzystający z tego potencjału znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej dającej rękojmię należytego wykonania zamówienia. W tej konkretnej sprawie Zamawiający nie miał podstaw aby uznać, że sposób, w jaki Sonel udostępnia swoje zasoby ekonomiczne, ma przełożenie na oczekiwaną od Odwołującego wiarygodność ekonomiczną. Z treści załączonej polisy OC Sonel wyraźnie wynika, że to właśnie ta spółka jest jedynym podmiotem objętym ochroną ubezpieczyciela, co dodatkowo potwierdza załączony do tej polisy kwestionariusz oceny ryzyka, który odnosi się wyłącznie do tej spółki. Powołując się na orzecznictwo Izby, Zamawiający uznał, że łączące Odwołującego i Sonel powiązania biznesowe – na które szczegółowo powoływano się w odpowiedzi na wezwanie oraz w załączonym do niej zobowiązaniu Sonel, a także w treści odwołania – nie powodują, że polisa OC wystawiona na firmę Sonel będzie wywierać skutki także w sferze działalności Odwołującego. Przywołane przez Odwołującego twierdzenia mogłyby mieć znaczenie dla ustalenia posiadanej przez wykonawcę zdolności kredytowej czy środków finansowych, jednak pozostają całkowicie irrelewantne dla oceny spełniania Warunku W1. Niewątpliwie zarówno deklaracje Odwołującego zawarte w odpowiedzi na wezwanie o realnym dostępie do zasobów w ramach polisy OC Sonel ani też zaktualizowana treść zobowiązania Sonel nie wywołują skutków w sferze odpowiedzialności ubezpieczyciela, którą to odpowiedzialność reguluje dwustronna umowa zawarta pomiędzy nim a Sonel. Ponadto – wbrew twierdzeniom Odwołującego – nie wykazał on również, że spełnia Warunek W1 samodzielnie. Z samodzielnie opłaconej przez Odwołującego polisy OC, którą Odwołujący złożył wraz z odpowiedzią na wezwanie, wyraźnie wynika, że do zwiększenia sumy ubezpieczenia do wymaganej Warunkiem W1 kwoty 20 000 000 zł doszło w dniu 5 kwietnia 2024 r., a więc po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W ślad za wyrokiem KIO 916/20 należy bowiem wskazać, że „Wymóg opłacenia polisy OC powinien, być wypełniony na dzień upływu terminu składania ofert lub wniosków w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Późniejsze wypełnienie tego obowiązku przez wykonawcę (opłata polisy) nie może być uznane za spełnianie warunku udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne” (Zob. wyrok KIO z 12.06.2020 r., KIO 916/20. Podobnie: uchwała KIO z 21.10.2014 r., KIO/KD 95/14). Z powyższych względów Zamawiający nie mógł uznać, że Odwołujący spełnia Warunek W1, w konsekwencji czego, konieczne było odrzucenie wniosku tego wykonawcy na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 1 lit. b Pzp w zw. z art. 194 ust. 2 Pzp. Pismem z dnia 10 czerwca 2024 r. wykonawca Apator S.A. z siedzibą w Toruniu, przedstawił swoje stanowisko w niniejszej sprawie. Pismem z dnia 7 czerwca 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Politech Sp. z o.o.,Iskraemeco, d.d. z siedzibą lidera w Świdnicy przedstawili swoje stanowiskow niniejszej sprawie. Pismem z dnia 7 czerwca 2024 r. wykonawca Sagemcom Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przedstawił swoje stanowisko w sprawie. Wskazani powyżej Przystępujący przedstawili żądania i argumentację w pełni zbieżną ze stanowiskiem Zamawiającego przedstawioną w odpowiedzi na odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawcy APATOR S.A. z siedzibą w Toruniu, Landis+Gyr Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Sagemcom Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Politech Sp. z o.o.,Iskraemeco, d.d. z siedzibą lidera w Świdnicy przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zgodnie z wymogami art. 525 ust. 1-3 Pzp, stając się uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba nie uwzględniła opozycji zgłoszonej przez Odwołującego w zakresie powyższych przystąpień, uznając, że wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe zamówienie wykazali posiadanie szeroko rozumianego interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia odwołania na korzyść Zamawiającego. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie partnerstwa innowacyjnego, o którym mowa w art. 376 ust. 1 pkt 5 Pzp. Sposób i termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został opisany w Opisie Potrzeb i Wymagań. Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie, produkcja i dostawa bezpośrednich 1 i 3 fazowych liczników zdalnego odczytu energii elektrycznej z modułami: 2G/LTE/CATM1/ NB2/ e-SIM i W-Mbus (HAN) w ramach Partnerstwa Innowacyjnego, w celu opomiarowania wszystkich odbiorców końcowych (nie mniej niż 3 mln) przyłączonych do sieci dystrybucyjnej niskiego napięcia ENEA Operator Sp. z o.o. Wraz z dostawą liczników i modułów wykonawca jest zobowiązany dostarczyć oprogramowanie narzędziowe pozwalające na dokonanie parametryzacji i odczytu liczników i modułów. Przedmiot zamówienia obejmuje także dostarczenie wraz z pierwszą dostawą liczników wraz z modułami oraz w ramach wynagrodzenia przysługującego wykonawcy, najnowszej wersji oprogramowania narzędziowego do parametryzacji i odczytu liczników i modułów dla stanowisk komputerowych i urządzeń mobilnych jak również przeprowadzenie w języku polskim zajęć szkoleniowych z zasady budowy, funkcjonowania i obsługi liczników oraz oprogramowania narzędziowego. Szczegółowe określenie przedmiotu zamówienia znajduje się w Załączniku nr 1a do OPiW. Zamawiający zastrzegł jednocześnie, że z uwagi na tryb prowadzonego postępowania dokument ten ma charakter wstępny (nieostateczny) i szczegółowe wymagania będą przedmiotem Negocjacji, zgodnie z postanowieniami zawartymi w Rozdziale 16 OPiW. W terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wpłynęło do Zamawiającego dziewięć wniosków od wykonawców ubiegających się o zamówienie. Zamawiający, w wyniku oceny złożonych wniosków, uznał, że wnioski czterech wykonawców spełniają wymagania Zamawiającego określone w ogłoszeniu o zamówieniu oraz Opisie Potrzeb i Wymagań. Są to wnioski wykonawców, którzy przystąpili do niniejszego postępowania odwoławczego. Pozostałe wnioski, w tym wniosek złożony przez Odwołującego, zostały przez Zamawiającego odrzucone, jako niespełniające wymagań określonych na tym etapie postępowania. Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w wyznaczonym terminie. Jak wynika z dokumentacji postępowania, Odwołujący nie złożył we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu m.in. następujących dokumentów lub oświadczeń, których złożenia Zamawiający wymagał we wniosku, zgodnie z postanowieniami OPiW, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu: -podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia z postepowania — pkt 9.4.1. OPiW - oświadczenia dotyczącego art. 7 Ustawy nr 835 i art. 5k Rozporządzenia nr 833/2014 zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 5A do OPiW, -podmiotowych środków dowodowych w postaci informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie wskazanym w pkt 9.4.2. OPiW dla urzędujących członków Rady Nadzorczej spółki SONEL S.A., która udostępnia Odwołującemu zasoby. -podmiotowego środka dowodowego zgodnie z wymaganiami OPiW, potwierdzającego, że realizując zamówienie, Odwołujący będzie rzeczywiście dysponował zasobami udostępnionymi przez SONEL S.A. na potrzeby spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazanych w punkcie 4.1. wezwania, -podmiotowych środków dowodowych wymaganych zgodnie z OPiW na potwierdzenie spełnienia warunków, o których mowa w pkt 4.1 wezwania, przy pomocy innego niż SONEL SA. podmiotu udostępniającego zasoby albo podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie tych warunków samodzielnie przez wykonawcę (stosowanie do treści art. 122 Pzp). -wypełnionego Załącznika nr 9 do OPiW w celu wykazania, że Odwołujący spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.7.4.5. OPiW. -deklaracji zgodności oraz certyfikatów MID dla liczników, których próby wykonawca przedłożył na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.7.4.7 OPiW. Z powodu powyższych braków we wniosku, w dniu 29 marca 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia oraz wyjaśnienia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w tym w powyżej wskazanym zakresie. Odwołujący w dniu 11 kwietnia 2024 r. złożył odpowiedź na ww. wezwanie do uzupełnienia oraz wyjaśnienia wniosku o odpuszczenie do udziału w postępowaniu, załączając do tego pisma stosowne dokumenty, które zostaną omówione szczegółowo w ramach odniesienia się przez Izbę do poszczególnych zarzutów. W dniu 10 maja 2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wynikach oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, z treści której wynika, że wniosek Odwołującego został odrzucony w oparciu o art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. art. 194 ust. 2 Pzp ,z uwagi na: -brak wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania patentów — pkt 6.7.4.5. OPiW, -brak wykazania spełniania warunku, o którym mowa w pkt 6.7.4.7. OPiW, -niewykazanie braku podstaw wykluczenia z postępowania dla podmiotu udostępniającego zasoby — spółki SONEL S.A. w kontekście wymogu pkt 9.4.2 OPiW, -brak wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności ekonomicznej, o którym mowa w pkt 6.7.3.4. OPiW. W części uzasadnienia swojej decyzji objętej klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający odniósł się do informacji przekazanych w ramach wyjaśnień, zastrzeżonych przez Odwołującego, jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 146 ust. 1 Pzp, zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli: 1) został złożony po terminie; 2) został złożony przez wykonawcę: a. podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia, b. niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, c. który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń; 3) jest niezgodny z przepisami ustawy; 4) jest nieważny na podstawie odrębnych przepisów; 5) nie został sporządzony lub przekazany w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego. Zgodnie z art. 194 ust. 1 Pzp, termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie może być krótszy niż 30 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Zgodnie z ust. 2, do wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu stosuje się przepisy art. 145, art. 146 ust. 1, art. 147 i art. 158 ust. 3 Pzp. Zgodnie z art. 158 ust. 3 Pzp, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawcy niezaproszonego do składania ofert wstępnych uznaje się za odrzucony. Zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z ust. 2, wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia. Zgodnie z ust. 3, złożenie, uzupełnienie lub poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu spełniania kryteriów selekcji. Zgodnie z ust. 4, zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. 1. Zarzut naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez odrzucenie wniosku Odwołującego w sytuacji, w której Odwołujący w zakreślonym terminie przedłożył Zamawiającemu Załącznik nr 9 OPiW zgodnie z treścią wezwania, a Zamawiający zaniechał wezwania do uzupełnienia lub poprawienia błędów Załącznika nr 9 OPiW błędnie uznając brak wykazania spełnienia warunku z pkt 6.7.4.5 OPiW. Izba stwierdziła, że zarzut jest niezasadny. W ocenie Izby, uzupełniony przez Odwołującego na wezwanie Załącznik nr 9 do OPiW nie został złożony zgodnie z treścią wezwania, które było precyzyjne i wskazywało jednoznacznie wymagany zakres uzupełnienia. W ramach warunku opisanego w treści pkt 6.7.4.5. OPiW Zamawiający przewidział, iż o udzielenie zamówienia może się ubiegać wykonawca, który „w okresie ostatnich 20 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, uzyskał co najmniej jeden patent na dokonany w ramach prowadzonej przez niego działalności (w tym przy pomocy swoich pracowników lub zleceniobiorców) wynalazek w postaci rozwiązania technicznego służącego pomiarom energii elektrycznej w obszarze mechaniki, w zakresie sposobów pomiaru lub innowacyjnych funkcjonalności, który został wdrożony przez niego do produkcji liczników energii elektrycznej lub modułów komunikacyjnych wprowadzonych do obrotu”. Udzielając wyjaśnień do OPiW w dniu 9 lutego 2024 r. Zamawiający doprecyzowałpojęcie „wprowadzenia do obrotu” jako działanie, zgodne z definicją określoną w art. 4 pkt 15 ustawy z dnia 11 maja 2001 r. Prawo o miarach (Dz. U. z 2022 r. poz. 2063), tj. przekazanie przyrządu pomiarowego po raz pierwszy sprzedawcy bądź użytkownikowi przez producenta, jego upoważnionego przedstawiciela lub importera, a także wskazał, że za spełnienie wymogu wprowadzenia do obrotu uzna również dostarczenie wydanego certyfikatu MID. Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postepowaniu, określonego w pkt 6.7.4.5 OPiW Zamawiający wymagał złożenia wraz z wnioskiem Wykazu Patentów sporządzonego według wzoru stanowiącego Załącznik nr 9 do OPiW. Odwołujący nie złożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykazu Patentów, dlatego też Zamawiający wezwał do uzupełnienia tego brakującego dokumentu. Odwołujący przedłożył w ramach uzupełnienia Wykaz Patentów, w którym nie przedstawił wymaganej treści dotyczącej opisu sposobu, w jaki rozwiązanie objęte patentem zostało wprowadzone do obrotu ani też nie załączył certyfikatu MID dla tych rozwiązań. Odwołujący powołał się w Załączniku nr 9 na informacje zawarte w Załącznikach nr 14.1.2., 14.2.2., 14.3.2., 14.4.2, 14.5.2 oraz 14.6.2, które to załączniki złożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Załączniki te były wymagane w celu potwierdzenia warunków selekcji KS4. Jak wynika z treści tych dokumentów, mają charakter ściśle techniczny i nie zawierają informacji wymaganych przez Zamawiającego, w szczególności nie zawierają informacji, w jaki sposób rozwiązania objęte danym patentem zostały wprowadzone do obrotu, zgodnie z definicją przyjętą przez Zamawiającego. Zauważyć należy przy tym, że zgodnie z art. 128 ust. 3 Pzp, nie wzywa się wykonawcy do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, które służyć mają potwierdzeniu spełniania kryteriów selekcji. Zatem, argumentacja Odwołującego, że Zamawiający nie kwestionował treści tych załączników i nie wzywał do ich uzupełnienia lub wyjaśnienia, w związku z czym wykonawca miał podstawy przyjąć, że są one pozytywnie ocenione przez Zamawiającego, jest błędna. Brak informacji o wprowadzeniu co najmniej jednego patentu do obrotu, którą zgodnie z wezwaniem do uzupełnienia Odwołujący był zobowiązany przedłożyć w ramach uzupełnianego Załącznika nr 9 musiał skutkować stwierdzeniem, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunku dotyczącego uzyskania co najmniej 1 patentu na wynalazek, opisanego w pkt 6.7.4.5 OPiW. W wezwaniu Zamawiający jasno i jednoznacznie wskazał zakres uzupełnienia - nie tylko wskazał odpowiedni załącznik do OPiW, ale też szczegółowo wyjaśnił, w jaki sposób należy uzupełnić omawiany brak, aby skutecznie wykazać spełnianie omawianego warunku. Odwołujący przedkładając Załącznik nr 9 do OPiW nie wykazał spełnienia warunku opisanego w pkt 6.7.4.5. OPiW. 2. Zarzut naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 2 lit b Pzp w zw. z art. 128 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 pkt 17 Pzp, poprzez odrzucenie wniosku Odwołującego, pomimo przedstawienia przez Odwołującego podmiotowego środka dowodowego aktualnego na dzień złożenia, zgodnie z wezwaniem, wykazującego spełnianie warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt 6.7.4.7 0PiW. 3. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia braku deklaracji CE pomimo ustawowego obowiązku. Izba stwierdziła, że zarzuty powyższe nie zasługują na uwzględnienie. Odwołujący nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania licznika 1-fazowego i 3 – fazowego opisanego w pkt 6.7.4.7 OPiW, dla którego uzyskano certyfikat MID oraz deklarację zgodności CE. Zamawiający wymagał zaoferowania przez wykonawców liczników typu 1-fazowego i 3-fazowego, posiadających certyfikat MID oraz deklarację zgodności CE. Dla potwierdzenia spełniania ww. warunku, określonego w pkt 6.7.4.7 OPiW, Zamawiający wymagał m.in. przedłożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postepowaniu próbki liczników wraz z deklaracją zgodności oraz certyfikatem MID odpowiednio dla licznika 1-fazowego i 3-fazowego (pkt 9.12.13.2 OPiW). Odwołujący złożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, na potwierdzenie spełniania warunku określonego w pkt 6.7.4.7 OPiW próbki licznika 1-fazowego typ S12U26 oraz licznika 3-fazowego typ S34U28. Jednocześnie, pomimo wyraźnego wymogu przewidzianego w pkt 9.13.12.2. OPiW, Odwołujący nie złożył we wniosku deklaracji zgodności CE oraz certyfikatów MID dla załączonych próbek liczników. W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia powyższych dokumentów Odwołujący przedłożył Zamawiającemu certyfikaty MID oraz deklaracje zgodności CE odnoszące się do złożonych przez Odwołującego w formie próbek modeli liczników, o konkretnych parametrach, w tym nierozbieralności obudowy, które poświadczają posiadane cechy ww. liczników z dniem 12 marca 2024 r., co jednoznacznie potwierdza treść tych dokumentów. Zauważyć należy, że nierozbieralna obudowa oraz zintegrowana konstrukcja liczników stanowiły podstawę do przyznawania wykonawcy punktów w ramach Kryteriów Selekcji, określonych odpowiednio w pkt 14.7 oraz 14.8 OPiW. Biorąc pod uwagę termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, który upłynął w dniu 23 lutego 2024 r., wykonawca miał obowiązek wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu na dzień 23 lutego 2024 r. Potwierdzenie spełniania warunku dopiero na dzień 12 marca 2024r. skutkuje odrzuceniem wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ponieważ w terminie składania wniosków złożone przez Odwołującego, jako próbka, liczniki nie posiadały wymaganych certyfikatów, co potwierdzają uzupełnione przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego certyfikaty, które zostały wydane dopiero w dniu 12 marca 2024 r. Przedłożone certyfikaty nie potwierdzają tym samym, że w dacie składania wniosków przedłożone przez Odwołującego liczniki posiadały wymagane certyfikaty oraz deklaracje zgodności. Przepis art. 128 ust. 2 Pzp stanowi, że podmiotowe środki dowodowe składane na wyzwanie muszą być aktualne na dzień ich złożenia. Przepis ten należy rozumieć w ten sposób, że uzupełniane dokumenty czy oświadczenia mogą być wystawione po dacie złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jednak musi wynikać z ich treści, że potwierdzają one wymagane okoliczności w dacie składania wniosków. Z art. 57 pkt 2 Pzp wynika bowiem, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu. Nie sposób więc przyjąć, że art. 128 ust. 1 Pzp pozwala uczestniczyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy, który dopiero w toku tego postępowania (na dowolnym jego etapie) spełni określone przez zamawiającego warunki udziału w tym postępowaniu. Postępowanie musi być prowadzone, zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zatem w myśl tej zasady wszystkich wykonawców obowiązuje ten sam termin dla wykazania spełniania warunków udziału, którym w świetle ustawy Pzp jest termin składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wykonawcy, począwszy od tego momentu muszą spełniać warunki udziału nieprzerwanie przez cały czas ubiegania się o zamówienie publiczne. Dodatkowo, Odwołujący nie wykazał spełniania omawianego warunku udziału w postępowaniu, z uwagi na nieprzedłożenie deklaracji zgodności CE obejmującej wymagane prawem oświadczenie, że „Niniejsza deklaracja zgodności wydana zostaje na wyłączną odpowiedzialność producenta”, a ponadto, uzupełnione deklaracje zgodności CE nie były opatrzone podpisem osoby działającej w imieniu producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela. Zarówno wymóg prawny, aby składane przez wykonawców deklaracje CE zawierały ww. oświadczenie, a także brak podpisu osoby działającej w imieniu producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela nie były kwestionowane przez Odwołującego. Odwołujący podnosił w tym zakresie zaniechanie wezwania do ponownego uzupełnienia tych deklaracji, co jednak zgodnie z zasadą jednokrotności wezwania, nie było możliwe w świetle art.128 ust. 1 Pzp. Nie ma przy tym istotnego znaczenia fakt, że pozyskanie pewnych oświadczeń i wyjaśnień jest łatwe do zrealizowania, gdyż nie wyłącza to zasady jednokrotnego wzywania. Jako bezsporny należy wskazać fakt, że zarówno próbki liczników, jak i certyfikaty zgodności CE mogą podlegać uzupełnieniu, ponieważ są to podmiotowe środki dowodowe. Takie wezwanie, zgodnie z art. 128 ust.1 Pzp Zamawiający wystosował do Odwołującego w dniu 29 marca 2024 r. Możliwe było zatem uzupełnienie próbki zgodnie z art. 128 Pzp a także uzupełnienie certyfikatów, jednak certyfikaty powinny odnosić się do próbki i potwierdzać spełnienie wymagań na dzień składania wniosków, co nie wynika z treści uzupełnionych dokumentów. Podsumowując, Izba stwierdziła, że Odwołujący w terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie złożył deklaracji zgodności CE oraz certyfikatów MID dla tych próbek, natomiastw odpowiedzi na wezwanie przekazał Zamawiającemu certyfikaty MID oraz deklaracje zgodności CE, które nie potwierdzały, że przedłożone przez Odwołującego liczniki w dacie składania wniosków posiadały wymagane certyfikaty oraz deklaracje zgodności. 4. Zarzut naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 2 lit b) w zw. z lit. c) w zw. z art. 194 ust. 2 Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez odrzucenie wniosku Odwołującego w sytuacji, w której Odwołujący w zakreślonym terminie przedłożył Zamawiającemu informację z Krajowego Rejestru Karnego w odniesieniu do członków Rady Nadzorczej SONEL S.A., zgodnie z treścią wezwania, a Zamawiający zaniechał wezwania do uzupełnienia wskazanego środka dowodowego jedynie w zakresie formy. Izba stwierdziła, że zarzut jest niezasadny. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, że wobec podmiotu Sonel S.A. nie zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp. Zamawiający w pkt 9.7. OPiW przewidział, że w sytuacji, gdy wykonawca polega na zasobach innych podmiotów, wówczas składa w odniesieniu do tych podmiotów dokumenty wymienione w pkt 7.6 OPiW. Na podstawie pkt 7.6.2 OPiW Zamawiający wymagał, aby w odniesieniu do podmiotów udostępniających zasoby wykonawcy przedstawili dokumenty i oświadczenia wymienione w pkt 9.4 OPiW, w tym na podstawie pkt 9.4.2 OPiW wymagał przedłożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp. Odwołujący nie złożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu informacji z KRK w zakresie wskazanym w pkt 9.4.2. OPiW dla członków Rady Nadzorczej spółki Sonel S.A.. Odwołujący przedstawił stosowne dokumenty w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Uzupełnione dokumenty – wbrew wymogowi wynikającemu z § 6 ust. 2 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30.12.2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452) – nie zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym podmiotu udostępniającego zasoby. Biorąc pod uwagę, że uzupełnione na wezwanie Zamawiającego dokumenty były nieprawidłowe, Zamawiający zobowiązany był odrzucić wniosek złożony przez Odwołującego, ponieważ wykonawca nie wykazał, że wobec podmiotu Sonel S.A. nie zachodzą podstawy wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp. Decyzja Zamawiającego w tym zakresie była prawidłowa. Izba wskazuje, że Odwołujący przedłożył Zamawiającemu informację z rejestru karnego w postaci cyfrowego odwzorowania dokumentu sporządzonego w postaci papierowej i opatrzonego własnoręcznym podpisem. Zgodność cyfrowego odwzorowania danego dokumentu z dokumentem w postaci papierowej powinna być poświadczona przy pomocy kwalifikowanego podpisu elektronicznego, co wynika wprost z brzmienia § 6 ust. 2 i 3 ww. rozporządzenia. Uwzględniając zasadę jednokrotnego wzywania wykonawców do uzupełnienia lub poprawienia dokumentów i oświadczeń w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, Zamawiający prawidłowo przyjął, że Odwołujący nie wykazał braku podstaw wykluczenia z postępowania podmiotu Sonel S.A. w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp, a w konsekwencji Odwołujący nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu opisane w pkt 6.7.3.1, 6.7.3.4, 6.7.4.3 OPiW, powołując się na zasoby firmy Sonel S.A.. 5. Zarzut naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 194 ust. 2 Pzp w zw. z art. 128 ust. 2 Pzp, poprzez odrzucenie wniosku Odwołującego w sytuacji, w której Odwołujący wykazał na dzień złożenia dowodów, iż zarówno samodzielnie, jak przy sumowaniu potencjałów spełnia warunek z punktu 6.7.3.4. 0PiW. Zarzut jest niezasadny. Odwołujący nie wykazał, że spełnia warunek określony w pkt 6.7.3.4. 0PiW. Zamawiający wymagał w pkt 6.7.3.4. 0PiW, aby wykonawcy posiadali ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż równowartość 20.000.000,00 PLN. Odwołujący na potwierdzenie spełniania ww. warunku przedłożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu polisę OC własną na sumę gwarancyjną 5 000 000 zł oraz polisę OC wystawioną na rzecz podmiotu Sonel S.A., na sumę gwarancyjną 15 000 000 zł. Dodatkowo, Odwołujący przedłożył zobowiązanie Sonel S.A. z dnia 8 lutego 2024 r. do udostępnienia na rzecz Odwołującego swoich zasobów. W związku z tym, że złożone przez Odwołującego powyższe dokumenty nie potwierdzały, że Odwołujący posiada realny dostęp do zasobów podmiotu Sonel S.A. w postaci posiadanego przez tę spółkę ubezpieczenia OC, Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia w tym zakresie stosownego środka dowodowego albo wykazania, że spełnia omawiany warunek samodzielnie lub wspólnie z innym niż Sonel S.A. podmiotem. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego nie przedstawił Zamawiającemu informacji, które potwierdzałyby, że fakt objęcia Sonel S.A. polisą OC na sumę 15 000 000 zł wywiera jakikolwiek bezpośredni wpływ na sytuację ekonomiczną Odwołującego, w tym, w szczególności, że Odwołujący posiada status ubezpieczonego na podstawie powyższej polisy. Z treści załączonej polisy OC firmy Sonel S.A. jednoznacznie wynika, że powyższa Spółka jest jedynym podmiotem objętym ochroną ubezpieczyciela, co dodatkowo potwierdza załączony do tej polisy kwestionariusz oceny ryzyka. Umowa ubezpieczenia zawarta przez Sonel S.A. i na rzecz Sonel S.A. w żaden sposób nie zabezpiecza działalności Odwołującego. Zatem, sposób udostępnienia przez podmiot trzeci – spółkę Sonel - zasobów ekonomicznych na rzecz Odwołujacego, nie ma rzeczywistego przełożenia na wiarygodność ekonomiczną Odwołującego. Udostępnienie zasobów w zakresie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej mogłoby zostać uznane za realne tylko wtedy, gdyby podmiot trzeci, udostępniający swoje zasoby, zawarłby w tym przedmiocie stosowną umowę ubezpieczenia na rzecz Odwołującego. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Odwołujący poinformował dodatkowo Zamawiającego o powiązaniach biznesowych łączących go ze spółką Sonel S.A., jednak należy zauważyć, że okoliczności te nie mają istotnego znaczenia dla wykazania spełniania wskazanego wyżej warunku. Ponadto, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący nie wykazał, że spełnia omawiany warunek samodzielnie. Z przedłożonej przez Odwołującego wraz z odpowiedzią na wezwanie polisy OC Odwołującego wynika, że zwiększenie sumy ubezpieczenia do wymaganej w treści warunku kwoty 20 000 000 zł nastąpiło w dniu 5 kwietnia 2024 r., a więc po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W ocenie Izby, w świetle art. 128 ust. 1 Pzp nie powinien budzić wątpliwości fakt, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego spełnianie warunku udziału w postępowaniu musi być wykazane przez wykonawcę na dzień, w którym upływa termin składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zatem obowiązek opłacenia polisy OC na kwotę o wymaganej w ramach warunku wysokości sumy ubezpieczenia musiał być w przedmiotowym postępowaniu spełniony na dzień 23 lutego 2024 r. Spełnienie tego wymogu w dniu 5 kwietnia 2024 r. nie może być uznane za spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający nie miał uzasadnionych podstaw, aby uznać, że sposób, w jaki Sonel udostępnia swoje zasoby ekonomiczne, ma przełożenie na oczekiwaną od Odwołującego wiarygodność ekonomiczną, zgodnie z wymogami OPiW. Nie ma podstaw prawnych by uznać, że łączące Odwołującego i Sonel S.A. powiązania biznesowe – na które szczegółowo powoływano się w odpowiedzi na wezwanie oraz w załączonym do niej zobowiązaniu spółki Sonel, a także w treści odwołania – powodują, że polisa OC wystawiona na Sonel S.A. będzie wywierać skutki także w sferze działalności Odwołującego. Izba zauważa, że Odwołujący dokonał zastrzeżenia wskazanej części uzasadnienia odwołania, jak również środków dowodowych zawartych w załącznikach A B i C, jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wobec czego szczegółowe odniesienie się do tych dokumentów w niniejs…

…Sygn. akt: KIO 697/23 WYROK z dnia 28 marca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2023 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) R.D.M. Śródmieście Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, (2) P. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa WANTA P. Z. z siedzibą w Jordanowie(Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zarząd Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz (2) Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „ENERGOPOL” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) R.D.M. Śródmieście Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, (2) P. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa WANTA P. Z. z siedzibą w Jordanowie, w następujący sposób: a) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) R.D.M. Śródmieście Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, (2) P. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa WANTA P. Z. z siedzibą w Jordanowie tytułem wpisu od odwołania, b) zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) R.D.M. Śródmieście Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, (2) P. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa WANTA P. Z. z siedzibą w Jordanowie na rzecz - Zamawiającego – Zarządu Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie kwotę 3 836 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy ośmiuset trzydziestu sześciu złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu do na posiedzenie i rozprawę do Izby. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 697/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Zarząd Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Naprawa i remonty dróg zarządzanych przez ZDMK w Krakowie oraz terenów należących do Gminy Miejskiej Kraków w zakresie infrastruktury drogowej– Obszar 2 Część 1 Podgórze obejmujący Dzielnice VIII, IX, X”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 225648717. Dnia 13 marca 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1 w związku z art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022r. poz. 1710 ze zm.), dalej zwaną „ustawą Pzp” w prowadzonym postępowaniu odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) R.D.M. Śródmieście Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, (2) P. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa WANTA P. Z. z siedzibą w Jordanowie, dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono wobec: 1. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. zaniechania wykluczenia Wykonawców działających wspólnie (1) ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz (2) Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „ENERGOPOL” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Konsorcjum ZUE”) oraz zaniechanie odrzucenia oferty tego Wykonawcy z postępowania; 3. zaniechania przekazania Odwołującemu wszystkich załączników do protokołu postępowania, które nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów: 1. Art. 224 ust. ust. 5 i 6 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 Pzp oraz zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ZUE, mimo iż przedstawione wyjaśnienia potwierdzają fakt, iż oferta Konsorcjum ZUE jest obarczona wadą rażąco niskiej ceny i nie stanowią odpowiedzi na wszystkie wątpliwości wyrażone przez Zamawiającego; 2. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) - c) Pzp oraz zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ZUE, mimo iż wykonawca ten podlega wykluczeniu i nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i prawdopodobnie nie spełnia ich w ogóle; 3. Art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 109 ust. 3 a contario art. 110 ust. 2 Pzp z uwagi na zaniechanie wykluczenia Konsorcjum ZUE z postępowania, mimo iż Konsorcjum ZUE złożyło samooczyszczenie, w którym kwestionuje samą podstawę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp; 4. Art. 18 ust. 3 Pzp w związku z art. 74 ust. 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia załączników do protokołu postępowania. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu podjęcia następujących czynności: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. odrzucenia oferty Konsorcjum ZUE oraz wykluczenia tego Wykonawcy z postępowania; 3. ewentualnie prowadzenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny oraz właściwości podmiotowych Konsorcjum ZUE; 4. nakazania Zamawiającemu udostępnienia załączników do protokołu z postępowania w terminie 3 dni od dnia uwzględnienia odwołania; 5. przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert bez uwzględnienia oferty Wykonawcy Konsorcjum ZUE. Odwołujący wskazał, że złożył ważną ofertę w postępowaniu, która powinna była zostać uznana za najkorzystniejszą. Na skutek podjętych przez Zamawiającego niezgodnie z prawem czynności, w szczególności zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum ZUE oraz zaniechania wykluczenia tego Wykonawcy z postępowania i w konsekwencji wyboru oferty Wykonawcy Konsorcjum ZUE, jako najkorzystniejszej, Wykonawca składający odwołanie nie uzyska zamówienia. Odwołujący może ponieść szkodę, poprzez nieuzyskanie zamówienia, które zgodnie z przepisami powinno zostać udzielone właśnie Odwołującemu. W ten sposób Odwołujący nie uzyska korzyści płynących z realizacji zamówienia. Informację o wyborze oferty Odwołujący otrzymał 02/03/2023 r., więc termin na wniesienie odwołania został zachowany. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w terminie, a wpis od odwołania został uiszczony. Odwołujący zaznaczył, że w postępowaniu złożono dwie oferty, tj. Odwołującego oraz Konsorcjum ZUE. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia Konsorcjum ZUE w oparciu o art. 224 ust. ust. 5 i 6 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 Pzp oraz zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 Pzp. Dnia 27 grudnia 2022 r. Zamawiający skierował do Konsorcjum ZUE wezwanie do złożenia wyjaśnień ceny w oparciu o art. 224 ust. 1 Pzp oraz art. 224 ust. 2 Pzp. Zamawiający zauważył, iż szacunkowa wartość zamówienia wraz z podatkiem VAT wynosi 36 699 452,19 zł natomiast cena oferty Wykonawcy ZUE to tylko 24 999 060,00 zł brutto. Z tego powodu Zamawiający wymagał od Konsorcjum ZUE wykazania, iż cena jego oferty nie jest rażąco niska, w tym w szczególności wskazania obiektywnych czynników mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Zamawiający w szczególności wzywał do wyjaśnienia kwestii zgodności z prawem pracy i zabezpieczenia społecznego oraz kosztów z tych związanych. Zamawiający wymagał udzielenia wyjaśnień na okoliczność, czy oferta Konsorcjum ZUE uwzględnia: 1. wszystkie wymagania zawarte w SWZ; 2. obejmuje całkowity koszt realizacji zamówienia; 3. Wykonawca Konsorcjum ZUE został zobowiązany do złożenia dowodów na okoliczność czy oferta Konsorcjum ZUE uwzględnia: 4. wszystkie wymagania zawarte w SWZ; 5. obejmuje całkowity koszt realizacji zamówienia. Wyjaśnienia miały zostać złożone do 03/01/2023 r., niemniej na skutek dalszej wymiany pism Zamawiający zgodził się na przedłużenie terminu do udzielenia wyjaśnień o tydzień, czyli do 10/01/2023 r. Odpowiedź Konsorcjum ZUE jest datowana na 10/01/2023 r. W wyjaśnieniach wskazano na: 1. Doświadczenie Konsorcjum ZUE w realizacji tego typu zamówień; 2. Zdaniem Konsorcjum ZUE zbliżoną cenę oferty Odwołującego; 3. Posiadanie bazy „materiałowo- transportowej” i dyspozytorni na terenie Krakowa; 4. Własny potencjał sprzętowy, który jednak ma być uzupełniany również o najem sprzętu; 5. Typowy sposób realizacji zamówienia; 6. Zatrudnienie pracowników na umowę o pracę z wynagrodzeniem wyższym niż minimalne; 7. Kreatywne zarządzanie czasem pracy i wynagrodzeniem pracowników. 8. Zamieszczono także kalkulację ceny oferty. Ad. 1. do 5 Są to okoliczności, które w żaden sposób nie uzasadniają możliwości obniżenia ceny realizacji zamówienia udzielanego w postępowaniu. Ogólne sformułowania, pozostawione bez dowodów oraz w żaden sposób nie przyporządkowane do konkretnych kwot oszczędności względem wyceny szacunkowej dokonanej przez Zamawiającego. Należ je uznać za okoliczności standardowe, powszechne posiadanie wiedzy i doświadczenia niezbędnego do realizacji umowy udzielanej w postępowaniu oraz bazy w mieście, w którym mają być wykonywane roboty. W szczególności, iż jest to postępowanie prowadzone w celu udzielenia zamówienia o wartości około 30.000.000 zł. Posiadanie odpowiedniej wiedzy i doświadczenia oraz potencjału sprzętowego to właściwości podmiotowe, konieczne do realizacji zamówienia, natomiast z okoliczności wskazanych przez ZUE wynika, iż cena oferty Konsorcjum ZUE powinna być wyższa. Podmiot doświadczony, który cały sprzęt wymagany przez Zamawiającego do realizacji zamówienia, zamierza wynajmować (dowód: Wykaz sprzętu, wyjaśnienia ceny) i posiada duże obciążenie pracą raczej dyktuje wyższe ceny. Ad. 6. Zatrudnienie pracowników na umowę o pracę było wymaganiem wyrażonym w pkt 1 ust. 3 SWZ, natomiast wypłata wynagrodzenia wyższego niż minimalnego w sposób oczywisty nie jest argumentem pozwalającym na obniżenie ceny. Ponadto odpowiedź i przedstawione do niej dowody dotyczą „przykładowych” pracowników, a nie osób realnie skierowanych do realizacji zamówienia, a więc odpowiedź ta nie stanowi nawet potwierdzenia, iż wycena zamówienia została dokonana przy uwzględnieniu przepisów prawa pracy i zabezpieczenia społecznego oraz kosztów z tych związanych. Ad. 7. Odwołujący przywołał następujące zapisy Dokumentacji Zamówienia pochodzące z Projektowanych Postanowień Umowy - § 3 ust. 2 pkt 12) PPU Każdorazowego informowania Zamawiającego o dokładnym czasie rozpoczęcia i zakończenia robót poprzez przekazanie informacji w godzinach pracy Zamawiającego, tj. od godz. 7.30 do godz. 15.30, osobie nadzorującej prace. Rozpoczynanie i zakańczanie prac w pozostałych godzinach i dniach wolnych od pracy należy zgłaszać do Centrum Sterowania Ruchem ZDMK tel .12 616 7555; koordynatorzy i pracownicy muszą być więc dostępni w godzinach pracy Zamawiającego - § 3 ust. 34 Uszkodzenia nawierzchni jezdni lub chodników zagrażające bezpieczeństwu ruchu (głębokie ubytki) Wykonawca oznakuje lub zabezpieczy w okresie do 1 godziny od przyjęcia zgłoszenia i naprawi w okresie do 12 godzin od momentu przyjęcia zgłoszenia. Do prac zabezpieczających może zastosować masę na zimno w przypadku ubytków. Konieczność zabezpieczenia w terminie 1 godziny oznacza, iż Wykonawca ma obowiązek utrzymywać brygady oraz koordynatorów w gotowości, czego nie gwarantuje praca na część etatu. - § 3 ust. 35. Uszkodzenia powstałe w wyniku sytuacji awaryjnych, zagrażające bezpieczeństwu ruchu, Wykonawca oznakuje w okresie do 1 godziny od przyjęcia zgłoszenia i rozpocznie prace niezwłocznie, lecz nie później niż do 2 godzin od momentu przyjęcia zgłoszenia. W przypadku prac awaryjnych termin rozwiązania jest jeszcze krótszy. Sytuacje awaryjne na terenie 3 dzielnic Krakowa mogą wystąpić więcej niż jedna równocześnie i dlatego Zamawiający zgodnie z § 3 ust. 3 pkt 18 PPU wymagał zapewnienia minimum czterech koordynatorów z samochodami osobowymi przystosowanymi do przewozu co najmniej 4 osób, którzy na wezwanie osoby nadzorującej Zamawiającego będą wspólnie w terenie ustalać zakresy i sposób robót; będą dostępni na wezwanie Zamawiającego, a nie na pół etatu. Współdziałanie z Zamawiającym oraz raportowanie o zakończonych pracach to nie jedyne obowiązki koordynatorów. Wykonawca nie przewidział innych pracowników „z samochodami”, a więc to do koordynatorów będzie należało również robienie objazdów wszystkich ulic w 3 dzielnicach w Krakowie, która to czynność dalej ograniczy czas dostępności koordynatorów. Nieprawidłowym jest również przyporządkowanie innych pracowników na pół etatu. Zamawiający wymagał w Dokumentacji Zamówienia na 9 stronie SWZ Część III ust. 3 pkt 2) dysponowania przez Wykonawcę: • 4 brygadami do wykonywania robót bitumicznych - 1 brygada powinna składać się z min. 4 osób • 6 brygadami do wykonywania prac brukarskich - 1 brygada powinna składać się z min. 4 osób Co daje w sumie 40 osób. Każda z wymienionych brygad musi pozostawać dostępna dla Zamawiającego w pełnym etacie, co oznacza, że jeżeli Konsorcjum ZUE ma zamiar korzystać jedynie z części etatu pracowników to powinno wskazać ich więcej niż 40, a nie 20. Poniżej opisu przywołanego warunku udziału w postępowaniu na stronie 10 SWZ Zamawiający zamieścił następującą adnotację: „Uwaga, w/w brygady będą musiały zapewnić wykonywanie prac jednocześnie w różnych lokalizacjach, w związku z tym ich skład osobowy winien zagwarantować terminową realizację zleconych prac jednocześnie w różnych lokalizacjach”, co potwierdza interpretację dokonaną przez Odwołującego. Ad. 8. kalkulacja ceny oferty. Zgodnie z wyjaśnieniami Konsorcjum ZUE „Dla kalkulacji kosztów bezpośrednich wykonania robót, Konsorcjum przyjęło stawkę robocizny (R) na poziomie 25,32 zł netto/ r-g (w załączeniu wyliczenie stawki kosztorysowej), w której to stawce uwzględniono koszty BHP, odzież ochronną, środki czystości, napoje, posiłki regeneracyjne i profilaktyczne, koszty ubezpieczeń, funduszy socjalnych.” Wyliczenie stawki kosztorysowej, do którego odnosi się Konsorcjum ZUE oparto o: 1. obowiązujące minimalne wynagrodzenie miesięczne w gospodarce narodowej w 2022 roku tj. 3.010,00 zł brutto, 2. średni miesięczny czas pracy dla 2022 roku wynoszący 167 godzin. Już te informacje w ocenie Odwołującego wskazują na nierealność kalkulacji przekazanej przez Konsorcjum ZUE. Zgodnie z oświadczeniem zawartym w pkt 6 na stronie 3 wyjaśnień Konsorcjum ZUE „pracownicy, którzy są przeznaczeni do wykonania zadania są pracownikami zatrudnionymi na umowę o pracę z wynagrodzeniem wyższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę”. Jednoznacznie wskazano więc, iż zamówienie będzie realizowane przez pracowników zarabiających więcej niż wynagrodzenie minimalne, a kalkulację oparto o wynagrodzenie minimalne powiększone o narzuty, które również nie muszą odpowiadać tym, które są realne dla Konsorcjum ZUE, gdyż wobec narzutów również brak jakichkolwiek dowodów lub norm. Innymi słowy wskazano abstrakcyjne, oderwane od przedmiotu zamówienia i postępowania koszty realizacji „DLA ROBÓT BUDOWLANOMONTAŻOWYCH ORAZ USŁUG W ZAKRESIE GOSPODAROWANIA NIERUCHOMOŚCIAMI”. Zdaniem Odwołującego wykonawca wezwany do wyjaśnienia ceny, nie powinien wskazywać, iż teoretycznie jest ono za daną cenę wykonalne, tylko ma obowiązek odnieść się do własnych, konkretnych kosztów i możliwości ich obniżenia, tymczasem kalkulację oparto o założenie minimalnej stawki, która nie odpowiada możliwościom Konsorcjum ZUE. Stawka 3.010,00 zł brutto jest stawką nieprawidłową. Nie tylko realizacja zamówienia nie rozpocznie się w 2022 r. ale same wyjaśnienia złożono 10 stycznia 2023 r., kiedy minimalną, zgodną z prawem stawką wynagrodzenia o pracę była kwota 3.490 zł brutto, a więc o ponad 480 zł i prawie 16% więcej niż przyjął wykonawca ZUE. Informacje podane w kalkulacji są również nieścisłe, gdyż kwota 25,32 zł nie jest kwotą netto, tylko kwotą z kosztami pracodawcy. Z ostrożności należy zauważyć, iż minimalne dla III i IV kwartału stawki SEKOCENBUD są w istocie błędne, gdyż wykonanie zamówienia po tych stawkach nie jest możliwe przez Konsorcjum ZUE. Wyliczenia SEKOCENBUD oparto minimalne wynagrodzenia, których Konsorcjum ZUE nie stosuje. W dalszej części wykonawca ZUE tworzy kategorię kosztu netto (w kosztach brutto pracodawcy) w odniesieniu do umów o pracę. W tym zakresie zaniżono ilość etatów o połowę, gdyż Wykonawca ZUE nie tylko niesłusznie przyjął 40 pracowników, gdyż należy doliczyć również pracowników-operatorów maszyn i in. specjalistów ale również zaniżył ich czas pracy o ½ etatu. Kwota 5 450 336,64 zł w żaden sposób nie przystaje do już wcześniej wskazanych wartości, nie oparto jej o żadne dowody i nie wiadomo dlaczego to właśnie taka kwota została podana przez Konsorcjum ZUE. Nie uwzględniono również zdaniem Odwołującego następujących kosztów związanych z kosztami pracy: 1. stawki nocne i związane z pracą w weekendy, które stanowią 150% do 200% wynagrodzenia; 2. przyjęto wyłącznie 20 etatów pracowników, gdy do realizacji zamówienia jest potrzeba, więcej niż 40 pracowników; 3. nie uwzględniono realizacji części zadań przez pracowników podmiotu trzeciego, który ma siedzibę w Katowicach, a więc konieczne jest opłacenie delegacji, w tym dojazdu i noclegu pracowników, co jest konieczne przy pracy nocnej oraz terminach usunięcia awarii lub zwykłych braków (od 2h do 12h); 4. nie uwzględniono operatorów sprzętu, tymczasem skoro Konsorcjum ZUE nie wskazało podmiotu trzeciego, który miałby jej ten sprzęt użyczać, ma zamiar wynajmować sprzęt bez operatorów. Tymczasem Zamawiający w Dokumentacji Zamówienia, na stronie 11 SWZ zamieścił następującą adnotację: „Uwaga: Wykonawca, który dysponuje sprzętem (bez operatora) jako np. użytkownik, najemca, dzierżawca czy leasingobiorca dysponuje nim jak właściciel. W związku z tym nie jest to dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego. W takim przypadku Wykonawca nie musi wykazywać w ofercie podmiotu który np. użyczył lub wynajął mu sprzęt jako podmiotu udostępniającego mu zasoby a co się z tym wiąże nie musi przedkładać wraz z ofertą zobowiązania takiego podmiotu” co Odwołujący interpretuje jako zobowiązanie do realizacji zamówienia za pomocą operatorów maszyn, których zatrudnia wybrany Wykonawca, a których wynagrodzenia nie zostały uwzględnione w kalkulacji ceny oferty. Nie wiadomo na jakiej podstawie wyliczono kwotę 1 696 287,10 zł netto (w kosztach brutto pracodawcy). Sformułowanie „netto w kosztach brutto pracodawcy” nie tylko jest pozbawione sensu ale sama kwota nie została poparta dowodami ani wyliczeniami. Nie wiadomo na jakiej podstawie przyjęto koszty zarządu lub koszty „ogólne”. Konsorcjum ZUE nie odniosło się do żadnych norm ani nie przedstawiło żadnych dowodów na ich realność w tym zakresie. Zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia Konsorcjum ZUE nie odpowiadają na żadne pytanie zadane przez Zamawiającego oraz nie przedstawiono w nich żadnych dowodów ani rzetelnych kalkulacji - kalkulacje, które przedstawiono nie odnoszą się do odpowiednich przepisów ani do przedmiotu zamówienia. Złożony dokument stanowi zbiór luźnych rozważań na temat sposobu wykonania zamówienia, czasami tylko odnosząc się do ceny. Taki dokument nie pozwala na ocenę rzetelności wyceny zamówienia przedstawionej przez Wykonawcę ZUE. Cena Konsorcjum ZUE jest całkowicie nierealna. Wyjaśnienia Konsorcjum ZUE są na tyle ogólne, a cena na tyle odbiega od szacunków Zamawiającego, iż należy stwierdzić, iż cała oferta Konsorcjum ZUE została zaniżona. Kwestie pominięte w kalkulacji lub wyjaśnieniach: Do oferty Wykonawcy Konsorcjum ZUE załączono Kosztorys Ofertowy. Suma wszystkich pozycji kosztorysowych wynosi 24 999 060 zł. Zdaniem Zamawiającego suma ta była na tyle niska, iż uzasadniała wezwanie Konsorcjum ZUE do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny budząc wątpliwości czy Wykonawca ma zamiar realizować umowę zgodnie z warunkami zamówienia oraz czy oferta obejmuje wszystkie koszty. Na te okoliczności Konsorcjum ZUE miało nie tylko złożyć wyjaśnienia ale również przedstawić dowody - żadnych dowodów w tym zakresie nie przedstawiono, a Konsorcjum ZUE nawet nie odnosi się do Kosztorysu Ofertowego w swoich wyjaśnieniach. Kwestią bezsporną pozostaje, iż kwota 24 999 060,00 zł to suma 112 pozycji cenowych wskazanych w kosztorysie ofertowym. Część z tych pozycji zaniżono w oderwaniu od realiów rynkowych. Zdaniem Odwołującego, aby wykazać, iż suma 112 pozycji nie została zaniżona, obejmuje wszystkie koszty realizacji zamówienia i sposób wykonania zgodny z wymaganiami Zamawiającego, Konsorcjum ZUE musiałoby wykazać, które pozycje cenowe może wykonać szczególnie tanio i dlaczego albo, jakie czynniki pozwoliły obniżyć cenę łączną oferty. W Wyjaśnieniach Konsorcjum ZUE nie przedstawiło ani jednej okoliczności, która przekłada się na konkretne oszczędności względem realiów rynkowych lub szacowania wartości zamówienia przez Zamawiającego. Tymczasem Odwołujący bez trudu zidentyfikował pozycje, które zostały zaniżone; tabela zawierająca zestawienie zaniżonych kosztów stanowi załącznik nr 1 do odwołania. Zdaniem Odwołującego nie tylko koszty pracy ale również koszty materiałów zostały zaniżone, a sprzętu w ogóle nie uwzględniono. Wykonawca Konsorcjum ZUE nie przedstawia żadnych dokumentów, które świadczą o tym, iż jego kosztorys obejmuje realne ceny materiałów. Konsorcjum ZUE nie uwzględniło kosztów najmu sprzętu, w zakresie w jakim go nie posiada, a przecież Konsorcjum ZUE brakuje podstawowych narzędzi koniecznych do wykonania zamówienia. W Kalkulacji pominięto również koszty wynikające z § 2 ust. 10 pkt 2) i 3) PPU, a więc między innymi: 1. koszty planu BIOZ; 2. robót przygotowawczych, wykończeniowych i porządkowych; 3. organizowania zagospodarowania i późniejszej likwidacji placu budowy; 4. projektu tymczasowej organizacji ruchu i wprowadzenia tymczasowej organizacji ruchu; 5. dozorowania budowy; 6. architektoniczne oraz kosztów wynikających z § 3 ust. ust 3 PPU: 7. nadzoru archeologicznego; 8. badań laboratoryjnych; 9. projektów wraz z pozwoleniem konserwatora zabytków. Konsorcjum ZUE nie tylko nie przedstawiło kosztów sumarycznych dotyczących tych pozycji ale nawet kosztów pracy związanych z czynnościami, do czego było zobowiązane. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, a na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Dokonując wykładni art. 224 ust. 6 Pzp należy stwierdzić, iż oferta wykonawcy podlega odrzuceniu gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie (i) nie złożył wyjaśnień lub (ii) złożone wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Przy czym zarówno pierwszą, jak i drugą przesłankę należy rozpatrywać w kontekście art. 224 ust. 5 Pzp. Innymi słowy ciężar dowodu co do braku rażąco niskiej ceny zarówno przed Zamawiającym, jak i przed Krajową Izbą Odwoławczą leży na Wykonawcy, którego oferta została zbadana w zakresie rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez Konsorcjum ZUE odczytywane prawidłowo, tj. w stosunku do wymagań Zamawiającego, są wadliwe. Podstawę do obalenia domniemania prawnego, iż oferta Konsorcjum ZUE jest obarczona wadą rażąco niskiej ceny mogłyby stanowić tylko wyjaśnienia kompletne i odpowiadające na wszystkie wątpliwości Zamawiającego. Tymczasem wyjaśnienia Konsorcjum ZUE są niekompletne, nie odpowiadają na wszystkie pytania Zamawiającego i ostatecznie należy uznać je za potwierdzające istnienie wady rażąco niskiej ceny, a więcej oferta tego Wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień, przy czym zdaniem Odwołującego chodzi także o częściową bierność Wykonawcy, a więc również o nieudzielenie wyjaśnień w pełnym wymaganym zakresie. Skoro Konsorcjum nie przedstawiło dowodów, do przedstawienia których zostało wzywane oraz kalkulacji dotyczących całkowitej ceny oferty to należy uznać, iż jego oferta podlega odrzuceniu również w oparciu bezpośrednio o art. 224 ust. 6 Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego pojęcie „przedmiot zamówienia” należy w tym wypadku rozumieć szeroko i odnosić je do całości zapisów dokumentacji postępowania. W takiej sytuacji nawet wykazanie przez Konsorcjum ZUE, iż prawdopodobnie osiągnie zysk z realizacji zamówienia ale uczyni to niezgodnie z zapisami Dokumentacji Zamówienia, przez np. niestaranne, niezgodne z wymaganiami wykonywanie niektórych prac, należy ocenić jako potwierdzenie obarczenia oferty Konsorcjum ZUE wadą rażąco niskiej ceny - zdaniem Odwołującego zachodzi przynajmniej taka sytuacja, gdyż Wykonawca Konsorcjum ZUE zakłada niezgodne z Dokumentacją Zamówienia obniżenie kosztów realizacji zamówienia poprzez pominięcie wykonywania niektórych czynności. Reasumując, Odwołujący uważa, że oferta Konsorcjum ZUE jest obarczona wadą rażąco niskiej ceny, a złożone przez Konsorcjum ZUE wyjaśnienia nie stanowią odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego oraz nie przedstawiono do nich dowodów, których przedstawienia wymagał Zamawiający. Ponadto Wykonawca uzasadnia swoją cenę w sposób niezgodny z zapisami i celem określonym w Dokumentacji Zamówienia. Gdyby Izba uznała, że wezwanie było nieprecyzyjne i Wykonawca ZUE nie był zobowiązany do udzielenia konkretnych wyjaśnień wraz z wyliczeniem ceny, w tym konkretnych pozycji kosztorysowych, to w postępowaniu doszło do naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ZUE do wyjaśnienia ceny w pełnym zakresie. Z licznych braków dotyczących wyceny prac Odwołujący wywodzi również, iż Konsorcjum ZUE ma zamiar obniżyć koszty poprzez wykonanie zamówienia w sposób niepełny, niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Ewentualnie, gdyby Izba uznała, iż: 1. wezwanie do wyjaśnień ceny skierowane do Konsorcjum ZUE nie obejmowało konieczności wyjaśnienia ceny w całości; 2. koszty pracy zostały wyjaśnione dostatecznie; którym to obu okolicznościom Odwołujący zaprzecza, należy wskazać, iż Zamawiający powinien wystosować również wezwanie do wyjaśnienia konkretnych pozycji cenowych, wskazanych w załączniku nr 1 do odwołania, które mają wpływ na łączną cenę oferty. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ZUE w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) - c) Pzp oraz zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp. Konsorcjum ZUE przygotowało „OŚWIADCZENIE WYKONAWCY O ZAKRESIE WYKONANIA ZAMÓWIENIA PRZEZ WYKONAWCÓW WSPÓLNIE UBIEGAJĄCYCH SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA” na podstawie załącznika nr 4 do SWZ. Z tego właśnie oświadczenia wynika, iż zarówno Wykonawca Energopol sp. z o.o. (członek konsorcjum), jak i Wykonawca ZUE S.A. (lider konsorcjum) może wykonać samodzielnie w całości wszystkie roboty, które przewidziano dla danego Wykonawcy, co w przypadku Wykonawcy Energopol sp. z o.o. oznacza wszystkie prace, co do których Zamawiający wymagał posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia. W dokumentacji zamówienia, na stronie 9 SWZ Część 3, ust. 3 lit. d pkt 1, Zamawiający wymagał, aby Wykonawca posiadał wiedzę i doświadczenie tj. w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie zrealizowali: - roboty budowlane na terenie miasta/aglomeracji miejskiej powyżej 100 tyś. mieszkańców polegające na wykonaniu: • remontów/przebudów warstw nawierzchni bitumicznych – 100 000 m2 • remontów cząstkowych nawierzchni bitumicznych – 100 ton • wykonania nawierzchni tłuczniowych lub podbudów – 30 000 m2 • wykonania remontów/przebudów chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej – 10 000 m2 • wykonania krawężników kamiennych lub betonowych – 5 000 mb • wykonania nawierzchni z kamienia naturalnego- 1 000 m2” Zgodnie z oświadczeniem przygotowanym na podstawie załącznika nr 4 do SWZ Wykonawca ZUE S.A. (lider Konsorcjum) zrealizuje następujące roboty budowlane: 1. remonty lub przebudowę nawierzchni bitumicznych 2. remonty cząstkowych nawierzchni bitumicznych 3. remonty lub przebudowy chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej 4. wykonanie nawierzchni tłuczniowych lub podbudów 5. wykonanie krawężników kamiennych lub betonowych. Roboty te nie podlegają żadnym ograniczeniom ilościowym lub lokalizacyjnym. Z przedstawionego oświadczenia należy wysnuć wniosek, iż Konsorcjum zakłada, że Wykonawca ZUE S.A. może wykonać każdą z robót w całości, tymczasem ZUE S.A. nie wykazała nawet w najmniejszym stopniu spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego remontów cząstkowych nawierzchni bitumicznych. Podobnie Wykonawca Energopol sp. z o.o. na podstawie tego samego załącznika może wykonywać następujące prace bez żadnych ograniczeń: 1. remonty lub przebudowę nawierzchni bitumicznych 2. remonty cząstkowych nawierzchni bitumicznych 3. wykonanie nawierzchni tłuczniowych lub podbudów 4. remonty lub przebudowy chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej 5. wykonanie krawężników kamiennych lub betonowych 6. wykonanie nawierzchni z kamienia naturalnego Wykonawca Energopol nie wykazał posiadania odpowiedniego doświadczenia w celu wykonania remontów/przebudów nawierzchni bitumicznych, a nie wykazał w ogóle doświadczenia niezbędnego do wykonania remontów cząstkowych nawierzchni bitumicznych oraz wykonania remontów/przebudów chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z dnia 5 grudnia 2022 r., o sygn. akt KIO 3041/22 „podział zadań między konsorcjantów przy realizacji zamówienia musi być paralelny z posiadanymi przez nich zasobami. Na tym właśnie polega łączenie, w ramach konsorcjum, osiadanych potencjałów: Posiadany zasób musi być realny – co oznacza, że doświadczenie, nabyte przez jednego z obecnych konsorcjantów w ramach innego, poprzednio realizowanego zamówienia, musi być po pierwsze faktycznie nabyte (co należy potwierdzić odpowiednimi dokumentami), a ponadto odpowiadać zakresowi prac, jakie tenże konsorcjant będzie realizował obecnie.” Innymi słowy Izba stwierdziła, iż konieczne jest: 1. ustalenie jaki podział prac zaproponowało Konsorcjum, którego spełnianie warunków udziału w postępowaniu jest badane; 2. a następnie sprawdzenie, czy zasoby, którymi dysponuje konsorcjant mający wykonywać daną część zamówienia są wystarczające. Wyrok ten został zaskarżony ale wskazana wykładnia poczyniona przez Izbę ani nie jest, ani nie wydaje się, aby mogła zostać skutecznie zakwestionowana, gdyż jest całkowicie zgodna z przepisami. Ad. 1 Zgodnie z art. 117 ust. 4 Pzp wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Oznacza to, iż rolą wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (np. Konsorcjum ZUE) jest wskazanie, który z Wykonawców wykona, które prace. Ad. 2 Na podstawie art. 117 ust. 3 Pzp W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego można powoływać się na wiedzę i doświadczenie wyłącznie tego członka konsorcjum, który wykonuje zadania, do których dana wiedza i doświadczenie są niezbędne. To po stronie Konsorcjum ZUE, a nie Izby lub Zamawiającego leżało precyzyjne przyporządkowanie prac do posiadanej wiedzy i doświadczenia przez członków Konsorcjum ZUE. Skoro z przekazanego OŚWIADCZENIA WYKONAWCY O ZAKRESIE WYKONANIA ZAMÓWIENIA PRZEZ WYKONAWCÓW WSPÓLNIE UBIEGAJĄCYCH SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA wynika, iż Energopol może wykonać całe zamówienie, w zakresie w którym potrzebna jest wiedza i doświadczenia, to powinien wykazać posiadanie wiedzy i doświadczenia odpowiadającemu całości wymagań Zamawiającego. Podobnie sytuacja przedstawia się również z doświadczeniem lidera ZUE S.A. Żaden z członków Konsorcjum ZUE nie dysponuje samodzielnie wiedzą i doświadczeniem niezbędnym do wykonania zamówienia. W odniesieniu do dysponowania wiedzą i doświadczeniem przez Konsorcjum ZUE, Konsorcjum dokonało skutecznego powołania się na zasoby podmiotu trzeciego ZRDiTZ „ROMUS" J. M., M. R. Spółka Jawna. Ustawodawca w art. 118 ust. 2 Pzp określił, iż w odniesieniu do warunków dotyczących (...) doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Powołanie się na zasoby ZRDiTZ „ROMUS" J. M., M. R. Spółka Jawna w formularzu oferty Konsorcjum ZUE oraz przedstawione oświadczenie tego podmiotu ma charakter pozorny, gdyż: 1. Zgodnie z treścią oświadczenia w sprawie podziału prac, remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych zostały przypisane do wykonania przez członków Konsorcjum ZUE, a nie przez podwykonawcę; 2. Koszty wykonania prac przez podmiot trzeci ani ewentualnego dojazdu lub delegacji pracowników podmiotu trzeciego nie zostały uwzględnione w wyjaśnieniach ceny Konsorcjum ZUE; 3. Konsorcjum ZUE wskazało, iż nie planuje udziału żadnego podmiotu trzeciego udostępniającego wiedzę i doświadczenie jako podwykonawcy poprzez złożenie następujących oświadczeń w formularzu oferty: „8. Następujące części zamówienia zamierzamy powierzyć podwykonawcy*: całość robót za wyjątkiem: - koordynacji i zarządzania inwestycją - część robót drogowych 9. Nazwy Firm, które będą realizowały roboty budowlane wyszczególnione w pkt. 8* (o ile są znane Wykonawcy): Na etapie składania oferty nazwy podwykonawców nie są znane:” Z ostrożności Odwołujący dodał, iż poprawienie oświadczeń jako oczywistej omyłki jest wykluczone, gdyż w żadnym innym oświadczeniu Konsorcjum ZUE ani nawet w oświadczeniu podmiotu trzeciego ZRDiTZ „ROMUS" J. M., M. R. Spółka Jawna nie wskazano, aby podmiot ten miał działać jako Podwykonawca, a więc realnie i zgodnie z przepisami nie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia. Konsorcjum ZUE nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz może ich w ogóle nie spełniać, przy czym wobec Wykonawcy stosowano już procedurę dotyczącą wyjaśniania i uzupełniania dokumentów podmiotowych z art. 128 Pzp, a więc oferta Konsorcjum ZUE podlega odrzuceniu bez kolejnego wezwania. Konsorcjum ZUE podlega również wykluczeniu z postępowania, co uzasadnia zastosowanie odrzucenia również z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp. Z ostrożności, gdyby Izba uznała, iż możliwe jest dalsze wyjaśnianie lub uzupełnianie kwestii podmiotowych wobec Konsorcjum ZUE, Odwołujący podniósł naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp. Zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum ZUE w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 109 ust. 3 a contario 110 ust. 2 Pzp Dnia 23 stycznia 2023 r., w odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów podmiotowych Konsorcjum ZUE złożyło JEDZ członka konsorcjum Energopol sp. z o.o. 27 stycznia 2023 r., po terminie na złożenie dokumentów podmiotowych, Wykonawca Konsorcjum ZUE złożył dodatkowe wyjaśnienia, w których treści wskazało, iż • Wykonawca Energopol zawarł układ z wierzycielami; • wykluczenie Konsorcjum ZUE byłoby nieproporcjonalne, gdyż występują przesłanki negatywne z przepisu art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp. Ponadto, na wezwanie Zamawiającego Konsorcjum ZUE złożyło 31 stycznia 2023 r. samooczyszczenie w odniesieniu do art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp, utajniając właściwie wszystkie merytoryczne informacje bez żadnego uzasadnienia, co nie zostało przez Zamawiającego zakwestionowane. Wątpliwości Odwołującego budzi już sama możliwość złożenia skutecznego samooczyszczenia, w sytuacji, w której wykonawca, w tym w przypadku Konsorcjum ZUE, kwestionuje wystąpienie przesłanek do wykluczenia z postępowania. Nie mając dostępu do samooczyszczenia Odwołujący nie wie, czy ostatecznie Konsorcjum ZUE zgodziło się, iż występują przesłanki do wykluczenia Konsorcjum ZUE, czy też dalej kwestionuje wystąpienie takich przesłanek. Dopiero po zapoznaniu się z treścią samooczyszczenia i odpowiednią dokumentacją sądową będzie możliwe postawienie konkretnego zarzutu w oparciu o art 109 ust. 1 pkt 4 Pzp lub art. 110 ust. 2 Pzp. Niemniej zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 109 ust. 3 a contario 110 ust. 2 Pzp - w przypadku gdyby faktycznie złożenie samooczyszczenia miało charakter pozorny, bez przyznania wystąpienia konieczności wykluczenia przez Konsorcjum ZUE, to zdaniem Odwołującego jest to przesłanka do dokonania formalno-prawnej i negatywnej oceny skuteczności przekazanego samooczyszczenia i tym samym wykluczenia Konsorcjum ZUE z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp już na tym etapie. Odwołujący przywołał i przyjmuje jako własną wykładnię art. 110 ust. 2 Pzp zaprezentowaną przez A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 110: „Instytucja samooczyszczenia dotyczy sytuacji, w której pomimo zaistnienia wobec wykonawcy podstawy wykluczenia, może on nie podlegać wykluczeniu, ponieważ udowodni, że jest wykonawcą rzetelnym oraz dającym rękojmię należytego wykonania umowy. Zamawiający podejmuje decyzję o tym każdorazowo po przeprowadzeniu przez wykonawcę określonej procedury sanacyjnej, w której ten udowodni, że podjął środki niezbędne, powodujące, że nie popełni on podobnego „czynu” w przyszłości. Wykonawca, wiedząc zatem, że zaistniały wobec niego przesłanki wykluczenia z postępowania, oraz mając świadomość tego, korzysta z przysługującego mu uprawnienia do udowodnienia zamawiającemu, że podjął on starania w celu wyeliminowania w przyszłości sytuacji, które miały wpływ na zaistnienie wobec niego przesłanki wykluczenia go z możliwości ubiegania się o zamówienie. (...) Samooczyszczenie nie może zatem zostać przeprowadzone w sposób dorozumiany.” Zarzut nieudostępnienia Odwołującemu protokołu z postępowania wraz z załącznikami w oparciu o art. 18 ust. 3 Pzp w związku z art. 74 ust. 1 i 2 Pzp. Wykonawca ZUE przedstawił długie wyjaśnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, w których twierdzi, iż następujące dokumenty stanowią jego tajemnicę: • wyciągach bankowych – Odwołujący pozostawia ocenie Izby; • bilansie finansowym na koniec 2022 r. - dokument jawny w każdym przypadku, obligatoryjnie udostępniany w KRS po jego zatwierdzeniu; • postanowieniach o zatwierdzeniu i wykonaniu układu z wierzycielami - dokument jawny w każdym przypadku, akta spraw upadłościowych lub restrukturyzacyjnych są jawne; • zarządzeniach w przedmiocie ujawnienia, że postanowienia z wierzycielami są prawomocne - dokument jawny w każdym przypadku, akta spraw upadłościowych lub restrukturyzacyjnych są jawne; • zestawieniach realizowanych kontraktów wraz z planowanym zyskiem - dokument może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa jedynie częściowo, niemniej należy zauważyć, iż kontrakty publiczne oraz marże stosowane przez Konsorcjum ZUE są publicznie dostępne, nawet w tym postępowaniu; • części opinii o możliwości wykonania układu - dokument jawny w każdym przypadku, akta spraw upadłościowych lub restrukturyzacyjnych są jawne. W istocie dokumenty te utajniono w jednym celu, aby konkurencja działająca w branży nie mogła podważyć tez przekazywanych przez Konsorcjum ZUE w odniesieniu do sytuacji finansowej członka konsorcjum Energopol. Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (...), natomiast na podstawie art. 74 ust. 2 ustawy Pzp załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania. W odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 02.03.2023 r. o udostępnienie protokołu wraz z załącznikami Zamawiający zauważył, iż „Wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z art. 128 ust 4 ustawy Pzp dot. Oświadczenia z art. 125 (JEDZ) zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.” Ponadto Zamawiający nie przekazał w ogóle treści wyjaśnień i samooczyszczenia, a nie tylko zastrzeżonych dokumentów, co do których przedstawiono uzasadnienie. Ponadto, zastrzeżone dokumenty również powinny były zostać przekazane, gdyż jak wskazywał Odwołujący nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, być może z wyłączeniem dokumentów bankowych. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron I Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Wybór jako najkorzystniejszej oferty innego Wykonawcy i możliwość zaniechania czynności przez Zamawiającego, do których był w ocenie Odwołującego zobowiązany, w tym wykluczenia Przystępującego i odrzucenia jego oferty, godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci uzyskania zamówienia. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, konsorcjum w składzie: (1) ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz (2) Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „ENERGOPOL” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Konsorcjum ZUE” lub „Przystępujący”). Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Przystępujący złożył pisemne stanowisko procesowe, wraz z materiałem dowodowym, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie przesłanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Izba ustaliła że: Przystępujący w formularzu ofertowym wskazał w punkcie 8, że następujące części zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcy*: 1. całość robót za wyjątkiem: - koordynacji i zarządzania inwestycją - część robót drogowych W punkcie 9 „Nazwy Firm, które będą realizowały roboty budowlane wyszczególnione w pkt. 8* (o ile są znane Wykonawcy): 1. Na etapie składania oferty nazwy podwykonawców nie są znane. 10. Nazwy Firm podmiotów, na zasobach których Wykonawca polega w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu*: 1. ZRD I TZ "ROMUS" J. M., M. R. Spółka Jawna, ul. Roździeńska 27b, 40-389 Katowice, NIP: 9542271881, REGON: 2764676, KRS: 0000252403”. W ramach OŚWIADCZENIA WYKONAWCY O ZAKRESIE WYKONANIA ZAMÓWIENIA PRZEZ WYKONAWCÓW WSPÓLNIE UBIEGAJĄCYCH SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA, składanego na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp Przystępujący podał, że 1. Wykonawca: ZUE S.A., ul. Kazimierza Czapińskiego 3, 30-048 Kraków (nazwa i adres wykonawcy) spełnia: wymagania Specyfikacji Warunków Zamówienia (warunek udziału w postępowaniu) zrealizuje następujące roboty budowlane/usługi/dostawy* - remonty lub przebudowę nawierzchni bitumicznych - remonty cząstkowych nawierzchni bitumicznych - remonty lub przebudowy chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej - wykonanie nawierzchni tłuczniowych lub podbudów - wykonanie krawężników kamiennych lub betonowych 2. Wykonawca: PRZEDSIĘBIORSTWO BUDOWNICTWA INŻYNIERYJNEGO "ENERGOPOL" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ, ul. Salwatorska 14, 30-109 Kraków (nazwa i adres wykonawcy) spełnia: wymagania Specyfikacji Warunków Zamówienia (warunek udziału w postępowaniu) zrealizuje następujące roboty budowlane/usługi/dostawy: - remonty lub przebudowę nawierzchni bitumicznych - remonty cząstkowych nawierzchni bitumicznych - wykonanie nawierzchni tłuczniowych lub podbudów - remonty lub przebudowy chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej - wykonanie krawężników kamiennych lub betonowych - wykonanie nawierzchni z kamienia naturalnego Złożono również ZOBOWIĄZANIE PODMIOTU UDOSTĘPNIAJĄCEGO ZASOBY, to jest ZRDiTZ „ROMUS" Sp. Jawna z siedzibą w Katowicach, z którego wynika, że podmiot udostępnił niezbędne zasoby: zdolność techniczna lub zawodowa, przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia. Oświadczono, że powyższe zasoby udostępnia się na cały okres trwania realizacji przedmiotowego zamówienia i w sposób polegający na rzeczywistym tj. bezpośrednim uczestnictwie w jego realizacji polegającym na wykonaniu następujących robót budowlanych: zgodnie z Część III pkt 3d, ppkt 1 roboty budowlane tiret drugi tj: remontów cząstkowych nawierzchni bitumicznych – 100 ton. Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny ofertowej. Wartość zamówienia powiększona o należy podatek od towarów i usług, ustalona przed wszczęciem postępowania wynosi 36 699 452,19 zł. Cena oferty wynosi 24 999 060,00 zł i jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek. Cena ta wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego (…). Wykonawca w celu udokumentowania, że cena nie jest rażąco niska może wykazać się obiektywnymi czynnikami ujętymi w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. Przedłożone wyjaśnienia powinny dotyczyć w szczególności: - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie odrębnych przepisów, - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zamawiający zwrócił się o złożenie wyjaśnień i dowodów, czy oferta uwzględnia wymagania zawarte w SWZ, a oferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia. Przystępujący złożył następujące wyjaśnienia: Wykonawca potwierdził, iż cena oferty została sporządzona w sposób rzetelny w oparciu o przekazaną dokumentację przetargową oraz uwzględniając doświadczenie Wykonawcy zgromadzone przy realizacji innych inwestycji infrastruktury miejskiej oraz świadczonych usług na terenie Krakowa i kraju. Zaoferowana cena zawiera wszystkie składniki kosztowe (pośrednie jak i bezpośrednie) niezbędne do prawidłowego, terminowego, zgodnego z obowiązującymi przepisami prawa i warunkami umowy wykonania całości przedmiotu umowy. W ofercie uwzględniono ponadto koszty odpowiedniego sprzętu, materiałów eksploatacyjnych oraz założono marżę. Przystępujący zauważył, że w postepowaniu ofertę złożyło dwóch wykonawców: 1 konsorcjum firm: R.D.M. Śródmieście SP. z o.o. – lider, Firma Handlowo – Usługowa „WANTA” P. Z. -Partner na kwotę 28 932 585 zł brutto 2 . Konsorcjum firm: ZUE SA – Lider, Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „Energopol Sp. z o.o. – Partner na kwotę 24 999 060 zł brutto Ze złożonych ofert wynika, iż obie oferty są poniżej budżetu inwestora, oraz obie są niższe po kilkadziesiąt procent od wartości zamówienia, która jest równa kwocie jaką Zamawiający opublikował tuż przed otwarciem ofert, o ponad 20%. Cena oferty Przystępującego została skalkulowana w sposób uwzględniający wszystkie elementy i wymagania określone przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. Kalkulując cenę oferty Wykonawca dokonał szczegółowej analizy przekazanej dokumentacji technicznej. Jako czynniki, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny podano, że: Atutem Wykonawcy jest posiadanie w Krakowie bazy materiałowo- transportowej zlokalizowanej przy ul. Półłanki 21 nr KW KR1P/00199773/5 oraz KR1P/00204399/8 oraz umów o stałej współpracy dotyczące wynajmu sprzętu. Terminowy wynajem sprzętu adekwatnego do zgłaszanej potrzeby pozwoliło Konsorcjum ograniczyć koszty związane z kosztami amortyzacji sprzętu i jego utrzymania w okresach zmniejszonej aktywności. W nawiązaniu do art. 224 ust 3 pzp Konsorcjum wyjaśnia w zakresie: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; Konsorcjum, a głównie lider konsorcjum, od kilkudziesięciu lat świadczy usługi utrzymania infrastruktury tramwajowej i energetycznej i oświetlenia na terenie m. Krakowa. To pozwala wykorzystać to specjalistyczne doświadczenie związane z zarzadzaniem zasobami i reagowanie na zgłaszane awarie w ciągu 24/h. ZUE posiadana dyspozytornie na terenie m. Krakowa. Jedna dedykowana dla usług utrzymania infrastruktury w Krakowie przy ul. Śliwkowej 7 oraz kolejną przy ul. Półłanki 21 dla pozostałych usług świadczonych przez ZUE. 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; Za wyjątkiem typowego sprzętu budowlanego i drogowego tj. rozkładarki do mas bitumicznych , koparek /ładowarek czy samochodów samowyładowczych, brygadówek, pojazdów specjalnych w łącznej ilości 43 jednostek sprzętowych, Konsorcjum ma zamiar korzystać z usług wynajmu sprzętu specjalistycznego. 3) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; oraz 4) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; Konsorcjum nie uwzględniło w wycenie szczególnych rozwiązań technicznych czy oryginalności dostaw usług czy robót ze względu na fakt, iż przedmiotowe roboty usługi i dostawy są typowymi elementami infrastruktury drogowej. Unikalność nie jest związana z rodzajem dostawy, czy nietypowym sposobem realizacji robót, a z częstotliwością wystąpienia awarii, usterki czy wielkością odcinka podlegającego przebudowie w danej jednostce czasu. Analiza jakości ulic wg wykazu załączonego do postępowania, opis wymagań zamawiającego w Specyfikacjach Technicznych oraz doświadczenie w sposobie prezentowania danych, zbierania danych oraz reagowania na zgłaszane przez Zamawiającego uwagi stanowi know how, które przekłada się na wartość oferty. Konsorcjum zamierza korzystać z osób zatrudnionych już w spółkach, a nie zatrudniać, co powoduje iż procedury zarówno zamawiającego, jak i w spółkach są doskonale znane, obowiązki są wypełniane bez zbędnej zwłoki, gdyż dane czynności są powielane od lat a nie uczone od początku. 5) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; oraz 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; Wykonawca wskazał, iż pracownicy, którzy są przeznaczeni do wykonania zadania są pracownikami zatrudnionymi na umowę o pracę z wynagrodzeniem wyższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę, jak i minimalnej stawi godzinowej. Wymagania SWZ określają ilość pracowników do realizacji zadania. Wymagania te nie precyzują pracy tylko dla tego konkretnego zadania, dlatego przy konstruowaniu ceny wzięto pod uwagę możliwość realizacji innych zadań przez tych samych pracowników. Konsorcjum wskazało, iż takimi kontraktami na którym dani pracownicy będą zaangażowani w celu „dzielenia” kosztu etatu jest m.in.: • „Utrzymanie, konserwacja i naprawy infrastruktury tramwajowej Miasta Krakowa w latach 2022 – 2025” „Budowa układu komunikacyjnego dla obsługi Szpitala Uniwersyteckiego w Prokocimiu – rozbudowa prawoskrętu z ul. Wielickiej w ul. Kostaneckiego” Aby zapewnić szybkość reakcji na zgłoszenia - zgodnie z wymaganiami umowy -przyjęto założenia obsadę brygad na zmianie rannej przez wszystkie dni robocze w roku, natomiast na pozostałą część doby - w zależności od sytuacji – jest przewidziany domowy dyżur pracowników. Wynagrodzenie pracowników za czas dyżuru domowego płatne zgodnie z zapisami Kodeksu Pracy. Dla kalkulacji kosztów bezpośrednich wykonania robót, Konsorcjum przyjęło stawkę robocizny (R) na poziomie 25,32 zł netto/ r-g (w załączeniu wyliczenie stawki kosztorysowej), w której to stawce uwzględniono koszty BHP, odzież ochronną, środki czystości, napoje, posiłki regeneracyjne i profilaktyczne, koszty ubezpieczeń, funduszy socjalnych. Przystępujący zaznaczył, że Wydawnictwo SEKOCENBUD publikuje w III kw. 2022 stawkę robocizny (w kosztach brutto pracodawcy) na poziomie 23,01 zł, a w IV kw. 2022 na poziomie 24,13 zł (skany SEKOCENBUDU). Łączny koszt robocizny bezpośredniej (brygady robotnicze) uwzględniony w wycenie to koszt 5 450 336,64 zł netto (w kosztach brutto pracodawcy), na który składa się 20 pełnych etatów. Dla kalkulacji kosztów pośrednich i ogólnobudowlanych czyli : • koszty nadzoru, • koszty zarządu • koszty ogólne tj. pozostałe koszty w tym finansowe wymagane zapisami SWZ, które są kalkulowane indywidualnie pod każde zamówienie przyjęto następujące załażenia: - koszt nadzoru to koszt koordynatorów, kierownika budowy oraz majstrów/ brygadzistów , przy czym koordynatorzy zatrudnieni na 1/4 etatu. Kierownik zgodnie z SWZ z uprawnieniami drogowymi zatrudniony na pełen etat, a majstrowie/brygadziści (nazwa w zależności od stosowanych stanowisk w firmach a odnosi się do osoby jako przedstawiciela dozoru którego charakteryzuje głównie zręczność stworzenia i kierowania ekipą pracowniczą) na ½ etatu . - Łączny koszt w/w osób to koszt: 1 696 287,10 zł netto (w kosztach brutto pracodawcy) - Koszty zarządu przyjęto na poziomie 2% liczone od kosztów bezpośrednich i pośrednich, co daje wartość: 389 972,85 zł. - Koszty ogólne to przyjęty poziom 0,45% liczone od kosztów bezpośrednich oraz koszty finansowe w tym ubezpieczanie liczone wg : • Koszt Gwarancji należytego wykonania - 57 891,66 zł jako 5% wymagane SWZ • Koszt gwarancji rękojmi - 27 877,38 zł na okres wskazany w ofercie tj. 60 miesięcy • Koszt ubezpieczenia - 74 997,18 zł Łączna wartość kosztów ogólnych to 240 331,80 zł netto Poziom zysku/marży jest przyjęty na poziomie 1%, co daje łączny koszt 195 791,43. Oferta została sporządzona przez wysoko wykwalifikowaną kadrę techniczną z wieloletnim doświadczeniem – szczególnie w zakresie przedmiotowych usług, zatrudnianą przez ZUE S.A. oraz ENERGOPOL sp. z o.o. Skład taki pozwolił na wnikliwą analizę i szczegółową kalkulację ceny ofertowej. Poziom zysku został przyjęty jako efekt analizy potencjały spółek, konieczności rozwijania swojego doświadczenie, portfelu zamówień na następne lata oraz sytuacji makroekonomicznej i mikroekonomicznej. 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; Wykonawca uwzględnił w ofercie wymagania związane z ochroną środowiska, tym o „elektromobilności” 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Wymogi SWZ nie zastrzegają osobistego wykonania zamówienia, stąd Wykonawca zamierza realizować roboty przy udziale podwykonawców, w tym podwykonawców (podmiotów trzecich) na zasobach, których Wykonawca polega w celu spełnienia warunków udziału polega. Dodatkowym atutem mającym bezpośredni wpływ na wysokość zaoferowanej ceny ofertowej jest fakt, że ZUE S.A. oraz ENERGOPOL sp. z o.o. od lat świadczą usługi związane z branżą drogową na terenie Krakowa i świetnie mają rozpoznany rynek usług i podwykonawców . Obie firmy posiadają własne zasoby siły roboczej, w tym brygady brukarzy, co umożliwia realizowanie robót bez wglądu na chwiejne warunki gospodarcze. Obie firmy cenią sobie stabilność zatrudnienia oraz posiadają pracowników z kilkudziesięcioletnimi zatrudnieniem w swoich szeregach. To dzięki tej stabilności (brak rotacji pracowniczej ) Spółki są w stanie w sposób należyty wypełnić obowiązki z przedmiotowego zadania. A dodatkowo zdobywana wiedza w trakcie realizacji wspomnianych w/w usług utrzymania przekłada się w sposób bezpośredni na wysokość zaoferowanej ceny. W związku z powyższym Konsorcjum ZUE SA i ENERGOPOL sp. z o.o. będą korzystać z efektu skali i kupować po atrakcyjnej wg stawek oferowanych Grupie oraz bazując na zaufanych lokalnych podwykonawcach. W podsumowaniu Wykonawca podkreślił, że przedstawione wyjaśnienia jednoznacznie pozwalają stwierdzić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. W tym zakresie Wykonawca podjął wszelkie starania by przygotować możliwe kompletny i wszechstronny materiał pozwalający Zamawiającemu na dokonanie prawidłowej oceny oferty Wykonawcy. Następnie Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że w odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i w całości podlegało oddaleniu. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ZUE w oparciu o art. 224 ust. ust. 5 i 6 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 Pzp oraz zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Analiza przepisów ustawy Pzp prowadzi do wniosku, iż ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny poparte być stosownymi dowodami. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, w ocenie Izby złożone przez Przystępującego wyjaśnienia były wystarczające do oceny, czy cena jego oferty nie jest rażąco niska. Dostrzeżenia wymaga, iż nie istnieje jeden model przedstawiania wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Model ten z pewnością jest zależy od sytuacji i przyjętych założeń przez każdego z Wykonawców. Model prezentowany przez Odwołującego jest zapewne właściwy do jego założeń biznesowych dla oferowanej ceny ale nie oznacza, że każdy z Wykonawców musi działać w ten sam sposób, posiłkować się podobną argumentacją, wskazywać na podobne okoliczności pozwalające obniżyć cenę oferty. Każdy z Wykonawców przygotowując ofertę może zwrócić przy wycenie uwagę na inne aspekty zamówienia, każdy z wykonawców ma własne zasady polityki cenowej, kadrowej, funkcjonuje w innych realiach polityki cenowej własnej firmy, nie bez znaczenia jest wielkość danego przedsiębiorstwa, czy działa ono w skali makro, czy mikro, jak duże zapasy materiałów posiada, jaki wolumenem sprzętu dysponuje. Nie ma jednego katalogu minimalnego, ani zakresu maksymalnego zagadnień, do którego powinien odwoływać się dany wykonawca sporządzając kalkulację ceny oferty. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że wyjaśnienia miały charakter ogólnikowy, nie pozwalały zidentyfikować czynników, które zdaniem Przystępującego pozwoliły na skalkulowanie ceny na podanym Zamawiającemu poziomie. Jednocześnie Odwołujący w odwołaniu poczynił wiele założeń, które nie miały odzwierciedlania w zapisach SWZ, czy SST. Izba podkreślić pragnie, że wyjaśnienia nie muszą zawierać ekstraordynaryjnych okoliczności, właściwych tylko danemu wykonawcy. Wyjaśnienia winny wskazywać okoliczności właściwe dla tego Wykonawcy, który je składa, nawet jeżeli są to okoliczności właściwe także dla innych Wykonawców. Istotnym jest, by wytłumaczyć i objaśnić dlaczego te właśnie okoliczności pozwoliły obniżyć cenę oferty. Przystępujący powołał się na posiadanie bogatego doświadczenia zawodowego, dysponowanie odpowiednią ilością specjalistycznego sprzętu, wskazał także, że będzie korzystał z wynajmu sprzętu specjalistycznego. Przystępujący podkreśla efekt skali przy realizacji zakupów materiałowych. Podał także, że przeprowadził pogłębioną analizę stanu ulic dla rejonu, w którym złożył ofertę, więc zatem jaki nakład pracy, materiałów i sprzętu może być niezbędny do należytej realizacji przedmiotu zamówienia. Ważną okolicznością dla Wykonawcy, która przełożyła się na poziom jego kalkulacji było także posiadanie zaplecza technicznego oraz wykonywanie innych zadań inwestycyjnych w rejonie, którego dotyczy odwołanie. To zaś pozwoliło na ułożenie procesu rozdysponowania pracowników i zabezpieczenia ich dyspozycyjności dla Zamawiającego. Nie są to może okoliczności wyjątkowe, ale Przystępujący w wyjaśnieniach opisał w jaki sposób mogły one wpłynąć na możliwość obniżenia ceny ofertowej. Odwołujący w zasadzie nie odnosi się do tych elementów wyjaśnień, traktując je jako przynależne do organizacji pracy każdego wykonawcy. W ocenie Izby istotne jest właśnie jak dany Wykonawca bazując na podobnym doświadczeniu i potencjale osobowo-sprzętowym umie zbudować przewagę konkurencyjną. W tych elementach złożone wyjaśnienia odnoszą się wprost do treści przepisów ustawy Pzp, która jako przykładowe okoliczności podaje zarządzanie procesem świadczenia usług, korzystnych warunków usług. Następnie Przystępujący, odnosząc się do warunków zatrudnienia, tak wymaganych w SWZ, jak i funkcjonujących u Wykonawcy, pokazał, że podstawą zatrudnienia jest umowa o pracę, otrzymywanie wynagrodzenia w stawce wyższej niż minimalna. Jednocześnie Przystępujący zaznaczył, że Zamawiający nie wymagał wyłączności pracowników dla przedmiotowego zadania, a więc koszty związane z wynagrodzeniem mogą być współdzielone między inne zadania realizowane obecnie przez Wykonawcę. Argumentacja ta jest podstawą ujęcia w kalkulacji cenowej części etatu pracowniczego, także co do kosztów, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Odwołujący wprost przyjął do wyliczeń liczbę 40 pracowników, która nie wynika z SWZ. W żadnym miejscu SWZ, czy OPZ Zamawiający nie zawarł postanowień, z których wynikałoby, że konieczne jest zatrudnienie 40 osób, jak wskazywał Odwołujący. Z przyjęcia odmiennych założeń dla liczby etatów wynika różnica między wyliczeniami Odwołującego a Przystępującego, także co do wysokości stawki. Co więcej, Przystępujący wskazał w wyjaśnieniach dwa zadania realizowane równolegle, znajdujące się, dzięki którym może posiłkować się pracownikami i ustalać pracę w zależności od potrzeb. Odwołujący nadinterpretowuje zapisy SWZ odnoszące się do dyspozycyjności pracowników, czego najlepszym przykładem są twierdzenia z rozprawy, że po zgłoszeniu interwencyjnym musi ono być wykonane w ciągu 2 godzin od zgłoszenia, co implikuje natychmiastową konieczność wysłania pracownika do realizacji zgłoszenia. Tymczasem 2 godziny obowiązek odnosi się do konieczności zabezpieczenia miejsca wystąpienia awarii, a nie jej naprawy. Same zaś czynności zabezpieczające nie wymagają tak wysokiego nakładu pracy, jak zakłada to Odwołujący. Przystępujący wykazał natomiast, że dysponuje taką ilości pracowników, która wymagana była do realizacji zadań, przy czym uwzględnić należy różne wymiary czasu pracy na zadaniu dla poszczególnych kategorii pracowników. Jak słusznie podkreślił w piśmie procesowym Przystępujący, „Zamawiający nie wyłączył przy tym zastosowania takich rozwiązań przez wykonawców”. Przystępujący podał jaką wysokość stawki godzinowej przyjął, natomiast różnica między wyliczeniami Odwołującego i Przystępującego wynika właśnie ze wspomnianych zasad delegowania pracowników dla przedmiotowego zamówienia. W kalkulacji Przystępujący podał i uwzględnił wysokość kosztów pośrednich, kosztów zarządu, zysk, koszty nadzoru, jednocześnie rozpisując jakie założenia przyjął dla poszczególnych kategorii kosztów. Odnosząc się do przedstawionej kalkulacji, to dostrzeżenia wymaga, iż Odwołujący w załączniku nr 1 do odwołania przedstawił własne założenia kalkulacyjne. Założenia te nie muszą odpowiadać tym przyjętym przez Przystępującego, chociażby wysokość zakładanego zysku jest znacząco różna u obu Wykonawców. Jak podkreślił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, dokonał on analizy całej kalkulacji złożonej przez Przystępującego, ale szczególną uwagę poświęcił pozycjom, których zakres rzeczowy podczas realizacji zamówienia jest największy. Analiza ta pokazała, że w tych pozycjach ceny Odwołującego i Przystępującego nie odbiegają od siebie, różni je kilkuprocentowa wielkość. Weryfikacja oferty pod kątem realności ceny zaoferowanej przez danego wykonawcę i obowiązek odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia służy temu, żeby eliminować z postępowania wykonawców niewiarygodnych i nierzetelnych z uwagi na proponowane przez nich nierealistyczne ceny. Odwołujący nierealności i braku wiarygodności przyjętych przez Przystępującego założeń nie udowodnił. Reasumując, Izba uznała złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez Przystępującego wyjaśnienia były wyczerpujące i spójne, obrazowały poszczególnych koszty do poniesienia na wystarczającym poziomie, by uzasadnić możliwość obniżenia ceny oferty. W ocenie Izby zarzuty odwołania dotyczące braku szczegółowości złożonych wyjaśnień nie zasługiwały na uwzględnienie. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ZUE w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) - c) Pzp oraz zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp. W odniesieniu do zarzutu braku potwierdzenia realności udostępnionego zasobu, Izba nie podzieliła wątpliwości Odwołującego. W ocenie Izby złożone zobowiązanie podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby posiada wszystkie cechy, na podstawie których możliwa jest identyfikacja zarówno strony przedmiotowej, jak i podmiotowej zobowiązania. Z treści zobowiązania wynika, że podmiot trzeci udostępnia zasób w postaci zdolności technicznej i zawodowej przy wykonywaniu zmówienia. Udostępnienie następuje na rzecz obu członków konsorcjum. Wskazano także, że zasoby udostępnia się na cały czas trwania realizacji zamówienia. Podmiot trzeci określił również sposób udostępnienia, podając, że będzie on polegał na rzeczywistym i bezpośrednim uczestnictwie w realizacji przedmiotu zamówienia. Co istotne z punktu oceny zasadności zarzutu odwołania, w zobowiązaniu szczegółowo podano w jaki sposób owo uczestnictwo będzie się odbywało. Udział podmiotu udostępniającego polegał będzie na wykonywaniu robót budowlanych polegających na remontach cząstkowych nawierzchni bitumicznej. Okoliczność ta ma o tyle znaczenie, że warunkiem udziału w postępowaniu było posiadanie odpowiedniego doświadczenia zawodowego właśnie dla tego rodzaju prac. Przystępujący wykazał spełnienie tej części warunku udziału przez powołanie się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego, czego Odwołujący nie kwestionował. Złożone wykazy robót oraz referencje wskazywały na zamówienia, w ramach których takiego rodzaju prace podmiot trzeci wykonywał. Odwołujący tych elementów spełnienia warunku udziału nie negował. Natomiast ze złożonego zobowiązania o udostępnieniu zasobów wynika, że podmiot trzeci będzie te roboty wykonywał. Zdaniem Izby Odwołujący niezasadnie wywodzi z treści innego oświadczenia -o zakresie wykonywania zamówienia przez poszczególnych członków konsorcjum, że będą oni samodzielnie wykonywali ten rodzaj prac, skoro został on wymieniony w podziale obowiązków. Jeżeli natomiast obaj wykonawcy tworzący konsorcjum korzystają z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego, podmiot ten posiada wymagane doświadczenie i oświadczył, że będzie wykonywał określony rodzaj robót, tym samym to konsorcjum będzie za te prace odpowiadało, co umożliwiało ich umieszczenie przy podziale obowiązków między konsorcjantów. Podobnie Izba traktuje oświadczenie złożone przez członka konsorcjum Energopol, że będzie on wykonywał prac polegające na remontach i przebudowie nawierzchni bitumicznych oraz remonty i przebudowę chodników z płytek i kostki brukowej. Dodatkowo zauważyć należy, iż Energopol posiada doświadczenie w tego rodzaju pracach, co wynika wprost z Wykazu robót (pozycje 4 do 7 Wykazu). Choć nie jest to doświadczenie w ilości wymaganej przez Zamawiającego warunkiem udziału, nie można zaprzeczyć, że członek konsorcjum posiada doświadczenie przy realizacji takiego rodzaju prac. Dodatkowo, jak celnie podkreślił Przystępujący, Zamawiający nawet dla wykazania spełniania warunków udziału dopuścił sumowanie doświadczenia. Odróżnić jednakże należy etap potwierdzania warunku od etapu realizacji przedmiotu zamówienia. Trudno odmówić zasadności twierdzeniu, że skoro określony podmiot wykonał prace w ilości kilku tysięcy metrów określonej nawierzchni, to z pewnością posiada on wiedzę i doświadczenia niezbędne do wykonywania tego rodzaju prac. Sama zaś ilość wykonanych prac, o ile istotna może być przy potwierdzeniu spełniania warunków udziału, o tyle przy realizacji prac, z racji swojej powtarzalności, nie ma znaczenia pierwszorzędnego. Nieuprawnione są tezy odwołania, że nie będziemy mieli do czynienia z doświadczeniem faktycznie nabytym przez dany podmiot. Nabycie doświadczenia potwierdzają złożone referencje, potwierdzające należyte wykonanie zamówień referencyjnych. Dodatkowo, realności wykonania odpowiedniego zakresu przedmiotu zamówienia, nie należy utożsamiać z zakresem zrealizowanym w ramach zadań referencyjnych. Nie można pominąć, iż treść warunku udziału w postępowaniu ustala się w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Tym samym zakres przedmiotowy wymagany warunkiem nie musi 1:1 odpowiadać opisowi przedmiotu zamówienia. Realność nie jest więc warunkowana wymaganiami warunku, tylko oceną rzeczywistego doświadczenia, który dany podmiot posiada. Odwołujący przywołał wyrok Izby, sygn. akt KIO 3041/22, zauważyć jednak należy, iż w odwołaniu nie zakwestionowano, że konsorcjum nie posiada zasobów wystarczających do realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący prezentuje czysto formalistyczne podejście przełożenia wprost treści warunku na sposób wykonania przedmiotu zamówienia. Tymczasem ocenić należy, czy dany podmiot wykorzystując zdobytą wiedzę i doświadczenie, proporcjonalną do przedmiotu zamówienia, jest w stanie należycie ten przedmiot zrealizować. Odwołujący nie wykazał, że jest to niemożliwe. Poza tym niezaprzeczalnie z oświadczenia konsorcjum wynika, że prace w elemencie kwestionowanym w odwołaniu będzie także wykonywał podmiot – ten członek konsorcjum – który swoim doświadczeniem potwierdził spełnianie warunku udziału, co gwarantuje Zamawiającemu rzeczywiste i prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Z drugiej strony nie wyklucza to wykorzystania zasobów drugiego z członków konsorcjum przy realizacji danej kategorii robót. W ocenie Izby dostrzeżenia także wymaga, iż z istoty utworzenia konsorcjum, czyli zespołu podmiotów, posiadających wspólnie pewien zasób wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego, osobowego, finansowego, wynika, że wykonawcy łączą siły, tworząc jeden organizm, który ma się uzupełniać, pozwalając na zdobycie jednocześnie nowych umiejętności i wiedzy. Tylko poprzez realne uczestnictwo w pracach, czyli wymianę doświadczenia, wiedzy, umiejętności Wykonawcy są w stanie nabyć nowe doświadczenie. Oceniając, czy Przystępujący zobowiązany był do wymienienia podmiotu trzeciego jako podwykonawcy w punkcie 8 formularza ofertowego, przede wszystkim dostrzeżenia wymaga, iż sam formularz rozróżniał kwestie podwykonawstwa (pkt 8 formularza) i udostępniania zasobów (punkt 10 formularza). Odwołujący nie zaprzeczał również, że zgodnie z zasadami ustawy Pzp możliwe jest podanie tylko zakresu przedmiotowego prac, który powierzy się podwykonawcom, jeżeli na etapie składania oferty podmiotowa identyfikacja jest niemożliwa. Faktem jest także, iż w przypadku podmiotów udostępniających zasoby, zwłaszcza kiedy bazując na doświadczeniu i wiedzy takiego podmiotu Wykonawca potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu, wymagania podmiotowe ustawa Pzp ustala znacznie szerzej. Podmioty takie składają oświadczenia o spełnianiu warunków i niepodleganiu wykluczeniu zakresowo zbliżone do samego wykonawcy. W przypadku takich podmiotów wypełnia się także dokument JEDZ, gdzie obowiązek taki dla podwykonawców nie istnieje. W przypadku podwykonawców, w JEDZ, podobnie jak we wzorze formularza utworzonego przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, możliwe jest wskazanie jedynie zakresu przedmiotowego. Izba podkreśla, za Przystępującym, że udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci traktować więc należy jako szczególny rodzaj podwykonawstwa, niezależny od podwykonawstwa „przedmiotowego”. W ocenie składu orzekającego Izby, przy takiej budowie formularza ofertowego udostępnionego przez Zamawiającego uprawnionym było wskazanie w punkcie 8 zakresu rzeczowego dla podwykonawców nieznanych z nazwy, a w punkcie 10 formularza – wskazanie podmiotu udostępniającego zasoby, który działał będzie jako podwykonawca zidentyfikowany. W ocenie Izby nie ma konieczności stosowania regulacji art. 128 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut ewentualny), bowiem Przystępujący wykazał i potwierdził spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum ZUE w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 109 ust. 3 a contario 110 ust. 2 Pzp Poddając analizie zasadność zarzutów naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 109 ust. 3 a contario 110 ust. 2 Pzp, Izba nie znalazła podstaw do ich uwzględnienia. Mylnie Odwołujący twierdzi, że Konsorcjum ZUE kwestionuje wystąpienie przesłanek do wykluczenia z postępowania w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu. W piśmie z dnia 27 stycznia 2023 roku Przystępujący samodzielnie zawiadomił Zamawiającego, że w przypadku Konsorcjum zachodzi konieczność analizy, czy podmiot ten podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt ustawy Pzp. Przystępujący wskazał, że „postanowieniem Sądu Rejonowego dla Krakowa - Śródmieścia w Krakowie, VIII Wydział Gospodarczy dla spraw upadłościowych i restrukturyzacyjnych z dnia 7 kwietnia 2022 roku zatwierdzono układ częściowy przyjęty przez zgromadzenie wierzycieli dłużnika Przedsiębiorstwa Budownictwa Inżynieryjnego „ENERGOPOL” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w dniu 9 marca 2022 roku. Z kolei postanowieniem tego samego Sądu z dnia 29 września 2022 roku (sygn. akt KR1S/GReu/2/2022) stwierdzono, iż układ te został wykonany. Postanowienie to uprawomocniło się z dniem 12 października 2022 roku. Odnosząc się do powyższego należy wyraźnie podkreślić, że brak jest podstaw do skorzystania przez Zamawiającego z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp w tym Postępowaniu, gdyż – po pierwsze (I) - działanie to byłoby nieproporcjonalne w świetle okoliczności przedmiotowej sprawy – po drugie (II) – sprzeczne z treścią art. 110 ust. 2 Pzp.” Wbrew twierdzeniom Odwołującego Przystępujący nie neguje, że w postępowaniu może mieć zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Jednocześnie Przystępujący podkreśla, że w jego przypadku możliwość tę należy zestawić z brzmieniem art. 109 ust. 3 ustawy Pzp. Przystępujący koncentruje się zatem na wykazaniu, że nie zachodzi konieczność wykluczenia Wykonawcy bowiem ma zastosowanie zasada proporcjonalności. Zgodnie z tą zasadą, nie wyklucza się wykonawcy, jeżeli czynność ta byłaby nieproporcjonalna w sposób oczywisty w stosunku do wykonawcy. W tym celu Przystępujący szeroko opisuje elementy związane z zawarciem układu z wierzycielami przez członka konsorcjum – Energopol, następnie wskazuje, że układ został wykonany i zatwierdzony przez sąd powszechny. Podaje jak obecnie kształtuje się sytuacja finansowa członka konsorcjum i że nie będzie ona miała negatywnego wpływu na prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia przez całe konsorcjum. Wykonawca przedstawia także poglądy doktryny i prezentuje aktualne orzecznictwo. W ocenie Izby Przystępujący nie polemizuje z podstawą wykluczenia ale wykazuje, że nie powinna ona mieć wobec niego zastosowania i wyjaśnia, dlaczego takie stanowisko prezentuje. Zdaje się, że Odwołujący polemikę zawartą w odwołaniu wywodzi jedynie ze sfomułowań językowych użytych w piśmie Konsorcjum, nie odnosząc się merytorycznie do treści samego pisma, gdzie zawarto rozbudowaną argumentację, zarówno na temat wystąpienia przesłanek wykluczenia, jak również na temat obecnej sytuacji podmiotowo -gospodarczej członka Konsorcjum., jakie czynności podjął on w ramach czynności naprawczych, by zniwelować ryzyko ich ponownego wystąpienia w przyszłości. W istocie zarzut sprowadza się do formalnej kwestii, lakonicznego uzasadnienia, bez analizy szczegółów przedstawionych przez Przystępującego. Powtórzyć należy za Przystępującym, że Odwołujący po zapoznaniu się z treścią pisma z 27 stycznia 2023 roku miał możliwość zakwestionowania w odwołaniu zaniechań Zamawiającego. Pismo złożone przez Konsorcjum zawiera taki zasób informacji, na podstawie których w pełni można przeanalizować, czy Konsorcjum podlegało wykluczeniu z postępowania lub czy skutecznie dokonało self cleaningu, albo czy zastosowanie tej instytucji w sytuacji Przystępującego jest w ogóle dopuszczalne ustawą Pzp. Takich zarzutów w odwołaniu nie podano. Odwołujący nie uzasadnił zarzutów, dlaczego w jego ocenie złożono samooczyszczenia miało charakter pozorny. Odwołanie ogranicza się do samych twierdzeń, bez uzasadnienia merytorycznego stanowiska Strony. Podkreślić można także, że to Zamawiający wystąpił do Wykonawcy o dodatkowe informacje. Gdyby Zamawiający bazował tylko na wyjaśnieniach złożonych przez Przystępującego, ten właśnie materiał byłby bazą do sformułowania zarzutów wobec prawidłowości oceny podmiotowych przesłanek wykluczenia. Odwołujący nie uzyskałby zatem większego zasobu informacji niż ten przedstawiony w wyjaśnieniach i tylko na podstawie tych wyjaśnień musiałby zbudować zarzut. Oceniając, czy możliwa jest procedura self cleaning w sytuacji, w której wykonawca jednocześnie kwestionuje wystąpienie podstawy wykluczenia, Izba uważa, że nie jest to sytuacja, która miała miejsce w przedmiotowym postępowaniu, zagadnienie to nie wymaga więc pogłębionej analizy ze strony Izby jako znajdujące się poza sporem postępowania odwoławczego. Reasumując, tę część zarzutów uznać należało za niezasadne. Zarzut nieudostępnienia Odwołującemu protokołu z postępowania wraz z załącznikami w oparciu o art. 18 ust. 3 Pzp w związku z art. 74 ust. 1 i 2 Pzp. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego zasady jawności postępowania Odwołujący ogranicza do wymienienia dokumentów, które w jego ocenie nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa i przywołania przepisów ustawy Pzp i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Głównym błędem, na który wskazuje odwołanie, w przypadku utajnienia dokumentów przez Przystępującego, zdaje się być według Odwołującego, nadmiernie rozbudowana argumentacja w ramach uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa i długość samego uzasadnienia. Odwołujący ogranicza się bowiem w zarzucie do prostego wymienienia kilku dokumentów i lakonicznego stwierdzenia, że mają one charakter jawny. Odwołujący w żadnym elemencie odwołania nie dokonał analizy, czy Przystępujący wykazał złożonym uzasadnieniem zasadność zastrzeżenia. W zakresie dokumentów stanowiących akta postępowania restrukturyzacyjnego zasady udostępniania dokumentów precyzują przepisy kodeksu postępowania cywilnego, innych ustaw (Prawo restrukturyzacyjne) i aktów wykonawczych. Na podstawie tych regulacji akta sprawy udostępnia się stronom i uczestnikom postępowania. Innym osobom udostępnia się akta po dostatecznym usprawiedliwieniu potrzeby zapoznania się z tymi aktami, chyba że przepisy stanowią inaczej (par. 7 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 15 listopada 2021 roku w sprawie sposobu i trybu prowadzenia i udostępniania akt oraz zbioru dokumentów w postępowaniu o zatwierdzenie układu, Dz. U. 2021, poz. 2118). Nie polegają zatem na prawdzie twierdzenia odwołania, że dostęp do określonych dokumentów ma charakter powszechny, że są one jawne dla każdej osoby. Nie negując, że sama konieczność złożenia wniosku o udostępnienie, nie świadczy o niejawności dokumentów, Odwołujący nie wykazał powszechnej dostępności akt. Co prawda złożono w poczet materiału dowodowego wyciągi z postanowień o odrzuceniu wniosku o zatwierdzenie układu, jednakże Odwołujący wraz z tym materiałem nie złożył samego wniosku, w którym uzasadniał potrzebę zaznajomienia się z aktami sądowymi. Nie jest także wykluczone, że postanowienie to uzyskała strona postępowania restrukturyzacyjnego, która miała do tego prawo, na podstawie przedstawionej dokumentacji fotograficznej nie można stwierdzić od kogo ona pochodzi. W przypadku wyciągów bankowych sam Odwołujący zaznaczył, że decyzję pozostawia Izbie. W ocenie składu orzekającego Izby oznacza to, że Odwołujący zdaje sobie sprawę, że w przypadku takich dokumentów zastosowanie znajduje ustawa Prawo bankowe i dokumenty takie mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. O ile zgodzić można się, że sprawozdania finansowe (w tym bilans będący jego częścią) spółek posiadających osobowość prawną, co do zasady są jawne. Dokumenty te po zatwierdzeniu składane są w poczet informacji do Krajowego Rejestru Sądowego i stanowią część akt rejestrowych. O tyle w przedmiotowym postępowaniu nie złożono całego sprawozdania finansowego, ale tylko jego część (bilans). Poza tym jest to dokument niezatwierdzony przez organy spółki, a został złożony by zobrazować sytuację podmiotu po zatwierdzeniu układu. Jeżeli chodzi o zestawienie realizowanych kontraktów, to Przystępujący informacje o tych kontraktach umieścił w piśmie z dnia 27 stycznia 2023 roku. Informacja w kolejnych wyjaśnieniach w tym elemencie została rozszerzona o dane, jaki zysk osiągnął na tych kontraktach podmiot będący członkiem konsorcjum. Co do zasady dane takie, obrazujące poziom zysku jako wymierną wartość gospodarczą mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Konkludując, w przypadku elementów objętych przez Przystępującego tajemnicą przedsiębiorstwa, Wykonawca wykazał i udowodnił spełnienie wszystkich wymaganych przesłanek, by informacje mogły tajemnicę stanowić. Wykonawca wykazał, że dane mają charakter informacji poufnych. Wskazał, jakie środki podjęto by dostęp do informacji nie miał charakteru powszechnego. Tej części zastrzeżenia z resztą Odwołujący nie kwestionował. Izba uważa, że przedstawiona argumentacja dowodzi wartości gospodarczej złożonych wyjaśnień wraz załącznikami. Wartość ta została przez Przystępującego opisana. Tajemnica przedsiębiorstwa nie jest wartością będącą celem samym w sobie, lecz ma chronić przedsiębiorcę przed negatywnymi skutkami, jakie mogłoby dla prowadzonej przez niego działalności wywołać udzielenie określonych informacji. Reasumując, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: 35 …

…Sygn. akt: KIO 2733/21 KIO 2736/21 WYROK z dnia 13 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Ernest Klauziński Anna Kuszel-Kowalczyk Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 października 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2021 r.: A) o sygn. akt KIO 2733/21; B) o sygn. akt KIO 2736/21; przez wykonawcę Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu przy ul. Nowej 49 (62-070 Palędzie) w postępowaniach w którym zamawiającym jest Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a prowadzącym postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie z siedzibą w Szczecinie przy Al. Bohaterów Warszawy 33 (70-340 Szczecin) przy udziale: wykonawcy Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy al. Jana Pawła II 12 (00-124 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawach o sygn. akt KIO 2733/21 i KIO 2736/21 orzeka: 1. Uwzględnia oba odwołania i nakazuje zamawiającemu wprowadzenie zmian w specyfikacji warunków zamówienia Tom I Instrukcja dla Wykonawców w obu objętych odwołaniami postępowaniach przez usunięcie w całości zastrzeżeń ujętych w pkt 6.6, pkt 11.1 oraz pkt 12.1. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu tytułem wpisów od odwołań, w tym: A. kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2733/21; B. kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2736/21; 2.2. zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony, w tym: A. zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2733/21; B. zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2736/21. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 2733/21 KIO 2736/21 Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad zwany dalej: „zamawiającym”, w imieniu, którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn.: 1) Budowa drogi ekspresowej S6 Budowa drogi S6 Koszalin - Słupsk, Odcinek 1, Koniec obwodnicy Koszalina i Sianowa /bez w. "Sianów Wschód"/ - początek obwodnicy m. Sławno /z w. "Bobrowice"/, o numerze: GDDKiA O.Sz.D-3.2410.39.2021, zwane dalej: „postępowaniem I”; 2) Budowa drogi S6 Koszalin - Słupsk, Odcinek 2, Budowa obwodnicy Sławna w ciągu S6 (początek obwodnicy m. Sławno /bez w. "Bobrowice" - początek obwodnicy w. Słupsk /bez w. "Słupsk Zachód", o numerze: GDDKiA O.Sz.D-3.2410.40.2021, zwane dalej: „postępowaniem II”. Ogłoszenia o zamówieniu zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 września 2021 r., pod numerami: 2021/S 172-448243 (postępowanie I) oraz 2021/S 172-448238 (postępowanie II). Szacunkowa wartość zamówienia obu postępowań, których przedmiotem są roboty budowlane, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 16 września 2021 r. wykonawca Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami Pzp czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu, tj. przygotowania specyfikacji warunków zamówienia (zwanej dalej: „SWZ”). Treść zarzutów w obu odwołaniach była tożsama. Odwołujący w obu postępowaniach podniósł naruszenia następujących przepisów: 1) art. 121 pkt 1 Pzp w związku z art. 118 ust. 1, art. 462 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 Pzp przez nieuzasadnione zastrzeżenie przez zamawiającego osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, które to zastrzeżenie utrudnia uczciwą konkurencję i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub którzy mogliby uczestniczyć w inny sposób w postępowaniu; 2) art. 121 pkt 1 Pzp w związku z art. 118 ust. 1, art. 462 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 Pzp poprzez nieuzasadnione włączenie przez zamawiającego możliwości polegania na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby, które to zastrzeżenie utrudnia uczciwą konkurencję i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub którzy mogliby uczestniczyć w inny sposób w postępowaniu; 3) art. 99 ust. 4 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie obu odwołań i nakazanie zamawiającemu wprowadzenia zmian w SWZ Tom I Instrukcja dla Wykonawców (zwanej dalej: „IDW”) poprzez usunięcie zastrzeżeń ujętych w: - pkt 6.6 IDW tj. (i) obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj.: nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. W odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę, wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 Pzp, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu; - pkt. 11.1 IDW, tj. wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostepniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych, z zastrzeżeniem postanowień pkt. 6.6. IDW. Wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 Pzp, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu; - pkt 12.1 IDW, tj. możliwości powierzenia podwykonawcy wykonania tylko tych części zamówienia, które nie zostały zastrzeżone w IDW jako kluczowe zadania; - zwrot kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący wskazał, że jest spółką należącą do grupy kapitałowej Colas, której zasadnicza część działalności opiera się na realizacji prac z zakresu budowy i utrzymania dróg, autostrad, produkcji i recyklingu materiałów konstrukcyjnych (takich jak kruszywa, emulsje i lepiszcza, mieszanki asfaltowe, beton towarowy, asfalt) oraz realizacji projektów w zakresie inżynierii lądowej. Odwołujący wyjaśnił, że jest zainteresowany udziałem w obu postępowaniu i uzyskaniem zamówień. Ponadto odwołujący wyjaśnił, że postanowienia SWZ w obu postępowaniach zostały ukształtowane przez zamawiającego w sposób utrudniający mu udział w postępowaniach, np. jako podwykonawca lub podmiot udostępniający zdolności techniczne lub kwalifikacje zawodowe. Takie ukształtowanie postanowień SWZ w sposób, który narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikające z Pzp, może również skutkować poniesieniem szkody przez odwołującego. Odwołujący stwierdził, że taki wykonawca jak on ma interes we wniesieniu obu odwołań. Odwołujący przedstawił identyczne uzasadnienie dla zarzutów podniesionych w obu odwołaniach. W uzasadnieniu dla nieuzasadnionego zastrzeżenia osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, które to zastrzeżenie utrudnia uczciwą konkurencję i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty w postępowaniu lub którzy mogliby uczestniczyć w postępowaniu w inny sposób, odwołujący wyjaśnił, że dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE kładzie istotny nacisk na wzrost konkurencyjności zamówień oraz ich otwarcie na możliwie szeroką grupę potencjalnych wykonawców. W swoim orzecznictwie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (zwany dalej: „TSUE” lub „Trybunałem”) wielokrotnie podkreślał, że celem do którego dążą dyrektywy z dziedziny zamówień publicznych jest ich otwarcie na jak najszerszą konkurencję oraz ułatwienie małym i średnim przedsiębiorstwom dostępu do zamówień publicznych. W wyroku z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie C-298/15 Borta TSUE jasno wskazał, że Korzystanie z podwykonawstwa, które może zachęcać małe i średnie przedsiębiorstwa do udziału w rynku zamówień publicznych, przyczynia się do realizacji tego celu. W innym orzeczeniu Trybunał orzekł, że cel w postaci otwarcia zamówień publicznych na jak najszerszą konkurencję jest w interesie nie tylko podmiotów gospodarczych (wykonawców), lecz również instytucji zamawiających. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, zamawiający musi zawsze dokładnie ocenić czy, mające wyjątkowy charakter, zastrzeżenie w SWZ osobistego wykonania kluczowych zadań przez wykonawcę nie będzie prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji poprzez nieuzasadnione ograniczenie dostępu wykonawców do zamówienia. W tym względzie, zamawiający musi także ocenić czy tego rodzaju zastrzeżenie jest uzasadnione jego obiektywnymi potrzebami oraz nie będzie prowadzić do rzeczywistego wykluczenia innych podmiotów, w tym małych i średnich przedsiębiorstw, dających rękojmię wykonania zamówienia lub jego części z możliwości jego realizacji. Odwołujący wskazał, że w realiach obu postępowań nie było wątpliwości, że zastrzeżenie osobistego wykonania Kluczowych Zadań przez wykonawcę stanowią nieuzasadnione zawężenie konkurencji w postępowaniach, które prowadzi do rzeczywistego wykluczenia z nich wykonawców, w tym małych i średnich podmiotów, które, co prawda, mają zdolności do wykonania prac składających się na kluczowe zadania, ale nie posiadają potencjału do samodzielnej realizacji zamówienia jako główny wykonawca. SWZ nie wskazuje przy tym w żaden sposób, aby tego rodzaju zastrzeżenie było uzasadnione obiektywnymi i racjonalnymi potrzebami zamawiającego. W konsekwencji odwołujący uznał, że zamawiający nie przygotował postanowień SWZ w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców i naruszył tym samym art. 16 pkt 1 Pzp. Zdaniem odwołującego wprowadzenie w IDW zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę Kluczowych Zadań jednoznacznie narusza również art. 121 pkt 1 Pzp, a więc przepis stanowiący normatywną podstawę tego zastrzeżenia. Mimo swojej lakoniczności, art. 121 pkt 1 Pzp (oraz poprzedzający go art. 36a ust. 2 starego Pzp) doczekał się bogatego orzecznictwa KIO. Krajowe regulacje dotyczące ograniczania zlecania określonych części zamówienia podwykonawcom stały się również przedmiotem oceny Trybunału. Na podstawie krajowego i unijnego orzecznictwa odwołujący postawił tezę, że zamawiający przed zastrzeżeniem w SWZ obowiązku osobistego wykonania określonych zadań przez wykonawcę, powinien przeprowadzić test zgodności takiego zastrzeżenia z wymogami wynikającymi z art. 121 pkt. 1 Pzp. Zasadniczo, na test ten składać się powinny odpowiedzi na dwa pytania: - czy zadania, które zamawiający ma zamiar zastrzec do osobistego wykonania przez wykonawcę mają rzeczywiście charakter kluczowy? oraz - czy nałożenie określonego limitu tych zadań jako konkretnej wartości procentowej jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego? W ocenie odwołującego nic nie wskazuje na to, że zamawiający przeprowadził tego rodzaju test, przygotowując treść SWZ. Niezależnie od tego - zdaniem odwołującego - w postępowaniach odpowiedź na oba powyższe pytania była negatywna. Odwołujący kategorycznie stwierdził, że prace określone w pkt. 6.6 IDW nie stanowią kluczowych zadań w rozumieniu art. 121 pkt 1 Pzp. Po pierwsze odwołujący wyjaśnił, że art. 121 pkt 1 Pzp nie mógł zostać zastosowany przez zamawiającego do Kluczowych Zadań określonych w pkt 6.6 IDW. Żaden przepis Pzp nie definiuje pojęcia „kluczowych zadań”. Wobec tego przedstawiciele doktryny wskazują, że w praktyce ustalenie kluczowych zadań zamówienia musi następować ad casum. W tym względzie, za „kluczowe” uznawane są [...] najważniejsze elementy zamówienia, mające największe znaczenie dla zamawiającego w konkretnych okolicznościach. Wykładnię pojęcia „kluczowych zadań” rozwinęło orzecznictwo KIO powstałe na kanwie art. 36a ust. 2 starego Pzp. Mimo wejścia w życie Pzp dorobek orzeczniczy KIO pozostaje w tym zakresie nadal aktualny. W tym miejscu odwołujący przytoczył fragmenty orzeczeń o sygn. akt KIO 867/19 oraz KIO 1837/17. W ocenie odwołującego w świetle stanowisk doktryny i orzecznictwa nie budzi wątpliwości, że za „kluczowe” mogą zostać uznane wyłącznie takie zadania, które łącznie spełniają następujące warunki: - stanowią najważniejsze elementy danego zamówienia; - mają największe znaczenie dla zamawiającego w konkretnych okolicznościach; - ich wykonanie wymaga osobistego zaangażowania wybranego wykonawcy, jako podmiotu, dysponującego określonymi, osobistymi cechami pozwalającymi na prawidłową realizację tego szczególnego elementu (np. szczególne kwalifikacje, fachowy zespół, zaawansowany technologicznie sprzęt itp.). Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający w obu postępowaniach uznał za kluczowe prace dotyczące nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Jednocześnie, w opisie zamówienia zawartym w opublikowanych ogłoszeniach o zamówieniu zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do prac dotyczących nawierzchni, pomimo że wskazane ogłoszenie zawiera enumeratywne wyliczenie łącznie 26 robót budowlanych różnych kategorii koniecznych do wykonania przedmiotowego zamówienia (dla obu części). Trudno również twierdzić, że prace dotyczące nawierzchni zastrzeżone w IDW jako Kluczowe Zadania mają największe znaczenie dla zamawiającego w konkretnych okolicznościach. Biorąc pod uwagę przytoczone stanowiska doktryny i orzecznictwa KIO, ocena czy dana część zamówienia powinna być kwalifikowana jako kluczowe zadanie powinna być w każdym wypadku dokonywana przez zamawiającego w zależności od specyfiki i wymagań konkretnego projektu. Tymczasem zamawiający uwzględnił w IDW prace dotyczące nawierzchni drogi jako Kluczowe Zadania niejako z automatu. Potwierdza to również opublikowana przez zamawiającego w dniu 10 marca 2021 r. na swojej stronie internetowej prezentacja multimedialna pn. Zmiany, nowości i wzajemne oczekiwania. Slajd nr 11 ww. prezentacji zawiera informację o kluczowych zadaniach na kontraktach zamawiającego do osobistego wykonania. Kluczowe zadania obejmują m.in. nawierzchnię trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług, a więc prace zdefiniowane w IDW jako Kluczowe Zadania. Innymi słowy, zamawiający wskazuje, że będzie traktował te zadania jako kluczowe, niezależnie od specyfiki i wymagań konkretnego projektu. Co więcej, tego rodzaju zastrzeżenia osobistego wykonania przez wykonawcę określonych zadań pojawiały się w dokumentacjach innych postępowań zamawiającego prowadzonych w przeszłości. Dla przykładu w pkt 5.5 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dla postępowania pn. Projekt i budowa obwodnicy Niemodlina w ciągu drogi krajowej nr 46 opublikowanej w listopadzie 2017 r., zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia tj. nawierzchni bitumicznej, łącznie z wytworzeniem (co najmniej 80% ilości) i wbudowaniem mieszanek bitumicznych oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Te same wymagania pojawiły się w prowadzonym przez tego samego zamawiającego postępowaniu którego przedmiotem był projekt i budowa obwodnicy Kołbieli w ciągu drogi krajowej nr 50, opublikowanym w kwietniu 2021. Wskazane powyżej okoliczności w ocenie odwołującego potwierdzały w sposób nie budzący wątpliwości, że zamawiający w praktyce stosuje wyjątek dotyczący możliwości zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania kluczowych zadań obejmujących wykonanie nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego lub nasypowego jako zasadę niepowiązaną w żaden sposób z realiami, specyfiką i uwarunkowaniami danego zamówienia. To działanie pozostaje w sprzeczności z celem art. 121 pkt 1 Pzp, stanowiącego wyjątek od ogólnych reguł Pzp pozwalających wykonawcy korzystać ze zdolności innych podmiotów, w tym powierzać wykonanie części zamówienia podwykonawcom. Odwołujący zauważył, że w przedmiotowych postępowaniach SWZ nie zawierają żadnego dokładnego uzasadnienia oraz wskazania racjonalnych powodów, które mogłyby potwierdzić, że zamawiający przeprowadził przed jej sporządzeniem analizę konieczności zastrzeżenia osobistego wykonania Kluczowych Zadań przez wykonawcę. Tego rodzaju analiza powinna była zostać przeprowadzona przez zamawiającego ze względu na szczególny charakter art. 121 pkt 1 Pzp i konieczność ścisłej wykładni tego przepisu. W rezultacie, na podstawie informacji zawartych w SWZ, nie można w żaden sposób przesądzić czy Kluczowe Zadania określone w pkt. 6.6 IDW mają rzeczywiście kluczowy charakter w konkretnych okolicznościach prowadzonych postępowań. Co więcej, na podstawie dostępnych danych oraz praktyki innych postępowań organizowanych przez zamawiającego, można dojść do zupełnie odmiennego wniosku, a mianowicie, że zastrzeżenie osobistego wykonania Kluczowych Zadań przez wykonawcę miało de facto charakter automatyczny i było pozbawione szczegółowej refleksji uwzględniającej kontekst i specyfikę zamówienia będącego przedmiotem postępowań. Dodatkowo, zgodnie ze wspomnianym wcześniej orzecznictwem KIO, uznanie określonych prac za kluczowe powinno być uzależnione od tego czy do ich wykonania konieczne jest rzeczywiście osobiste zaangażowanie wybranego wykonawcy, np. ze względu na szczególne osobiste cechy, kwalifikacje, wiedzę fachowy zespół itp. W ocenie KIO, nawet konieczność realizacji prac budowlanych, o bardzo złożonym charakterze, nie daje automatycznej podstawy do ograniczenia dostępu podwykonawców do udziału w realizacji zamówienia. Praktyka realizacji projektów drogowych i autostradowych w Polsce pokazuje, że wykonanie nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego lub nasypowego nie wymaga rzadkiego doświadczenia lub specjalnych kwalifikacji zawodowych. Z perspektywy realizacji dużych inwestycji drogowych o wiele bardziej istotne znaczenie ma prawidłowe zaprojektowanie i wykonanie robót ziemnych, zwłaszcza w obrębie podłoża, czyli gruntów rodzimych czy obiektów mostowych. W tym względzie prowadzenie prac dotyczących nawierzchni drogi nie wymaga, poza wykształceniem kierunkowym i posiadaniem standardowych uprawnień, żadnych dodatkowych bądź trudnych do zdobycia kwalifikacji. Ponadto, na polskim rynku funkcjonuje wiele podmiotów specjalizujących się w realizacji robót dotyczących nawierzchni bitumicznych. Specjalizacja ta jest niezależna od zdolności do wykonywania pozostałych elementów składających się na inwestycję drogową. W rezultacie, zamawiający nie miał racjonalnych podstaw uzasadniających zastrzeżenie wykonania tego rodzaju zadań osobiście przez wybranego wykonawcę. W praktyce, nie ma więc żadnych istotnych i usprawiedliwionych przeszkód, aby wszystkie roboty składające się na Kluczowe Zadania mogły zostać wykonane przez podmiot trzeci (np. jako podwykonawca udostępniający wykonawcy własne zdolności techniczne). Podsumowując odwołujący stwierdził, że nie ma wątpliwości, iż prace określone w IDW jako Kluczowe Zadania nie spełniają warunków do uznania ich za „kluczowe zadania” w rozumieniu art. 121 pkt 1 Pzp. W rezultacie, zastrzeżenie ich przez zamawiającego w SWZ do osobistego wykonania przez wykonawcę stanowi naruszenie Pzp. Dalsza część uzasadnienia odwołań dotyczyła abstrakcyjnego wyznaczenia limitu Kluczowych Zadań jakie mogą zostać wykonane przez podwykonawcę lub podmiot udostępniający zdolności. Reasumując, w ocenie odwołującego, zastrzeżenie przez zamawiającego obowiązku osobistego wykonania Kluczowych Zadań przez wykonawcę, o treści takiej jak określona w pkt 6.6 oraz 12.1 IDW, narusza art. 121 pkt 1 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp. Po pierwsze, zastrzeżenie tego rodzaju postanowienia w SWZ ogranicza swobodę wykonawcy w zakresie wyboru części zamówienia jaka może zostać powierzona podmiotom trzecim. W efekcie, ograniczeniu ulega też krąg podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu i uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. Nie ma więc wątpliwości, że bezpośrednim skutkiem przedmiotowego zastrzeżenia jest ograniczenie konkurencji w postępowaniu oraz istotne zawężenie możliwości udziału w nim innych wykonawców, w tym małych i średnich przedsiębiorców, którzy posiadają zdolności do wykonania prac składających się na Kluczowe Zadania jako podwykonawcy lub podmioty udostępniające zasoby. Tak daleko idące negatywne skutki dla konkurencyjności postępowania stanowi naruszenie art. 16 pkt 1 Pzp, który nakazuje zamawiającemu przygotowanie i prowadzenie postępowań w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Po drugie, prace określone przez zamawiającego w pkt. 6.6 IDW nie spełniają kryteriów do uznania ich za kluczowe w rozumieniu art. 121 pkt 1 Pzp. W tym względzie wykonanie nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni nie może być uznane za najważniejszy element budowy obwodnicy. Dodatkowo, SWZ nie zawiera żadnych argumentów, które wskazywałyby, że akurat tego rodzaju prace mają największe znaczenie dla zamawiającego w konkretnych okolicznościach przedmiotowego zamówienia. Nie budzi też żadnych wątpliwości, że roboty zdefiniowane w IDW jako Kluczowe Zadania nie obejmują czynności, które wymagałyby osobistego zaangażowania wybranego wykonawcy, jego (konkretnie) szczególnych kwalifikacji, uprawnień, doświadczenia lub fachowego zespołu bądź zaawansowanego technologicznie sprzętu, których nie mógłby posiadać inny podmiot - występujący np. w roli podwykonawcy. Jeśli chodzi o zarzut przygotowania przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, odwołujący wyjaśnił, że postanowienia SWZ, w tym w szczególności dotyczące przedmiotu zamówienia, nie mogą prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz zawierać wymogów nieuzasadnionych rzeczywistymi potrzebami zamawiającego. W tym względzie, z orzecznictwa KIO wynika, że, co prawda, zamawiający ma pełne prawo tak opisać przedmiot zamówienia, aby zapewnić jak najlepszą realizację swoich potrzeb, niemniej nie jest to prawo nieograniczone. Swoboda zamawiającego nie może bowiem w sposób nieuzasadniony zawężać kręgu wykonawców, którzy mogą wykonać przedmiot zamówienia. Zatem, oceniając opis przedmiotu zamówienia pod kątem zgodności z art. 99 ust. 4 Pzp, należy zawsze ustalić, czemu służą jego poszczególne elementy - czy są one uzasadnione istotą i celem zamówienia, czy też, nie służąc żadnym obiektywnie uzasadnionym potrzebom, zawężają krąg wykonawców mogących zamówienie wykonać. Odwołujący wskazał, że zamawiający nie przedstawił w SWZ żadnych racjonalnych i przekonujących wyjaśnień uzasadniających, że tego rodzaju zastrzeżenie osobistego wykonania Kluczowych Zadań przez wykonawcę jest konieczne do zaspokojenia racjonalnych i obiektywnych potrzeb zamawiającego. Co więcej, na podstawie całokształtu działalności zamawiającego można wysnuć wniosek, że uwzględnianie prac dotyczących nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni jako osobistego obowiązku wykonawcy nie ma charakteru obiektywnego, lecz jest automatycznie stosowane do wszystkich postępowań przetargowych dotyczących inwestycji drogowych organizowanych przez zamawiającego. Uwzględniając powyższe okoliczności, zdaniem odwołującego, nie ma wątpliwości, że zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób ograniczający możliwość złożenia ofert przez dużą część wykonawców zainteresowanych udziałem w obu postępowaniach oraz istotnie zawęził możliwość realizacji części zamówienia przez mniejszych podwykonawców oraz podmioty udostępniające zdolności techniczne i kwalifikacje zawodowe. Biorąc pod uwagę orzecznictwo KIO, zgodnie z którym, [...] zasada uczciwej konkurencji oznacza konieczność zapewnienia w postępowaniu warunków nieskrępowanego, niezakłóconego konkurowania, nie sposób zakwestionować twierdzenia, że sposób opisu zamówienia dokonany przez zamawiającego w SWZ utrudnia uczciwą konkurencję. Tym samym, w ocenie odwołującego, zamawiający przygotowując opis zamówienia w SWZ w ten sposób, że zastrzegł w pkt 6.6 oraz 12.1 IDW obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę Kluczowych Zadań, które to zastrzeżenie w sposób nieracjonalny i nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami zamawiającego ogranicza możliwość złożenia ofert w obu postępowaniach, rażąco naruszył dyspozycję art. 99 ust. 4 w związku z art. 16 pkt 1 Pzp. W podsumowaniu obu uzasadnień odwołujący nadmienił, że problematyka przedstawiona w odwołaniach, na gruncie tożsamego stanu faktycznego, była już przedmiotem rozważań Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący wyjaśnił, że w wyroku z dnia 5 lipca 2021, orzekając w połączonych sprawach o sygnaturze 1381/21 oraz 1388/21 KIO w całości podzieliła jego poglądy, stwierdzając między innymi, iż Izba podziela pogląd zawarty w wyroku z 12 stycznia 2021 r, w sprawie o sygn. akt KIO 3321/20. KIO stwierdziła również iż roboty dotyczące zastrzeżone przez zamawiającego jako kluczowe nie są skomplikowane, ani wysoce specjalistyczne. Przeciwnie, należy uznać, że mają one charakter powtarzalny i powszechny. Wiedza posiadana przez skład orzekający z urzędu oraz doświadczenie życiowe skłania do przekonania, że trudniejsze projektowo i konstrukcyjnie oraz rzadziej zamawiane są obiekty mostowe, które nie zostały zastrzeżone przez zamawiającego. O braku szczególnego charakteru prac dotyczących nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni świadczą również warunki udziału w postępowaniu opisane przez zamawiającego. Zamawiający w żadnym z nich nie wymagał kompetencji w wykonaniu prac, które zastrzegł jako kluczowe. Podsumowując, zastrzeżenia osobistego wykonania przez wykonawcę Kluczowych Zadań zawarte w pkt. 6.6 oraz 12.1 IDW powinny zostać usunięte w SWZ, zaś pkt. 11.1 IDW powinien zostać zmodyfikowany w zakresie w jakim odnosi się do punktu 6.6 IDW, aby zagwarantować przeprowadzenie postępowania w sposób proporcjonalny oraz zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w obu sprawach po stronie odwołującego zgłosił wykonawca Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W dniu 7 października 2021 r. zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania w obu sprawach. W obu złożonych odpowiedziach na odwołania zamawiający wniósł o: - umorzenie postępowania odwoławczego ponieważ dalsze postępowanie stało się zbędne, z powodu zmodyfikowania przez zamawiającego treści SWZ w postępowaniach; ewentualnie - oddalenie odwołań w całości, jako całkowicie bezzasadnych; - obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołującego; - zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego (wynagrodzenie pełnomocnika) w kwocie 3 600 PLN. W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołania zamawiający w pierwszej kolejności opisał okoliczności związane z wniesieniem obu odwołań tj. podał treść zarzutów i żądań oraz krótko przytoczył argumentację odwołującego. W dalszej kolejności zamawiający wskazał w jaki sposób dokonał modyfikacje treści SWZ w obu postępowaniach. Zamawiający opisał w jaki sposób dokonał modyfikacji w sekcji numer: II.1.4 oraz II.2.4 ogłoszenia o zamówieniu, pkt 6.6 IDW oraz treść Subklauzuli 4.1 [Ogólne zobowiązania Wykonawcy] Danych kontraktowych , a także sekcji nr IV.2.2, IV.2.6 i IV.2.7 ogłoszenia o zamówieniu. W tym zakresie zamawiający wyjaśnił, że intencją wprowadzonych przez niego zmian SWZ było, aby roboty budowlane polegające na wykonaniu nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonaniem pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), były wykonane w całości przez wykonawcę składającego ofertę w postępowaniu. W ocenie zamawiającego bowiem, wykonanie nawierzchni trasy głównej stanowi kluczową cześć zamówienia zarówno pod względem ilościowym, pod względem stopnia skomplikowania, a przede wszystkim pod względem jakościowym. Mając na uwadze powyższe, zamawiający uznał, że postępowanie odwoławcze w obu sprawach powinno zostać umorzone, ponieważ na dzień wyrokowania przez KIO z obrotu prawnego wyeliminowano zapisy SWZ objęte Odwołaniem. Kontynuowanie postępowania odwoławczego w tym zakresie należy zatem uznać za zbędne w rozumieniu art. 568 pkt 2 Pzp. W ostatniej części odpowiedzi na odwołania zamawiający odniósł się do zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania kluczowych zadań. W tym zakresie zamawiający wskazał, że w inwestycjach drogowych realizowanych przez niego, także w przedmiotowych zadaniach, konstrukcja trasy głównej (tj. wykonanie poszczególnych warstw wraz z nawierzchnią) jest centralną, najistotniejszą częścią udzielanych zamówień i jako taka może stać się przedmiotem zastrzeżenia kluczowego zadania. Warstwy konstrukcyjne oraz nawierzchnia trasy głównej (gdzie przenoszony jest największy ruch w tym ruch pojazdów ciężkich), są najbardziej kluczowym zadaniem jakie należy wykonać realizując inwestycję drogową na drodze klasy ekspresowej lub autostradzie. Są najistotniejszym elementem całej inwestycji, jaką jest budowa danej drogi. Poprawność wykonania tak zdefiniowanego kluczowego zadania rzutuje w sposób bezpośredni na trwałość całości konstrukcji w tym także w okresie po upływie okresu gwarancji jakości, bezpieczeństwo ruchu drogowego, efektywne i racjonalne wykorzystywanie środków publicznych, w tym środków pochodzących z dofinansowania Unii Europejskiej. Wymagania technologiczne i techniczne dotyczące realizacji robót konstrukcyjnych nawierzchni dróg ekspresowych sprawiają, że mają one charakter skomplikowanych i wymagających dużego doświadczenia przy ich wykonywaniu. Roboty te wymagają szczególnej dbałości o jakość, co wynika m.in. z oczekiwania długotrwałości konstrukcji jezdni (dla drogi klasy A i S konstrukcja projektowana jest na 30 lat). Aby móc to osiągnąć należy zadbać o optymalne rozwiązania technologiczne i organizacyjne. Wymaga to dużej wiedzy inżynierskiej dla zapewnienia sprawnego przebiegu procesów technologicznych związanych z zapewnieniem ciągłość pracy ludzi, zestawów maszyn, transportu. Wymusza to podejmowanie szeregu szybkich decyzji logistycznych, zapewniających pełny fronty robót i ich najwyższą jakość. Ponadto zamawiający podkreślił, że szereg specyficznych cech budownictwa drogowego, w szczególności liniowy wymiar przedsięwzięcia powodujący ciągłą zmienność frontu robót. W trakcie trwania robót budowlanych zmieniają się warunki ich realizacji, mające wpływ na technologię wykonywanych robót nawierzchniowych, w tym pogodowe, na które narażone są roboty konstrukcyjne nawierzchni, a szczególnie roboty bitumiczne. Przy realizacji tego typu robót drogowych występuje duże ryzyko związane z koniecznością zachowania wysokiego reżimu technologicznego, materiałów, czy wykorzystywanego sprzętu, dlatego też koniecznym jest ciągły nadzór po stronie wykonawcy nad jakością robót jak i wbudowywanych w konstrukcje nawierzchni materiałów. Mając na względzie, że roboty nawierzchniowe prowadzone są w sposób ciągły przy zachowaniu reżimów technologicznych powoduje to, że ich wymiar i wpływ na ścieżkę krytyczną harmonogramu przedsięwzięcia jest najistotniejszy. Biorąc to wszystko pod uwagę ciężko nie uznać, że roboty związane z wykonaniem konstrukcji nawierzchni nie są kluczowe i nie najważniejsze w realizacji budowy drogi ekspresowej. Powyższe roboty mają również istotny wpływ na trwałość, funkcjonowanie i bezpieczeństwo oddanej do ruchu drogi ekspresowej. Jakość wykonania robót konstrukcyjnych przenosi się wprost na uzyskane parametry eksploatacyjne nawierzchni, takie jak równość podłużna, równość poprzeczna, szorstkość, co z kolei wpływa na komfort i bezpieczeństwo uczestników ruchu drogowego. Drogi kasy A i S prowadzą ruch, w tym ruch ciężarowy o najwyższych obciążeniach i najwyższej intensywności nieporównywalny z innymi drogami. Jakiekolwiek przerwy na naprawy i remonty na tych drogach powodują nieporównywalne do innych dróg wymierne straty gospodarcze. Ponadto drogi te muszą przenieść również obciążenia klasy STANAG (pojazdy wojskowe). Konstrukcja (nie mylić z warstwą ścieralną nawierzchni) pod takimi obciążeniami musi pracować bezawaryjnie przez kilkadziesiąt lat. Dla obiektów inżynierskich konstrukcją przenoszącą obciążenia jest sam obiekt. Nawierzchnia na nim pełni rolę uszczelniającą i eksploatacyjną (równość, szorstkość, odprowadzenie wody). Dla drogi klasy A i S konstrukcją przenoszącą obciążenia jest pakiet warstw konstrukcyjnych (bitumicznych lub betonowych) obliczony na 30-letnią prognozę wzrostu ruchu, leżący na przygotowanym poprzez roboty ziemne podłożu o wymaganej nośności. Każda z tych warstw pełni odrębną rolę w całej konstrukcji nawierzchni i błąd w wykonaniu którejkolwiek powoduje skrócenie żywotności eksploatacyjnej całej konstrukcji nawierzchni, a czasem nawet konieczność jej całkowitej wymiany. Tym samym dla budowy drogi krajowej konstrukcja oraz nawierzchnia są zawsze elementami o identycznym stopniu istotności. Także zakres robót związany z osobistym wykonaniem kluczowej części zamówienia w zakresie ułożenia konstrukcji z mieszanki mineralno-bitumicznej w ocenie zamawiającego jest skomplikowany oraz wysoko specjalistyczny. Aby wykonać takie roboty wykonawca powinien posiadać odpowiedni park maszynowy wraz ze specjalistycznymi maszynami i urządzeniami, tj. rozściełacz, walce gumowe, walce stalowa oraz system monitorujący układanie warstw z odpowiednią grubością danej warstwy. Prawidłowe wykonanie powyższych prac wpływa na uzyskanie optymalnych wyników określonych w SST, stanowiących część dokumentacji przetargowej. Wykonanie przez wykonawcę warstw bitumicznych wiąże się oprócz wykonania nawierzchni również z wytworzeniem samej mieszanki mineralno-asfaltowej. W tym celu wykonawca powinien legitymować się własną wytwórnią mas bitumicznych, postawioną na placu budowy, co pozwala na ewentualną sprawną zmianę parametrów wytwarzanej mieszanki oraz dowóz mieszanki na plac budowy w optymalnej dla niej temperaturze oraz czasie. Wytwarzanie mieszanki mineralnobitumicznej poza placem budowy zlecane podwykonawcy najczęściej stanowi zasadniczą przyczynę niedotrzymania parametrów mieszanki, podobnie jak i przestoje na trasie podczas jej transportu. Poza tym, roboty polegająca na ułożeniu mieszanki mineralno-asfaltowej to ostatnie roboty, jakie należy wykonać na placu budowy. Nieprawidłowe ułożenie warstw lub nieosiągnięcie zakładanych parametrów z jakichkolwiek innych przyczyn wiąże się z dodatkowymi robotami polegającymi na konieczności frezowania nawierzchni. Poza tym, ten zakres robót budowlanych jest wysoce kosztotwórczy. Opóźnienie na tym etapie robót ma również kluczowe znaczenie dla dotrzymania czasu na ukończenia inwestycji, a tym samym oddanie drogi do ruchu, ponieważ opóźnienie wpływa również na ostatni zakres prac związany z malowaniem oznakowania poziomego. Dodatkowo, wybór wykonawcy zdolnego do samodzielnego wykonania kluczowych zadań daje zamawiającemu znacznie większą gwarancję, że w toku postępowania przetargowego zostanie wyłoniony podmiot posiadający odpowiednie zaplecze, dający gwarancję należytego wykonania umowy w tym kluczowych zadań, podmiot o ustabilizowanej pozycji rynkowej. Wskazanie kluczowych zadań do osobistego wykonania zapewnia udział w postępowaniu przetargowym wykonawców, którzy posiadają w odpowiednie zaplecze kadrowo-sprzętowe, technologiczne oraz know-how pozwalające na sprawną i zgodną z kontraktem realizację zamówienia. W ocenie zamawiającego odwołujący niezasadnie ograniczył kluczowy element robót do elementów specjalistycznych. Przy robotach wysoce specjalistycznych wręcz pożądane jest powierzanie ich podwykonawcom specjalizującym się tylko w danej wąskiej dziedzinie (np. palowanie). Natomiast elementem kluczowym dla dróg będą zawsze i wyłącznie ich konstrukcje jezdne bezpośrednio przenoszące obciążenia ruchowe, których poprawne wykonanie, jako całości pakietu warstw gwarantuje osiągnięcie wymaganej trwałości eksploatacyjnej i osiągnięcie celu, na który wydatkowano publiczne środki. Zamawiający w zakresie „kluczowego zadania” nie wymaga od wykonawcy wysoko specjalistycznej wiedzy niedostępnej dla doświadczonego w robotach nawierzchniowych wykonawcy, posiadania wysokiego technicznego zaawansowania technologii budowy konstrukcji nawierzchni, ponieważ technologia dla dróg ekspresowych jest ściśle określona w dokumentach postępowania oraz nie wymaga, aby wykonawca był wąsko specjalizującym się wykonawcą konstrukcji nawierzchni. Wykonawca winien posiadać określone w SWZ doświadczenie. Istotą jest, aby przy posiadanym przez siebie potencjale ekonomicznym, finansowym, kadrowym i sprzętowym był zdolny do osobistego wykonania kluczowego zadania jakim jest wykonanie konstrukcji nawierzchni. W ocenie zamawiającego nie sposób podzielić poglądu odwołującego, zgodnie z którym zaprojektowanie i wykonanie robót ziemnych ma bardziej istotne znaczenie niż wykonanie nawierzchni. W opinii zamawiającego są to elementy równie istotne, wzajemnie powiązane i nieuprawnionym jest dokonywanie podziału zaprezentowanego w odwołaniu. Nawierzchnia na trasie głównej na której przenoszony jest najcięższy ruch, na drodze klasy S, która docelowo stanowić będzie jeden z głównych korytarzy komunikacyjnych i transportowych w kraju, a docelowo i jeden z istotniejszych w tej części Europy musi gwarantować najwyższą jakość wykonania. To parametry nawierzchni mają kluczowe znaczenia dla bezpieczeństwa (parametr szorstkości nawierzchni) czy komfortu jazdy (równość poprzeczna i podłużna). Zamawiający wyjaśnił, że z jego doświadczeń opartych na statystykach wynika, że z pośród zadań realizowanych na drogach krajowych, gdzie nie zostało dokonane zastrzeżenie kluczowych zadań, tj. wykonanie konstrukcji nawierzchni, a więc tam gdzie nie było rygoru osobistego wykonania, większość zadań była realizowana przez generalnych wykonawców, bez udziału podwykonawców. Z powyższego wynika, że wykonawcy angażując własny potencjał kadrowy i sprzętowy w realizację robót nawierzchniowych postrzegają je jako roboty istotne, w tym jako roboty o znacznej wartości w odniesieniu do całości zadania, gdzie przy zleceniu wykonania tych robót podwykonawcy narażałoby ich na ryzyko poniesienia dodatkowych kosztów związanych z frezowaniem i układaniem nowych warstw konstrukcji nawierzchni, a tym samym na ryzyko niedotrzymania czasu na ukończenie. Zdaniem zamawiającego zastrzeżenie kluczowego zadania w przedmiotowym zamówieniu nie naruszało, także zasady równego traktowania wykonawców oraz nie ograniczało konkurencji, co koreluje z dyrektywami płynącymi z przepisów Pzp oraz orzecznictwa KIO. Zastrzeżenie kluczowego zadania do wykonania w obu postępowaniach nie pozbawia wykonawców uprawnienia do wzięcia udziału w postępowaniu jako wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 462 ust. 1 Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W myśl natomiast art. 99 ust. 4 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Pomimo stosowania od 2017 r. zastrzeżenia osobistego wykonania, zamówienia udzielane przez GDDKiA niezmiennie cechuje wysoka konkurencyjność postępowań. W postępowaniach GDDKiA na roboty budowlane wpływa średnio 7 ofert (7,1 w 2019 r.), co znacząco przewyższa dane ogólnopolskie przekazywane przez Prezesa UZP w Sprawozdaniu o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych (średnia liczba ofert składanych w postępowaniach o zamówienia publiczne w 2019 r. to 2,42). Dla budowy drogi krajowej klasy S, jakość wykonania nawierzchni drogi stanowi bez wątpienia istotny element kluczowy. Zamawiający określając zakres osobistego wykonania przez wykonawcę nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), dążył więc do uniknięcia sytuacji, w której to niedoświadczony, nieposiadający odpowiedniego zaplecza technicznego, logistycznego i kadrowego oraz przede wszystkim zweryfikowanego doświadczenia do realizacji inwestycji podmiot, podejmie się realizacji kluczowych elementów zamówienia, które w przedmiotowym przypadku realizowane będą w najwyższych standardach jakościowych. Należy przy tym wskazać, że wykonawca, który samodzielnie nie jest w stanie wykonać wskazanego przez zamawiającego w SWZ zakresu zamówienia, na gruncie przepisów Pzp jest uprawniony do nawiązania współpracy z innym podmiotem w ramach konsorcjum, co umożliwi spełnienie warunków stawianych przez zamawiającego w postępowaniu. Ponadto zamawiający wskazał, że zastrzeżony obowiązek osobistego wykonania części robót został skorelowany z warunkami udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, m.in. co najmniej: 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto, a także m.in. wskazać osobę proponowaną do pełnienia funkcji kierownik budowy posiadającą doświadczenie zawodowe wynoszące minimum 12 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 200 000 000,00 PLN netto każde, na stanowisku/stanowiskach: (i) kierownika budowy; lub (ii) kierownika robót drogowych dla odcinka o długości min. 4 km.; lub (iii) kierownika robót mostowych dla budowy lub przebudowy co najmniej 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu; lub (iv) inżyniera kontraktu; lub (v) inżyniera rezydenta. Tym samym, powyższych wymagań nie spełniają przedsiębiorcy działający na rynkach lokalnych i wykonujący roboty drogowe na drogach gminnych, powiatowych czy wojewódzkich. Podkreślić bowiem należy, iż wymagania dotyczące wykonania nawierzchni na drogach niższej kategorii niż GP są zdecydowanie niższe. Drogi klasy GP mogą należeć co do zasady do kategorii dróg krajowych lub dróg wojewódzkich. Odcinki wykonywanych robót budowlanych na drogach ekspresowych kilometrażowo są zdecydowanie dłuższe niż w przypadku inwestycji na drogach innych zarządców. Dlatego też, zdaniem zamawiającego wybór wykonawcy zdolnego do samodzielnego wykonania kluczowych zadań w nin. postępowaniu (którego doświadczenie w tym zakresie jest badane przez zamawiającego w toku weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu), umożliwia zamawiającemu, wyłonienie podmiotu posiadającego odpowiednie doświadczenie, zaplecze kadrowe, dającego gwarancję należytego wykonania umowy, w tym kluczowych zadań, a tym samym podmiotu o ustabilizowanej pozycji rynkowej, i zweryfikowanym przez zamawiającego doświadczeniu korespondującym z zastrzeżonym kluczowym zadaniem. Osobiste zaangażowanie wybranego wykonawcy w kluczowe zadania, zwiększa bowiem prawdopodobieństwo prawidłowego wykonania tegoż ważnego dla inwestycji szczególnego elementu, a w konsekwencji również całego przedmiotu zamówienia, z należytą starannością oraz w wyznaczonych przez zamawiającego terminach, ważnych dla strategii polityki transportowej i komunikacyjnej Państwa. W ocenie zamawiającego, odwołujący nie przedstawił również żadnych dowodów na poparcie swoich stwierdzeń jakoby prace dotyczące wykonania nawierzchni trasy głównej, w tym nawierzchni bitumicznej, były pracami standardowymi. W treści odwołania próżno szukać rzeczowego, merytorycznego wywodu. Odwołujący w zasadzie koncentruje się tylko na przywoływaniu orzeczeń KIO zapadłych w innych stanach faktycznych. Na podstawie dokumentacji przedmiotowych postępowań, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia w obu postępowaniach oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołań, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań na podstawie art. 528 Pzp i skierowała oba odwołania na rozprawę w zakresie podniesionych zarzutów. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień przez wykonawcę Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego w obu sprawach. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego z uwagi na to, że dalsze postępowanie stało się zbędne z powodu zmodyfikowania przez zamawiającego treści SWZ w obu postępowaniach. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron pełnomocnik odwołującego oświadczył, że zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego, iż dalsze postępowanie w obu sprawach stało się zbędne z powodu zmodyfikowania przez zamawiającego treści SWZ. Ponadto odwołujący wyjaśnił, że zamawiający zmodyfikował postanowienia SWZ w sposób niezgodny z żądaniami wynikającymi z odwołań. Tym samym odwołujący stwierdził, że w przypadku nieuwzględnienia stanowiska o zbędności postępowania odwoławczego w obu sprawach, podtrzymuje zarzuty obu odwołań. Izba nie uwzględniła powyższego wniosku stron co oznaczało, że nie znalazła podstaw do umorzenia postępowania z uwagi na to, że jego dalsze prowadzenie stało się zbędne. Zgodnie z treścią art. 568 pkt 2 Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Przedmiotowa przesłanka stanowi swoiste novum na gruncie Pzp i została wprowadzona nowelizacją, która weszła w życie od 1 stycznia 2021 r., przez co nie doczekała się ona zbyt rozbudowanego orzecznictwa. Jednakże mając na uwadze założenie o spójności i zupełności przepisów Pzp w zakresie umorzenia postępowania odwoławczego, w ocenie składu orzekającego, przesłankę zawartą w ww. przepisie należy traktować jako sytuację wyjątkową, która powinna być stosowana w szczególnych przypadkach i taki przypadek nie zaistniał w przedmiotowej sprawie. Ponadto przyczyna powodująca zbędność postępowania odwoławczego powinna być bezdyskusyjna i niewątpliwa. Co prawda stanowiska stron co do umorzenia postępowania z uwagi na to, że jego dalsze prowadzenie stało się zbędne były zgodne, niemniej jednak skład orzekający w niniejszej sprawie uznał, że nie można było poprzestać wyłącznie na tym stwierdzeniu, ponieważ należało wziąć pod uwagę całość okoliczności składających się na przedmiotową kwestię. Założenie to wynika z treści przepisu art. 568 pkt 2 Pzp, która nie odwołuje się do zgodnego stanowiska stron w zakresie zbędności postępowania, ale narzuca na Izbę obowiązek wszechstronnego rozważenia stanu faktycznego sprawy, tak aby mogła ona stwierdzić, że rzeczywiście dalsze postępowanie stało się zbędne. W tym kontekście Izba w pierwszej kolejności zauważyła, że odwołujący mimo tego, że zgodził się z zamawiającym co do umorzenia postępowania ze względu na to, że jego dalsze prowadzenie stało się zbędne, to jednocześnie podkreślił, że zamawiający zmodyfikował postanowienia SWZ w sposób niezgodny z żądaniami wynikającymi z odwołań. Okoliczność ta wywołała u składu orzekającego uzasadnione wątpliwości co do tego, że jego dalsze prowadzenie stało się zbędne i pozwoliła przypuszczać, że spór co do kwestionowanych w odwołaniach postanowień SWZ w dalszym ciągu istnieje pomiędzy stronami. Z tych względów nie było podstaw do umorzenia postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp. Ponadto należy dodać, że wskazane powyżej wątpliwości znalazły potwierdzenie niezwłocznie po oddaleniu przez Izbę wniosku o umorzenie postpowania ze względu na to, że jego dalsze prowadzenie stało się zbędne, ponieważ strony kontynuowały spór i dążyły do jego merytorycznego rozpoznania, co ostatecznie potwierdziło słuszność podjętej decyzji. Izba dopuściła w niniejszych sprawach dowody z: 1) dokumentację w obu sprawach przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płytach DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 22 września 2021 r., w tym w szczególności: - specyfikacje warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami w tym szczególnie Instrukcję dla wykonawców (zwaną dalej nadal: „IDW”); - ogłoszenia o zamówieniu; 2) załączone do obu odwołań: - prezentację pt.: Zmiany, nowości i wzajemne oczekiwania z dnia 10 marca 2021 r. (17 slajdów); - wyciąg ze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dla postępowania pn. „Projekt i budowa obwodnicy Niemodlina w ciągu drogi krajowej nr 46”; - wyciąg ze SWZ dla postępowania pn. „Projekt i budowa obwodnicy Kołbieli w ciągu drogi krajowej nr 50”; 3) załączone do odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 2733/21; - sprostowanie ogłoszenia o zamówieniu z dnia 6 października 2021 r.; - zmianę SWZ z dnia 6 października 2021 r.; - zmianę SWZ z dnia 7 października 2021 r.; 4) załączone do odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 2736/21: - sprostowanie ogłoszenia o zamówieniu z dnia 6 października 2021 r.; - zmianę SWZ z dnia 6 października 2021 r.; - zmianę SWZ z dnia 7 października 2021 r. Izba ustaliła co następuje W postępowaniu I zamawiający w sekcji II.1.4 ogłoszenia o zamówieniu wskazał Przedmiotem zamówienia jest: Budowa drogi S6 Koszalin - Słupsk, Odcinek 1, Koniec obwodnicy Koszalina i Sianowa /bez w. "Sianów Wschód"/ - początek obwodnicy m. Sławno /z w. "Bobrowice"/. W ramach przedmiotowego zamówienia Wykonawca będzie zobowiązany do wykonania usług projektowych, robót budowlanych oraz uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. W sekcji II.2.4 ogłoszenia o zamówieniu postępowania I zamawiający opisał zamówienie w następujący sposób: Nie ograniczając się do niżej wymienionych Robót, lecz zgodnie z wszystkimi innymi wymaganiami określonymi w PFU i wynikającymi z obowiązującego prawa, w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej wykonawca zaprojektuje i wykona w szczególności następujące Roboty: -budowę drogi ekspresowej S-6 od km 165+300,00 do km 470,29 (kilometracja wg opracowanego PB), z uwzględnieniem zakresu niezbędnego dowiązania do odcinków dróg sąsiadujących istniejących i projektowanych, -węzły drogowe: km 169+051,50 węzeł „Kawno” (typu WB), km 176+589,55 węzeł „Malechowo” (typu WA), km 181+867,57 węzeł „Karwice” (typu WB), km 187+108,18 węzeł „Bobrowice” (typu WB), -Miejsca Obsługi Podróżnych (MOP): MOP II „Karwice północ” i MOP II „Karwice południe” km 183+50, -Obwód Drogowy (OD) przy węźle „Bobrowice z budynkiem administracyjno-socjalnymi budynkami towarzyszącymi strefy technicznej i magazynowej, -w celu zapewnienia ciągłości przejazdu przebudowę istniejących dróg w zakresie kolizji z drogą ekspresową, w tym także w zakresie istniejącej drogi krajowej nr 6, -budowę dróg innych niż droga ekspresowa w tym zmiana przebiegu istniejących dróg, w celu przywrócenia naruszonych połączeń drogowych lub zapewnienia dojazdu do nieruchomości, -budowę dodatkowych jezdni, zlokalizowanych w pasie drogowym drogi ekspresowej, -budowę i przebudowę infrastruktury dla pieszych i rowerzystów, -w przypadku skrzyżowania drogi krajowej z linią kolejową - skrzyżowania należy wykonać zgodnie z obowiązującym rozporządzeniem w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać skrzyżowania linii kolejowych oraz bocznic kolejowych z drogami i ich usytuowanie [6], -przejazdy awaryjne oraz wjazdy awaryjne na drogę ekspresową, -utwardzenie terenu na potrzeby utrzymania, -obiekty inżynierskie w ciągu drogi ekspresowej i w ciągu dróg krzyżujących się z drogą ekspresową, -system odwodnienia terenu, w tym urządzenia odwadniające korpus drogowy: rowy drogowe, kanalizację deszczową, urządzenia podczyszczające, zbiorniki retencyjne, retencyjno-infiltracyjne i inne, -urządzenia ochrony środowiska, w szczególności: zabezpieczenia akustyczne, przejścia dla zwierząt, przepusty ekologiczne wraz z ogrodzeniem ochronno-naprowadzającym, zieleń i ogrodzenie drogi ekspresowej, ekrany przeciwolśnieniowe, -infrastrukturę dla potrzeb obiektów przy drodze ekspresowej zlokalizowanych w ciągu drogi ekspresowej w tym: sieci energetyczne zasilające i oświetleniowe, sieci wodociągowe, sieci i urządzenia oczyszczające ścieki, kanalizację deszczową wraz z urządzeniami podczyszczającymi i inne, -przebudowę kolidujących urządzeń i sieci istniejącej infrastruktury pod i nadziemnej: urządzeń teletechnicznych i energetycznych, sieci wodociągowych, kanalizacji deszczowej i odprowadzającej ścieki, sieci gazowych, urządzeń melioracyjnych i hydrologicznych, urządzeń kolejowych i innych, -wyburzenia budynków i obiektów budowlanych, rozbiórkę elementów dróg, przepustów i innych, -sieć teletechniczną na potrzeby Zamawiającego, -oświetlenie drogowe, -organizację ruchu i urządzenia bezpieczeństwa ruchu drogowego -oczyszczenie i udrożnienie istniejących urządzeń melioracyjnych i odbiorników w zakresie zapewniającym skuteczne odprowadzenie wody z pasa drogowego, -po zakończeniu Robót wykonać pełną rekultywację terenów zajętych przez zaplecza techniczne i socjalne, Plac Budowy, drogi tymczasowe - wykonane na potrzeby Wykonawcy i budowy oraz wszelkich innych terenów przekształconych przez Wykonawcę, -wykonanie napraw w zakresie przywrócenia dróg, nieruchomości użytkowanych przez Wykonawcę, lub budynków uszkodzonych w skutek działań Wykonawcy do stanu technicznego nie gorszego niż przed rozpoczęciem budowy, -wszelkie Roboty wynikające z konieczności podłączenia odcinka do istniejącego układu komunikacyjnego wraz z jego ewentualną przebudową i zmianą organizacji ruchu wynikającą z przyjętych rozwiązań, -System Zarządzania Ruchem, --wzmocnienie podłoża gruntowego i i zapewnienie stateczności skarp wykopów i nasypów. W zakresie warunków udziału w postępowaniu I konieczne jest wykazanie przez wykonawcę odpowiednich zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych. W tym względzie wykonawca musi (pkt 8.2.4.1., 8.2.4.2. i 8.2.4.3. IDW): 1. Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej: a) 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 000 000,00 PLN netto, b) budowy lub przebudowy 2 obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I, c) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu. 2. Wykonawca musi wskazać osobę, która będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymującą się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednimi do funkcji, jaka zostanie jej powierzona. Wykonawca, na funkcję wymienioną poniżej, wskaże osobę, którą musi mieć dostępną na etapie realizacji zamówienia, spełniającą następujące wymagania: a) osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownik Budowy wymagana liczba osób: 1 Doświadczenie zawodowe: Minimum 12 miesięcy doświadczenia w okresie trwania robót budowalnych przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 200 000 000,00 PLN netto każde na stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych dla odcinka o długości min. 4 km lub Kierownika Robót Mostowych dla budowy lub przebudowy co najmniej 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I oraz długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta. 3. Wykonawca musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia następujące narzędzia, wyposażenie zakładu i urządzenia techniczne spełniające określone poniżej wymagania: a) wytwórnia mieszanek mineralno-asfaltowych (stacjonarna lub mobilna) o wydajności min 240 Mg/h: minimalna ilość - 1 szt. b) węzeł betoniarski (stacjonarny lub mobilny) o wydajności min. 30 m3/h, min. ilość 1 szt. + węzeł zapasowy w promieniu 50 km - 1 szt. Należy zapewnić ciągłość betonowania c) układarka do układania nawierzchni o szerokości układania nie mniejszej niż 10,5 m minimalna ilość - 2 szt. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, spełnianie warunków wykonawcy wykazują łącznie. W postępowaniu II zamawiający w sekcji II.1.4 ogłoszenia o zamówieniu wskazał Przedmiotem zamówienia jest: Budowa drogi S6 Koszalin - Słupsk, Odcinek 2, Budowa obwodnicy Sławna w ciągu S6 (początek obwodnicy m. Sławno /bez w. "Bobrowice" początek obwodnicy w. Słupsk /bez w. "Słupsk Zachód". W ramach przedmiotowego zamówienia Wykonawca będzie zobowiązany do wykonania usług projektowych, robót budowlanych oraz uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. W sekcji II.2.4 ogłoszenia o zamówieniu postępowania II zamawiający opisał zamówienie w następujący sposób: Nie ograniczając się do niżej wymienionych Robót, lecz zgodnie z wszystkimi innymi wymaganiami określonymi w PFU i wynikającymi z obowiązującego prawa, w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej wykonawca zaprojektuje i wykona w szczególności następujące Roboty: -budowę drogi ekspresowej S-6 od km 188+470,29 do km 211+361,52 (kilometracja wg opracowanego PB), z uwzględnieniem zakresu niezbędnego dowiązania do odcinków dróg sąsiadujących istniejących i projektowanych, -węzły drogowe: km 191+264,96 węzeł „Sławno” (typu WB), km 195+189,31 węzeł „Warszkowo” (typu WB), km 199+193,34 węzeł „Wrześnica” (typu WB), km 206+627,62 węzeł „Sycewice” (typu WB), -w celu zapewnienia ciągłości przejazdu przebudowę istniejących dróg w zakresie kolizji z drogą ekspresową, w tym także w zakresie istniejącej drogi krajowej nr 6, -budowę dróg innych niż droga ekspresowa w tym zmiana przebiegu istniejących dróg, w celu przywrócenia naruszonych połączeń drogowych lub zapewnienia dojazdu do nieruchomości, -budowę dodatkowych jezdni, zlokalizowanych w pasie drogowym drogi ekspresowej, -budowę i przebudowę infrastruktury dla pieszych i rowerzystów, -w przypadku skrzyżowania drogi krajowej z linią kolejową - skrzyżowania należy wykonać zgodnie z obowiązującym rozporządzeniem w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać skrzyżowania linii kolejowych oraz bocznic kolejowych z drogami i ich usytuowanie, -przejazdy awaryjne oraz wjazdy awaryjne na drogę ekspresową, -utwardzenie terenu na potrzeby utrzymania, -obiekty inżynierskie w ciągu drogi ekspresowej i w ciągu dróg krzyżujących się z drogą ekspresową, -system odwodnienia terenu, w tym urządzenia odwadniające korpus drogowy: rowy drogowe, kanalizację deszczową, urządzenia podczyszczające, zbiorniki retencyjne, retencyjno-infiltracyjne i inne, -urządzenia ochrony środowiska, w szczególności: zabezpieczenia akustyczne, przejścia dla zwierząt, przepusty ekologiczne wraz z ogrodzeniem ochronno-naprowadzającym, zieleń i ogrodzenie drogi ekspresowej, ekrany przeciwolśnieniowe, -infrastrukturę dla potrzeb obiektów przy drodze ekspresowej zlokalizowanych w ciągu drogi ekspresowej w tym: sieci energetyczne zasilające i oświetleniowe, sieci wodociągowe, sieci i urządzenia oczyszczające ścieki, kanalizację deszczową wraz z urządzeniami podczyszczającymi i inne, -przebudowę kolidujących urządzeń i sieci istniejącej infrastruktury pod i nadziemnej: urządzeń teletechnicznych i energetycznych, sieci wodociągowych, kanalizacji deszczowej i odprowadzającej ścieki, sieci gazowych, urządzeń melioracyjnych i hydrologicznych, urządzeń kolejowych i innych, -wyburzenia budynków i obiektów budowlanych, rozbiórkę elementów dróg, przepustów i innych, -sieć teletechniczną na potrzeby Zamawiającego, -oświetlenie drogowe, -organizację ruchu i urządzenia bezpieczeństwa ruchu drogowego -oczyszczenie i udrożnienie istniejących urządzeń melioracyjnych i odbiorników w zakresie zapewniającym skuteczne odprowadzenie wody z pasa drogowego, -po zakończeniu Robót wykonać pełną rekultywację terenów zajętych przez zaplecza techniczne i socjalne, Plac Budowy, drogi tymczasowe - wykonane na potrzeby Wykonawcy i budowy oraz wszelkich innych terenów przekształconych przez Wykonawcę, -wykonanie napraw w zakresie przywrócenia dróg, nieruchomości użytkowanych przez Wykonawcę, lub budynków uszkodzonych w skutek działań Wykonawcy do stanu technicznego nie gorszego niż przed rozpoczęciem budowy, -wszelkie Roboty wynikające z konieczności podłączenia odcinka do istniejącego układu komunikacyjnego wraz z jego ewentualną przebudową i zmianą organizacji ruchu wynikającą z przyjętych rozwiązań, -System Zarządzania Ruchem, -wzmocnienie podłoża gruntowego i zapewnienie stateczności skarp wykopów i nasypów w zakresie dostosowanym do warunków gruntowo-wodnych. W zakresie warunków udziału w postępowaniu II konieczne jest wykazanie przez wykonawcę odpowiednich zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych. W tym względzie wykonawca musi (pkt 8.2.4.1., 8.2.4.2. i 8.2.4.3. IDW): 1. Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej: a) 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 000 000,00 PLN netto, b) budowy lub przebudowy 3 obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I, c) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu. d) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m. 2. Wykonawca musi wskazać osobę, która będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymującą się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednimi do funkcji, jaka zostanie jej powierzona. Wykonawca, na funkcję wymienioną poniżej, wskaże osobę, którą musi mieć dostępną na etapie realizacji zamówienia, spełniającą następujące wymagania: a) osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownik Budowy wymagana liczba osób: 1 Doświadczenie zawodowe: Minimum 12 miesięcy doświadczenia w okresie trwania robót budowalnych przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 200 000 000,00 PLN netto każde na stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych dla odcinka o długości min. 4 km lub Kierownika Robót Mostowych dla budowy lub przebudowy co najmniej 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta. 3. Wykonawca musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia następujące narzędzia, wyposażenie zakładu i urządzenia techniczne spełniające określone poniżej wymagania: a) wytwórnia mieszanek mineralno-asfaltowych (stacjonarna lub mobilna) o wydajności min 240 Mg/h: minimalna ilość - 1 szt. b) węzeł betoniarski (stacjonarny lub mobilny) o wydajności min. 30 m3/h, min. ilość 1 szt. + węzeł zapasowy w promieniu 50 km - 1 szt. Należy zapewnić ciągłość betonowania c) układarka do układania nawierzchni o szerokości układania nie mniejszej niż 10,5 m minimalna ilość - 2 szt. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, spełnianie warunków wykonawcy wykazują łącznie. W pkt 6.6, 11.1 i 12.1 IDW obu postępowań zamawiający wskazał: - 6.6. Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. W odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu.; - 11.1 Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostepniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych, z zastrzeżeniem postanowień pkt. 6.6. IDW.; - 12.1 Wykonawca może powierzyć podwykonawcy wykonanie tych części zamówienia, które nie zostały zastrzeżone w pkt. 6.6. jako kluczowe zadania. W tomie II SWZ obu postępowań zamawiający określił subklauzuli 4.1 w następujący sposób: Kluczowe zadania do osobistego wykonania przez Wykonawcę: (a) nawierzchnia trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Zamawiający dokonał modyfikacji treści SWZ i ogłoszenia o zamówieniu w obu postępowaniach. Powyżej wskazane postanowienia zamawiający zmienił w następujący sposób: - do sekcji II.1.4 ogłoszenia o zamówieniu został dodany fragment: (...) w tym wykonania nawierzchni trasy głównej drogi ekspresowej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonaniem pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp) (...), tożsamy fragment został dodany do sekcji II.2.4 tiret I ogłoszenia o zamówieniu; - pkt 6.6. IDW otrzymał brzmienie: Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. W odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu; - treść subklauzuli 4.1 [Ogólne zobowiązania Wykonawcy] Danych kontraktowych, otrzymała brzmienie: Kluczowe zadania do osobistego wykonania przez Wykonawcę: (a) nawierzchnia trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 121 pkt 1 Pzp - Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usług; - art. 118 ust. 1 Pzp - Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych; - art. 462 ust. 1 Pzp - Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy; - art. 99 ust. 4 Pzp - Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów; - art. 16 pkt 1 Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że oba odwołania zasługiwały na uwzględnienie. Argumentacja odwołującego przedstawiona w uzasadnieniu obu odwołań skupiała się na dwóch kwestiach. Po pierwsze odwołujący wskazywał, że prace określone w pkt 6.6 IDW nie stanowią kluczowych zadań w rozumieniu art. 121 pkt 1 Pzp. Po drugie zwrócił uwagę na abstrakcyjne wyznaczenie limitu Kluczowych Zadań jakie mogą zostać wykonane przez podwykonawcę lub podmiot udostępniający zasoby. Zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 Pzp, Izba wydając wyrok, bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Określenie stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego oznacza stan rzeczy ustalony w ramach postępowania odwoławczego, w okresie od wniesienia odwołania do zamknięcia rozprawy w sprawie. W związku z tym jednym z głównych założeń wynikających z przedmiotowego przepisu jest to, że Izba wydając wyrok bierze pod uwagę stan faktyczny ustalony w toku postępowania odwoławczego. Przepis art. 552 ust. 1 Pzp miał szczególne znaczenie w okolicznościach przedmiotowej sprawy, ponieważ zamawiający w okresie pomiędzy wniesieniem odwołania a zamknięciem rozprawy dokonał modyfikacji treści pkt 6.6 IDW w obu postępowaniach. W ocenie składu orzekającego oś sporu pomiędzy stronami koncentrowała się przede wszystkim na treści pkt 6.6 IDW, zatem jego modyfikacja miała znaczenie dla rozstrzygnięcia obu odwołań. Początkowo treść pkt 6.6 IDW dotyczyła obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj.: nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Jednakże w wyniku modyfikacji treści SWZ z dnia 7 października 2021 r. zamawiający dokonał zmiany pkt 6.6 IDW zastrzegając obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj.: nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Jak wynika z porównania pierwotnej treści pkt 6.6 IDW z treścią ustaloną po przeprowadzonej modyfikacji, należało przyjąć, że modyfikacja doprowadziła wyłącznie do usunięcia z treści pkt 6.6 IDW zwrotu odnoszącego się do procentowej wielkości zakresu prac, które zostały uznane przez zamawiającego za kluczowe zadania, tj. zamawiający usunął zwrot co najmniej 80% ilości. Rodzaj prac uznanych za kluczowe zadania w postępowaniach pozostał natomiast niezmienny i w dalszym ciągu miał dotyczyć nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Mając na uwadze powyższe ustalenie, w kontekście art. 552 ust. 1 Pzp, skład orzekający doszedł do przekonania, że w wyniku modyfikacji treści pkt 6.6 IDW z dnia 7 października 2021 r. zdezaktualizowała się argumentacja odwołującego dotycząca abstrakcyjnego wyznaczenia limitu Kluczowych Zadań jakie mogą zostać wykonane przez podwykonawcę lub podmiot udostępniający zasoby. W związku z tym Izba nie mogła wziąć jej po uwagę, a orzekanie w tym zakresie stało się bezprzedmiotowe. Inaczej przedstawiała się natomiast sytuacja dotycząca argumentacji odwołującego wskazująca, że prace określone w pkt 6.6 IDW nie stanowią kluczowych zadań w rozumieniu art. 121 pkt 1 Pzp. W ocenie składu orzekającego, pomimo dokonanej modyfikacji, pozostawała ona aktualna, ponieważ nie zmienił się rodzaj prac uznanych przez zamawiającego za kluczowe zadania w postępowaniach, przez co z tego powodu odwołania zostały przez Izbę merytorycznie rozpoznane. Przechodząc do meritum zarzutów wskazanych w obu odwołaniach, skład orzekający przyznał rację odwołującemu i uznał, że prace określone w pkt 6.6 IDW obu postępowań nie stanowią kluczowych zadań w rozumieniu art. 121 pkt 1 Pzp. Przyznane zamawiającemu uprawnienie wynikające z tego przepisu może odnosić się wyłącznie do kluczowych zadań. Przepisy Pzp w ślad za przepisami zamówieniowych dyrektyw europejskich, nie precyzują terminu „kluczowe zadania”. Jak się wydaje, jest to zwrot celowo niedookreślony, wprowadzony po to, aby pozostawić zamawiającemu pewną swobodę w tym zakresie, upoważniając go do uwzględniania takich czynników, jak charakter, zakres, znaczenie lub przeznaczenie robót budowlanych, usług czy dostaw. Właściwa odpowiedź na pytanie, które zadania są kluczowe, może być udzielona tylko w konkretnej sytuacji i na tle konkretnego stanu faktycznego. W tym kontekście należy przyjąć, że kluczowe zadania to z pewnością zadania istotne, krytyczne, wrażliwe z punktu widzenia zagwarantowania należytego wykonania zamówienia i dlatego wymagające wykonania przez podmiot, którego kwalifikacje zostały zweryfikowane w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Dotyczy to przede wszystkim świadczeń, które zlecono wykonawcy ze względu na jego szczególne kwalifikacje, umiejętności czy środki zarządzania jakością. W odpowiedziach na odwołania zamawiający dość obszernie wskazywał, że przedmiotowe prace są najistotniejszą częścią udzielanego zamówienia, podkreślał ich znaczenie oraz odwoływał się do własnego doświadczenia w tego rodzaju zamówieniach. W odniesieniu do stwierdzenia dotyczącego uznania wskazanych w pkt 6.6 IDW prac jako najistotniejszej części zamówienia, zamawiający nie ustrzegł się jednak pewnej niekonsekwencji, ponieważ w dalszej części odpowiedzi na odwołania wyjaśnił, że nie podziela poglądu odwołującego, zgodnie z którym zaprojektowanie i wykonanie robót ziemnych ma bardziej istotne znaczenie niż wykonanie nawierzchni. Zamawiający przyznał, że są to elementy równie istotne, wzajemnie powiązane i nieuprawnionym jest dokonywanie podziału zaprezentowanego w odwołaniu. Skoro inne prace wchodzące w skład przedmiotu zamienienia były równie istotne jak te uznane za kluczowe zadania, to należało uznać, że zamawiający w sposób niedopuszczalny dokonał zastrzeżenia dokonanego w pkt 6.6 IDW. Stanowisko zamawiającego odnoszące się do własnych doświadczeń Izba uznała za gołosłowne. Zamawiający zwrócił uwagę, że odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swoich stwierdzeń jakoby prace dotyczące wykonania nawierzchni trasy głównej, w tym nawierzchni bitumicznej, były pracami standardowymi. Tymczasem odwołujący załączył do obu odwołań dowody, które miały obrazować pewną praktykę zamawiającego, który miał traktować jako zadania kluczowe, prace wskazane w pkt 6.6 IDW niezależnie od specyfiki i wymagań konkretnego projektu. Mając na uwadze zasadę kontradyktoryjności postępowania odwoławczego, skład orzekający nie znalazł powodów do kwestionowania stanowiska odwołującego w kontekście złożonych dowodów szczególnie, że zamawiający w zakresie inicjatywy dowodowej pozostał bierny. Jak wskazano wcześniej zamawiający w odpowiedziach na odwołania przedstawił dość rozbudowaną argumentację, która nie została poparta żadnymi dowodami, które mogły potwierdzić słuszność stosowanej przez niego praktyki. Dodatkowo problematyka przedstawiona w obu odwołaniach, na gruncie analogicznego stanu faktycznego, była już przedmiotem rozważań Izby. W wyroku z dnia 5 lipca 2021, Izba orzekając w połączonych sprawach o sygnaturze 1381/21 oraz 1388/21 podzieliła pogląd zawarty w wyroku z dnia 12 stycznia 2021 r, w sprawie o sygn. akt KIO 3321/20, zgodnie z którym postawienie wymagania w zakresie osobistego wykonania nie może być jednak prostą reakcją na potrzebę wzmożonej pieczołowitości przy wykonaniu strategicznego zamówienia. Aby dany fragment przedmiotu zamówienia uznać za kluczowy i zobowiązujący wykonawcę do jego osobistego wykonania, niewystarczające jest strategiczne znaczenie zamówienia, gdyż przepisy ustawy nie różnicują w tym zakresie obowiązków zamawiającego w zależności od wagi i rangi danego zamówienia. Zastrzeżenie takie winno opierać się na zindywidualizowanych, obiektywnych okolicznościach zdatnych wykazać, że powierzenie wykonania zadania w danym zakresie podwykonawcy może rzeczywiście prowadzić do wad wykonania zamówienia. Zamawiający, w obliczu mankamentów wykonywania wcześniejszych umów powinien był ocenić, czy trudności te były incydentalne, czy też systemowe, a nadto winien był rozważyć podjęcie innych działań w postępowaniu dla zwiększenia prawidłowości wykonywanych prac. Co istotne dla przedmiotowej sprawy w kontekście uznania, że prace określone w pkt 6.6 IDW nie stanowią kluczowych zadań w rozumieniu art. 121 pkt 1 Pzp, zasadnicze znaczenie miał inny fragment orzeczenia wydanego w sprawie KIO 1388/21, w którym Izba wprost stwierdziła, że roboty dotyczące zastrzeżone przez zamawiającego jako kluczowe nie są skomplikowane, ani wysoce specjalistyczne. Przeciwnie, należy uznać, że mają one charakter powtarzalny i powszechny, co potwierdza lektura odpowiedzi na odwołanie. Wiedza posiadana przez skład orzekający z urzędu oraz doświadczenie życiowe skłania do przekonania, że trudniejsze projektowo i konstrukcyjnie oraz rzadziej zamawiane są obiekty mostowe, które nie zostały zastrzeżone przez zamawiającego. W okolicznościach przedmiotowej sprawy powyższe stanowisko pozostało nadal aktualne. Podsumowując Izba uwzględniła oba odwołania uznając, zgodnie z żądaniami odwołującego, że zastrzeżenia osobistego wykonania przez wykonawcę Kluczowych Zadań zawarte w pkt 6.6 oraz 12.1 IDW powinny zostać usunięte z SWZ, zaś pkt 11.1 IDW powinien zostać zmodyfikowany w zakresie w jakim odnosi się do punktu 6.6 IDW, aby zagwarantować przeprowadzenie obu postępowań w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców W związku z powyższym Izba uznała, że oba odwołania podlegały uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniach spowodowało, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w obu postępowaniach w sposób nieprawidłowy przygotował wskazane w odwołaniach postanowienia SWZ. Ponadto Izba wskazała, że podstawą wydania orzeczenia łącznego w sprawach o sygn. akt KIO 2733/21 i KIO 2736/21, był art. 556 Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisów od odwołań uiszczonych przez odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tego tytułu. Przewodniczący: .................................. 33 …

…Sygn. akt: KIO 595/24 WYROK Warszawa, dnia 25 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 23 lutego 2024 r. prz ez wykonawcę Zbigniewa Fuchsa, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zbigniew F uc hs "EKOOGRÓD" Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych z siedzibą w Tychach w postępowaniu prowadzonym przez Tyski Zakład Usług Komunalnych przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy W.B., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą BERYLBOLA Borkiewicz Wioleta z siedzibą w Imielinie orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Z.F., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zbigniew Fuchs "EKO-OGRÓD" Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych z siedzibą w Tychach, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Z.F., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zbigniew Fuchs "EKO-OGRÓD"Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych z siedzibą w Tychach tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od odwołującego wykonawcy Z.F., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z.F. "EKOOGRÓD"Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych (ul. Katowicka 36b, 43-100 Tychy) na rzecz zamawiającego Tyskiego Zakładu Usług Komunalnych (ul. Budowlanych 43, 43-100 Tychy) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) obejmującą kwotę wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….… Sygn. akt: KIO 595/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Utrzymanie zieleni niskiej na terenie miasta Tychy – Zadania nr 1-6", nr referencyjny: DO.261.15.2023, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11.12.2023 r. pod nr 2023/S 238-00749090 przez Tyski Zakład Usług Komunalnych, ul. Budowlanych 43, 43-100 Tychy, zwany dalej „Zamawiającym”. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.), dalej „ustawy Pzp”. Dnia 23.02.2024 r. (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym ​za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie złożył wykonawca Z.F., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.F. "EKO-OGRÓD"Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych, ul. Katowicka 36b, 43-100 Tychy, zwany dalej „Odwołującym”, na czynności i zaniechania Zamawiającego podjęte w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określonego powyżej w odniesieniu d​ o zadania 2 i 3, polegające na czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy – Berylbola W.B., zwana dalej także „Berylbola” oraz zaniechaniu odrzucenia oferty Berylbola i zaniechaniu wezwania do wyjaśnień. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1)naruszenie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust.1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Berylbola, który podlega wykluczeniu z postępowania w związku z przedstawieniem nieprawdziwych informacji, iż zrealizował zadania z postępowania oznaczonego numerem DO.261.8.2023, podczas, gdy zadania te zrealizował podwykonawca Larix zgodnie z oświadczeniem ofertowym Berylbola - w zakresie zadania 3; 2)naruszenie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust.1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Berylbola, który podlega wykluczeniu z postępowania w związku z przedstawieniem nieprawdziwych informacji, iż zrealizował zadania z postępowania oznaczonego numerem DO.261.8.2023, podczas, gdy zadania te zrealizował podwykonawca Larix zgodnie z oświadczeniem ofertowym Berylbola, a także wobec faktu, iż w zakresie zamówienia DO.261.8.2023 nigdy nie wykonywania koszenia trawników miejskich w ilości 100 000 m2, a mimo tego Berylbola oświadczyła w wykazie usług, iż takie wykonywała - w zakresie zadania 2. 3)naruszenie art. 252 ustawy Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej, która nie jest ofertą najkorzystniejszą i nie powinna być wybrana. Gdyby Izba jednakże uznała, iż nie ma do czynienia z nieprawdziwymi informacjami Odwołujący postawił zarzut ewentualny: 1)naruszenie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. b w związku z art. 128 ust.1 i 4 ustawy Pzp w zakresie zaniechania wezwania wykonawcy Berylbola do uzupełnienia dokumentów (względnie wyjaśnienia) dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu, gdyż wykonawca Berylbola nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, bowiem zgodnie z swoim formularzem ofertowym wskazał, że powierza wykonanie prac Larix, zatem sam nie posiada doświadczenia i tym samym nie spełnia warunków udziału w postępowaniu – w zakresie zadania 3; 2)naruszenie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. b w związku z art. 128 ust.1 i 4 ustawy Pzp w zakresie zaniechania wezwania wykonawcy Berylbola do uzupełnienia dokumentów (względnie wyjaśnienia) dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu, gdyż wykonawca Berylbola nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, bowiem zgodnie z swoim formularzem ofertowym wskazał, że powierza wykonanie prac Larix, zatem sam nie posiada doświadczenia i tym samym nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a także wobec tego, iż wskazał, iż uzyskał doświadczenie w zakresie koszenia trawy na terenach miejskich podczas realizacji zadania DO.261.8.2023, które takiego zakresu nie przewidywało – w zakresie zadania 2. Odwołujący podkreślił, iż w jego ocenie doszło do przedstawienia nieprawdziwych informacji i jest to zarzut jego zdaniem wiodący. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej – oferty wykonawcy Berylbola w zakresie zadania 2 i 3; 2)odrzucenia oferty wykonawcy Berylbola z uwagi na przedstawienie nieprawdziwych informacji w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, a tym samym podlegania wykluczeniu z postępowania w zakresie zadania 2 i 3 oraz z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu; 3) żądanie, co do zarzutu ewentualnego - wezwanie do uzupełnienia dokumentów (względnie wyjaśnień) w zakresie niespełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający w dniu 26.02.2024 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej za pomocą Platformy Przetargowej) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) w dniu 28.02.2024 r. wykonawca W.B., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą BERYLBOLA Borkiewicz Wioleta, ul. Orla 1A, 41-407 Imielin, zwany dalej „Przystępującym”. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia Przystępującego. W dniu 07.03.2024 r. odpowiedź na odwołanie złożył środkami komunikacji elektronicznej Zamawiający, w której w szczególności wniósł o oddalenie odwołania w całości, przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odpowiedzi na odwołanie, zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania poniesionych przez Zamawiającego, w tym kosztów dojazdu i wynagrodzenia pełnomocnika. W dniu 08.03.2024 r. pismo procesowe złożył środkami komunikacji elektronicznej Przystępujący, w którym przedstawił stanowisko w odniesieniu do treści odwołania i wskazał, że jest ono całkowicie bezzasadne. Jednocześnie wniósł o dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu pisma procesowego, na okoliczności w nim wskazane. Do pisma załączył dowody: - Umowę nr 261.8.2023 (DO.262.16.2023), - Protokół odbioru prac z dnia 6 lipca 2023 r., - Protokół odbioru prac z dnia 11 lipca 2023 r., - Umowę o podwykonawstwo zawartą z M.Z., - Umowę o podwykonawstwo zawartą z M.J., - Pismo z dnia 28 czerwca 2023 r., - Pismo z dnia 13 lipca 2023 r., - Pismo z dnia 26 czerwca 2023 r., - Notę księgową, - Umowę z dnia 28 września 2023 r. nr DO.261.13.2023 (DO.262.23.2023). W dniu 10.03.2024 r. dokumentację fotograficzną (8 zdjęć) złożył środkami komunikacji elektronicznej Odwołujący (bez sformułowania wniosku dowodowego). W dniu 11.03.2024 r. wniosek dowodowy wraz z dowodami złożył środkami komunikacji elektronicznej Przystępujący. Przystępujący złożył dokumenty: - Umowę o pracę z S.B. wraz z aneksem, - Umowę o pracę z Ł.S. wraz z aneksem, - Umowę o pracę z D.P. wraz z aneksem, - Umowę o pracę z P.T., - Fakturę VAT 30/2023, wystawioną przez AGRO-MAT M.J. na Przystępującego na kwotę 29 610,50 zł, -Potwierdzenie przelewu z rachunku na konto AGRO-MAT M.J. na kwotę 29 610,50 zł, - Fakturę VAT 16/07/2023, wystawioną przez Larix Forest Sp. z o.o. na Przystępującego na kwotę 70 024,50 zł, - Potwierdzenie przelewu z rachunku na konto Larix Forest Sp. z o.o. na kwotę 70 024,50 zł. W dniu 11.03.2024 r. Oświadczenie G.F. z dnia 10.03.2024 r. złożył środkami komunikacji elektronicznej Odwołujący (bez sformułowania wniosku dowodowego). W dniu 18.03.2024 r. pismo procesowe wraz z wnioskiem dowodowym i dowodami złożył środkami komunikacji elektronicznej Przystępujący. Przystępujący złożył dowody: - Umowę o pracę D.C. z dnia 25.05.2023 r., - Fakturę VAT nr FV 8/06/2023 wystawioną przez MMHC Sp. z o.o. za sprzedaż kosiarki profesjonalnej, - Oświadczenia D.C., S.B., Ł.S. oraz D.P., - Mapę miasta Tychy – obszar objęty terenem koszenia trawników w pasach drogowych dróg publicznych – Rejon I zgodnie z załącznikiem 1 B, od Al. Bielskiej w kierunku Dworca PKP, centrum zachodniej części Tychów, - Wiadomości sms wymienianych pomiędzy Danielem Chmura a Wiolettą Borkiewicz wraz z oświadczeniem, - Wiadomości sms wymienianych pomiędzy Danielem Papciak a Wiolettą Borkiewicz wraz z oświadczeniem, - Wiadomości sms Ł.S. wraz z oświadczeniem, - Dokumentację mailową prowadzonej przez wykonawcę Berylbola z Zamawiającym (37 str.), -Poświadczenie nr 18/2024 o wykonaniu zamówienia po wykonaniu umowy nr DO.262.23.2023. W dniu 19.03.2024 r. pismo procesowe wraz ze stanowiskiem w odniesieniu do złożonych oświadczeń i dowodów Przystępującego złożył środkami komunikacji elektronicznej Odwołujący. W dniu 19.03.2024 r. Przystępujący złożył dowody (bez sformułowania wniosku dowodowego): -Fakturę VAT nr FV/293/05/2023/BBHAN wystawioną przez „ARMAX” Sp. z o.o. na Przystępującego z tytułu sprzedaży kosiarki bijakowej Kubota Koala 1200 na kwotę 30 750,00 zł, - Zestawienie środków trwałych. W dniu 19.03.2024 r. pismo procesowe wraz z dowodami (Oświadczenia Odwołującego co do przeprowadzonych rozmów z M.Z. i M.K.) złożył środkami komunikacji elektronicznej Odwołujący. W dniu 19.03.2024 r. pismo dotyczące udostępnienia informacji publicznej z 18.03.2024 r. złożył środkami komunikacji elektronicznej Odwołujący (bez sformułowania wniosku dowodowego). W dniu 11 i 19.03.2024 r. odpowiednio podczas posiedzenia niejawnego z udziałem stron i rozprawy, w szczególności: 1)Odwołujący podtrzymał stanowisko jak w odwołaniu, złożył wniosek o dopuszczenie ​i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka Z.F. oraz o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego wraz z fakturą z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Izba nie dopuściła dowodu z zeznań świadka Z.F., który jest Odwołującym (na podstawie art. 540 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Z.F. wypowiedział się na rozprawie jako Odwołujący; 2)Zamawiający podtrzymał stanowisko jak w odpowiedzi na odwołanie, wniósł o oddalenie odwołania, złożył wniosek kosztowy wraz z fakturą tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3)Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego, wniósł o przeprowadzenie dowodu ​z zeznań świadka M.Z.. Izba dopuściła i przeprowadziła dowód ​z zeznań świadka M.Z.. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi w postępowaniu odwoławczym dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron, Przystępującego, złożonych ustnie do protokołu w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp, zaś wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuścił ​w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego, a także zawnioskowane w odwołaniu (przy czym co do dokumentacji zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki Izba nie zobowiązała Zamawiającego do przedstawienia tej dokumentacji – w szczególności co do oświadczenia Przystępującego w zakresie podwykonawcy, bowiem sama treść literalna oświadczenia nie była sporna i nie wymagała dowodzenia, ponadto Odwołujący dysponował dowodami, które otrzymał w odpowiedzi na wniosek o udostępnienie informacji publicznej, a także z uwagi n​ a to, że nie jest rolą Izby poszukiwanie materiału dowodowego na potwierdzenie zarzutów odwołania), odpowiedzi na odwołanie, pismach procesowych złożonych w toku postępowania odwoławczego i rozprawie. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowisko wynikające ze złożonych pism, to jest odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pismach procesowych, oraz stanowiska i oświadczenia stron i Przystępującego, złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, ​że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba dokonała następujących ustaleń: W Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający wymagał: 1)w pkt 6 „Kwalifikacja podmiotowa wykonawców: Warunki udziału w postępowaniu ​i podstawy wykluczenia z postępowania” ppkt 6.2 a), co do zadania 2 i 3: „Zadanie nr 2 Wymagane jest wykonanie, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych – wykonywanie usługi polegającej na koszeniu trawy na terenach miejskich o powierzchni nie mniejszej niż 100 000 m2 - usługa ta powinna być zrealizowana lub realizowana przez okres nie krótszy niż 1 miesiąc w ramach jednej umowy. Na potrzeby niniejszego postępowania Zamawiający dookreśla, iż warunek, o którym mowa powyżej zostanie spełniony przy wykazaniu wykonania lub wykonywania usługi polegającej ​na koszeniu traw która była przeprowadzona na jednej powierzchni nie mniejszej niż ​100 000 m2 lub na różnych powierzchniach, przy czym suma tych powierzchni nie może być mniejsza niż 100 000 m2. Można sumować jednokrotne koszenie traw na terenach ​o różnych powierzchniach w ramach jednej umowy. Zadanie nr 3 Wymagane jest wykonanie, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych – wykonywanie usługi polegającej na koszeniu pasów zieleni dróg publicznych ​na terenach miejskich na powierzchni co najmniej 150 000 m2 - usługa ta powinna być realizowana lub zrealizowana przez okres nie krótszy niż 1 miesiąc w ramach jednej umowy. Na potrzeby niniejszego postępowania Zamawiający dookreśla, iż warunek, ​o którym mowa powyżej zostanie spełniony przy wykazaniu wykonania lub wykonywania usługi polegającej na koszeniu traw w pasach zieleni dróg publicznych, która była przeprowadzona na jednej powierzchni nie mniejszej niż 150 000 m2 lub na różnych powierzchniach, przy czym suma tych powierzchni nie może być mniejsza niż 150 000 m2. Można sumować jednokrotne koszenie traw na terenach o różnych powierzchniach w ramach jednej umowy.”. Do oferty Przystępujący załączył: 1)Wykaz usług, Zadanie nr 2, w którym w tabeli, w kolumnie 2 „Rodzaj usług zgodnie ​z punktem 6.2 SW Z” podał: „Koszenie traw na terenach miejskich”, w kolumnie „Powierzchnia koszenia trawy na terenach miejskich” podał: „386 415,00 m2”, w kolumnie „Nazwa Zleceniodawcy” podał: „Tyski Zakład Usług Komunalnych w Tychach”, w kolumnie „Termin (podać dokładną datę) i miejsce realizacji” podał: „1.06.2023 do 30.06.2023”; 2)Wykaz usług, Zadanie nr 3, w którym w tabeli, w kolumnie 2 „Rodzaj usług zgodnie ​z punktem 6.2 SWZ” podał: „Koszenie traw w pasach zieleni dróg publicznych”, ​w kolumnie „Powierzchnia koszenia pasów zieleni dróg publicznych na terenach miejskich” podał: „386 415,00 m2”, w kolumnie „Nazwa Zleceniodawcy” podał: „Tyski Zakład Usług Komunalnych w Tychach”, w kolumnie „Termin (podać dokładną datę) i​ miejsce realizacji” podał: „1.06.2023 do 30.06.2023”; 3)Poświadczenie nr 16/2023 z dnia 14.07.2023 r. o wykonywanym zamówieniu, o treści: „Tyski Zakład Usług Komunalnych w Tychach informuje, że w wyniku przeprowadzonej procedury zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych firma: -BERYLBOLA W.B., ul. Orla 1a, 41-407 Imielin z siedzibą w Imielinie została wyłoniona na wykonawcę usługi (…) prowadzonej pn.: Utrzymanie zieleni niskiej w pasach drogowych dróg publicznych Zadania nr 1 – Utrzymanie zieleni niskiej w pasach drogowych dróg publicznych Rejon I numer sprawy DO.261.8.2023 polegającej na: 1. Koszenie trawników w pasach drogowych dróg publicznych Rejon I na łączną kwotę 203 659,00 zł brutto zgodnie z umową nr DO.262.16.2023 Usługi (…) wykonywane są od dnia 1 czerwca ​2023 r. Do dnia 30.06.2023r. zostały wykonane następujące usługi (…): 1. Koszenie trawników w pasach drogowych dróg publicznych Rejon II Powyższe usługi (…) zostały wykonane terminowo i należycie. Na Wykonawcę została naliczona kara umowna ​w wysokości 4 000 tysięcy złotych za przypadek wystąpienia zwłoki w wywiezieniu skoszonej trawy. Na łączną wartość 203 659,00 zł brutto.”; 4)Oświadczenie z dnia 24.01.2024 r., o treści: „Dotyczy zadania nr 2 Potwierdzając spełnienie warunku: „koszenia trawy na terenach miejskich na powierzchni co najmniej 100 000 m2” do poświadczenia nr 16 o wykonanym zamówieniu wystawionym przez Tyski Zakład Usług Komunalnych załączamy załącznik 1B (wykaz terenów) będącyintegralną częścią SWZ z postępowania DO.261.8.2023.”; 5)załącznik nr 1B do IWZ, DO.261.8.2023, „Koszenie trawników w pasach drogowych dróg publicznych – Rejon I”. Zamawiający w dniu 13.02.2024 r. zawiadomił Odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty dla zadania 2 i 3 w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zarówno dla zadania 2 jak i 3 najkorzystniejszą ofertą została wybrana oferta Przystępującego. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 ustawy Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału dowodowego (art. 542 ust. 1 ustawy Pzp), Izba stwierdziła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że na podstawie art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przez co rozumie się również okoliczności faktyczne nie podniesione w odwołaniu. Odwołujący w odwołaniu w szczególności podał: „Jak zatem z powyższego wynika zarówno dla zadania 2 i 3 zostało dołączone to samo poświadczenie nr 16/2023, które zawiera w swej treści tylko poświadczenie wykonania usług – koszenie trawników w pasach drogowych. Co istotne, poświadczenie nr 16/2023 odnosi się do postępowania o numerze DO.261.8.2023 Wykonawca wskazuje, że do tego postępowania odnosi się także załącznik 1B. W postępowaniu nr DO.261.8.2023 przedmiotem zamówienia było utrzymanie zieleni niskiej w pasach drogowych na terenie miasta Tychy w 2023 roku – „Utrzymanie zieleni niskiej w pasach drogowych dróg publicznych Rejon I”. Szczegółowy zakres rzeczowy oraz opis prac do wykonania ujęte zostały w załącznikach nr 1A i 1B do SW Z. Załącznik 1A jest instrukcją wykonywania zamówienia, a załącznik 1 B to wykaz terenów n​ a których trzeba wykonać koszenie trawników i rowów. Wykonawca Berylbola został zaproszony do złożenia oferty w trybie z wolnej ręki ​ postępowaniu nr DO.261.8.2023. W formularzu ofertowym w punkcie 4 swojej oferty wskazał, że powierza w podwykonawcy Larix forest Sp. z o.o. koszenie trawników i rowów ​w pasach drogowych dróg publicznych na terenie miasta Tychy REJON I zgodnie z​ załącznikiem nr 1B., wywóz skoszonej trawy. (…) Jak zatem z powyższego wynika wykonawca Berylbola W.B. w postępowaniu n​ r DO.261.8.2023 całość zleconego jej zamówienia powierzyła podwykonawcy, o czym świadczy sformułowanie w pkt 4 formularza ofertowego. Nie było bowiem żadnego innego załącznika merytorycznego (wskazującego wykaz terenów) oprócz załącznika 1 B. Powierzenie podwykonawcy koszenia trawników i rowów oraz wywóz skoszonej trawy (jedyne czynności do realizacji w tym postępowaniu) zgodnie z załącznikiem 1 B wyczerpują zakres merytoryczny realizacji zadania objętego postępowaniem DO.261.8.2023. Wobec powyższego wykonawca Berylbola nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Nie posiada żadnego doświadczenia, a tym bardziej doświadczenia którym się legitymuje ​ przedmiotowym postępowaniu. w Nadto należy wskazać, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia z wolnej ręki w punkcie 5.2 a) Zamawiający wskazał, iż wymaga „skierowania przez wykonawcę do realizacji zamówienia minimum: - co najmniej 1 osoby pełniącej nadzór nad pracami związanymi z utrzymaniem zieleni; Osoba, o której mowa powyżej musi posługiwać się językiem polskim lub w przypadku braku znajomości języka polskiego, wykonawca zobowiązany jest na własny koszt do zapewnienia tłumacza języka polskiego w celu stałego tłumaczenia w kontaktach pomiędzy przedstawicielem zamawiającego, a osobą, o której mowa powyżej. - co najmniej 1 osoby posiadającej zaświadczenie o ukończeniu szkolenia z zakresu wykonywania niektórych czynności związanych z kierowaniem ruchem drogowym wydane przez Wojewódzki Ośrodek Ruchu Drogowego.” Wykonawca Berylbola w wykazie usług wskazał jako osobę posiadająca zaświadczenie o​ ukończeniu szkolenia z zakresu wykonywania niektórych czynności związanych z​ kierowaniem ruchem drogowym Pana M.Z.. Jak wskazano w formularzu ofertowym Pan M.Z. jest Prezesem podwykonawcy Larix forest Sp. z o.o. , a zatem ponownie Berylbola nie wykonywała czynności, a wykonywał te czynności podwykonawca. (…) Mimo tego, iż w udostępnionych Odwołującemu dokumentach brak jest zobowiązania d​ o oddania do dyspozycji zasobów kadrowych, czyli Pana M.Z. (co zgodnie z przepisami Pzp powinno być wymagane od wykonawcy), to fakt realizacji tego zamówienia przez Pana Z.ego potwierdzają także wszystkie protokoły odbioru prac, w których brał udział Pan M.Z.. O tym, że całą tą inwestycję realizował podwykonawca świadczy także fakt, iż e- maila z dnia 14.07.2023 roku w sprawie kar umownych, pismo z dnia 18.07.2023 roku w sprawie kar umownych sporządzone zostało przez Larix forest. W piśmie tym z dnia 18.07.2023 roku ewidentnie Larix forest utożsamia się z wykonawcą przedmiotowego zamówienia i wskazuje wykonanie określonych czynności. Należy także wskazać, że zamówienie z wolnej ręki realizowane było w 2023 roku, a zatem obowiązywał przepis art. 118 ust.2 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, iż w odniesieniu d​ o warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W myśl zatem powyższego przepisu nie ma możliwości, by podmiot udostępniający zasoby nie zrealizował prac do których udostępniony był jego zasób. W świetle zatem powyższego, w szczególności na zlecenie całości prac podwykonawcy (​ co wynika wprost z formularza ofertowego w punkcie 4), udostępnienia swoich zasobów przez podwykonawcę – całość prac zrealizował podwykonawca. Zatem firma Berylbola nie posiada stosownego doświadczenia w tym zakresie, a zatem nie spełnia warunków udziału ​ postępowaniu, co do zadania 2 i 3. w Na aspekt legitymowania się doświadczeniem własnym zwrócił uwagę Trybunał Sprawiedliwości w orzeczeniu z dnia 4 maja 2017 roku w sprawie C-387/14 Esaprojekt. Wprawdzie dotyczyło legitymowania się doświadczeniem w Konsorcjum, jednakże istota tego wyroku jest fakt, że nie można posługiwać się doświadczeniem cudzym, a jedynie swoim doświadczeniem zdobytym poprzez bezpośredni udział w realizacji zamówienia. Inaczej mówiąc fizyczny udział w realizacji zamówienia. W przywołanym powyżej wyroku (C-387/14) wskazano cyt:” (…) gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. 63) […], wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział ​w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców. 64) Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. 65) W świetle powyższego odpowiedź na piąte pytanie powinna brzmieć tak, iż art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, aby wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji.” Przenosząc ten wyrok na niniejszy stan faktyczny należy wskazać, że Berylbola nigdy nie brała fizycznego udziału w realizacji zamówienia oznaczonego nr DO.261.8.2023, bowiem cały zakres tego zamówienia powierzyła swojemu podwykonawcy. Z informacji, którymi dysponuje Odwołujący wynika, że oprócz podwykonawcy Larix Forest również i inni podwykonawcy realizowali zamówienie. Zatem z całą pewnością wykonawca Berylbola nie brał fizycznego udziału w realizacji zamówienia, nie wykonał koszenia trawy na terenach miejskich oraz nie wykonał koszenia pasów zieleni dróg publicznych. Wobec powyższego nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca Berylbola w ogóle nie posiada takiego doświadczenia, gdyż nigdy nie brał udziału w takich postępowaniach i nigdy ich nie realizował. (dowód; lista ogłoszeń z platformy e-zamówienia). (…) Z uwagi na to, że trudno nabyć doświadczenie w zakresie koszenia trawników miejskich o​ ilości 100 000 m2 (podobnie koszenie w pasach dróg publicznych) u podmiotów prywatnych. należy założyć, że jest ono możliwe do uzyskania tylko u podmiotów publicznych. ​Z uzyskanych informacji wynika, że Berylbola nawet nie brała udziału w takich postępowaniach, (oprócz dwóch zleconych z wolnej ręki), a raczej zajmowała się usługami ​ zakresie ochrony przeciwpowodziowej i koszeniu roślin wodnych. Nie ma zatem doświadczenia w koszeniu trawników w w pasach dróg publicznych, czy trawnikach miejskich. Odwołujący zwraca uwagę, iż powyższe jest o tyle istotne, że Zamawiający w punkcie 6.2 swz zawarł następujące sformułowanie cyt; „UWAGI: 1) Na podstawie rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020 r., poz. 2415 z późniejszymi zmianami) zgodnie z​ § 9 ust. 3 ww. rozporządzenia, jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych lub usług, wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz, o​ którym mowa w punkcie 6.2 4) SW Z, dotyczy usług, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył. Informacja o bezpośrednim uczestnictwie będzie wymagana ​ dokumentach na wezwanie Zamawiającego.” (…) A zatem także i dla Zamawiającego było istotne doświadczenie w dotyczące bezpośredniego uczestniczenia w realizowanych usługach. Wobec powyższego Berylbola nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zadania 2 i 3. Berylbola przedstawiła także nieprawdziwe informacje w odniesieniu do legitymowania się doświadczeniem i spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, pomimo tego, że nie posiada takiego doświadczenia, a w odniesieniu do tego doświadczenia które wskazała, jako uzyskanego z wolnej ręki nigdy go nie nabyła, nabył je bowiem podwykonawca Larix. Zdaniem Odwołującego wykonawca Berylbola przedstawił nieprawdziwe informacje Zamawiającemu ​ wyniku zamierzonego działania. Musiał być bowiem świadomy co do zakresu zadania 2 w i​ tego, że zadanie to powierzył podwykonawcy w całości (cały załącznik 1B). W zakresie zaś zadania 3 oferta Berylbola winna być także odrzucona na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2b) ustawy Pzp z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, gdyby Izba nie uznała zarzutu nieprawdziwych informacji. W odniesieniu do zadania 2 należy jeszcze wskazać na następujący aspekt, a mianowicie n​ a fakt, iż warunek udziału w postępowaniu w zakresie zadania 2 został postawiony ​ następujący sposób: „wykonywanie usługi polegającej na koszeniu trawy na terenach miejskich o powierzchni nie w mniejszej niż 100 000 m2 .” Warunek ten skorelowany jest ściśle z przedmiotem zamówienia. Zgodnie z załącznikiem nr 5B – wykaz terenów nr 2 dotyczy ściśle terenów miejskich. Przykładowo wskazuje wycinek z załącznika 5B, gdzie ewidentnie wskazano teren szkoły, przystanku, targowiska itd. (…) Natomiast, zadanie 3 i kolejne zadania dotyczą koszenia w pasach drogowych. Na co wskazuje także załącznik nr 5 C – wykaz terenów nr 3, będący częścią OPZ. Przykładowo poniżej także wycinek z załącznika nr 5 C: (…) Jak wskazano powyżej to są postępowania na zupełnie odrębne zakresy. Odrębność zadania 2 podkreślił także zamawiający w analizie potrzeb i wymagań wskazując na opis przedmiotu zamówienia: (…) Jak zatem z powyższego wynika – zadanie 3, 4 i 5 obejmuje zadania koszenia trawników ​w pasach drogowych dróg publicznych. Zadanie 2 jest zupełnie inaczej opisane. Wynika to także ze specyfikacji warunków zamówienia (strona 3), gdzie zadanie 2 ma inny zakres i opis niż pozostałe zadania, które wskazują ewidentnie na koszenie w pasach dróg publicznych. Wobec powyższego w odniesieniu do zadania 2 Zamawiający wymagał legitymowania się zupełnie innym doświadczeniem niż koszenie trawników w pasach drogowych dróg publicznych. W tym miejscu trzeba wskazać, że Wykonawca Berylbola legitymuje się ​ niniejszym postępowaniu Poświadczeniem nr 16/2023, gdzie wskazano, iż Wykonawca Berylbola wykonywał tylko w zadanie w zakresie koszenia trawników w pasach drogowych dróg publicznych. Nigdzie w poświadczeniu nie ma informacji o wykonywaniu koszenia trawników na terenach miejskich. Mało tego, cała nazwa postępowania wskazana w poświadczeniu nosi nazwę – „Utrzymanie zieleni niskiej w pasach drogowych dróg publicznych.”. Zatem, wykonawca Berylbola nie może nawet powoływać się na spełnienie doświadczenia formalnego w zadaniu 2. Nigdy bowiem nie wykonywał takich usług jak w zadaniu 2, bowiem w zadaniu na które się powołuje - DO.261.8.2023 opis przedmiotu zamówienia nie uwzględniał takich zadań (koszenie trawników na terenach miejskich), a odnosił się tylko do koszenia w pasach drogowych dróg publicznych. Z poświadczenia wynika zatem, iż wykonawca Berylbola nie wykazał się takim doświadczeniem. Oczywiście z poświadczenia (referencji) nie musi wynikać cały zakres, ale powinno ono chociaż odwoływać się do zrealizowania prac będących przedmiotem warunku. Poświadczenie nr 16/2023 odnosi się tylko do realizacji prac, będących przedmiotem zadania 3. Ponadto należy wskazać, że Zamawiający wymagał legitymowania się doświadczeniem w koszeniu trawników na terenach miejskich w ilości 100 000 m2. Zatem, zdaniem Odwołującego Berylbola w zakresie zadania 2 w ogóle nie może się legitymować nawet doświadczeniem podwykonawcy, bo zamówienie DO.261.8.2023 obejmowało koszenie trawników i rowów, ale w pasach drogowych. Co więcej, w opinii Odwołującego wykonawca Berylbola przedstawił nieprawdziwe informacje. W przedmiotowym postępowaniu jest to o tyle znamienne, że mimo, iż Zamawiającym, który wydał poświadczenie jest Tyski Zakład Usług Komunalnych to inny podmiot odpowiada za przeprowadzenie postępowania. Zgodnie z​ punktem 1.2 swz Zamawiający powierzył przeprowadzenie postępowania cyt: „Zamawiający zgodnie z art. 37 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późniejszymi zmianami) powierzył przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia osobie trzeciej, tj. GMINIE MIASTA TYCHY.” ​W wykazie usług zrealizowanych, które Berylbola złożyła do zadania 2 wskazała, iż na rzecz Tyskiego Zakładu Usług Komunalnych realizowała koszenie traw na terenach miejskich, c​ o jest ewidentną nieprawdą i czego nawet nie potwierdza Poświadczenie nr 16/2023. (…) Wobec powyższego Wykonawca Berylbola wprowadził w błąd Gminę Miasta Tychy przedstawiając nieprawdziwe informacje, iż wykonywał koszenie traw na terenach miejskich. W przedmiotowym postępowaniu w punkcie 6.6. swz Zamawiający określił podstawy wykluczenia w postępowaniu w między innymi w następujący sposób: cyt: „ Zamawiający wykluczy z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, wobec którego zachodzą podstawy wykluczenia określone w: 4. który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych (art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP); 6. który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP).” Wobec przewidzenia przez Zamawiającego fakultatywnych podstaw wykluczenia w postaci podania nieprawdziwych informacji oraz podania przez Berylbola nieprawdziwych informacji (niezgodnych z rzeczywistością) Wykonawca Berylbola winien być wykluczony z​ postępowania na podstawie art. 109 ust.1 pkt 8) ustawy Pzp lub art. 109 ust.1 pkt 10) ustawy Pzp w stosunku do zadania 2. Ponadto jego oferta winna być odrzucona na podstawie a​ rt. 226 ust.1 pkt 2) a) ustawy Pzp. Oferta Berylbola winna być także odrzucona na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2) b) ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego wykonawca Berylbola przedstawił nieprawdziwe informacje Zamawiającemu w wyniku zamierzonego działania. Musiał być bowiem świadomy, co do zakresu zadania z wolnej ręki (obejmuje tylko pasy drogowe) oraz co do tego, że zadanie to powierzył podwykonawcy w całości (cały załącznik 1B). W zakresie przedstawienia nieprawdziwych informacji w odniesieniu do zadania 2 i 3 Odwołujący wskazuje, że dotyczył one warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i miały wpływ na czynności zamawiającego. Na podstawie tych informacji dokonano bowiem wyboru oferty Wykonawcy Berylbola, która winna podlegać odrzuceniu. Niezależnie jednak od przedstawienia nieprawdziwych informacji Odwołujący wskazuje, ż​ e Zamawiający, który przeprowadzał postępowanie i otrzymał wykaz usług w zadaniu 2 i​ Poświadczenie 16/2023 powinien co najmniej zwrócić się o udzielenie wyjaśnień w zakresie przedstawienia sprzecznych informacji. Berybola załączyła poświadczenie nr 16/2023 oraz załącznik 1 B do postępowania, będący częścią postępowania DO.261.8.2023, jednakże z​ załączonego załącznika także nie wynika koszenie trawników na terenach miejskich w ilości 100 000 m2 nie związanych z pasami w drogach publicznych. W zakresie powyższych zarzutów Odwołujący wskazuje, że w odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust.1 pkt 2 b) co do zadania 2 i 3 wskazuje także na zarzut ewentualny tj. zaniechanie d​ o wyjaśnień i uzupełnień, przy czym do zadania 2 tylko w przypadku nie potwierdzenia się zarzutu nieprawdziwych informacji. Odwołujący wnosi także o zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia całości dokumentacji oznaczonej postępowaniem i włączenia wszystkich dokumentów jako dowodów do niniejszego postępowania odwoławczego. Wszystkie bowiem argumenty, na które powołuje się Odwołujący wynikają z dokumentów dotyczących przedmiotowego postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki, bowiem Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie wszystkich informacji z tego postępowania. Odwołujący wskazuje, iż na rozprawie przedstawi dodatkowo jeszcze zdjęcia na okoliczność niewykonywania zadania przez Berylbola, jednakże wnosi także o dopuszczenie dowodu z​ zeznań świadka – Z.F., jako osoby wykonującej zdjęcia. (wezwanie na adres Odwołującego) na okoliczność wskazaną powyżej”. Izba podziela stanowisko Zamawiającego w przedmiocie niezasadności zarzutów odwołania z uwagi na treść warunku udziału w postępowaniu, sformułowaną w SWZ – a to ​ zakresie tego, iż doświadczenie w koszeniu trawy na terenach miejskich w pasie drogowym mieści się w zakresie w warunku doświadczenia koszenia trawy na terenach miejskich. W ocenie Izby powyższe wynika wprost z literalnego brzmienia warunku, w którym nie wyłączono wprost koszenia trawy w pasie drogowym. Odwołujący nie udowodnił, że Przystępujący nie wykonał koszenia traw na terenach miejskich. W drugiej kolejności Izba uważa za niezasadny również zarzut w przedmiocie tego, ż​ e Przystępujący nie wykonał w żadnym zakresie zamówienia udzielonego mu w trybie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, a wykonał je jak twierdził Odwołujący jedynie podwykonawca. Izba podziela pogląd, przedstawiony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, sygn. akt KIO 215/22: „Wskazanie przez wykonawcę firm podwykonawców stanowi informację wtórną, gdyż na etapie realizacji zamówienia może dojść do zmiany takiego podmiotu. Zgodnie z art. 462 ust. 2 p.z.p. zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Przepisy nie przewidują żadnych sankcji za brak wskazania podwykonawców w ofercie, tym bardziej że ewentualny wymóg podania informacji o podwykonawcach w ofercie dotyczy tylko tych, którzy są znani na etapie składania ofert. Ustawa nie przewiduje także niedopuszczenia podwykonawstwa na etapie wykonywania umowy, nawet gdyby w treści oferty wskazano wykonanie zamówienia wyłącznie siłami własnymi.”. Zatem sam fakt oświadczenia o zakresie przekazanej części zamówienia d​ o realizacji danemu podwykonawcy nie może stanowić w ocenie Izby dowodu, ż​ e Przystępujący nie wykonał referencyjnego zamówienia. Oświadczenie w ofercie Przystępującego o powierzeniu części zamówienia podwykonawcy, na które powołuje się Odwołujący, nie stanowi dowodu w ocenie Izby, ż​ e zamówienie wykonał jedynie podwykonawca, także dlatego, że zarówno z dokumentacji zamówienia, jak i w toku postępowania dowodowego potwierdzono, że zamówienie było wykonane z udziałem i podwykonawców i przystępującego. Świadczą o tym zarówno przedstawione przez Przystępującego dowody – umowa nr DO.262.16.2023, zawarta przez Gminę Miasto Tychy z Wioletą Borkiewicz, zgodnie z § 1 ust. 1 umowy Zamawiający powierzył wykonawcy Berylbola do wykonania zadanie pn. „Utrzymanie zieleni niskiej dróg publicznych (Rejon I) (…)”, zaś obowiązki wykonawcy Berylbola zostały określone w §4 umowy, jednocześnie zgodnie z § 8 ust. 5 umowy wykonawca ponosi odpowiedzialność za działania i​ zaniechania podwykonawców jak za swoje własne działania i zaniechania; wykaz osób z dnia 2​ 9.05.2023 r., w którym wskazano oprócz M.Z. – przedstawiciela podwykonawcy, także Bogdana Latochę – przedstawiciela Przystępującego i inne osoby zatrudnione przez Przystępującego, także oświadczenia tych osób co do wykonywania zamówienia; protokoły odbioru prac, w których obok podwykonawcy M.Z., podpis złożył także Bogdan Latocha – przedstawiciel Przystępującego; umowy o​ podwykonawstwo, zawarte z M.Z. (przedstawiciel podwykonawcy Larix Forest Sp. z o.o.) i M.J. (przedstawiciel podwykonawcy AGRO-MAT), przedmiotem których było wykonanie jedynie części prac, składających się na referencyjne zamówienie; nota księgowa nr TZUK/000009/NO/2023 nakładająca karę umowną ​na Przystępującego w wykonaniu umowy nr DO.262.16.2023, korespondencja Zamawiającego, kierowana do Przystępującego w toku wykonywania umowy dotycząca kar umownych nr DO.262.16.2023, jak i samo oświadczenie Odwołującego w piśmie procesowym z dnia 18.03.2024 r.: „Odwołujący natomiast nie neguje, że Berylbolla wykonywała jakieś śladowe ilości prac.”. Pomimo obszernego postępowania dowodowego w postępowaniu odwoławczym, ​ ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił twierdzeń odwołania, a w szczególności tego, w ż​ e zamówienie, które Przystępujący przedstawił jako potwierdzenie doświadczenia wykonał jedynie podwykonawca Larix Forest Sp. z o.o. czy podwykonawcy, przeciwnie sam w toku postępowania odwoławczego przyznał, że wykonywał je także Przystępujący. Przedstawione przez Odwołującego w toku postępowania odwoławczego dowody, a w szczególności dokumentacja zdjęciowa, w ocenie Izby nie potwierdziły, że referencyjne zamówienie wykonywał jedynie podwykonawca Larix Forest Sp. z o.o., a także, że usługa referencyjna nie była wykonywana na terenach miejskich. Były to bowiem wyrywkowe dokumentacje o ogólnym charakterze (wybrane dni), niewystarczające do udowodnienia twierdzeń Odwołującego co do wykonania zamówienia referencyjnego w całym okresie realizacji. W związku ze sprzecznymi ze sobą zeznaniami świadka M.Z. (dowód Przystępującego) i oświadczeniem Marcina Fuchsa (dowód Odwołującego) co do przeprowadzonej przez Marcina Fuchsa i​ M.Z. rozmowy na temat faktycznej realizacji referencyjnego zamówienia, a​ także w zakresie oświadczenia Marcina Fuchsa (dowód Odwołującego) co do przeprowadzonej rozmowy z M.K. na temat faktycznej realizacji referencyjnego zamówienia, w związku z chorobą rozmówcy i niemożliwym powołaniem go jako świadka, a​ także podnoszeniem przez strony argumentacji w zakresie odpowiedzialności karnej, I​ zba nie oparła na tych dowodach rozstrzygnięcia, uznając powyższe dowody z​ a niewiarygodne. Nie jest rolą Izby przesądzanie o dokonaniu lub niedokonaniu czynów zabronionych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy postępowaniu odwoławczym, zaś do tego powołane są organy ścigania i Sądy karne. Izba stoi także na stanowisku, jak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt 507/23: „W ocenie Izby w sprawie nie podlega ocenie doświadczenie członka konsorcjum, lecz wykonawcy odpowiedzialnego za realizację zamówienia, w wyniku wyboru oferty przez niego złożonej i zawarcia z nim umowy. Należy podkreślić, że możliwość zatrudniania podwykonawców jest jednym z podstawowych uprawnień wykonawcy w toku realizacji zamówienia publicznego. Na mocy art. 462 ustawy pzp, wykonawca pozostaje w pełni uprawniony do realizowania zamówień publicznych przy ich pomocy. Wykonawca zatrudnia podwykonawcę na własny koszt i ryzyko, zobowiązany jest więc do kontroli wykonywanych przez niego prac, w tym do odbioru, łączenia poszczególnych elementów, a finalnie d​ o zaoferowania tej pracy zamawiającemu jako świadczenia własnego. Skład orzekający podziela przy tym opinię, iż „Podwykonawca staje się w ten sposób niejako zasobem własnym wykonawcy i działa pod jego pełnym nadzorem i kontrolą, wykonując zobowiązania określone w treści umowy podwykonawczej. Podwykonawcy nie należy więc traktować jako odrębnego podmiotu realizującego zamówienie, ponieważ taki przymiot może posiadać wyłącznie wykonawca wybrany w odpowiedniej procedurze wskazanej w PZP. Przechodząc do kwestii doświadczenia uzyskiwanego przez podwykonawcę w związku z realizowanym zamówieniem, należy opowiedzieć się za poglądem, zgodnie z którym takie doświadczenie należy traktować dwojako – zarówno jako doświadczenie własne podwykonawcy, jak i doświadczenie generalnego wykonawcy.” (). Przyjęcie odmiennego poglądu doprowadziłoby do wniosku, i​ ż niemożliwe byłoby wykazywanie się doświadczeniem realizacji określonej usługi lub roboty budowlanej przez podmiot, za wykonanie takich prac odpowiedzialny i który uprzednio j​ e zaoferował.”. Mając powyższe na uwadze należy uznać, że Przystępujący nabył doświadczenie związane z całym zakresem usług wskazanych w „Wykazie dostaw lub usług”, realizowanych dla Zamawiającego, a tym samym Przystępujący spełnia warunek udziału ​ postępowaniu określony w pkt 6.2 pkt 4) Zadanie 2 i Zadanie 3 SWZ. w Nadto skoro referencyjne zamówienie wykonywał zarówno w części podwykonawca jak i wykonywał je Przystępujący, to Przystępujący był uprawniony wskazać na potwierdzenie warunku zdolności technicznej lub zawodowej wykonanie tego referencyjnego zamówienia. W ocenie Izby nie ziściły się przesłanki zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp, gdyż Przystępujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający jak podkreślał w toku postępowania odwoławczego, miał wystarczającą wiedzę o realizacji referencyjnego zamówienia, gdyż to zamówienie było wykonane na rzecz Zamawiającego i​ uczestniczył on w jego realizacji. W związku z powyższym jego oferta nie powinna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy Pzp i Zamawiający nie naruszył także art. 252 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu ewentualnego, tj. zaniechania do wyjaśnień i uzupełnień, ​ ocenie Izby Zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w związku w z​ art. 128 ust. 1 i 4, gdyż Przystępujący złożył żądane przez Zamawiającego dokumenty zgodnie z SW Z (kompletne i niezawierające błędów), zaś Zamawiający mógł, ale nie musiał skorzystać z uprawnienia wezwania do wyjaśnień co do złożonych dokumentów. Skoro Zamawiający nie powziął wątpliwości co do złożonych dokumentów, to nie miał racjonalnych podstaw do wezwania Przystępującego do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie zadania 2 i 3. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 ustawy Pzp #x200eoraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie , art. 574 i ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. ). Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 1​ 5 000,00 zł i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego. Wobec oddalenia odwołania w całości, koszty ponosi Odwołujący. W związku z tym, iż Zamawiający złożył wniosek o zasądzenie uzasadnionych kosztów stron postępowania odwoławczego – wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł), oraz z tego tytułu fakturę, Izba zasądziła takie koszty na podstawie § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………….… …

…Sygn. akt: KIO 1571/23 WYROK z dnia 16 czerwca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Danuta Dziubińska Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 czerwca 2023 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 czerwca 2023 r. przez wykonawcę GREEN CLASS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wiktorii Kaweckiej 4, 03-029 Warszawa ​ postępowaniu prowadzonym przez Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych Spytkowo Spółka z w ograniczoną odpowiedzialnością, Spytkowo 69, 11-500 Giżycko przy udziale wykonawcy SSI SCHÄFER Plastics PolandSpółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Łącząca 1, 41-103 Siemianowice Śląskie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego: GREEN CLASS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąul. Wiktorii Kaweckiej 4, 03-029 Warszawa na rzecz zamawiającego: Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych Spytkowo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Spytkowo 69, 11-500 Giżycko kwotę 4 627 zł 47 gr (słownie: cztery tysiące sześćset dwadzieścia siedem złotych czterdzieści siedem groszy), w tym kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony oraz kwotę 1 027 zł 47 gr (słownie: tysiąc dwadzieścia siedem złotych czterdzieści siedem groszy) tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 1571/23 Uzasadnie nie Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych Spytkowo sp. z o.o.(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Dostawa fabrycznie nowych pojemników na odpady komunalne, numer referencyjny: 2730/2023. Postępowanie zostało podzielone na części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 lutego 2023 r. pod numerem 2023/S 031090617. 22 maja 2023 roku Zamawiający poinformował o wyborze w części II postępowania najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawcę SSI SCHÄFER Plastics Poland sp. z o.o. (dalej: „Wykonawca”). Wykonawca GREEN CLASS sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec tej czynności, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie w części II postępowania: 1)art. 239 ust. 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt. 2b) Pzp poprzez błędną ocenę oferty Wykonawcy, skutkującą wyborem tej oferty jako najkorzystniejszej oraz zaniechaniem jej odrzucenia, pomimo iż Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu opisanych przez Zamawiającego w punkcie 12 a) Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w ramach której Zamawiający wymagał od Wykonawcy wykazania co najmniej jednej dostawy pojemników na odpady w ilości minimum 1000 sztuk, w sytuacji gdy: a)w wykazie dostaw sporządzonym dla SSI SCHAFER PLASTICS POLAND sp. z o.o. wskazał wyłącznie jakie pojemniki stanowiły przedmiot dostawy, bez określania ich ilości, a zatem nie wykazał, aby należycie wykonał dostawę co najmniej 1000 sztuk pojemników; b)na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu przedłożył referencje MPGK sp. z o.o. z treści których nie wynika jaka ilość sztuk została dostarczona w ramach zamówienia a referencje zostały podpisane niezgodnie z zasadą reprezentowania określoną w KRS; c)na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przedłożył referencje wystawione przez Remondis sp. z o.o. z których wynika, iż dostawa pojemników nastąpiła na rzecz „Grupy Remondis”, a nie na rzecz podmiotu wskazanego w wykazie dostaw – „Remondis sp. z o.o.”, ponadto z treści referencji nie wynika aby dostawy realizowane były w ramach jednego zamówienia i obejmowały co najmniej jedną dostawę 1000 sztuk pojemników, realizowanego na rzecz jednego podmiotu, zaś sformułowanie „Grupa Remondis” wskazuje iż prawdopodobnie dostawy były wykonywane na rzecz różnych podmiotów; d)w wykazie dostaw sporządzonym dla podmiotu udostępniającego zasoby (referencje) – SSI SCHAFER sp. z o.o. wskazano, iż podmiot ten wykonał dostaw pojemników 240L w ilości 6000 sztuk w marcu 2021 na rzecz podmiotu ZWiUK Ekowood sp. z o.o., lecz Wykonawca nie wykazał, aby dostawy te zostały wykonane należycie, albowiem: -z treści ww. referencji nie wynika jaka ilość sztuk została zrealizowana w ramach ww. zamówienia; -z treści referencji (dostawa pojemników typu GMT 240 L w marcu 2021) wynika iż prawdopodobnie dotyczą one postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zakład Wodociągów i Usług Komunalnych „EKOWOD” sp. z o.o. w Namysłowie pod numerem ZZP.XXX/PZP/PN/D/2020.MA realizowanego przez Wykonawcę SG Equipment Leasing Polska sp. z o.o., który nie przewidział realizacji zamówienia podwykonawcom (ogłoszenie z dnia - - 17.02.2021 r. o udzieleniu zamówienia wraz z informacją z otwarcia ofert z dnia 21.12.2020 r. w załączeniu), a zatem podmiot na którego zasoby powołuje się Wykonawca nie realizował przedmiotowego zamówienia; - referencje datowane na dzień 18.06.2021 r. wystawione przez podmiot oznaczony mianem Zakładu Wodociągów i Usług Komunalnych „EKOW OD” sp. z o.o. zostały podpisane przez osobę nieuprawnioną do reprezentowania tego podmiotu zgodnie z aktualnym odpisem KRS podmiotu (z załączeniu), zaś w konsekwencji powyższego Wykonawca nie wykazał, aby spełnił warunek udziału w postępowaniu w postaci należytego zrealizowania jednorazowej dostawy co najmniej 1000 sztuk pojemników, co winno skutkować odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2b) ustawy Pzp.; 2)art. 118 ust. 4 w zw. z art. 128 ust. 1 i art. 122 Pzp poprzez ich niezastosowanie przejawiające się zaniechaniem wezwania Wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych bądź do przedstawienia zobowiązania innego lub innych podmiotów udostępniających zasoby niezbędne do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub wykazania iż Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby nie pozwala na jednoznaczne ustalenie, że określony zasób podmiotu trzeciego – wiedza i doświadczenie podmiotu SSI SCHÄFER sp. z o.o. zostanie realnie udostępniony, albowiem Wykonawca nie zapewnił udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia ani w żaden inny sposób nie zapewnił rzeczywistego udostępnienia zasobów tego podmiotu; 3)art. 128 ust. 1 w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 2) Pzp poprzez zaniechania wezwania Wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do podmiotu udostępniającego zasoby – SSI SCHÄFER sp. z o.o. w zakresie art. 108 ust. 1 pkt. 2) Pzp – obejmujących członków zarządu tego podmiotu, w sytuacji, w której Wykonawca pomimo wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie podmiotu udostępniającego zasoby złożył wyłącznie dokumentację w zakresie informacji o podmiocie zbiorowym oraz zaświadczenie o niekaralności prokurenta, bez uwzględnienia członków zarządu tego podmiotu, zaś w konsekwencji Zamawiający przedwcześnie uznał iż Wykonawca nie podlega wykluczeniu. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania w części II postępowania: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2)powtórzenia czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę SSI SCHÄFER Plastics Poland sp. z o.o.; 3)odrzucenie oferty SSI SCHÄFER Plastics Poland sp. z o.o.; 4)dokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów: 1)aktualnego wydruku z KRS podmiotu udostępniającego zasoby - SSI SCHÄFER sp. z o.o. – na okoliczność wykazania aktualnych członków zarządu tego podmiotu, 2)zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, 3)oświadczenie z dnia 15.03.2023 r. – Załącznik nr 3 do SWZ na okoliczność wykazania, iż Wykonawca nie udowodnił, iż będzie realnie dysponował zasobami podmiotu trzeciego w zakresie wskazanym w treści oświadczenia z 15.03.2023 r. wydruku pełnego KRS Zakładu Wodociągów Usług Komunalnych „EKOWOD” sp. z o.o. na okoliczność wykazania osób uprawnionych do reprezentacji ww. podmiotu w dacie podpisania załączonych referencji; wydruku aktualnego KRS MPGK Sp. z o.o. na okoliczność wykazania sposobu dwuosobowej reprezentacji ww. podmiotu w dacie podpisania załączonych referencji; informacji z otwarcia ofert z dnia 21.12.2020 r. EKOWOD sp. z o.o., ogłoszenia o udzieleniu zamówienia z dnia 17.02.2021 r. (ogłoszenie nr 510416789-N-2021) Wykazu dostaw dla podmiotu SSI SCHAFER sp. z o.o. Wykazu dostaw dla podmiotu SSI SCHAFER Plastics Poland sp. z o.o. 10)Referencji ZWiUK Ekowod sp. z o.o. 11)Referencji Remondis sp. z o.o. 12) Referencji MPGIK sp. z o.o. na okoliczność wykazania, iż Wykonawca nie realizował zamówienia, na które powołuje się w referencjach wystawionych przez ZWiUK EKOW OD sp. z o. o, a także celem wykazania, iż Wykonawca nie wykazał, aby należycie zrealizował co najmniej jedną dostawę 1000 sztuk pojemników. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający określił w punkcie 12 SW Z dotyczącym warunków udziału w postępowaniu, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na zasadach określonych w pkt. 11 SW Z oraz spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu: a) Dotyczące zdolności techniczne lub zawodowej (…) Część II: „Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony względem Wykonawcy, który wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej jedną dostawę pojemników na odpady w ilości min. 1.000 sztuk”. W punkcie 14 SW Z przewidział, iż:„w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia w wyznaczonym terminie nie krótszym iż 10 dni następujących podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia: 1) Wykaz dostaw wykonanych w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane lub są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy.” W punkcie 13 SW Z Zamawiający wskazał, iż: „W przypadku polegania przez wykonawcę w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby, wykonawca składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby przedstawia wraz z własnym oświadczeniem o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (JEDZ oraz załącznik nr 3 SW Z) także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby – JEDZ oraz załącznik nr 4 SWZ”. Następnie Odwołujący podał, że 28 kwietnia 2023 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę SSI Schafer Plastics Poland sp. z o.o. do złożenia dokumentów: 1)zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub innego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że Wykonawca realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów; 2)informacji z Krajowego Rejestru Karnego potwierdzających brak podstaw do wykluczenia Wykonawcy oraz podmiotu udostępniającego zasoby – w zakresie art. 108 ust. 1 pkt. 1) i 2) ustawy Pzp oraz art. 108 ust. 1 pkt. 4) ustawy Pzp. W uzasadnieniu wezwania Zamawiający wskazał, iż Wykonawca nie złożył wraz z ofertą wbrew wymaganiom określonym w pkt. 13 SW Z oraz art. 118 ustawy Pzp zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub innego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że Wykonawca będzie tymi zasobami dysponować. Dodatkowo wskazano, iż zobowiązanie ma potwierdzać, że stosunek łączący Wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Zgodnie z art. 118 ustawy Pzp zobowiązanie określa w szczególności: 1)zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby 2)sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca przedłożył informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym przez art. 108 ust. 1 pkt. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 108 ust. 1 pkt. 4 – w odniesieniu do Wykonawcy (SSI SCHAFER PLASTICS POLAND SP. Z O.O.), zaś w odniesieniu do podmiotu udostępniającego zasoby (SSI SCHAFER SP. Z O.O.) wyłącznie w zakresie art. 108 ust. 1 pkt. 4) (informacja o podmiocie zbiorowym) oraz w ograniczonym zakresie co do art. 108 ust. 1 pkt. 2) – wyłącznie wobec prokurenta Spółki. Wykonawca nie złożył dokumentów z Krajowego Rejestru Karnego w odniesieniu do członków zarządu podmiotu udostępniającego zasoby – SSI SCHAFER sp. z o.o. – Michała Kaźmierczaka (Prezesa Zarządu) oraz Josepha Franscesca Escalante Esteve (Członka Zarządu). Pomimo iż Wykonawca złożył dokumentację niekompletną, Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do jej uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie dostrzegając podstaw do odrzucenia oferty Wykonawcy zobowiązany był do wezwania go do uzupełnienia braków w zakresie podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku przesłanek do wykluczenia podmiotu udostępniającego zasoby Wykonawcy, czego nie uczynił. Zamiast tego przedwcześnie uznał, iż Wykonawca oraz podmiot udostępniający zasoby Wykonawcy nie podlegają wykluczeniu. Niezależnie od powyższego Zamawiający nieprawidłowo uznał, iż składając zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby - SSI SCHAFER sp. z o.o. Wykonawca SSI SCHAFER PLASTICS POLAND sp. z o.o. potwierdza, że stosunek łączący Wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. W treści zobowiązania SSI SCHAFFER sp. z o.o.określił, iż zakresem udostępnienia zasobów objęte są: „wykaz dostaw – referencje ZWiUK Ekowod sp. z o.p.” Jako sposób i okres udostępnienia zasobów wskazano natomiast: „wiedza i doświadczenie – referencje, okres udostępnienia na czas nieokreślony”. W zobowiązaniu wskazano również, iż: „podmiot nie bierze udziału w realizacji zamówienia”. Odwołujący podniósł, że art. 118 ustęp 2 ustawy Pzp nie wymaga, aby Wykonawca, który realizuje zamówienie na dostawy wykonywał zamówienie, do realizacji którego zdolności tego podmiotu są wymagane. Nie zwalnia to jednak Wykonawcy z obowiązku zapewnienia rzeczywistego dostępu do tych zasobów. Dyspozycja art. 118 ust. 4 ustawy Pzp wymaga, aby wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu udowodnił, że stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Dysponowanie zasobami innego podmiotu musi wynikać z przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji czy domniemania. Na podstawie dokumentów przedstawionych w celu potwierdzenia rzeczywistego dostępu do zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony zasób podmiotu trzeciego zostanie realnie udostępniony. W tym przypadku podmiot udostępniający udostępnił Wykonawcy wyłącznie dokument w postaci referencji załączonych do oferty. W żadnej mierze nie zostało wykazane, aby Wykonawcę i podmiot udostępniający zasoby łączył jakikolwiek stosunek umożliwiający ich realne wykorzystanie. W ocenie Odwołującego udostępnienie referencji ma charakter czysto fikcyjny i nie powoduje, iż Wykonawca będzie dysponował wiedzą i doświadczeniem podmiotu udostępniającego zasoby. Podmiot ten nie został zaangażowany w realizację zamówienia, lecz również w żaden inny sposób nie zagwarantowano, aby jego wiedza i doświadczenie zostały realnie wykorzystane w ramach przedmiotowego postępowania. W szczególności nie wykazano, aby podmiot ten oddał do dyspozycji Wykonawcy osoby realizujące dostawy na których należyte wykonanie powołuje się Wykonawca wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu, czy też na przykład wykorzystując ich doświadczenie przy nadzorowaniu realizacji przedmiotu zamówienia. Dodatkowo wyżej wymienione zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby zdaje się być sprzeczne z oświadczeniem złożonym przez Wykonawcę wraz z ofertą (wypełniony Załącznik nr 3 do SW Z). W powołanym oświadczeniu Wykonawca wskazał, iż podmiot udostępniający zasoby zapewni: „Stałe doradztwo techniczne i organizacyjne przez cały okres realizacji zamówienia, bieżące wsparcie wszystkich procesów realizacji zamówienia zgodnie ze standardami grupy SSI Schafer.” Ze złożonego przez podmiot trzeci – SSI SCHAFER sp. z o.o. zobowiązania do udostępnienia zasobów nie wynika, iż podmiot ten zapewni „stałe doradztwo techniczne i organizacyjne przez cały okres realizacji zamówienia” czy też „bieżące wsparcie wszystkich procesów realizacji zamówienia”. Z treści zobowiązania wynika wyłącznie udostępnienie referencji podmiotu ZW IUK Ekowod sp. z o.o. Podmiot nie zapewnił żadnego udziału w realizacji zamówienia zarówno osobistego (jako podwykonawca), jak w ramach wsparcia doradczego (stałego doradztwa technicznego i organizacyjnego). W zaistniałej sytuacji wątpliwości budzi na jakiej podstawie i w oparciu o jakie przesłanki Zamawiający uznał, iż Wykonawca uczynił zadość wezwaniu z dnia 28 kwietnia 2023 r. i udowodnił, że stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do zasobów na które powołuje się w oświadczeniu z dnia 15 marca 2023 r. W ocenie Odwołującego – Zamawiający winien był przez pryzmat przepisu art. 119 ustawy Pzp ocenić, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Odwołującego samo zagwarantowanie możliwości skorzystania z referencji podmiotu udostępniającego zasoby nie świadczy o rzeczywistym dostępie do tych zasobów, a zatem uniemożliwia uznanie, iż Wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie w jakim powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego (wiedza i doświadczenie). W kontekście powyższego Zamawiający winien był wezwać Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w tym zakresie i ewentualnego uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, czego nie uczynił. Na chwilę obecną Wykonawca nie wykazał, aby dysponował zasobami podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie wskazanym w treści Oświadczenia z 15.03.2023 r. Następnie Odwołujący wskazał, że Wykonawca nie wykazał, aby osobiście bądź podmiot, na którego zasoby się powołuje (SSI Schafer sp. z o.o.) spełnił warunki udziału w postępowaniu dotyczące wykonania co najmniej jednej dostawy pojemników na odpady w ilości min. 1.000 sztuk. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych Wykonawca przedłożył wykaz dwa dokumenty: 1)Wykaz dostaw zrealizowanych przez SSI Schafer (podmiot udostępniający zasoby) zawierający oświadczenie w przedmiocie wykonania następujących dostaw: 2)Wykaz dostaw zrealizowanych przez SSI Schafer Plastics Poland sp. z o.o.: Równocześnie Wykonawca załączył dowody z postaci referencji wystawione przez podmioty: 1)Remondis sp. z o.o. 2)Zakład Wodociągów i Usług Komunalnych „EKOWOD” sp. z o.o. 3)MPGK sp. z o.o. W ocenie Odwołującego wyżej wymienione dokumenty nie pozwalają na uznanie, aby Wykonawca wykazał, iż należycie wykonał co najmniej jedną dostawę pojemników w ilości 1000 sztuk. Odnosząc się do doświadczenia w zakresie dostawy 6000 sztuk pojemników o pojemności 240 litrów na rzecz podmiotu ZWiUK Ekowod sp. z o.o. w marcu 2021 Odwołujący wskazał, że z treści referencji nie wynika jaka ilość sztuk została zrealizowana w ramach jednej dostawy. Wykonawca nie przedstawił żadnego innego dowodu, z którego wynikałoby jakiej ilości dostawy były realizowane w ramach tego zamówienia (w szczególności umowy, na podstawie której dostawy były realizowane), zaś z samych referencji wynika wyłącznie łączna wartość zamówienia – 726.930,00 zł. W szczególności z powołanego dokumentu nie wynika, ile dostaw zostało zrealizowanych w ramach tego zamówienia, jak również, ile sztuk pojemników o pojemności 240 litrów dostarczono. Już tylko na marginesie wskazuję, iż referencje zostały opatrzone podpisem przez osobę niewidniejącą w KRS podmiotu wystawiającego referencje jako osoba uprawniona do jego reprezentowania. Uważna lektura wyżej powołanych referencji prowadzi do wniosku, iż dotyczą one postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy 6000 sztuk pojemników 240 L opublikowanego w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17 lutego 2021 r. (ogłoszenie nr 510416789-N-2021 z dnia 17.02.2021 r.). W przedmiotowym ogłoszeniu wskazano, iż zamówienie zostanie zrealizowane przez wykonawcę SG Equipment Leasing Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Podmiot ten wskazał, iż zrealizuje zamówienie samodzielnie, bez udziału podwykonawców. Wykonawca ani podmiot udostępniający zasoby nie składali oferty w ramach ww. postępowania. Odwołujący nie ma zatem wiedzy na jakiej podstawie powołują się oni na referencje uzyskane od zamawiającego ZWiUK EKOW OD sp. z o.o., skoro w istocie nie realizowali oni tego zamówienia. Powyższe prowadzi do wniosku, że istnieją poważne wątpliwości czy Wykonawca przedkładając referencje podmiotu ZWiUK EKOW OD sp. z o.o. wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Ponadto istnieje możliwość, iż Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie wskazania, iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu. Zasadniczo w przypadku uznania, iż ww. referencje nie są wystarczające do wykazania, iż Wykonawca (a w zasadzie podmiot, na którego zasoby Wykonawca się powołuje) wykonał należycie co najmniej jedną dostawę pojemników w ilości 1000 sztuk Zamawiający winien był wezwać Wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na zasadzie art. 128 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego – w tym przypadku wzywanie do wyjaśnień bądź uzupełnienia środków podmiotowych środków dowodowych jest niecelowe, albowiem Zamawiający może we własnym zakresie zidentyfikować postępowanie, którego dotyczą złożone referencje i stwierdzić, iż Wykonawca ani podmiot, na którego zasoby się powołuje nie uczestniczyli w realizacji zamówienia, co wynika bezpośrednio z dokumentów tego zamówienia. Przepis art. 128 ustawy Pzp w sposób kompleksowy reguluje zasady uzupełniania dokumentów, w tym wskazuje w jakich sytuacjach takie uzupełnienie nie może mieć miejsca (art. 128 ust. 3 ustawy Pzp). Przepis w sposób jednoznaczny nakłada obowiązek wezwania do uzupełnienia dokumentów z wyłączeniem przypadków wskazanych w ust. 1 pkt 1 i 2. W ocenie Odwołującego w tym przypadku oferta Wykonawcy winna zostać odrzucona, albowiem nie jest on w stanie wykazać, aby faktycznie zrealizował zamówienie, na które powołuje się w wykazie dostaw. W odniesieniu do pozostałych dostaw Odwołujący wskazał, że Wykonawca w wykazie dostaw nie wskazał jakie ilości pojemników 240 L zostały dostarczone na rzecz podmiotów Remondis sp. z o.o. oraz MPGK sp. z o.o., ograniczając się wyłącznie do wskazania wartości tych dostaw. Dostawy dotyczą różnych pojemników (120 L i 240 L), nie wiadomo jaką ilość pojemników 240 L dostarczono w ramach tych zamówień i czy jednorazowo zrealizowano dostawę przynajmniej 1000 sztuk pojemników. Nie wynika to również z referencji wystawionych przez podmiot MPGK sp. z o.o. w Katowicach. Referencje wystawione przez MPGK sp. z o.o. w Katowicach podpisane zostały niezgodnie ze sposobem reprezentacji określonym w KRS. Z kolei w referencjach wystawionych przez podmiot Remondis sp. z o.o. wskazano wprawdzie ilość pojemników (2.850 sztuk), niemniej jednak nie określono, iż dostawa nastąpiła jednorazowo, a nadto na rzecz podmiotu wskazanego w wykazie dostaw (Remondis sp. z o.o.). Wystawca referencji wskazał bowiem ogólnikowo, iż dostawy zrealizowano na rzecz „Grupy Remondis”, a zatem prawdopodobnie były one realizowane na rzecz różnych spółek z grupy kapitałowej podmiotu Remondis sp. z o.o. W związku z tym w ocenie Odwołującego te referencje nie potwierdzają wykonania co najmniej jednej dostawy 1000 sztuk pojemników 240 L na rzecz podmiotu wskazanego w wykazie (Remondis sp. z o.o.). Powyższe zdaniem Odwołującego uzasadnia stwierdzenie, iż Wykonawca nie wykazał, iż spełnia ww. warunku udziału w postępowaniu. Z uwagi na powyższe zasadnym jest unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie przystąpienie do ponownego badania i oceny ofert, zaś w konsekwencji tego badania odrzucenie oferty Wykonawcy. W ocenie Odwołującego w zakresie uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych wezwanie do ich przedłożenia jest niecelowe z uwagi na fakt, iż analiza dotychczas złożonej przez Wykonawcę dokumentacji prowadzi do wniosku, iż oferta Wykonawcy winna zostać odrzucona. Z daleko idącej ostrożności (na zasadzie wniosku ewentualnego) Odwołujący wskazuje, iż Wykonawca powinien zostać wezwany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych – w zakresie przesłanek wykluczenia, dysponowania zasobami podmiotu trzeciego oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Następnie – jeżeli podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzą spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz niepodleganiu wykluczeniu – Zamawiający powinien odrzucić ofertę Wykonawcy. Odwołujący załączył: aktualny wydruk z KRS podmiotu udostępniającego zasoby – SSI Schafer sp. z o.o., zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, oświadczenie z 15.03.2023 r. – Załącznik nr 3 do SW Z, wydruk pełny z KRS Zakładu Wodociągów Usług Komunalnych „EKOW OD” sp. z o.o., wydruk aktualny z KRS MPGK Sp. z o. o., informację z otwarcia ofert z 21.12.2020 r. EKOW OD sp. z o.o., ogłoszenie o udzieleniu zamówienia z dnia 17.02.2021 r. (ogłoszenie nr 510416789-N-2021), Wykaz dostaw dla podmiotu SSI SCHAFER sp. z o.o., Wykaz dostaw dla podmiotu SSI SCHAFER Plastics Poland sp. z o.o., Referencje ZWiUK Ekowod sp. z o.o., Referencje Remondis sp. z o.o. 17) Referencje MPGK sp. z o.o. W pisemnej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska odnośnie do zarzutów odwołania dotyczących niespełnienia warunków udziału w postępowaniu przez SSI SCHӒFER Plastics Poland Sp. z o. o. (dalej: Przystępujący) co do niewykazania wykonania co najmniej jednej dostawy pojemników na odpady w ilości minimum 1.000 szt. Zamawiający wskazał: „1.W zakresie twierdzeń odwołania dotyczących wskazywanego przez Przystępującego doświadczenia dot. dostawy zrealizowanej na rzecz Remondis: a)Nie jest prawidłowe stanowisko Odwołującego, że informacje przedstawione w Postępowaniu przez Przystępującego w tym zakresie nie potwierdzają wymaganej minimalnej liczby dostarczonych pojemników - Wykaz dostaw (sporządzony wedle Załącznika nr 7 do SW Z), należy bowiem odczytywać łącznie z przedłożonymi wraz z nim referencjami. Z referencji Remondis wynika natomiast, że Przystępujący dostarczył w ramach opisywanego tamże zadania odpowiednio 4.200 szt. i 2.850 szt. pojemników poszczególnych rodzajów. b)Podkreślić nadto należy, że w przedmiotowym Postępowaniu Zamawiający, określając warunki udziału w Postępowaniu, nie wymagał, aby dostawa, którą wykazać miał się dany wykonawca, była wykonana wyłącznie dla jednego podmiotu (jednej osoby prawnej) oraz by Zamawiający nie dopuszczał powołania się przez wykonawcę na dostawę zrealizowaną na rzecz np. grupy podmiotów (np. grupy kapitałowej), jeśli wypełnia ona założenia opisane warunkiem – ograniczenie takie należałoby zresztą uznać za nieproporcjonalne i nadmiarowe. Zamawiający nie zawężał również wymogów do tego, czy towar objęty danym zadaniem (umową dot. dostawy) zostanie dostarczony w ramach jednego, czy wielu transportów. Wykonawcy na etapie prowadzonego Postępowania nie zadawali pytań w tym zakresie, ani nie kwestionowali sposobu określenia przez Zamawiającego warunków udziału. Zamawiający określając warunki udziału w Postępowaniu pragnął natomiast ustalić, czy potencjalni wykonawcy są w stanie zrealizować tak duże zamówienie jak niniejsze i czy posiadają stosowne doświadczenie. c)W świetle powyższego, Zamawiający zweryfikował pozytywnie ww. doświadczenie Przystępującego jako potwierdzające spełnienie przez niego warunku udziału w Postępowaniu. Brak tym samym było zatem podstaw dla przyjęcia, jakoby Przystępujący nie spełniał takich warunków, bądź by zachodziły podstawy dla konieczności wezwania Przystępującego do wyjaśnień czy uzupełnień w przedmiotowym zakresie. Zaznaczyć należy, że stosownie do przepisu art. 128 Pzp, Zamawiający uprawniony jest do żądania od wykonawcy do uzupełnień bądź wyjaśnień w zakresie podmiotowych środków dowodowych jedynie w sytuacji, gdy złożone przez wykonawcę dokumenty budzą wątpliwości i są niewystarczające dla stwierdzenia, czy wykonawca spełnia warunki udziału w Postępowaniu lub nie podlega wykluczeniu. d)Zauważyć należy również dodatkowo, że analogiczna sytuacja miała miejsce również w odniesieniu do samego Odwołującego w zakresie części I i III Postępowania (w których oferta Odwołującego została oceniona przez Zamawiającego jako oferta najkorzystniejsza). Odwołujący na potwierdzenie posiadania referencyjnego doświadczenia posłużył się bowiem referencjami wystawionymi przez miasto Jasło, które również wskazywały na wykonywanie przez Odwołującego „dostaw”. Uwzględniając ww. okoliczności i treść warunku postawionego przez Zamawiającego, Zamawiający również w przypadku Odwołującego pozytywnie zweryfikował zatem takie właśnie doświadczenie i referencje przedstawione przez Odwołującego. Zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców uznał warunek zarówno w jednym jak i w drugim przypadku za spełniony. (Dowód: referencje Miasta Jasło z dnia 03.01.2023 r. (w aktach postępowania) 2.W zakresie twierdzeń odwołania dotyczących wskazywanego przez Przystępującego doświadczenia dot. dostawy zrealizowanej na rzecz MPGK Katowice: a)Nie jest prawidłowe stanowisko Odwołującego o wadliwości referencji z powodu ich podpisania niezgodnie z reprezentacją – są to bowiem tzw. oświadczenia wiedzy i tym samym nie muszą być podpisane przez osobę uprawnioną do reprezentowania wystawcy referencji, a referencje takie może podpisać np. pracownik podmiotu, na rzecz którego dane zamówienie zostało wykonane (tak np. wyrok KIO z dnia 05.03.2021 r., KIO 391/21, KIO 410/21; wyrok KIO z dnia 27.11.2020 r., KIO 2844/20, KIO 2846/20) – odwołanie nie kwestionuje, że osoba, która podpisała referencje, jest członkiem zarządu MPGK, a nadto nie wykazało, aby osoba ta nie miała prawa/wiedzy dostatecznej do tego, by podpisać oświadczenie wiedzy o realizacji dostaw przez Przystępującego. b)Jak wynika z treści Wykazu dostaw oraz referencji wystawionych przez MPGK Katowice, Przystępujący zrealizował na rzecz MPGK Katowice dostawy pojemników o wartości 589.428,30 zł brutto. Ta informacja jest dla Zamawiającego wystarczająca dla potwierdzenia, że zadanie to odpowiadało wymogom opisanym warunkiem udziału w Postępowaniu, bowiem Zamawiający (jak i każdy uczestnik rynku branżowego) ma wiedzę na temat ceny rynkowej takich pojemników i biorąc to pod uwagę jest w stanie ustalić, że w ramach tej dostawy Przystępujący dostarczył co najmniej 1.000 szt. pojemników. Zatem Przystępujący również w tym zakresie spełniał warunek udziału w Postępowaniu, a wobec tego (w tym również mając na uwadze wykazanie przez Przystępującego spełniania warunków udziału za pomocą dostawy zrealizowanej na rzecz Remondis) Zamawiający nie był zobowiązany ani upoważniony dla przyjęcia, jakoby oferta Przystępującego podlegała odrzuceniu bądź by zachodziły podstawy dla wezwania Przystępującego do uzupełnień/wyjaśnień w przedmiotowym zakresie. 3.W zakresie twierdzeń odwołania dotyczących wskazywanego przez Przystępującego doświadczenia dot. dostawy zrealizowanej przez SSI SCHAFER sp. z o.o. na rzecz EKOWOD: a)Nie jest prawidłowe stanowisko Odwołującego o wadliwości referencji z powodu ich podpisania niezgodnie z reprezentacją – z przyczyn opisanych powyżej ad. I ppkt 2 lit. a). Zaznaczyć przy tym należy, że wedle informacji ze strony internetowej EKOW OD, p. M.R. (który podpisał referencje) jest pracownikiem spółki (obecnie jako Kierownik Działu Komunalnego - https://ekowod.eu/dzial-komunalny/). b)nie jest prawidłowe również stanowisko Odwołującego dot. zastrzeżeń co do „prawdziwości” referencji i realizacji przez SSI SCHAFER sp. z o.o. przedmiotowego zadania - referencje jako dokument wystawiony przez określoną instytucję w zakresie swojej działalności, korzystają z domniemania prawdziwości zapisanych w nich stwierdzeń, do czasu, dopóki te twierdzenia nie zostaną obalone przy pomocy innego dowodu lub dokumentu (np. wyrok KIO z dnia 12.10.2010 r., KIO 2108/10, licznie powoływany również w późniejszym orzecznictwie). Odwołujący formułuje natomiast swój zarzut wyłącznie w oparciu o własne nieskonkretyzowane domysły i nie przedstawił żadnego konkretnego dowodu, który podważyłby prawdziwość oświadczeń zawartych w dokumencie referencji. c)nie jest również prawidłowy zarzut dot. braku wskazania ilości pojemników objętych dostawą – ilość ta wynika bowiem jednoznacznie z treści Wykazu dostaw (Załącznik nr 7 do SW Z) SSI SCHAFER sp. z o.o., w którym wskazano, że przedmiotem dostawy było 6.000 szt. pojemników. Zaznaczyć należy natomiast, że referencja nie musi zawierać wszystkich elementów określonych warunkiem udziału w danym postępowaniu, a jest ona wyłącznie dowodem na potwierdzenie, że dana dostawa opisana w Wykazie została wykonana należycie. Z tego względu, Wykaz dostaw i referencje trzeba czytać łącznie. d)w świetle powyższych okoliczności, a także mając na uwadze samodzielne wykazanie przez Przystępującego spełniania przezeń warunków udziału w Postępowaniu, brak było podstaw dla zakwestionowania przedmiotowych referencji przez Zamawiającego.” Odnośnie do zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania Wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, przedstawienia zobowiązania innego podmiotu udostępniającego zasoby lub wykazania, iż wykonawca samodzielnie spełnia warunki Zamawiający wskazał: „1.Jak wskazano już powyżej, Przystępujący samodzielnie wykazał spełnianie warunków udziału w Postępowaniu. Stosownie zaś do art. 122 Pzp (który w treści zarzut powołał Odwołujący): Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Skoro zatem Przystępujący już skutecznie wykazał takie samodzielne spełnianie warunków udziału, brak jest podstaw dla zastosowania tego przepisu. Wszelkie zatem ewentualne nawet zastrzeżenia Odwołującego odnoszące się do zobowiązania SSI SCHAFER sp. z o.o. do udostępnienia zasobów na rzecz Przystępującego należy uznać (niezależnie od ich merytorycznej niezasadności) za bezzasadne i pozbawione wpływu na wynik Postępowania. 2.Zaznaczyć należy nadto, że w orzecznictwie KIO wskazuje się, że współpraca z podmiotem trzecim może przyjąć formę doradztwa, konsultacji itp. (np. wyrok KIO z 06.06.2013 r., KIO 1201/13) – w niniejszym przypadku w zobowiązaniu SSI SCHAFER sp. z o.o. wskazano, że sposób i okres udostępnienia zasobów obejmuje „wiedzę i doświadczenie”, a zatem oświadczenie to potwierdza dzielenie się z Przystępującym przez podmiot użyczający mu zasoby, takimi informacjami i doświadczeniami w zakresie realizacji zamówień analogicznych jak objęte Postępowaniem, co tym samym wypełnia wymóg realności użyczenia zasobów, zwłaszcza mając na uwadze, że zgodnie z art. 118 ust. 4 Pzp udział w realizacji zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby dotyczy tylko zamówień na roboty budowlane i usługi oraz mając na uwadze spójne z tym oświadczenie Przystępującego z oświadczenia sporządzonego wg Załącznika nr 3 do SWZ. 3.W świetle powyższych okoliczności, przedmiotowy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.” W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do SSI SCHAFER sp. z o.o. co do zaświadczenia o niekaralności członków zarządu tej spółki Zamawiający stwierdził: „1.Jak wskazano powyżej, Przystępujący wykazał samodzielne spełnianie warunku udziału w Postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, określone w SW Z. W przedmiotowym zakresie Zamawiający w pełni powołuje się zwłaszcza na okoliczności już opisane szczegółowo ad. II ppkt 1. 2.Należy wskazać nadto, że stosownie do art. 128 Pzp, jedynie w sytuacji, gdy złożone przez wykonawcę podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości Zamawiającego, zawierają błędy lub są niekompletne, może on wezwać wykonawcę do ich złożenia, poprawienia, uzupełnienia czy wyjaśnień w przedmiotowym zakresie. W sytuacji natomiast, gdy informacje lub dokumenty są wystarczające dla stwierdzenia, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w Postępowaniu, Zamawiający nie jest obowiązany do wzywania wykonawcy do takich uzupełnień, poprawek czy wyjaśnień. Stosownie zaś do art. 122 Pzp: Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. 3.Tak też było w niniejszej sytuacji, gdzie nie zaszła konieczność do wezwania wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych co do zaświadczenia o niekaralności członków zarządu SSI SCHAFER sp. z o.o. w sytuacji, gdy Przystępujący wykazał samodzielne spełnianie warunku udziału w Postępowaniu.” Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego oraz ww. załączone do odwołania, a także złożone na rozprawie przez Odwołującego wydruki dotyczące cen pojemników na odpady oraz złożone przez Przystępującego dowody w postaci potwierdzenia odbioru pojemników z 25 stycznia 2023 r. oraz faktury nr FS230127. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej stosownie do przepisu art. 505 ust. 1 Pzp. Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawca SSI SCHÄFER Plastics Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego stając się jego uczestnikiem. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania i przedstawił swoje stanowisko odnośnie postawionych w nim zarzutów. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiot zamówienia obejmuje dostawę fabrycznie nowych pojemników na odpady komunalne. Przedmiotem postępowania w ramach Części II jest dostawa kompletnych fabrycznie nowych pojemników na odpady komunalne o pojemności 240 litrów w ilości 4479 sztuk, o parametrach wskazanych w Rozdziale 4 SW Z (Opis przedmiotu zamówienia). W przedstawionym powyżej odwołaniu zostały prawidłowo przedstawione postanowienia SW Z, w związku z tym ich ponowne przywołane nie jest konieczne. W wykazie dostaw zrealizowanych przez SSI SCHAFER PLASTICS POLAND sp. z o.o. zostało złożone oświadczenie o wykonaniu dostaw: Lp Przedmiot dostawy Wartość 1 120L; 240L 929.511,00 PLN XI.2022-1.2023 Remondis Sp. z o.o. Ul. Za wodzie 18 02-981 Wa rs za wa 2 120L; 240L; 360L;1100L 589.428,30 PLN IX.2022-III.2023 MPGK Sp. z o.o. Ul. Obroki 140 40-833 Ka towice Data wykonania Podmioty, na rzecz których dostawy zostały wykonane Złożone przez Wykonawcę referencje z 9 marca 2023 r. wystawione przez Remondis Sp. z o.o. zawierają oświadczenie: Niniejszym zaświadczamy, że firma SSI Schăfer Plastics Poland Sp. z o.o, wykonała dla Grupy Remondis, w okresie od listopada 2022r do stycznia 2023r, dostawy pojemników na odpady komunalne typu 120L w ilości 4.200 sztuk oraz 240L w ilości 2.850 sztuk. Potwierdzamy, że dostawy zostały wykonane należycie. Złożone przez Wykonawcę referencje z 6 kwietnia 2023 r. wystawione przez MPGK sp. z o.o. zawierają oświadczenie: Niniejszym zaświadczamy, że firma SSI Schëfer Plastics Poland Sp. z o.o wykonała dla MPGK Katowice Sp. z o.o. w okresie od listopad 2022r do marzec 2023r dostawy pojemników na odpady komunalne typu 120L,240L,360L i 1 1 OOL na wartość łączną 589.428,30 PLN brutto Potwierdzamy, że dostawy zostały wykonane należycie. W wykazie dostaw zrealizowanych przez SSI SCHAFER sp. z o.o. zostało złożone oświadczenie o wykonaniu dostaw: Lp Przedmiot dostawy Wartość 1 240L-6000 s zt 726.930,00 PLN Data wykonania Podmioty, na rzecz których dostawy zostały wykonane Ma rzec 2021 ZWiUK Ekowod Sp. z o.o. Ul. Ma ria ńs ka 2 46-100 Na mys łów Złożone przez Wykonawcę referencje z 18 czerwca 2021 r. wystawione przez ZWiUK Ekowod Sp. z o.o. zawierają oświadczenie: Niniejszym zaświadczamy, że firma SSI Schăfer Sp. z o.o. wykonała w okresie marzec 2021 dostawy pojemników na odpady komunalne typu GMT 240L. Łączną wartość dostaw wyniosła brutto 726.930,00 PLN. Potwierdzamy, że dostawy były wykonane z należytą starannością i bez opóźnień. Jednocześnie potwierdzamy wysoką jakość i wytrzymałość w/w pojemników. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Ad zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2b) ustawy Pzp poprzez błędną ocenę oferty Wykonawcy oraz zaniechanie jej odrzucenia Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu W sprawie jest bezsporne, iż Zamawiający wymagał od wykonawcy wykazania co najmniej jednej dostawy pojemników na odpady w ilości minimum 1000 sztuk. Spór dotyczy tego czy Wykonawca wykazał spełnienie tego warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Odwołującego Wykonawca nie wykazał spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu z uwagi na to, że złożony przez niego wykaz dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie nie potwierdza wykonania co najmniej jednej dostawy wymaganej liczby pojemników, jak też nie potwierdza tego wykaz dostaw wraz z dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie wskazanej w nim dostawy dotyczący podmiotu, na zasoby którego Wykonawca się powołuje. Zdaniem Zamawiającego natomiast Wykonawca samodzielnie wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. W związku z tym nie wystąpiła podstawa do odrzucenia jego oferty. W ocenie Izby stanowisko Zamawiającego znajduje potwierdzenie w zgromadzonym materiale dowodowym. W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, że w wbrew sugestiom Odwołującego określenie ww. warunku udziału w postępowaniu nie zawiera wskazania, że dostawa co do wskazanej liczby min 1000 sztuk pojemników na odpady miała być wykonana jednorazowo. Zamawiający nie określił w SW Z definicji pojęcia dostawa, zatem termin ten użyty w pkt 12 SW Z należy rozumieć zgodnie z definicją zawartą art. 7 pkt 4 ustawy Pzp, tj.jako nabywanie produktów, którymi są rzeczy ruchome, energia, woda oraz prawa majątkowe, jeżeli mogą być przedmiotem obrotu, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z opcją lub bez opcji zakupu, które może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację. Nadto Zamawiający nie wymagał, aby odbiorcą wskazanych w wykazie dostaw był podmiot, na potrzeby którego miałyby być zamawiane pojemniki i przez którego miałyby być wykorzystane. Tym samym wbrew sugestiom Odwołującego warunek nie został zawężony. Nie został bowiem przewidziane zastrzeżenie, aby wskazany w wykazie dostaw podmiot jako ten na rzecz którego dostawa została zrealizowana, nie mógł działać także w imieniu innych podmiotów, zabezpieczając ich potrzeby. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że wykaz dostaw złożony przez Wykonawcę potwierdza, że samodzielnie spełnia on postawiony warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia. Analiza wykazu dostaw zrealizowanych przez Wykonawcę oraz dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie, które należy czytać łącznie, potwierdza, że już dostawa zrealizowana na rzecz Remondis sp. z o.o. to potwierdza. Sam Odwołujący wskazał, iż z treści referencji wystawionych przez Remondis sp. z o.o. wynika, że Wykonawca zrealizował dostawy pojemników na odpady komunalne typu 120L w ilości 4.200 sztuk oraz 240L w ilości 2.850 sztuk. Tym samym z dokumentów tych wynika potwierdzenie spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. W wykazie jako podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane została wskazana Remondis sp. z o.o. i to ta spółka wystawiła dokument potwierdzający należyte wykonanie dostaw. Dokumenty te są spójne i wynika z nich wymagana w SW Z liczba dostarczonych przez Wykonawcę pojemników. To, że dostawy były przeznaczone dla Grupy Remondis tego nie zmienia. Jak wyżej wskazano warunek udziału w postępowaniu nie został w tym zakresie zawężony. Nie ma przy tym sporu co do tego, że Remondis sp. z o.o. działa w ramach Grupy Remondis. W związku z tym zgodzić się należy z Zamawiającym nie stanowi problemu okoliczność, że poświadcza ona wykonanie dostaw na rzecz tej grupy. W związku z tym za zasadną należy uznać dokonaną przez Zamawiającego ocenę złożonych przez Przystępującego podmiotowych środków dowodowych i brak stwierdzenia podstaw do uznania, że Wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Tym bardziej, że jak słusznie zauważył Zamawiający również dostawy zrealizowane na rzecz MPGK sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Wbrew stanowisku dokument potwierdzający należyte wykonanie dostaw nie jest oświadczeniem woli, lecz oświadczeniem wiedzy, a zatem fakt, iż został podpisany przez jednego członka zarządu spółki, nie może go dyskwalifikować. Nadto wykaz i referencje są spójne i jak zauważył Zamawiający zawierają informacje pozwalające na ustalenie liczby dostarczonych pojemników, zważywszy nawet na ogólnodostępne ceny. Zwraca przy tym uwagę, że dowód złożony przez Odwołującego w postaci wydruku ze strony internetowej dotyczy cen jedynie pojemników o pojemności 1100L, nadto przewiduje dużą rozpiętość cen, a Odwołujący nie wykazał, że były dostarczone pojemniki o najwyższych ogólnodostępnych cenach, nadto, że wbrew treści złożonych przez Wykonawcę dokumentów, były to wyłącznie pojemniki o wskazanej w wydruku pojemności. Tymczasem z wykazu dostaw i referencji wynika, że dostawy dotyczyły pojemników typu 120L, 240L, 360L i 1100L. W ocenie Izby nawet gdyby uznać, że wyliczenia Zamawiającego mogą być jedynie przybliżone i w związku z tym mogłyby być obarczone błędem, to zważywszy na to, że już dostawy zrealizowane na rzecz Remondis sp. z o.o. potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu, występowanie do Wykonawcy o wyjaśnienia bądź uzupełnienie dokumentu jest niecelowe. Wykonawca wykazał bowiem spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Tym samym za nietrafiony należy uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. Za niezassany należy także uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym: Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia Odwołujący nie podniósł i nie wykazał, aby dokonany przez Zamawiającego wybór najkorzystniejszej oferty nastąpił niezgodnie z kryteriami określonymi w dokumentach zamówienia. Jak powyżej stwierdzono, nie wykazał też, aby istniała podstawa odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę. Przechodząc do kolejnych zarzutów odwołania dotyczących podmiotu udostepniającego zasoby na wstępie wskazania wymaga, że jak zauważył Odwołujący w odwołaniu, w punkcie 13 SW Z Zamawiający wskazał, iż:„W przypadku polegania przez wykonawcę w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby, wykonawca składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby przedstawia wraz z własnym oświadczeniem o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (JEDZ oraz załącznik nr 3 SW Z) także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby – JEDZ oraz załącznik nr 4 SWZ”. W związku z tym dla rozstrzygnięcia zarzutów nr 2 i 3 odwołania znaczenie ma odpowiedź na pytanie czy w analizowanym postępowaniu Wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby. Jak zostało stwierdzone w odniesieniu do zarzutu nr 1 Wykonawca samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu. W związku z tym odpowiedź na ww. pytanie jest przecząca. W konsekwencji zastrzeżenia zgłoszone przez Odwołującego dotyczące dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego jako nadmiarowych w stosunku do potrzeb weryfikacji spełnienia przez Wykonawcę ww. warunku udziału w postępowaniu, niezależnie od oceny ich zasadności, pozostają bez wpływu na wynik postępowania. Niezależnie od powyższego należy w szczególności stwierdzić: Ad zarzut naruszenia art. 118 ust. 4 w zw. z art. 128 ust. 1 i art. 122 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie z uwagi na zaniechaniem wezwania Wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych Według Odwołującego naruszenie ww. przepisów nastąpiło przede wszystkim z uwagi na brak zapewnienia udziału w postępowaniu podmiotu udostępniającego zasoby jak też na to, że podmiot ten w inny sposób nie udostępnił zasobów. Jak natomiast wynika z przepisu art. 118 ust. 4 ustawy Pzp udział podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia jest wymagany tylko w przypadku zamówień na roboty budowlane i usługi, natomiast przedmiotowe postępowanie dotyczy dostaw. W związku z tym udział podmiotu udostępniającego zasoby w analizowanym postępowaniu nie jest konieczny. Stosownie do art. 128 ust. 1 ustawy Pzp: Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2)zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Z kolei przepis art. 122 ustawy Pzp, stanowi: Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jak powyżej wskazano Wykonawca samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie wykazania, że w okresie ostatnich 3 lat wykonał co najmniej jedną dostawę pojemników na odpady w ilości co najmniej 1000 sztuk. W związku z tym cel postawienia tego warunku, tj. wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem pozwalającym na uznanie, że będzie w stanie wykonać przedmiotowe zamówienie został osiągnięty. Skoro Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu to dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego są nadmiarowe i w związku z tym nie występuje uzasadnienie dla wzywania Wykonawcy do ich uzupełnienia. Skoro bowiem w myśl art. 122 ustawy Pzp Wykonawca mógłby zastąpić wskazany wcześniej podmiot innym podmiotem albo wykazać, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu, to okoliczność, iż już wykazał samodzielne spełnienie tego warunku, skutkuje niecelowością podejmowania czynności w stosunku do dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego. Tym samym zarzut ten jest nieuzasadniony. Ad zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do podmiotu udostępniającego zasoby Z ww. przepisu art. 128 ustawy Pzp wynika, że wezwanie do uzupełnienia dokumentów podmiotowych następuje, gdy złożone przez wykonawcę podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości Zamawiającego, zawierają błędy lub są niekompletne. W związku z tym sytuacji, gdy złożone w postępowaniu podmiotowe środki dowodowe są wystarczające dla stwierdzenia, że Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, to pozostałe złożone przez tego Wykonawcę dokumenty są zbędne dla osiągnięcia celu, jakiemu służyło postawienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. W związku z tym ich ewentualne uzupełnienie niczemu by nie służyło, zwłaszcza w świetle powyżej przywołanego przepisu art. 122 ustawy Pzp. Tym bardziej, że jak sam wskazał Odwołujący, czyniąc z tego nietrafiony zarzut, podmiot trzeci nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia. W okolicznościach analizowanej sprawy Wykonawca wykazał, że samodzielnie spełnia ww. warunek udziału w postępowaniu. W związku z tym zastrzeżenia odnoszące się do zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby pozostają bez wpływu na wynik postępowania. Dotyczy to także uzupełnienia dokumentów dotyczących niekaralności członków zarządu pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono naruszenia przepisów Pzp, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………….……….. …

…Sygn. akt: KIO 939/21 WYROK z dnia 18 maja 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Kuszel-Kowalczyk Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2021 r. przez wykonawcę A. P. – K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Q-Agnes A. P. – K. z siedzibą w Połczynie-Zdroju w postępowaniu prowadzonym przez Szkołę Podstawową Nr 2 im. Mikołaja Kopernika w Połczynie Zdroju przy udziale wykonawcy Z. C. prowadzącej działalność pod firmą Restauracja Parkowa Z. C. z siedzibą w Połczynie - Zdroju zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego lit. e) w odwołaniu 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie 3.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę A. P. – K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Q-Agnes A. P. – K. z siedzibą w Połczynie-Zdrojui zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A. P. – K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Q-Agnes A. P. – K. z siedzibą w Połczynie-Zdroju tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ……………………………….. Sygn. akt: KIO 939/21 Uzasadnienie Zamawiający Szkoła Podstawowa Nr 2 im. Mikołaja Kopernika w Połczynie - Zdrojuprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Przygotowywanie i wydawanie posiłków oraz prowadzenie stołówki i kuchni szkolnej w Szkole Podstawowej nr 2 w Połczynie – Zdroju na potrzeby Szkoły Podstawowej Nr 2 im. Mikołaja Kopernika i przedszkola Samorządowego Nr 1 im. Kubusia Puchatka”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. W dniu 23 marca 2021 roku wykonawca A. P. – K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Q-Agnes A. P. – K. z siedzibą w Połczynie-Zdroju (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na bezpodstawnym odrzuceniu oferty odwołującego oraz zaniechaniu czynności wymienionych w odwołaniu. W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: a)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp, polegające na odrzuceniu oferty Odwołującej, poprzez błędne i nieuzasadnione przyjęcie, że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy oferta Odwołującej od chwili jej złożenia Zamawiającemu spełnia warunki udziału w postępowaniu, a Odwołująca dysponowała (i nadal dysponuje) zasobami aż trzech różnych podmiotów, którzy udostępnili jej swoje zasoby, gdyż żaden z podmiotów trzecich nie cofnął skutecznie złożonego oświadczenia woli o udostępnieniu swoich zasobów Odwołującej. dodatkowo, w przypadku, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła podniesionego przez odwołującego twierdzenia o dysponowaniu zasobami podmiotów trzecich w chwili składania oferty i w chwili podejmowania przez Zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp, odwołujący podniósł zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: b) art. 274 ust. 3 ustawy Pzp, polegający na zaniechaniu przez Zamawiającego podjęcia czynności określonej w art. 274 ust. 3 ustawy Pzp, tj. brak wezwania Wykonawcy do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia, mimo uznania przez Zamawiającego, że zaistniały uzasadnione podstawy do uznania, iż złożone przez Wykonawcę podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne; c) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, polegający na zaniechaniu przez Zamawiającego podjęcia czynności określonej w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, tj. braku wezwania Wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W wezwaniu skierowanym do Wykonawcy, Zamawiający zastosował błędną podstawę prawną, tj. art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, która dotyczy przedmiotowych środków dowodowych, podczas gdy właściwym było wezwanie Wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych; d)art. 122 ustawy Pzp, polegający na zaniechaniu przez Zamawiającego podjęcia czynności określonej w art. 122 ustawy Pzp, tj. braku wezwania Wykonawcy do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem lub podmiotami, w sytuacji, gdy Zamawiający uznał, iż podmiot trzeci nie spełnia warunków udziału w postępowaniu e)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp, polegający na zaniechaniu przez Zamawiającego podjęcia czynności określonej w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp, tj. zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez „Restauracja Parkowa" Z. C., ul. 5-go Marca 24, 78 - 320 Połczyn - Zdrój, mimo iż wykonawca ten nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, gdyż załączona do oferty polisa OC opiewa w zakresie świadczenia usług na sumę ubezpieczenia 100.000 zł, podczas gdy Zamawiający wymagał w SW Z przedłożenia polisy OC w zakresie związanym z przedmiotem postępowania na sumę ubezpieczenia 150.000 zł; a nadto z uwagi na zastrzeżenia co do aktualności oświadczenia z ZUS o niezaleganiu ze składkami; a w konsekwencji naruszenie: f)art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, polegające na zaniechaniu przez Zamawiającego unieważnienia postępowania w trybie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, pomimo, iż wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu. Odwołujący podkreślił przy tym, że zarzuty dotyczące zaniechania czynności przez zamawiającego są zarzutami ewentualnymi. Odwołujący stał bowiem na stanowisku, że zarówno w chwili składania oferty, jak i w chwili obecnej, dysponował i nadal dysponuje zasobami udostępnionymi jej przez aż trzy podmioty. Dwa z trzech podmiotów udostępniające swoje zasoby złożyło wprawdzie oświadczenia skierowane do Zamawiającego, w treści których cofnęły złożone wcześniej oświadczenie o udostępnieniu Odwołującemu zasobów, ale cofnięcia te nie były skuteczne z powodów niżej opisanych. Odwołujący podkreślił, że oświadczenie o cofnięciu oświadczenia o udostępnieniu zasobów, złożone przez podmioty udostępniające zasoby, nie wywołało żadnych skutków, ponieważ nie zostało złożone do prawidłowego odbiorcy tych oświadczeń, tj. do odwołującego, której zasoby zostały udostępnione. Wobec powyższego, odwołujący wskazał, że podniesione zarzuty dotyczące zaniechania zamawiającego, traktuje jako ewentualne, na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odrzucenie oferty odwołującego było prawidłowe (co odwołujący kwestionuje). Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie złożonego odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą; 2)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania oraz z innych wskazywanych dowodów na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem; 3)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego, a następnie nakazanie zamawiającemu powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (ponownego badania i oceny ofert); 4)w przypadku uznania, że wykonawca nie wykazał, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, polegając na udostępnionych mu zasobach podmiotów trzecich, odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie czynności polegającej na wezwaniu wykonawcy do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia, w trybie art. 274 ust. 3 ustawy Pzp; 5)w przypadku uznania, że wykonawca nie wykazał, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, polegając na udostępnionych mu zasobach podmiotów trzecich, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania czynności polegającej na wezwaniu Wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w trybie art. 122 ustawy Pzp (wyłącznie w przypadku, gdyby po rozpoznaniu wniesionego odwołania, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że oświadczenia podmiotów udostępniających zasoby odwołującego, które w swej treści zawierały cofnięcie pierwotnych oświadczeń, zostały złożone skutecznie.); W przypadku uznania przez KIO, że oferta odwołującego nie spełnia warunków i została prawidłowo odrzucona, odwołujący wniósł unieważnienie czynności wyboru oferty kolejnej, z uwagi na wyżej podniesiony zarzut w lit. f (e) oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania z uwagi na to, iż wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu. Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika według faktury oraz kosztów dojazdu (według potwierdzenia poniesionych kosztów, jakie zostaną złożone podczas rozprawy). W uzasadnieniu wniesionego odwołania odwołujący odnośnie podniesionych zarzutów wskazał: Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie podstawowym bez negocjacji o wartości zamówienia nieprzekraczającej progów unijnych o jakich stanowi art. 3 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) - dalej ustawa Pzp, o udzielenie zamówienia publicznego na „Przygotowywanie i wydawanie posiłków oraz prowadzenie stołówki i kuchni szkolnej w Szkole Podstawowej Nr 2 w Połczynie - Zdroju na potrzeby Szkoły Podstawowej Nr 2 im. Mikołaja Kopernika i Przedszkola Samorządowego Nr 1 im. Kubusia Puchatka". Odwołujący podniósł, iż złożył ofertę w terminie wskazanym w SW Z, załączając do niej wymagane dokumenty, w tym m.in. oświadczenie podmiotu trzeciego, które w swej treści zawierało zobowiązanie do udostępnienia odwołującego zasobów podmiotu trzeciego. W dniu 1 marca 2021 r. Zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, do złożenia dokumentów wskazanych w wezwaniu. W treści wezwania Zamawiający zamieścił informację, w której oświadczył odwołującemu, że po zakończeniu czynności otwarcia ofert, zamawiający otrzymał oświadczenie Przedsiębiorcy - FHU „ANIMAX" A. Ś., Redło 11A, 78 - 320 Połczyn - Zdrój, o wycofaniu się podmiotu udzielającego niezbędnych zasobów na rzecz Wykonawcy - Q-AGNES A. P.-K., w zakresie przedmiotowego zamówienia. Wobec powyższego Zamawiający podniósł, że jeżeli Wykonawca planuje posiłkować się wykonaniem przedmiotu zamówienia opierając się na zasobach podmiotu trzeciego, zobowiązany jest do złożenia wszystkich dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego określonych w pkt XI SW Z. Odwołujący wskazał, iż w wykonaniu zobowiązania skierowanego do wykonawcy (odwołującego) przez zamawiającego, w wyznaczonym terminie przedłożył niezbędne dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego, wskazując kolejny podmiot (Bar „Kaprys" D. W., ul. Drawska 4, 78 - 300 Świdwin), na którego zasobach Odwołująca miała się opierać przy wykonywaniu zamówienia. W dniu 19 marca 2021 r. zamawiający przekazał odwołującemu informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę wybrał ofertę złożoną przez „Restauracja Parkowa" Z. C. . Oferta uzyskała 70 pkt na 100 pkt możliwych do uzyskania. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, wskazując, że nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu zamawiający wskazał, że w dniu 1 marca 2021 r. wezwał odwołującego o uzupełnienie dokumentów w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z treści uzasadnienia wynika, że odwołujący złożył stosowne dokumenty w wymaganym terminie. Nadto, z treści uzasadnienia wynika również, że w dniu 9 marca 2021 r., Komisja przetargowa otrzymała e-mailową informację o rezygnacji podmiotu trzeciego (Bar „Kaprys" D. W., ul. Drawska 4, 78 - 300 Świdwin) o nieudzieleniu zaplecza technicznego ani swojej wiedzy i doświadczenia na rzecz odwołującego. Mimo uzyskania wyłącznie przez zamawiającego informacji o złożeniu przez podmiot trzeci oświadczenia o tym, że cofa wcześniej udzielone zasoby odwołującemu, zamawiający odstąpił od wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, wskazując, że dla zachowania zasady jednokrotności wezwania, nie wzywa wielokrotnie do uzupełnienia tego samego dokumentu (oświadczenia) bądź potwierdzenia tej samej okoliczności. W kontekście powyższego, zamawiający odrzucił ofertę złożoną przez odwołującego, z powodu braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w postaci wymaganego doświadczenia szczegółowo określonego w treści SWZ. Odwołujący podkreślił, iż zamawiający całkowicie pominął istotny w sprawie fakt, że przed datą wyboru oferty w postępowaniu, odwołujący z własnej inicjatywy złożył kolejne (trzecie) oświadczenie, o tym, że podczas realizacji zamówienia korzystać będzie z zasobów podmiotu trzeciego, którym jest Catering - „S." M. S. . W ocenie odwołującego, opisane powyżej okoliczności pozwalają przyjąć, że Zamawiający, odrzucając jego ofertę, dokonał naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b ustawy Pzp, kierując się błędnym nieuzasadnionym przyjęciem, że odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy odwołujący zarówno w chwili złożenia oferty, jak i w chwili wyboru przez Zamawiającego najkorzystniejszej oferty, spełniała warunki udziału w postępowaniu, dysponując oświadczeniami aż trzech różnych podmiotów, które udostępniły jej swoje zasoby, a żaden z podmiotów trzecich nie cofnął skutecznie złożonego oświadczenia woli o udostępnieniu swoich zasobów Odwołującej. Odwołujący podkreślił, że oświadczenia podmiotów trzecich, o cofnięciu udostępnionych odwołującemu zasobów, zostały złożone nie pierwotnemu adresatowi (odwołującemu), a zamawiającemu. Dodatkowo, odwołujący wskazał, że w przypadku FHU „ANIMAX" A. Ś., oświadczenie zostało złożone przez osobę nieuprawnioną - Panią D. Ś. . Wobec czego nie doszło do skutecznego cofnięcia oświadczenia woli, a informacje złożone jedynie do zamawiającego nie wywołują skutków prawnych w stosunku do odwołującej. Co za tym idzie, odwołujący cały czas dysponuje udostępnionymi jej zasobami. Odwołujący podkreślił również, że zgodnie z dyspozycją art. 61 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. kodeks cywilny (dalej: „k.c."), oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej. Z powyższego wynika, że ze skutecznym odwołaniem złożonego oświadczenia woli mamy do czynienia, gdy odwołanie doszło do adresata jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej. Możliwość odwołania oświadczenia woli zależy od dwóch czynników - czasu, w którym zostało złożone oraz podmiotu, któremu zostało złożone. Odwołanie oświadczenia jest skuteczne tylko wtedy, gdy zostało złożone jego adresatowi. W doktrynie podkreśla się, że: „Odwołanie oświadczenia woli wymaga takiego samego sposobu działania, jaki zastosowano w przypadku składania oświadczenia woli - w razie złożenia oświadczenia konkretnej osobie to do niej należy skierować odwołanie (...)" vide: A. Janas [w:] Kodeks cywilny. Komentarz. Tom I. Część ogólna (art. 1-125), red. M. Fras, M. Habdas, Warszawa 2018, art. 61. Odwołujący przywołał wyrok KIO 2220/12. Wobec powyższego odwołujący stanął na stanowisku, że przesłanie informacji mailowej do Zamawiającego o cofnięciu udzielenia zasobów nie stanowiło bynajmniej skutecznego cofnięcia oświadczenia woli, gdyż nie zostało doręczone odwołującemu wraz z oświadczeniem o udzieleniu tych zasobów. Odwołujący stwierdził, że cały czas dysponuje ważnym oświadczeniem podmiotu trzeciego (FHU „ANIMAX" A. Ś.), a Wezwanie do udokumentowania dysponowania podmiotem trzecim, które Zamawiający skierował do odwołującego w dniu 1 marca 2021 r., spowodowało jedynie wskazanie dodatkowego podmiotu trzeciego na którego zasobach Wykonawca może polegać, a nie jego zamianę. Ponieważ (w bardzo dziwnych okolicznościach) kolejny z podmiotów trzecich, który udostępnił zasoby odwołującemu (Bar „Kaprys" D. W.) poinformował odwołującego, o złożeniu Zamawiającemu oświadczenia o cofnięciu zgody na udzielenie swoich zasobów na rzecz odwołującego, odwołujący z własnej inicjatywy, niejako z ostrożności, wskazał jeszcze jeden podmiot, który udostępnił swoje zasoby. Odwołujący, dokładając należytej staranności, z uwagi na brak inicjatywy Zamawiającego (tj. brak wezwania do udokumentowania dysponowania podmiotem trzecim), złożył Zamawiającemu oświadczenie, iż podczas realizacji zamówienia korzystał będzie z zasobów i wsparcia Catering - „S." M. S. . Odwołujący podkreślił, że z powyższego jednoznacznie wynika, że dysponował oświadczeniami aż trzech alternatywnych podmiotów trzecich, udostępniających jej swoje zasoby, wobec czego jest podmiotem potrójnie spełniającym warunki udziału w postępowaniu i zdolnym do należytego wykonania umowy, a co za tym idzie, złożona przez niego oferta nie podlegała odrzuceniu. Niezależnie od powyższego, odwołujący wskazał, że nie można zaaprobować postawy zamawiającego, który po otrzymaniu informacji od podmiotu trzeciego - Bar „Kaprys" D. W. - odstąpił od wezwania odwołującego, do złożenia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, określonych w pkt XI SW Z, powołując się na zasadę jednokrotności wezwania. Zamawiający wskazał, że dla zachowania tej zasady nie wezwał ponownie odwołującego do uzupełnienia tego samego dokumentu (oświadczenia) bądź potwierdzenia tej samej okoliczności. Ze stanowiskiem wyrażonym przez Zamawiającego nie zgodził się odwołujący, ponieważ takie wezwanie nie naruszyłoby zasady jednokrotności, o której wspomina Zamawiający. Odwołujący wskazał, że wezwanie, którego zaniechał Zamawiający, dotyczyłoby bowiem innej okoliczności (innych zasobów), wobec czego - wbrew twierdzeniom Zamawiającego - nie doszłoby do naruszenia zasady jednokrotności wezwania. Uzasadnienie zarzutu naruszenia przez zamawiającego dyspozycji art. 274 ust. 3 ustawy Pzp Abstrahując od powyższych rozważań, odwołujący wskazał, że zgodnie z dyspozycją art. 274 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne, zamawiający może w każdym czasie wezwać wykonawcę lub wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia. W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przygotowywanie i wydawanie posiłków oraz prowadzenie stołówki i kuchni szkolnej w Szkole Podstawowej nr 2 w Połczynie - Zdroju na potrzeby Szkoły Podstawowej Nr 2 im. Mikołaja Kopernika i Przedszkola Samorządowego Nr 1 im. Kubusia Puchatka", Zamawiający mógł uznać (z uwagi na postawę podmiotów trzecich udostępniających zasoby), że podmiotowe środki dowodowe, które odwołujący złożył wraz z ofertą, stały się nieaktualne. Odwołujący raz jeszcze podkreślił, że podmioty trzecie, które udostępniły odwołującemu swoje zasoby, przesłały maile adresowane do zamawiającego, a nie do odwołującego, o nie udostępnieniu odwołującemu swoich zasobów. Wobec czego zamawiający, niezwłocznie po otrzymaniu informacji od podmiotów trzecich, udostępniających swoje zasoby odwołującemu, jeśli miał wątpliwości co do ich aktualności, powinien wezwać odwołującą, w trybie art. 274 ust. 3 ustawy Pzp, do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia. Odwołujący przywołał wyrok KIO z 25.01.2017 r., KIO 103/17. Odwołujący wskazał,że to na Zamawiającym ciąży obowiązek badania, czy złożone wraz z ofertą podmiotowe środki dowodowe są aktualne, a w razie uzasadnionych podstaw do przyjęcia, że podmiotowe środki dowodowe nie są aktualne, Zamawiający powinien wezwać wykonawcę (w tym przypadku odwołującego) do ich potwierdzenia lub złożenia nowych podmiotowych środków dowodowych. Uzasadnienie zarzutu naruszenia przez zamawiającego regulacji art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący przytoczył dyspozycję z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Dalej podniósł że, podmiot trzeci, którego oświadczenie o udostępnieniu zasobów odwołującego stanowiło część oferty, cofnął tylko względem Zamawiającego uprzednio złożone oświadczenie, wskazując, że nie udziela odwołującemu zaplecza technicznego, swojej wiedzy ani doświadczenia. Co za tym idzie, zamawiający powinien wezwać odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a wręcz - co potwierdza dorobek doktryny - był do tego obowiązany. W doktrynie wskazuje się, że: „Ustawodawca użył w ust. 1 określając sytuację, gdy m.in. podmiotowe środki dowodowe dotknięte są wymienionymi w przepisie „wadami" - wyrazu „wzywa", co oznacza, że zamawiający ma obowiązek wezwać co do zasady wykonawcę do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia." (vide: A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 128.) Odwołujący zauważył, że zamawiający wprawdzie wezwał odwołującego do złożenia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, jednak wezwanie opierało się na błędnej podstawie - tj. art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, która dotyczy przedmiotowych środków dowodowych, podczas gdy właściwym winno być wezwanie Wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Uzasadnienie zarzutu naruszenia przez zamawiającego dyspozycji art. 122 ustawy Pzp Odwołujący przytoczył dyspozycję art. 122 ustawy Pzp. Uzasadniając zarzut ewentualny, odwołujący wskazał, że stoi na stanowisku, że oświadczenia podmiotów trzecich, o cofnięciu pierwotnych oświadczeń dot. udostępnienia odwołującej zasobów tych podmiotów, nie wywołały skutków wobec odwołującego, która w dalszym ciągu legitymuje się oświadczeniami złożonymi jej przez podmioty trzecie. Wobec powyższego odwołujący w chwili złożenia oferty, jak i w chwili wyboru oferty najkorzystniejszej oraz w chwili obecnej, dysponuje udostępnionymi mu zasobami podmiotów trzecich. Odwołujący wskazał, że wyłącznie w przypadku, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania ustaliła, że oświadczenia podmiotów trzecich zostały cofnięte skutecznie, odwołujący podniósł, że Zamawiający obowiązany był - na podstawie art. 122 ustawy Pzp - do żądania od odwołującego, aby w terminie przez niego określonym zastąpił podmiot trzeci innym podmiotem lub podmiotami albo wykazała, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że z uwagi na brak wezwania ze strony zamawiającego, przy zachowaniu należytej staranności koniecznej do wykonania zobowiązania, z własnej inicjatywy przedłożył zamawiającemu oświadczenie kolejnego (trzeciego) podmiotu, który również udostępnił jej swoje zasoby. Odwołujący wskazał, że zaplecze techniczne, wiedza i doświadczenie podmiotów trzecich gwarantuje należyte wykonanie przez odwołującego zamówienia oraz potwierdza spełnienie przez niego warunków do udziału w postępowaniu. W konsekwencji odwołujący przyjął, że wobec niego nie istniały uzasadnione podstawy do odrzucenia złożonej przez nią oferty. Uzasadnienie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności polegającej na odrzuceniu oferty złożonej przez „Restauracja Parkowa" Z. C. . Odwołujący wskazał, że w pkt. VIII SW Z określono warunki udziału w postępowaniu. W pkt. VIII ust. 2 SW Z pkt 3) wskazano, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej: Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada dokument potwierdzający, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną 150.000 zł." Odwołujący stwierdził, że z analizy oferty złożonej przez wykonawcę „Restauracja Parkowa" Z. C. i załączonych do niej dokumentów wynika, że Wykonawca przedłożył polisę, z której wynika, iż zakres ubezpieczenia dotyczący odpowiedzialności cywilnej deliktowo – kontraktowej w związku z prowadzeniem wskazanej powyżej działalności gospodarczej z wyłączeniem odpowiedzialności cywilnej za produkt i wykonane usługi objęte sumą gwarancyjną w wysokości 100.000 zł. Odwołujący stwierdził, że w wykonawca nie posiada ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną (sumę ubezpieczenia) 150.000 zł. Wobec powyższego odwołujący wskazał, że wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejsza, nie spełniał warunków udziału w postępowaniu już w chwili wniesienia oferty, wobec czego lego oferta powinna zostać odrzucona. Uzasadnienie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 255 pkt 2 ustawy Pzp Odwołujący przytoczył dyspozycję art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że poprzez użycie przez ustawodawcę słowa „unieważnia" należy przyjąć, że jest to obowiązek zamawiającego, a nie jego uprawnienie. Zamawiający uznał ofertę odwołującego za podlegającą odrzuceniu, a z uzasadnienia odwołania i zarzutów podniesionych w jego treści wynika, że również oferta drugiego wykonawcy podlegała odrzuceniu z uwagi na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu już w chwili jej złożenia (brak polisy OC w zakresie usług związanych z przedmiotem postępowania na wymagane 150.000 zł). Odwołujący stwierdził, że w tym stanie rzeczy, Zamawiający był obowiązany do odrzucenia drugiej oferty i w konsekwencji do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający w dniu 6 maja 2021 r. wniósł, w postaci elektronicznej, odpowiedź na odwołanie w której uwzględnił odwołanie w części dotyczącej zarzutu oznaczonego w odwołaniu lit. e), przedstawiając stosowną argumentację, w pozostałym zakresie stwierdził, iż żaden z podniesionych zarzutów nie zasługuje na uwzględnienie. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia, ofertę odwołującego oraz korespondencję prowadzoną przez zmawiającego w postępowaniu po złożeniu ofert, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. W terminie wskazanym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca Z. C. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Restauracja Parkowa" Z. C. z siedzibą w Połczynie - Zdroju zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego. Wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu oznaczonego lit. e) w odwołaniu, przystępujący zgodnie z art. 523 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, oświadczył, że zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego uwzględniającym w części zarzuty odwołującej. Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu oznaczonego lit. e) odwołania tj. naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Z. C. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Z. C. Restauracja Parkowa z siedzibą w Połczynie – Zdroju. Stosownie do art. 522 ust. 4 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku o którym mowa w art. 522 ustawy Pzp. Wobec oświadczenia przystępującego o nie wniesieniu sprzeciwu, Izba zobowiązana treścią przywołanych wcześniej przepisów postępowanie w zakresie uwzględnionego zarzutu umorzyła bez merytorycznego rozpoznania ww. zarzutu odwołania. Izba zważyła, że dla wywarcia skutku w postaci umorzenia postępowania odwoławczego konieczne i wystarczające jest uwzględnienie przez Zamawiającego w całości lub części zarzutów zawartych w odwołaniu, natomiast dalsze czynności, które Zamawiający faktycznie już podjął lub podejmie w celu uczynienia zadość żądaniom odwołania, pozostają poza oceną Izby w ramach ustalenia zaistnienia przesłanki umorzenia postępowania odwoławczego. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. W pozostałym zakresie, Izba rozpoznała odwołanie. Izba ustaliła, że: Zamawiający prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Przygotowywanie i wydawanie posiłków oraz prowadzenie stołówki i kuchni szkolnej w Szkole Podstawowej nr 2 w Połczynie – Zdroju na potrzeby Szkoły Podstawowej Nr 2 im. Mikołaja Kopernika i przedszkola Samorządowego Nr 1 im. Kubusia Puchatka”. W dniu 18 lutego 2020 r. opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamówieniu pod numerem 2021/BZP 00008666. Opisany w treści odwołania stan faktyczny sprawy odpowiada rzeczywistości, wobec czego nie będzie tu powtarzany, wymaga jednak uzupełnienia o następujące kwestie. Odwołujący wraz z ofertą złożył zobowiązanie A. Ś. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą FHU „ANIMAX” A. Ś. z siedzibą w Połczynie Zdroju do udostępnienia określonych zasobów. W dniu 25 lutego 2021 r. (po upływie terminu składania ofert) wpłynęło do zamawiającego oświadczenie o nieudzieleniu przez ten podmiot wsparcia p. A. K. w zakresie udostępnienia określonych zasobów podpisane z upoważnienia przez p. D. Ś. . W dniu 3 marca 2021 r. wpłynęło do zamawiającego tożsame oświadczenie podpisane przez p. A. Ś. . W wyniku uzupełnienia odwołujący złożył zobowiązanie kolejnego podmiotu trzeciego D. W. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Bar „Kaprys” D. W. z siedzibą w Świdwinie. Podmiot ten, w dniu 10 marca 2021 r. przesłał zamawiającemu informację o wycofaniu swojej zgody na wsparcie odwołującego i nie udzieleniu określonych zasobów. W dniu 15 marca 2021 r. odwołujący przesłał zamawiającemu zobowiązanie wraz z innymi dokumentami, kolejnego podmiotu tj. M. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Catering – „S.” z siedzibą w Słubicach. Izba oceniła zgromadzony materiał dowodowy w następujący sposób: Izba oceniła, że materiał dowodowy jest wszechstronny i umożliwia wydanie rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp tj. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; 2.art. 274 ust. 3 ustawy Pzp tj. Jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne, zamawiający może w każdym czasie wezwać wykonawcę lub wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia; 3.art. 128 ust. 1 ustawy Pzp tj. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2)zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 4.art. 122 ustawy Pzp tj. jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. 5.art. 255 pkt 2 ustawy Pzp tj. Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu; Na wstępie Izba stwierdza, iż nie podziela stanowiska odwołującego co do prawidłowości jego oferty. W ocenie Izby, w zaistniałym stanie faktycznym oferta ta podlegała odrzuceniu. Odwołujący argumentując zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) wobec oferty odwołującego skupił się na wykazaniu nieskuteczności oświadczeń o cofnięciu zobowiązania do udzielenia zasobów złożonych przez podmioty trzecie tj. A. Ś. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą FHU „ANIMAX” A. Ś. z siedzibą w Połczynie Zdroju oraz D. W. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Bar „Kaprys” D. W. z siedzibą w Świdwinie w oparciu o przepisy kodeksu cywilnego, nie zważając na regulacje ustawy Pzp w tym zakresie, jak i cel oraz zasady korzystania z zasobów innych podmiotów ustanowione w tej ustawie. Izba wskazuje, iż zgodnie z orzeczeniami TSUEw przypadku gdy wykonawca osobiście nie posiada wymaganych zdolności, może ubiegać się o zamówienie, polegając na zdolnościach innych podmiotów, ale tylko w przypadku, jeśli wykaże instytucji zamawiającej, że będzie dysponował zasobami tych podmiotów, które są niezbędne do wykonania zamówienia (C-234/14 Ostas celtnieks (pkt 23), C-27/15 Pippo Pizzo, C-94/12 Swm Costruzioni 2 i Mannocchi Luigino). Kluczowym dla stwierdzenia, iż wykonawca dysponuje określonymi zasobami jest stwierdzenie realności tego dysponowania. Dlatego od wykonawcy wymagane jest przedstawienie dowodu potwierdzającego, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów (art. 118 ust. 4 ustawy Pzp) – dowodem tym jest zobowiązanie podmiotu udostępniającego. Wobec powyższego trudno uznać, iż odwołujący skutecznie udowodnił zamawiającemu, iż dysponuje wymaganymi zasobami w sytuacji, gdy podmioty wstępnie zobowiązujące się do współpracy w toku postępowania o udzielenia zamówienia współpracy tej z odwołującym odmawiają. W tym kontekście należy przyznać rację zamawiającemu, iż wykonawca nie wykazał, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, polegając na udostępnionych mu zasobach. Odwołujący wraz z ofertą złożył zobowiązanie A. Ś. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą FHU „ANIMAX” A. Ś. z siedzibą w Połczynie Zdroju do udostępnienia określonych zasobów. W dniu 25 lutego 2021 r. (po upływie terminu składania ofert) wpłynęło do zamawiającego oświadczenie o nieudzieleniu przez ten podmiot wsparcia p. A. K. w zakresie udostępnienia określonych zasobów podpisane z upoważnienia przez p. D. Ś. . W dniu 3 marca 2021 r. wpłynęło do zamawiającego tożsame oświadczenie podpisane przez p. A. Ś. . Wobec powyższego zamawiający, wzywając odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w oparciu o art. 107 ustawy Pzp, jednocześnie poinformował go o zaistniałej sytuacji wskazując, „jeżeli Wykonawca planuje posiłkować się wykonaniem przedmiotu zamówienia opierając się na zasobach podmiotu trzeciego zobowiązany jest do złożenia wszystkich dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego określonych w pkt. XI SW Z„. Mając na uwadze treść wystosowanego wezwania, Izba stwierdza, iż faktycznie po stronie Zamawiającego wystąpiło uchybienie formalne, co do podstawy prawnej wezwania, jednakże wezwanie to w swej warstwie merytorycznej sformułowane było prawidłowo, nie ma więc podstaw do uznania go za niebyłe. Prawidłowo tj. jako wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz do złożenia wszystkich dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, jeżeli wykonawca planował oparcie się na zasobach takiego podmiotu. W ocenie Izby, użyte przez zamawiającego sformułowanie ”jeżeli wykonawca planuje posiłkować się wykonaniem zamówienia opierając się na zasobach podmiotu trzeciego”, jest wezwaniem warunkowym i materializuje się ono tylko w sytuacji gdy wykonawca planuje posiłkować się tymi zasobami, a contrario mógł złożyć podmiotowe środki dowodowe w postaci wymaganych wykazów w których potwierdziłby samodzielne spełnianie warunków. Dostrzeżenia wymagało, iż niewątpliwie odwołujący właściwie odczytał wystosowane wezwanie, wypełniając jego dyspozycje i składając stosowne dokumenty. W zakresie podmiotu trzeciego powołując się na zasoby p. D. W. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Bar „Kaprys” D. W. z siedzibą w Świdwinie. Faktem jest, iż po złożeniu zamawiającemu uzupełnionych dokumentów, również p. D. W. w dniu 10 marca 2021 r. przesłała zamawiającemu informację o wycofaniu swojej zgody na wsparcie odwołującego i nie udzieleniu określonych zasobów. Dostrzeżenia wymaga, iż to odwołujący, działając jako profesjonalista, dokonywał wyboru podmiotów z którymi nawiązywał współpracę w celu pozyskania zamówienia i to on ponosi ryzyko nawiązania takiej współpracy. Wykonawca, winien dokonać wyboru podmiotu, w oparciu o zasoby którego będzie ubiegał się o uzyskanie zamówienia, z należytą starannością i dbałością o pewność wybranych kontrahentów. Wobec powyższego zarzuty naruszenia art. 128 ust. 1 i 122 ustawy Pzp Izba uznaje, za bezpodstawne i sformułowane następczo w związku z wycofaniem się z udziału w postępowaniu kolejnego podmiotu udostępniającego zasoby odwołującemu. Izba stwierdza, iż odwołujący nie ma również racji zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 122 i art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby odwołujący błędnie interpretuje przepisy ustawy Pzp, dążąc niejako do traktowania art. 128 ust. 1 i art. 122 ustawy Pzp jako odrębnych podstaw do uzupełnienia dokumentów, gdy relacja tych przepisów jest analogiczna do tej pomiędzy art. 26 ust. 3 i art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych z 29 stycznia 2004 r. Regulacja wyrażona w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jest regulacją określającą w sposób kompleksowy zasady wezwania o uzupełnienie oświadczeń z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowych środków dowodowych, oraz innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Natomiast, przepis art. 122 ustawy Pzp jedynie doprecyzowuje możliwe działania wykonawcy, w sytuacjach określonych w art. 128 ustawy Pzp, przy powoływaniu się na potencjał podmiotu trzeciego. Przepis art. 122 ustawy Pzp dotyczy zatem okoliczności, gdy zgłoszony przez wykonawcę na etapie składania ofert podmiot trzeci, z jakichś przyczyn, nie będzie potwierdzał, że dysponuje wymaganym przez zamawiającego zasobem lub, gdy w odniesieniu do podmiotu trzeciego nie zostanie potwierdzony brak podstaw do wykluczenia. W każdym z powyższych przypadków – reguła jednokrotnego wezwania o ten sam dokument na podstawie art. 128 ustawy Pzp, w związku z brzmieniem tego przepisu – nie ulega zmianie. Dlatego też błędne jest twierdzenie odwołującego, że w związku z faktem, iż ponowne wezwanie będzie dotyczyło innych okoliczności (innych zasobów), nie doszłoby do naruszenia zasady jednokrotności wezwania. Wezwanie zamawiający wystosowuje w odniesieniu do określonego dokumentu np. zobowiązania jako takiego, złożenie zobowiązania kolejnego podmiotu nie powoduje, iż odnawia się obowiązek zamawiającego do wezwania o uzupełnienie tego dokumentu jeżeli zawiera on jakieś braki. W tej sytuacji, w ocenie Izby, brak jest podstaw prawnych do zobowiązania zamawiającego do wystosowania kolejnego wezwania do odwołującego, w celu uzupełnienia dokumentów, w postaci zobowiązania czy też w postaci wykazania samodzielnego spełniania warunków, jak też przyjęcia przez zamawiającego kolejnego zobowiązania podmiotu trzeciego (tj. M. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Catering – „S.” z siedzibą w Słubicach, które odwołujący złożył w dniu 15 marca 2021 r. bez wezwania. Zobowiązania takiego po stronie zamawiającego nie rodzi również art. 274 ust. 3 ustawy Pzp, w ocenie Izby dający zamawiającemu możliwość wystosowania stosownego wezwania. W niniejszej sprawie odwołujący nie wykazywał samodzielnego spełniania warunków, dlatego też złożone na rozprawie pismo przewodnie wraz z załączonymi do niego dokumentami Izba uznała za nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Reasumując, Izba uznała za prawidłową czynność odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. Nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 255 ust. 1 ustawy Pzp tj. zaniechanie unieważnienia postępowania. Zarzut ten jest przedwczesny - okoliczności stanowiące podstawę do unieważnienia mogą dopiero wystąpić po ponownym badaniu i ocenie ofert, w szczególności w kontekście częściowego uwzględnienia odwołania. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). ……………………………….……… …

…sygn. akt: KIO 5846/25 WYROK Warszawa, 11 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolantka:Karina Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 grudnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum DĄBROWA w składzie: 1) T.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Zakład Usług Leśnych „TYMEK” T.J.”, 2) A.J. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „Przestrzeń Spokoju A.J.”, 3) P.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „P.K. „LASPARK” Zakład Usług Leśnych”, 4) M.T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Zakład Usług Leśnych KRAJKOW O M.T.” (63-100 Śrem) , w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Babki, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - A.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: „Zakład Leśny ART-FOREST A.S.” (64-710 Połajewo), orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum DĄBROWA w składzie: 1) T.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Zakład Usług Leśnych „TYMEK” T.J.”, 2) A.J. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „Przestrzeń Spokoju A.J.”, 3) P.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „P.K. „LASPARK” Zakład Usług Leśnych”, 4) M.T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Zakład Usług Leśnych KRAJKOWO M.T.” (63-100 Śrem) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum DĄBROWA w składzie: 1) T.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Zakład Usług Leśnych „TYMEK” T.J.”, 2) A.J. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „Przestrzeń Spokoju A.J.”, 3) P.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „P.K. „LASPARK” Zakład Usług Leśnych”, 4) M.T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Zakład Usług Leśnych KRAJKOW O M.T.” (63-100 Śrem), tytułem wpisu od odwołania oraz łącznie kwotę 4 456 zł 28 gr (słownie: cztery tysiące czterysta pięćdziesiąt sześć złotych ​i dwadzieścia osiem groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Babki, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na rozprawę oraz noclegu, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum DĄBROWA w składzie: 1) T.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Zakład Usług Leśnych „TYMEK” T.J.”, 2) A.J. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „Przestrzeń Spokoju A.J.”, 3) P.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „P.K. „LASPARK” Zakład Usług Leśnych”, 4) M.T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Zakład Usług Leśnych KRAJKOW O M.T.” (63-100 Śrem) na rzeczamawiającego Skarbu Państwa Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Babki kwotę 4 456 zł 28 gr (słownie: cztery tysiące czterysta pięćdziesiąt sześć złotych i dwadzieścia osiem groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Babki, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 5846/25 Uzasadnienie Zamawiający – Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Babki- prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Babki w roku 2026”. 28 grudnia 2025 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum DĄBROWA w składzie: 1) T.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Zakład Usług Leśnych „TYMEK” T.J.”, 2) A.J. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „Przestrzeń Spokoju A.J.”, 3) P.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „P.K. „LASPARK” Zakład Usług Leśnych”, 4) M.T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Zakład Usług Leśnych KRAJKOW O M.T.” (63-100 Śrem) (dalej odwołujący”) „ wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie dotyczy pakietu III. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania firmy Zakład Usług Leśnych „ART-FOREST” A.S. do uzupełnienia wstępnego oświadczenia JEDZ ​ w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, ​ w szczególności wskazania podstawy dysponowania wskazanymi osobami, ewentualnie zaniechanie wezwania do wyjaśnienia JEDZ w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, 2.art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania firmy Zakład Usług Leśnych „ART-FOREST” A.S. do uzupełnienia wstępnego oświadczenia JEDZ ​ w zakresie potencjału technicznego, w szczególności wskazania podstawy dysponowania wskazanym potencjałem, ewentualnie zaniechanie wezwania do wyjaśnienia JEDZ w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, 3.art. 126 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania firmy Zakład Usług Leśnych „ART-FOREST” A.S. do złożenia podmiotowych środków dowodowych ​ w zakresie wymaganego wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, posiadanych uprawnień (jeżeli są wymagane), wykształcenia (w stosunku do osób nadzoru) niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, 4.art. 126 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania firmy Zakład Usług Leśnych „ART-FOREST” A.S. do złożenia podmiotowych środków dowodowych ​ w zakresie wymaganego wykaz urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami. Odwołujący wniósł o: 1)nakazanie Zamawiającemu dokonania unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr III (12/13/14/15) oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert w zakresie przedmiotowego pakietu, 2)nakazanie Zamawiającemu powtórzenia oceny ofert, wskutek którego w zakresie pakietu nr III oferta złożona przez Zakład Usług Leśnych „ART-FOREST” A.S., dalej jako „Wykonawca” zostanie wezwana do uzupełnienia oświadczenia JEDZ oraz podmiotowych środków dowodowych – wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego oraz wykazu urządzeń, w zakresie ​ w jakim nie wynika z nich dysponowanie przez wykonawców wymaganymi zasobami technicznymi i zawodowymi ewentualnie wezwania do złożenia wyjaśnień oświadczenia JEDZ oraz złożenia podmiotowych środków dowodowych – wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego oraz wykazu urządzeń, ​ w zakresie w jakim nie wynika z nich dysponowanie przez Wykonawców wymaganymi zasobami technicznymi i zawodowymi, 3)zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że uchybienia zamawiającego doprowadziły do naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu jego realizacji (oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji). Odwołujący podniósł, że posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy. Gdyby Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał badania ofert mógłby ustalić, że oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą. Gdyby Zamawiający prawidłowo dokonał oceny ofert oraz nie zaniechał prawidłowego zbadania oferty firmy Zakład Usług Leśnych „ART-FOREST” A.S. inaczej kształtowałby się ranking ofert, a oferta Odwołującego jako najkorzystniejsza uzyskałaby zamówienie publiczne. W związku z powyższym, Odwołujący może ponieść szkodę powstałą w wyniku naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego, polegającą na nie udzieleniu Odwołującemu przedmiotowego zamówienia publicznego. Powyższe dowodzi o spełnieniu przesłanki do skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, co następuje. Zarzuty dotyczące naruszenia przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp (ewentualnie zaniechanie wezwania do wyjaśnienia JEDZ w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp). Zamawiający w rozdziale 7 pkt 7.1.4 SW Z określił warunki udziału w postępowaniu dotyczące zasobów technicznych i zawodowych, wskazując, iż w postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące (…). Następnie w rozdziale 9.1 SWZ pn. WYKAZ OŚWIADCZEŃ ORAZ PODMIOTOWYCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH W CELU W YKAZANIA BRAKU PODSTAW DO W YKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA ORAZ SPEŁNIENIA WARUNKÓW UDZIAŁU ​ POSTĘPOWANIU wskazano, iż w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia W z​ postępowania, o których mowa w pkt 6.1.-6.4. oraz w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 7.1. Wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą (…). Dalej, w pkt. 9.2 specyfikacji wskazano, iż W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 7.1. SW Z, Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, działając na podstawie art. 126 ust. 1 PZP wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych (…). Powyższe wymogi specyfikacji nie pozostawiają wątpliwości, iż bezwzględnie koniecznym było wskazanie wymaganych informacji, najpierw w treści JEDZ, a następnie w treści podmiotowych środków dowodowych, w szczególności podstawy dysponowania. Wykonawca w części IV lit. C pkt 2 JEDZ wskazał następujące osoby na potwierdzenie warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia: (…). Użycie przez Wykonawcę sformułowania “własny zasób personalny” w niewystarczający i​ nieprecyzyjny sposób wypełnia wymóg podania informacji dotyczącej podstawy dysponowania. Własny zasób personalny może obejmować zarówno dyspozycję bezpośrednią przez różne formy zatrudnienia takie jak - umowy o pracę czy umowy zlecenia, ale też dyspozycję pośrednią, która może przybrać nawet formę podwykonawstwa lub umowy B2B, jeśli jest zawarta bezpośrednio z osobą fizyczną prowadzącą działalność, a nie z​ podmiotem trzecim udostępniającym zasób. Fakt ten jest niezwykle istotny zwłaszcza, i​ ż w treści pkt. 3.5 SW Z wskazano, że Zamawiający zgodnie z art. 95 PZP wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia polegające na pozyskaniu i zrywce surowca drzewnego, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (tekst jedn.: Dz. U. z​ 2025 r. poz. 277 z późn. zm.). W zakresie wymaganego potencjału technicznego Wykonawca w części IV lit. C pkt 9) JEDZ wskazał następujące maszyny na potwierdzenie warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do dysponowania potencjałem technicznym: (…). Użycie przez Wykonawcę sformułowania “własny potencjał techniczny” w niewystarczający i nieprecyzyjny sposób wypełnia wymóg podania informacji dotyczącej podstawy dysponowania. Własny potencjał techniczny może obejmować różne formy prawnej własności lub prawa do użytkowania danego sprzętu - własność, gdy firma posiada tytuł własności do maszyn i urządzeń, ale też leasing, gdy firma jest stroną umowy leasingowej, która uprawnia ją do korzystania ze sprzętu, możliwym byłoby również przyjęcie, iż jest to forma użyczenia, czy długotrwałego najmu, gdy sprzęt został użyczony firmie na podstawie umowy użyczenia, bez konieczności powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego w rozumieniu art. 118 ustawy Pzp. Niewątpliwie Zamawiający winien był wezwać Wykonawcę do uzupełnienia wstępnego oświadczenia składanego na formularzu JEDZ, tak aby zawierało ono wymagane treścią dokumentów zamówienia informację. Nawet gdyby przyjąć, iż w pierwszej kolejności należało wezwać Wykonawcę na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie wstępnego oświadczenia własnego składanego na formularzu JEDZ nie zmieni to sytuacji faktycznej, w której wskazane w treści JEDZ informacje nie pozwalają na uznanie, i​ ż Wykonawca z należytą starannością potwierdził spełnieni warunku udziału. Zarzuty dotyczące naruszenia przepisu art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. W toku postępowania Zamawiający wezwał Wykonawcę w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych 02 grudnia 2025 roku, jednakże pominął ​ wezwaniu - wykazu urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia oraz wykazu osób w skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia. Fakt ten niewątpliwie wpływa na możliwość dokonania prawidłowej oceny zasobów technicznych i​ zawodowych Wykonawcy zwłaszcza, że w treści JEDZ informacje są niepełne, nie wskazują wymaganej podstawy dysponowania, zaś na etapie oceny podmiotowych środków dowodowych Zamawiający nie zażądał ich złożenia, mimo faktu, iż zgodnie z pkt. 9.2 specyfikacji w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 7.1. SW Z, Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, działając na podstawie art. 126 ust. 1 PZP wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: (…). Zamawiający miał obowiązek zweryfikować spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę tj. w tym przypadku – podstawy dysponowania wskazanymi zasobami. Nie ulega wątpliwości, ż​ e informacje przedstawione zarówno w treści jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, jak i rezygnacja z wezwania Wykonawcy do złożenia wymaganych podmiotowych środków dowodowych budzi uzasadnione obawy co do realności dysponowania przez Wykonawcę zarówno wymaganym potencjałem technicznym, jak i osobami wskazanymi ​ wykazie. Istotnym jest, iż Zamawiający nie mógł tych informacji pozyskać, z żadnych innych źródeł bez ich należytej i w wszechstronnej weryfikacji. Zamawiający powinien był wezwać Wykonawcę do uzupełnienia oświadczenia JEDZ, a także do złożenia prawidłowo sporządzonych środków dowodowych. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko zamawiającego i przystępującego (​ za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: Izba „ ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Jak bowiem zasadnie podnosił zamawiający, celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 7.1. SW Z (w tym warunku dot. osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia i potencjału technicznego) wykonawcy obowiązani byli złożyć wraz z ofertą oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu i​ spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”), sporządzonego zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s. 16). Informacje niezbędne do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, o którym mowa w pkt 7.1. ppkt 4 lit c) ppkt III) dla Pakietu III (12/13/14/15) wykonawcy zobowiązani byli podać w Części IV lit C (pkt 2) JEDZ. Zgodnie z​ pkt 9.1 lit. a) tiret dziewiętnaste SW Z, w przywołanej Części JEDZ wykonawcy byli zobowiązani wskazać m.in.: „informacje nt. danych personalnych (imię i nazwisko) osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, zakresu wykonywanych przez nich czynności, posiadanych kwalifikacji zawodowych, uprawnień (jeżeli są wymagane) oraz podstawy dysponowania, a w stosunku do osób nadzoru należy podać również ich wykształcenie”. Z kolei informacje niezbędne do potwierdzenia spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie potencjału technicznego, o​ którym mowa w pkt 7.1. ppkt 4 lit b) ppkt III) dla Pakietu III (12/13/14/15) wykonawcy zobowiązani byli podać w Części IV lit. C (pkt 9) JEDZ. Zgodnie zaś z pkt 9.1 lit. a) tiret osiemnaste SW Z, w przywołanej części JEDZ wykonawcy byli zobowiązani wskazać m.in.: „informacje nt. rodzaju urządzeń zgodnie z pkt 7.1. ppkt 4) lit b) SW Z tj. maszyna leśna typu harwester, ciągnik zrywkowy lub ciągnik przystosowany do zrywki drewna, ich opis tj. marka, model podstawy dysponowania oraz numer seryjny, numer rejestracyjny lub inne oznaczenie pozwalające na indywidualizację.” W ocenie Izby, przystępujący wypełnił żądanie zamawiającego w sposób prawidłowy i​ wyczerpujący. Użycie przez przystępującego odpowiednio sformułowań „własny zasób personalny” czy „własny potencjał techniczny” jednoznacznie i w sposób nie budzący wątpliwości potwierdzają, że wykonawca dysponuje własnym zasobem osobowym (pracowniczym) oraz własnym zasobem technicznym (własność urządzeń). Zgodnie bowiem z definicją wyrazu „własny” opisaną w słowniku języka polskiego – własny oznacza „1. «będący przedmiotem czyjegoś wyłącznego posiadania», 2. «taki, w którym ktoś, o kim mowa, sam brał (bierze) udział, którym się posługuje, którego jest sprawcą itp.», 3. «związany z tym, o kim mowa, więzami pokrewieństwa, przyjaźni, środowiskiem społecznym itp.», 4. «właściwy tylko temu, o kim mowa»” (https://sjp.pwn.pl/slowniki/w%C5%82asny.html). Tym samym oczywistym jest, że jeżeli wykonawca posłużył się takim sformułowaniem to oznaczało, że był podmiotem wyłącznego posiadania danych zdolności osobowych ​i technicznych. Wątpliwości odwołującego w tym zakresie (na okoliczność przeciwną), nie poparte żadnym dowodem nie mogą być uznane za zasadne i uprawniające do uznania zarzutów odwołania za zasadne. Za zamawiającym podnieść również należy, że przystępujący w Części IV lit C (pkt 2) JEDZ podał wszystkie wymagane przez zamawiającego informacje, w tym podstawy do dysponowania, które w sposób jednoznaczny potwierdzają spełnienie opisanego w pkt 7.1. ppkt 4 lit c) ppkt III dla Pakietu III (12/13/14/15) warunku udziału w postępowaniu dotyczącego osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia tj. wykazał, że bezpośrednio dysponuje co najmniej 3 osobami do pełnienia funkcji pilarza, które ukończyły szkolenie do pracy pilarką, co najmniej 1 osobą do nadzoru z wykształceniem leśnym średnim oraz co najmniej jedną osobą, która ukończyła szkolenie ze stosowania środków chemicznych (środków ochrony roślin). Z kolei w Części IV lit C (pkt 9) JEDZ przystępujący podał wszystkie wymagane przez zamawiającego informacje, w tym podstawy do dysponowania, które w sposób jednoznaczny potwierdzą spełnienie opisanego w pkt 7.1. ppkt 4 lit b) ppkt III) dla Pakietu III (12/13/14/15) warunku udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału technicznego tj. wykazał, ż​ e bezpośrednio dysponuje jedną maszyną leśną typu harwester i dwoma ciągnikami zrywkowymi (forwarderami). Wskazanie podstawy dysponowania jako „własny zasób personalny” oraz „własny potencjał techniczny” w sposób dostateczny i jednoznaczny informuje zamawiającego, że przystępujący bezpośrednio dysponuje wskazanymi zasobami, a tym samym nie korzysta z udostępnienia zasobów podmiotów trzecich w trybie art. 118 ust. 1 PZP. Z kolei przyjęcie stanowiska odwołującego prowadziłoby do nadmiernego formalizmu, który nie znajduje uzasadnienia ​ przepisach PZP – zwłaszcza w sytuacji, gdy treść oświadczenia pozwala na jednoznaczną weryfikację charakteru w dysponowania. Podanie przez przystępującego jako podstawy dysponowania sformułowania - „własny zasób personalny”, nie ma wpływu na ocenę spełnienia przez przystępującego wymogu opisanego w pkt 3.5. SWZ. Zgodnie z pkt 3.5. SW Z „Z amawiający zgodnie z art. 95 PZP wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia polegające na pozyskaniu i zrywce surowca drzewnego, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (tekst jedn.: Dz. U. z 2025 r. poz. 277 z późn. zm.)”. Obowiązek wskazany w pkt 3.5. SW Z dotyczy realizacji zamówienia, a nie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Obowiązuje zatem na etapie realizacji zawartego kontraktu, a nie w toku badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. Opisując w pkt 7.1. ppkt 4 lit c) III) dla Pakietu III (12/13/14/15) SW Z warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający nie wymagał, aby osoby skierowane do realizacji zamówienia były zatrudnione na podstawie umowy o pracę już na etapie składnia ofert. Przystępujący podając w Części IV lit C (pkt 2) JEDZ jako podstawę dysponowania „własny zasób personalny”, oświadczył, że dysponuje osobami bezpośrednio. Podobnie w przypadku potencjału technicznego, podając w Części IV lit C (pkt 9) JEDZ jako podstawę dysponowania „własny potencjał techniczny” oświadczył, że dysponuje nim bezpośrednio. W związku z powyższym nie było podstaw, aby uznać, że przystępujący nie wykazał spełnienia wyżej przywołanych warunków udziału w postępowaniu dotyczących osób skierowanych do realizacji zamówienia oraz potencjału technicznego, ani tym bardziej, aby wyzwać go na podstawie art. 128 ust. 1 PZP do uzupełnienia JEDZ lub na podstawie art. 128 ust. 4 PZP do złożenia wyjaśnień. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, Izba wskazuje, ż​ e zamawiający wymagał podania danych niezbędnych do weryfikacji warunków udziału ​ postępowaniu dla Pakietu III (12/13/14/15) w odpowiednich częściach formularza JEDZ, tj.: w -w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia (o których mowa w pkt 7.1. ppkt 4 lit. c) III) SWZ –w Części IV lit C (pkt 2) JEDZ, -w zakresie potencjału technicznego (o których mowa w pkt 7.1. ppkt 4 lit b) III) SWZ) – w Części IV lit C (pkt 9) JEDZ. Powyższe wynikiem jest przyjęcia przez zamawiającego formuły tzw. „Pełnego JEDZ”, tzn. takiego, w którym wykonawca podaje wszystkie informacje, których potwierdzenia wymaga zamawiający w JEDZ. Skoro informacje podane w JEDZ w pełni pokrywały się z zakresem danych wymaganych w Wykazie osób oraz Wykazie urządzeń, to zamawiający - kierując do przystępującego 0​ 2 grudnia 2025 r. wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 PZP - był zobowiązany odstąpić od żądania tych konkretnych dokumentów, zgodnie z art. 127 ust. 1 pkt 2 PZP (Zamawiający nie wzywa do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli ich treść odpowiada zakresowi oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP). Z przepisu tego wynika wprost, ż​ e zamawiający nie wzywa do złożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci oświadczeń własnych wykonawcy (takich jak Wykaz osób czy Wykaz urządzeń), jeżeli ich treść pokrywa się z informacjami przekazanymi uprzednio w JEDZ. W związku z tym, ​iż zamawiający - w celu potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu dot. osób skierowanych do realizacji zamówienia oraz potencjału technicznego - wymagał podania w JEDZ szczegółowych danych dotyczących, ponowne żądanie tych samych informacji w formie wykazów stanowi naruszenie zakazu wynikającego z art. 127 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że dowody powołane przez odwołującego, zgłoszone przed rozprawą, potwierdzają jedynie fakt określonego zachowania zamawiającego w konkretnych postępowaniach. Izba oddaliła wskazane dowody odwołującego stwierdzając, że zostały one powołane jedynie dla zwłoki postępowania, gdyż dokumenty złożone w ramach postępowania dowodowego mogły być zgłoszone i przekazane już na etapie wnoszenia odwołania. Tym samym uznać należało, że są dowodami spóźnionymi. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 2508/23 WYROK z dnia 8 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Anna Kuszel - Kowalczyk Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 6 września 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę Wojskowe Zakłady lotnicze Nr 1 S.A. z siedzibą w Łodzi Oddział w Dęblinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 3. Regionalna Baza Logistyczna Wydział Techniki Lotniczej w Kutnie orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego Wojskowe Zakłady lotnicze Nr 1 S.A. z siedzibą w Łodzi Oddział w Dęblinie w zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……………..…………………. Sygn. akt KIO 2508/23 Uzasadnienie Zamawiający 3. Regionalna Baza Logistyczna Wydział Techniki Lotniczej w Kutnieprowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa pn. Serwisowanie symulatora lotu samolotu C-295 CASA oraz symulatora lotu śmigłowca SW-4 w latach 2023-2026; numer postępowania: 98/2023/U-OiB. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nrS84 256286-2023 w dniu 28 kwietnia 2023 r. Postępowanie jest prowadzone na podstawie ustawy Prawo Zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 roku (dalej ustawa Pzp lub Pzp). W dniu 25 sierpnia 2023 r. odwołanie wniósł odwołujący Wojskowe Zakłady Lotnicze Nr 1 S.A. w Łodzi Oddział w Dęblinie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 127 ust. 2 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c oraz w związku z art. 122 i art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, polegające na odrzuceniu przez Zamawiającego wniosku Odwołującego o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu w zakresie części zamówienia 1 i 2 z tej przyczyny, że — w ocenie Zamawiającego — w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, to jest do dnia 14 sierpnia 2023 r., Odwołujący nie złożył wymaganych podmiotowych środków dowodowych, w sytuacji, gdy wszystkie wymagane podmiotowe środki dowodowe zostały przez Odwołującego złożone w dniu 28 lipca 2023 r. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego odrzucenia wniosku Odwołującego o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu w zakresie części zamówienia 1 i 2. Odwołujący wnosił również o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 15.000,00 PLN tytułem zwrotu uiszczonego wpisu od odwołania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał: Zamawiający w dniu 20 lipca 2023 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia (dowód: wezwanie z dnia 20 lipca 2023 r.). W wykonaniu tego wezwania, Odwołujący złożył w dniu 28 lipca 2023 r. wszystkie wymagane podmiotowe środki dowodowe (dowód: wydruk ze strony platformy zakupowej). Następnie, w dniu 4 sierpnia 2023 r., Zamawiający unieważnił swoją czynność z dnia 20 lipca 2023 r. i ponownie wezwał Odwołującego do tego samego (dowód: wezwanie z dnia 4 sierpnia 2023 r.). W okresie od dnia 28 lipca 2023 r. nieprzerwanie do dnia sporządzenia niniejszego odwołania, w tym w dniu, w którym upływał wyznaczony przez Zamawiającego termin do złożenia podmiotowych środków dowodowych, to jest w dniu 14 sierpnia 2023 r., podmiotowe środki dowodowe, których dotyczyło wezwanie Zamawiającego, były dostępne na platformie zakupowej wskazanej przez Zamawiającego na potrzeby przedmiotowego postępowania (dowód: wydruk ze strony platformy zakupowej). Mimo tego, Zamawiający zaskarżoną czynnością z dnia 16 sierpnia 2023 r. odrzucił wniosek Odwołującego o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu w zakresie części zamówienia 1 i 2 z tej przyczyny, że — w ocenie Zamawiającego — w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, to jest do dnia 14 sierpnia 2023 r., Odwołujący nie złożył wymaganych podmiotowych środków dowodowych (dowód: wyniki oceny z dnia 16 sierpnia 2023 r.). Na gruncie przepisu art. 127 ust. 2 ustawy, Odwołujący nie był zobowiązany do ponownego złożenia podmiotowych środków dowodowych, które Zamawiający już posiadał. Unieważnienie przez Zamawiającego pierwszej czynności wezwania z dnia 20 lipca 2023 r. — w ocenie Odwołującego nie niweczyło złożenia przez Odwołującego wymaganych podmiotowych środków dowodowych w wykonaniu tego wezwania. Z punktu widzenia powołanego przepisu jest bowiem obojętne, w jaki sposób Zamawiający wszedł w posiadanie podmiotowych środków dowodowych: liczy się jedynie fakt, że Zamawiający był i jest w ich posiadaniu. Dlatego unieważnienie czynności, w wykonaniu której Zamawiający wszedł w posiadanie podmiotowych środków dowodowych, nie ma znaczenia dla objętej art. 127 ust. 2 ustawy okoliczności posiadania przez Zamawiającego tych środków. Dodatkowo, w realiach niniejszej sprawy, Odwołujący nie był zobowiązany do wskazania tych środków oraz potwierdzenia ich prawidłowości i aktualności w następstwie otrzymania ponownego wezwania z dnia 4 sierpnia 2023 r., gdyż oba wezwania (unieważnione i ponowne) wiąże tożsamość czasowa i zakresowa (Zamawiający w obu wezwaniach domagał się tego samego), ze względu na którą obowiązujące w obrocie zasady doświadczenia przemawiają za uznaniem, że w wykonaniu tego ponownego wezwania Odwołujący powinien złożyć dokładnie te same podmiotowe środki dowodowe. Z tego względu, Zamawiający — zdaniem Odwołującego — powinien pobrać złożone podmiotowe środki dowodowe z platformy zakupowej , ocenić je i na podstawie art. 411 ust. 10 ustawy, zaprosić także Odwołującego do złożenia oferty. W przedstawionych okolicznościach, wniesienie niniejszego odwołania jest celowe, gdyż niezgodne z prawem działanie Zamawiającego może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem po odrzuceniu wniosku Odwołującego o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu, Zamawiający zaprosił do złożenia oferty tylko jednego Wykonawcę, co bez wątpienia może mieć istotne znaczenia dla bezpośrednio powiązanej z konkurencyjnością ceny oferty i innych jej istotnych postanowień, a także sposobu, terminowości i jakości wykonania ewentualnie udzielonego zamówienia. Wskutek zaskarżonej czynności Zamawiającego Odwołujący stracił możliwość uzyskania zamówienia, przez co został naruszony interes Odwołującego w uzyskaniu danego zamówienia. W wyniku zaskarżonej czynności Zamawiającego, Odwołujący poniósł szkodę w postaci kosztów poniesionych na sporządzenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a także może ponieść dalszą szkodę w wyniku domniemanego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, w postaci utraconych korzyści w postaci zysku z realizacji zamówienia. Podsumowując, wniesienie niniejszego odwołania pozwoli na usunięcie naruszenia prawa, które godzi w interes Odwołującego, dlatego wnosimy, jak wyżej. Zamawiający, w dniu 31 sierpnia 2023 r., złożył odpowiedź na odwołanie w której wniósł o oddalenie odwołania w całości, złożył wnioski dowodowe oraz przedstawił stanowisko wobec zarzutu odwołania. Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia w tym całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, jak również biorąc pod uwagę odpowiedź na odwołanie, oświadczenia i stanowiska wyrażone przez strony i uczestników postępowania, w tym w trakcie posiedzenia i rozprawy w dniu 6 września 2023 r., Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy opisany przez odwołującego odpowiada prawdzie. Uzupełniająco Izba wskazuje, iż Odwołujący wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu korzystał z zasobów podmiotu trzeciego. W rozdziale XV SWZ Zamawiający ustalił następujący sposób komunikowania się Zamawiającego z Wykonawcami: 1.Komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami, w tym przekazywanie podmiotowych środków dowodowych, włącznie z oświadczeniem, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp oraz zobowiązaniem podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, pełnomocnictw, a także wymiana informacji, odbywa się wyłącznie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej za pośrednictwem Portalu eUsług SmartPZP dostępnego pod adresem https://portal.smartpzp.pl/3rblog, dalej jako „Portal” 2.Wykonawcy zainteresowani udziałem w niniejszym postępowaniem zobligowani są do posiadania konta na Portalu eUsług SmartPZP. 3.Ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, składa się, pod rygorem nieważności, w formie pisemnej lub, za zgodą Zamawiającego, w formie elektronicznej. 4.Zamawiający wyraża zgodę i rekomenduje złożenie oferty, wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w formie elektronicznej wraz z podmiotowymi środkami dowodowymi, dla których jedyną dopuszczalną formą jest forma elektroniczna. 5.Poprzez formę elektroniczną rozumie się dokument sporządzony w postaci elektronicznej opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Poprzez formę pisemną rozumie się dokument w postaci papierowej opatrzony własnoręcznym podpisem. 6.W przypadku gdy Wykonawca nie zdecyduje się na przekazanie oświadczeń, o których mowa w pkt 3, za pośrednictwem Portalu, należy złożyć je za pośrednictwem operatora pocztowego, w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe (Dz. U. z 2022 r. poz. 896 z późn. zm.), osobiście lub za pośrednictwem posłańca w siedzibie Zamawiającego na adres i w sposób wskazany w rozdziałach XIX oraz XXII. W rozdziale XVI SWZ Zamawiający ustalił następujący sposób sporządzania oświadczeń i dokumentów: 1.Wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oferty oraz oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP sporządza się: (REKOMENDOWANE) w postaci elektronicznej, w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 670), z uwzględnieniem rodzaju przekazywanych danych, i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub w postaci papierowej i opatruje się własnoręcznym podpisem. 2.Podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, pełnomocnictwo, sporządza się w postaci elektronicznej, w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, z uwzględnieniem rodzaju przekazywanych danych, i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 3.Informacje, oświadczenia lub dokumenty, inne niż określone w pkt 2, przekazywane w postępowaniu, sporządza się w postaci elektronicznej, w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne lub jako tekst wpisany bezpośrednio do wiadomości przekazywanej przy użyciu Portalu. 4.Spośród formatów danych określonych Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 2247) na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, Zamawiający szczególnie rekomenduje stosowanie następujących formatów danych: - do danych zawierających dokumenty tekstowe lub tekstowo-graficzne: .pdf, .doc, .xls, .docx, .xlsx, - do danych zawierających informację graficzną: .jpg, .tif, .png, - do kompresji (zmniejszenia objętości) dokumentów elektronicznych: zip, .7Z. 5.Podmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, sporządzone w języku obcym przekazuje się wraz z tłumaczeniem na język polski. 6.W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio Wykonawcy, Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy PZP lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach: a)zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca jako dokument elektroniczny — przekazuje się ten dokument; b)zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w postaci papierowej — przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. 7.Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w pkt 6 lit. b, dokonuje w przypadku: a)podmiotowych środków dowodowych oraz dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania — odpowiednio Wykonawca, Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, w zakresie podmiotowych środków dowodowych C) lub dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania, które każdego z nich dotyczą; b)innych dokumentów odpowiednio Wykonawca lub Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, w zakresie dokumentów, które każdego z nich dotyczą. 8.Przez cyfrowe odwzorowanie należy rozumieć dokument elektroniczny będący kopią elektroniczną treści zapisanej w postaci papierowej, umożliwiający zapoznanie się z tą treścią i jej zrozumienie, bez konieczności bezpośredniego dostępu do oryginału. 9.Podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 10.W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, niewystawione przez upoważnione podmioty lub pełnomocnictwo, zostały sporządzone jako dokument w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. 11.Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w pkt 10, dokonuje w przypadku: a)podmiotowych środków dowodowych odpowiednio Wykonawca, Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, w zakresie podmiotowych środków dowodowych, które każdego z nich dotyczą; b)oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, lub zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby — odpowiednio Wykonawca lub Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia; c)pełnomocnictwa — mocodawca. 12. Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w pkt 6 lit. b oraz pkt 10, może dokonać również notariusz. 13.W przypadku przekazywania dokumentu elektronicznego w formacie poddającym dane kompresji, opatrzenie pliku zawierającego skompresowane dokumenty kwalifikowanym podpisem elektronicznym, jest równoznaczne z opatrzeniem wszystkich dokumentów zawartych w tym pliku kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 14.W zakresie nieuregulowanym niniejszą SW Z, zastosowanie mają przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452). 15.Kwalifikowany podpis elektroniczny to zaawansowany podpis elektroniczny składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego, który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego wydawanym przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania, spełniający wymogi rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającego dyrektywę 1999/93/WE (elDAS). Zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia w dniu 20 lipca 2023 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych i innych dokumentów opisanych szczegółowo w treści wezwania. Jednocześnie Zamawiający opisał dostrzeżone przez niego uchybienia w złożonych dokumentach, podkreślając formę w jakiej przedmiotowe dokumenty mają być złożone. Odwołujący w dniu 28 lipca 2023 r. udzielił odpowiedzi na powyższe wezwanie składając dokumenty. Zamawiający w dniu 4 sierpnia 2023 r. unieważnił czynność wezwania z dnia 20 lipca 2023 r., wskazując na błędne pouczenie wykonawcy – nie obejmujące dyspozycji art. 122 ustawy Pzp i ponownie wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów w formie wskazanej w wezwaniu, zakreślając termin na złożenie dokumentów na dzień 14 sierpnia 2023 r.. W dniu 8 sierpnia 2023 r. Odwołujący zamieścił wymagane dokumenty na platformie zakupowej dedykowanej do prowadzenia postępowania, jednak ich nie przesłał Zamawiającemu. Odwołujący przesłał przedmiotowe dokumenty w dniu 17 sierpnia 2023 r. W dniu 16 sierpnia 2023 r., Zamawiający, poinformował wykonawców o wynikach oceny złożonych wniosków i odrzuceniu wniosku Odwołującego. Zamawiający podał następujące uzasadnienie: „Wniosek Wykonawcy Wojskowe Zakłady Lotnicze Nr 1 S.A. w zakresie części zamówienia 1 i 2 podlega odrzuceniu Uzasadnienie faktyczne: Wniosek Wykonawcy Wojskowe Zakłady Lotnicze Nr 1 S.A. był niekompletny, dlatego Zamawiający w dniu 20.07.2023 r. wezwał Wykonawcę w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. W dniu 04.08.2023 r. Zamawiający unieważnił czynność z dnia 20.07.2023 r. polegającą na wezwaniu Wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, z powodu niewskazania w trybie art. 122 ustawy Pzp żądania do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem lub samodzielnego wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Następnie, w dniu 04.08.2023 r., Zamawiający wezwał Wykonawcę w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia w terminie do dnia 14.08.2023 r. podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, żądając w trybie art. 122 ustawy Pzp wskazania innego podmiotu udostępniającego zasoby lub wykazania przez Wykonawcę samodzielnego spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W wyznaczonym terminie Wykonawca nie złożył wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Mając na uwadze powyższe Zamawiający odrzuca wniosek Wykonawcy Wojskowe Zakłady Lotnicze Nr 1 S.A. w zakresie części zamówienia 1 i 2 z powodu niezłożenia w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Uzasadnienie prawne: Art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. Izba zważyła, co następuje: Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie. Izba wyjaśnia na wstępie, że w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym dokonała oceny czynności podjętych oraz zaniechanych przez Zamawiającego w prowadzonym przez niego postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego w oparciu o dokumentację ww. postępowania, w której określone zostały warunki tego zamówienia oraz wymagania co do treści składanych oświadczeń i zakresu składanych dokumentów oraz rozpoznała odwołanie w zakresie podniesionych zarzutów (art. 555 Pzp). Do przedmiotowego zamówienia mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp dotyczące zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Zamawiający odrzucił wniosek Odwołującego na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp tj. wniosek został złożony przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń. W ocenie Izby czynności Zamawiającego podejmowane w toku postępowania względem wniosku Odwołującego były prawidłowe. Słusznie wskazywał Zamawiający, że podstawa prawna zarzutu na którą powoływał się Odwołujący nie ma zastosowania w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący formułując zarzut powołał sia na art. 127 ust. 2 Pzp tj. Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. Przy czym Odwołujący podnosił również, iż nie miał obowiązku wskazywania na złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe gdy zostały one złożone w tym postępowaniu i dotyczyły analogicznego wezwania. Stanowisko Odwołującego w ocenie Izby jest błędne. Przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem z dziedziny bezpieczeństwa i obronności, a tym samym przepisami regulującymi sposób jego udzielenia są przepisy art. 395 i nast. Pzp. Stosownie do art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa stosuje się przepisy działu II z wyjątkiem m.in. art. 127 Pzp. Tym samym, Zamawiający nie był uprawniony do zastosowania przedmiotowej regulacji względem dokumentów przedłożonych przez Odwołującego. Jednocześnie należy nadmienić, iż norma art. 127 ust. 2 jest normą regulującą wyjątkową sytuację w której wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a wobec jej wyłączenia wykonawca na wezwanie Zamawiającego zobowiązany był do złożenia wskazanych w wezwaniu dokumentów. Dostrzeżenia również wymagało, iż Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie z dn. 4 sierpnia 2023 r. w żaden sposób nie zareagował np. nie złożył wymaganych podmiotowych środków dowodowych lub chociażby oświadczenia o adekwatności dokumentów złożonych uprzednio. Odwołujący jedynie zamieścił na platformie zakupowej podmiotowe środki dowodowe którymi zamierzał się posłużyć lecz ich nie przesłał Zamawiającemu. Taki stan uniemożliwił Zamawiającemu ocenę podmiotowych środków dowodowych złożonych za anulowanym następnie wezwaniem z dnia 20 lipca 2023 r. Oceniając czynność Zamawiającego należy również wskazać na dyspozycję art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którą w przypadku braków w podmiotowych środkach dowodowych Zamawiający zobowiązany jest do wystosowania wezwania do uzupełnienia tych braków. Przedmiotowe wezwanie jest wezwaniem jednokrotnym, co oznacza, że wykonawca w odpowiedzi na to wezwanie zobowiązany jest do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych zgodnych z wezwaniem. W niniejszej sprawie, Zmawiający dostrzegając uchybienie w zakresie pouczenia w wystosowanym wezwaniu i chcąc uchronić się przed zarzutem podwójnego wezwania o te same dokumenty, unieważnił pierwsze wezwanie. Jednocześnie jak wskazał Zamawiający, w toku rozprawy działał w interesie Odwołującego, gdyż złożone pierwotnie dokumenty nie były prawidłowe. Ponowne wezwanie dawało więc Odwołującemu szansę na złożenie dokumentów zgodnie z wezwaniem w szczególności co do wymaganej formy. Wobec powyższych ustaleń i rozważań trudno uznać postawę Odwołującego za postawę wymaganą od podmiotu profesjonalnego. Przepis art. 355 § 2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. W istotę aktywności gospodarczej wliczony jest bowiem niepisany wymóg niezbędnej wiedzy fachowej, obejmującej nie tylko czysto formalne kwalifikacje, ale także doświadczenie wynikające z praktyki zawodowej oraz ustalone zwyczajowo standardy postępowania. W realiach niniejszej sprawy, w sytuacji gdy Odwołujący w ogóle nie odpowiedział na wezwanie Zamawiającego, a także nie przesłał przygotowanych wcześniej dokumentów, nie można uznać iż działał z należytą starannością. Odwołujący do otrzymanego wezwania podszedł z dużą niefrasobliwością. W ocenie Izby, Odwołujący po otrzymaniu kolejnego wezwania, winien je starannie przeanalizować i raz jeszcze zweryfikować przedłożone podmiotowe środki dowodowe. Odwołujący tego nie uczynił uznając, że jest to wezwanie o treści analogicznej do pierwotnego wezwania, a tym samym złożone uprzednio dokumenty Zamawiający powinien samodzielnie pobrać z platformy zakupowej i je ocenić. Jak już wskazano powyżej stanowisko to wobec obowiązujących przepisów Pzp było błędne. W kontekście niniejszej sprawy należy, odnieść się również do instytucji tzw. „samouzupełnienia”, wypracowanej na gruncie orzecznictwa i doktryny. Przepisy Pzp nie zawierają zakazu samodzielnego podejmowania przez wykonawcę inicjatywy w zakresie składania dokumentów, nawet bez wezwania. Uzupełnianie, poprawianie lub wyjaśnianie dokumentów należy odnosić do konkretnych oświadczeń, dokumentów lub zawartych w nich informacji. W przypadku samodzielnego uzupełnienia prawidłowego dokumentu, powinien on być wzięty pod uwagę przez Zamawiającego, jeżeli jednak dokument złożony w trybie „samouzupełnienia” był nadal wadliwy, to Zamawiający zobowiązany jest do wystosowania jednokrotnego wezwania do jego uzupełnienia. W przedmiotowej sprawie, jak wskazywał Zamawiający przedłożone przez Odwołującego podmiotowe środki dowodowe były wadliwe, tym samym nie było podstaw do ich zaakceptowania, a zachodziła konieczność wezwania wykonawcy do ich uzupełnienia. Wykonawca na to wezwanie nie odpowiedział, a tym samym czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu wniosku była prawidłowa. Biorąc pod uwagę zapadłe rozstrzygnięcie, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1483/22 WYROK z dnia 4 lipca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2022 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienie: (1) J. R. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Budrem J. R. - lider, (2) Zakład Robót Górniczych Górrem Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, (3) Karbon Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, (4) Developer i Recykling Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera w Chorzowie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienie: (1) Recycling Logo Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa - lider, (2) SME Equity Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera w Rudzie Śląskiej zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1483/22 po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 122 w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z § 6 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie w związku z § 15 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (zarzut podniesiony w pkt 2.2. petitum odwołania) oraz uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (zarzut podniesiony w pkt 2.4. petitum odwołania) i nakazuje zamawiającemu: dokonanie ponownego badania i oceny ofert w tym wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (1) Recycling Logo Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, (2) SME Equity Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera w Rudzie Śląskiej do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby Prywatnego Przedsiębiorstwa „Budpromzachid” z siedzibą w Czerwonogradzie innym podmiotem lub podmiotami albo samodzielnego wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie likwidacji szybu, określonego w pkt 8.1.2.a) tiret pierwszy specyfikacji warunków zamówienia oraz nakazuje zamawiającemu wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (1) Recycling Logo Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, (2) SME Equity Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera w Rudzie Śląskiej do uzupełnienia wykazu robót budowlanych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie likwidacji szybu, określonego w pkt 8.1.2.a) tiret pierwszy specyfikacji warunków zamówienia, odpowiednio do sposobu wykazania spełnienia warunku. 2. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 3. kosztami postępowania obciąża w części 1/2 odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienie (1) J. R. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Budrem J. R., (2) Zakład Robót Górniczych Górrem Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, (3) Karbon Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, (4) Developer i Recykling Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz w części 1/2 wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wnoszących sprzeciw: (1) Recycling Logo Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, (2) SME Equity Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę wnoszącego sprzeciw tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od wykonawcy wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę 6 800 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy osiemset złotych zero groszy) stanowiące 1/2 kosztów wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz od odwołującego na rzecz wykonawcy wnoszącego sprzeciw kwotę 1 800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem 1/2 wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................................ Sygn. akt: KIO 1483/22 Uzasadnienie Zamawiający - Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedziba w Bytomiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn. „Likwidacja szybu „Południowy” wraz z wyposażeniem oraz obiektów powierzchniowych wraz z wykonaniem płyty zamykającej zlikwidowany szyb Etap I, Etap II, Etap III”, numer referencyjny: ZP-MW-0002/22-1 zwane dalej „Postepowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 00144263/01 z 4 maja 2022 roku. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) zwanej dalej „Ustawą” lub „Pzp”. W dniu 2 czerwca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) J. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BUDREM J. R. ul. Katowicka 154, 41-500 Chorzów (2) Zakład Robot Górniczych Górrem Sp. z o.o. Sp.k. ul. Ks. Ludwika Tunkla 120, 41-707 Ruda Śląska (3) Karbon Sp. z o.o. ul. Obroki 77, 40-833 Katowice (4) Developer i Recykling Sp. z o.o. ul. Młodego Górnika 2D, 41-808 Zabrze, zwanych dalej „Odwołującym” od czynności Zamawiającego polegających na zaproszeniu do aukcji elektronicznej w Postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Rudzie Śląskiej („Recycling Logo”), SME Equity Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej („SME Equity”) zwanych dalej „Konsorcjum Logo”. Powyższej czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 3) i 4) Pzp w zw. z art. 63 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp w zw. z art. 99 § 1 oraz art. 104 Kodeksu cywilnego poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Logo, w sytuacji, w której w momencie podpisania i złożenia oferty p. J. K. był umocowany do działania wyłącznie w imieniu Recycling Logo, a nie SME Equity, a zatem nie mógł złożyć oferty w imieniu Konsorcjum Logo, zaś czynność złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego bez umocowania jest bezwzględnie nieważna, 2. art. 122 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z § 6 ust. 2 Rozporządzenia ws. dokumentów elektronicznych w zw. z § 15 Rozporządzenia ws. podmiotowych środków dowodowych poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Konsorcjum Logo do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby Budpromzachid, pomimo że podmiot ten w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia z dnia 20 maja 2022 roku nie przedłożył oświadczeń o braku podstaw wykluczenia oraz spełnianiu warunków udziału w Postępowaniu w wymaganej formie, tj. nie przedłożył wskazanych oświadczeń podpisanych przez osobę umocowaną do jego reprezentowania podpisem kwalifikowanym, zaufanym lub osobistym, 3. art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 1) i 4) Pzp w zw. z art. 113 Pzp w zw. z art. 118 ust. 3 i 4 Pzp w zw. z § 6 ust. 2 Rozporządzenia ws. dokumentów elektronicznych w zw. z § 15 Rozporządzenia ws. podmiotowych środków dowodowych poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Konsorcjum Logo do uzupełnienia zobowiązania Budpromzachid do udostępnienia zasobów, a także do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że Budpromzachid jest wpisany do rejestru zawodowego lub handlowego prowadzonego w kraju, w którym ma siedzibę, pomimo że przedłożone dla Budpromzachid w tym zakresie dokumenty są wadliwe zarówno pod względem formy (nie zostały podpisane przez osobę umocowaną do reprezentowania Budpromzachid podpisem kwalifikowanym, zaufanym lub osobistym), jak i pod względem treści (zobowiązanie do udostępnienia zasobów nie określa jakie zasoby mają być udostępnione Konsorcjum Logo oraz nie zapewnia realnej możliwości skorzystania z nich w toku realizacji zamówienia, zaś Wyciąg z Jednolitego Państwowego Rejestru Osób Prawnych został wydany wcześniej niż na 6 miesięcy przed jego złożeniem w Postępowaniu), 4. art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Konsorcjum Logo do uzupełnienia wykazu robót, pomimo że przedłożony wykaz robót nie potwierdza spełniania przez Konsorcjum Logo warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale 8.1.2 a) tiret pierwszy SWZ, tj. warunku odnoszącego się do posiadania doświadczenia w likwidacji szybu polegającej na wyzbrojeniu wyposażenia szybu oraz zasypaniu materiałem zasypowym rury szybowej o wartości minimum 3 000 000,00 zł brutto. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej z dnia 31 maja 2022 roku, 4. nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego procesu badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu i odrzucenie oferty Konsorcjum Logo, ewentualnie: nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego procesu badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu i wezwanie Konsorcjum Logo do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby Budpromzachid oraz do uzupełnienia wykazu robót potwierdzającego spełnianie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale 8.1.2 a) tiret pierwszy SWZ, ewentualnie: nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego procesu badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu i wezwanie Konsorcjum Logo do uzupełnienia zobowiązania Budpromzachid do udostępnienia zasobów oraz do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że Budpromzachid jest wpisany do rejestru zawodowego lub handlowego prowadzonego w kraju, w którym ma siedzibę, ewentualnie, w przypadku gdyby aukcja elektroniczna w Postępowaniu odbyła się przed rozpoznaniem niniejszego odwołania: nakazanie Zamawiającemu unieważnienia aukcji elektronicznej i podjęcie czynności wymienionych w niniejszym punkcie, 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, ponieważ spełnione zostały wobec niego przesłanki określone w art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego objętego Postępowaniem, a w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wskazanych przepisów Pzp, interes Odwołującego jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku. Konsorcjum Logo zostało bezzasadnie zaproszone do udziału w aukcji elektronicznej w toku Postępowania, podczas gdy złożona przez nie oferta jest nieważna, względnie Konsorcjum Logo nie wykazało spełnienia warunków udziału w Postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Gdyby nie naruszenia Zamawiającego wskazane w niniejszym odwołaniu, oferta Odwołującego miałaby zwiększone szanse na wybór jako najkorzystniejsza w Postępowaniu po przeprowadzonej aukcji elektronicznej, a tym samym Odwołujący mógłby uzyskać zamówienie i osiągnąć zakładany zysk z jego realizacji. W związku z powyższym, Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia objętego Postępowaniem i może ponieść szkodę w związku z naruszeniem przez Zamawiającego przepisów Pzp. W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny. Zamawiający prowadzi Postępowanie, którego przedmiotem pozostaje likwidacja szybu „Południowy” wraz z wyposażeniem oraz obiektów powierzchniowych wraz z wykonaniem płyty zamykającej zlikwidowany szyb Etap I, Etap II, Etap III. W Postępowaniu złożone zostały trzy oferty, w tym oferta Odwołującego oraz oferta Konsorcjum Logo. W Postepowaniu została przewidziana aukcja elektroniczna (rozdział 23 SWZ). Zgodnie z zapisami SWZ Postępowania, odbędzie się ona „po dokonaniu badania złożonych ofert”, o ile zostaną złożone co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu (rozdział 23.1.1 SWZ). Przed zakwalifikowaniem wykonawców do aukcji elektronicznej Zamawiający badał zatem złożone przez nich oferty. W szczególności, Zamawiający w dniu 20 maja 2022 roku wzywał wykonawców do uzupełnienia brakujących podmiotowych środków dowodowych, które powinny zostać złożone wraz z ofertą (w trybie art. 128 ust. 1 Pzp), a także do ich złożenia, w przypadku w którym były one wymagane na późniejszym etapie Postępowania (w trybie art. 274 ust. 2 Pzp). W dniu 31 maja 2022 roku Zamawiający zaprosił wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej, w tym zaprosił do aukcji elektronicznej Konsorcjum Logo. Innymi słowy, Zamawiający zbadał ofertę Konsorcjum Logo i nie dopatrzył się w niej wad powodujących brak możliwości zaproszenia Konsorcjum Logo do aukcji elektronicznej. Tymczasem, w ocenie Odwołującego Konsorcjum Logo nie powinno zostać zaproszone do aukcji elektronicznej z poniższych powodów. 1. Zarzut dotyczący pełnomocnictwa (zarzut 2.1 odwołania) Oferta złożona przez Konsorcjum Logo w Postępowaniu została podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez p. J. K. - prokurenta samoistnego Recycling Logo. Jednocześnie, do oferty zostało załączone pełnomocnictwo konsorcjalne od SME Equity dla Recycling Logo, upoważniające Recycling Logo między innymi do złożenia oferty w Postępowaniu. Pełnomocnictwo to zostało jednak złożone w niewłaściwej formie, bowiem cyfrowego odwzorowania pełnomocnictwa sporządzonego w formie pisemnej dokonał nie sam mocodawca (SME Equity), a p. J. K. (pełnomocnik). W świetle powyższego Zamawiający w dniu 20 maja 2022 roku wezwał Konsorcjum Logo do uzupełnienia pełnomocnictwa podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez mocodawcę lub notariusza. W odpowiedzi na wskazane wezwanie Konsorcjum Logo przedłożyło pełnomocnictwo z dnia 30 maja 2022 roku, podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez p. M. L., należycie umocowanego do reprezentacji SME Equity. W pełnomocnictwie zawarta została klauzula potwierdzająca wszystkie dokonane dotychczas przez Recycling Logo oraz przez p. J. K. czynności. Tak uzupełnione pełnomocnictwo należy jednak uznać za nieprawidłowe. Nie ulega bowiem wątpliwości, że p. J. K. podpisując ofertę w imieniu Konsorcjum Logo miał umocowanie do działania wyłącznie w imieniu jednego z konsorcjantów (tj. Recycling Logo, a nie SME Energy). Zgodnie zaś z art. 104 Kodeksu cywilnego jednostronna czynność prawna (tu: oferta) dokonana w cudzym imieniu bez umocowania (tu: w imieniu SME Energy) lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Bez znaczenia pozostaje przy tym zawarte we wskazanym przepisie zastrzeżenie, zgodnie z którym odbiorca oświadczenia woli mógłby zgodzić się na działanie bez umocowania. W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego dawałoby ono bowiem arbitralne uprawnienie zamawiającym, którzy w przypadku otrzymania oferty złożonej bez umocowania mogliby wręcz dowolnie wybierać, w których przypadkach godzą się na takie działanie, a w których nie. Biorąc pod uwagę, że decyzje te podejmowane byłyby przy pełnej znajomości zarówno tożsamości wykonawców, jak i treści złożonych przez nich ofert, byłyby one nie do pogodzenia z zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Stanowisko o braku możliwości akceptacji pełnomocnictwa sporządzonego po upływie terminu składania ofert znajduje poparcie także w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Tytułem przykładu warto wskazać, że "Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, że pełnomocnictwo może być udzielone po dokonaniu czynności, w tym wypadku po dacie składania ofert. Skoro wykonawca działa przez pełnomocnika, to w dacie składania oferty, dla uznania skuteczności jej złożenia, tj. złożenia oświadczenia woli zawarcia umowy, co wynika z art. 66 § 1 k.c., który stanowi, iż oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy, osoba składająca ofertę w imieniu wykonawcy musi mieć skutecznie udzielone, tj. w tym przypadku w formie przewidzianej dla złożenia oferty określonej w art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, umocowanie do działania w imieniu wykonawcy. Skoro dla skuteczności złożenia oferty i udzielenia pełnomocnictwa do jej złożenia wymagana jest szczególna forma, to nie jest możliwe potwierdzenie dokonania tej czynności za sprawą pełnomocnictwa sporządzonego w późniejszej dacie. W myśl ww. przepisów Wykonawca na dzień składania ofert winien umocować pełnomocnika w prawem przewidziany sposób, bowiem niedochowanie wymogów w tym zakresie skutkuje nieważnością czynności”. (wyrok KIO z 24 września 2019 roku, sygn. 1761/19). Z powyższych względów należy uznać, że oferta złożona przez Konsorcjum Logo w Postępowaniu jest nieważna. 2. Zarzuty dotyczące podmiotowych środków dowodowych Budpromzachid konieczność zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby (zarzut 2.2 odwołania) Nawet gdyby uznać, że oferta Konsorcjum Logo złożona w Postępowaniu jest ważna, to i tak decyzja o zakwalifikowaniu tego wykonawcy do aukcji elektronicznej jest nieprawidłowa. W tym kontekście należy wskazać, że Konsorcjum Logo w celu spełnienia warunków udziału w Postępowaniu polegało na zasobach dwóch podmiotów trzecich: Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Górniczego „ROW-JAS” Sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębiu - Zdroju („Row-Jas”) oraz Prywatnego Przedsiębiorstwa „Budpromzachid” z siedzibą w Czerwonogradzie, Ukraina („Budpromzachid”). Wobec powyższego, Konsorcjum Logo było zobowiązane wraz z ofertą złożyć dla tych podmiotów następujące podmiotowe środki dowodowe: 1) oświadczenie o braku podstaw wykluczenia oraz spełnianiu warunków udziału w Postępowaniu (załącznik nr 2 do formularza ofertowego) - zob. rozdział 9.1 pkt 2) SWZ, 2) zobowiązanie do udostępnienia zasobów (załącznik nr 3 do formularza ofertowego) zob. rozdział 9.1. pkt 3) SWZ, 3) oświadczenie o braku podstaw wykluczenia z Postępowania (załącznik nr 8 do formularza ofertowego) - zob. rozdział 9.1. pkt 8) SWZ. Konsorcjum Logo wprawdzie przedłożyło dla Budpromzachid wszystkie oświadczenia, o których mowa powyżej, ale zrobiło to w nieprawidłowej formie. Konkretnie, zarówno oświadczenia w języku ukraińskim, jak i tłumaczenie przysięgłe na język polski zostały sporządzone w formie pisemnej. Ich cyfrowego odwzorowania dokonał zaś niemający do tego upoważnienia prokurent Recycling Logo - p. J. K. W świetle powyższego Zamawiający w dniu 20 maja 2022 roku wezwał Konsorcjum Logo do uzupełnienia oświadczenia Budpromzachid stanowiącego załącznik nr 2 do formularza ofertowego (zob. pkt 2) wezwania) oraz oświadczenia Budpromzachid stanowiącego załącznik nr 8 do formularza ofertowego (zob. pkt 3) wezwania). Z niewiadomych względów Zamawiający nie wezwał Konsorcjum Logo do uzupełnienia zobowiązania Budpromzachid do udostępnienia zasobów (tj. załącznika nr 3 do formularza ofertowego). W treści wezwania zostało wskazane wprost, że podpis elektroniczny pod uzupełnianymi oświadczeniami powinien zostać złożony przez osobę umocowaną do reprezentacji podmiotu, którego dotyczy oświadczenie (tu: Budpromzachid) lub notariusza. W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia Konsorcjum Logo przedłożyło cyfrowe odwzorowanie uprzednio już złożonego tłumaczenia przysięgłego załączników nr 2, 3 i 8 do formularza ofertowego, tym razem podpisane elektronicznie nie przez p. J. K., a przez p. R B. (p. Y. B.). Tak uzupełnione oświadczenia (a właściwie ich tłumaczenia) należy jednak uznać za nieprawidłowe. Przede wszystkim bowiem podpis p. Y. B. pod złożonymi oświadczeniami (tłumaczeniami) nie ma charakteru kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Podpisu tego siłą rzeczy nie można uznać także za podpis zaufany ani za podpis osobisty, bowiem te wydawane są wyłącznie w polskim porządku prawnym, przez upoważnione ku temu organy (odpowiednio na podstawie ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne oraz ustawy z dnia 6 sierpnia 2010 r. o dowodach osobistych). Zgodnie zaś z treścią wezwania kierowanego do Konsorcjum Logo, a także przede wszystkim zgodnie z § 6 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie dokumentów elektronicznych, w postępowaniach dla zamówień o wartości poniżej progów unijnych, cyfrowe odwzorowanie podmiotowych środków dowodowych winno zostać opatrzone podpisem kwalifikowanym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym przez osobą umocowaną do reprezentowania podmiotu, którego dany podmiotowy środek dowodowy dotyczy. Co za tym idzie, należy uznać, że mimo otrzymania wezwania do uzupełnienia oświadczeń o spełnianiu warunków udziału oraz braku podstaw wykluczenia przez Budpromzachid (załączniki nr 2 i 8 do formularza ofertowego), nie zostały one przedłożone w prawidłowej formie (tj. nie zostały podpisane przez osobę umocowaną do reprezentowania Budpromzachid którymkolwiek z rodzajów podpisów wymienionych w § 6 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie dokumentów elektronicznych). W konsekwencji, Budpromzachid mimo przeprowadzonej procedury uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych nie potwierdził braku podstaw do wykluczenia z Postępowania, a zatem zastosowanie winna znaleźć dyspozycja art. 122 Pzp, tj. Konsorcjum Logo winno zostać wezwanie do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem lub podmiotami albo, alternatywnie, wykazać, że samodzielnie spełnia warunki udziału w Postępowaniu. Zarzuty dotyczące podmiotowych środków dowodowych Budpromzachid konieczność wezwania do uzupełnienia Powyższy problem dotyczy nie tylko oświadczeń stanowiących załączniki nr 2 i nr 8 do formularza ofertowego, ale także dokumentów dotyczących Budpromzachid złożonych w Postępowaniu. Konkretnie, wadliwością co do formy dotknięte są także zobowiązanie Budpromzachid do udostępnienia zasobów (złożone wraz z ofertą; Zamawiający z niewiadomych przyczyn nie wezwał Konsorcjum Logo do jego uzupełnienia), a także wszystkie dokumenty złożone przez Konsorcjum Logo w celu wykazania, że Budpromzachid jest wpisany do rejestru zawodowego lub handlowego prowadzonego w kraju, w którym ma siedzibę (podmiotowy środek dowodowy żądany wezwaniem z dnia 20 maja 2022 roku). Jednocześnie, wskazane podmiotowe środki dowodowe są wadliwe nie tylko pod względem formy, ale ich treści. I tak, w odniesieniu do dokumentów złożonych przez Konsorcjum Logo w celu wykazania, że Budpromzachid jest wpisany do rejestru zawodowego lub handlowego prowadzonego w kraju, w którym ma siedzibę (tj. w celu wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale 8.1.1 SWZ) należy zwrócić uwagę na wyciąg z Jednolitego Państwowego Rejestru Osób Prawnych, Osób Fizycznych-Przedsiębiorców oraz Organizacji Obywatelskich. Zgodnie z treścią wskazanego dokumentu, został on sporządzony w dniu 7 lipca 2021 roku. Tymczasem, Zamawiający wymagał złożenia dokumentu wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jego złożeniem, tj. wskazany wyciąg mógłby być złożony najpóźniej 7 stycznia 2022 roku. Oznacza to, że Konsorcjum Logo powinno zostać wezwane do uzupełnienia wskazanego podmiotowego środka dowodowego dla Budpromzachid. Z kolei w odniesieniu do zobowiązania Budpromzachid do udostępnienia zasobów należy zwrócić uwagę, że zarówno zobowiązanie załączone przez Konsorcjum Logo do oferty, jak i to złożone z własnej inicjatywy w dniu 25 maja 2022 roku są identyczne w swojej treści. Każdorazowo jest to przy tym treść niespełniająca wymagań art. 118 ust. 3 i 4 Pzp, a także rozdziału 9.1 pkt 3) ppkt 1) SWZ. Zgodnie ze wskazanymi zapisami, zobowiązanie podmiotu trzeciego winno określać bowiem: 1. zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby w zobowiązaniu określono wyłącznie, że udostępnieniu podlega „wiedza i doświadczenie”, bez jakiegokolwiek określenia konkretnych zasobów mających podlegać udostępnieniu, 2. sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia w zobowiązaniu wskazano wyłącznie, że Budpromzachid będzie świadczyć „usługi o charakterze doradczym zgodnie ze swoją wiedzą i doświadczeniem”, co oznacza, że nie będzie bezpośrednio realizować zamówienia objętego Postępowaniem, 3. czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą - wprawdzie Budpromzachid oświadczył, że zrealizuje roboty budowlane, jednak stoi to w sprzeczności z oświadczeniem, o którym mowa powyżej. Co więcej, objęte Postępowaniem roboty budowlane mają charakter specjalistyczny, zaś Budpromzachid ani obecnie nie dysponuje personelem, który mógłby zapewnić ich wykonanie (w Ukrainie toczy się wojna oraz ogłoszona została powszechna mobilizacja do wojska, co powoduje, że faktyczny wyjazd z Ukrainy jest istotnie ograniczony, a w wielu sytuacjach niedopuszczalny. Ponadto pracownicy Budpromzachid nie posiadają stosownych, uznanych w Polsce uprawnień, które są wymagane celem wykonywania pracy na terenie zakładu Zamawiającego), ani nie ma możliwości zatrudnienia go w Polsce (Zamawiający wymaga, aby wykonawca realizujący zamówienie zatrudniał pracowników na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy, przez cały okres realizacji przedmiotu zamówienia. Budpromzachid nie posiada zaś numeru NIP ani REGON, nie jest pracodawcą w rozumieniu prawa polskiego, w związku z czym spełnienie takiego obowiązku jest niemożliwe). Podsumowując powyższe rozważania należy stwierdzić, że przedłożone zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez Budpromzachid ma charakter blankietowy i z całą pewnością nie dowodzi tego, że Konsorcjum Logo będzie mogło realnie dysponować użyczonymi mu zasobami w toku realizacji zamówienia, dla którego prowadzone jest Postępowanie. Zarzuty dotyczące braku spełniania warunków udziału w Postępowaniu - konieczność wezwania do uzupełnienia Wreszcie, należy wskazać, że w dniu 20 maja 2022 roku Zamawiający działając w trybie art. 274 ust. 2 Pzp wezwał Konsorcjum Logo do przedłożenia m.in. wykazu robót budowlanych, stanowiącego załącznik nr 4 do SWZ. Złożony wykaz robót winien potwierdzać, że Konsorcjum Logo spełnia warunki udziału w Postępowaniu, w tym w szczególności warunek określony w Rozdziale 8.1.2 a) tiret pierwszy SWZ tj. posiadanie doświadczenia w likwidacji szybu polegającej na wyzbrojeniu wyposażenia szybu oraz zasypaniu materiałem zasypowym rury szybowej o wartości minimum 3 000 000,00 zł brutto. Innymi słowy, Zamawiający wymagał, aby doświadczenie spełniało warunek łączny w ramach umowy polegający na wyzbrojeniu wyposażenia szybu (czy demontażu konstrukcji i urządzeń zabudowanych w szybie) oraz zasypaniu szybu materiałem zasypowym. W oparciu o przedłożony przez Konsorcjum Logo wykaz robót należy dojść do wniosku, że wykonawca ten nie wykazał spełniania przedmiotowego warunku udziału w Postępowaniu. I tak, analizując poszczególne pozycje wykazu robót należy kolejno stwierdzić, że: roboty budowalne opisane w pozycjach nr 2 oraz nr 3 wykazu robót w ogóle nie dotyczą doświadczenia w likwidacji szybu, lecz służą wykazaniu spełnienia pozostałych warunków udziału w Postępowaniu. Spośród robót budowlanych opisanych w pozycjach nr 1 oraz 4.1 - 4.5 wykazu robót, mających potwierdzać spełnianie warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego likwidacji szybu: • w ramach robót budowlanych opisanych w pozycjach nr 1 (zrealizowanej przez RowJas) oraz w pozycjach nr 4.1, nr 4.4 oraz nr 4.5 (zrealizowanych przez Budpromzachid) wykazu robót, w ogóle nie doszło do prac polegających na likwidacji (demontażu) wyposażenia szybu oraz jego zasypaniu, • w ramach robót budowlanych opisanych w pozycjach nr 4.2 oraz nr 4.3 (zrealizowanych przez Budpromzachid) wykazu robót, co prawda zostały zrealizowane prace związane z likwidacją szybu, ale łączna wartość tych prac jest niższa niż wymagane przez Zamawiającego 3 000 000,00 zł brutto. Stosowne dowody w tym zakresie (tj. w szczególności wyciągi z umów na realizację prac przez Budpromzachid wraz z tłumaczeniami na język polski) zostaną przedłożone przez Odwołującego w toku postępowania odwoławczego. W każdym wypadku należy stwierdzić, że Konsorcjum Logo nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 8.1.2 a) tiret pierwszy SWZ tj. posiadania doświadczenia w likwidacji szybu polegającej na wyzbrojeniu wyposażenia szybu oraz zasypaniu materiałem zasypowym rury szybowej o wartości minimum 3 000 000,00 zł brutto, a zatem winno zostać wezwane do uzupełnienia wykazu robót w tym zakresie. W dniu 7 czerwca 2022 roku do postępowania odwoławczego wnieśli przystąpienie po stronie zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. k. oraz SME Equity Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera w Rudzie Śląskiej (dalej jako Przystępujący”) wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismem z 10 czerwca 2022 roku zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w którym uwzględnił w całości zarzuty odwołania. Pismem z 17 czerwca 2022 roku Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów podniesionych w odwołaniu. Odwołujący 29 czerwca 2022 roku złożył pismo procesowe wraz z dowodami, tj. kopiami umów wraz z tłumaczeniem dla robót wykazanych przez Przystępującego w Wykazie Wykonanych Robót Budowlanych (zał. Nr 4 do SWZ) dla poz. 4.1, 4.2, 4.3, 4.4, 4.5. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba za skuteczne uznała zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestników postępowania. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający, w treści SWZ ustanowił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (pkt 8.1.2.a) o następującej treści: 8.1.2. Zamawiający uzna warunek w zakresie zdolności technicznej i zawodowej jeżeli wykonawca wykaże się: a. należytym wykonaniem robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w ramach jednej lub kilku umów polegających na: - likwidacji szybu polegającej na: wyzbrojeniu wyposażenia szybu oraz zasypaniu materiałem zasypowym rury szybowej wraz z dowodami dotyczącymi realizacji najważniejszych robót określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujący, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone o wartości minimum 3 000 000,00 zł brutto. Zgodnie z pkt 9.1 SWZ Wykonawca składa wraz z ofertą: 1) (...) 2) oświadczenie podmiotu udostępniającego o braku podstaw do wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby, jeżeli wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów w odniesieniu do tych podmiotów; stanowiące załącznik nr 2 do „Formularza Ofertowego” 3) zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów stanowiące załącznik nr 3 do „Formularza Ofertowego”. Zobowiązanie do oddania do dyspozycji zasobów - jeżeli Wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu o których mowa w pkt 8.1.2 polega na zdolnościach innych podmiotów, z którego będzie wynikać: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. 4) Oświadczenie Podwykonawcy o braku podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu wzór Załącznik nr 8 do Formularza Ofertowego. Zgodnie z pkt 10 SWZ, Zamawiający wskazał: (...) 10.3. W przypadku, gdy Wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia Podwykonawcom Zamawiający żąda złożenia przez Wykonawcę wraz z ofertą Oświadczenia Podwykonawcy o braku podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu - wzór Załącznik nr 8 do Formularza Ofertowego. Zamawiający żąda także wskazania przez Wykonawcę w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć Podwykonawcom, oraz podania nazw Podwykonawców, o ile są znane na etapie składania ofert - wzór Załącznik nr 7 do Formularza Ofertowego. (Jeżeli Wykonawca nie dołączy ww. dokumentów Zamawiający uzna, że Wykonawca na dzień składania oferty nie zamierza powierzyć wykonania części zamówienia Podwykonawcom). 10.4. Jeżeli powierzenie Podwykonawcy wykonania części zamówienia następuje w trakcie jego realizacji, Wykonawca składa oświadczenie Podwykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu dotyczące Podwykonawcy, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy przed przystąpieniem Podwykonawcy do realizacji zamówienia - wzór Załącznik Nr 8 do Formularza Ofertowego. 10.5. W przypadkach, o którym mowa w ust 10.3 i 10.4 powyżej, jeżeli wobec Podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, Zamawiający żąda, aby Wykonawca, w terminie określonym przez Zamawiającego, zastąpił tego Podwykonawcę innym, pod rygorem niedopuszczenia Podwykonawcy do realizacji części zamówienia Przystępujący załączył do oferty m.in. cyfrowe odwzorowanie pisemnie udzielonego pełnomocnictwa z 18 maja 2022 r. na mocy którego, Pan M. L. - prezes zarządu SME Equity Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej udzielił liderowi konsorcjum Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. k. w imieniu której działają: M. P. - prezes zarządu i J. K. - prokurent pełnomocnictwa, m.in. do złożenia w imieniu konsorcjum wspólnej oferty na realizację powyższego zamówienia. Cyfrowe odwzorowanie pełnomocnictwa zostało poświadczona za zgodność z oryginałem przez Pana J. K. i opatrzone podpisem kwalifikowanym. Przystępujący załączył do oferty cyfrowe odwzorowanie wraz z tłumaczeniem na język polski, pisemnie złożonych oświadczeń, tj.: Oświadczenie podmiotu udostępniającego swoje zasoby o braku podstaw wykluczenia i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (Załącznik nr 2 do „Formularza Ofertowego”), Zobowiązanie podmiotu trzeciego (Prywatnego Przedsiębiorstwa „Budpromzachid” dalej jako „PP Budpromzachid”) do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów (Załącznik nr 3 do „Formularza Ofertowego”) oraz oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu (Załącznik nr 8 do „Formularza Ofertowego”). Cyfrowe odwzorowanie oświadczeń zostało opatrzone podpisem elektronicznym, złożonym przez Pana J. K. Zamawiający, na podstawie z art. 128 ust. 1 Pzp wezwał Przystępującego pismem z 20 maja 2022 roku do uzupełnienia oferty o: 1. pełnomocnictwo, z którego będzie wynikać, że Pan J. K. został umocowany do działania w imieniu wykonawcy ubiegającego się o zamówienie, tj. że na dzień dokonania czynności (podpisania oferty) Pan J. K. był do tego upoważniony. Pełnomocnictwo winno być podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Pana M. L. (jako mocodawcę) lub notariusza, 2. Oświadczenie podmiotów udostępniających swoje zasoby tj. Prywatne Przedsiębiorstwo Budpromzachid stanowiące załącznik nr 2 do „Formularza Ofertowego”, podpisane przez upoważnionych przedstawicieli wykonawcy Prywatne Przedsiębiorstwo Budpromzachid, 3. Dokument potwierdzający, że wykonawca pod nazwą Prywatne Przedsiębiorstwo Budpromzachid jest wpisany do jednego z rejestrów zawodowych lub handlowych, prowadzonych w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jego złożeniem wraz z jego tłumaczeniem na język polski, 4. Oświadczenie podwykonawcy o braku podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu stanowiące załącznik nr 8 do „Formularza Ofertowego”. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Przystępujący złożył: - pełnomocnictwo udzielone przez Pana M. L. (podpisane kwalifikowalnym podpisem elektronicznym w dniu 30.05.2022) działającego w imieniu SME Equity Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej liderowi konsorcjum Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Rudze Śląskiej oraz Panu J. K. m.in. do złożenia i podpisania oferty oraz wszelkich dokumentów i oświadczeń niezbędnych do skutecznego złożenia oferty oraz prowadzenia i zakończenia ww. postępowania. W treści pełnomocnictwa zawarta jest treść: Jednocześnie oświadczam, iż potwierdzam wszelkie czynności dokonane dotychczas przez Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. k. oraz J. K. w toku wskazanego wyżej postępowania, w tym złożenie oferty wraz z wymaganymi dokumentami w dniu 19.05.2022 r., wskazując, że Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. k. oraz J. K. są umocowani do działania w imieniu SME Equity Sp. z o.o. w tym zakresie od dnia 18 maja 2022 r. - cyfrowe odwzorowanie pisemnie złożonych oświadczeń na załącznikach nr 2, 3 i 8 do Formularza ofertowego, poświadczone za zgodność z oryginałem przez notariusza, wraz z ich Poświadczonym Tłumaczeniem z Języka Ukraińskiego poświadczonym za zgodność z oryginałem przez notariusza, oraz cyfrowe odwzorowanie tłumaczenie ww. oświadczeń, opatrzone podpisem elektronicznym przez Y. B. (R. B.) który nie jest podpisem kwalifikowanym, zaufanym ani osobistym, - cyfrowe odwzorowanie Wyciągu z Jednolitego Państwowego Rejestru Osób Prawnych, Osób Fizycznych - Przedsiębiorców oraz Organizacji Obywatelskich sporządzonego 07 lipca 2021 r. o godz. 13:37:17 opatrzoną podpisem elektronicznym przez Y. B. (R. B.) który nie jest podpisem kwalifikowanym, zaufanym ani osobistym wraz z tłumaczeniem na język polski przez tłumacza przysięgłego, opatrzonym podpisem elektronicznym przez Y. B. (R. B.) który nie jest podpisem kwalifikowanym, zaufanym ani osobistym. W dniu 03 czerwca 2022 r. Zamawiający unieważnił czynność zaproszenia do aukcji elektronicznej. Izba zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzoną w sprawie dokumentację, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż zarzuty podniesione w pkt 2.2 oraz 2.4 petitum odwołania zasługują na uwzględnienie, natomiast Izba nie uwzględniła zarzutów podniesionych w pozostałym zakresie. W pierwszej kolejności Izba odniosła się do zarzutów uwzględnionych, tj. do zarzutów dotyczących naruszenia art. 122 w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z § 6 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie w związku z § 15 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (zarzut podniesiony w pkt 2.2. petitum odwołania) oraz zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (zarzut podniesiony w pkt 2.4. petitum odwołania) wskazując na ich zasadność. W przedmiotowym postępowaniu, Przystępujący zaoferował realizację przedmiotu zamówienia przy udziale podwykonawcy - podmiotu trzeciego, na zdolności którego Przystępujący powołał się w odniesieniu do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tj. podmiotu Prywatne Przedsiębiorstwo Budpromzachid z siedzibą Czarnogradzie (Ukraina). Zgodnie z zapisami SWZ podmiot udostępniający zasoby zobowiązany był do złożenia wraz z ofertą oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia oraz o spełnieniu odpowiednio warunków udziału w postępowaniu w zakresie w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby (załącznik nr 2 do Formularza Ofertowego) oraz jako podwykonawca zobowiązany był do złożenia oświadczenia o braku podstaw wykluczenia z postępowania (Załącznik nr 8 do Formularza Ofertowego) w formie określonej w SWZ. Oświadczenia na Załącznikach 2 i 8 tj. oświadczenia składane na podstawie art. 125 ust. 1 Pzp nie stanowią podmiotowych środków dowodowych w rozumieniu art. 7 pkt 17 Pzp. Zgodnie z art. 63 ust. 2 Pzp oświadczenie o którym mowa w art. 125 ust. 1 składa się pod rygorem nieważności w formie elektronicznej lub postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub osobistym. Cyfrowe odzwierciedlenie oświadczeń złożonych przez PP Budpromzachid, poświadczone zostało przez Pana Y. B. (R B.) opatrzone podpisem elektronicznym zgodnym z prawem ukraińskim (co zostało potwierdzone na rozprawie), który nie jest ani podpisem kwalifikowanym (co wykazał Odwołujący) ani zaufanym ani osobistym (co również zostało potwierdzone na rozprawie). Powyższe oświadczenia nie zostały zatem złożone w wymaganej formie, zastrzeżonej pod rygorem nieważności. Dodać należy, że załączone cyfrowe odwzorowanie powyższych oświadczeń poświadczone za zgodność z oryginałem przez notariusza nie ma znaczenia dla zachowania poprawności formy w jakiej te oświadczenia winny być złożone. Zgodnie z par. 6 ust. 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452) poświadczenia zgodności z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w ust. 2, może dokonać również notariusz. Jednakże dotyczy to wyłącznie dokumentów sporządzonych w postaci papierowej, o których mowa w ust. 2, a przedmiotowe oświadczenia, nie należą do dokumentów objętych dyspozycją ust. 2. Zauważenia wymaga, że formę tych oświadczeń, pod rygorem nieważności, określa bezwzględnie obowiązujący przepis ustawy (art. 63 ust. 2 ustawy Pzp), więc już sam ten fakt powoduje, że nieuprawnione byłoby wywodzenie z przepisów niższego rzędu możliwości złożenia go w innej formie. Podobnie orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 listopada 2021 r. o sygn. akt: KIO 2996/21. Wobec powyższego, zarzut Odwołującego dotyczący nieprzedłożenia w wymaganej formie oświadczeń o braku podstaw do wykluczenia oraz spełnienia warunku udziału w postępowaniu należy uznać za potwierdzony. Przystępujący nie potwierdził braku podstaw do wykluczenia z postępowania oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu a zatem Zamawiający winien zastosować procedurę określoną w art. 122 Pzp. Zgodnie z art. 122 Pzp jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Za zasadny Izba uznała również zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (zarzut podniesiony w pkt 2.4. petitum odwołania), który Izba rozpoznała łącznie z powyższym zarzutem. W ocenie Izby, z treści warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej określonego w pkt 8.1.2.a) tired pierwszy SWZ, wynika jednoznacznie, iż wykonawca winien wykazać się doświadczeniem w likwidacji szybu nabytym w ramach jednej roboty, w ramach której należało wykonać wyzbrojenie wyposażenia szybu oraz zasypaniu materiałem zasypowym rury szybowej. Dopuszczenie się wykazaniem wieloma umowami nie odnosiło się do zakresu wykonanych robót, (w ramach likwidacji szyby), lecz do wartości tych robót objętej warunkiem udziału w postępowaniu. Izba wskazuje, że jeżeli w ocenie Przystępującego, ustanowiony w treści SWZ warunek udziału w postępowaniu wymagający wykazania się doświadczeniem łącznym w wyzbrojeniu i zasypaniu szybu był nadmierny i niczym nie uzasadniony, ponieważ na rynku funkcjonują podmioty wyspecjalizowane w wyzbrojeniu wyposażenia szybu oraz odrębnie w zasypaniu materiałem zasypowym rury szybowej, winien w tym zakresie wystąpić do Zamawiającego z zapytaniem do treści SWZ lub skorzystać z przysługującego mu prawa do wniesienia środków ochrony prawnej. Na obecnym etapie postępowania nie ma możliwości zmiany treści warunku udziału w postępowania, a obowiązkiem Zamawiającego jest ocena wykonawców, zgodnie literalną treścią warunku udziału w postępowaniu. Powyższy warunek udziału miał zostać wykazany poprzez poleganie na zasobach podmiotu trzeciego, m.in. PP Budpromzachid z siedzibą Czarnogradzie (Ukraina). Przystępujący załączył wykaz robót budowlanych wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. W ocenie Izby, żadna z robót wskazanych przez Przystępującego nie potwierdziła doświadczenia w likwidacji szybu, który obejmował łącznie wyzbrojenie i zasypanie szybu materiałem zasypowym. Złożone przed Odwołującego dowody w postaci umów dla przywołanych w wykazie robót, również nie potwierdzają, że wykonawca PP Budpromzachid może się legitymować doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego. Wobec powyższego zaistniała przesłanka określona w art. 128 ust. 1 Pzp do wezwania Przystępującego do złożenia wykazu robót budowlanych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych. Zgodnie bowiem z art. 128 ust. 1 Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Jednakże, nie można pominąć okoliczności, iż spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu polegało na udostępnieniu zasobów podmiotu trzeciego, który nie wykazał jego spełnienia, co skutkuje koniecznością wezwania Przystępującego do zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem lub podmiotami albo samodzielnego spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego. W świetle powyższego, rozpoznając powyższy zarzut również w kontekście zarzutu 2.2 petitum odwołania, Izba doszła do przekonania, o konieczności zastosowania procedury określonej w art. 122 Pzp oraz wezwania Przystępującego do złożenia wykazu wykonanych robót budowlanych stosownie do sposobu wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W odniesieniu do zarzutu podniesionego w pkt 2.3. petitum odwołania, tj naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 1) i 4) Pzp w zw. z art. 113 Pzp w zw. z art. 118 ust. 3 i 4 Pzp w zw. z § 6 ust. 2 Rozporządzenia ws. dokumentów elektronicznych w zw. z § 15 Rozporządzenia ws. podmiotowych środków dowodowych poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Konsorcjum Logo do uzupełnienia zobowiązania PP Budpromzachid do udostępnienia zasobów, a także do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że PP Budpromzachid jest wpisany do rejestru zawodowego lub handlowego prowadzonego w kraju, w którym ma siedzibę, pomimo że przedłożone dla PP Budpromzachid, Izba podzieliła argumentację Odwołującego odnośnie treści zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów. Treść złożonego zobowiązania nie spełnia wymogów określonych w SWZ. Brak jest odniesienia do konkretnych zasobów mających podlegać udostępnieniu, ponadto wykonawca PP Budpromzachid wyraźnie wskazał, że będzie świadczył usługi o charakterze doradczym zgodnie ze swoją wiedzą i doświadczeniem, co wyraźnie stoi w sprzeczności z zakresem, który winien realizować w ramach robót budowlanych realizowanych w odniesieniu do udostępnianych zdolności technicznych i zawodowych. Zobowiązanie nie dowodzi również realności dysponowania przez Przystępującego użyczonymi przez PP Budpomzachid zasobami do realizacji zamówienia. Treść załączonego zobowiązania nie potwierdza, że Przystępujący ma zagwarantowany rzeczywisty dostęp do zasobów podmiotu trzeciego, w granicach określonych przez Zamawiającego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. Wykonawca udostępniający zasoby zobowiązał się do udostępnienia doświadczenia wyłącznie poprzez usługi o charakterze doradczym, a nie jest to zakres, którego Zamawiający wymagał na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Izba za niezasadną uznała argumentację Przystępującego dotyczącą załączonego Memorandum o wzajemnym porozumieniu i współpracy, z którego ma wynikać sposób, w jaki PP Budpromzachid będzie uczestniczył w realizacji zamówienia. Przywołane Memorandum nie odnosi się do przedmiotowego postępowania, ponadto nie zostało zawarte między Przystępującym i PP Budpromzachid. Wskazać należy, iż zgodnie z treścią art. 118 ust. 2 ustawy Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wymóg ten oznacza, że podmioty udostępniające zasoby muszą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jako podwykonawcy, wykonując usługi, roboty budowlane do realizacji których zdolności były wymagane i określone przez Zamawiającego. Udział podmiotu trzeciego polegający np. wyłącznie na prowadzeniu działalności o charakterze doradczym lub nadzorującym, nie gwarantuje, że Wykonawcy zostaną rzeczywiście udostępnione zasoby niezbędne do wykonania zamówienia. Liczy się zatem tylko rzeczywiste wsparcie wykonawcy polegające na faktycznym zaangażowaniu w wykonanie zamówienia w zakresie wymaganego doświadczenia, dla wykazania którego zasoby podmiotu trzeciego zostały udostępniane. Zważywszy jednak na okoliczność, iż Izba nakazała Zamawiającemu wezwanie Przystępującego do zastąpienia podmiotu PP Budpomzachid innym podmiotem lub podmiotami albo samodzielne wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wezwanie do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego (PP Budpromzachid) nie jest zasadne i nie będzie miało wpływu na wynik postępowania. Stosownie bowiem do art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć wpływ na wynik postepowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikacji wykonawców. Również w zakresie niespełnienia wymogu aktualności co do złożonego wyciągu z Jednolitego Państwowego Rejestru, Izba podzieliła argumentację Odwołującego, jednakże z uwagi na brak wpływu na wynik postępowania, zarzut nie mógł zostać uwzględniony. Izba oddaliła zarzut podniesiony w pkt 2.1 petitum odwołania, dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 ) i 4) Pzp w zw. z art. 63 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 99 § 1 oraz art. 104 Kodeksu cywilnego poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego w sytuacji, w której w momencie podpisywania i złożenia oferty Pan J. K. był umocowany do działania wyłącznie w imieniu Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. k. a nie w imieniu SME Equity Sp. z o.o. Z okoliczności sprawy wynika, iż w dacie złożenia oferty, tj. w dniu 19 maja 2022 r. Pan J. K. był pisemnie umocowany do złożenia oferty w imieniu konsorcjanta SME Equity Sp. z o.o. Umocowanie na piśmie do złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu zostało udzielone 18 maja 2022 r. Nieprawidłowa była jedynie forma wymagana przez Prawo zamówień publicznych dla poświadczenia za zgodność z oryginałem cyfrowego odwzorowania pełnomocnictwa udzielonego w formie pisemnej (poświadczenia podpisem kwalifikowanym dokonał pełnomocnik a nie mocodawca). Zamawiający zobowiązany był zatem do wezwania Przystępującego do uzupełnienia pełnomocnictwa, złożonego we właściwej formie, co uczynił pismem z 20 maja 2022 r. W treści wezwania, Zamawiający wyraźnie podkreślił, że z uzupełnionego pełnomocnictwa ma wynikać, iż na dzień dokonywania czynności (podpisania oferty) Pan J. K. był uprawniony do złożenia oferty. Izba wskazuje, że na mocy art. 128 ust. 1 Pzp wykonawca może uzupełnić na wezwanie Zamawiającego pełnomocnictwo po składaniu ofert. Izba podzieliła argumentację Przystępującego, zgodnie z którą w toku badania prawidłowości umocowania pełnomocnika w dacie dokonywania czynności każdorazowo bierze się pod uwagę treść pełnomocnictwa. Z pełnomocnictwa przedłożonego na wezwanie zamawiającego wynika wprost, że w dacie składania ofert J. K. był umocowany do reprezentowania SME Equity Sp. z o.o. Powyższe potwierdza również fakt, iż podpis własnoręczny został przez przedstawiciela SME Eguity Sp. z o.o. złożony pod pełnomocnictwem w odpowiedniej dacie. Pełnomocnictwo przedłożone na wezwanie zamawiającego winno potwierdzać istnienie umocowania do dokonania danej czynności na dzień jej dokonania. Możliwe zatem będzie przedłożenie pełnomocnictwa z datą adekwatną do daty dokonania czynności, a także z datą późniejszą, jeżeli z treści pełnomocnictwa wynika, iż pełnomocnik był umocowany do dokonania czynności w chwili jej dokonania np. w chwili złożenia oferty (wyrok z dnia 9 sierpnia 2019 r. o sygn. akt: KIO 1443/19). Złożone pełnomocnictwo zostało sporządzone zgodnie z treścią wezwania Zamawiającego oraz potwierdzało prawo do złożenia oferty przez Pana K. w dacie jej złożenia. Ponadto, powyższa okoliczność nie może być zrównana z działaniem bez umocowania, bowiem w dacie złożenia oferty Pan K. był pisemnie umocowany przez drugiego konsorcjanta do złożenia oferty w jego imieniu. Wezwanie do uzupełnienia pełnomocnictwa do podpisania oferty nie odnosiło się do jego treści, lecz do poświadczenia za zgodność z oryginałem cyfrowego odwzorowania pełnomocnictwa. Zarzut jako niezasadny należało oddalić. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1) i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Kosztami postępowania Izba obciążyła Odwołującego w części 1/2 oraz wykonawcę wnoszącego sprzeciw w części 1/2. Na koszty postępowania odwoławczego składa się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 10 000 zł 00 gr, koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł 00 gr oraz koszty poniesione przez Wykonawcę wnoszącego sprzeciw tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł 00 gr oraz koszty Izba za zasadne uznała zarzuty podniesione w pkt 2.2. i 2.4 petitum odwołania (dwa z czterech zarzutów podniesionych w odwołaniu), natomiast zarzuty podniesione w pkt 2.1 i 2.3 odwołania zostały oddalone. Wobec powyższego Izba zasądziła od Wykonawcy wnoszącego sprzeciw na rzecz Odwołującego kwotę 6 800 zł 00 gr tytułem 1/2 wartości wpisu od odwołania i 1/2 wartości wynagrodzenia pełnomocnika stanowiące wartość kosztów postępowania, za które odpowiada Wykonawca wnoszący sprzeciw w świetle jego wyniku oraz od Odwołującego na rzecz Wykonawcy wnoszącego sprzeciw kwotę 1 800 zł 00 gr tytułem 1/2 wartości wynagrodzenia pełnomocnika, za które odpowiada Odwołujący w świetle jego wyniku. Wobec powyższego, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ...................................... 25 …

…Sygn. akt: KIO 2738/25 WYROK Warszawa, dnia 27.08. 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca 2025 r. przez Odwołującego: BFF MEDFinance S.A. z/s w Łodzi( ul. Jana Kilińskiego 66, 90118 Łódź) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 4. Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej we Wrocławiu (ul. R. Weigla 5, 50​981 Wrocław), - Uczestnik po stronie Zamawiającego: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum firm: Siemens Healthcare Sp. z o.o. oraz Siemens Finance Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Polna 11, 00-633 Warszawa) orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: BFF MEDFinance S.A. z/s w Łodzi( ul. Jana Kilińskiego 66, 90​118 Łódź) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Uczestnika po stronie Zamawiającego; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Uczestnika po stronie Zamawiającego - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum firm: Siemens Healthcare Sp. z o.o. oraz Finance Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Polna 11, 00-633 Warszawa) kwotę 3.600 zł poniesioną tytułem wynagrodzenia jego pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 2738/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca 2​ 025 r. przez wykonawcę: BFF MEDFinance S.A.z/s w Łodzi (Odwołujący) w postępowaniuprowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: 4. Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej we Wrocławiu. Przedmiotem zamówienia publicznego jest „Dostawa gamma kamery dwugłowicowej, hybrydowej, spect-ct z wyposażeniem – 1 kpl”; znak sprawy: 4WSzKzP.SZP.2612.39.2025, ogłoszonym w Dz. Urz. UE w dniu 2 kwietnia 2025 r. numer publikacji: 212703-2025. Odwołujący wskazał na (...) niezgodność z ustawą czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1) odrzuceniu oferty Odwołującego, 2)wyborze oferty Konsorcjum firm: Siemens Healthcare Sp. z o.o. ul. Polna 11, 00-633 Warszawa – Lider, Siemens Finance Sp. z o.o. ul. Żupnicza 11, 03-821 - Członek (dalej jako „Konsorcjum”) jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, względnie, z ostrożności 3)zaniechaniu wezwania Odwołującego do uzupełnienia wytycznych instalacyjnych. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy oferta Odwołującego jest zgodna z dokumentami zamówienia (w szczególności SW Z), a przez to przeprowadzenie Postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieprzejrzysty, a w efekcie wybór oferty Konsorcjum z naruszeniem art. 239 Pzp z ostrożności: 2)art. 128 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia innego dokumentu lub oświadczenia składanego wraz z ofertą tj. wytycznych instalacyjnych, ewentualnie 3)art. 107 ust. 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w postaci wytycznych instalacyjnych. Powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego kontraktu (oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert i gdyby jej nie odrzucenie to zostałaby wybrana, a w ślad za tym Odwołujący zawarłby i wykonał umowę). Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: I.unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, II.unieważnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego, III.powtórzenie czynności badania i oceny ofert a w jej wyniku, wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, względnie: IV.powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentu w postaci wytycznych instalacyjnych. Zawiadomienie o wynikach Postępowania zostało przekazane Odwołującemu w dniu 25 czerwca 2025 r., toteż termin zawity do wniesienia odwołania został dotrzymany. Kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania i w taki sposób, że mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Wpis został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) I.Stan faktyczny Przedmiotem zamówienia jest dostawa gamma kamery dwugłowicowej, hybrydowej, spect-ct z wyposażeniem – 1 kpl, o parametrach szczegółowo określonych w załączniku nr 2 do SW Z (Formularz cenowy). W Postępowaniu ofertę złożył Odwołujący oraz Konsorcjum, przy czym to oferta Odwołującego przedstawiała najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów (3 395 242,35 zł, termin gwarancji 60 miesięcy, termin dostawy do 2 tygodni). W dniu 25 czerwca 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty Konsorcjum z ceną 4.180.775,40 zł zł, która uzyskała łącznie 90 pkt w ramach kryteriów oceny ofert. Równocześnie Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący nie zgadza się z takim wynikiem Postępowania, ponieważ Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp pomimo, iż jej treść odpowiada warunkom zamówienia określonym w SW Z. Prowadziło to do bezzasadnego wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum, pomimo iż to oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert. II.Uzasadnienie zarzutów 1) Bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający w dniu 25 czerwca 2025 r. poinformował wykonawców o wyniku Postępowania wskazując, iż oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający swoją decyzję motywował tym, iż w załączniku nr 2 do SW Z (Formularzu cenowym) w części B. poz. 5 uregulował: Natomiast Odwołujący nie złożył wraz z ofertą wytycznych instalacyjnych, o których mowa w wyżej przywołanej pozycji z Formularza cenowego. Zamawiający dodał także, iż na podstawie art. 223 Pzp niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty i nie podlega ona uzupełnieniu czy zmianie w tym zakresie. Ze stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, iż przywołany przez Zamawiającego wymóg załączenia do oferty wytycznych instalacyjnych oferowanego urządzenia został wyartykułowany wyłącznie w załączniku nr 2 do SW Z (Formularzu cenowym). W rozdziale XII SW Z „Opis sposobu przygotowania oferty” Zamawiający nie zawarł wymogu złożenia takiego dokumentu. W żadnym innym miejscu SW Z także nie odnotowano wymagania jego przedstawienia.W SW Z nie określono jaki charakter mają wskazane wytyczne instalacyjne. Niemniej całościowa analiza dokumentów zamówienia oraz zapisu poz. 5 Formularza cenowego wskazuje wyraźnie, iż nie był to element kształtujący ofertę, rozumianą jako oświadczenie woli wykonawcy. Oferta stanowi wyraz proponowanego przez wykonawcę sposobu realizacji zamówienia oraz może potwierdzać spełnienie określonych wymagań Zamawiającego co do powierzonego Wykonawcy zakresu realizacji przyszłej umowy. W przypadku dostawy sprzętu należy to rozumieć, jako potwierdzenie zgodności parametrów technicznych oferowanego sprzętu z wymaganiami określonymi w SW Z. Podkreślić należy również, iż kwestionowany dokument (wytyczne instalacyjne) nie był dokumentem, który potwierdzałby jakikolwiek element badany w ramach kryterium oceny ofert. Odwołujący podnosi, iż nie sposób przyznać „wytycznym instalacyjnym” charakteru zobowiązaniowego, a tym samym traktować ich jako element merytoryczny oferty. Co wynika z części B. poz. 5 załącznika nr 2 do SW Z,Zamawiający zadeklarował samodzielne przygotowanie pomieszczenia do montażu sprzętu medycznego dostarczonego przez wybranego wykonawcę. Po stronie wykonawcy pozostawił wyłącznie dostawę i montaż samego urządzenia oraz rozdzielnicy elektrycznej. Jak należy rozumieć, Zamawiający oczekiwał złożenia przez wykonawców wskazanych wytycznych, aby zapoznać się z zakresem prac, które będzie musiał samodzielnie zrealizować. Zamawiający nie postawił żadnych wymagań względem spornego dokumentu (tak co do jego kształtu jak i treści), nie uregulował także, iż jego treść będzie oceniana lub weryfikowana pod kątem zgodności z dokumentami zamówienia (gdyż takie wymagania nie zostały w SW Z wyartykułowane). Treść tego dokumentu nie stanowiła elementu weryfikowanego przez Zamawiającego w kontekście zgodności z warunkami zamówienia. Zamawiający bardzo szczegółowo wyspecyfikował parametry zamawianego sprzętu, natomiast nie ograniczył wykonawców w odniesieniu do możliwego sposobu montażu (dopuszczając każdy wskazany przez wykonawców). Zamawiający nie był władny do odrzucenia oferty z uwagi na treść wytycznych. Wskazuje to, iż dokument nie zawierał żadnego oświadczenia woli Odwołującego i miał walor wyłącznie informacyjny. Warto zwrócić uwagę, że w rozdziale XII ust. 8 SW Z wyszczególniono co składa się na ofertę. Nie wskazano tam wytycznych instalacyjnych. Nie zostały one też odnotowane w żadnym innym postanowieniu samej SW Z, w tym w ramach przedmiotowych środków dowodowych (rozdział V SW Z), jak i podmiotowych środków dowodowych (rozdział IX). Wynikające z części B. poz. 5 dookreślenie, iż dokument ma być złożony „z ofertą” dowodzi, iż wytyczne nie stanowiły treści oferty lecz miały być złożone razem z właściwą ofertą (obok niej). Odmienna ocena prowadziłaby do oczywiście błędnej konkluzji, iż przykładowo JEDZ składane „z ofertą”, także powinno być traktowane jako treść oferty. Nie podlega jednak wątpliwości, że oświadczenie JEDZ, nie jest treścią oferty lecz dokumentem wstępnie potwierdzającym brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Sam fakt, że JEDZ składane jest wraz z ofertą nie czyni go elementem treści oferty. Także z tego względu, nie ma podstaw do przyjęcia, że SW Z nadało wytycznym charakter kształtujący treść oferty. W dokumentacji Postępowania nie ma postanowień sugerujących taki status tego materiału. Owe warunki instalacyjne należy zaliczyć co najwyżej do ustawowej kategorii „innych dokumentów lub oświadczeń”, do których odwołuje się m.in. art. 128 ust. 1 Pzp. Dokument ma charakter poglądowy, wskazujący na zakres prac przygotowawczych, a nie zakres zobowiązania Odwołującego. Informacja taka mogłaby równie dobrze być przedstawiona dopiero na etapie realizacji kontraktu. Mało tego, tak naprawdę dopiero po udostępnieniu przez Zamawiającego pomieszczeń, w których będzie montowany sprzęt, Odwołujący będzie władny do ostatecznego sprecyzowania wytycznych, przy uwzględnieniu panujących na miejscu warunków lokalowych. Zamawiający swoje prace także będzie mógł rozpocząć dopiero z chwilą zawarcia umowy (dopiero w tym momencie uzyska ostateczne potwierdzenie o podmiocie realizującym kontrakt i właściwym sposobie przygotowania pomieszczeń). Zapatrywanie, iż taki dokument nie może być uznany za treść oferty znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, która w wyroku z 29.03.2011 r., KIO 560/11 wyjaśniła: „Skoro z SIW Z nie wynikało, że kosztorys ofertowy będzie określał zakres zamówienia, nie mógł zawierać "treści oferty", zatem nawet jeżeli był niezgodny z przedmiarami, nie zaistniała podstawa faktyczna do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.” (red. obecnie art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp). Ponadto, w wyroku z 12.09.2023 r., sygn. akt: KIO 2503/23 w bardzo zbliżonym stanie faktycznym, (Zamawiający wymagał złożenia dodatkowej dokumentacji zdjęciowej, natomiast nie wskazał jaki ma charakter, nie ujął jej w wykazie referującym co składa się na treść oferty) Izba uzasadniła: „Biorąc powyższe pod uwagę nalizało dojść do wniosku, że na gruncie analizowanej specyfikacji warunków zamówienia spornym dokumentom przypisano jedynie charakter informacyjny, poglądowy i nie stanowiły one zatem treści oferty. Zgodnie z art. 66 KC w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, oświadczenie drugiej stornie zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Za istotne postanowienia umowy można byłoby uznać oznaczenie producenta i modelu oferowanego urządzenia, czyli oświadczenie wykonawcy indywidualizujące przedmiot świadczenia, jednakże – jak wskazano wcześniej, takich wymagań zamawiający, wbrew swoim twierdzeniom nie postawił wymaganej dokumentacji zdjęciowej. Ponadto dalsze wymagane i oferowane parametry sprzętu odwołujący przedstawił w ofercie w specyfikacjach technicznych oferowanych maszyn, a także w złożonych przez siebie formularzach kosztów przeglądów okresowych (obsługi) maszyn. Przy wyrokowaniu podzielono pogląd odwołującego, że wobec niejasności zapisów SW Z co do charakteru i celu żądanych fotografii, wątpliwości te należało rozstrzygnąć na korzyść wykonawcy. Owszem, od odwołującego, jako profesjonalisty można i należało oczekiwać staranności wynikającej z profesjonalnego charakteru prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Uszło jednak uwadze zamawiającego, że z kolei od niego, jako gospodarza postępowania i autora specyfikacji także należało oczekiwać staranności przy formułowaniu postanowień SW Z. Wynika to po pierwsze z naczelnej zasady postępowania o udzielenie zamówienia, jaką jest zasada przejrzystości, o której mowa w art. 16 pkt 2 Pzp. Ponadto ustawodawca w szeregu dalszych przepisów, w tym w art. 99 Pzp nakłada na zamawiających obowiązek opisywania przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zdaniem Izby, w okolicznościach danej sprawy, wątpliwości co do charakteru i celu żądanej dokumentacji zdjęciowej należało zatem rozstrzygnąć na korzyść wykonawcy, w tym przypadku odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że znalazł potwierdzenie zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, gdyż zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę odwołującego.” W cytowanej sprawie Krajowa Izba Odwoławcza doszła do dalej idącego wniosku, iż „(…) informacyjny i poglądowy charakter dokumentacji zdjęciowej, o której mowa w pkt 3.1.15 SW Z, na gruncie danej sprawy dla oceny i badania oferty odwołującego zbyteczne okazało się składanie tej dokumentacji przez odwołującego. Zamawiający nie miał zatem obowiązku przy dokonywaniu badania ofert wzywania wykonawców do uzupełniania tej dokumentacji w jakimkolwiek trybie, w tym w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, który został wskazany przez odwołującego w treści odwołania z ostrożności procesowej.” Analogicznie w niniejszej sprawie, Zamawiający naruszył zasadę przejrzystości postępowania, ujmując wymóg złożenia wytycznych instalacyjnych w sposób niejasny, nieprecyzyjny, wprowadzając w błąd co do dokumentów wymagających złożenia z ofertą (z uwagi na nieujęcie wytycznych w opisie sposobu złożenia oferty zgodnie z rozdziałem XII ust. 8 SW Z). Wbrew zastrzeżeniu poczynionemu przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty, uzupełnienie wytycznych instalacyjnych nie stanowi elementu negocjacji prowadzonych z Odwołującym, gdyż tak jak wyjaśniono, dokument nie ma takiego potencjału (jako niezawierający żadnego zobowiązania Odwołującego). Należy wskazać, iż odrzuceniu może podlegać wyłącznie oferta, która jest niezgodna z warunkami zamówienia (SW Z) w sposób jednoznaczny, zasadniczy i nieusuwalny. Zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp wymaga wyraźnego uchwycenia na czym konkretnie taka niezgodność polega, tj. co i w jaki sposób oferta nie jest zgodna z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi postanowieniami SW Z. Potwierdza to wyrok KIO z 10.08.2021 r., KIO 1992/21: „Chodzi o merytoryczne wymagania, w tym co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, które są istotne dla wykonania zamówienia w stopniu zaspokajającym opisane przez zamawiającego oczekiwania, o merytoryczny aspekt zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia. Z tych względów dla zastosowania tego przepisu powinno być możliwe wykazanie, jaki merytoryczny element oferty jest niezgodny z opisanymi przez zamawiającego wymaganiami i na czym ta niezgodność polega. Dla odrzucenia oferty na podstawie ww. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, niezbędne jest stwierdzenie i wykazanie przez Zamawiającego niezgodności treści oferty z określonymi przez niego warunkami zamówienia, przy czym podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości. W związku z tym opis tych warunków powinien być precyzyjny i jednoznaczny. Zachowuje aktualność zasada, że niejasne, pozwalające na różną interpretację postanowienia dotyczące warunków zamówienia, nie mogą skutkować negatywnie dla wykonawcy, bowiem to Zamawiający jest ich autorem i to on powinien zadbać o ich właściwy opis, jak również zasada, że specyfikacja warunków zamówienia, zawierająca m.in. opis przedmiotu zamówienia, nie może być zmieniana po terminie składania ofert.” Z pewnością wytyczne instalacyjne nie były potrzebne do merytorycznej oceny oferty, gdyż nie zawierały informacji podlegających weryfikacji bądź ocenie. Brak ograniczeń co do treści tego dokumentu jak i sposobu montażu oferowanego urządzenia ukazuje wyraźnie, iż nie stanowił on treści oferty sensu stricto, wobec czego nie ziściły się przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Z daleko idącej ostrożności Odwołujący pragnie podnieść, iż traktowanie wytycznych jako „innego dokumentu lub oświadczenia” powinien stanowić podstawę do wezwania Odwołującego do jego uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Zarzut braku wezwania w tym trybie składany jest wyłącznie ewentualnie, gdyż jak podniesiono w wyżej cytowanym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, informacyjny charakter dokumentu przesądza o jego zbyteczności w Postępowaniu, zatem Zamawiający nie powinien w ogóle brać go pod uwagę przy weryfikacji oferty i nie miał obowiązku wzywania Odwołującego do jego uzupełnienia. Niemniej Odwołujący pragnie przedstawić dodatkową argumentację w tym zakresie wskazującą, iż jeżeli Zamawiający uznawał zasadność uzyskania wytycznych instalacyjnych na etapie przetargowym, powinien był skorzystać z trybu określonego w art. 128 ust. 1 Pzp. Ustawodawca w art. 128 ust. 1 Pzp przewidział następującą procedurę: „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.” Jak wskazuje doktryna „Celem instytucji uzupełnienia dokumentów jest stworzenie możliwości usunięcia braków lub uchybień w złożonych na wezwanie zamawiającego oświadczeniach i dokumentach, tak aby wykonawca faktycznie zdolny do wykonania zamówienia nie był eliminowany z postępowania jedynie ze względów formalnych, nie zaś merytorycznych.” (por. M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 128.) Ten sam komentator zauważa, iż: „Poza tymi dwiema grupami dokumentów do zakresu przedmiotowego uzupełnienia włączono również „inne oświadczenia i dokumenty”. Zasady interpretacji nakazują rozumieć przez to pojęcie dokumenty inne niż wskazane w art. 125 ust. 1 i art. 126 ust. 1 p.z.p., ale takie, które zgodnie z przepisami mogą być żądane przez zamawiającego w poprawnie prowadzonym postępowaniu. Do tej grupy nie należą przedmiotowe środki dowodowe, co do których w art. 107 ust. 2 p.z.p. przewidziano odrębne reguły uzupełniania. Należy natomiast się opowiedzieć za zaliczeniem do tej kategorii m.in. zobowiązań podmiotu udostępniającego potencjał wykonawcy, o którym mowa w art. 118 ust. 3 p.z.p., oświadczeń składanych na podstawie art. 117 ust. 4 p.z.p. czy pełnomocnictw. Do innych oświadczeń i dokumentów nie można zaliczyć oświadczeń woli składających się na ofertę w sensie ścisłym. W orzeczeniach TSUE podkreślano wielokrotnie, że nie jest dopuszczalna zmiana oferty, natomiast możliwe jest poprawienie lub uzupełnienie szczegółów przedstawianych przez wykonawców. Za możliwe do uzupełnienia w wyroku z 10.10.2013 r. w sprawie C-336/12, Ministeriet for Forskning, Innovation og Videregående Uddannelser v. Manova A/S, EU:C:2013:647, zostały uznane dokumenty przedstawiane na potwierdzenie posiadania zdolności ekonomicznej (…).” Należy zwrócić uwagę, iż art. 128 ust. 1 Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia brakujących dokumentów w każdym takim przypadku. Zamawiający nie może odstąpić od wykonania tego obowiązku, gdy ziszczą się wszystkie określone w przepisie przesłanki. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Otóż Zamawiający zobowiązany był w trybie art. 128 ust. 1 Pzp wezwać Odwołującego do złożenia brakujących wytycznych instalacyjnych, jako innego dokumentu w rozumieniu tego przepisu. Zamawiający zamiast skierować wymagane wezwanie do uzupełnienia, w dniu 29 maja 2025 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 223 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień m.in. w zakresie braku przedstawienia wymaganych przez Zamawiającego wytycznych. W odpowiedzi z 2 czerwca 2025 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu brakujące dokumenty. W tym stanie rzeczy Zamawiający uzyskał ten dokument pomimo niedopełnienia obowiązku wezwania Odwołującego do złożenia wytycznych instalacyjnych w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, wobec czego oferta Odwołującego stała się kompletna w tym sensie, iż zawierała wszystkie elementy wymagane przez Zamawiającego. Brak, który został samodzielnie konwalidowany przez Odwołującego doprowadził do stanu, gdy oferta nie zawierała żadnych braków, błędów czy niezgodności z warunkami zamówienia, zatem bezpodstawne stało się jej odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. Na dzień ogłoszenia wyboru oferty najkorzystniejszej oferta Odwołującego była w pełni zgodna z warunkami zamówienia, zatem decyzja Zamawiającego o jej odrzuceniu narusza art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. 2)Wezwanie w trybie art. 107 ust. 2 Pzp Jedynie z daleko idącej ostrożności Odwołujący pragnie dodatkowo wskazać, iż o ile wytyczne instalacyjne miałyby potwierdzać zgodność przedmiotu zamówienia z wymaganiami Zamawiającego (z czym trudno się zgodzić w oparciu o przedstawioną wcześniej argumentację), niezależnie od tego iż nie zostały ujęte w rozdziale V SW Z, należałoby im przypisać charakter przedmiotowych środków dowodowych. To treść dokumentu, a nie jego klasyfikacja przez Zamawiającego winna wyznaczać sposób jego interpretacji. Zgodnie z art. 106 ust. 1 Pzp, przez przedmiotowe środki dowodowe należy rozumieć dowody potwierdzające, że ofertowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. W ocenie Odwołującego w Postępowaniu Zamawiający nie wyartykułował jaki cel mają wytyczne oraz jakie cechy lub wymagania dostaw miałyby potwierdzać. Niemniej, o ile Krajowa Izba Odwoławcza dojdzie do przekonania, iż mogły w swej treści odnosić się do takich aspektów, należałoby przypisać im charakter przedmiotowych środków dowodowych ze wszystkimi tego konsekwencjami. Nie ulega wątpliwości, iż w niniejszej sprawie przedmiotowe środki dowodowe zostały objęte procedurą uzupełnienia, zgodnie z rozdziałem V ust. 4 SW Z w zw. z art. 107 ust. 2 Pzp (Zamawiający wprowadził taki tryb do SWZ). Wobec powyższego, o ile wytyczne instalacyjne miały stanowić dokument na potwierdzenie zgodności dostaw z warunkami zamówienia, Zamawiający był zobligowany do wezwania Odwołującego do ich uzupełnienia w trybie art. 107 ust. 2 Pzp. Niemniej, z uwagi na samodzielne przedłożenie tego dokumentu przez Odwołującego, wystosowywanie takiego wezwania wydaje się zbędne. Odwołujący podnosi jednak zarzut z ostrożności, na wypadek uznania że wezwanie było wymagane. W konsekwencji powyższych uchybień stwierdzić trzeba, że Zamawiający naruszył jedną z naczelnych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Niewątpliwe do tego rodzaju sytuacji kwalifikuje się bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, która pozostaje ofertą najkorzystniejszą w oparciu o ustalone kryteria oceny ofert. Wobec niejednoznacznego charakteru wytycznych instalacyjnych, niewskazania ich w instrukcji złożenia oferty określonej w SW Z i pominięcia w wykazie dokumentów składanych wraz z ofertą, Zamawiający naruszył zasadę przejrzystości Postępowania wprowadzając Odwołującego w błąd, co do wymaganego zakresu dokumentów składanych wraz z ofertą. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum: Siemens Healthcare Sp. z o.o. – Lider, Siemens Finance Sp. z o.o. z/s w Warszawie. (Uczestnik Siemens lub Konsorcjum Siemens). W piśmie z dnia 7.07. 2​ 025 r. Konsorcjum Siemens wskazało na następujące okoliczności: (...) Interes Przystępującego w zgłoszeniu przystąpienia po stronie Zamawiającego Stosownie do treści art. 525 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp wskazuję, że Przystępujący ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, albowiem Przystępujący jako wykonawca, który złożył w przedmiotowym postępowaniu najkorzystniejszą w świetle przyjętych w SW Z kryteriów oceny ofertę a w konsekwencji ma realną możliwość pozyskania zamówienia w wyniku postępowania i uzyskania zysków z tytułu realizacji umowy z Zamawiającym. Odwołujący kwestionuje czynność wyboru oferty Przystępującego i zmierza do przywrócenia do postępowania w którym gdyby nie wada jego oferty w postaci niezłożenia wymaganych Wytycznych instalacyjnych w świetle rankingu według kryteriów oceny ofert oferta Odwołującego byłaby na pierwszym miejscu przed ofertą Przystępującego. Zatem interes Przystępującego w zgłoszeniu przystąpienia po stronie Zamawiającego przejawia się w woli utrzymania zaskarżonego wyniku postępowania, który zapewnia Przystępującemu możliwość uzyskania zamówienia i realizacji umowy o zamówienie publiczne. Złożona przez Przystępującego w postępowaniu oferta jest zgodna z warunkami zamówienia, a zaoferowany asortyment pozostaje w pełni zgodny z wymaganiami OPZ w ich obowiązującym brzmieniu a jednocześnie Przystępujący złożył wraz z ofertą wymagane Wytyczne instalacyjne. _ Przystępujący wskazuje ponadto, że kwestionowane odwołaniem czynności Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu w odniesieniu do oferty Odwołującego zostały dokonane bez naruszenia przepisów ustawy Pzp. Tym samym, należy uznać, że Przystępujący posiada bezpośredni interes w przystąpieniu po stronie Zamawiającego do postępowania odwoławczego prowadzonego w ww. sprawie i uzyskania rozstrzygnięcia na jego korzyść. (...) Dalej podał: (...) Obowiązek złożenia Wytycznych instalacyjnych. Wytyczne instalacyjne jako treść oferty. Podstawa odrzucenia w trybie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Zgodnie z SW Z Zamawiający wymagał w załączniku ofertowym nr 2 w pkt. B INNE w ppkt 5 złożenia Wytycznych instalacyjnych oferowanego urządzenia. Wymaganie odnośnie obowiązku złożenia wraz z ofertą Wytycznych jest jednoznaczne i nie budzące żadnych wątpliwości interpretacyjnych: Odwołujący składając ofertę złożył w treści Załącznika nr 2 oświadczenie w treści: Tymczasem pomimo oświadczenia w treści jak powyżej Odwołujący nie złożył wraz z ofertą wymaganych Wytycznych. Odwołujący usiłuje na aktualnym etapie postępowania kwestionować treść wiążącego wymagania SW Z wskazując: W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, iż przywołany przez Zamawiającego wymóg załączenia do oferty wytycznych instalacyjnych oferowanego urządzenia został wyartykułowany wyłącznie w załączniku nr 2 do SW Z (Formularzu cenowym). W rozdziale XII SW Z „Opis sposobu przygotowania oferty” Zamawiający nie zawarł wymogu złożenia takiego dokumentu. W żadnym innym miejscu SW Z także nie odnotowano wymagania jego przedstawienia. (…) Analogicznie w niniejszej sprawie, Zamawiający naruszył zasadę przejrzystości postępowania, ujmując wymóg złożenia wytycznych instalacyjnych w sposób niejasny, nieprecyzyjny, wprowadzając w błąd co do dokumentów wymagających złożenia z ofertą (z uwagi na nieujęcie wytycznych w opisie sposobu złożenia oferty zgodnie z rozdziałem XII ust. 8 SWZ). (…) Z pewnością wytyczne instalacyjne nie były potrzebne do merytorycznej oceny oferty, gdyż nie zawierały informacji podlegających weryfikacji bądź ocenie Zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp oferta podlega odrzuceniu w przypadku gdy jej treść pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z definicją legalną „warunków zamówienia” – art. 7 pkt 29 Pzp: 29) warunkach zamówienia – należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przepis ten jest skorelowany z art. 218 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Z kolei zgodnie z definicją dokumentów zamówienia – art. 7 pkt 3 Pzp: 3) dokumentach zamówienia – należy przez to rozumieć dokumenty sporządzone przez zamawiającego lub dokumenty, do których zamawiający odwołuje się, inne niż ogłoszenie, służące do określenia lub opisania warunków zamówienia, w tym specyfikacja warunków zamówienia oraz opis potrzeb i wymagań; _ Podkreślenia wymaga, że obowiązkiem Wykonawcy jest wnikliwe zapoznanie się z całą treścią SW Z – w tym w szczególności OPZ. Jak podkreśla się w orzecznictwie, tak np. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października 2021r., s ygn. a k t K I O 2613/21, „wybiórcze i niestaranne czytanie specyfikacji pr z ez wykonawcę n i e może usprawiedliwiać błędów wykonawcy w toku postępowania o udzielenie zamówienia.”. Wymaganie zawarte w SW Z – OPZ jest w ocenie Przystępującego klarowne – i nie przewiduje wyjątków w zakresie obowiązku złożenia wraz z ofertą stosownych Wytycznych instalacyjnych. Przystępujący wymagane Wytyczne złożył wraz z ofertą w przeciwieństwie do Odwołującego i stąd jego uzasadnione oczekiwanie, że Zamawiający będzie konsekwentny w swoich wymaganiach i będzie egzekwował żądania zawarte w dokumentacji przetargowej. Jak wskazuje orzecznictwo Izby, przykładowo wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 września 2021 r., sygn. akt KIO 2266/21 - w przypadku podmiotu profesjonalnego, jakim jest przedsiębiorca działający na rynku zamówień publicznych, uprawnienie, o którym mowa w art. 135 ust. 1 ustawy Pzp przeradza się - przez pryzmat zasady zachowania należytej staranności w profesjonalnym obrocie - w obowiązek wykonawcy. A zatem jeśli wykonawca stwierdzi, że treść dokumentacji wprowadza w błąd, uwzględniając zawodową staranność wymaganą od profesjonalisty (art. 355 § 2 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp) przy zachowaniu absolutnego minimum staranności wymaganej w takim przypadku od przedsiębiorcy - powinien co najmniej zadać w tym zakresie zamawiającemu pytania, celem uzyskania wyjaśnienia i doprecyzowania brzmienia wymogów SW Z. Wykonawca, który wątpliwości co do treści dokumentacji nie wyjaśni, utraci możliwość powoływania się z korzyścią dla siebie na te okoliczności niezależnie od tego, jak zostałyby one rozstrzygnięte, gdyby faktycznie wystąpiły (por. wyrok Sądu Najwyższego z 05.06.2014 r., sygn. akt: IV CSK 626/13, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z 28.02.2018 r., sygn. akt: VIII Ga 554/17). Jeśli Odwołujący twierdzi, że wymaganie było niezrozumiałe bądź winno znaleźć się w innym miejscu specyfikacji to miał obowiązek wątpliwości swoje wyjaśniać na właściwym etapie postępowania a tymczasem rzekome wątpliwości podnosi dopiero na etapie kiedy okazało się że po prostu wymaganych Wytycznych nie złożył. Treść odwołania wskazuje, że Odwołujący w istocie kwestionuje treść SW Z na etapie oceny ofert co jest z oczywistych przyczyn niedopuszczalne. SW Z i treść wymagań wiąże w ten sam sposób Zamawiającego i wykonawców zaś Zamawiający jest w tym zakresie konsekwentny czego dowodem jest odrzucenie oferty wykonawcy, który nie złożył wraz z ofertą wymaganych Wytycznych. O ile Odwołujący uważał, że wymaganie Zamawiającego złożenia wraz z ofertą jako elementu treści oferty Wytycznych miałoby być nieuprawnione i niezgodne z obowiązującymi przepisami, winien na etapie poprzedzającym złożenie oferty kwestionować je w drodze czy to środków ochrony prawnej czy też procedury wyjaśniającej SW Z. Mając na uwadze charakter Wytycznych jako treści oferty nie znajdują wobec niego zastosowania jakiekolwiek procedury sanujące – w szczególności art. 107 ust 2 , art. 128 ust 1 Pzp. Zgodnie z Pzp wyjaśnienia mogą dotyczyć wyłącznie złożonej treści oferty – tymczasem oferta Odwołującego nie zawiera wymaganej treści co wyklucza możliwość jej wyjaśniania w sposób prowadzący do zmiany treści oferty. Potwierdza to wprost treść art. 223 ust 1 Pzp: Art. 223. 1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści Pzp nie przewiduje procedury dokonywania wyjaśnień niezłożonych a wymaganych w SW Z oświadczeń, dokumentów czy też treści oferty której wykonawca nie złożył (...). Dalej wskazał na orzecznictwo m.in.: KIO 1732/21, wyrok z dnia 23 lipca 2021 r.; KIO 652/21, wyrok z dnia 31 marca 2021 r.; KIO 587/21 wyrok z dnia 1 kwietnia 2​ 021 r. W przedmiotowym postępowaniu katalog przedmiotowych środków dowodowych zawiera Rozdział V SW Z (Uwzględniając modyfikacje SWZ) wymieniając wśród nich: Bezspornym jest że SW Z nie wymienia we wskazanym katalogu PSD Wytycznych instalacyjnych – w konsekwencji skoro Wytyczne nie stanowią środków dowodowych wykluczona jest dopuszczalność zastosowania do ich uzupełnienia trybu art. 107 ust 2 Pzp. Przepis ten dotyczy wyłącznie przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący usiłuje kwestionować charakter Wytycznych jako elementu treści oferty wskazując, że w jego ocenie dokument nie był dokumentem, który potwierdzałby jakikolwiek element badany w ramach kryterium oceny ofert. Odwołujący podnosi, iż nie sposób przyznać „wytycznym instalacyjnym” charakteru zobowiązaniowego, a tym samym traktować ich jako element merytoryczny oferty. Wbrew twierdzeniom Odwołującego dokument w postaci Wytycznych instalacyjnych producenta ma charakter treści oferty bowiem identyfikuje wymagania jakie są konieczne do spełnienia w celu dokonania montażu i uruchomienia urządzenia w pomieszczeniach pracowni przez Zamawiającego. Wytyczne zawierają informacje niezbędne do przygotowania przez Zamawiającego pomieszczeń pracowni (zgodnie z deklaracją Zamawiającego zawartą w SW Z załącznik ofertowy nr 2 w pkt. B INNE w ppkt 5, w której Zamawiający poinformował, że adaptacja pomieszczeń jest po stronie Zamawiającego) oraz wszelkiej infrastruktury technicznej w poszczególnych branżach budowlanych, takich jak: architektura, branża konstrukcyjna, branża instalacji sanitarnych, branża elektryczna i teletechniczna. Identyfikują w szczególności warunki pracy urządzenia (np. ustawienie poszczególnych elementów systemu w pomieszczeniu, obciążenie przenoszone na elementy konstrukcyjne budynku Zamawiającego, warunki klimatyczne jakie powinny panować w pomieszczeniach, w którym aparat będzie instalowany, warunki zasilania, itp.). Biorąc po uwagę przywołany przepis SWZ, w którym Zamawiający deklaruje, że przygotowanie pomieszczeń jest po jego stornie „Wytyczne instalacyjne” są elementem niezbędnym, bez którego realizacja przez Zamawiającego zadeklarowanej czynności jest niemożliwa z braku niezbędnych do tego danych. Gamma kamera jest zaawansowanym urządzeniem diagnostycznym, wymagającym do instalacji specyficznych warunków technicznych, bez zapewnienia których instalacja może być niemożliwa lub będzie miała bezpośredni wpływ na prawidłowość instalacji, a tym samym na jakość obrazów uzyskiwanych obrazów diagnostycznych, a tym samym dokładność diagnozy oraz bezpieczeństwo pacjenta. Odwołujący podnosi, co wynika z części B. poz. 5 załącznika nr 2 do SW Z, Zamawiający zadeklarował samodzielne przygotowanie pomieszczenia do montażu sprzętu medycznego dostarczonego przez wybranego wykonawcę. Po stronie wykonawcy pozostawił wyłącznie dostawę i montaż samego urządzenia oraz rozdzielnicy elektrycznej. Jak należy rozumieć, Zamawiający oczekiwał złożenia przez wykonawców wskazanych wytycznych, aby zapoznać się z zakresem prac, które będzie musiał samodzielnie zrealizować. Zamawiający nie postawił żadnych wymagań względem spornego dokumentu (tak co do jego kształtu jak i treści), nie uregulował także, iż jego treść będzie oceniana lub weryfikowana pod kątem zgodności z dokumentami zamówienia. Powyższe potwierdza jednoznacznie, że Wytyczne instalacyjne mają istotne znaczenie z punktu widzenia możliwości i zakresu prac koniecznych do wykonania przez Zamawiającego do przygotowania pomieszczeń dla wymogów konkretnego oferowanego przez wykonawcę urządzenia. Odwołujący twierdzi, że „Owe warunki instalacyjne należy zaliczyć co najwyżej do ustawowej kategorii „innych dokumentów lub oświadczeń”, do których odwołuje się m.in. art. 128 ust. 1 Pzp.” Przypomnieć należy, że przepis art. 128 ust 1 Pzp znajduje się w kategorii podmiotowych środków dowodowych ewentualnie pełnomocnictw. Tryb ten z uwagi na to że dotyczy uzupełniania nie może dotyczyć treści oferty bowiem w przypadku treści oferty zgodnie z Pzp zasadą jest niezmienność oferty – vide art. 223 ust 1 Pzp: Art. 223. 1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. (...) Gdyby zatem było jak twierdzi Odwołujący tj. że tryb art. 128 ust 1 Pzp miał dotyczyć także dokumentów stanowiących treść oferty pozwalając na jej uzupełnienie cała regulacja art. 223 Pzp byłaby wadliwa i zbędna. Przystępujący stanowczo oponuje przeciwko próbom zastosowania trybu art. 128 ust 1 Pzp w stosunku do treści oferty poprzez jej uzupełnienie. Nie jest możliwe uzupełnienie treści oferty po terminie otwarcia ofert. Uwzględniając art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Dodatkowo, zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, poza wyjaśnianiem treści oferty na wezwanie Zamawiającego nie są dopuszczalne zmiany oferty. Jedyną możliwością korekty oferty wykonawcy jest art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, jednak pod pewnymi warunkami. Jak podkreśla orzecznictwo Izby i Trybunału Sprawiedliwości UE zasady równego traktowania i niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między zamawiającym a oferentem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu, ani z inicjatywy zamawiającego ani oferenta (wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14, wyrok z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16) w orzeczeniu stwierdzono, iż zasada równego traktowania oraz obowiązek przejrzystości, które są ustanowione w art. 10 dyrektywy, wymagają między innymi, aby oferenci byli traktowani jednakowo zarówno na etapie przygotowywania przez nich ofert, jak i na etapie oceny tych ofert przez instytucję zamawiającą, i że owe zasada i obowiązek stanowią podwalinę norm Unii odnoszących się do postępowań w sprawie udzielania zamówień publicznych. Odwołujący domaga się uzupełnienia Wytycznych potwierdzając tym samym, że wymaganie zostało postawione skutecznie a trybem jakiego zastosowania domaga się od Izby ma być uzupełnienie treści oferty – co jest niedozwolone. Odwołujący pominął przy tym istotny fakt domaga się w odwołaniu uzupełnienia Wytycznych a tymczasem Zamawiający w trakcie postępowania po otwarciu ofert wzywał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień treści oferty w powyższym zakresie w trybie art. 223 ust 1 Pzp a Odwołujący odpowiadając na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień dokonał uzupełnienia Wytycznych. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 107 ust 2 Pzp podnoszonego z daleko idącej ostrożności: Jak wynika z uzasadnienia zarzutu odwołania Odwołujący sam kwestionuje dopuszczalność zastosowania tego trybu skoro jak potwierdza Wytyczne nie mają potwierdzać zgodności przedmiotu zamówienia z wymaganiami Zamawiającego. Przypomnieć należy, że Zamawiający wyraźnie wskazał w SW Z zamknięty katalog przedmiotowych środków dowodowych i wyłącznie tego katalogu dotyczyć może tryb uzupełnienia PSD zgodny z art. 107 ust 2 Pzp. SW Z nie kwalifikuje Wytycznych do kategorii PSD co wyklucza dopuszczalność ich uzupełnienia w tym trybie. Wskazać należy na orzecznictwo Izby: "Dokumenty zaliczane do przedmiotowych środków dowodowych należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Innymi słowy zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach co do zasady pochodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu." Wyrok KIO z 22.02.2023 r., sygn. akt KIO 350/23. W przypadku Wytycznych instalacyjnych dokument stanowi treść oferty sensu stricte co wyklucza dopuszczalność ich uzupełniania w trybie uzupełniania PSD. Wytyczne nie potwierdzają, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego (co jest istotą PSD zgodnie z art. 7 pkt 20 Pzp)ale zawierają informacje identyfikujące świadczenie wykonawcy w tym określają wymagania producenta niezbędne do instalacji aparatu przez Zamawiającego w jego pracowni. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 1.08.2025 r.) oświadczył: (...) uwzględniam w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Zamawiający dokona unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 25 czerwca 2025 r. oraz dokona ponownego badania i oceny ofert”. Podał jednocześnie, że „Do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiło Konsorcjum firm: Siemens Healthcare Sp. z o.o. — Lider, Siemens Finance Sp. z o.o. —Członek ul. Polna I I, 00-633 Warszawa; ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa”. Uczestnik Siemens w piśmie z dnia 1 sierpnia 2025 r. na zarządzenie KIO został wezwany przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie § 13 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2​ 020 r., poz. 2453) do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu w terminie 3 dni od dnia doręczenia niniejszego wezwania pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego. W wyznaczonym terminie tj. do dnia 4 sierpnia 2025 r. Uczestnik wniósł sprzeciw. Także oświadczył, że (...) podtrzymuje stanowisko przedstawione w przystąpieniu do odwołania po stronie Zamawiającego i wnosi o rozpoznanie sprawy na rozprawie a także o oddalenie odwołania w całości.” Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej (KIO lub Izba) ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Zarzuty podniesione w odwołaniu dotyczą decyzji Zamawiającego z dnia 25 czerwca 2025 r. którą to decyzją oferta wnoszącego odwołanie wykonawcy - BFF MEDFinance S.A. z/s w Łodzi została odrzucona na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, a oferta wnoszącego sprzeciw – Uczestnika Konsorcjum Simens - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum firm: Siemens Healthcare Sp. z o.o.– Lider, Siemens Finance Sp. z o.o. – Członek z/s w Warszawie (Uczestnk Siemens) została uznana za najkorzystniejszą. Zamawiający w tej decyzji powołując się na art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp i wskazując, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, w uzasadnieniu faktycznym podał: (...) Zamawiający wymagał złożenia oferty zgodnie z wymaganiami zawartymi w SWZ. W załączniku ofertowym nr 2 w pkt. B INNE w ppkt 5 zawarł informację, że: 5 Zamawiający przygotowuje pomieszczenie do montażu sprzętu medycznego – Wykonawca ma obowiązek z ofertą złożyć wytyczne instalacyjne oferowanego urządzenia - dotyczące przygotowania pomieszczenia pod montaż oferowanego sprzętu medycznego Po stronie Wykonawcy pozostaje dostawa i montaż rozdzielnicy elektrycznej TAK, podać i opisać wraz z ofertą Bez oceny Wykonawca złożył załącznik ofertowy nr 2 podając: 5 Zamawiający przygotowuje pomieszczenie do montażu sprzętu medycznego – Wykonawca ma obowiązek z ofertą złożyć wytyczne instalacyjne oferowanego urządzenia dotyczące przygotowania pomieszczenia pod montaż oferowanego sprzętu medycznego Po stronie Wykonawcy pozostaje dostawa i montaż rozdzielnicy elektrycznej TAK, podać i opisać wraz z ofertą Bez oceny TAK, po stronie Wykonawcy – dostawa i montaż rozdzielnicy elektrycznej; wytyczne instalacyjne, dotyczące przygotowania pomieszczenia pod montaż oferowanego sprzętu medycznego – złożone wraz z ofertą Wykonawca BFF MEDFinance S.A., mimo deklaracji, nie opisał ani nie podał wymaganych przez Zamawiającego wytycznych instalacyjnych oferowanego urządzenia - dotyczących przygotowania pomieszczenia pod montaż oferowanego sprzętu medycznego Wykonawca wezwany do wyjaśnień (L.dz. 588/SZP/2025 z dnia 29 maja 2025r.) odpowiedział w wyznaczonym terminie: Odnośnie punktu 5 (inne) w celu uzupełnienia informacji o wytycznych jakie muszą zostać spełnione w celu montażu sprzętu, Wykonawca dołącza załączniki opisujące poruszaną kwestie, które nie zostały złożone wraz z ofertą Biorąc pod uwagę powyższe należy uznać, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Na podstawie art. 223 PZP Zamawiający informuje, że niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty i nie podlega ona uzupełnieniu czy zmianie w tym zakresie. (...) Sporne wymaganie dotyczące Wytycznych instalacyjnych oferowanego urządzenia, co do przygotowania pomieszczenia pod montaż oferowanego sprzętu medycznego zostało zawarte w Formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ. Ten Formularz jak wynika z jego opisu obejmował: - Zestawienie asortymentowo - cenowe przedmiotu zamówienia; - PARAMETRY TECHNICZNE ujęte w tabeli w której uwzględniono podział na dwie części: ü pkt A. PARAMETRY OGÓLNE w której to części uwzględniony został podział na: I. Gantry, II. Detektory, III. Stół pacjenta, kolimatory i czujniki dotykowe, IV TOMOGRAF KOMPUTEROW Y CT minimum 8 rzędowy (z akwizycją spiralną i aksjalną) pozwalający na przeprowadzenie niezależnych diagnostycznych badań CT), V. Stacja akwizycyjna, VI. Pozostałe wymagania oraz ü pkt B. INNE. W tej części w pkt B. wskazano: B. 1 INNE Instrukcja obsługi i użytkowania w języku polskim, w formie papierowej i elektronicznej, skrócona wersja instrukcji obsługi i BHP w formie zalaminowanej (jeżeli Wykonawca posiada), paszport techniczny, karta gwarancyjna, wykaz punktów serwisowych, kopie dokumentów wraz z tłumaczeniem w przypadku oryginału w języku obcym: Certyfikat CE (jeżeli dotyczy) oraz Deklaracja Zgodności – wystawiona przez producenta, wykazu czynności serwisowych, które mogą być wykonywane przez użytkownika samodzielnie nieskutkujące utratą gwarancji TAK z dostawą Bez oceny 2 3 4 5 Czy producent zaleca wykonywanie przeglądów technicznych? Jeżeli TAK podać częstotliwość wykonania przeglądów technicznych zalecanych przez producenta W przypadku odpowiedzi TAK: Wszystkie przeglądy, naprawy w okresie gwarancji (części, dojazd, czas pracy serwisu) wliczone w cenę oferty dokonywane w siedzibie zamawiającego. Czy w oferowanym aparacie przetwarzane są dane osobowe (np. imię, nazwisko, pesel, data urodzenia, płeć, itd.) Czy Wykonawca będzie wymagał zdalnego dostępu do zasobów sieci teleinformatycznej Zamawiającego w celu realizacji zobowiązań wynikających z umowy Zamawiający przygotowuje pomieszczenie do montażu sprzętu medycznego – Wykonawca ma obowiązek z ofertą złożyć wytyczne instalacyjne oferowanego urządzenia - dotyczące przygotowania pomieszczenia pod montaż oferowanego sprzętu medycznego Po stronie Wykonawcy pozostaje dostawa i montaż rozdzielnicy elektrycznej TAK/NIE 2) Podać jeśli zalecane TAK/ NIE3) Jeżeli tak, podać jakie TAK/ NIE4) Jeżeli tak, podać TAK, podać i opisać wraz z ofertą Bez oceny Bez oceny Bez oceny Bez oceny Zamawiający zamieścił także treść oświadczenia: „Treść oświadczenia wykonawcy: 1.Oświadczamy, że przedstawione powyżej dane są prawdziwe oraz zobowiązujemy się w przypadku wygrania postępowania do dostarczenia sprzętu spełniającego wyspecyfikowane parametry. 2.Oświadczamy, że oferowany, powyżej wyspecyfikowany sprzęt jest kompletny i po zainstalowaniu będzie gotowy do eksploatacji, bez żadnych dodatkowych zakupów i inwestycji”. Izba zwraca także uwagę na analogiczne opisy kolumn dla każdej części – zarówno dla punktu A jak i B, i tak: ü kolumna 2. PARAMETRY TECHNICZNE ü kolumna 3.PARAMETR WYMAGANY ü kolumna 4.Parametr oceniany ü kolumna 5.PARAMETRY OFEROWANE/ nr strony w materiałach informacyjnych Izba ponadto zwraca uwagę, że tylko w punkcie B w kolumnie trzeciej w pozycji 2, 3 i 4 do odnośników 3), 4) i 5) zaznaczono: „Odpowiedź NIE - nie powoduje odrzucenia oferty”. W przypadku pozycji 1 i 5 brak jest takiej alternatywy. Ponadto pod pozycją 5 w kolumnie drugiej jednoznacznie wskazano na obowiązek złożenia przez wykonawcę z ofertą wytycznych instalacyjnych oferowanego urządzenia dotyczące przygotowania pomieszczenia pod montaż oferowanego sprzętu medycznego. Izba zwraca też uwagę na kolumnę trzecią, gdzie jednoznacznie wskazano, że jest to „PARAMETR W YMAGANY”, w odniesieniu do którego brak jest dla pozycji 1 i 5 alternatywy (TAK/NIE) i który musiał być podany i opisany, czyli złożony wraz z ofertą. Sposób spełniania wskazano bowiem w kolumnie drugiej, a mianowicie wymagając złożenia spornych Wytycznych. Izba uznała, że słusznie twierdził Uczestnik Siemens, że Załącznik nr 2 pełnił dwie funkcje: formularza cenowego w jego części pierwszej sensu stricte oraz opisu przedmiotu zamówienia w zakresie drugiej części. De facto dokument w postaci Wytycznych identyfikuje wymagania konieczne do spełnienia – podobnie jak i inne parametry wskazane w części drugiej w pkt A i pkt B – w tym przypadku w celu dokonania montażu i uruchomienia urządzenia w pomieszczeniach pracowni przez Zamawiającego. Tym samym także należało zgodzić się z Odwołującym, że tym Wytycznym w tej dokumentacji przyznano charakter zobowiązaniowy i należało je traktować tym samym jako element merytoryczny oferty. W istocie treść tych Wytycznych nie podlegała ocenie, podobnie jak i innych wymaganych parametrów, ale ich brak powodował odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp z powodu niezgodności z warunkami zamówienia. Niewątpliwie Zamawiający żądając od wykonawców spornych Wytycznych – ich złożenia wraz z ofertą - miał na uwadze fakt samodzielnego przygotowania przez Zamawiającego pomieszczenia do montażu specjalistycznego sprzętu medycznego (m.in. z koniecznością uzyskania niezbędnych zezwoleń Państwowej Agencji Atomistyki) dostarczonego przez wykonawcę, które to Wytyczne miały pozwalać Zamawiającemu zapoznać się z zakresem prac, które będzie musiał samodzielnie zrealizować. Izba zwraca też uwagę, na pytanie 74 i udzieloną odpowiedź w której Zamawiający w miejsce proponowanej modyfikacji – dodania nowego ustępu 11 w § 4 – pod lit. a) i b) projektu umowy nakładającego na Zamawiającego spełnienie dodatkowych warunków – podał: „zgodnie z tabelą techniczną pkt B.5 Zamawiający przygotowuje pomieszczenie do montażu sprzętu medycznego – Wykonawca ma obowiązek z ofertą złożyć wytyczne instalacyjne oferowanego urządzenia - dotyczące przygotowania pomieszczenia pod montaż oferowanego sprzętu medycznego. Po stronie Wykonawcy pozostaje dostawa i montaż rozdzielnicy elektrycznej Wykonawca ma obowiązek przed dostawą przeprowadzić wizję lokalną i zapoznać się ze stanem faktycznym przygotowanego pomieszczenia”, a co do wymaganych zezwoleń wskazał, że: „Uzyskanie pozwolenia PAA nie wpływa na odbiór ostateczny przedmiotu umowy – Wykonawca ma obowiązek zainstalować urządzenie i niezwłocznie dostarczyć niezbędną do zgłoszenia do PAA dokumentację techniczną” . W uzasadnieniu do tej odpowiedzi podał: „Dopiero spełnienie wskazanych wyżej warunków, których treść jest poza zakresem zobowiązań Wykonawców, umożliwi Wykonawcom wykonanie przedmiotu umowy”. Reasumując należy zgodzić się z Uczestnikiem Simens, że Wytyczne stanowiły niezbędny element oferty bez którego realizacja zadeklarowanej przez Zamawiającego czynności nie byłaby możliwa z braku niezbędnych do tego danych, które to Wytyczne m.in. identyfikują wymagania konieczne do spełnienia w celu dokonania montażu i uruchomienia konkretnego oferowanego przez wykonawcę urządzenia w pomieszczeniach pracowni Zamawiającego. Tym samym podnoszony w odwołaniu zarzut odrzucenia oferty Odwołującego z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp podlega oddaleniu. Izba ponadto nie zgodziła się z Odwołującym, że te Wytyczne powinny być rozumiane jaki „inne dokumenty” w rozumieniu art. 128 ust.1 ustawy Pzp. Ten przepis bowiem dotyczy tych dokumentów, które są co prawda istotne dla oceny oferty, ale nie są jej zasadniczą częścią. Izba zwraca też uwagę na punkt IX SW Z oznaczony jako: „W ykaz podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów”, w którym to punkcie Zamawiający wyodrębniając dokumenty zdefiniował te „inne dokumenty” podając: „1) W celu potwierdzenia, że osoba działająca w imieniu wykonawcy jest umocowana do jego reprezentowania, Zamawiający żąda od wykonawcy odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru”. Reasumując Izba stwierdza, że także na gruncie tej SW Z wskazywany w odwołaniu art. 128 ust.1 Pzp nie można odnosić do dokumentów będących kluczowymi dla treści oferty, których brak w konsekwencji stanowi podstawę do odrzucenia oferty, tak jak w tym przypadku na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp z powodu braku w ofercie spornych Wytycznych. Zgodnie bowiem z art. 218 ust.2 ustawy Pzp: „Treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia” . W stanie faktycznym tej sprawy zgodność oferty z wymaganiami musi być oceniana przez pryzmat złożenia lub braku złożenia tych Wytycznych. Tym samym podnoszony w odwołaniu alternatywnie zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp także podlega oddaleniu. Również podlega oddaleniu zarzut niezastosowania alternatywnie procedury z art. 107 ust.2 Pzp. Zgodnie z tym przepisem: „2. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia”. Zatem ten przepis odnosi się wyłącznie do przedmiotowych środków dowodowych. W przypadku tego postępowania przedmiotowe środki dowodowe zostały wyspecyfikowane w punkcie V SW Z i tak jak podano w punkcie 1 przedmioty środek dowodowy stanowiły wyłącznie oświadczenia składane w załączniku nr 4 do SWZ, a mianowicie: (...) 1)w przypadku wyrobów medycznych zamawiający żąda oświadczenia wykonawcy (wg wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SW Z), że będzie posiadał aktualne i ważne przez cały okres trwania umowy dopuszczenia do obrotu na każdy oferowany produkt (w postaci Deklaracji Zgodności wydanej przez producenta, Certyfikatu CE wydanego przez jednostkę notyfikacyjną (jeżeli dotyczy), oraz Formularza Powiadomienia/ Zgłoszenia do Prezesa Urzędu) zgodnie z ustawą z dnia 7 kwietnia 2022r. o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2022r. poz. 974 ze zm.) przy uwzględnieniu regulacji przewidzianej w art. 138 oraz innych przepisów przejściowych tej ustawy (...); 2)Oświadczenia wykonawcy (wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 4 do SW Z), że Wykonawca posiada dokładny opis oferowanego przedmiotu zamówienia, potwierdzający spełnienie parametrów wymaganych przez Zamawiającego w formie prospektów, katalogów, instrukcji obsługi, kart technicznych, itp. w języku polskim, który potwierdzi spełnienie wymagań zawartych w Załączniku nr 2a do SWZ. (...) Sporne Wytyczne zatem nie zostały – według SW Z - uwzględnione w katalogu przedmiotowych środków, a w myśl art. 107 ust. 2 Pzp wyłącznie katalogu przedmiotowych środków dowodowych może dotyczyć tryb uzupełniania, o którym mowa w tym przepisie. Reasumując Izba zgodziła się z Konsorcjum Siemens, że zgodnie z dokumentacją tego postępowania wymagane Wytyczne nie miały na celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania SW Z (a to jest istota przedmiotowych środków dowodowych w rozumieniu art. 7 pkt 20 Pzp) ale miały zawierać – jak to wynika z ich treści - informacje identyfikujące świadczenie wykonawcy, w tym wymagania producenta niezbędne do instalacji aparatu przez Zamawiającego w jego pracowni i w konsekwencji – co wynika z odpowiedzi na pytanie 74 - umożliwić wykonawcom wykonanie przedmiotu umowy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła jak w sentencji wyroku. .................................................... …

…Sygn. akt: KIO 2448/21 Wyrok z dnia 13 września 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 września 2021 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) Servizi Ospedalieri S.p.A. Via Calvino 33 44122 Ferrara (2) „IZAN+” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (3) Naprzód Hospital spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego w Warszawie z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (1) CitoNet - Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu (2) Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2448/21 po stronie zamawiającego; orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego w Warszawie z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) Servizi Ospedalieri S.p.A. Via Calvino 33 - 44122 Ferrara (2) „IZAN +” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (3) Naprzód Hospital spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego w Warszawie z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) Servizi Ospedalieri S.p.A. Via Calvino 33 - 44122 Ferrara (2) „IZAN +” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (3) Naprzód Hospital spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................ Sygn. akt: KIO 2448/21 Uzasadnienie Zamawiający - Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.: „Świadczenie usługi w zakresie procesu dekontaminacji: mycia, dezynfekcji i sterylizacji, gwarantującego sterylny produkt - narzędzi chirurgicznych oraz sprzętu medycznego." Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, o wartości równej lub przekraczającej progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 maja 2021 roku pod numerem: 2021/S 098 257084. W dniu 16 sierpnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) „Servizi Ospedalieri” S.p.A. Via Calvino 33 - 44122 Ferrara, (2) „IZAN +” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, (3) Naprzód Hospital spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, zwanych dalej: Odwołującym, wobec czynności Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku art.117 ust. 3 i 4 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp - wobec uznania, że oferta Odwołującego jest niezgodna z ustawą, w sytuacji gdy oferta Odwołującego jest zgodna z przepisami ustawy i nie narusza art. 117 ust. 3 i 4 Pzp, albowiem Odwołujący wyjaśnił, który z członków konsorcjum spełnia warunek udziału w zakresie doświadczenia i że podmiot ten będzie wykonywał, tą część zamówienia bezpośrednio w całości; - poprzez stawianie innych wymagań, w zakresie art. 117 ust 3 i 4 Pzp wobec Odwołującego, którego członkiem konsorcjum jest włoska spółka, niż pozostałym wykonawcom, których członkowie konsorcjum są wykonawcami polskimi; 2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp 224 ust. 6 Pzp oraz 224 ust 1 Pzp wobec uznania przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego zawiera cenę rażąco niską, albowiem Odwołujący nie przedstawił wystarczających wyjaśnień w tej kwestii, w sytuacji gdy wyjaśnienia Odwołującego w pełni potwierdzają, że zaoferowana cena, jak i jej części składowe nie są ceną rażąco niską oraz w sytuacji gdy nie było żadnych podstaw do wezwania wykonawców do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, albowiem cena Odwołującego jest ceną rynkową. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o: - unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, - unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, iż 6 sierpnia 2021 r. został poinformowany przez Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty na podstawie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp, ponieważ oferta jest niezgodna z przepisami Pzp, tj. z art. 117 ust. 3 i 4 Pzp, oraz 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, art. 244 ust. 6 Pzp i art. 224 ust. 1 Pzp. Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego. W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp, w związku z art. 117 ust. 3 i 4 Pzp, Odwołujący podnosi, że Zamawiający postawił jeden szczegółowy warunek udziału w postępowaniu: warunek dotyczący doświadczenia wykonawcy - zdolności technicznej lub zawodowej. Jeden z członków konsorcjum Odwołującego - Servizi Ospedalieri S.p.A spełnił ten warunek. Odwołujący spełnił obowiązki nałożone na niego przez przepisy Pzp oraz wynikające z treści SWZ. Odwołujący zastosował się do dyspozycji art. 117 ust. 2 i 4 ustawy Pzp. Odwołujący dołączył do oferty oświadczenie w trybie art. 117 ust. 4 - poprzez wypełnienie załącznika nr 7 do SWZ. Odwołujący oświadczył, który z konsorcjantów spełnił warunek udziału w postępowaniu oraz, że podmiot, który spełnia warunek udziału w postępowaniu będzie realizował główny zakres usługi, objęty tym warunkiem. Odwołujący w sposób jasny określił, że warunek określony w Rozdziale V pkt. 1, ppkt 4), dotyczący doświadczenia wykonawcy w zakresie świadczenia usługi w zakresie procesu dekontaminacji: mycia, dezynfekcji i sterylizacji, gwarantującego sterylny produkt - narzędzi chirurgicznych lub sprzętu medycznego spełnia Servizi Ospedalieri S.p.A i w tym zakresie będzie realizował zamówienie. Zgodnie z art. 117 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, w okolicznościach gdy zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu dotyczące uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp lub warunki dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zobowiązani są do dołączenia do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenia, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Oświadczenie to, służy ustaleniu przez zamawiającego sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców, którzy zdecydowali się na wspólne złożenie oferty w postępowaniu, w okolicznościach w których przepisy ustawy Pzp wymagają, aby wykonawcy działający wspólnie wykonali osobiście tę część zamówienia, w odniesieniu do której wykazują wymagane przez zamawiającego zdolności lub uprawnienia. Z treści art. 117 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, wynika bowiem, iż wykonawcy działający wspólnie mogą wykazać spełnianie warunku dotyczącego uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, jeżeli co najmniej jeden z nich posiada te uprawnienia i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których wykonania uprawnienia te są wymagane. W odniesieniu natomiast do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy działający wspólnie, mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy posiadają wymagane zdolności i faktycznie wykonają roboty budowlane lub usługi. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w literaturze przedmiotu dotyczącej Zamówień Publicznych oświadczenie złożone do oferty w rozumieniu art. 117 ust. 4 Pzp służy wyłącznie ustaleniu przez zamawiającego sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców, którzy zdecydowali się na wspólne złożenie oferty w postępowaniu, (tak: w PZP Komentarz Urząd Zamówień Publicznych Hubert Nowak, Mateusz Winiarz s. 453-454). Wykonawca wywiązał się zatem ze swojego obowiązku, potwierdził, że spełnia warunki udziału w postępowaniu i kto będzie realizował główny przedmiot zamówienia. Servizi Ospedalieri S.p.A. w sposób bezpośredni, osobiście uczestniczył będzie w realizacji zamówienia w zakresie wskazanym w oświadczeniu, złożonym w ofercie tj. uzupełnionego załącznika nr 7 do SWZ. Zamawiający w dniu 28 lipca 2021 roku wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień wskazując, że są to wyjaśnienia w zakresie zastosowania art. 117 ust. 3 Pzp, czyli podmiotowego środka dowodowego. Zamawiający wezwał do opisania sposobu wykonania usługi w zakresie procesu dekontaminacji: mycia, dezynfekcji i sterylizacji, gwarantującego sterylny produkt - narzędzi chirurgicznych lub sprzętu medycznego wyłącznie przez Servizi Ospedalieri S.p.A. tj. przez jego pracowników oraz jego nadzorem oraz zakresu udziału w zamówieniu pozostałych członków konsorcjum. W rzeczywistości, zatem pytanie dotyczyło nie podmiotowego środka dowodowego ale sposobu świadczenia usług dekontaminacji czyli technologii stosowanej przez Odwołującego i organizacji pracy, co wykracza poza dyspozycję art. 117 ust. 3 Pzp. Aby pozyskiwać informację w zakresie sposobu wykonywania usługi Zamawiający powinien przewidzieć przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w art. 7 pkt. 20. Stosownie do treści art. 7 pkt 20 nowej ustawy Pzp przedmiotowymi środkami dowodowymi są środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówień. Zamawiający nie może wykorzystywać wyjaśnień aby rozszerzać treść SWZ i w ten sposób żądać informacji, które winny być objęte przedmiotowymi środkami dowodowymi. W dniu 29 lipca 2021 roku, Odwołujący odpowiedział jednak na wezwanie Zamawiającego, i potwierdził, że Servizi Ospedalieri S.p.A. w sposób bezpośredni, osobiście uczestniczył będzie w realizacji zamówienia w zakresie wskazanym w oświadczeniu złożonym w ofercie. Wyjaśnienie Odwołującego koresponduje z jego oświadczeniem złożonym w ofercie zgodnie ze wzorem załącznika nr 7 do SWZ. Nie można zatem uznać, ze oferta Odwołującego jest sprzeczna z treścią art. 117 ust. 3 i 4 Pzp, skoro Odwołujący spełnił wymogi płynące z dyspozycji tych przepisów. Co więcej inny wykonawca biorący udział w postępowaniu, konsorcjum firm: Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. i Citonet - Warszawa sp. z o. o. w załączniku nr 7 złożyli oświadczenie w zakresie art. 117 ust. 4, analogiczne do oświadczenia jakie złożył Odwołujący. Zamawiający nie wezwał jednak tych wykonawców do wyjaśnień w zakresie sposobu realizacji usługi dekontaminacji. Odmienne traktowanie Odwołującego i pozostałych oferentów, jak sam wskazuje Zamawiający w wezwaniu z dnia 28 lipca 2021 roku, wynika z faktu, włoskiej siedziby spółki Servizi Ospedalieri S.p.A. Stawianie innych wymagań wykonawcom krajowym i wykonawcom mających siedzibę w innym państwie Unii Europejskiej stanowi jaskrawe naruszenie art. 16 pkt 1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniające równe traktowanie wykonawców. Trybunału Sprawiedliwości UE wielokrotnie wypowiadał się, że ogólna zasada równości jest jedną z podstawowych zasad prawa unijnego. Stanowi ona, że niedopuszczalne jest czynienie różnic między podmiotami prawnymi państw członkowskich, które znajdują się w tożsamych sytuacjach, albo równoprawne ich traktowanie, gdy znajdują się one w sytuacjach różnych (por. wyrok TSUE z dnia 16 października 1980 r. w sprawie 147/79 R. Hochstrass v. Trybunał Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich, Rec. 1980, s. 3005, tłumaczenie za: J. Galster, C. Mik, Podstawy europejskiego prawa wspólnotowego. Zarys wykładu, Toruń 1996, s. 187). Na marginesie podnieść należy również, że oferent STER - MED. Sp. z o.o. TOMMARG ZPCH Sp. z o. o., poprzestali na wskazaniu, iż spółka spełniająca warunek udziału w postępowaniu będzie realizowała nadzór nad realizacją usługi. Zamawiający uznał to oświadczenie za wystarczające i zgodne z art. 117 Pzp i zaniechał wezwania w tym zakresie tego wykonawcę. Co również uwydatnia nierówne traktowanie Odwołującego, przez Zamawiającego. Nadmienić należy, że art 117 ust. 4 odnosi się do ust. 2 i 3 Pzp tego przepisu, który dotyczy warunku udziału w postępowaniu i w takim zakresie Zamawiający powinien go stosować. Odwołujący zgodnie z powyższym wyjaśnił, że warunek dotyczący doświadczenia wykonawcy stanowiący główny przedmiot zamówienia tj. usługa w zakresie procesu dekontaminacji: mycia, dezynfekcji i sterylizacji, gwarantującego sterylny produkt narzędzi chirurgicznych lub sprzętu medycznego miała być realizowana wyłącznie przez Servizi Ospedalieri S.p.A. Skoro tak, to oczywistym jest, że pozostali wykonawcy nie będą brali udziału w wykonaniu głównego przedmiotu zamówienia i jakiekolwiek dodatkowe oświadczenia były zbędne. Nadmienić należy, że at. 117 ust. 4 Pzp odnosi się do ust 2 i 3 Pzp tego przepisu, który dotyczy warunku udziału w postępowaniu i w takim zakresie Zamawiający powinien go stosować. W związku z powyższym, nie można uznać, że oferta Odwołującego jest niezgoda z art. 117 ust. 3 i 4 Pzp W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, art. 224 ust. 6 zp, art. 224 ust. 1 Pzp, Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 6 lipca 2021 roku wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących ustalenia czy jego oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt. Odwołujący w dniu 9 lipca 2021 roku złożył obszerne wyczerpujące wyjaśnienie. Już samo wezwanie budziło wątpliwości Odwołującego albowiem cena zaoferowana przez Odwołującego jest ceną rynkową, i nie było podstaw do wzywania wykonawcy do wyjaśnień. Sam Zamawiający w ww. wezwaniu stwierdził, że cena Odwołującego w wysokości 13.566.905,19 zł brutto: 1) w odniesieniu do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, tj. kwoty 14.507.246,89 zł brutto jest niższa zaledwie o 6,48 %, 2) w odniesieniu do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług tj. kwoty 15.771.370,50 zł jest niższa jedynie o 13,98 %. Co więcej, usługa sterylizacji obecnie jest świadczona przez TZMO S.A. i Citonet Warszawa sp. z o.o. (od marca 2021 r. na podstawie aneksów przedłużających pierwotnie umowy o udzielenie zamówienia publicznego), po cenie miesięcznie niższej niż zaoferowana przez Odwołującego. Średnie wartości miesięczne, za jakie wykonywana była na dzień złożenia ofert usługa przez konsorcjum TZMO S.A. i Citonet-Warszawa były niższe niż oferta Odwołującego. Ponadto przyjmując stawki jednostkowe z ww. umów i aneksów oraz ilości asortymentu planowanego do przekazania do centralnej sterylizatorni w przedmiotowym postępowaniu (DZPUCK.262.042.2021) oferta konsorcjum TZMO S.A. i Citonet-Warszawa opiewałaby też na kwotę niższą tj. średnio miesięcznie 361 711,56 zł netto. Natomiast Odwołujący zaoferował w postępowaniu kwotę wyższą tj. 376 858,48 zł netto miesięczni. Dowód: umowy o udzielenie zamówienie publiczne zawarte przez TZMO S.A. i CitonetWarszawa sp. z o.o. wraz z aneksami oraz faktury VAT. Zamawiający, instytucję wezwania do wyjaśnień ceny rażąco niskiej musi stosować racjonalnie. Na racjonalne stosowanie instytucji wezwania do wyjaśnień wielokrotnie zwracała uwagę Krajowa Izba Odwoławcza. Przykładowo w wyroku z dnia z dnia 9 listopada 2017 roku, sygn. akt: KIO 2133/17 Krajowa Izba Odwoławcza, podkreśliła, że w przypadku błędnego założenia, że istnieją podstawy do postawienia wykonawcy zarzutu rażąco niskiej ceny, przy tak zakreślonym w ustawie ciężarze dowodu (vide art. 90 ust. 2 oraz art. 190 ust. 1a ustawy Pzp) wykazanie realności ceny będzie niosło za sobą znaczne trudności natury dowodowej. Nie sposób bowiem przedstawić dowodów na okoliczność zastosowania metod pozwalających uzyskanie znacznych oszczędności, czy też pomocy publicznej lub sprzyjających dla wykonawcy warunków realizacji zamówienia, jeżeli cena zawarta w ofercie jest zwykłą ceną rynkową obliczoną przy wykorzystaniu standardowych metod bez wykorzystania jakichkolwiek nadzwyczajnych okoliczności i technik. Wówczas wykonawca będzie musiał zmierzyć się z koniecznością niejako „poszukiwania” dowodów na potwierdzenie faktów, które nie stanowiły podstaw ustalenia i nie przesądzały o wysokości tego wynagrodzenia. Mimo, że wezwanie było nieuprawnione Odwołujący złożył wyczerpujące wyjaśnienia, wypełniając szczegółową tabelę załączaną do w/w wezwania. W dniu 28 lipca 2021 roku Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień albowiem Zamawiający uznał, że obecny wykonawca wykonuje usługę za pomocą ponad 40 osób, a Odwołujący przewidział 25 pełnych etatów i, że Zamawiający chce przedstawienia sposobu wyliczenia tych etatów. Wezwanie nie było konkretne. W odpowiedzi Odwołujący wskazał, że jego pierwotne wyjaśnienia są wystarczające i, że tam przedstawił szczegółowe stanowiska pracy, wraz ze wskazaniem wszelkich kosztów i dodatków związanych z tymi stanowiskami. Dopiero w uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający, wskazał że według niego przy ustalaniu liczby etatów należy stosować wytyczne Zespołu Konsultantów Polskiego Stowarzyszenia Sterylizacji Medycznej. Zamawiający uznał, że liczba osób przewidzianych przez Odwołującego do realizacji usługi jest mniejsza niż, liczba osób wynikająca z ww. wytycznych. Zamawiający, jeżeli uznał, że należało posłużyć się ww. sugestiami Zespołu Konsultantów Polskiego Stowarzyszenia Sterylizacji Medycznej, powinien to zasygnalizować Odwołującemu w wezwaniu lub przewidzieć w SWZ. Zamawiający niejako „wciągnął” Odwołującego w formalną pułapkę skutkującą odrzuceniem jego oferty, ukrywając swoje intencje na etapie wezwania aby ujawnić je dopiero na etapie odrzucenia oferty. Niezależnie od powyższego podnieść należy, że odrzucenie oferty było całkowicie bezzasadne z następujących względów: • Po pierwsze wzór, który opracowało Polskie Stowarzyszenie Sterylizacji Medycznej, zgodnie z informacją na ww. stronie internetowej ma być pomocny w ustalaniu zatrudnienia w Centralnej Sterylizatorni. Jest to więc narzędzie pomocnicze, a nie wiążąca wytyczna, czy ustandaryzowana norma, na której podstawie można by kwestionować czy podważać założenia przyjęte przez Odwołującego. Jak przyznaje samo Polskie Stowarzyszenie Sterylizacji Medycznej PSSM we wpisie z 2012 r. nie ma norm zatrudnienia dotyczących Centralnych Sterylizatorni. (źródło:http://sterylizacja.org.pl/index.php/aktualnosci/pytania-i, Zgodnie z ww. wpisem, istnieje wiele czynników wpływających na ilość zatrudnienia w tej jednostce organizacyjnej szpitala (jak np.: wielkość szpitala, ilość łóżek, charakter oddziałów, ilość sal operacyjnych i zabiegowych, ilość i rodzaj wykonywanych zabiegów, wyposażenie Centralnej Sterylizatorni, ilość i jakość zestawów trafiających do Centralnej Sterylizatorni, sposób transportu do i z Centralnej Sterylizatorni, plan pracy i jego zmianowość, czas potrzebny danemu pracownikowi na przygotowanie zestawu, biorąc pod uwagę, że zestawy różnią się ilościowo i rodzajowo). Odwołujący podnosi, że w 2016 roku Światowa Organizacja Zdrowia (WHO), wydała dokument z zaleceniami i wskazówkami dotyczącymi poprawy standardów w zakresie usług sterylizacji w placówkach opieki zdrowotnej na całym świecie. Dokument nosi nazwę: „Decontamination and Reprocessing of Medical Devices or Health-care Facilities”, czyli „Dekontaminacja i reprocesowanie wyrobów medycznych dla placówek służby zdrowia”. Dla wyjaśnienia reprocesowanie w tym dokumencie oznacza ponowną sterylizację, czyli ponowny proces tj. obróbkę wyrobu medycznego po jego użyciu z przeznaczeniem do ponownego użycia. Światowa Organizacja Zdrowia, w ww. dokumencie stwierdziła, że: Struktura i liczba personelu jest bardzo zróżnicowana i jak dotąd nie ma jasnych, opublikowanych wytycznych dotyczących obliczania wskaźników zatrudnienia w centralnych sterylizatorniach. Poniżej przedstawiono jednak przybliżone obliczenia wraz z prostymi przykładami wyliczenia liczby pracowników w oparciu o dwa parametry. • Liczba operacji i zabiegów - obliczona przy założeniu, że na jednego pracownika Centralnej Sterylizatorni przypada rocznie 3000 operacji i zabiegów. • Liczba tac z narzędziami chirurgicznymi na sali operacyjnej. Jeśli istnieją zautomatyzowane procesy mycia, przybliżony wskaźnik wynosi jeden pracownik na każde 1500-2000 tac rocznie. • Inną metodą jest badanie w oparciu o czas i złożoność asortymentu do sterylizacji (od prostych do pojedynczych wyrobów medycznych wielokrotnego użytku (reused medical device RMD lub złożonych tac z narzędziami). Należy określić średnią, np. 10 minut pracy przy reprocesowaniu. Następnie pomnożyć przez liczbę reprocesowanych sztuk asortymentu wykonywanych w miesiącu, np. 30 000 = 300 000 minut = podzielić przez 60 = 5000 godzin = podzielić przez 8 = 625 zmian roboczych (pracowniczych) w miesiącu, a następnie opracować poziomy zatrudnienia. • Poziom zatrudnienia zależy również od inwestycji finansowych zakładu w usługi sterylizacji. Jeżeli operatorzy Centralnej Sterylizacji są również wykorzystywani jako tragarze do transportu czystego i zużytego sprzętu, stanowi to usługę typu point-of-use (czyli personel dla potrzeb usługi). Biorąc pod uwagę pierwsze kryterium, na które wskazuje Światowa Organizacja Zdrowia - liczbę operacji i zabiegów, do wykonania procesu dekontaminacji dla Zamawiającego, potrzebne byłoby 9,16 etatów. Biorąc pod uwagę drugie kryterium, na które wskazuje Światowa Organizacja Zdrowia ilość roczną tac do narzędzi chirurgicznych jaką może obsłużyć jeden pracownik zatrudniony na pełny etat w Centralnej Sterylizatorni, to do wykonania dekontaminacji dla Zamawiającego, potrzebne byłoby : 1. 20,07 etatów, przy założeniu, że 31.523 jednostek, które Zamawiający będzie przekazywał do Centralnej Sterylizatorni stanowić będzie 30.104,47 tac, 2. 12,14 etatów przy założeniu, że 31.523 jednostek, które Zamawiający będzie przekazywał do Centralnej Sterylizatorni stanowić będzie 18 204,53 tac, 3. 22,07 etatów przy założeniu, że 31.523 jednostek, które Zamawiający będzie przekazywał do Centralnej Sterylizatorni stanowić będzie 33 099,15, zakładając jednocześnie, że sposób przeliczenia ilości jednostek, które Zamawiający będzie przekazywał do Centralnej Sterylizatorni na ilości tac, nie jest w tym wzorze WHO wyjaśniony i każdy Wykonawca winien ilość tac wyliczyć sam. Nie istnieje zatem, jeden właściwy sposób wyliczenia ilości pracowników niezbędnych do wykonania usługi sterylizacji na rzecz Zamawiającego. Odwołujący posiada ogromne i wieloletnie doświadczenie w realizacji usług mycia, dezynfekcji i sterylizacji narzędzi chirurgicznych oraz sprzętu medycznego, świadcząc aktualnie lub w przeszłości usługi dla szpitali. Spółka Servizi Ospedalieri S.p.A. obecnie obsługuje 27 sterylizatorni na terenie Unii Europejskiej. Bazując na swoim doświadczeniu, wykonawca ma wypracowane od lat mechanizmy kalkulacji organizacji pracy i optymalizacji obsady osobowej w zależności od charakteru, specyfiki i wolumenu zamówienia. Dlatego też, Odwołujący obliczając liczbę potrzebnych osób, którą zamierza zrealizować zamówienie na rzecz Zamawiającego, bazował na doświadczeniu spółki Servizi Ospedalieri S.p.A. Na podstawie doświadczenie w realizacji kontraktów tożsamych z przedmiotem zamówienia przez Servizi Ospedalieri S.p.A., zarówno pod względem specyfiki, zakresu, ilości i czasu itp., Odwołujący przyjął do wykonania zamówienia 25 etatów, kierując się szacowaną ilością operacji i zabiegów, liczbą i złożonością zestawów do sterylizacji. Jest to zgodne z wytyczną pierwszą i drugą Światowej Organizacji Zdrowia. Odpowiada to również, średniemu zatrudnieniu Servizi Ospedalieri S.p.A., na podobnych obiektach. Odwołujący wziął również pod uwagę, własną technologię i organizację pracy (którą ma wypracowaną na przestrzeni wielu lat). Twierdzenie Zamawiającego, że Odwołujący nie doszacował tego elementu kosztów albowiem przyjął mniejszą niż niezbędna liczba etatów jest całkowicie bezzasadne. • Po drugie Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający jako organizator postępowania nie określił w dokumentacji przetargowej minimalnej liczby osób jakiej żąda do wykonania zamówienia, minimalnej liczby etatów, jakich wymaga do wykonania zamówienia, ani jakichkolwiek wytycznych odnośnie obsady osobowej. Zamawiający nie przewidział w SWZ, że należy przyjąć za wiążące ww. zalecenia na podstawie wpisu na stronie internetowej PSSM z 2012 r. . Zwrócić należy również uwagę, że zgodnie z formularzem ofertowym ilość 31.523 jednostek, które Zamawiający będzie miesięcznie przekazywał do Centralnej Sterylizatorni nie są to wszystko takie same jednostki. W ilości tej jest: - 25.161 jednostek - narzędzi pojedynczych do 4 narzędzi oraz drobnych pakietów zabiegowych, - 3.083 jednostek - zestawów od 4 do 160 narzędzi w zestawie, - 3.280 jednostek - pozostałego asortymentu (nie będącego narzędziami chirurgicznymi jak bielizna), w tym także asortymentu nie podlegającego sterylizacji, a jedynie myciu i dezynfekcji, np. buty operacyjne i urządzenia transportowe, tak więc tylko 10% z ogólnej ilości wszystkich jednostek, tj.: zestawy narzędzi (3.083 jednostki) stanowią asortyment, dla którego można przyjąć założenia z wzoru przedstawionego przez PSSM w zakresie średniego czasu potrzebnego do przygotowania zestawu. Dla pozostałego asortymentu - jednostek, stanowiącego aż 80% ilości wszystkich jednostek przekazanych do Centralnej Sterylizatorni tj.: narzędzia pojedyncze do 4 narzędzi oraz drobne pakiety zabiegowe i 10% ilości wszystkich jednostek - asortyment inny: buty, urządzenia transportowe, bielizna itp.) te założenia są zdaniem Odwołującego zdecydowanie zawyżone i w tym konkretnym przypadku nie powinny być przyjmowane. Zostały one przez Odwołującego na podstawie wieloletniego doświadczenia i praktyki zweryfikowane i realnie wyliczone. Przyjęte przez Zamawiającego założenia, w oparciu, o które odrzucił ofertę Odwołującego są błędne. Biorąc pod uwagę powyższe - złożoność i rodzaje jednostek do sterylizacji, możliwości techniczne, organizację pracy, doświadczenie Odwołujący uzyskuje średni czas pracy przy reprocesowaniu około 7 minut. Jednocześnie oparcie przesłanek odrzucenia oferty wykonawcy na wątpliwości Zamawiającego, co do mniejszej ilość osób przewidzianych do realizacji zamówienia, aniżeli liczba osób obecnie realizująca zamówienie jest nieracjonalna. Przecież mogą występować znaczące różnice pod względem technologii wykonania usługi, jak chociażby inwestycja w część nowego parku maszynowego, co również zostało przez Odwołującego w składanych wyjaśnieniach uwzględnione i podniesione, ma przełożenie na organizację pracy. Dla formalności zaznaczyć należy, że pojęcie jedna osoba nie zawsze jest równoznaczne z pojęciem jeden pełny etat. Zamawiający w wezwaniu z dnia 28 lipca 2021 roku podnosił, „że obecnie realizujący umowę wykonuje zamówienie ponad 40 osobami, podczas gdy Państwo jako wykonawca proponujecie o połowę mniejszy wolumen osobowy”. Zwrócić należy uwagę, że nie jest wiadome, czy liczba ujawniona przez obecnego wykonawcę TZMO S.A. i Citonet - Warszawa sp. z o. o.: „ponad 40 osób” odnosi się jedynie do wykonania usługi tylko na rzecz Zamawiającego, czy też odnosi się również do świadczenia usług na rzecz innych podmiotów. Zmawiający zarówno w obecnym, jak i poprzednim postępowaniu dopuszczał możliwość świadczenia sterylizacji, w oparciu o jego Centralną Sterylizatornię i urządzenia do niego należące, na rzecz innych podmiotów (odpowiedź na pytanie nr 139 z dnia 18 czerwca 2021 roku oraz odpowiedź na pytanie nr 56 z dnia 18 czerwca 2021 r.). Przykładowo TZMO S.A. i Citonet -Warszawy sp. z o.o. w oparciu o pomieszczenia Centralnej Sterylizatorni Zamawiającego wykonuje sterylizację niskotemperaturową EO tlenkiem etylenu dla podmiotu trzeciego - Centrum Zdrowia Dziecka, dlatego też ten wykonawca może potrzebować ponad 40 osób. Dowód: umowa TZMO S.A. i Citonet -Warszawy sp. z o.o. zawarta z Centrum Zdrowia Dziecka. Co więcej nie jest wiadome również jaką obsadę TZMO S.A. i Citonet- Warszawa sp. z o.o. przewidzieli w obecnym postępowaniu, Zamawiający w tym zakresie nie posiada żadnej wiedzy gdyż nie wystosował do wybranego w niniejszym postępowaniu Wykonawcy zapytania o tak istotny dla niego składnik ceny. W Tabeli kosztów wynagrodzenia nr 1 sporządzonej przez Zamawiającego w kolumnie „Koszty oszacowane przez Zamawiającego według wytycznych dla norm zatrudnienia, Zamawiający dokonał jedynie prostego przeliczenia kosztów jednostkowych robocizny przyjętych i oszacowanych przez Odwołującego przemnażając je przez swoją przyjętą na podstawie „wytycznych” (termin użyty przez Zamawiającego na potrzeby uzasadnienia odrzucenia oferty, nie mający nic wspólnego z jakimikolwiek krajowymi wytycznymi) ilość osób. Zamawiający na etapie postępowania nie stawiał jakichkolwiek WYMAGAŃ odnośnie ilości osób czy etatów na poszczególnych stanowiskach pracy. Nie narzucał też organizacji pracy. W tym zakresie Zamawiającemu zostały zadane pytania (odpowiedzi na pytania z dnia 18 czerwca 2021 od nr 29 do nr 31). Trzykrotnie Zamawiający oświadczał, że nie interesuje go liczba etatów i organizacja pracy. Biorąc powyższe pod uwagę, za błędne należy uznać stanowisko Zamawiającego, iż cena Odwołującego jest rażąco niska. W dniu 20 sierpnia 2021 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: CitoNet - Warszawa Sp. z o. o. z siedzibą w Toruniu oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą w Toruniu wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 9 września 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W dniu 9 września 2021 r. na posiedzeniu Odwołujący oraz Przystępujący złożyli pisma procesowe w sprawie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika Postępowania na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożonej do akt sprawy, zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: CitoNet - Warszawa Sp. z o. o. z siedzibą w Toruniu oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą w Toruniu. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzoną w sprawie dokumentację, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku art.117 ust. 3 i 4 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp - wobec uznania, że oferta Odwołującego jest niezgodna z ustawą, w sytuacji gdy oferta Odwołującego jest zgodna z przepisami ustawy i nie narusza art. 117 ust. 3 i 4 Pzp, albowiem Odwołujący wyjaśnił, który z członków konsorcjum spełnia warunek udziału w zakresie doświadczenia i że podmiot ten będzie wykonywał, tą część zamówienia bezpośrednio w całości; - poprzez stawianie innych wymagań, w zakresie art. 117 ust 3 i 4 Pzp wobec Odwołującego, którego członkiem konsorcjum jest włoska spółka, niż pozostałym wykonawcom, których członkowie konsorcjum są wykonawcami polskimi Izba ustaliła następujący stan faktyczny. W treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej SWZ) Rozdział V Zamawiający ustanowił następujące warunki: V. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU 1. W postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 1) zdolność do występowania w obrocie gospodarczym, Zamawiający nie określa szczegółowych warunków w tym zakresie. 2) uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów, Zamawiający nie określa szczegółowych warunków w tym zakresie. 3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; Zamawiający nie określa szczegółowych warunków w tym zakresie. 4) zdolności technicznej lub zawodowej: Warunek udziału dotyczący zdolności technicznej zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat lub jeżeli okres wykonywania działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał (zakończył; rozpoczęcie mogło nastąpić wcześniej) lub wykonuje co najmniej 2 usługi w zakresie procesu dekontaminacji: mycia, dezynfekcji i sterylizacji, gwarantującego sterylny produkt narzędzi chirurgicznych lub sprzętu medycznego na kwotę nie mniejszą niż 1.500.000,00 PLN brutto każda (każda usługa w ramach odrębnej umowy). Usługi winny być realizowane w sposób ciągły, tj. nieprzerwanie przez okres co najmniej 18 miesięcy. 2. Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w pkt. 1 ppkt. 2) SWZ, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane 3. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 4. W przypadku, o którym mowa w pkt. 2 i 3, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni Wykonawcy. Wzór oświadczenia stanowi Załącznik nr 7 do SWZ. Zgodnie z treścią Załącznika nr 7 do SWZ wykonawca składa oświadczenie z art. 117 ust. 4 ustawy przez nw. wymienionych wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Wykonawca winien wskazać nazwę/firmę, adres (ulicę, kod, miejscowość) oraz KRS/NIP wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się zamówienie - jako wykonawca, oraz złożyć stosowne oświadczenia, dotyczące warunków udziału w postępowaniu określonych w SWZ, zgodnie z treścią podaną we wzorze oświadczenia (Załącznik nr 7 do SWZ): „4. Oświadczam(amy), że warunek dotyczący doświadczenia wykonawcy określony w pkt. .....SWZ* spełnia(ją) w naszym imieniu nw. wykonawca(y): Nazwa / Firma Wykonawcy Zakres robót budowlanych, dostaw lub usług, które będą realizowane przez tego wykonawcę * Wskazać jednostkę redakcyjną SWZ w którym określono (sprecyzowano) dany warunek udziału w postępowaniu. Odwołujący, jako wykonawca wspólnie ubiegający się zamówienia, łącznie z ofertą złożył oświadczenie zgodnie z Załącznikiem nr 7 do SWZ, o następującej treści: Nazwa / Firma Wykonawcy Zakres robót budowlanych, dostaw lub usług, które będą realizowane przez tego wykonawcę Świadczenie usługi w zakresie procesu Servizi Ospedalieri S.p.A. dekontaminacji: mycia, dezynfekcji i sterylizacji, gwarantującego sterylny produkt - narzędzi chirurgicznych lub sprzętu medycznego Pismem z dnia 28 lipca 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie zastosowania art. 117 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał: Zgodnie z treścią ww. przepisu „W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane”. Stosownie do złożonego przez Wykonawcę oświadczenia cała usługa w zakresie procesu dekontaminacji: mycia, dezynfekcji i sterylizacji, gwarantującego sterylny produkt - narzędzi chirurgicznych lub sprzętu medycznego będzie realizowana wyłącznie przez Servizi Ospedalieri S.p.A. W związku z siedzibą konsorcjanta poza terytorium RP wątpliwości Zamawiającego budzi sposób realizacji zamówienia orz zakres udziału w nim pozostałych konsorcjantów. W szczególności Zamawiający wzywa do opisania sposobu wykonywania usługi w zakresie procesu dekontaminacji wyłącznie przez Servizi Ospedalieri S.p.A, tj. przez jego pracowników oraz pod jego nadzorem oraz ustalenia zakresu udziału w zamówieniu pozostałych konsorcjantów. Zamawiający wskazuje, że posłużenie się doświadczeniem jednego z konsorcjantów nie może mieć charakteru pozornego, ale w fazie realizacji zamówienia, to właśnie ten podmiot bezpośrednio powinien świadczyć usługi, co musi być przedmiotem późniejszej weryfikacji Zamawiającego. Pismem z dnia 29 lipca 2021 r. Odwołujący udzielił następującej odpowiedzi: (...) Zamawiający postawił jeden szczegółowy warunek udziału w postępowaniu: warunek dotyczący doświadczenia wykonawcy - zdolności technicznej lub zawodowej. Jeden z Wykonawców spełnił ten warunek. Należy wskazać, że Wykonawca spełnił obowiązki nałożone na niego przez przepisy P.z.p oraz treść SWZ sporządzonego przez Zamawiającego oraz zastosował się do dyspozycji art. 117 ustawy P.z.p. Wykonawca dołączył do oferty oświadczenie w trybie art. 117 ust. 4 wypełnione zgodnie ze wzorem załącznika 7 do SWZ, w którego treści wskazał, jakie warunki udziału spełnia oraz podmiot, który będzie realizował główny zakres usługi. Wykonawcy w oświadczeniu precyzyjnie określili, że warunek określony w Rozdziale V pkt. 1, ppkt 4), dotyczący doświadczenia wykonawcy w zakresie świadczenia usługi w zakresie procesu dekontaminacji: mycia, dezynfekcji i sterylizacji, gwarantującego sterylny produkt narzędzi chirurgicznych lub sprzętu medycznego spełnia Servizi Ospedalieri S.p.A i w tym zakresie będzie realizował zamówienie. Jak wskazuje się w literaturze przedmiotu dotyczącej Zamówień Publicznych oświadczenie złożone do oferty w rozumieniu art. 117 ust. 4 P.z.p służy wyłącznie ustaleniu przez zamawiające go sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców, którzy zdecydowali się na wspólne złożenie oferty w postępowaniu, (tak: w PZP Komentarz Urząd Zamówień Publicznych Hubert Nowak, Mateusz Winiarz s. 453-454) Wykonawca wywiązał się zatem ze swojego obowiązku potwierdził, że spełnia warunki udziału w postępowaniu i kto będzie realizował główny przedmiot zamówienia. Wykonawca oświadcza, iż nie wskazał w treści oferty, iż będzie korzystał z potencjału podmiotu trzeciego. Servizi Ospedalieri S.p.A. w sposób bezpośredni, osobiście uczestniczył będzie w realizacji zamówienia w zakresie wskazanym w oświadczeniu złożonym w ofercie tj. uzupełnionego załącznika nr 7 do SWZ. Pismem z dnia 6 sierpnia 2021 r. „ZAWIADOMIENIE O WYNIKU POSTĘPOWANIA” Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp, jako oferty niezgodnej z przepisami ustawy. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał, przywołując powyższe wezwanie i pismo wyjaśniające Odwołującego, że w odpowiedzi Wykonawca nie ustosunkował się merytorycznie do wezwania wskazując jedynie, że „Jak wskazuje się w literaturze przedmiotu dotyczącej Zamówień Publicznych oświadczenie złożone do oferty w rozumieniu art. 117 ust. 4 P.z.p służy wyłącznie ustaleniu przez zamawiającego sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców, którzy zdecydowali się na wspólne złożenie oferty w postępowaniu. Wykonawca wywiązał się zatem ze swojego obowiązku potwierdził, że spełnia warunki udziału w postępowaniu i kto będzie realizował główny przedmiot zamówienia. Wykonawca oświadcza, iż nie wskazał w treści oferty, iż będzie korzystał z potencjału podmiotu trzeciego. Servizi Ospedalieri S.p.A. w sposób bezpośredni, osobiście uczestniczył będzie w realizacji zamówienia w zakresie wskazanym w oświadczeniu złożonym w ofercie tj. uzupełnionego zamówienia w zakresie wskazanym w oświadczeniu złożonym w ofercie tj. uzupełnionego załącznika nr 7 do SWZ. załącznika nr 7 do SWZ”. Wskazać należy, że Wykonawca błędnie odniósł się do treści art. 117 ust. 4 Pzp, który stanowi jedynie o konieczności złożenia oświadczenia z którego ma wynikać, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Z kolei wezwanie Zamawiającego dotyczyło treści art. 117 ust. 3 Pzp, który stanowi novum w przepisach regulujących proces udzielania zamówień publicznych, a który zakresowo praktycznie pokrywa się z art. 118 ust 2 Pzp, zgodnie z którym „W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane”. Jak wskazuje się w doktrynie „Ograniczenie to dotyczy zwłaszcza, choć nie wyłącznie, zdolności w zakresie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia, o ile przedmiot zamówienia obejmuje roboty budowlane lub usługi. W myśl art. 118 ust. 2 Pzp wykonawca może powołać się na wymienione zdolności podmiotu trzeciego, jeśli podmiot ten wykona roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Oznacza to, że w takich sytuacjach podmioty wspierające wykonawcę muszą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jako podwykonawcy. Udział podmiotu trzeciego polegający np. wyłącznie na prowadzeniu działalności o charakterze doradczym lub szkoleniowym, nie gwarantuje, że wykonawcy zostaną rzeczywiście udostępnione zasoby niezbędne do wykonania zamówienia. Liczy się zatem tylko rzeczywiste wsparcie wykonawcy polegające na faktycznym zaangażowaniu w wykonanie zamówienia. Zapobiec ma to również wsparciu pozornemu jedynie na etapie postępowania i jedynie w celu jego uzyskania przez wykonawcę. Wyklucza to możliwość prostego „zsumowania” doświadczenia wykonawcy z doświadczeniem podmiotu trzeciego. Powinno się uwzględniać tylko doświadczenie tego przedsiębiorcy, który rzeczywiście, tj. w sensie technicznym, wykona część zamówienia, do której doświadczenie się odnosi” [tak: w PZP Komentarz Urząd Zamówień Publicznych red. H. Nowak, M. Winiarz s. 453] Wykonawca z tylko sobie wiadomych przyczyn zaniechał wyjaśnienia jak będzie wyglądał udział Servizi Ospedalieri S.p.A. w realizacji zamówienia ograniczając się do stwierdzenia, iż udział ten będzie „bezpośredni”, jednocześnie nie precyzując - zgodnie z wymaganiami Zamawiającego - co ta „bezpośredniość” będzie w istocie oznaczać. Zamawiający ma prawo usuwać wszelkie wątpliwości jakie pojawiają się w trakcie badania i oceny ofert, a obowiązkiem Wykonawcy jest - o ile jego zamiarem jest realizacja zamówienia zgodnie z przepisami prawa - te wątpliwości wyjaśniać. Wskazania wymaga, że Zamawiający wyraźnie zaznaczył w treści swojego pisma jakie są jego oczekiwania co do bezpośredniej realizacji zamówienia, którym to oczekiwaniom Wykonawca nie sprostał. Dodać jednocześnie trzeba, że Wykonawca mylnie założył, iż Zamawiający żądał stosownie do treści art. 59 Pzp umowy regulującej współpracę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (umowy konsorcjum), podczas gdy wezwanie Zamawiającego opierało się o wyjaśnienie w dowolnej formie w jaki sposób usługi w zakresie procesu dekontaminacji: mycia, dezynfekcji i sterylizacji, gwarantującego sterylny produkt narzędzi chirurgicznych lub sprzętu medycznego będą wykonywane przez Servizi Ospedalieri S.p.A., aby uniknąć wszelkich wątpliwości co do ew. treści przyszłego stosunku prawnego łączącego Strony i prób Wykonawcy omijania treści art. 117 ust. 3 Pzp przez różne rozumienie pojęcia „bezpośrednio”. W szczególności Zamawiającemu zależało na potwierdzeniu, iż realizacja zamówienia będzie odbywała się przez pracowników Servizi Ospedalieri S.p.A. oraz pod jego nadzorem. W konsekwencji powyższego, w związku z nieudzieleniem jednoznacznych wyjaśnień oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu jako niezgodna z ustawą, tj. z art. 117 ust. 3 Pzp. W ocenie Izby, w oparciu o powyższy stan faktyczny zarzut Odwołującego jest w pełni uzasadniony. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 jako niezgodną z ustawą Pzp, tj. z art. 117 ust. 3 Pzp. Zgodnie z treścią art. 117 ust. 3 Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych wykonawców, którzy wykonują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. To właśnie na taką okoliczność Zamawiający opracował wzór oświadczenia dla wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - stanowiący Załącznik nr 7 do SWZ, składany wraz z ofertą, a z którego ma wynikać, który z wykonawców spełnia warunek udziału w postępowaniu oraz zakres robót budowlanych, dostaw lub usług, które będą realizowane przez tego wykonawcę. Odwołujący zgodnie z wymaganiami w SWZ (Rozdział V pkt 4) złożył oświadczenie, według wzoru opracowanego przez Zamawiającego. W treści oświadczenia wskazał wyraźnie, że warunek określony w Rozdziale V pkt 1, ppkt 4 SWZ spełnia w imieniu Odwołującego konsorcjant: Servizi Ospedalieri S.p.A., a zakres realizowany przez tego wykonawcę obejmuje świadczenie usług w zakresie procesu dekontaminacji: mycia, dezynfekcji i sterylizacji, gwarantującego sterylny produkt - narzędzi chirurgicznych lub sprzętu medycznego. Pomimo złożonego oświadczenia, które w ocenie Izby zawierało jednoznaczne i precyzyjne informacje, których wymagał Zamawiający, Odwołujący został wezwany do złożenia wyjaśnień treści oferty, odnośnie opisania sposobu wykonywania usługi w zakresie procesu dekontaminacji wyłącznie przez Servizi Ospedalieri S.p.A. przez jego pracowników oraz pod jego nadzorem oraz ustalenie zakresu udziału w zamówieniu pozostałych konsorcjantów. Jak wynika z uzasadnienia, wątpliwości Zamawiającego budził sposób realizacji zamówienia oraz zakres udziału w nim pozostałych konsorcjantów w związku z siedzibą włoskiego konsorcjanta poza terytorium RP. Jednocześnie Zamawiający podkreślił w treści wezwania, że cała usługa w zakresie procesu dekontaminacji będzie realizowana wyłącznie przez Servizi Ospedaleri S.p.A., co w sposób jednoznaczny potwierdza, iż Zamawiający nie miał wątpliwości, który z wykonawców i w jakim zakresie będzie realizował przedmiot zamówienia. Ponadto, Odwołujący potwierdził powyższe, udzielając odpowiedzi, że Servizi Ospedalieri S.p.A. będzie w sposób bezpośredni, osobiście uczestniczył w realizacji zamówienia w zakresie wskazanym w oświadczeniu stanowiącym Załącznik nr 7 do SWZ. Izba za niezasadne uznała stanowisko Zamawiającego, który na podstawie treści oświadczenia złożonego na druku stanowiącym Załącznik nr 7 do SWZ oraz powyższych wyjaśnień stwierdził, iż oferta Odwołującego jest niezgodna z przepisami ustawy, tj. art. 117 ust. 3 Pzp oraz że oświadczenie to mogło mieć charakter pozorny. Niezasadne jest również stanowisko, że Odwołujący nie ustosunkował się merytorycznie do wezwania Zamawiającego. Odwołujący wyjaśnił, iż Servizi Ospedalieri S.p.A. będzie realizował zamówienie w sposób bezpośredni oraz osobiście będzie uczestniczył w realizacji zamówienia. Nie znajduje poparcia w dokumentacji sprawy twierdzenie Zamawiającego, że Wykonawca tylko z sobie wiadomych przyczyn zaniecał wyjaśnienia jak będzie wyglądał udział włoskiego konsorcjanta w realizacji zamówienia, ograniczając się do stwierdzenia, iż udział ten będzie bezpośredni, jednocześnie nie precyzując - zgodnie z wymaganiami Zamawiającego - c o ta „bezpośredniość” będzie w istocie oznaczać. Z treści wezwania z dnia 28 lipca 2021 r. nie wynika, aby Zamawiający wymagał wyjaśnienia określenia „bezpośredniość”. Twierdzenie Zamawiającego co najmniej mija się z prawdą, bowiem określenie co do realizacji zamówienia w sposób „bezpośredni” pojawia się po raz pierwszy dopiero w wyjaśnieniach Odwołującego z dnia 29 lipca 2021 r. Zamawiający nie mógł zatem w wezwaniu z dnia 28 lipca 2021 r. żądać wyjaśnienia informacji, które Odwołujący przekazał mu dopiero dzień później. Izba zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, że ma on prawo do wyjaśnienia wątpliwości, które pojawiają się w trakcie badania i oceny ofert, jednakże wątpliwości te muszą być uzasadnione treścią oferty. W okolicznościach, w których Zamawiający sam potwierdził, w treści wezwania, że z oświadczenia Odwołującego wynika, że cała usługa w zakresie procesu dekontaminacji będzie realizowana wyłącznie przez konsorcjanta włoskiego, trudno dopatrywać się niezrozumienia tej treści. Co więcej, oświadczenie o analogicznej treści w zakresie spełnienia doświadczenia określonego w Rozdziale V pkt 1 ppkt. 4 SWZ złożył Przystępujący, który również składał ofertę jako konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Ale w tym przypadku, Zamawiający nie miał wątpliwości, co do sposobu rozumienia treści oświadczenia, choć wartość merytoryczna obu oświadczeń była analogiczna. W ocenie Izby, potwierdza to w sposób jednoznaczny, iż Zamawiający dokonując oceny obu ofert, naruszył zasadę równego traktowania wykonawców. Co więcej, sam w wezwaniu przyznał, że cała usługa dekontaminacji będzie realizowana przez konsorcjanta włoskiego, jednak jego wątpliwości są spowodowane położeniem siedziby tego konsorcjanta, poza terytorium RP. Zatem Zamawiający dokonał odmiennej oceny treści analogicznych oświadczeń, w oparciu wyłącznie o siedzibę konsorcjanta Odwołującego położoną poza granicami RP, co jest przejawem zachowania dyskryminującego i w sposób ewidentny naruszającego zasadę uczciwej konkurencji. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający zarzuca Odwołującemu, iż jego oferta narusza art. 117 ust. 3 Ppz, jednakże w żadnym miejscu uzasadnienia odrzucenia oferty nie wskazuje na jakiej podstawie oparł twierdzenie, że konsorcjant włoski nie będzie wykonywał usług określonych warunkiem udziału w postępowaniu. Treść oferty Odwołującego oraz treść złożonych wyjaśnień nie daje żadnych podstaw do wyprowadzenia takich wniosków, wręcz przeciwnie jednoznacznie potwierdza, że całość realizacji przedmiotowego zakresu będzie realizowana przez włoskiego konsorcjanta, co również przyznał sam Zamawiający w treści wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty z dania 28 lipca 2021 r. Izba wskazuje, że nie niezasadny uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 117 ust. 4 Pzp. Okoliczność wskazana w treści ww. przepisu nie była podstawą odrzucenia oferty Odwołującego. Reasumując powyższe, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego powołując się na art. 226 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 117 ust. 3 Pzp, nie wykazując żadnych okoliczności potwierdzających, że oferta Odwołującego jest niezgodna z treścią ustawy Pzp. Jedynym argumentem Zamawiającego jest okoliczność, że Odwołujący nie udzielił jednoznacznych wyjaśnień, co również nie znajduje potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym. Aby odrzucić ofertę wykonawcy jako niezgodną z ustawą, Zamawiający musi wyraźnie wskazać na czym niezgodność z ustawą polega, natomiast Zamawiający nie wykazał, że konsorcjant włoski nie będzie wykonywał zamówienia zgodnie z art. 117 ust. 3 Pzp. W ocenie Izby taka okoliczność nie wynika ani z treści oferty ani ze złożonych przez Odwołującego wyjaśnień. Nie została również przez Zamawiającego wykazana ani potwierdzona. Twierdzenie Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie, że wyjaśnienia Odwołującego potwierdziły, że konsorcjant będzie uczestniczył w realizacji zamówienia a nie wykonywał zamówienie, (co ma potwierdzać że nie będzie on wykonywał zamówienia), stoją w sprzeczności z treścią opracowanego przez Zamawiającego Załącznika nr 7 do SWZ, w którym Zamawiający sam posługuje się określeniem przy wskazaniu zakresu robót budowlanych, dostaw, usług, „które będą realizowane” a nie „wykowywane”. Odwołujący złożył ofertę zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, na jego drukach co do wymaganych oświadczeń, oraz złożył oświadczenie, którego treść jest zgodna z treścią art. 117 ust. 3 Pzp. Wobec powyższego podniesiony zarzut jest w pełni zasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp 224 ust. 6 Pzp oraz 224 ust. 1 Pzp poprzez uznania przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego zawiera cenę rażąco niską, albowiem Odwołujący nie przedstawił wystarczających wyjaśnień w tej kwestii, w sytuacji gdy wyjaśnienia Odwołującego w pełni potwierdzają, że zaoferowana cena, jak i jej części składowe nie są ceną rażąco niską oraz w sytuacji gdy nie było żadnych podstaw do wezwania wykonawców do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, albowiem cena Odwołującego jest ceną rynkową, Izba uznała zarzut za zasadny. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W postępowaniu zostały złożone trzy oferty: 1. Konsorcjum: Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. - Lider, Citonet-Warszawa Sp. z o.o. - Członek ul. Żółkiewskiego 20/26 87-100 Toruń cena oferty - 17 250 223,20 PLN 2. Konsorcjum: STER-MED Sp. z o.o. - Lider, TOM-MARG ZPCH Sp. z o.o - Członek ul. Płk. St. Dąbka 16 lokal A, 30-732 Kraków cena oferty - 12 704 612, 28 PLN 3. Konsorcjum: Naprzód Hospital Sp. z o.o., - Lider, Servizi Ospedalieri S.p.A., - Członek Izan + Sp. z o.o. - Członek ul. Żabiniec 46 31-215 Kraków cena oferty - 13 566 905,19 PLN W Rozdziale XI. SWZ - OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY OFERTY, w kpt 3 Zamawiający wskazał, że cna oferty musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia wynikające wprost z Opisu przedmiotu zamówienia, jak również inne koszty wynikające z Projektowanych Postanowień Umowy. Zamawiający nie wskazywał ilości osób ani ilości etatów niezbędnych do prawidłowej realizacji zamówienia. W dniu 18 czerwca 2021 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców m. in. na pytania: Treść pytania nr 29: Jaka jest aktualna organizacja pracy (lub jakiej organizacji wymaga Zamawiający) od poniedziałku do piątku na zmianie zarówno dziennej jak i nocnej w poszczególnych strefach CS - prosimy o odp. w przykładowym schemacie: - 1 osoba od godz. .. do godz. .. - 2 osoba od godz.......do godz.....itp. Odpowiedź Zamawiającego: Zamawiający informuje, że wymaga wykonania usługi w zakresie procesu dekontaminacji: mycia, dezynfekcji i sterylizacji, gwarantującego sterylny produkt - narzędzi chirurgicznych oraz sprzętu medycznego, 7 dni w tygodniu w tym w dni świąteczne. Organizacja pracy, w tym obsada dyżurowa leży po stronie Wykonawcy. Treść pytania nr 30: Jaka jest aktualna organizacja pracy (lub jakiej organizacji wymaga Zamawiający) w soboty na zmianie zarówno dziennej jak i nocnej w poszczególnych strefach CS - prosimy o odp. w przykładowym schemacie - 1 osoba od godz. .. do godz. .. - 2 osoba od godz. .. do godz. .. itp. Odpowiedź Zamawiającego: Zamawiający informuje, że wymaga wykonania usługi w zakresie procesu dekontaminacji: mycia, dezynfekcji i sterylizacji, gwarantującego sterylny produkt - narzędzi chirurgicznych oraz sprzętu medycznego, 7 dni w tygodniu w tym w dni świąteczne. Organizacja pracy, w tym obsada dyżurowa leży po stronie Wykonawcy. Treść pytania nr 31: Jaka jest aktualna organizacja pracy (lub jakiej organizacji wymaga Zamawiający) w niedziele i święta na zmianie zarówno dziennej jak i nocnej w poszczególnych strefach CS - prosimy o odp. w przykładowym schemacie - 1 osoba od godz. .. do godz. .. - 2 osoba od godz. .. do godz. .. itp. Odpowiedź Zamawiającego: Zamawiający informuje, że wymaga wykonania usługi w zakresie procesu dekontaminacji: mycia, dezynfekcji i sterylizacji, gwarantującego sterylny produkt - narzędzi chirurgicznych oraz sprzętu medycznego, 7 dni w tygodniu w tym w dni świąteczne. Organizacja pracy, w tym obsada dyżurowa leży po stronie Wykonawcy. W dniu 6 lipca 2021 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Wskazał, że cena oferty Odwołującego jest 1) w odniesieniu do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, tj. kwoty 14.507.246,89 zł brutto jest niższa o 6,48%, 2) w odniesieniu do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług tj. kwoty 15.771.370,50 zł jest niższa o 13,98%. W konsekwencji powyższego z uwagi na treść art. 224 ust. 1 Ustawy, specyfikę zamówienia oraz jego wysoki stopień skomplikowania Zamawiający ustala czy zaoferowana cena, nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. (...) W celu udowodnienia, że zaoferowana przez Wykonawcę cena jest realna, Zamawiający prosi o szczegółową wycenę wszystkich elementów, które Wykonawca planuje wykorzystać przy realizacji niniejszego zamówienia, w szczególności, lecz nie wyłącznie poprzez wypełnienie poniższego formularza. Zamawiający załączył do wezwania formularz, który Odwołujący winien wypełnić. Formularz przewidywał podanie informacji o pracownikach, stanowiskach, ilości etatów, wynagrodzeniu. Pismem z dnia 9 lipca 2021 r Odwołujący udzielił Zamawiającemu wyjaśnień, wraz z wypełnioną tabelą według przekazanego wzoru oraz załącznikami jako dowodami. Treść wyjaśnień oraz załączników Odwołujący zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 28 lipca 2021 r. Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, wskazując: Zgodnie z posiadaną przez Zamawiającego wiedzą, co do liczby osób zatrudnionych na obecnym etapie realizacji umowy wykonawcy dotychczas realizującego usługę sterylizacji u Zamawiającego, wątpliwości Zamawiającego budzi zdecydowanie mniejsza liczba osób wskazanych do realizacji usługi przedstawiona w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Wskazania wymaga, że wykonawca obecnie realizujący umowę wykonuje zamówienie ponad 40 osobami, podczas gdy Państwo jako wykonawca proponujecie o połowę mniejszy wolumen osobowy. (.) Zamawiający wskazuje, aby wyjaśnienia Wykonawcy nie ograniczały się do lakonicznego kwestionowania braku wskazania przez Zamawiającego wymagań w zakresie ilości pracowników. Fakt, iż Zamawiający pozostawił Wykonawcy dowolność w tym zakresie, nie oznacza iż nie powinien on wycenić on tego aspektu zamówienia w taki sposób, który nie budzi wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia w zaoferowanej cenie. Odwołujący pismem z dnia 29 lipca 2021 r. udzielił wyjaśnień, w których odniósł się do poprzednio udzielonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Dodatkowo podniósł, że Wykonawca posiada odpowiednie doświadczenie w realizacji usługi odpowiadających zakresem przedmiotowi zamówienia, które gwarantuje wykonanie usługi zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Zaproponowana w ofercie cena jest realna i została skalkulowana rzetelnie. Uwzględnia wszystkie elementy kosztotwórcze, jakie Wykonawca poniesie z tytułu należytej i zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia ,w tym koszty pracownicze. Sposób przygotowania oferty, kalkulacja wraz z formularzem cenowym - są również zgodne z przepisami P.z.p, SWZ, a także procedurami i standardami stosowanymi u Wykonawców, a przede wszystkim oparte są o wiedzę i doświadczenie Wykonawców wynikające z wieloletniej działalności na rynku usług medycznych. Zamawiający natomiast powinien porównywać ofertę i jej cenę do warunków SWZ, a nie do sposobu realizacji poprzedniego zamówienia przez konkurencyjnego wykonawcę. Pismem z dnia 6 sierpnia 2021 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp jako ofertę zawierającą rażąco niską cenę lub koszt. W uzasadnieniu odrzucenia oferty, Zamawiający wskazał, że wątpliwości Zamawiającego budziła mniejsza ilość osób przewidzianych do realizacji zamówienia, aniżeli obecnie realizująca zamówienie w ramach obowiązującej umowy. Dodać należy, że zakres zamówienia przewidziany do realizacji zamówienia w niniejszym postępowaniu jest tożsamy do zakresu realizowanego na rzecz Zamawiającego obecnie z jednoczesnym nieznacznym zwiększeniem ilości pakietów. Przykładowo w roku 2019 wysterylizowano 347 273 pakietów, podczas, gdy w zamówieniu objętym niniejszym postępowaniem do wysterylizowania rocznie przewidziano około 378 280 pakietów, co wskazuje zatem na nieznaczne zwiększenie ilości w stosunku do dotychczasowych potrzeb. (.). Wskazania w dalszej kolejności wymaga, że Zamawiający do przeprowadzenia analizy w zakresie kosztów pracowniczych skorzystał zopracowania/wytycznych Polskiego Stowarzyszenia Sterylizacji Medycznej. Podkreślić należy, że planując zatrudnienie w Centralnej Sterylizacji należy wziąć pod uwagę liczbę łóżek w Szpitalu, ilość sali operacyjnych, rodzaj wykonywanych zabiegów, ilości i jakość zestawów poddawanych procesom sterylizacji, sposób transportu do Centralnej Sterylizacji, zmianowość oraz czas potrzebny do wykonania zestawu.(.). Pomimo, że nie funkcjonują normy prawne w odniesieniu do zatrudnienia w Centralnej Sterylizacji, Zespół Konsultantów Polskiego Stowarzyszenia Sterylizacji Medycznej określił wytyczne w przedmiotowej sprawie. Po rozpatrzeniu czynników funkcjonalnych Centralnej Sterylizacji w celu wyliczenia norm zatrudnienia należy w ocenie ww. stowarzyszenia określić szacunkową ilość materiału sterylnego jaką należy wyprodukować, następnie określić średni czas potrzebny na przygotowanie pakietu, a potem podstawić do poniższego wzoru. Na tej podstawie Zamawiający dokonał obliczenia ilości pracowników, która pozwala na prawidłową realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, co w konsekwencji potwierdza, że oferta Odwołującego wskazujące mniejsza ilość pracowników zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W oparciu o powyższy stan faktyczny, Izba uznała zarzut za zasadny. W pierwszej kolejności wskazać należy, że Zamawiający kwestionuje ilość pracowników przewidzianą przez Odwołującego do realizacji zamówienie, a Odwołujący w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny odniósł się do ilości oferowanych etatów. Pozostałe elementy cenotwórcze nie zostały przez Zamawiającego zakwestionowane, co wskazuje na uznanie ich za prawidłowe. Następnie wskazać należy, iż Odwołujący w odpowiedzi na drugie wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, odwołał się do wyjaśnień z dnia 9 lipca 2021 r. Nie można zatem twierdzić, że Odwołujący nie udzielił wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Ponadto, aby wykonawca mógł precyzyjnie odnieść się do wątpliwości Zamawiającego, pytanie, które zostaje mu zadane musi również być precyzyjne i jednoznaczne, tak aby wyeliminować możliwość odmiennej interpretacji. Zamawiający kierując drugie wezwanie w zakresie rażąco niskiej ceny, swoje wątpliwości zawarł w jednym zdaniu, tj. wnioskował o wyjaśnienie sposobu ustalenia składnika ceny odnoszącego się do ilości zatrudnionych osób. Poza tak ogólnym sformułowaniem wątpliwości, opartych wyłącznie o doświadczenie z obecnym wykonawcą, bez wskazania konkretnych oczekiwań, którym Odwołujący miałby sprostać, w ocenie Izby odpowiedź Odwołującego mogła być uzasadniona i wystarczająca. Podkreślenia wymaga, iż Zamawiający kilkakrotnie w odpowiedziach na pytania do treści SWZ wskazywał że organizacja pracy, w tym obsada dyżurowa leży po stronie wykonawców. Nie określił minimalnej obsady osobowej, nie wskazał wymaganych stanowisk pracy ani nie przypisał im zakresów czynności. Przy tak nieokreślonych założeniach, braku jakichkolwiek wytycznych w tym zakresie oraz pozostawieniu organizacji pracy wyłącznie po stronie wykonawcy, każdy z wykonawców uprawniony był a nawet zobowiązany do jej określenia na podstawie własnego doświadczenia. Odwołujący wskazał te informacje w wyjaśnieniach z 9 lipca 2021 r., odwołał się do własnego doświadczenia przy realizacji podobnych zamówień, wskazał ilość osób zatrudnionych oraz konkretne etaty przekładające się na organizację pracy, jednakże z uwagi na objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa, dalsze ich omawianie nie jest możliwe. Izba wskazuje, że nieuzasadnione ze strony Zamawiającego jest porównywanie ilości etatów Odwołującego do ilości osób obecnie realizujących usługę, zwłaszcza w kontekście braku odpowiedzi ze strony Zamawiającego na pytania o aktualną organizację pracy. Ponadto, nie jest wiadome jaki zakres obowiązków przypisał pracownikom obecny wykonawca a także jaką przyjął organizację pracy na stanowiskach. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Zamawiający zarzuca Odwołującemu rażąco niską cenę oferty, opartą na zbyt małej ilości pracowników, której ilości sam nie określił w SWZ (nawet poprzez przyjęcie minimalnych danych, czy odniesienie się do obecnej ilości osób świadczących przedmiotową usługę), poprzez wyliczenie prawidłowej ilości pracowników na podstawie zaleceń Zespołu Konsultantów Polskiego Stowarzyszenia Sterylizacji Medycznej. Nigdzie w treści SWZ ani w treści odpowiedzi na pytania wykonawców nie znalazło się odniesienie do tych wytycznych. Nie stanowią one - co wskazuje również Zamawiający - norm prawnych w odniesieniu do zatrudnienia w Centralnej Sterylizacji, a zatem nie mogą stanowić wiarygodnej podstawy oceny, potwierdzającej że oferta Odwołującego została błędnie skalkulowana. Zamawiający stwierdził, że oferta Odwołującego zawiera cenę rażąco niską na podstawie danych, których nie zawarł w treści SWZ oraz założeń, które nie są prawnie wiążące. Natomiast Odwołujący nie był zobowiązany do określenia ilości etatów w oparciu o powyższe dane, bowiem informacji w tym zakresie Zamawiający nie zawarł w treści SWZ. Odwołujący dokonał wyliczeń w oparciu o własne doświadczenie, zgodnie z odpowiedziami Zamawiającego na pytania do treści SWZ. Zarzut rażąco niskiej ceny jest niezasadny. Izba za nieprzydatne dla sprawy uznała dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie, bowiem dotyczyły one oferty Przystępującego, która nie była przedmiotem odwołania. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 28 …

…Sygn. akt: KIO 5779/25 WYROK Warszawa, dnia 12 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 22 grudnia 2025 r. przez wykonawcę FOSA OCHRONA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie w postępowaniu prowadzonym przez Park Śląski im. gen. Jerzego Ziętka Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie przy udziale wykonawcy Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej – uczestnika po stronie zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 4 i 5. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 3 i 6 i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania oferty Partner in Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, w tym wezwanie tego wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt VI. 2.4) 4.3 SW Z tiret trzecie oraz uznanie złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny (wraz z załącznikami) za bezskutecznie zastrzeżone w całości i udostępnienie ich odwołującemu. 3.Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. 4.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej i: 4.1.Zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od wykonawcy Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej na rzecz odwołującego kwotę 11 100 zł 00 (jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 5779/25 Uzasadnienie Zamawiający Park Śląski im. gen. Jerzego Ziętka Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”), w trybie podstawowym, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Świadczenie usług ochrony osób i mienia, ochrony imprez, ochrony fizycznej polegające na stałym dozorze sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w elektronicznych urządzeniach i systemach alarmowych powiązane z reakcją grup interwencyjnych oraz konwojowania wartości pieniężnych na rzecz Parku Śląskiego im. gen. Jerzego Ziętka S.A. w Chorzowie” (głoszenie nr 2025/BZP 00545694/01 z 20 listopada 2025 r.). W dniu 22 grudnia 2025 r. wykonawca FOSA OCHRONA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów, w tym przepisów ustawy Pzp: 1. art. 239 ust. 1, art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 116 ust. 1, art. 118 ust. 1 i art. 119, art. 16 pkt 1) i 2) i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez: 1) przyjęcie, że Partner In Security Sp. z o.o. mogła wykazać warunek udziału w postępowaniu, dotyczący dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze będącym przedmiotem zamówienia, przez powołanie się na udostępnienie przez podmiot trzeci (Hold Security sp. z o.o.) zasobów w postaci pozwolenia radiowego, wydanego przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej dla Hold Security Sp. z o.o., 2) wybór oferty Partner In Security Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, mimo że wybrany wykonawca nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze będącym przedmiotem zamówienia, 2.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b), art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 116 ust. 1, art. 118 ust. 1 i art. 119, art. 16 pkt 1) i 2) i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Partner In Security Sp. z o.o., mimo że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze będącym przedmiotem zamówienia, ponieważ nie posiada pozwolenia radiowego, o którym mowa w art. 140 ustawy z 12 lipca 2024 r. Prawo komunikacji elektronicznej, 3.a jeżeli Krajowa Izba Odwoławcza uzna poprzedni zarzut za przedwczesny - art. 128 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Partner In Security Sp. z o.o. do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze stanowiącym przedmiot zamówienia, 4.art. 239 ust. 1, art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) i art. 17 ust. 2 oraz § 9 ust. 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, przez wybór oferty Partner in Security Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, mimo że wybrany wykonawca nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia, 5.art. 128 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 17 ust. 2 przez zaniechanie wezwania Partner In Security Sp. z o.o. do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, 6.art. 18 ust. 1, ust. 2 i ust. 3, art. 74 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 16 punkty 1) i 2) w związku z art. 513, art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 7) i pkt 8) przez: 1) przyjęcie, że wykonawca Partner In Security Sp. z o.o. wykazał, że złożone przez niego wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny i załączniki do tych wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w części, tj. co do informacji, które Zamawiający zakrył w udostępnionych Odwołującemu dokumentach, 2) zaniechanie udostępnienia Odwołującemu pełnej treści wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny złożonych przez Partner in Security Sp. z o.o. i załączników do tych wyjaśnień, 3) uniemożliwienie Odwołującemu weryfikacji, czy oferta złożona przez Partner In Security Sp. z o.o. nie podlega odrzuceniu na podstawie przepisów art. 224 ust. 6 lub art. 226 ust. 1 pkt 7) lub pkt 8) ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności czy Zamawiający prawidłowo ocenił złożone przez Partner In Security Sp. z o.o. wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny i czy wyjaśnienia te uzasadniają podaną w ofercie cenę. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności wyboru oferty Partner In Security Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, -powtórzenia czynności badania i oceny ofert, -odrzucenia oferty Partner In Security Sp. z o.o., -ewentualnie – jeżeli żądanie odrzucenia oferty Krajowa Izba Odwoławcza uzna za przedwczesne: wezwania Partner In Security Sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie: a)dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze stanowiącym przedmiot zamówienia, b)doświadczenia, -uznania w całości za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez Partner in Security Sp. z o.o. w zakresie wyliczenia ceny i załączników do tych wyjaśnień, -udostępnienia Odwołującemu pełnych wyjaśnień złożonych przez Partner In Security Sp. z o.o. w zakresie wyliczenia ceny i załączników do tych wyjaśnień, bez jakiejkolwiek ingerencji Zamawiającego w ich treść. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał w szczególności: (pominięto uzasadnienie dotyczące zarzutów, w zakresie których postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu – zarzuty nr 4 i 5) Uzasadnienie zarzutów dotyczących niespełniania przez Partner In Security warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności i pozwoleniem radiowym. W punkcie VI. 2.4) 4.3 SW Z Zamawiający wymaga spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, polegającego m.in. na dysponowaniu co najmniej 5 (pięcioma) urządzeniami (osobistymi) do prowadzenia bezpośredniej i stałej łączności na wydzielonej częstotliwości oraz ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze będącym przedmiotem zamówienia (zwanym dalej również „Pozwoleniem radiowym, wydanym na podstawie art. 140 ustawy z 12 lipca 2024 r. Prawo komunikacji elektronicznej” (zwanej dalej również „Prawem komunikacji elektronicznej” lub „PrKE”). Zamawiający żądał przedłożenia na potwierdzenie spełniania powyższego warunku wykazu narzędzi lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami (punkt VII.5 lit. f SW Z). W załączniku nr 1 do formularza ofertowego Partner In Security oświadczył, że w celu wykazania spełniania warunku określonego w punkcie VI. 2.4) 4.3 SW Z polega na zasobach Hold Security Sp. z o.o. (zwanej dalej również „Hold Security”) w następującym zakresie: „pozwolenie radiowe”. Ponadto Partner In Security załączył do oferty: oświadczenie Hold Security jako podmiotu udostępniającego zasoby o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (załącznik nr 2 do formularza ofertowego), zobowiązanie Hold Security do oddania do dyspozycji Partner In Security niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia (załącznik nr 3 do formularza ofertowego). W załączniku nr 3 do formularza ofertowego Hold Security zobowiązał się do udostępnienia Partner in Security zasobów w następującym zakresie: „pozwolenie radiowe plus radiostacje do prowadzenia bezpośredniej stałej łączności” (punkt 1 tego oświadczenia), natomiast w załączniku nr 2: „pozwolenie radiowe” (część B pkt 1 oświadczenia). Hold Security nie wypełnił punktu 2 w załączniku nr 3 do formularza ofertowego, przeznaczonego do określenia sposobu i okresu udostępnienia oraz wykorzystania przez Wykonawcę zasobów udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia. W punkcie 3 załącznika nr 3 do formularza ofertowego, służącego określeniu, czy i w jakim zakresie podmiot udostępniających zasoby, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą, Hold Security podało „prowadzenie bezpośredniej i stałej łączności na wydzielonej częstotliwości”. Partner In Security nie wskazał w ofercie, że zamierza powierzyć wykonanie jakiejkolwiek części zamówienia podwykonawcom (pkt III.5 ppkt 2 SW Z) oraz że zamierza powołać się na zasoby podmiotów trzecich, innych niż Hold Security, celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Partner In Security, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 12 grudnia 2025 r. wystosowane na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, przedstawił m.in. następujące podmiotowe środki dowodowe: 1)Wykaz narzędzi, sporządzony według wzoru określonego przez Zamawiającego (załącznik nr 4 do wezwania), gdzie w części dotyczącej dysponowania 5 urządzeniami (osobistymi) do prowadzenia bezpośredniej i stałej łączności na wydzielonej częstotliwości oraz Pozwoleniem radiowym Partner In Security oświadczył, że będzie dysponował więcej niż 5 urządzeniami MD-750, a w kolumnie „Podstawa dysponowania” podał, że są to „zasoby udostępnione”; 2)Pozwolenie radiowe nr RRL/A/A/0032/2025 z 10 lutego 2025 r., na podstawie którego Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej zezwolił wnioskodawcy Agencji Ochrony Renoma Sp. z o.o. (aktualnie Hold Security) na używanie radiowych urządzeń nadawczych lub nadawczo odbiorczych pracujących w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego. Pozwolenie dotyczy m.in. urządzeń radiowych MD-750 wymienionych w punkcie 4 załącznika do pozwolenia radiowego; 3)Decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej nr RRL/A/A/0540/2025 z 29 października 2025 r. w sprawie zmiany powyższego pozwolenia radiowego w zakresie nazwy wnioskodawcy z Agencja Ochrony Renoma Sp. z o.o. na Hold Security Sp. z o.o. Zdaniem Odwołującego, Partner In Security nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie VI. 2.4) 4.3 SW Z, ponieważ nie posiada Pozwolenia radiowego na używanie urządzeń radiowych MD-750, które zobowiązał się udostępnić mu Hold Security, na wydzielonych częstotliwościach na obszarze będącym przedmiotem zamówienia. Zobowiązanie Hold Security do udostępnienia Wykonawcy pozwolenia radiowego jest bowiem bezskuteczne. Pozwolenie radiowe, o którym mowa w art. 140 Prawa komunikacji elektronicznej, jest wydawane w drodze decyzji administracyjnej (art. 138 ust. 2 PrKE). Decyzja administracyjna jest aktem konkretnym i indywidualnym, tzn. określa prawa i obowiązki wymienionego w niej podmiotu znajdującego się w określonej sytuacji (art. 1 pkt 1, art. 28 i art. 104 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego. Adresat decyzji administracyjnej nie może przenieść praw i obowiązków określonych decyzją na innych podmiot, chyba że takie przeniesienie dopuszcza wyraźny przepis prawa. W Prawie komunikacji elektronicznej brak takiego przepisu. Zgodnie z art. 138 ust. 1 i art. 140 Prawa komunikacji elektronicznej, treścią Pozwolenia radiowego jest pozwolenie adresatowi tej decyzji (uprawniony podmiot, o którym mowa w art. 140 ust. 1 pkt 1 PrKE) na używanie urządzenia radiowego wymienionego w załączniku do pozwolenia (art. 140 ust. 1 pkt 2 PrKE) na określonych w pozwoleniu częstotliwościach i warunkach (art. 140 ust. 1 pkt 3 i 4 PrKE). Używanie urządzenia radiowego bez wymaganego pozwolenia jest zabronione pod groźbą kary (art. 447 PrEK). Przenosząc powyższe na grunt tej sprawy, pozwolenie radiowe nr RRL/A/A/0032/2025 z 10 lutego 2025 r. uprawnia do używania urządzeń MD-750 na określonych w pozwoleniu częstotliwościach i warunkach wyłącznie spółkę Hold Security, która jest adresatem tej decyzji. Hold Security nie może przenieść na Partner In Security uprawnień do używania urządzeń MD-750 na podstawie pozwolenia radiowego nr RRL/A/A/0032/2025 z 10 lutego 2025 r. Hold Security może udostępnić Wykonawcy same urządzenia, ale nie Pozwolenie radiowe. Pozwolenie radiowe nie upoważnia też adresata decyzji do świadczenia usług łączności na rzecz osób trzecich – „udostępnienie” tego pozwolenia nie może zatem polegać na „prowadzeniu bezpośredniej i stałej łączności na wydzielonej częstotliwości” (oświadczenie Hold Security, załączone do oferty). Hold Security nie będzie również świadczyć usług ochrony, stanowiących przedmiot zamówienia. Zgodnie z ofertą Partner In Security będzie bowiem świadczyć te usługi bez udziału podwykonawców, z wykorzystaniem własnych zasobów kadrowych. W celu używania urządzeń MD-750 Partner In Security powinien był wystąpić z wnioskiem do Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej o wydanie Pozwolenia radiowego dla Partner In Security lub o przeniesienie na Partner In Security, w drodze decyzji administracyjnej, praw i obowiązków z pozwolenia radiowego nr RRL/A/A/0032/2025 z 10 lutego 2025 r. Bez uzyskania przez Partner in Security „swojego” Pozwolenia radiowego osoby zatrudnione przez Partner In Security do świadczenia usług ochrony nie mogą używać urządzeń MD-750, do udostępnienia których zobowiązała się Hold Security. Wykonawca może powoływać się na zasoby podmiotu trzeciego tylko „w stosownych sytuacjach”. Z uwagi na wskazane powyżej uwarunkowania prawne, w szczególności przepisy Prawa komunikacji elektronicznej, taka sytuacja nie zachodzi w tym przypadku. Nie jest bowiem możliwe udostepnienie Wykonawcy przez Hold Security Pozwolenia radiowego, a Partner In Security nie może powoływać się na zasób Hold Security w postaci posiadanego przez ten podmiot Pozwolenia radiowego celem wykazania spełniania spornego warunku. Przyjęcie przez Zamawiającego, że Pozwolenie radiowe jest zasobem podlegającym udostępnieniu celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu nastąpiło z naruszeniem przepisów art. 118 ust. 1 i art. 119 ustawy Pzp. W konsekwencji, Partner In Security nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, ponieważ nie posiada Pozwolenia radiowego na używanie urządzeń radiowych MD-750, czego wymagał Zamawiający w opisie warunku. Skoro Partner In Security nie posiada Pozwolenia radiowego, to nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Oferta Wykonawcy podlega zatem odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp. Jeżeli Krajowa Izba Odwoławcza uzna, że odrzucenie oferty na wskazanej podstawie na tym etapie postępowania jest przedwczesne, to wybór oferty powinien był zostać poprzedzony wezwaniem Partner In Security do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, czego Zamawiający zaniechał. Zaniechanie to narusza przepisy art. 128 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Wybór oferty Wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunku, narusza przepisy art. 239 ust. 1, art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Wybór takiej oferty prowadzi do stosowania różnych wymagań wobec poszczególnych wykonawców. Działania i zaniechania Zamawiającego naruszają zatem zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców (art. 16 pkt 1 ustawy Pzp) oraz w sposób przejrzysty (art. 16 pkt 2 ustawy Pzp). Przyjęcie takiej oferty prowadzi również do udzielenia zamówienia wykonawcy, który nie powinien zostać wybrany (art. 17 ust. 2 ustawy Pzp). Uzasadnienie zarzutów dotyczących zaniechania odtajnienia w całości wyjaśnień złożonych przez Partner In Security w zakresie wyliczenia ceny Odwołujący wskazał, że pismem z 4 grudnia 2025 r. Zamawiający skierował do Partner In Security wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Partner In Security złożył wyjaśnienia w piśmie datowanym na 8 grudnia 2025 r. We wstępnej części powyższego pisma Partner In Security zastrzegł, że informacje zawarte w punkcie I tego pisma i w załącznikach do niego mają poufny charakter. Następnie Zamawiający w piśmie z 11 grudnia 2025 r. poinformował Partner In Security, że uznaje zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa za nieskuteczne, ponieważ Partner In Security nie wykazał, że zastrzeżone informacje istotnie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W odpowiedzi Partner in Security podtrzymał swoje stanowisko, a na jego poparcie przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (pismo datowane na 11 grudnia 2025 r.). W piśmie z 8 grudnia 2025 r. Partner In Security na wypadek, gdyby Zamawiający nie przychylił się do jego stanowiska, wnosił o udostępnienie wyjaśnień „z wyłączeniem ujawnionych w ich treści kwot (stawek) wynagrodzenia, marży oraz kwot dofinansowania, jak również treści załączników – umów łączących Wykonawcę z podmiotami świadczącymi usługi w sąsiedztwie Parku oraz formularza WnD, zawierającego dane wrażliwe, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa”. Podobny wniosek Wykonawca sformułował w piśmie z 11 grudnia 2025 r. Po wyborze oferty, w dniu 17 grudnia 2025 r., Zamawiający udostępnił Odwołującemu wyjaśnienia Partner In Security z 8 grudnia 2025 r. wraz z załącznikami, jednakże w dokumentach tych Zamawiający zakrył szereg informacji, w szczególności kwoty. Uniemożliwia to weryfikację poprawności kalkulacji ceny przedstawionej przez Partner In Security. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, dokonane przez Partner In Security, było nieskuteczne, co stwierdził sam Zamawiający w swoim piśmie z 11 grudnia 2025 r. W konsekwencji, Zamawiający powinien był udostępnić Odwołującemu pełną treść wyjaśnień udzielonych przez Partner In Security, bez zakrywania jakichkolwiek informacji. Odwołujący stwierdził, że Partner In Security, zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa, ograniczył się do autorytatywnego stwierdzenia, że zastrzegane informacje spełniają przesłanki z art. 11 ust. 2 UZNK, wymienienia rodzaju tych informacji (np. poziom dofinansowania, marża, stosowane metody obliczeń, struktura zatrudnienia) i stosowanych sposobów zapewnienia ich poufności oraz oświadczenia, że wskutek ujawnienia zastrzeżonych informacji poniesie szkodę. Partner In Security nie wskazał natomiast, jakie konkretnie informacje, zawarte w dokumentach objętych zastrzeżeniem, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, na czym polega ich wartość gospodarcza i ile ona wynosi. Ogólnikowe twierdzenia nie są wystarczające – wskazana przesłanka powinna być omówiona w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji. Zastrzeżone informacje nie spełniają również przesłanki formalnej. Ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa podlega nie tyle sam dokument czy inny nośnik, ale zawarte w nim informacje (tak Krajowa Izba Odwoławcza np. w uzasadnieniu wyroku z 24 stycznia 2024 r. sygn. akt: KIO 10/24). Jeżeli wykonawca przedstawia dokument, zawierający zarówno informacje jawne (np. określone przez przepisy prawa i znane wszystkim wykonawcom), jak i informacje poufne, wykonawca powinien wydzielić te informacje, które rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, i tylko te informacje zastrzec jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Natomiast Partner In Security zawarł w tym samym dokumencie: uzasadnienie zastrzeżenia poufności informacji, które jest z natury jawne, oraz wyjaśnienia dotyczące kalkulacji ceny podzielone na dwie części: informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i część jawna. Taki sposób konstrukcji udzielonych wyjaśnień (zawieranie w tym samym dokumencie informacji jawnych i poufnych) wskazuje, że Partner In Security nie dołożył należytej staranności w ochronie poufności informacji, które traktuje jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Przerzucił bowiem na Zamawiającego obowiązek utajnienia konkretnych informacji, jeżeli Zamawiający podejmie decyzję o odtajnieniu wyjaśnień jako takich. Ponadto Partner In Security ograniczył się do wskazania stosowanych przez siebie sposobów ochrony poufności informacji. Przepisy prawa wymagają wykazania, czyli udowodnienia, że wykonawca podjął wobec informacji, które jego zdaniem stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, należyte działania w celu zachowania ich poufności (art. 11 ust. 2 UZNK). Partner in Security powinien był zatem dołączyć do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dowody, które pozwolą Zamawiającemu ocenić, w sposób obiektywny, w oderwaniu od samego oświadczenia wykonawcy, że dane informacje powinny być utajnione. Tymczasem Partner In Security nie przedłożył żadnego dowodu w tym zakresie, nawet na poparcie twierdzenia, że do zastrzeganych informacji mają dostęp tylko przeszkolone osoby, związane umowami o poufności. Ponadto klauzule o poufności są powszechnym elementem obrotu gospodarczego i powołanie się wyłącznie na fakt zawarcia takich umów nie jest wystarczające do udowodnienia tej przesłanki. Analogicznie przedstawia się sprawa z dostępem do systemu informatycznego z zastosowaniem loginu i hasła. W zleceniach udzielonych Wykonawcy przez Strabag Sp. z o.o. i Województwo Śląskie – Planetarium i Obserwatorium Astronomiczne im. Mikołaja Kopernika w Chorzowie oraz fakturach Partner In Security (załączniki nr 2 i 3 do wyjaśnień) brak zastrzeżenia, że zawierają one tajemnicę przedsiębiorstwa lub inną informację poufną. Ponadto Województwo Śląskie – Planetarium i Obserwatorium Astronomiczne im. Mikołaja Kopernika w Chorzowie podlega przepisom ustawy o dostępie do informacji publicznej – ceny, za które nabywa usługi, są zatem jawne i podlegają udostępnieniu w trybie określonym w tej ustawie. Ponadto wykazanie, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa powinno nastąpić z przekazaniem tych informacji Zamawiającemu. Próby uzasadnienia przez Wykonawcę dokonanego zastrzeżenia na dalszym etapie postępowania są spóźnione i nie powinny być przez Zamawiającego uwzględniane. Podsumowując, Partner In Security nie uzasadnił ani nie udowodnił istnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, zarówno materialnej jak i formalnej. Wyjaśnienia Partner In Security są ogólne i gołosłowne. Zastrzeżenie przez Partner In Security jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, służy wyłącznie utrudnieniu konkurencyjnemu wykonawcy weryfikacji, czy cena zaoferowana przez Partner In Security jest realna i czy Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia złożone przez Partner In Security w tym zakresie, i w razie takiej konieczności, skorzystania z przysługujących środków ochrony prawnej. Partner In Security nadużył zatem uprawnienia do zastrzeżenia tajemnicy informacji przewidzianego przepisem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający dwukrotnie udzielił odpowiedzi na odwołanie. Izba uwzględniła ostatnią (aktualną) odpowiedź (pismo z 23 stycznia 2026 r.), w której Zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów odwołania w części tj. w zakresie zarzutów nr 1 oraz 3 – 6. W zakresie zarzutu nr 2 Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, ewentualnie oddalenie tego zarzutu jako przedwczesnego. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił wykonawca Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (dalej: „Przystępujący”). Przystępujący zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania (w takim zakresie w jakim nastąpiło to uwzględnienie). Na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania Przystępujący oświadczył, że w zakresie zarzutów odnoszących się do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia jego sprzeciw nie dotyczy usługi zrealizowanej na rzecz Ośrodka Kultury w Będzinie. Na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania Odwołujący oświadczył, że ogranicza zarzuty odnoszące się do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia do usługi zrealizowanej na rzecz Ośrodka Kultury w Będzinie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Zarzuty nr 4 i 5 Wobec złożenia przez: -Zamawiającego: oświadczenia o uwzględnieniu tych zarzutów, -Odwołującego: oświadczenia o ograniczeniu tych zarzutów do usługi wykonanej na rzecz Ośrodka Kultury w Będzinie, -Przystępującego: oświadczenia, że w zakresie tych zarzutów jego sprzeciw nie dotyczy usługi zrealizowanej na rzecz Ośrodka Kultury w Będzinie Izba uznała, że postępowanie odwoławcze podlega w zakresie tych zarzutów umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Zarzut 3 Okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, w tym co do treści złożonych w postępowaniu dokumentów, nie były pomiędzy stronami sporne. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że treść dokumentów złożonych dotychczas w postępowaniu przez Przystępującego nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt VI. 2.4) 4.3 tiret trzecie SW Z. Należy zgodzić się z Odwołującym (i podzielić w tym zakresie argumentację prawną przedstawioną w odwołaniu), że podmiot udostępniający swoje zasoby Przystępującemu (Hold Security Sp. z o.o.) nie może przenieść na Przystępującego uprawnień do używania urządzeń na podstawie pozwolenia radiowego. Okoliczność ta nie była kwestionowana przez Przystępującego. Przystępujący powołał się na fakt, że Zamawiający dopuścił możliwość powoływania się w tym zakresie na zasoby podmiotu trzeciego. Należy jednak zauważyć, że istotne znaczenie ma to, czy w danym przypadku mamy do czynienia z realnym udostępnieniem zasobów przez podmiot trzeci. Przystępujący wskazał na rozprawie, że podmiot udostępniający zasoby będzie brał udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. Natomiast w piśmie procesowym z 21 stycznia 2026 r. Przystępujący podniósł argument, że niewskazanie w ofercie podwykonawców nie może powodować negatywnych konsekwencji dla wykonawcy, w szczególności w postaci odrzucenia oferty. Argument ten jest nietrafny w kontekście zarzutu podniesionego przez Odwołującego. Należy bowiem podkreślić, że w tej sprawie nie chodzi o to, czy Przystępujący wypełnił obowiązek w zakresie wskazania podwykonawców, ale jak okoliczność niewskazania, że podmiot udostępniający zasoby będzie brał udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy, przekłada się na ocenę wykazania realności udostępnienia zasobów, a w konsekwencji wykazanie przez Przystępującego spełniania warunku udziału w postępowaniu. W odniesieniu do postawionego zarzutu ocenie podlega zatem nie treść oferty wykonawcy pod względem zgodności z warunkami zamówienia, lecz sytuacja podmiotowa wykonawcy w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Okoliczność wskazana przez Przystępującego na rozprawie (udostępnienie zasobów przez udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca) nie wynika jednak wprost i jednoznacznie z oświadczeń i dokumentów, które dotychczas zostały złożone przez Przystępującego w postępowaniu. Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający w SW Z zawarł następujące postanowienie: „Wymagania dotyczące podwykonawstwa: 1) w świetle art. 462 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy; 2) w takim przypadku, stosownie do treści art. 462 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani.” Należy jednak przyznać rację Przystępującemu, że Zamawiający nie przewidział w formularzu ofertowym żadnego miejsca na złożenie oświadczenia w zakresie korzystania z podwykonawców. W ocenie składu orzekającego Izby, w tej sytuacji nie można zarzucić Przystępującemu, że nie zawarł w tym formularzu oświadczenia, którego Zamawiający wprost nie przewidział w ustalonym przez siebie wzorze. To do Zamawiającego należy takie ukształtowanie wzorów składanych przez wykonawców formularzy, aby odpowiadały one treści postanowień SWZ. Należy jednak zauważyć, że podmiotowy środek dowodowy w postaci oświadczenia o udostępnieniu zasobów nie zawiera treści pozwalającej na stwierdzenie wskazanej przez Przystępującego okoliczności w sposób jednoznaczny. W dokumencie stanowiącym załącznik nr 3 do formularza ofertowego w pkt 3 - w odpowiedzi na pytanie: czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą – podmiot Hold Security Sp. z o.o. udzielił odpowiedzi: „prowadzenie bezpośredniej i stałej łączności na udzielonej częstotliwości”. Jednakże miejsce, w którym należało wskazać sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonaniu zamówienia, nie zostało wypełnione. Nie można zatem uznać, że dotychczas złożone przez Przystępującego podmiotowe środki dowodowe potwierdzają spełnianie przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. W przypadku ww. warunku udziału w postępowaniu nie można domniemywać, że podmiot udostępniający będzie brał udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy, gdyż okoliczność ta powinna zostać wskazana wprost i jednoznacznie. Konieczne zatem stało się wezwanie Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze stanowisko przedstawione do zarzutu nr 3, zarzuty nr 1 i 2 Izba uznała za podlegające oddaleniu jako „przedwczesne”. Izba stwierdziła, że istnieje konieczność wystosowania do Przystępującego wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z tym na chwilę obecną nie można stwierdzić, że: udostępnienie zasobów na rzecz Przystępującego ma charakter nierealny, zaistniała podstawa do odrzucenia oferty Przystępującego, oferta Przystępującego nie jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Zarzut nr 6 Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że przedstawione przez Przystępującego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest niewystarczające. Należy podkreślić, że Izba wzięła pod uwagę wyłącznie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez Przystępującego w piśmie z dnia 8 grudnia 2025 r., gdyż uzasadnienie to musi zostać przedstawione przez wykonawcę Zamawiającemu wraz z przekazaniem zastrzeganych informacji, a nie później. Zgodnie z przepisem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Zgodnie natomiast z przepisem art. 11 ust. 2 ww. ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Jak wskazał Przystępujący w ww. piśmie zastrzeżenie poufności dotyczy w szczególności: „1. zawartych w niniejszym piśmie (punkt I) informacji dotyczących sposobu obliczenia ceny. W niniejszym piśmie, opisując sposób obliczenia ceny, ujawniono szereg danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym poziomy dofinansowania, marże, stosowane metody obliczeń oraz strukturę zatrudnienia; 2. treści załączników do niniejszego pisma – w tym umów łączących nas z podmiotami świadczącymi usługi w sąsiedztwie Parku. Fakt współpracy, jak również treść umów, nie może być ujawniana osobom trzecim. Z kolei w formularzu Wn-D określono m.in. stan zatrudnienia, w tym w zakresie osób niepełnosprawnych oraz kwotę dofinansowania z PFRON, a zatem dane wrażliwe, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.” Odnosząc się do twierdzeń w pkt 2 należy zauważyć, że Przystępujący nie przedstawił żadnych konkretnych wyjaśnień pozwalających na uznanie, że informacje w zakresie jego kontrahentów stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie składu orzekającego Izby, informacje w tym zakresie mogą zostać uznane za taką tajemnicę, pod warunkiem, że zostanie to przez wykonawcę wykazane w sposób wystarczający, w odniesieniu do konkretnej sprawy. W tym przypadku tak się nie stało. Ponadto, Przystępujący nie wyjaśnił, dlaczego stan zatrudnienia, w tym w zakresie osób niepełnosprawnych oraz kwota dofinansowania z PFRON to dane wrażliwe, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. W złożonym przez Przystępującego formularzu Wn-D nie zostały podane żadne dane osobowe personelu Przystępującego. Przystępujący w ramach uzasadnienia stwierdził również: „Ujawnienie powyższych informacji wyrządzi nam istotną szkodę, bowiem pozostali wykonawcy powezmą wiedzę w przedmiocie metod kalkulowania przez nas cen ofert, w tym dotyczących struktury zatrudnienia, poziomów osiąganych dofinansowań, marżach, kontrahentach i wykorzystają te informacje w innych postępowaniach.” W ocenie składu orzekającego Izby, sporządzona przez wykonawcę kalkulacja ceny co do zasady nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Kalkulacja ta uzależniona jest od wymagań przewidzianych przez zamawiającego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W zależności od przedmiotu zamówienia, okresu, w którym ma mieć miejsce realizacja zamówienia, a także innych okoliczności, sposób kalkulacji ceny może być różny. Przykładowo, Przystępujący nie wykazał, aby zawsze przyjmował ten sam poziom marży czy udział pracowników z niepełnosprawnością, czy że poziom otrzymywanego dofinansowania ma stały charakter. Nie można wykluczyć sytuacji, że wykonawca przyjmie w ramach kalkulacji ceny unikalne rozwiązania, niestosowane przez innych wykonawców. Taka sytuacja będzie mieć jednak charakter bardzo wyjątkowy. Przede wszystkim jednak okoliczność ta musi zostać przez wykonawcę wykazana w ramach uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa – co z pewnością w tym przypadku nie miało miejsca. Dalej Przystępujący stwierdził: „W stosunku do powyższych informacji podjęte zostały działania mające na celu ich poufność, w szczególności oferty przygotowywane są przez zespół pouczonych w tym przedmiocie pracowników, których umowy zawierają stosowne klauzule, przewidujące odpowiedzialność za naruszenie obowiązku zachowania danych w poufności. Informacje te nie są publikowane ani w jakikolwiek sposób rozpowszechniane, a jeżeli są, to jedynie w ramach postępowań w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego oraz są wówczas opatrzone zastrzeżeniem poufności. Jeżeli, w wyjątkowych wypadkach są przekazywane podmiotowi trzeciemu, to podmiot ten zostaje przez nas zobowiązany do zachowania informacji poufnych w poufności poprzez stosowane rozwiązań organizacyjnych i technicznych mającym zapewnić ochronę na poziomie nie niższym niż ten, który podmiot stosuje w celu ochrony informacji poufnych własnych. Jeżeli przedmiotowe informacje poufne są przetwarzane w systemach informatycznych, to dostęp do tych informacji mają wyłącznie osoby dysponujące wydanymi w tym celu loginami i hasłami (osoby upoważnione).” Odnosząc się do tego fragmentu należy zauważyć, że Przystępujący nie udowodnił faktu podejmowania działań w celu zachowania informacji w poufności. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie i nauce prawa poglądem pojęcie „wykazał”, którym posłużył się ustawodawca w przepisie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, należy rozumieć jako zbliżone do pojęcia „udowodnił”. O ile udowodnienie niektórych twierdzeń przedstawianych w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy może napotykać pewne trudności, to z pewnością tak nie jest w przypadku tej przesłanki uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Mając na uwadze powyższe, należy podzielić stanowisko Odwołującego, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawarte w piśmie z 8 grudnia 2025 r. ma ogólny charakter. Nie wykazano wartości gospodarczej poszczególnych zastrzeganych informacji. Ponadto, przedstawione przez Przystępującego okoliczności nie zostały udowodnione. W związku z tym Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że wyjaśnienia ceny Przystępującego podlegają ujawnieniu w całości (wraz z załącznikami). Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 3 pkt 3 w zw. z § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Należy w tym miejscu wyjaśnić, że na potrzeby orzeczenia o kosztach postępowania Izba pogrupowała zarzuty kierując się tożsamością podstawy faktycznej. Rozpoznaniu podlegały zarzuty dotyczące: 1) warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt VI. 2.4) 4.3 SW Z tiret trzecie oraz 2) zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa części wyjaśnień Przystępującego dotyczących wyliczenia ceny. W obu przypadkach nastąpiło uwzględnienie zarzutów przez Izbę w sytuacji wcześniejszego uwzględnienia zarzutów przez Zamawiającego oraz zgłoszenia sprzeciwu przez Przystępującego (ad. 1) – zarzut nr 3, w sytuacji, gdy zarzuty nr 1 i 2 Izba uznała za „przedwczesne”; ad. 2) – zarzut nr 6). Mając na uwadze powyższe, Izba w całości obciążyła kosztami postępowania Przystępującego. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca: …

…Sygn. akt: KIO 230/24 WYROK z dnia 12 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2024 r. przez wykonawcę AXIAL sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wpostępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Mosina - Urząd Miejski w Mosinie przy udziale wykonawcy MOSTOW NIA W.S. z siedzibą w Radzewiezgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 230/24 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 6 i nr 7 odwołania, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę AXIAL sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę AXIAL sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od wykonawcy AXIAL sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniuna rzecz zamawiającego Gminy Mosina Urzędu Miejskiego w Mosinie kwotę 731 zł 40 gr (słownie: siedemset trzydzieści jeden złotych czterdzieści groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 230/24 Uzasadnie nie Zamawiający: Gmina Mosina - Urząd Miejski w Mosinie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Projekt budowy drogi dla pieszych i drogi dla rowerów wzdłuż Kanału Mosińskiego w Mosinie – etap 1”, nr ref. BZP.271.33.2023. Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 1 grudnia 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00527302/01. W dniu 17 stycznia 2024 r. Odwołujący: AXIAL sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu powziął informację o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy MOSTOWNIA W.S., zwanego dalej Przystępującym. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 22 stycznia 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejwobec niezgodnych z ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp lub uPZP czynności podjętych przez Zamawiającego: 1.wyboru oferty Wykonawcy MOSTOWNIA W.S. jako najkorzystniejszej; 2.braku odrzucenia oferty Wykonawcy MOSTOWNIA W.S., którego oferta zawiera rażąco niską cenę; 3.braku odrzucenia oferty Wykonawcy MOSTOW NIA W.S., którego oferta została sporządzona niezgodnie z Specyfikacją Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ; 4.braku odrzucenia oferty Wykonawcy MTM Infrastruktura Brudło, G., K. sp. k., którego oferta została sporządzona niezgodnie z SWZ; 5.braku odrzucenia oferty Wykonawcy MTM Infrastruktura Brudło, G., K. sp. k., który nie przedłużył terminu związani ofertą; Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie niżej wymienionych przepisów Ustawy uPZP tj.: 1)art. 16 pkt 1 Ustawy uPZP, poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców na etapie oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu; 2)art. 226 ust. 1 pkt. 5 uPZP w zw. z art. 16 pkt 1 Ustawy uPZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę MOSTOWNIA W.S., pomimo że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia SWZ; 3)art. 226 ust. 1 pkt. 8 uPZP w zw. z art. 16 pkt 1 Ustawy uPZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę MOSTOW NIA W.S., pomimo że oferta tego Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do rzeczywistej wartości rynkowej przedmiotu zamówienia, co stanowi również naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 4)art. 224 ust. 6 Ustawy uPZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 Ustawy uPZP z uwagi na fakt, iż złożone przez Wykonawcę MOSTOW NIA W.S. wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, a przy tym są lakoniczne i ogólnikowe co należy uznać za brak złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. 5)art. 226 ust. 1 pkt. 10 uPZP w zw. z art. 16 pkt 1 Ustawy uPZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę MOSTOWNIA W.S., pomimo że oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny; 6)art. 226 ust. 1 pkt. 5 uPZP w zw. z art. 16 pkt 1 Ustawy uPZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę MTM Infrastruktura Brudło, G., K. sp. k., pomimo że oferta została sporządzona z naruszeniem zasad SWZ; 7)art. 226 ust. 1 pkt. 5 uPZP w zw. z art. 16 pkt 1 Ustawy uPZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę MTM Infrastruktura Brudło, G., K. sp. k., pomimo że Wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą; Odwołujący na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) oraz b) ustawy Pzp wnosił o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy MOSTOWNIA W.S. w postępowaniu; 2)odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę MOSTOWNIA W.S. jako oferty zawierającej rażąco niską cenę; 3)odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę MOSTOW NIA W.S. jako oferty sporządzonej z naruszeniem zasad SWZ; 4)odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę MTM Infrastruktura Brudło, G., K. sp. k. jako oferty sporządzonej z naruszeniem zasad SWZ; 5)odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę MTM Infrastruktura Brudło, G., K. sp. k. gdyż nie wyraził on pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą; 6)dokonanie ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 uPzp Odwołujący wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Na podstawie art. 573 uPzp wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wstępnie zwrócił uwagę, że postępowaniu zostały złożone cztery oferty, a w dniu 03.01.2024 r. Zamawiający wezwał wykonawców do wyrażanie zgodny na przedłużenie terminu związani ofertą. W ocenie Odwołującego - Zamawiający dokonując badania ofert i wyboru oferty Wykonawcy MOSTOW NIA W.S. dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp skutkujących podjęciem nieprawidłowej czynności wyboru oferty. W zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp - zdaniem Odwołującego - sposób w jaki Zamawiający dokonał oceny ofert oraz w konsekwencji wybór oferty Wykonawcy MOSTOW NIA W.S. jako najkorzystniejszej na wykonanie zamówienia narusza art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Zasada równego traktowania wykonawców powinna znajdować szczególne odzwierciedlenie w procedurze oceny ofert złożonych przez wykonawców ubiegających się o zamówienie. Zamawiający winien przy dokonywaniu oceny kierować się regułami ściśle ustalonymi przez siebie oraz w oparciu o przepisy ustawy Pzp. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 5 uPZP oraz art. 226 ust. 1 pkt. 10 uPZP w zw. z art. 16 pkt 1 Ustawy uPZP Odwołujący zwrócił uwagę, że podana przez Przystępującego w ofercie cena (D strony 1-2) jest niezgodna z zasadami podanymi w SW Z (H str. 4), gdyż zgodnie z rozdziałem X punkt 5 cena musi być podana i wyliczona w zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku. Według Odwołującego - sposób określenia ceny przez Wykonawcę (D strony 1-2), poprzez zapis: trzy cyfry, spacja, trzy cyfry, kropka, dwa zera, bez podania wartości z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku - przecinek i dwa zera, nie może być uznany za oczywista omyłkę pisarską. Taki sposób zapisania wyrażającej cenę liczby nie jest bowiem łatwo zauważalną omyłką, gdyż m. in. bez dodatkowego wyjaśnienia ze strony Oferenta nie pozwala na ustalenie treści jego oświadczenia woli w przedmiotowym zakresie. Zauważył, że zgodnie z ustaloną definicją omyłka pisarska dotyczy takich błędów, które są łatwe do zauważenia, a „oczywistość” omyłki, rozumianej jako określona niedokładność, nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań czy też ustaleń lub zabiegów interpretacyjnych. Wykonawca poprzez sposób zapisania cyfr (255 963.00) spowodował brak jednoznacznego odczytania ceny. Zdaniem Odwołującego - nie można stwierdzić, czy brakuje zera i wtedy prawidłową kwotą byłaby 25 596 300,00 zł, czy zamiast kropki “.” powinien być przecinek “,”. Zgodnie z polskimi zwyczajami typograficznymi część dziesiętną oddziela się przecinkiem, a kropka służy do innych celów, takich jak np. oddzielanie tysięcy (np. 1.345,67). W przypadku okoliczności określonej w art. 226 ust.1 pkt 10 ustawy uPzp., tj. gdy oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli występują w niej błędy niemożliwe do naprawienia w drodze poprawy oczywistych omyłek rachunkowych, pisarskich bądź innych niezmieniających w istotny sposób treści oferty (art. 223 ust.2 przedmiotowej ustawy). Oznacza to, iż Zamawiający nie ma możliwości np. zwrócenia się z wnioskiem do Wykonawcy o poprawienie nieprawidłowości czy uchybień w zakresie wyliczenia ceny. Odwołujący zaznaczył również, że Zamawiający pismem (K) zawiadomił Wykonawcę Mostowania W.S. o poprawie oczywistej jego zdaniem pomyłki, nie zaznaczył w nim jednak, iż zmiana ta nie powoduje istotnych zmian w treści oferty o czym poinformował odwołującego w piśmie (J). Dalej, Odwołujący podniósł, że Przystępujący w formularzu ofertowym w punkcie 10 wskazał, iż cały zakres rzeczowy wchodzący w przedmiot zamówienia zamierza wykonać bez udziału podwykonawców. Zgodnie z rozdziałem XVIII SW Z (H str. 13) Wykonawca, który zamierza wykonać zamówienie przy udziale podwykonawców musi wyraźnie w ofercie wskazać jaką cześć (zakres zamówienia) wykonywać będzie w jego imieniu podwykonawca. Jeśli Wykonawca zostawi ten punkt pusty Zamawiający uzna, iż zamówienie zostanie wykonane siłami własnymi, bez udziału podwykonawców. Zgodnie z tabelą nr 1 załącznikiem nr 10 do SW Z (H str. 71) w skład przedmiotu zamówienia wchodzą specjalistyczne opracowania, tj. mapa co celów projektowych (wymagają uprawnień zgodnie z ustawą prawo Geodezyjne i kartograficzne), dokumentacja geotechnika podłoża gruntowego (wymagają uprawnień zgodnie z ustawą Prawo geologiczne i górnicze). W ocenie Odwołującego - Przystępujący nie dysponuje siłami własnymi w przedmiotowym zakresie, o czym poinformował Zamawiającego w piśmie dotyczącym wyjaśnienia rażąco niskiej ceny (M strony 3 - oferta podwykonawcy branży geologicznej oraz str. 2 punkt 3.12). Argumentował, że skonkretyzowanie zakresu podwykonawstwa wiąże się ze zmianą treści oferty po upływie terminu składania ofert, czego przepisy ustawy uPzp zakazuje (art. 223 ust. 1), gdyż uzupełnianie czy wyjaśnienia oferty nie może prowadzić do naruszenia norm odnoszących się do niezmienności zobowiązania zawartego w ofercie. W części dotyczącej zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt. 8 uPZP w zw. z art. 16 pkt 1 uPZP oraz art. 224 ust. 6 uPZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 uPZP Odwołujący zauważył, żezgodnie z komunikatem z dnia 11.12.2023 (O) Zamawiający na podstawie art. 222 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) poinformował, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę: 500 000,00 zł brutto, a w postępowaniu złożono cztery oferty (P). Odwołujący stwierdził, że z zestawienia cenowego złożonych ofert wynika, iż cena ofert nr 2 i 3 stanowi odpowiednio 51,2% i 68,3% wartości zamówienia określonej przez Zamawiającego. Tym samym, zgodnie z art. 224 ust. 2 Ustawy uPZP, występuje domniemanie, iż oferty zawierają rażąco niskie ceny. Mając na uwadze treść art. 224 ust. 5 Ustawy uPZP na oferentach spoczywał obowiązek wykazania, iż zaoferowana przez nich cena nie jest ceną rażąco niską. Zauważył, że w odpowiedzi na treść wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny skierowanego do Przystępującego złożył on wyjaśnienia, które należy klasyfikować jako ogólnikowe, a w szczególności nie odpowiadające na postawione przez Zamawiającego w treści wezwania pytania oraz nie przedstawiające planowanych do poniesienia wszystkich kosztów, czego Zamawiający wyraźnie oczekiwał w treści złożonego wezwania. Zdaniem Odwołującego - Przystępujący nie wyjaśnił, a tym bardziej nie udowodnił, iż koszty pracy, które przyjęto do ustalania ceny nie są niższe od minimalnej stawki godzinowej, ustalonej na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002r o minimalnych wynagrodzeniach za pracę (Dz. U. z 2022 r. poz. 1952). Zaznaczył, że w wyliczeniach posłużono się jednostkami nakładu pracy (j.n.p), będącymi składową systemu wyceny prac projektowych według opracowania „Środowiskowe Zasady Wycen Prac Projektowych” („ŚZW PP”). Zgodnie z powyższym wydawnictwem w metodzie wyceny na podstawie ŚZWPP podstawowymi składnikami wyceny pracy są: •parametry rzeczowe i techniczne projektowanego tematu, parametry trudności, kategorie itp., •dodatki (D) i współczynniki (W) korygujące ilości nakładu pracy przy spełnieniu określonych warunków, •umowne jednostki nakładu pracy (j.n.p.) podane w tabelach, •stawka za jednostkę nakładu pracy (j.n.p.). Wyjaśnił, że nakłady pracy podane w tabelach są wielkościami umownymi, określającymi normatywnie niezbędny nakład pracy w przeciętnych warunkach organizacyjno-technicznych. Umowność jednostki nakładu pracy przesądza, że nie jest możliwe przeprowadzanie logicznych, bezpośrednich porównań tych jednostek z fizycznymi jednostkami czasu. Nie należy zatem utożsamiać j.n.p. z „godziną” „normogodziną”, czy też minimalnym wynagrodzeniem za pracę określonym w Dz. U. z 2022 r. poz. 1952. Wskazał, że stawka za jednostkę nakładu pracy (j.n.p.) jest określana corocznie w zależności od wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych, określanego w komunikacie Prezesa GUS i publikowanego w „Monitorze Polskim”. W ustalonej stawce za j.n.p. ujęto koszty ogólne i zysk jednostki projektowej, ale bez kosztów ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. Ceny za prace są wartościami netto, bez podatku VAT. Wywodził, że wykonawca stosując systemu ŚZW PP, zgodnie z metodyka określoną w ŚZW PP, na podstawie wielkości parametrów technicznych, stopni trudności, kategorii, dodatków i współczynników określonych w ŚZWPP, musi najpierw obliczyć ilość jednostek nakładu prac (j.n.p.), a dopiero tę wyliczoną ilość jednostek nakładu prac pomnożyć przez stawkę jednostki nakładu prac, aby otrzymać cenę prac projektowych objętych przedmiotem zamówienia. Zdaniem Odwołującego - w piśmie wyjaśniającym rażąco niską cenę Przystępujacy przedłożył częściową kalkulację szczegółową, wskazując dla poszczególnych zbiorczych elementów ilości „j.n.p” lub kwoty, nie wyjaśniając czy są to roboczogodziny, jednostki nakładu pracy wg ŚZW PP, czy wyceny podwykonawców, czy wszystkie stawki dotyczą projektantów czy personelu pomocniczego. Odwołujący przyjął, że o braku wiarygodności powyższej kalkulacji świadczy choćby fakt, iż część prac jak zostało to wskazane powyżej, Wykonawca nie zamierza podzlecić podwykonawcom. Z reguły prace geodezyjne czy też prace geologiczne podzlecane firmom zewnętrznym są zlecane w formule wynagrodzenia ryczałtowego za wykonanie określonego zakresu prac. Powyższe pokazuje, iż przedstawiona kalkulacja została wykonana jedynie na potrzeby złożenia niniejszych wyjaśnień. Zarzucił, że Przystępujący w treści złożonych wyjaśnień nie złożył oświadczenia, iż zaoferowana cena uwzględnia wynagrodzenie dla pracowników na poziomie minimalnego wynagrodzenia za prace przewidzianego właściwymi przepisami prawa. W przekonaniu Odwołującego - nie złożył wyczerpujących wyjaśnień dotyczących powodów możliwości obniżenia ceny oraz nie udowodniał w jakim stopniu dzięki wskazanym czynnikom cena została obniżona do wartości stanowiącej 51,2% wartości zamówienia ustalonego przez Zamawiającego, bowiem w piśmie wyjaśniającym Wykonawca stwierdził ogólnie, że czynnikiem wpływający na cenę oferty są oszczędności wynikające z faktu, iż biuro jest niewielkim biurem projektowym, o realnie niskich kosztach utrzymania, co stanowi podstawowy argument konkurencyjności. Pismem z dnia 5 lutego 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego oddalenie odwołania w zakresie zarzutów od nr 1 do nr 5. W przedmiotowej sprawie zgłosił swoje przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca MOSTOWNIA W.S. z siedzibą w Radzewie, zwany dalej Przystępującym. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SW Z, odwołania, oferty Przystępującego, informacji z otwarcia ofert z dnia 11 grudnia 2023 r., pisma Zamawiającego z dnia 14 grudnia 2023 r. wzywającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, odpowiedzi Przystępującego z dnia 18 grudnia 2023 r. wyjaśniającego rażąco niską cenę, zgłoszenia Przystępującego do postępowania odwoławczego z dnia 25 stycznia 2024r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 5 lutego 2024 r., pisma procesowego Przystępującego z dnia 5 lutego 2024 r., jak również na podstawie złożonych wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art.16 pkt 1 ustawy Pzp, art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, art.226 ust.1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, art.226 ust.1 pkt 10 ustawy Pzp. Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowymi, istotnymi zagadnieniami wymagającymi rozstrzygnięcia były kwestie oceny czy oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego z powodu zaoferowania przez tego wykonawcę oferty sprzecznej z warunkami zamówienia, zawierającej rażąco niską cenę, a także zawierającej błędy w obliczeniu ceny. W pierwszej kolejności Izba uznała za bezprzedmiotowe rozpoznanie zarzutów odwołania nr 6 i nr 7 wymierzonych przeciwko ofercie wykonawcy MTM Infrastruktura Brudło, G., K. sp.k. z powodu wycofania tych zarzutów przez Odwołującego. W związku z tym należało przyjąć, że czynność procesowa wycofania powyższych odwołania przez Odwołującego spowodowała utratę substratu zaskarżenia, a zatem – według Izby - prowadzenie postępowania odwoławczego w tym zakresie okazało się być zbędnym. Stosownie do art. 568 ustawy Pzp „Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 1) cofnięcia odwołania; 2) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne(…)”. Dalej, Izba ustaliła, że Zamawiający w piśmie z dnia 9 stycznia 2024 r. dokonał poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej wskazując, co następuje: „Działając na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. w związku z art. 266 - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.), Zamawiający zawiadamia o poprawieniu w Państwa ofercie oczywistej omyłki pisarskiej, czyli w pkt 1 Formularza ofertowego w miejscu, gdzie podana jest cena, kropkę zastępuje się przecinkiem w następujący sposób: „1. W odpowiedzi na ogłoszenie w trybie podstawowym bez negocjacji dla zadania pn. „Projekt budowy drogi dla pieszych i drogi dla rowerów wzdłuż Kanału Mosińskiego w Mosinie - etap 1 ", składamy ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia, za wynagrodzenie: netto 208100,00 PLN stawka podatku VAT 23 % brutto 255 963.00 PLN” Jest: „1. W odpowiedzi na ogłoszenie w trybie podstawowym bez negocjacji dla zadania pn. „Projekt budowy drogi dla pieszych i drogi dla rowerów wzdłuż Kanału Mosińskiego w Mosinie - etap 1”, składamy ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia, za wynagrodzenie: netto 208 100,00 PLN stawka podatku VAT 23 % brutto 255 963,00 PLN”. Przystępujący wyraził zgodę na poprawienie powyższej omyłki. W związku z powyższą czynnością Zamawiającego polegającą na poprawieniu oczywistej omyłki pisarskiej należy zauważyć, że w swoim odwołaniu Odwołujący nie sformułował zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.223 ust.2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, wobec czego należało przyjąć, że powyższa czynność pozostaje w mocy i dokonanie poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej przez Zamawiającego w ofercie Przystępującego jest prawnie skuteczna. Jeżeli zaś omyłka pisarska (rachunkowa) została zgodnie z prawem usunięta, to bezzasadny jest zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z powodu błędu w obliczeniu ceny w związku z umieszczeniem znaku kropki, zamiast przecinka. Niezależnie od powyższej argumentacji, Izba nie mogła w sytuacji wystąpienia oczywistej omyłki pisarskiej uznać takiego stanu rzeczy za błąd w ofercie wykonawcy. Należy podkreślić, że omyłka pisarska jest widoczna i stanowi niezamierzoną prostą wadę w tekście, w omawianym przypadku chodziło o umieszczenie kropki zamiast przecinka, zaś błąd w obliczeniu ceny to niepoprawne jej wyliczenie zgodnie z regułami matematycznymi. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający z łatwością dostrzegł, że Przystępujący w zaoferowanej cenie podał kropkę zamiast przecinka, co stanowiło jedynie oczywistą, niezamierzoną omyłkę pisarską nie zmieniając w jakikolwiek sposób samej ceny co do sposobu jej obliczenia i jej ostatecznego wyniku. Z powyższych względów Izba uznała, że Zamawiający poprawił oczywistą omyłkę pisarską, która nie stanowiła jakiegokolwiek błędu w obliczeniu ceny, a tylko w takim przypadku Zamawiający byłby zobowiązany do odrzucenia oferty Przystępującego na zasadzie art.226 ust.1 pkt 10 ustawy Pzp. To samo dotyczy zarzutu sporządzenia oferty niezgodnie z postanowieniem rozdziału X pkt 5 SW Z – Opisu sposobu obliczenia oferty, gdzie Zamawiający przewidział, że „Cena musi być podana i wyliczona w zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku (…). Wymaga wskazania, że po dokonaniu poprawienia spornej omyłki pisarskiej, Zamawiający doprowadził zgodnie z regułą, o której mowa w art.223 ust.2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp również do zgodności zaoferowanej ceny z cyt. wyżej warunkiem zamówienia. W takim zaś przypadku Zamawiający nie mógł skorzystać z przepisu art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odnośnie zarzutu sprzeczności oświadczenia z pkt 10 formularza ofertowego Przystępującego dotyczącego braku zamiaru powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy z rozdziałem XVIII SW Z, Izba stanęła na stanowisku, że nie został on przez Odwołującego dowiedziony. W zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia odwołania Izba ustaliła, że Zamawiający w rozdziale XVIII SW Z postanowił, co następuje: „Rozdział XVIII Informacja na temat podwykonawców 1. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. 2.Wykonawca, który zamierza wykonywać zamówienie przy udziale podwykonawcy/ów, musi wyraźnie w ofercie wskazać, jaką część (zakres zamówienia) wykonywać będzie w jego imieniu podwykonawca oraz podać nazwę ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Należy w tym celu wypełnić odpowiedni punkt formularza oferty, stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z. W przypadku, gdy Wykonawca nie zamierza wykonywać zamówienia przy udziale podwykonawców, należy wpisać w formularzu „nie dotyczy” lub inne podobne sformułowanie. Jeżeli Wykonawca zostawi ten punkt niewypełniony (puste pole), Zamawiający uzna, iż zamówienie zostanie wykonane siłami własnymi tj. bez udziału podwykonawców. 3.Zamawiający żąda, aby przed przystąpieniem do wykonania zamówienia Wykonawca podał nazwy, dane kontaktowe oraz przedstawicieli, podwykonawców zaangażowanych w wykonanie zamówienia (jeżeli są już znani). Wykonawca zobowiązany jest do zawiadomienia Zamawiającego o wszelkich zmianach w odniesieniu do informacji, o których mowa w zdaniu pierwszym, w trakcie realizacji zamówienia, a także przekazuje wymagane informacje na temat nowych podwykonawców, którym w późniejszym okresie zamierza powierzyć realizację zamówienia. 4.Jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby Wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, Wykonawca jest obowiązany wykazać Zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca łub Wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby Wykonawca powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. 5.Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia Wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia.”. Izba stwierdziła również, że w piśmie z dnia 18 grudnia 2023 r. Przystępujący wyjaśnił w pkt 3.12., że „(…)Wykonawca założył, że opracowanie kosztorysów zleci firmie, z którą współpracuje w wielu tematach.(…)”. Po przeanalizowaniu powyższego spornego oświadczenia Przystępującego i treści SW Z, Izba doszła do przekonania, że nie wystąpiła kolizja w tym względzie. Izba przyjęła, że w dacie składania oferty Przystępujący nie miał zamiaru powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zdaniem Izby – z wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 18 grudnia 2023 r. w odniesieniu do założenia Przystępującego o współpracy z innym podmiotem nie wynika w sposób jednoznaczny, że Przystępujący miał zamiar skorzystania z podwykonawstwa, bowiem osoba M.M.. mogłaby również świadczyć usługę w ramach zasobu własnego Przystępującego, gdyby strony tak postanowiły. Ponadto, wymaga podkreślenia, że niezgodność treści oferty z warunkiem zamówienia, o którym mowa w art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp dotyczy oferty, a nie innych oświadczeń wiedzy, które są składane w następstwie wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Podsumowując, oświadczenie Przystępującego o niepowierzeniu wykonania części zamówienia podwykonawcy złożone w ofercie miało charakter jednoznaczny i definitywny oraz nie było sprzeczne z rozdziałem XVIII SWZ. Przechodząc do oceny zarzutu rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego Izba uznała go za chybiony. Ustalono, że Zamawiający w dniu 11 grudnia 2023 r. udostępnił wykonawcom następujące dane cenowe: Nazwa albo imiona i nazwiska oraz siedziba lub miejsce Nr prowadzonej działalności gospodarczej albo miejsce Cena oferty brutto oferty zamieszkania wykonawcy 1 AXIAL sp. z o.o. ul. Botaniczna 10, 60-586 Poznań 389 910,00 zł 2 MOSTOW NIA W ERONIKA SŁODKOW ICZ ul. Słoneczna 16, 62-035 Radzewo 255 963,00 zł 3 MTM Infrastruktura Brudło, G., K. sp.k. Pl. 20 Października 14, 62-050 Mosina 341 632,50 4 PBW INŻYNIERIA sp. Z O.O. SPÓŁKA KOMANDYTOWA ul. Strzegomska 142a, 54-429 Wrocław 753 990,00 zł W dalszej kolejności w zakresie przedmiotowego zarzutu odwołania Izba ustaliła, że Zamawiający w piśmie z dnia 14 grudnia 2023 r. wskazał, co następuje: „Działając na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) w zw. z art. 266 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.), zwana dalej ustawa PZP lub Pzp, Zamawiający, w celu ustalenia, czy Pana oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, wnosi o udzielenie szczegółowych wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty. W toku badania oferty Zamawiający stwierdził na podstawie badania arytmetycznego, że cena Pana oferty w wysokości 255 963,00 PLN brutto, jest niższa o 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 przesłanki odrzucenia oferty ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp. W konsekwencji powyższego z uwagi na treść art. 224 ust. 2 pkt. 1) ustawy Pzp, Zamawiający jest zobowiązany ustalić czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający żąda wyczerpujących wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w tym poprzez złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny w zakresie: 1)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2022 r. poz. 1952) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zamawiający żąda wyczerpujących wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny w zakresie: wyceny przedmiotu zamówienia zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia i załącznikami do niej, w zakresie dokumentacji dotyczącej badań geologicznych, stanowiącej część dokumentacji projektowej objętej przedmiotowym zamówieniem. Zamawiający prosi o potwierdzenie, że zaoferowana kwota obejmuje całość dokumentacji przedmiotu zamówienia, wyceny przedmiotu zamówienia zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia i załącznikami do niej, obliczeń przepływu wód koniecznych będących składnikiem operatu wodnoprawnego celem uzyskania pozwolenia. Zamawiający prosi o potwierdzenie że zaoferowana kwota obejmuje konieczne do realizacji "liczenia. Ocena wyjaśnień dokonywana przez Zamawiającego ma na celu ustalenie, czy cena została skalkulowana rzetelnie i czy Wykonawca będzie w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie. Wykonawca powinien wykazać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz w jakim stopniu dzięki wskazanym czynnikom cena została obniżona. Przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia muszą być merytoryczne, a Wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą Wykonawca ma zamiar "konać przedmiot zamówienia, dlatego Zamawiający zwraca się o przestanie wszystkich informacji oraz dowodów, które Wykonawca uzna za istotne, w kwestii sposobu obliczenia ceny zamówienia, a których Zamawiający nie wymienił powyżej, Obowiązek wykazania. że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy.(…) Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W przypadku gdy Wykonawca w wyżej określonym terminie nie złoży wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art,226 ust. 1 pkt 8 Ustawy w związku z art. 224 ust. 6 Ustawy.”. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Zamawiającego Przystępujący w piśmie z dnia 18 grudnia 2023 r. wyjaśnił, co następuje: „Biuro MOSTOW NIA W.S. w odpowiedzi na pismo znak BZP.271.33.2023 z dnia 14.12.2023 r. dot. oferty złożonej w przetargu na opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn.: „Projekt budowy drogi dla pieszych i drogi dla rowerów wzdłuż Kanału Mosińskiego w Mosinie – etap I” wyjaśnia, że kwota wskazana w ofercie jest wystarczająca i realna dla opracowania kompletnej dokumentacji projektowej. Czynnikami wpływającymi na cenę oferty są oszczędności wynikające z faktu, iż biuro jest niewielkim biurem projektowym, o realnie niskich kosztach utrzymania, co stanowi podstawowy argument konkurencyjności. Poniżej przedstawiamy wyjaśnienia dotyczące elementów wskazanych w pkt. 3 OPZ. Pkt. 3.1. Biuro ujęło w wycenie koszt pozyskanie warunków technicznych dla zabezpieczenia lub ewentualnej przebudowy istniejących sieci kolidujących z projektowanym przedsięwzięciem zgodnie z doświadczeniem biura w tym zakresie. W opinii biura kwota nie przekroczy 5000,00 zł. Pkt. 3.2. Cenę sporządzenia mapy do celów projektowych wykonawca określił na podstawie dotychczas prowadzonych prac projektowych w odniesieniu do ceny rynkowej 1 ha wykonania mapy przez uprawnionego geodetę (około 1500 zł za ha mapy do celów projektowych). Wykonawca po analizie Opisu przedmiotu zamówienia (dalej OPZ) określił, że powierzchnia mapy nie przekroczy 8,0 ha. Koszt wykonania mapy nie przekroczy 12 000,00 zł. Pkt. 3.3. Cenę sporządzenia badań geotechnicznych wraz z opinią geotechniczną oraz rozpoznanie stanu istniejącej nawierzchni wykonawca ustalił na podstawie dotychczas prowadzonych prac projektowych w odniesieniu do ceny rynkowej wykonania badań podłoża gruntowego oraz na podstawie oferty otrzymanej od firmy, z którą prowadzi ciągłą współpracę. Dodatkowo Wykonawca przyjął, zgodnie z zapisami OPZ, że rozpoznanie warunków gruntowych wykonane w ramach koncepcji projektowej (załączonej do przetargu) stanowiło będzie dokument pomocniczy w tym zakresie. Koszt wszystkich badań wskazanych w OPZ wyliczono na kwotę 19 100,00 zł. Kopię oferty załączamy do pisma. Pkt. 3.4. Wykonawca założył, że projekt budowalny wykona siłami własnymi w czasie ok. 1040 j.n.p. Przy założeniu wysokości stawki j.n.p. na poziomie S=35,50 zł koszt pracy biura wyniesie ok. 36 920,00 zł. Kalkulacje wykonano na podstawie wcześniej wykonanych tematów i współpracy z projektantami branżowymi. Pkt. 3.5. Wykonawca założył, że materiały do wniosku o wydanie decyzji ZRID (jeżeli zajdzie taka konieczność) oraz niezbędne materiały zgodnie z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w pkt. 3.5 OPZ wykona siłami własnymi w czasie ok. 40 j.n.p. Przy założeniu wysokości stawki j.n.p. na poziomie S=35,50 zł koszt pracy biura wyniesie ok. 1420,00 zł. Kalkulacje wykonano na podstawie wcześniej wykonanych tematów. Pkt 3.6. Biuro zatrudnia osobę z kwalifikacjami do wykonywania dokumentacji hydrologicznych w związku, z czym wszystkie opracowania hydrologiczne może wykonać siłami własnymi. Wykonawca założył, że operat wodnoprawny wykona siłami własnymi w czasie ok. 70 j.n.p. Przy założeniu wysokości stawki j.n.p. na poziomie S=35,50 zł koszt pracy biura wyniesie ok. 2 485,00 zł. Koszt uzyskania pozwolenia wodnoprawnego w Zarządzie Zlewni w Poznaniu oszacowano na kwotę nie większą niż 5 000,00zł. Pkt. 3.7. Wykonawca założył, że projekt techniczny wykona siłami własnymi w czasie ok. 800 j.n.p. Przy założeniu wysokości stawki j.n.p. na poziomie S=35,50 zł koszt pracy biura wyniesie ok. 28 400,00 zł. Kalkulacje wykonano na podstawie wcześniej wykonanych tematów i współpracy z projektantami branżowymi. Pkt. 3.8. Wykonawca założył, że projekt stałej organizacji ruchu wykona siłami własnymi w czasie ok. 65 j.n.p. Przy założeniu wysokości stawki j.n.p. na poziomie S=35,50 zł koszt pracy biura wyniesie ok. 2307,50 zł. Kalkulacje wykonano na podstawie wcześniej wykonanych tematów i współpracy z projektantami branżowymi. Pkt. 3.9. Wykonawca założył, że projekt tymczasowej organizacji ruchu wykona siłami własnymi w czasie ok. 80 j.n.p. Przy założeniu wysokości stawki j.n.p. na poziomie S=35,50 zł koszt pracy biura wyniesie ok. 2840,00 zł. Kalkulacje wykonano na podstawie wcześniej wykonanych tematów i współpracy z projektantami branżowymi. Pkt. 3.10. Koszt dokumentacji związanej z wycinka i nasadzeniem drzew został oszacowany biorąc pod uwagę doświadczenie biura w innych tematach. Czas potrzebny do wykonania opracowania określono na 70 j.n.p. Przy założeniu wysokości stawki j.n.p. na poziomie S=35,50 zł koszt pracy biura wyniesie ok. ok. 2 485,00 zł. Pkt. 3.11. Wykonawca założył, że specyfikacje techniczne wykona siłami własnymi w czasie ok. 70 j.n.p. Przy założeniu wysokości stawki j.n.p. na poziomie S=35,50 zł koszt pracy biura wyniesie ok. 2 485,00 zł. Kalkulacje wykonano na podstawie wcześniej wykonanych tematów i współpracy z projektantami branżowymi. Pkt. 3.12. Wykonawca założył, że opracowanie kosztorysów zleci firmie, z którą współpracuje w wielu tematach. Cenę sporządzenia dokumentacji kosztorysowej wykonawca określił na podstawie dotychczas prowadzonych prac projektowych w odniesieniu do ceny rynkowej. Przyjęto kwotę 3 500,00 zł. Pozostała kwota stanowi koszty niewskazane w OPZ, a które biuro poniesie w trakcie opracowywania dokumentacji. Biuro założyło przy wycenie prac projektowych zysk na poziomie ok. 20% tj. ok. 42 000,00 zł netto. W cenie całkowitej oferty ujęto również koszty związane z obsługą realizacji tematu (np. koszty dojazdów, koszty stałe biura), zobowiązania związane z zabezpieczeniem społecznym i prawem pracy. Biuro potwierdza, że przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie z SW Z i załącznikami do SW Z oraz, że zaproponowana w ofercie cena jest realna i zawiera koszty związane z realizacja zadania oraz zysk Wykonawcy.”. Stosownie do art.224 ust.1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Należy również zauważyć, że w myśl przepisu art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Przepis art.224 ust.6 ustawy Pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zdaniem Izby – powyższe wyjaśnienia Przystępującego były dostatecznie szczegółowe, biorąc pod uwagę charakter i stopień skomplikowania usługi. Nie podlega kwestii, że Odwołujący w swoim odwołaniu nie przedstawił jakichkolwiek przeciwdowodów podważających zadeklarowane przez Przystępującego wartości podane w wyjaśnieniach z dnia 18 grudnia 2023 r. W związku z tym Izba uznała podane w powyższych wyjaśnieniach kalkulacje za dowody potwierdzające brak istnienia rażąco niską cenę, a zatem Izba uznała, że Przystępujący sprostał ciężarowi dowodu, o którym mowa w art.537 pkt 1 ustawy Pzp. Jednocześnie należy wskazać, że zgodnie z art.534 ust.1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Jeżeli zatem Odwołujący podważa dowody z kalkulacji ceny całkowitej, to powinien to udowodnić. Izba dostrzegła, że Odwołujący w swoim odwołaniu zawarł rozbieżne stanowiska, przyjmując z jednej strony, że „(…) wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, a przy tym są lakoniczne i ogólnikowe co należy uznać za brak złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny.” (patrz: zarzut nr 4, str.2 odwołania) co powinno skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego na zasadzie art.226 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp, a z drugiej strony przyznaje, że „W piśmie (M) Wykonawca przedłożył częściową kalkulację szczegółową, wskazując dla poszczególnych zbiorczych elementów ilości „j.n.p” lub kwoty, nie wyjaśniając czy są to roboczogodziny, jednostki nakładu pracy wg ŚZWPP, czy wyceny podwykonawców” (vide: zd.1 lit.f, str.9 odwołania). Jeżeli zatem Odwołujący przyznał, że przedłożona została częściowa kalkulacja szczegółowa, a nie zostały wyjaśnione określone elementy związane z okolicznościami związanymi z badaniem rażąco niskiej ceny kosztów osobowych, to należało przyjąć, że jego argumentacja o braku wyjaśnień jest zupełnie bezpodstawna. W takiej sytuacji, jeżeli Odwołujący uważał, że Przystępujący nie udzielił wyczerpujących wyjaśnień to, powinien był zgłosić zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.224 ust.1 ustawy Pzp, to jest zaniechania przez Zamawiającego wyjaśnień podniesionych przez Odwołującego kwestii kosztów osobowych. Izba stwierdziła, że Odwołujący takiego zarzutu opartego o przepis art.224 ust.1 ustawy Pzp nie sformułował, a zatem w takim przypadku ma zastosowanie przepis art.555 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Natomiast, Izba w granicach zarzutu nr 3 i 4 odwołania uznała, że zadeklarowane w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 18 grudnia 2023 r. stawki osobowe S=35,50 zł uzasadniają podaną w ofercie cenę całkowitą. Powyższe potwierdziło również stanowisko Przystępującego z dnia 5 lutego 2024 r., gdzie ten oświadczył, że „(…)w odniesieniu do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny biuro w wycenie nie kierowało się „Środowiskowymi Zasadami Wycen Prac Projektowych” (dalej ŚZW PP), o których wspomina Odwołujący. Specyfikacja warunków zamówienia nie narzucała konieczności korzystania przy wycenie z ŚZW PP. Wycenę biuro wykonało na podstawie doświadczenia biura z wcześniej prowadzonych tematów z uwzględnieniem zapewnienia minimalnej stawki wynagrodzenia za pracę opublikowanej w obowiązującym Rozporządzeniu dot. minimalnego wynagrodzenia za pracę. Biuro w ofercie uwzględniło, że stawka godzinowa wynagrodzenia za pracę równa jest jednostce nakładu pracy (j.n.p.) i wynosi 35,50 zł. W związku z powyższym oświadczam, że w ofercie biuro uwzględniło obowiązujące minimalne stawki wynagrodzenia za pracę oraz, że przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie z SW Z i załącznikami do SW Z oraz, że zaproponowana w ofercie cena jest realna i zawiera koszty związane z realizacja zadania oraz zysk Wykonawcy.”. Reasumując, Zamawiający nie miał dostatecznej podstawy prawnej do zastosowania przepisu art.224 ust.6 w związku z art.226 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp i odrzucenia oferty Przystępującego. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2580/25 Sygn. akt: KIO 2582/25 WYROK Warszawa, dnia 1.08. 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 lipca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2025 r. przez Odwołującego: 1)DTŚ S.A. z/s w Katowicach (ul. Mieszka I 10, 40-877 Katowice) - sygn. akt: KIO 2580/25 2)Prokom Consulting Sp. z o.o. z/s w Sosnowcu (ul. Władysława Reymonta 30/1, 41​200 Sosnowiec) - sygn. akt: KIO 2582/25 w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z/s w Warszawie - prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i AutostradOddział w Katowicach (ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice) Uczestnik po stronie Zamawiającego: ‒Prokom Consulting Sp. z o.o. z/s w Sosnowcu (ul. Władysława Reymonta 30/1, 41​200 Sosnowiec) - sygn. akt: KIO 2580/25 ‒DTŚ S.A. z/s w Katowicach (ul. Mieszka I 10, 40-877 Katowice) - sygn. akt: KIO 2582/25 orzeka: 1.Oddala odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 2580/25 i w sprawie o sygn. akt: KIO 2582/25; w sprawie o sygn. akt: KIO 2580/25 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: DTŚ S.A. z/s w Katowicach u( l. Mieszka I 10, 40-877 Katowice) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 2. 926 zł 83 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset dwadzieścia sześć złotych osiemdziesiąt trzy grosze) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego i: 2.2.zasądza na rzecz Zamawiającego: Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z/s w Warszawie - prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i AutostradOddział w Katowicach (ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice) od Odwołującego kwotę 2. 926 zł 83 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset dwadzieścia sześć złotych osiemdziesiąt trzy grosze) tytułem wynagrodzenia jego pełnomocnika; w sprawie o sygn. akt: KIO 2582/25 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Prokom Consulting Sp. z o.o. z/s w Sosnowcu (ul. Władysława Reymonta 30/1, 41​200 Sosnowiec) i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 2. 926 zł 83 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset dwadzieścia sześć złotych osiemdziesiąt trzy grosze) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego i: 3.2.zasądza na rzecz Zamawiającego: Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z/s w Warszawie - prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i AutostradOddział w Katowicach (ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice) od Odwołującego kwotę 2. 926 zł 83 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset dwadzieścia sześć złotych osiemdziesiąt trzy grosze) tytułem wynagrodzenia jego pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 2580/25 Sygn. akt: KIO 2582/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2​ 025 r. przez: 1)wykonawcę DTŚ S.A. z/s w Katowicach - Sygn. akt: KIO 2580/25 2)wykonawcę Prokom Coonsulting sp. z o.o. z/s w Sosnowcu - Sygn. akt: KIO 2582/25 w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z/s w Warszawie prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych iAutostrad Oddział w Katowicach. Przedmiotem zamówienia jest „Pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa obwodnicy miejscowości Kroczyce w ciągu drogi krajowej nr 78”. Wewnętrzny identyfikator: O/KA.D3.2410.1.2024; Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 23 kwietnia 2024 r., nr publikacji ogłoszenia: 240103-2024, Numer wydania Dz.U. S: 80/2024.. Zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 lipca 2025 r. odwołania na podstawie art. 544 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2​ 024 r. poz. 1320) zostały przekazane do łącznego rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Sygn. akt: KIO 2580/25 Odwołujący podał: (...) III. ZARZUTY. W toku Postępowania naruszono następujące przepisy: 1.art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 122 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez niewskazanie wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych, jakie legły u podstaw odrzucenia oferty PROKOM Consulting sp. z o.o. (dalej jako „Prokom”), tj. niewskazanie w piśmie informującym o przyczynach odrzucenia oferty Prokom, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy, o którym mowa w pkt 8.2.4.1 IDW. IV. ŻĄDANIA. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu podjęcia następujących czynności, tj.: uzupełnienia informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu o wszystkie okoliczności, jakie wskazują na spełnienie przesłanek do odrzucenia oferty Prokom, a które zostały opisane w odwołaniu. V.(...) VI.INTERES I SZKODA. Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. Pomimo tego, że oferta Odwołującego została uznana za najkorzystniejszą w Postępowaniu, to decyzja Zamawiającego w tym zakresie nie ma charakteru ostatecznego, a wykonawca Prokom może skorzystać z przysługujących mu środków odwoławczych i kwestionować sposób, w jaki Zamawiający przeprowadził proces wyboru i oceny jego oferty. Jest to o tyle prawdopodobne, że oferta Prokom jest ofertą korzystniejszą cenowo od oferty Odwołującego, a wykonawca ten już raz wnosił do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym kwestionował decyzję Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty. Odwołujący, na obecnym etapie Postępowania, nie ma więc pewności co do ostatecznej oceny czynności podjętych przez Zamawiającego w Postępowaniu - w kontekście motywów wskazanych przez niego w piśmie z dnia 12 czerwca 2025 r., które w jego ocenie powinny być rozbudowane o dodatkowe okoliczności potwierdzające zasadność odrzucenia oferty Prokom. Tym samym Odwołujący może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania zysku zakładanego z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia. Niezależnie od tego, że w ocenie Odwołującego uznanie przez Zamawiającego, że to właśnie oferta DTŚ jest najkorzystniejszą w Postępowaniu było zasadne, to jednak Zamawiający nie wskazał w opublikowanej informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu wszystkich okoliczności świadczących o tym, że oferta Prokom powinna zostać odrzucona z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp. W tym aspekcie Odwołujący upatruje wadliwości działania Zamawiającego. Mając na uwadze regułę koncentracji środków ochrony prawnej i biegnący (od 12 czerwca 2025 r.) termin na zaskarżenie wadliwych czynności Zamawiającego, co do których Odwołujący ma wiedzę już na obecnym etapie, uznać należy, że Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, pomimo uznania jego oferty za najkorzystniejszą w Postępowaniu (tak między innymi orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 stycznia 2021 r., sygn. akt: KIO 3222/20 i KIO 3252/20)”. W uzasadnieniu stanowiska wykonawca DTŚ podał: (...) VII. Niewykazanie przez Prokom spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy. 1.Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa obwodnicy miejscowości Kroczyce w ciągu drogi krajowej nr 78”. 2.W pkt 8.2.4. SW Z Zamawiający określił warunki udziału w Postępowaniu w zakresie odnoszącym się do zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy, stawiając przed wykonawcami wymogi dotyczące: a.doświadczenia Wykonawcy (pkt 8.2.4.1. IDW), b.dysponowania odpowiednim Personelem (pkt 8.2.4.2. IDW). 3.Zgodnie z treścią przepisu art. 118 ust. 1 Pzp: Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 4.Wykonawca, który polega na zasobach podmiotu trzeciego, wraz z ofertą zobowiązany jest złożyć zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, co wynika z treści przepisu art. 118 ust. 3 Pzp. 5.Z kolei przepis art. 118 ust. 4 Pzp określa zakres zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, który określać ma w szczególności: a.zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby, b.sposób i okres udostępnienia zasobów i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia, c.czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. 6.Jak przy tym podkreśla się w komentarzu do ustawy wydanym przez Urząd Zamówień Publicznych: „Art. 118 ust. 4 Pzp określa minimalną treść zobowiązania do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów. Przepis należy jednak czytać łącznie z pozostałymi ustępami art. 118 Pzp. Nie chodzi tu bowiem o jakiekolwiek zobowiązanie, ale o zobowiązanie osiągające przewidziany w Pzp cel, czyli potwierdzające, że wykonawca będzie miał rzeczywisty dostęp do zasobów przez okres niezbędny do realizacji zamówienia. Można ogólnie powiedzieć, że zobowiązanie powinno zawierać, oprócz podania stron, następujące treści: […] przedstawienie opisu przekazywanych zasobów (np. urządzeń, osób), pozwalającego co najmniej na zidentyfikowanie przedmiotu świadczenia, co pokrywa się ze wskazanym w art. 118 ust. 4 pkt 1 Pzp „zakresem dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby”.” (H. Nowak, M. Winiarz, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Wyd. II, Warszawa 2023). 7.Prokom skorzystał z uprawnienia, o którym mowa w art. 118 Pzp i powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, tj. spółki Biuro Inżynierskie Via Regia sp. z o.o. (dalej jako „Via Regia”) i w tym celu złożył wraz z ofertą zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. W treści tego dokumentu wykonawca zawarł ogólne oświadczenie co do zakresu oddanych zasobów, wskazując następująco: „Oświadczam/-my, iż: a) udostępniam Wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie: •zdolność techniczna lub zawodowa, o której mowa w pkt 8.2.4. •zdolność ekonomiczna lub finansowa, o której mowa w pkt 8.2.3”. 8.Pismem z dnia 5 września 2024 r., Zamawiający wezwał Prokom do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym Wykazu osób i Wykazu usług. 9.Z treści Wykazu usług jednoznacznie wynikało, że Prokom wykazuje spełnienie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1 IDW (warunek dotyczący doświadczenia wykonawcy) poprzez doświadczenie Via Regia, co było też spójne z treścią złożonego wraz z ofertą zobowiązania do oddania zasobów: Lp. 1 Nazwa Wykonawcy, który bezpośrednio uczestniczył w wykonaniu robót Nazwa podmiotu, na rzecz którego usługi zostały wykonane Pełna nazwa zadania i miejsce wykonania 2 3 4 1. Biuro Inżynierskie Via Regia Sp. z o.o. z siedzibą w Kamieńcu Wrocławskim (55002) przy ul. Klonowej 10 Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad O ddział w Zielonej Górze, ul. Bohaterów Westerplatte 31, 65- 950 Zielona Góra Charakterystyka zadania, informacje potwierdzające spełnianie warunku opisanego w pkt 8.2.4.1 IDW (Tom I) Data wykonania (dzień, miesiąc, rok) 5 6 Usługa polegająca na pełnieniu nadzoru nad realizacją zadania pn.: Pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzanie kontraktem pn.: „Budowa autostrady A-18 O lszyna - Golnice (przebudowa jezdni południowej) odc. 2 od km 11+860 do 33+760 polegająca na budowie oraz przebudowie drogi o klasie drogi A dwujezdniowej o wartości robót 311 189 047,21 zł (brutto) oraz budowa obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A Pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzanie kontraktem pn.: „Budowa autostrady A18 O lszyna - Golnice (przebudowa jezdni południowej) odc. 2 od km 11+860 do 33+760 (W ramach konsorcjum BI Via Regia Sp. z o.o. wykonała usługę nadzoru inwestorskiego nad robotami drogowymi w skład których wchodziła budowa oraz przebudowa drogi o klasie drogi A dwujezdniowej o wartości robót 311 189 047,21 zł (brutto) oraz budowa obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A) 21.11.2019 14.09.2022 Dowód: Pierwotny wykaz usług złożony przez Prokom (w aktach Postępowania) 10.Prokom przedłożył również Zamawiającemu wypełniony Wykaz osób. Z treści tego dokumentu wynikało z kolei, że Prokom samodzielnie wykazuje spełnienie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie odnoszącym się do dysponowania określonym Personelem (pkt 8.2.4.2 IDW). O zamiarze samodzielnego wykazywania spełnienia tego warunku przez Prokom świadczył przede wszystkim fakt, że Prokom powołuje się na bezpośrednie dysponowanie Personelem – poniżej fragment Wykazu osób (analogicznie adnotacje co do podstawy dysponowania zostały zawarte w odniesieniu do pozostałych osób wymienionych w Wykazie osób): Poz. Imię i nazwisko Funkcja O pis doświadczenia potwierdzającego spełnianie warunku opisanego w pkt 8.2.4.2 IDW (Tom I) Podstawa dysponowania osobami 1 2 3 4 5 Doświadczenie w okresie trwania robót budowlanych przy realizacji zadania „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 791 na odcinku od DK1 do DK 78 Etap II” obejmującego nadzór nad przebudową O biektu Budowlanego o wartości robót co najmniej 73 000 000,00 PLN netto 05.04.2019 r.- 29.09.2022 r. (41 miesięcy) Wartość robót powyżej 177 mln PLN netto. 1 G.M. Inżynier Kontraktu Stanowisko: Inżynier Kontraktu Dysponowanie bezpośrednie Doświadczenie przy realizacji Zadania "Zarządzanie i nadzór nad realizacją projektu pn.: Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 754 od km 1+912 do km 29+269" obejmującego roboty budowlane w ramach inwestycji polegających przebudowie O biektu Budowlanego 14.10.2016 r. - 05.12.2018 r. (25 miesięcy) Stanowisko: Inżynier Kontraktu Doświadczenie przy realizacji Zadania "Trasy rowerowe w Polsce Wschodniej - województwo podkarpackie w systemie zaprojektuj i wybuduj (5 odcinków, obiekty Inżynierskie nr 12, nr 88.1, nr 88.2, nr 90, nr 90.1, nr 91.1, nr 96)" obejmującego roboty budowlane w ramach inwestycji polegających przebudowie O biektu Budowlanego Dowód: Wykaz osób złożony przez Prokom (w aktach Postępowania) 11.Zanim Zamawiający wezwał Prokom do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych, to pismem z dnia 21 czerwca 2024 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień ceny, m.in. w zakresie dotyczącym kosztów pracy Kluczowych Ekspertów, w tym Technologa, Głównego specjalisty ds. rozliczeń oraz Inżyniera Kontraktu. 12.Prokom odpowiedział na wezwanie do wyjaśnień ceny, a w kwestii kosztów związanych z zatrudnieniem Kluczowych Ekspertów wskazywał na to, że Personel ten będzie pochodził „z zasobów własnych” Prokom. Do wyjaśnień ceny zostały złożone oświadczania – deklaracje co do gotowości wykonania usługi w ramach jednoosobowej działalności gospodarczej między innymi przez: a.Pana G.M. – Inżyniera Kontraktu, b.Pana T.R. – Głównego specjalistę ds. roszczeń, c.Panią H.K. – Technologa. Żadna z tych osób nie była Personelem Via Regia. 13.W świetle ogólnej treści zobowiązania do oddania zasobów, Zamawiający dokonał więc analizy treści wszystkich oświadczeń złożonych przez Odwołującego po to, aby zrekonstruować wolę Via Regia i dokonać wykładni treści złożonego zobowiązania, co doprowadziło Zamawiającego do konkluzji, że Via Regia udostępniła Prokom swoje doświadczenie w zakresie odnoszących się wyłącznie do warunku udziału w Postępowaniu dotyczącym doświadczenia Wykonawcy. 14.Na słuszność tej konkluzji wskazują następujące okoliczności: a.brak jednoznacznego wskazania przez Via Regia w treści zobowiązania, że jej zaangażowanie w realizację zamówienia dokonywać się będzie także poprzez oddelegowanie ze swojego Personelu osób do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu, Technologa i Głównego specjalisty ds. rozliczeń – tylko w takim przypadku mielibyśmy bowiem do czynienia z realnym udostępnieniem zasobu w postaci wiedzy i doświadczenia osób. Zamiast tego w treści zobowiązania widnieje ogólna deklaracja, że Via Regia weźmie udział w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy poprzez wykonywanie części usług w zakresie nadzoru nad robotami budowlanymi, udzielanie stałego wsparcia merytorycznego na rzecz Wykonawcy podczas całego okresu realizacji zamówienia, wydawanie opinii, stałe doradztwo dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia, udzielanie konsultacji, delegowanie pozostałych pracowników posiadających niezbędną wiedze i doświadczenie, udzielenie wsparcia finansowego na potrzeby realizacji zamówienia w szczególności poprzez przejęcie spłaty bieżących zobowiązań finansowych, udzielanie pożyczeń, w razie konieczności przejęcie długu Prokom, co jednoznacznie wskazuje na oddanie przez Via Regia zasobów na potrzeby wykazania spełnia warunku dotyczącego wyłącznie doświadczenia Wykonawcy i warunku dotyczącego zdolności ekonomicznej i finansowej, b.powołanie się w Wykazie osób i wyjaśnieniach na Personel własny Prokom. 15.Po ustaleniu zakresu udostępnionych Prokom zasobów Zamawiający zaczął proces weryfikacji, czy zasoby w postaci doświadczenia wykonawcy zostały przez Via Regia udostępnione w sposób realny, a w konsekwencji, czy wykonawca spełnia warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1. IDW. W związku z tym Zamawiający zwrócił się do Prokom z prośbą o wyjaśnienie: a. jaki był faktyczny zakres udziału (prac) Biura Inżynierskiego Via Regia sp. z o.o. przy realizacji zadania pn.: „Pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarzadzanie kontraktem pn.: „Budowa autostrady A-18 Olszyna – Golnice (przebudowa jezdni południowej) odc. 2 od km 11 + 860 do 33 +760”, b. w jaki sposób Prokom zorganizuje swoją współpracę z Biurem Inżynierskim Via Regia sp. z o.o. w celu zapewnienia realnego wykorzystania przekazanych zasobów przy realizacji zamówienia. 16.Pismem z dnia 8 października 2024 r. Prokom odpowiedział na wezwanie Zamawiającego i w zakresie drugiego z pytań postawionych przez Zamawiającego wskazał następująco: „Wykonawca zamierza zawrzeć z Via Regia Sp. z o.o. umowę o podwykonawstwo, w ramach której Via Regia Sp. z o.o. zostanie powierzone usługi nadzoru w branży drogowej oraz mostowej. W tym w szczególności nad robotami określonymi w pkt 1.3 OPZ ppkt 2 i 4, 13. Via Regia Sp. z o.o. będzie świadczył usługę polegającą na zarządzaniu, pełnieniu kontroli i nadzoru inwestorskiego oraz współpracy ze służbami zamawiającego w zakresie sprawozdawczości. Via Regia Sp. z o.o. będzie również odpowiedzialna za zapewnienie i koordynację pracy następujących członków personelu: • Inżynier Kontraktu, •Główny specjalista ds. rozliczeń, •Główny Inspektor Nadzoru specjalności drogowej, •Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej, •Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej, drogowej.”. 17.W związku z odpowiedzią na wezwanie do udzielenia wyjaśnień Zamawiający doszedł do słusznego przekonania, że wyjaśnienia te wskazują na zmianę zakresu zasobów, jaki został udostępniony na etapie składania ofert przez Via Regia w ten sposób, że zakres ten został rozszerzony z zasobu w postaci wiedzy i doświadczenia Wykonawcy na zasób w postaci wiedzy i doświadczenia Wykonawcy oraz dysponowanie Personelem o określonym doświadczeniu. Finalnie Zamawiający doszedł do przekonania, że powołanie się przez Prokom na zasoby Via Regia miało charakter pozorny a nie realny, a w konsekwencji, że Prokom nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1. IDW i odrzucił ofertę Prokom m.in. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 123 Pzp. 18.Czynność Zamawiającego z dnia 21 lutego 2025 r. została zaskarżona przez Prokom w drodze odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 19.Wyrokiem z dnia 21 marca 2025 r., jaki został ogłoszony w sprawie o sygnaturze akt: KIO 763/25 Krajowa Izba Odwoławcza co prawda uwzględniła odwołanie Prokom, ale nie ze względu na to, że nie podzieliła oceny, jakiej Zamawiający dokonał w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału przez Prokom (Izba potwierdziła bowiem, że udostępnienie zasobów przez Via Regia miało charakter pozorny, a Prokom nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1. IDW), ale doszła do przekonania, że decyzja o odrzuceniu oferty Prokom była przedwczesna i z tego względu nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Prokom, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym skierowanie do Prokom wezwania na podstawie art. 122 Pzp. Taka procedura nie była wcześniej stosowana wobec Prokom. Powyższy wyrok Izby nie został zaskarżony przez żadną ze stron postępowania odwoławczego. 20.Z punktu widzenia zarzutu postawionego w niniejszym odwołaniu, kluczowym jest przytoczenie szerszego fragmentu uzasadnienia wyroku Izby, w którym Izba przedstawiła nie tylko swoją ocenę co do realności udostępnienia zasobów przez Via Regia i konsekwencji, jakie miało to dla oceny spełnienia przez Prokom warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1. IDW, ale także ustalenia co do zakresu powołania się przez Prokom na zasoby podmiotu trzeciego i wpływu tego zakresu na zastosowanie względem Prokom mechanizmu, o którym mowa w przepisie art. 122 Pzp. 21.Izba uzasadniła swoje stanowisko w następujący sposób: „W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo uznał, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, jednak odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp było przedwczesne. […] Izba podziela stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, że Odwołujący nie wykazał za pomocą zasobów podmiotu trzeciego (Via Regia) spełniania warunku w postępowaniu dotyczącego doświadczenia (pkt 8.2.4.1. IDW). Odwołujący bowiem nie wykazał, że udostępnienie tego doświadczenia jest realne i wystarczające do realizacji zamówienia, a udzielone Zamawiającemu wyjaśnienia dotyczące sposobu przekazania tego zasobu są próbą rozszerzenia zakresu polegania na potencjale podmiotu udostępniającego zasoby. […] W rozpoznawanej sprawie Zamawiający wymagał, aby wykonawca posiadał doświadczenie w realizacji jednego zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy G jednojezdniowych o wartości robót co najmniej 73 mln PLN netto oraz budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I . W ocenie Izby zasadne jest twierdzenie Zamawiającego, że z załączonego do oferty zobowiązania wynika jednoznacznie, że spółka Via Regia nie będzie realizowała przedmiotowej usługi w pełnym zakresie odpowiadającym warunkowy udziału w niniejszym postępowaniu. Podmiot ten zobowiązał się bowiem wyłącznie do wykonania części zakresu zamówienia (części usług w zakresie nadzoru). Zobowiązanie nie potwierdza, że będzie on świadczyć usługi nadzoru w branży mostowej i drogowej oraz brać udział w czynnościach określonych w OPZ. Z kolei pozostałe czynności, do których zobowiązał się ten podmiot (o charakterze opiniodawczo- doradczym) nie są wystarczające do realnego przekazania doświadczenia. Ponadto, zdaniem Izby, przekonująca jest argumentacja Zamawiającego, że z uwagi na specyfikę przedmiotowych usług nadzoru nad realizacją robót budowlanych, prawidłowe i skuteczne skorzystanie z doświadczenia zawodowego innego podmiotu w zakresie nadzoru powinno wiązać się również z bezpośrednim skierowaniem przez ten podmiot i zaangażowaniem do realizacji usługi co najmniej Personelu Kluczowego, a w szczególności Inżyniera Kontraktu. […] Odwołujący jednak przewidział do realizacji zamówienia personel kluczowy będący jego zasobem własnym, co jednoznacznie wynika z treści złożonego wykazu osób, w którym Odwołujący wskazał na bezpośrednie dysponowanie podanym w wykazanie personelem. Treść wykazu osób jest spójna ze złożonym zobowiązaniem spółki Via Regia, w którym co prawda wskazano na udostępnienie zdolności technicznej lub zawodowej, o której mowa w pkt 8.2.4. IDW, bez skonkretyzowania, że dotyczy to tylko podpunktu 1, jednak przy przedstawianiu sposobu udostępniania zasobów wskazano jedynie na delegowanie pozostałych pracowników posiadających niezbędną wiedzę i doświadczenie. W ocenie Izby analiza łącznie złożonego wykazu osób oraz zobowiązania do udostepnienia zasobów prowadzi do wniosku, że personel kluczowy będzie zasobem własnym Odwołującego, zaś Via Regia, w celu przekazania swojego doświadczenia zapewni m.in. oddelegowanie pozostałych pracowników. Następnie, w udzielonych Zamawiającemu wyjaśnieniach dotyczących sposobu zorganizowania współpracy z Via Regia w celu zapewnienia realnego wykorzystania przekazanych zasobów, Odwołujący wskazał, że: Via Regia Sp. z o.o. będzie również odpowiedzialna za zapewnienie i koordynację pracy następujących członków personelu: Inżynier Kontraktu, Główny specjalista ds. rozliczeń, Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej, Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej, Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej, drogowej. Powyższe – zdaniem Izby – jest próbą powołania się na zasób podmiotu trzeciego w szerszym zakresie niż wskazany we wcześniej przedstawionych dokumentach, co jest niedopuszczalne w świetle art. 123 ustawy Pzp. Personel kluczowy, zgodnie z wykazem osób i złożonym zobowiązaniem Via Regia, nie miał być bowiem zasobem udostępnionym przez ten podmiot, ale zasobem własnym wykonawcy. Tymczasem Odwołujący wskazał w wyjaśnieniach, że to Via Regia zapewni członków personelu kluczowego, co można rozumieć wyłącznie jako oddelegowanie personelu tej spółki do realizacji zamówienia. […] Wobec powyższego należy stwierdzić, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku dotyczącego dysponowania wymaganym doświadczeniem, jednak sankcje zastosowane przez Zamawiającego były niezasadne. […] W ocenie Izby obowiązkiem Zamawiającego było skierowanie do Odwołującego wezwania na podstawie art. 122 ustawy Pzp. Przepis ten jest bowiem przepisem szczególnym w stosunku do art. 128 ust. 1 ustawy Pzp (odnoszącego się generalnie do podmiotowych środków dowodowych), stosowanym w sytuacji, gdy wykonawca w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu polega na zdolnościach innych podmiotów. Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, przepis art. 122 ustawy Prawo zamówień publicznych nie jest samodzielną i osobą przesłanką do wezwania wykonawcy do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem lub samodzielnego wykazania spełnienia warunku. Przepis ten jest jedynie wskazówką co do sposobu uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego na podstawie art. 128 ust. 1 ww. ustawy w sytuacji, gdy wykonawca korzysta z udostępnienia zasobu, a zasób ten nie potwierdza spełnienia warunku udziału. Tym samym zastosowanie art. 122 zawsze wiąże się z uzupełnieniem podmiotowego środka dowodowego w rozumieniu art. 128 ust. 1 tej ustawy (wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 3152/24). W rozpoznawanej sprawie doświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, gdyż nie zostało udostępnione w wystarczającym zakresie i w sposób realny, co odpowiada dyspozycji art. 122 ustawy Pzp. Zamawiający nie przedstawił żadnego uzasadnienia dla braku możliwości zastosowania tego przepisu. W ocenie Izby, nawet dostrzegając ograniczenie możliwości skuteczności zastąpienia Via Regia innym podmiotem ze względu na brak możliwości rozszerzenia zakresu zasobów w stosunku do treści oferty, przepis art. 122 ustawy Pzp, DAJE W YKONAW CY MOŻLIW OŚĆ W YKAZANIA SAMODZIELNEGO SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU, a Zamawiający nie może odstąpić od takiego wezwania na podstawie własnych przewidywań co do tego, czy wykonawca będzie w stanie to zrobić. Dopiero nieskuteczne wezwanie w trybie art. 122 ustawy Pzp może być podstawą odrzucenia oferty Odwołującego.” (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2025 r., sygn. akt: KIO 763/25). 22.Izba przesądziła więc kolejno, że: a.Prokom nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1. IDW bowiem doświadczenia Via Regia sp. z o.o. nie zostało udostępnione w wystarczającym zakresie i w sposób realny, b.Prokom (już po złożeniu oferty i po otrzymaniu wezwania do wyjaśnień) podjął próbę rozszerzenia zakresu polegania na potencjale Via Regia sp. z o.o., co jest niedozwolone w myśl art. 123 Pzp, c.Prokom powinien otrzymać możliwość wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1. IDW w trybie art. 122 Pzp, ale będzie mógł skutecznie skorzystać z tej procedury tylko poprzez wykazanie się własnym doświadczeniem. 23.Innymi słowy, Izba, uwzględniając odwołanie Prokom, nakazała zastosowanie względem Prokom procedury, o której mowa w art. 122 Pzp, ale jednocześnie wyraźnie zaznaczyła, że z uwagi na stan faktyczny sprawy, a przede wszystkim to, w jakim zakresie Prokom w momencie składania ofert powołał się na zasoby podmiotu trzeciego i niemożność rozszerzenia tego zakresu po terminie składania ofert, skuteczne skorzystanie przez Prokom z procedury, o której mowa w art. 122 Pzp będzie wymagało wykazania się przez Prokom własnym doświadczeniem, które potwierdzałoby spełnienie warunku, o którym mowa 8.2.4.1. IDW. 24.Pismem z dnia 4 kwietnia 2025 r. Zamawiający, wykonując ww. wyrok Izby, unieważnił wybór oferty DTŚ jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, unieważnił czynność odrzucenia Prokom na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 123 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp oraz zawiadomił o przystąpieniu do powtórzenia czynności badania i oceny ofert. 25.Tego samego dnia, tj. 4 kwietnia 2025 r., skierował do Prokom wezwanie, „działając na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej ustawą Pzp, w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 8.2.4.1 TOM I IDW (SW Z) w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącej Wykonawcy wzywa do złożenia: „1. podmiotowych środków dowodowych w pkt 10.8 lit c) Tom I IDW (SW Z) tj. wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; 26.W dalszej części wezwania Zamawiający wskazał między innymi, że: „Biuro Inżynierskie Via Regia Sp. z o.o. czyli podmiot, który udostępnia zasoby Wykonawcy zobowiązał się w sposób ogólny i lakoniczny m.in. do wykonania części zakresu zamówienia (części usług w zakresie nadzoru). Z przedłożonych dokumentów nie wynika jaki faktycznie zakres w ramach pełnienia nadzoru miałby wykonywać ww. podmiot. Nie ulega wątpliwości, że warunkiem skorzystania z zasobów podmiotu trzeciego w zakresie doświadczenia nie jest zaangażowanie tego podmiotu do jakiekolwiek zakresu zamówienia, ale wykonanie usług w takim zakresie w jakim udostępniane zostało doświadczenie. Z kolei wskazane w zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby doradztwo, konsultacje, wydawanie opinii, w odniesieniu do przedmiotu zamówienia objętego niniejszym postępowaniem, nie może zostać uznane za wystarczające z punktu widzenia zapewnienia realności udostępnionego zasobu i należytego wykonania zamówienia, ponieważ nie gwarantują, że Wykonawcy zostaną rzeczywiście w pełni udostępnione zasoby niezbędne w tym zakresie do wykonania zamówienia. […] W konsekwencji Biuro Inżynierskie Via Regia Sp. z o.o. nie deklaruje swojego udziału w wykonaniu zamówienia w takim zakresie, jaki wynika z brzmienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w SW Z. Zamawiający określi warunek odnoszący się do doświadczenia Wykonawcy w zakresie pełnienia nadzoru nad realizacją budowy lub przebudowy dróg lub ulic oraz pełnienia nadzoru nad realizacją budowy lub przebudowy dróg lub ulic oraz pełnienia nadzoru nad realizacją obiektu mostowego. Zamawiający wskazał również, że wykonawca w ramach usługi zarządza, pełni kontrolę i nadzór inwestorski, a także współpracuje ze służbami Zamawiającego w zakresie sprawozdawczości i promocji. […] Wykonawca nie udowodnił, że stosunek łączący go z ww. podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do jego zasobów ww. zakresie. Potwierdza to również wyrok KIO z dnia 21.03.2025 r. sygn. akt. KIO 763/25, który odnosi się do przedmiotowego postępowania […]”. 27.Zamawiający, za wyrokiem Izby z dnia 21 marca 2025 r., ponownie wskazał, że z uwagi na zakres zasobów, jaki został udostępniony przez Via Regia sp. z o.o. i deklarowany przez spółkę sposób i zakres zaangażowania w realizację zamówienia, uznano, że warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1. IDW nie został spełniony. Wezwanie, skierowane do Prokom w dniu 4 kwietnia 2025 r., miało na celu stworzenie wykonawcy przestrzeni do tego, aby mógł on wykazać, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu dotyczący doświadczenia wykonawcy. 28.Prokom nie skorzystał jednak z takiej możliwości. Zamiast bowiem przedstawić doświadczenie własne, potwierdzające spełnienie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1. IDW, Prokom ponownie powołał się na zobowiązanie podmiotu trzeciego – tym razem Specjalistycznego Biura Inwestycyjno- Inżynierskiego Prosta – Projekt (dalej jako „Prosta - Projekt”) – i ponownie podjął próbę rozszerzenia zakresu zobowiązania udzielanego przez podmiot trzeci, względem tego, co zostało zadeklarowane na etapie składania ofert, co wynika wprost z treści złożonego zobowiązania: W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o której mowa w pkt 8.2.4 SWZ: •udział w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy poprzez faktyczne wykonanie części usług w zakresie nadzoru nad robotami budowlanymi, w tym nad robotami w branży drogowej i mostowej; •pełnienie nadzoru poprzez zarządzanie, pełnienie kontroli i nadzór inwestorski oraz współpraca ze służbami zamawiającego w zakresie sprawozdawczości i promocji; •udział we wszystkich czynnościach opisanych w OPZ; •zapewnienie udziału w realizacji zamówienia osoby na stanowisko Inżyniera Kontraktu spełniającego wymagania określone w OPZ; •oddelegowanie do realizacji zamówienia głównych inspektorów nadzoru w branży drogowej oraz mostowej i zapewnienie asystentów tych inspektorów; •udzielanie stałego wsparcia merytorycznego na rzecz Wykonawcy podczas całego okresu realizacji zamówienia, •wydawanie opinii, przygotowywanie dokumentów wymaganych w OPZ oraz umowie z inwestorem, •stałe doradztwo dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia, • udzielanie konsultacji. Dowód: zobowiązania do oddania zasobów z dnia 14 kwietnia 2025 r. (w aktach Postępowania) 29.Mając na uwadze to, że już na kanwie sprawy rozpoznawanej pod sygnaturą akt: KIO 763/25 Izba wyraźnie wskazała, że rozszerzenie zakresu zobowiązania podmiotu trzeciego po terminie składania ofert jest niedopuszczalne, o czym świadczy choćby następujący fragment uzasadnienia wyroku: „Następnie, w udzielonych Zamawiającemu wyjaśnieniach dotyczących sposobu zorganizowania współpracy z Via Regia w celu zapewnienia realnego wykorzystania przekazanych zasobów, Odwołujący wskazał, że: Via Regia Sp. z o.o. będzie również odpowiedzialna za zapewnienie i koordynację pracy następujących członków personelu: Inżynier Kontraktu, Główny specjalista ds. rozliczeń, Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej, Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej, Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej, drogowej. Powyższe – zdaniem Izby – jest próbą powołania się na zasób podmiotu trzeciego w szerszym zakresie niż wskazany we wcześniej przedstawionych dokumentach, co jest niedopuszczalne w świetle art. 123 ustawy Pzp. Personel kluczowy, zgodnie z wykazem osób i złożonym zobowiązaniem Via Regia, nie miał być bowiem zasobem udostępnionym przez ten podmiot, ale zasobem własnym wykonawcy” to tym bardziej za nieskuteczną należy uznać próbę powtórzenia zakresu zobowiązania na etapie składania wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie skierowane do Prokom w trybie art. 122 Pzp. 30.Zakres, w jakim wykonawca zamierza korzystać z zasobów podmiotu trzeciego, kształtowany jest na etapie składania oferty i nie może być już później zmieniany, co wynika z licznych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej. Przede wszystkim jednak zostało to wyraźnie podkreślone w wyroku, jaki zapadł w sprawie KIO 763/25, którego ustalenia mają powagę rzeczy osądzonej i są wiążące zarówno dla Zamawiającego, jak i dla Prokom. 31.Z powyższego wyroku płynie jasny wniosek, że aby skutecznie wykazać spełnienie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1 IDW, Prokom musiał (nie mogąc rozszerzyć już zobowiązania złożonego na etapie składania ofert) wykazać się własnym doświadczeniem, tj. musiałby (w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 122 Pzp) wykazać, że wymaganym doświadczeniem dysponuje samodzielnie. Z pierwotnego zobowiązania do oddania zasobów nie wynikał bowiem zamiar oddelegowania do realizacji zamówienia Kluczowego Personelu podmiotu udostępniającego zasoby (Prokom zamierzał w tym zakresie korzystać z własnego zasobu), co legło u podstaw uznania przez Izbę, że udostępnienie zasobów nie ma charakteru realnego, a w konsekwencji, że Prokom nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1 IDW. Będąc z kolei związanym zakresem udostępnienia zasobów, jakie wynikało z pierwotnie złożonego Zamawiającemu zobowiązania, jedynym sposobem, aby (w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 122 Pzp) skutecznie wykazać spełnienie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy, było powołanie się na własne doświadczenie. 32.Z takiej możliwości Prokom nie skorzystał. Zamiast tego podjął kolejną próbę rozszerzenia zakresu zobowiązania, co zostało dostrzeżone przez Zamawiającego i było przedmiotem wezwania do wyjaśnień z dnia 18 kwietnia 2025 r., które, choć w zaistniałym stanie faktycznym, uznać należało za zbędne, potwierdziło (wraz z uzyskaną od Prokom odpowiedzią z dnia 28 kwietnia 2025 r.), że Prokom ponownie rozszerzył zakres zasobów. Świadczy o tym przede wszystkim to, że Prokom dokonał zmiany w treści formularza 3.6. i zastąpił Pana G.M. – osobę dedykowaną do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu (będącego członkiem Personelu własnego Prokom) Panem A.P., który jest członkiem Personelu Prosta – Projekt. Dowód: wezwanie Zamawiającego z dnia 18 kwietnia 2025 r. (w aktach Postępowania) Dowód: wyjaśnienia Prokom z dnia 28 kwietnia 2025 r. (w aktach Postępowania) Dowód: zmieniony Wykaz osób z dnia 28 kwietnia 2025 r. (w aktach Postępowania) 33.W sposób sprzeczny z art. 123 Pzp Prokom zmodyfikował więc zakres udostępnionych mu pierwotnie zasobów. 34.W piśmie z dnia 12 czerwca 2025 r. informującym o odrzuceniu oferty Prokom Zamawiający słusznie więc wskazywał, że „Wykonawca, który potwierdza w danym zakresie warunki udziału w postępowaniu za pomocą własnego potencjału, nie może, po terminie składania ofert powołać się na zasoby podmiotu trzeciego. Ponadto, uprawnienie do powołania się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających po ograniczone jest do zakresu, w którym zasoby składania ofert korzystał wykonawca na upływie tego terminu etapie z udostępnianych zasobów. Rozszerzenie zakresu prac zlecanych podwykonawcy będącemu podmiotem trzecim, który udostępnia zasoby dotyczące spełnienia warunku posiadania właściwej zdolności technicznej lub zawodowej dla wykonawcy, o szerszy zakres niż wskazany w ofercie, jest niedopuszczalne na gruncie art. 123 ustawy Pzp. Zmiana oferty w odniesieniu do zakresu podmiotu trzeciego realizacji zamówienia realizacji zamówienia po terminu rozszerzenia zakresu 763/25; składania korzystania wyrok KIO ofert czyli nie polegania na zasobach de facto w zakresie sposobu jest możliwa w sposób, który zasobów (tak m.in. r., prowadziłaby do podczas upływie z tych wyrok KIO z 21.03.2025 r. sygn. akt. KIO z 04.09.2024 sygn. akt akt KIO 281/23, KIO 283/23; wyrok KIO z dnia 2920/24; r. sygn. wyrok KIO z 15.2.2023 r., sygn. 18.03.2022 akt.: 510/22; wyrok KIO z dnia 13.07.2020 r., sygn. akt KIO 1174/20).”, tyle tylko wnioski te przełożył na niewykazanie przez Prokom spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.2 IDW, czyli warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącej osób i dysponowania osobą wskazaną na Inżyniera Kontraktu.”. 35.DTŚ wskazuje jednak, że wszystkie te okoliczności, prawidłowo ustalone i wyjaśnione w piśmie z dnia 12 czerwca 2025 r., świadczą w pierwszej kolejności o tym, że Prokom nie wykazał skutecznie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1 IDW, czyli warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy, którego to warunku dotyczyło przecież wezwanie z dnia 4 kwietnia 2025 r. 36.W ocenie Odwołującego niewyartykułowaną w piśmie z dnia 12 czerwca 2025 r. podstawą do odrzucenia oferty Prokom było niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym doświadczenia wykonawcy i o ten aspekt pismo informujące o wyborze oferty najkorzystniejszej oferty po powtórzeniu czynności badania i oceny powinno zostać uzupełnione. 37.Okoliczność ta tym bardziej umacnia decyzję Zamawiającego o odrzuceniu oferty Prokom na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 29.07.2025 r.) podał: (...) W ocenie Zamawiającego, w stanie faktycznym i prawnym sprawy Odwołujący nie posiada legitymacji do wniesienia odwołania z uwagi na brak wykazania łącznego spełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto zarzut przedstawiony przez Odwołującego w odwołaniu nie znajduje uzasadnienia w świetle stanu faktycznego i obowiązujących przepisów prawa, a w konsekwencji nie zasługuje na uwzględnienie. I. Zamawiający stoi na stanowisku, że niezależnie od braku podstaw merytorycznych odwołania, winno ono zostać oddalone z uwagi na brak wykazania przez Odwołującego legitymacji do jego wniesienia. Zamawiający wskazuje, że skuteczne wniesienie odwołania przez Odwołującego uzależnione jest od łącznego spełnienia materialnoprawnych przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów ustawy, które Odwołujący musi wykazać na moment wniesienia odwołania. Warto w tym miejscu zwrócić uwagę na wyrok KIO z dnia 19 czerwca 2024 r., KIO 1205/24, zgodnie z którym „Izba podkreśla, że pierwszą z materialnoprawnych przesłanek wniesienia odwołania jest wykazanie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia i choć ustawa nie wprowadza definicji tego pojęcia, to w oparciu o stanowiska doktryny oraz ugruntowane w orzecznictwie Izby stanowiska należy wskazać, że wiąże się on z chęcią uzyskania zamówienia w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie. Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu danego zamówienia na etapie składania odwołania jest chociażby potencjalna możliwość uzyskania przez Odwołującego zamówienia, a interes Odwołującego musi być utożsamiany z doznanym przez wykonawcę uszczerbkiem interesu własnego w uzyskaniu zamówienia w danym postępowaniu w wyniku naruszenia przepisów ustawy. (…) Drugą przesłanką legitymacji czynnej, której spełnienie musi nastąpić kumulatywnie wraz z przesłanką interesu w uzyskaniu danego zamówienia jest wykazanie przez Odwołującego, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Przez szkodę rozumie się uszczerbek majątkowy lub niemajątkowy jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego działania lub zaniechania. Na kanwie zamówień publicznych, postępowania odwoławczego, szkoda co do zasady będzie rozumiana jako szkoda majątkowa z tego względu, że utrata możliwości uzyskania zamówienia ma charakter ekonomiczny.” W niniejszym postępowaniu odwoławczym Odwołujący nie wykazał kumulatywnego spełnienia ww. przesłanek skutecznego wniesienia odwołania, bowiem jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Tym samym Odwołujący nie udowodnił, że posiada interes we wniesieniu odwołania w Postępowaniu. Odwołujący w kontekście uzyskania tego konkretnego zamówienia jedynie w sposób zdawkowy wskazał że „na obecnym etapie Postępowania, nie ma więc pewności co do ostatecznej oceny czynności podjętych przez Zamawiającego w Postępowaniu - w kontekście motywów wskazanych przez niego w piśmie z dnia 12 czerwca 2025 r., które w jego ocenie powinny być rozbudowane o dodatkowe okoliczności potwierdzające zasadność odrzucenia oferty Prokom”. Zgodnie z przywołanym wyrokiem KIO: „Wymaga podkreślenia, że celem wnoszenia środków ochrony prawnej jest uzyskanie przez wykonawcę zamówienia, w rozpoznawanym przypadku, wykonawca został wybrany w postępowaniu. (…) W ocenie Izby podnieść należy również, że sytuacja procesowa wykonawcy nie może być uzależniana od okoliczność ewentualnego wniesienia odwołania przez innego wykonawcę w postępowaniu, co jest okolicznością zupełnie niezależną od wykonawcy, którego oferta została wybrana. W przypadku wyboru oferty najkorzystniejszej, do czasu wzruszenia tego wyboru, wykonawca którego oferta została wybrana za najkorzystniejszą nie ma legitymacji do wnoszenia środka ochrony prawnej i nie zmienia tego fakt wniesienia odwołania przez innego wykonawcę. Przesłanki z art. 505 ust. 1 ustawy nie mogą być również interpretowane w zależności od działań innych podmiotów. Przyjęcie takiej koncepcji, którą w ocenie Izby należy odrzucić, prowadziłoby do tego, że w zależności od tego czy inny podmiot (wykonawca) złoży swoje odwołanie, taki byłby los odwołania wykonawcy, którego oferta została wybrana w postępowaniu - tym samym: gdy żaden inny podmiot nie złoży odwołania to stwierdzane byłoby, że odwołujący nie spełnia przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy, a odwołanie nie jest rozpatrywane merytorycznie (i ponosi koszty odwołania), a w przypadku gdy również inny podmiot złożył odwołanie to odwołanie wykonawcy, którego oferta została wybrana w postępowaniu, uznane zostałoby jako spełniające przesłanki z art. 505 ust. 1 ustawy oraz podlegałoby rozpoznaniu merytorycznemu (i w konsekwencji rozliczeniu kosztów zgodnie z wynikiem rozpoznania merytorycznego). Taka koncepcję należy odrzucić przy jednoczesnym wskazaniu, że dopiero wzruszenie skutecznego wyboru oferty najkorzystniejszej otwiera temu wykonawcy, który tą ofertę złożył, drogę do skutecznego złożenia środka ochrony prawnej.” W wyroku z dnia 3 marca 2022 r., KIO 427/22, Izba stwierdziła, iż „przesłanki materialnoprawne dopuszczenia odwołania muszą być wykazane w odwołaniu. Brak wykazania przesłanek materialnoprawnych uzasadnia oddalenie odwołania. Oddalenie odwołania z uwagi na brak wykazania – w tym przypadku w ogóle brak podania – przesłanek materialnoprawnych dopuszczalności odwołania uzasadnia niepoddawanie rozpoznaniu zarzutów merytorycznych podnoszonych w odwołaniu, z uwagi na stwierdzony brak dopuszczalności tego odwołania”. Jak wynika z powyższego, przesłanki wskazane w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp stanowią samodzielne przesłanki dopuszczalności odwołania o charakterze materialnoprawnym, zatem brak ich spełnienia przez Odwołującego stanowi podstawę do oddalenia złożonego w niniejszej sprawie odwołania, bez konieczności odnoszenia się do zarzutu podniesionego w odwołaniu. II. Niezależnie od powyższej kwestii związanej z brakiem legitymacji Odwołującego do wniesienia odwołania, Zamawiający wyjaśnia, iż zarzut Odwołującego w przedmiocie braku wskazania w piśmie z dnia 12 czerwca 2025 r. wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych jakie legły u podstaw odrzucenia oferty PROKOM, uznać należy za całkowicie bezzasadny. Zamawiający w piśmie z dnia 12 czerwca 2025 r. zawierającym informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, precyzyjnie przedstawił uzasadnienie prawne i faktycznie odrzucenia oferty PROKOM. Zgodnie z ww. pismem, oferta PROKOM została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 123 ustawy Pzp. Zamawiający oraz Odwołujący zgodnie uznają, że w ramach Postępowania PROKOM -w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego - rozszerzył zakres korzystania z zasobów podmiotu udostępniającego ponad wynikający z treści oferty, poprzez wskazanie, że podmiot udostępniający zasoby będzie realizował usługi poprzez delegowanie do pracy Inżyniera Kontraktu, tj. osoby wymaganej w świetle warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 8.2.4 ppkt 2 TOM I SW Z - co jest niedopuszczalne w świetle art. 123 ustawy Pzp. PROKOM nie mógł bowiem w ww. zakresie, po terminie składania ofert, powołać się na zasoby podmiotu udostępniającego, ponieważ na etapie składania ofert nie polegał na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowania, o którym mowa w pkt. 8.2.4 ppkt 2 TOM I IDW SW Z (tj. dotyczącego osób). Podkreślenia wymaga, że Izba w sprawie sygn. akt. KIO 763/25, do której odnosi się Odwołujący, nakazał Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym skierowanie do PROKOM wezwania na podstawie art. 122 ustawy Pzp. Izba w ww. wyroku stwierdziła, że PROKOM nie wykazał za pomocą zasobów podmiotu trzeciego spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, o którym mowa w pkt 8.2.4 ppkt 1 TOM I SW Z, z uwagi na to, iż „(…) z załączonego do oferty zobowiązania wynika jednoznacznie, że spółka Via Regia nie będzie realizowała przedmiotowej usługi w pełnym zakresie odpowiadającym warunkowi udziału w niniejszym postępowaniu. Podmiot ten zobowiązał się bowiem wyłącznie do wykonania części zakresu zamówienia (części usług w zakresie nadzoru). Zobowiązanie nie potwierdza, że będzie on świadczyć usługi nadzoru w branży mostowej i drogowej oraz brać udział we czynnościach określonych w OPZ. Z kolei pozostałe czynności, do których zobowiązał się ten podmiot (o charakterze opiniodawczodoradczym) nie są wystarczające do realnego przekazania doświadczenia (…)”. Wobec powyższego, działając zgodnie z ww. wyrokiem, Zamawiający skierował do PROKOM wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp, z uwagi na to, iż podmiot użyczający zasobów nie zobowiązał się do wykonania zamówienia usług w takim zakresie, w jakim PROKOM wykazywał spełnienie warunku doświadczenia określonegow pkt 8.2.4 ppkt 1 TOM I SWZ za pomocą zdolności tego podmiotu. Zgodnie z art. 122 ustawy Pzp: „Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu”. W tym miejscu należy dodać, że przepis art. 122 ustawy Pzp nie stanowi odrębnej podstawy wezwania względem art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, lecz określa sposób wykonania obowiązku z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wobec wykonawców, którzy wykazują spełnianie warunków udziału w postępowaniu polegając na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby. Przepis art. 122 ustawy Pzp wskazuje bezpośrednio na możliwość: a ▪ zastąpienia przez wykonawcę podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem lub podmiotami w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, b ▪ wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wybór w ww. zakresie należy do wykonawcy. Stosownie do art. 123 ustawy Pzp, wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Z przytoczonej powyżej regulacji wynikają dwie zasady. Po pierwsze, w sytuacji gdy w momencie składania oferty wykonawca opierał się jedynie na własnych zdolnościach, to nie jest on uprawniony do powoływania się w późniejszym terminie na zdolności podmiotów trzecich. Po drugie, nawet jeżeli wykonawca od początku polegał na określonych zdolnościach lub sytuacji podmiotów trzecich, to nie może po złożeniu oferty powoływać się na zasoby podmiotu trzeciego w szerszym zakresie niż został zadeklarowany w ofercie. Co istotne w realiach sprawy, zakaz o którym mowa w art. 123 ustawy Pzp należy odnosić do sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Potwierdzeniem powyższego jest linia orzecznicza KIO, przykładowo wyroku z dnia2 kwietnia 2024 r., sygn. akt KIO 883/24, Izba wskazała, że: „Zgodnie z art. 123 Pzp wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Przepis ten wyraźnie dotyczy jedynie sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie zaś zakresu podwykonawstwa.” Również w wyroku z dnia 15 lutego 2023 r., KIO 284/23, Izba wyjaśniła: „(…) W ocenie składu orzekającego dokonana zmiana treści oferty jest niedopuszczalna na gruncie art. 123 p.z.p., zgodnie z którym wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Normę tę należy wykładać mając także na uwadze art. 122 p.z.p., na gruncie którego: "Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu". Powyższe oznacza, że w momencie, kiedy zamawiający - po negatywnej weryfikacji podmiotu udostępniającego wykonawcy zasoby do wykazania spełnienia warunku udziału w przetargu, wezwie wykonawcę do uzupełnienia zdolności podmiotowej dotyczącej spełnienia tego warunku, wykonawca może: 1) wskazać innego podwykonawcę 2) wykazać się samodzielnym spełnieniem warunku. Niemniej, już po upływie terminu na składanie ofert w postępowaniu obowiązuje zasada niezmienności treści oferty, w tym co do istotnych jej elementów, tu w zakresie sposobu realizacji umowy, więc ustawodawca dopuszcza zmianę podmiotu udostepniającego zasoby zgodnie z ograniczeniem określonym w art. 123 p.z.p. Oznacza to, że w takiej sytuacji przeciwnie do możliwości szerokiego poprawienia, uzupełnienia i wyjaśniania oświadczeń z art. 125 ust. 1 p.z.p., mamy znaczący ustawowy zakaz dotyczący zasad posługiwania się potencjałem podmiotu trzeciego. Ograniczenie dotyczy czasu – uprawnienie do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego przysługuje do upływu terminu składania ofert, i ograniczenie dotyczące zakresu – uprawnienie do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego w zakresie, który wykonawca wskazał na etapie składania ofert. (…)” Warto przy tym zaznaczyć, że art. 123 Pzp został wprowadzony do polskiego systemu zamówień publicznych w wyniku tezy przyjętej w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 4 maja 2017 r. (C-387/14). Trybunał Sprawiedliwości w ww. wyroku uznał, że wykonawca, który w momencie składania oferty opiera się jedynie na własnych zdolnościach, nie jest uprawniony do powoływania się na zdolności podmiotów trzecich w ramach wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Kluczowe dla stanowiska Trybunału w tym zakresie było przekonanie, że dopuszczenie takiej zmiany skutkowałoby poniekąd zmianą podmiotową po stronie wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Stanowisko wyrażone w ww. wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zachowuje swoją aktualność również na gruncie dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 122 i 128 ust. 1 ustawy Pzp. Podobne stanowisko wynika również z doktryny prawniczej, a mianowicie: -„(…) w okolicznościach określonych w art. 122 p.z.p. (...) wykonawcy przyznano uprawnienie da zmiany sposobu wykazywania spełnienia warunków udziału w postępowaniu - może on wykazać dysponowanie zasobami innego [podmiotu] niż pierwotnie wskazany (...) lub też przedstawić zasoby własne do oceny. Ustawodawca nie dopuszcza natomiast możliwości zmiany sposobu wykazania spełnienia warunku w taki sposób, że wykonawca złożył wniosek lub ofertę bez powołania się na zasoby innego podmiotu, a w wyniku weryfikacji przez zamawiającego i uznania, że warunki nie są spełnione, i następującego wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust 1 p,z,p. próbuje uzupełnić swój potencjał zasobami nowego podmiotu trzeciego (…)” -„(…) Istotne jest, że jakiekolwiek uzupełnienie, doprecyzowanie lub skompletowanie informacji i dokumentacji nie może obejmować powołania się na zdolności lub sytuację podmiotów trzecich w zakresie, w jakim wykonawca w momencie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert opierał się jedynie na własnych zdolnościach lub sytuacji. Takie rozwiązanie ustawowe stanowi konsekwencję stanowiska wyrażonego w wyroku TS z 4.05.2017 r., C387/14, Esaprojekt. (…)” Jak wynika z powyższego, o ile zgodnie z art. 123 ustawy Pzp wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, to jednak przepis ten wyraźnie dotyczy jedynie sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie zaś zakresu podwykonawstwa. Tym samym - wbrew twierdzeniom Odwołującego - Zamawiający w piśmie z dnia 12 czerwca 2025 r. zawierającym informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, w sposób pełny i precyzyjny przedstawił uzasadnienie prawne i faktycznie odrzucenia oferty PROKOM. W konsekwencji, zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 122 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp należy ocenić jako chybiony. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienia zgłosił wykonawca: Prokom Consulting Sp. z o.o. z/s w Sosnowcu. Sygn. akt: KIO 2582/25 Odwołujący podał: (...) składam odwołanie od: 1)czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty DTŚ S.A., w sytuacji, w której to oferta Odwołującego powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą; 2)czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b w zw. z art. 123 ustawy Pzp poprzez niezasadne przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SWZ”); 3)zaniechania czynności przeprowadzenia Postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiającemu zarzucam naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b w zw. z art. 123 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z Postępowania w związku z niezasadnym przyjęciem, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4 SWZ; 2)art. 16 pkt 1) oraz pkt 3) ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia Postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym wnoszę o uwzględnienie niniejszego Odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z Postępowania; 3)powtórzenie czynności badania oraz oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; Wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego Odwołania, celem wykazania faktów wskazanych w uzasadnieniu Odwołania. Wnoszę także o: 1)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do Odwołania, celem wykazania faktów wskazanych w uzasadnieniu Odwołania; 2)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów zgromadzonych w aktach postępowania toczącego się przed Krajową Izbą Odwoławczą pod sygn. akt KIO 763/25; 3)wyznaczenie do rozpatrzenia niniejszej sprawy 3-osobowego składu orzekającego; 4)zobowiązanie Zamawiającego oraz uczestników postępowania odwoławczego do przedstawienia pisemnego stanowiska w sprawie zarzutów Odwołania w terminie umożliwiającym Odwołującemu zapoznanie się z tym stanowiskiem przed dniem terminu posiedzenia i rozprawy przez Krajową Izbą Odwoławczą; Odwołujący wskazał: (...) Naruszenie przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp ma istotny wpływ na wynik Postępowania, bowiem gdyby Zamawiający ich nie naruszył, oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą na co wskazuje choćby treść uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego oraz czynności podejmowane przez Zamawiającego przed dokonaniem wyboru. Co za tym idzie, Odwołujący mógłby uzyskać zamówienie objęte Postępowaniem. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia polega na tym, że Odwołujący oferuje wykonanie zamówienia w niniejszym Postępowaniu, którego wynikiem będzie zawarcie z Zamawiającym umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania szanse Odwołującego na uzyskanie zamówienia znacząco wzrosną oferta Odwołującego, która została odrzucona z Postępowania – zostanie przywrócona do Postępowania i powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza, ponieważ prezentuje najlepszy stosunek do kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Z kolei naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może wyrządzić Odwołującemu szkodę co najmniej w postaci utraconych korzyści – przychodów z nieuzyskanego zamówienia. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że jego interes prawny wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. (...) W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące okoliczności: (...) 2.W pkt 8 SWZ Zamawiający określił warunki udziału w Postępowaniu: „8. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU 8.1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. 8.2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 8.2.4. zdolności technicznej lub zawodowej: 8.2.4.1 dotyczącej Wykonawcy: Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, usług polegających na pełnieniu nadzoru nad realizacją co najmniej: a)1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. G jednojezdniowych o wartości robót co najmniej 73 mln PLN netto; b)budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I. (…) 8.2.4.2 dotyczącej osób: Wykonawca musi wskazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi, doświadczeniem odpowiednim do funkcji, jakie zostaną im powierzone. Wykonawca, na każdą funkcję wymienioną poniżej, wskaże osoby, które musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia, spełniające następujące wymagania: a)osoba proponowana do pełnienia funkcji Inżynier Kontraktu: (…) b)osoba proponowana do pełnienia funkcji Główny specjalista ds. roszczeń: (…) c)osoba proponowana do pełnienia funkcji Technolog: (…).” 3.Zamawiający nie zastrzegł osobistego wykonania kluczowych części zamówienia przez wykonawcę. 4.Zamawiający w żaden sposób nie ograniczył w SW Z możliwości polegania na zasobach podmiotów trzecich. W pkt 11.8. SWZ wskazano, że: „Wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składnia ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby.” Dowód: SWZ – w aktach Postępowania 5.W Postępowaniu oferty złożyło 12 (dwunastu) wykonawców, w tym Odwołujący. Dowód: zbiorcze zestawienie ofert – w aktach Postępowania 6.Odwołujący w ofercie zadeklarował że będzie korzystał z zasobów podmiotu trzeciego – Via Regia Sp. z o.o. w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o której mowa w pkt 8.2.4 SW Z. W pkt 5 Formularza Ofertowego zadeklarowano, że Odwołujący zamierza powierzyć podwykonawcy realizację części zamówienia: „ZAMIERZAMY powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: Część nadzoru budowlanego” 7.Odwołujący do oferty dołączył zobowiązanie podmiotu trzeciego - Biura Inżynierskiego Via Regia Sp. z o.o., w którym wskazano, że przedmiotem udostępnienia jest cały zasób w postaci zdolności technicznej i zawodowej, o której mowa w pkt 8.2.4 SW Z (bez wskazania czy chodzi tutaj o wiedzę i doświadczenie czy też osoby zdolne do wykonania zamówienia). Przedmiotem udostępnienia od początku była zdolność techniczna i zawodowa, o której mowa w tym przepisie. 8.W dokumencie wskazano również: Zasoby zostaną wykorzystane jako: -udział w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy poprzez faktyczne wykonanie części usług w zakresie nadzoru nad robotami budowlanymi, (…) -delegowanie pozostałych pracowników posiadających niezbędną wiedzę i doświadczenie (…).” Dowód: oferta Odwołującego – w aktach Postępowania 9.Zamawiający w dniu 5 września 2024 r. wezwał Odwołującego do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych, w tym dokumentów potwierdzających spełnianie warunków, o których mowa w pkt 8.2.4 SWZ. Dowód: wezwanie z dania 5 września 2024 r. – w aktach Postępowania 10.Odwołujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie przedstawił Wykaz usług, w którym powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego polegające na realizacji inwestycji pn. „Pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzanie kontraktem pn.: „Budowa autostrady A-18 Olszyna - Golnice (przebudowa jezdni południowej) odc. 2 od km 11+860 do 33+760”. 11.Odwołujący przedstawił także Wykaz osób, w którym wskazał dysponowanie osobami: a.Inżynier Kontraktu - p. G.M. - dysponowanie bezpośrednie; b.Technolog - p. H.K. – dysponowanie bezpośrednie; c.Główny Specjalista ds. roszczeń - p. T.R. - dysponowanie bezpośrednie. Dowód: podmiotowe środki dowodowe Odwołującego – w aktach Postępowania 12.Zamawiający w dniu 2 października 2024 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w następującym zakresie: „[w] jaki sposób Wykonawca zorganizuje swoją współpracę z Biurem Inżynierskie Via Regia Sp. z o.o. w celu zapewnienia realnego wykorzystania przekazywanych zasobów przy realizacji niniejszego zamówienia?”. Dowód: wezwanie z dnia 2 października 2024 r. – w aktach Postępowania 13.Odwołujący w dniu 8 października 2024 r. udzielił odpowiedzi: „Via Regia Sp. z o.o. zostaną powierzone usługi nadzoru w branży drogowej oraz mostowej. Via Regia Sp. z o.o. będzie świadczył usługę polegającą na zarządzaniu, pełnieniu kontroli i nadzoru inwestorskiego oraz współpracy ze służbami zamawiającego w zakresie sprawozdawczości. Via Regia Sp. z o.o. będzie również odpowiedzialna za zapewnienie i koordynację pracy następujących członków personelu: (i) Inżynier Kontraktu, (ii) Główny specjalista ds. rozliczeń, (iii) Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej, (iv) Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej, (v) Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej, drogowej. Via Regia Sp. z o.o. będzie brać udział we wszystkich czynnościach określonych w OPZ oraz wzorze umowy, na wszystkich etapach świadczenia usługi.” Dowód: wyjaśnienia z dnia 8 października 2024 r. – w aktach Postępowania 14. Zamawiający w dniu 21 lutego 2025 r. odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b), pkt 4 oraz pkt 10 ustawy Pzp. Dowód: informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 21 lutego 2025 r. – w aktach Postępowania 15.Odwołujący w dniu 3 marca 2025 r. wniósł od ww. decyzji odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, które zostało wyrokiem z dnia 21 marca 2025 r. o sygn. akt KIO 763/25 uwzględnione. Dowód: akta KIO 763/25 – w aktach KIO 16.Izba w wyroku wskazała, że: „W ocenie Izby zasadne jest twierdzenie Zamawiającego, że z załączonego do oferty zobowiązania wynika jednoznacznie, że spółka Via Regia nie będzie realizowała przedmiotowej usługi w pełnym zakresie odpowiadającym warunkowi udziału w niniejszym postępowaniu. Podmiot ten zobowiązał się bowiem wyłącznie do wykonania części zakresu zamówienia (części usług w zakresie nadzoru). Zobowiązanie nie potwierdza, że będzie on świadczyć usługi nadzoru w branży mostowej i drogowej oraz brać udział we czynnościach określonych w OPZ. Z kolei pozostałe czynności, do których zobowiązał się ten podmiot (o charakterze opiniodawczo-doradczym) nie są wystarczające do realnego przekazania doświadczenia (…).” 17.Zamawiający w dniu 4 kwietnia 2025 r. wezwał na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp Odwołującego do zastąpienia podmiotu trzeciego Via Regia Sp. z o.o. innym podmiotem. W wezwaniu wskazano, że: „Biuro Inżynierskie Via Regia Sp. o.o. czyli podmiot, który udostępnia zasoby Wykonawcy zobowiązał się w sposób ogólny i lakoniczny m.in. do wykonania części zakresu zamówienia (części usług w zakresie nadzoru). Z przedłożonych dokumentów nie wynika jaki faktycznie zakres w ramach pełnieniu nadzoru miałby wykonywać ww. podmiot. Nie ulega wątpliwości, że warunkiem skorzystania z zasobów podmiotu trzeciego w zakresie doświadczenia nie jest zaangażowanie tego podmiotu do jakiekolwiek zakresu zamówienia, ale wykonanie usług w takim zakresie w jakim udostępniane zostało doświadczenie. W konsekwencji Biuro Inżynierskie Via Regia Sp. z o.o. nie deklaruje swojego udziału w wykonaniu zamówienia w takim zakresie, jaki wynika to z brzmienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w SW Z. Zamawiający określi warunek odnoszący się do doświadczenia Wykonawcy w zakresie pełnienia nadzoru nad realizacją budowy lub przebudowy dróg lub ulic oraz pełnienia nadzoru nad realizacją obiektu mostowego. Zamawiający wskazał również, że wykonawca w ramach usługi zarządza, pełni kontrolę i nadzór inwestorski, a także współpracuje ze służbami Zamawiającego w zakresie sprawozdawczości i promocji.” Dowód: wezwanie z dnia 4 kwietnia 2025 r. – w aktach Postępowania 18.Odwołujący pismem z dnia 14 kwietnia 2025 r. przedłożył m. in. nowe zobowiązanie innego podmiotu Specjalistycznego Biura Inwestycyjno-Inżynierskiego PROSTAPROJEKT do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia. Z treści ww. Zobowiązania wynika, że Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-Inżynierskie PROSTAPROJEKT zobowiązało się do: a.udziału w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy poprzez faktyczne wykonanie części usług w zakresie nadzoru nad robotami budowlanymi, w tym nad robotami w branży drogowej i mostowej; b.pełnienia nadzoru poprzez zarządzanie, pełnienie kontroli i nadzór inwestorski oraz współpraca ze służbami zamawiającego w zakresie sprawozdawczości i promocji; c.udziału we wszystkich czynnościach opisanych w OPZ; d.zapewnienia udziału w realizacji zamówienia osoby na stanowisko Inżyniera Kontraktu spełniającego wymagania określone w OPZ; e.oddelegowania do realizacji zamówienia głównych inspektorów nadzoru w branży drogowej oraz mostowej i zapewnienia asystentów tych inspektorów; f.udzielania stałego wsparcia merytorycznego na rzecz Wykonawcy podczas całego okresu realizacji zamówienia, g.wydawania opinii, przygotowywania dokumentów wymaganych w OPZ oraz umowie z inwestorem, h.stałe doradztwo dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia, i.udzielanie konsultacji. Dowód: korespondencja z dnia 14 kwietnia 2025 r. – w aktach Postępowania 19.Pismem z dnia 18 kwietnia 2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień i udzielenia odpowiedzi na pytania: „(…) 1.1) na czym dokładnie będzie polegało stałe wsparcie merytoryczne, stałe doradztwo i udzielanie konsultacji udzielane przez Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-Inżynierskie PROSTA-PROJEKT na rzecz Wykonawcy przy realizacji niniejszego zamówienia; 1.2)na czym dokładnie będzie polegało faktyczne wykonanie części usług w zakresie nadzoru nad robotami budowlanymi, w tym nad robotami w branży drogowej i mostowej przez Specjalistyczne Biuro InwestycyjnoInżynierskiego PROSTA-PROJEKT, w tym wskazanie jakiej części usługi to dotyczy;(…)”. 1.3)wskazania jakich konkretnie stanowisk będzie dotyczyło udostępnienie personelu przez podmiot udostępniający zasoby (Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-Inżynierskie PROSTA-PROJEKT) oraz wskazanie szczegółowych czynności i ich zakresu, które personel ten będzie wykonywał przy realizacji niniejszego zamówienia (…)”. 20.Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia rozbieżności dotyczących dysponowania osobą wskazaną na stanowisko Inżyniera Kontraktu. Z treści nowego zobowiązania wynikało, iż Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno Inżynierskie PROSTAPROJEKT zapewni udział w realizacji zamówienia osoby na stanowisko Inżyniera Kontraktu spełniającego wymagania określone w OPZ. Z kolei z treści Wykazu osób przedłożonego przez Wykonawcę wraz z pismem z dnia 16 września 2024 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 5 września 2024 r., skierowane 7 w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wynikało, że osoba wskazana na stanowisko Inżyniera Kontraktu to p. G.M., a podstawę dysponowania w odniesieniu do ww. osoby określono jako „dysponowanie bezpośrednie”. Dowód: wezwanie z dnia 4 kwietnia 2025 r. – w aktach Postępowania 21.W odpowiedzi na powyższe, Wykonawca w piśmie z dnia 28 kwietnia 2025 r. oświadczył m. in.: „(…) Zakres personelu oddelegowanego do realizacji zamówienia został określony w zobowiązaniu do udostępnienia zasobów. Podmiot trzeci zapewni wymaganych w pkt 2.1 OPZ: Inżyniera Kontraktu, Inspektorów Nadzoru specjalności inżynieryjnej: mostowej, drogowej oraz Asystentów Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: mostowej, drogowej. (…) Wykonawca w załączeniu przesyła poprawiony Wykaz osób, który konwaliduje rozbieżności dostrzeżone przez Zamawiającego w treści wezwania do złożenia wyjaśnień. (…) Wyjaśniam jednocześnie, iż zakres czynności i obowiązków jaki będzie powierzony Inżynierowi Kontraktu jest tożsamy z zakresem przypisanym Inżynierowi Kontraktu wynikającym z OPZ, treści umowy oraz Warunków Kontraktu zawartego z Wykonawcą robót, tj. obejmujący pełnienie nadzoru poprzez zarządzanie, pełnienie kontroli oraz współpraca ze służbami zamawiającego w zakresie sprawozdawczości i promocji. Inspektorzy nadzoru branży drogowej i mostowej będą również posiadali zakres obowiązków oraz uprawnienia do wykonywania czynności takie jak Inżynier Kontraktu, z wyłączeniem uprawnień wynikających z Subklauzuli 3.5 [Określenia] Warunków Kontraktu (…)”. 22.Wraz z ww. pismem z dnia 28 kwietnia 2025 r. Odwołujący przedłożył nowy Wykaz osób na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 8.2.4.2 TOM I IDW (SW Z), dokonując zmiany osoby wskazanej wcześniej na stanowisko Inżyniera Kontraktu (tj. p. G.M.) i która stanowiła pierwotnie zasób własny Wykonawcy (tj. dysponowanie bezpośrednie). W treści nowego wykazu osób na stanowisko Inżyniera Kontraktu Wykonawca wskazał p. A.P., podstawa dysponowania w odniesieniu do ww. osoby - „poleganie na zasobach PUZ Prosta Projekt”. Dowód: korespondencja z dnia 28 kwietnia 2025 r. – w aktach Postępowania 23.Zamawiający w dniu 12 czerwca 2025 r. odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 123 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający uznał, że Odwołujący po terminie składania ofert rozszerzył zakres udostępnianych przez podmiot trzeci zasobów. Dowód: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 12 czerwca 2025 r. – w załączeniu 24.W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazano, że: „Wykonawca dokonał zmiany co do zakresu polegania na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby i wykazał, że w odniesieniu do jednej z osób wymaganych w świetle warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. 8.2.4.2 TOM I IDW (SW Z) zamierza skorzystać z zasobów podmiotu trzeciego. Wykonawca, po terminie składania ofert, rozszerzył zatem zakres w jakim zamierza korzystać z zasobów podmiotu trzeciego, poprzez wskazanie, że podmiot trzeci będzie realizował usługi m.in. poprzez skierowanie do realizacji usługi Inżyniera Kontraktu, co jest niedopuszczalne w świetle art. 123 ustawy Pzp. W tym miejscu należy podkreślić, że z pierwszego złożonego wraz z ofertą zobowiązania podmiotu Biura Inżynierskiego Via Regia Sp. z o.o. nie wynikało, że ww. podmiot zapewni i przekaże Wykonawcy pracowników wskazanych na konkretne stanowiska w ramach kluczowego personelu, w szczególności - Inżyniera Kontraktu. W złożonym wraz z ofertą zobowiązaniu podmiot udostępniający zasoby Biura Inżynierskiego Via Regia Sp. z o.o. oświadczył, że zasoby ww. podmiotu zostaną wykorzystane jako: (cyt.): - udział w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy poprzez faktyczne wykonanie części usług w zakresie nadzoru nad robotami budowlanymi, - udzielanie stałego wsparcia merytorycznego na rzecz Wykonawcy podczas całego okresu realizacji zamówienia, - wydawanie opinii, - stałe doradztwo dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia, - udzielanie konsultacji, - delegowanie pozostałych pracowników posiadających niezbędną wiedzę i doświadczenie, - udzielenie wsparcia finansowego na potrzeby realizacji zamówienia, w tym w szczególności poprzez przejęcie spłaty bieżących zobowiązań finansowych, udzielanie pożyczek, w razie konieczności przejęcie długu Wykonawcy (…)”. Personel kluczowy, w tym Inżynier Kontraktu zgodnie z pierwszym wykazem osób i złożonym wraz z ofertą zobowiązaniem Via Regia, nie miał być zasobem udostępnionym przez ten podmiot, ale zasobem własnym Wykonawcy. Tym samym PROKOM Consulting Sp. z o.o. - składając na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego - wskazał pierwotnie na bezpośrednie dysponowanie Inżynierem Kontraktu, tj. na stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy Wykonawcą a ww. osobą, na której dysponowanie Wykonawca się powołuje. Powyższe zaś oznacza, że w takim wypadku nie stosuje się art. 118 ustawy Pzp, gdyż w podanym przez Wykonawcę zakresie nie występują żadne zasoby podmiotów trzecich. (…) Wykonawca wykazał pierwotnie, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu tj. poprzez dysponowanie bezpośrednie (czyli tzw. zasoby własne). Ponadto również treść odwołania z dnia 03.03.2025 r. złożonego przez Wykonawcę w niniejszym postępowaniu (dot. sygn. akt KIO 763/25) potwierdza to, że osoba na stanowisko Inżynier Kontraktu miała stanowić zasób własny Wykonawcy. Stosownie do art. 123 ustawy Pzp, wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Z przytoczonej powyżej regulacji wynikają dwie zasady. Po pierwsze, w sytuacji gdy w momencie składania oferty wykonawca opierał się jedynie na własnych zdolnościach, to nie jest on uprawniony do powoływania się w późniejszym terminie na zdolności podmiotów trzecich. Po drugie, nawet jeżeli wykonawca od początku polegał na określonych zdolnościach lub sytuacji podmiotów trzecich, to nie może po złożeniu oferty, jak to ma miejsce w niniejszym przypadku, powoływać się na zasoby podmiotu trzeciego w szerszym zakresie niż został zadeklarowany w ofercie (tak m.in. wyrok KIO z dnia 27.11.2024 r., sygn. akt 4144/24, wyrok KIO z dnia 15.02.2023 r., sygn. akt 284/23). Wykonawca, który potwierdza w danym zakresie warunki udziału w postępowaniu za pomocą własnego potencjału, nie może, po terminie składania ofert powołać się na zasoby podmiotu trzeciego. Ponadto, uprawnienie do powołania się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby po upływie tego terminu ograniczone jest do zakresu, w którym wykonawca na etapie składania ofert korzystał z udostępnianych zasobów. Rozszerzenie zakresu prac zlecanych podwykonawcy będącemu podmiotem trzecim, który udostępnia zasoby dotyczące spełnienia warunku posiadania właściwej zdolności technicznej lub zawodowej dla wykonawcy, o szerszy zakres niż wskazany w ofercie, jest niedopuszczalne na gruncie art. 123 ustawy Pzp. Zmiana oferty w odniesieniu do zakresu polegania na zasobach podmiotu trzeciego podczas realizacji zamówienia czyli de facto w zakresie sposobu realizacji zamówienia po upływie terminu składania ofert nie jest możliwa w sposób, który prowadziłaby do rozszerzenia zakresu korzystania z tych zasobów (…) Wobec powyższego należy uznać, że Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 8.2.4.2 TOM I IDW (SWZ) w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącej osób i dysponowania osobą wskazaną na Inżyniera Kontraktu. Wykonawca nie mógł bowiem ww. zakresie, po terminie składania ofert, powołać się na zasoby podmiotu trzeciego z uwagi na ograniczenie określone w art. 123 ustawy Pzp. Nie ulega wątpliwości, że oferta stanowi oświadczenie wykonawcy, które powinno być sformułowane i skonkretyzowane już w momencie jej złożenia. Powyższe stanowi podstawę do odrzucenia oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) w zw. z art. 123 ustawy Pzp.” II.Uzasadnienie zarzutów Odwołania 25.Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego. Decyzja Zamawiającego została podjęta w oderwaniu od literalnego brzmienia przepisów ustawy Pzp oraz treści dokumentów znajdujących się w aktach sprawy. 26.Po pierwsze, przepis art. 123 ustawy Pzp stanowi, że: „Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby.” 27. W niniejszym stanie faktycznym ww. przepis nie zmaterializował się, gdyż Odwołujący nie rozszerzył zakresu zasobów podmiotów trzecich, na których polega względem zadeklarowanego pierwotnie w ofercie. Okoliczności niniejszej sprawy obrazuje poniższa tabela: SWZ (warunek udziału w Postępowaniu): Punkt 8.2.4. zdolności technicznej lub zawodowej: 8.2.4.1 dotyczącej Wykonawcy: Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem 8.2.4.2 dotyczącej osób: osoba proponowana do pełnienia funkcji Inżynier Kontraktu: (…) Zobowiązanie do udostępnienia zasobów (pierwotne, dołączone do oferty) Podmiotowe środki dowodowe: OŚWIADCZAM/-MY, iż: a)udostępniam Wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie: zdolność techniczna lub zawodowa, o której mowa w pkt 8.2.4 Wykaz usług – doświadczenie podmiotu trzeciego (wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1 SWZ) Wykaz osób – osoby oddelegowane przez podmiot trzeci ((wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.2 SWZ) 28.W niniejszym Postępowaniu Odwołujący złożył ofertę, w której – zgodnie z art. 118 ust. 2 i 3 ustawy Pzp powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, tj. Biura Inżynierskiego Via Regia Sp. z o.o., celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 8.2.4 SWZ, dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. 29.Wraz z ofertą przedłożone zostało zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów, którego treść – wbrew stanowisku Zamawiającego – nie ograniczała zakresu udostępnienia wyłącznie do wiedzy i doświadczenia, lecz odnosiła się wprost do całokształtu zasobów wymaganych na gruncie punktu 8.2.4.2 SW Z (który zawierał dwa podpunkty: 8.2.4.1 – warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia oraz 8.2.4.2 – osób zdolnych do wykonania zamówienia). 30.Z literalnego brzmienia zobowiązania Biura Inżynierskiego Via Regia Sp. z o.o. wynika m. in.: (i) zobowiązanie do udziału w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy poprzez faktyczne wykonanie części usług w zakresie nadzoru nad robotami budowlanymi, (ii) deklaracja udziału w czynnościach określonych w OPZ (tj. także w czynnościach wymagających kwalifikacji personelu wskazanego w pkt 8.2.4.2 SW Z), (iii) zobowiązanie do delegowania pracowników posiadających niezbędną wiedzę i doświadczenie, (iv) zapewnienie stałego wsparcia merytorycznego i doradczego, co w kontekście zamówienia o charakterze inżynierskim zakłada realne zaangażowanie personelu. 31.Treść zobowiązania nie zawiera żadnej klauzuli ograniczającej udostępnienie wyłącznie do wiedzy i doświadczenia – przeciwnie, podmiot udostępniający zadeklarował dostępność pełnego zaplecza kadrowego, funkcjonalnego i organizacyjnego. Jakakolwiek interpretacja nie znajduje uzasadnienia ani w treści złożonego zobowiązania, ani w obowiązujących przepisach ustawy Pzp. 32.Zamawiający – pomimo wyraźnych sformułowań użytych w zobowiązaniu – przyjął interpretację nieopartą na literalnej treści dokumentu, lecz wynikającą z domniemania, jakoby przedmiotem udostępnienia była jedynie „wiedza i doświadczenie”. Tymczasem żadne postanowienie zobowiązania nie zawiera sformułowań ograniczających udostępnione zasoby wyłącznie do tych elementów. Wręcz przeciwnie – zakres udostępnienia obejmuje także personel o wymaganych kwalifikacjach oraz faktyczne, czynne uczestnictwo podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. 33.Zgodnie z brzmieniem art. 123 ustawy Pzp, przesłanka zakazu późniejszego powoływania się na zdolności podmiotów trzecich odnosi się wyłącznie do tego, czy na etapie składania oferty Wykonawca: (i) w ogóle polegał na zasobach podmiotu trzeciego, (ii) w jakim zakresie te zasoby miały być udostępnione, (iii) oraz czy ten zakres został wprost zadeklarowany w ofercie 34.W związku z tym ocena Zamawiającego, dokonana na podstawie innych dokumentów składanych po złożeniu oferty – takich jak wykaz osób, wyjaśnienia, uzupełnienia czy odpowiedzi na wezwania – jest nieadekwatna jako podstawa zastosowania art. 123 ustawy Pzp. 35.Po drugie, Zamawiający błędnie przyjął, że zakres udostępnienia nie obejmował personelu wymaganego w pkt 8.2.4.2 SW Z. Zobowiązanie złożone wraz z ofertą w sposób wyraźny i jednoznaczny obejmowało wszystkie wymagane zasoby, także osobowe. 36.Brak było podstaw do uznania, że Wykonawca po terminie składania ofert „rozszerzył” zakres udostępnienia zasobów – przeciwnie, dokonał jedynie doprecyzowania i formalnej konwalidacji dokumentacji, co było dopuszczalne w świetle art. 128 ustawy Pzp. 37.Odwołujący pragnie wskazać, iż ewentualna rozbieżność, która zaistniała w toku Postępowania – polegająca na błędnym określeniu podstawy dysponowania personelem w pierwotnie przedłożonym Wykazie osób (w odpowiedzi na wezwanie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp) – miała charakter wyłącznie techniczny i formalny, a nie merytoryczny. W Wykazie tym wskazano, że osoby przewidziane do pełnienia kluczowych funkcji (w tym Inżyniera Kontraktu) stanowią bezpośredni zasób własny Wykonawcy, podczas gdy – zgodnie z rzeczywistym stanem faktycznym i treścią zobowiązania podmiotu trzeciego – osoby te pozostają do dyspozycji Wykonawcy na podstawie udostępnionych zasobów kadrowych. 38.Błąd ten, jako niedopatrzenie natury formalnej, został niezwłocznie skorygowany w ramach procedury konwalidacyjnej, prowadzonej zgodnie z art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp. W wyniku złożonych wyjaśnień oraz aktualizacji Wykazu osób, wskazano wprost, iż podstawą dysponowania kluczowym personelem jest poleganie na zasobach udostępnionych przez podmiot trzeci (PROSTA-PROJEKT), co jest zgodne zarówno z faktyczną strukturą organizacyjną realizacji zamówienia, jak i z treścią złożonego zobowiązania. 39.W toku ponownego badania i oceny ofert Odwołujący nie dokonywał żadnej zmiany zakresu zasobów, na których polegał w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. 40.Działania podejmowane przez Odwołującego w dalszym toku postępowania miały wyłącznie charakter doprecyzowujący i porządkujący, stanowiąc bezpośrednią odpowiedź na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 763/25 oraz konkretne wezwania Zamawiającego kierowane w trybie art. 128 ustawy Prawo zamówień publicznych. 41.Przykładowo: w pierwotnym zobowiązaniu podmiot trzeci Via Regia Sp. z o.o. zadeklarował udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. W zobowiązaniu uzupełniającym PROSTA - PROJEKT doprecyzowano, że zakres ten obejmuje wykonywanie jako podwykonawca usług w branży drogowej i mostowej, co pozostaje całkowicie zgodne z treścią SWZ oraz opisem przedmiotu zamówienia. 42.Również pierwotna deklaracja, że podmiot trzeci oddeleguje do realizacji zamówienia niezbędny personel, została w kolejnym zobowiązaniu rozwinięta o jednoznaczne wskazanie, że chodzi o Inżyniera Kontraktu, Głównych Inspektorów Nadzoru w specjalności drogowej i mostowej oraz ich asystentów – a więc dokładnie te osoby, których wymagał Zamawiający w pkt 8.2.4.2 SWZ. 43.Dodatkowo, pierwotne ogólne sformułowanie o wykonywaniu czynności określonych w OPZ zostało uzupełnione przez szczegółowe wyliczenie tych działań, obejmujących m. in. nadzór inwestorski, zarządzanie kontraktem, raportowanie i wsparcie techniczne. Istotne jest, że sposób wykorzystania zasobów nie uległ zmianie – zmianie uległa jedynie precyzja i czytelność opisu ich wykorzystania, dokonana zgodnie z literalnym brzmieniem wezwań Zamawiającego. 44.Uzupełniony dokument rozwiał tym samym wszelkie wątpliwości co do pierwotnych sformułowań, bez naruszania ram oferty ani zakresu udostępnienia zasobów. W tym stanie rzeczy nie sposób uznać, że doszło do rozszerzenia zakresu zasobów w rozumieniu art. 123 ustawy Pzp. 45.Przepis ten odnosi się wyłącznie do zakresu udostępnianych zasobów, zadeklarowanego w momencie składania oferty – a zakres ten od początku obejmował zarówno wiedzę i doświadczenie, jak i osoby zdolne do wykonania zamówienia, co wynika wprost z literalnego brzmienia dokumentu. 46.Treść zobowiązania złożonego z ofertą jednoznacznie potwierdzała, że udostępnione zasoby mają charakter kompleksowy i obejmują komponent personalny. 47.Aktualnie wszystkie dokumenty potwierdzające zdolność podmiotową Odwołującego, w tym wykaz osób oraz złożone wyjaśnienia – wszystkie elementy pozostają ze sobą w pełni spójne, logicznie kompatybilne i zgodne z wymaganiami SW Z. W związku z tym jakiekolwiek wcześniejsze niejednoznaczności zostały skutecznie usunięte na etapie badania i oceny ofert, zgodnie z ustawowym mechanizmem umożliwiającym doprecyzowanie treści dokumentów. 48.Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: a.KIO 883/24: „Przepis art. 123 p.z.p. wyraźnie dotyczy jedynie sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie zaś zakresu podwykonawstwa. W konsekwencji, oświadczenie dotyczące podwykonawstwa (stanowiące oświadczenie wiedzy, a nie woli) może ulegać zmianom stosownie do okoliczności faktycznych, jak również podlega wyjaśnieniom w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Sam fakt, że oświadczenie tego rodzaju składane jest w formularzu oferty nie może przesądzać o charakterze tego oświadczenia, ponieważ uprawnienie wykonawcy do korzystania z podwykonawców doznaje ograniczenia jedynie w przypadku zastrzeżenia osobistego wykonania niektórych części zamówienia.” 49.W kontekście powyższego należy podkreślić, że ocena oferty Odwołującego powinna zostać dokonana w oparciu o aktualny i jednolity zestaw dokumentów, których treść – po dokonanych uzupełnieniach i wyjaśnieniach – w sposób jednoznaczny potwierdza spełnienie przez Odwołującego wszystkich warunków udziału w postępowaniu, zarówno w zakresie doświadczenia, jak i zdolności technicznej i zawodowej osób skierowanych do realizacji zamówienia. 50.Po trzecie, niezwykle istotnym aspektem stanu faktycznego, który nie może zostać pominięty przy ocenie zasadności decyzji Zamawiającego, jest fakt, że kwestia rzekomego rozszerzenia zakresu udostępnionych zasobów była już przedmiotem oceny przez Krajową Izbę Odwoławczą w ramach postępowania o sygn. akt KIO 763/25. 51.Zarówno z uzasadnienia tego orzeczenia, jak i z jego sentencji jednoznacznie wynika, że Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, jakoby doszło do niedopuszczalnego rozszerzenia zakresu udostępnienia zasobów po terminie składania ofert. Gdyby taka okoliczność rzeczywiście zaistniała i miała charakter materialnoprawny, skutkujący naruszeniem art. 123 Pzp, to Izba – dysponując pełnią kompetencji orzeczniczych – niewątpliwie odniosłaby się do niej w sposób stanowczy, a być może nawet orzekłaby o zasadności wcześniejszego odrzucenia oferty Odwołującego. Tak się jednak nie stało. 52.Wręcz przeciwnie – Krajowa Izba Odwoławcza wskazała jedynie na jedną, konkretną i możliwą do usunięcia wadę formalną, a mianowicie na to, że treść pierwotnego zobowiązania podmiotu trzeciego nie gwarantowała realnego i efektywnego dostępu do zasobów, o których mowa w art. 118 ust. 4 ustawy Pzp. W ocenie Izby, warunkiem skutecznego powołania się na zdolności podmiotu trzeciego było nie tylko formalne złożenie zobowiązania, ale również wykazanie realności i trwałości dostępu do udostępnianych zasobów – w tym personalnych. 53.W odpowiedzi na te wskazania, Odwołujący niezwłocznie i zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przedłożył nowe zobowiązanie, pochodzące od innego podmiotu trzeciego (PROSTA-PROJEKT), w którym w sposób pełny, jednoznaczny i literalnie zgodny z wytycznymi KIO wskazano: (i) że podmiot ten przekaże Odwołującemu do dyspozycji osoby niezbędne do realizacji zamówienia (Inżynier Kontraktu, inspektorzy, asystenci), (ii) że osoby te będą brały udział w realizacji kluczowych zadań zgodnie z OPZ i SW Z, (iii) oraz że zakres udostępnienia obejmuje nie tylko potencjał teoretyczny, lecz faktyczne wykonanie usług. Poprawiona treść zobowiązania stanowi więc bezpośrednią odpowiedź na zarzuty podniesione przez Izbę i jako takie nie może być interpretowane jako niedopuszczalne „rozszerzenie” zakresu udostępnienia, lecz jako konwalidacja istniejącej już deklaracji zgodnie z mechanizmami przewidzianymi przez przepisy ustawy. 54.W świetle powyższego, podejmowanie przez Zamawiającego kolejnej decyzji o odrzuceniu oferty na tej samej podstawie faktycznej, która została już rozstrzygnięta przez Izbę, stanowi de facto obejście mocy wiążącej wcześniejszego rozstrzygnięcia i godzi w zasadę stabilności orzeczeń oraz prawomocności czynności prawnych w postępowaniu przetargowym. 55.Po czwarte, w toku niniejszego postępowania przetargowego Odwołujący w sposób rzetelny i transparentny realizował wszystkie obowiązki proceduralne, odpowiadając terminowo i merytorycznie na każde z wezwań kierowanych przez Zamawiającego, w tym: (i) wezwanie z dnia 4 kwietnia.2025 r. wystosowane na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp, (ii) oraz kolejne wezwanie z dnia 18 kwietnia 2025 r. na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. 56.Obecnie jednak Zamawiający – całkowicie sprzecznie z własnym wcześniejszym postępowaniem – formułuje zarzut, jakoby działania Odwołującego naruszały art. 123 ustawy Pzp, uznając je za niedopuszczalną zmianę zakresu udostępnionych zasobów. Należy stanowczo sprzeciwić się takiemu podejściu, gdyż Odwołujący nie działał z własnej inicjatywy, lecz w odpowiedzi na wyraźne wezwania Zamawiającego, a złożone dokumenty odpowiadały dokładnie zakresowi przedmiotowemu i formalnemu wskazanemu w treści tych wezwań. Zamawiający sam wezwał do uzupełnienia i doprecyzowania dokumentacji, która dziś rzekomo ma świadczyć o podstawie odrzucenia oferty. 57.Tym samym należy uznać, że Zamawiający własnym działaniem – poprzez kierowanie wezwań o określonej treści – niejako kreował sytuację, która dziś jest przez niego instrumentalnie wykorzystywana jako rzekoma podstawa zarzutu rozszerzenia zakresu zasobów. Takie postępowanie jest nieakceptowalne w świetle zasady lojalności kontraktowej, uczciwej konkurencji i transparentności postępowania (art. 16 pkt 1) oraz pkt 3) ustawy Pzp). 58.Nie sposób zaakceptować sytuacji, w której wykonawca działający w dobrej wierze, zgodnie z literalnym brzmieniem wezwań i intencją Zamawiającego, zostaje postawiony w stan naruszenia, który powstał jedynie wskutek zmiennej interpretacji dokumentów przez sam organ. Tego rodzaju brak jednolitości w działaniu Zamawiającego nie tylko narusza zasadę zaufania do instytucji publicznych, ale również tworzy stan prawnej niepewności, który wprowadza wykonawcę w pułapkę proceduralną, podnosząc ryzyko jego wyeliminowania z postępowania na podstawie błędnej, wtórnej interpretacji czynności, które pierwotnie zostały przez Zamawiającego zainicjowane. 59.Po piąte, w niniejszym stanie faktycznym nie sposób ustalić, jakie rzeczywiste oczekiwania miał Zamawiający. Pierwotnie złożony przez Odwołującego Wykaz osób zawierał informację, że osoby w nim wskazane będą stanowić jego zasób własny. Okoliczność ta stanowiła podstawę odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 21 lutego 2025 r. Następnie Odwołujący dokonał zmiany treści dokumentów oraz dostosował go do wytycznych KIO oraz wymagań Zamawiającego wskazując, że personel wskazany w Wykazie stanowić będzie personel podmiotu trzeciego – to również spotkało się z dezaprobatą Zamawiającego i stanowiło podstawę do odrzucenia oferty Odwołującego decyzją z dnia 12 czerwca 2025 r. Pojawia się zatem pytanie: jaki sposób dysponowania personelem powinien zostać wskazany w Wykazie osób, aby Zamawiający nie widział podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego z Po…

…Sygn. akt: KIO 1683/25 POSTANOWIENIE Warszawa dnia 15 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Luiza Łamejko po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 15 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę TIGMA-BUD ​ p. z o.o., 195 Sędowice, 28-411 Michałów S w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Kielce, Rynek 1, 25-303 Kielce postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​ wykonawcy TIGMA-BUD Sp. z o.o. kwoty10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący :……………………………… Sygn. akt: KIO 1683/25 Uzasadnie nie Gmina Kielce (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego pn.: „Budowa żłobka samorządowego Ślichowice II”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawyz dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod poz. 2025/BZP 00100665/01. W dniu 29 kwietnia 2025 r. wykonawca TIGMA-BUD Sp. z o.o.(dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynność Zamawiającego polegającą na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Usługi Remontowo Budowlane Ł.K. w sytuacji, kiedy oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą i podlega odrzuceniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: (a) naruszenie Rozdziału IX pkt. 2 SW Z w zw. z art. 109 ust 1 pkt 5 i 7 w zw. z art. 125 pkt. 5 ustawy Pzp, tj. wybór Wykonawcy Ł.K., gdy podmiot, na zasoby którego powołał się ten wykonawca (tj. S.G.) wielokrotnie w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności podmiot ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie i dodatkowo w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z​ wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy i odszkodowania, lub w przypadku nieuwzględnienia tego zarzutu, Odwołujący podniósł zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust.4 ustawy Pzp, albowiem Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych ​ postępowaniu, a w świetle posiadanej wiedzy od Starostwa w Kazimierzy Wielkiej winien w tym zakresie w przeprowadzić dodatkowe wyjaśnienia. (b) naruszenie art. 226 ust.1 pkt.2) b) w zw. z art. 125 pkt. 5 ustawy Pzp w zw. z Rozdziałem X pkt. 1.4 SW Z, ponieważ podmiot, na zasoby którego powołał się wybrany wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w SW Z, tj. nie wykazał, iż w okresie ostatnich pięciu lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał w sposób należyty co najmniej 2 roboty budowlane o wartości nie mniejszej niż 5 000 000,00 zł brutto każda, związane z budową lub/i przebudową lub/i rozbudową budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego lub budynku zamieszkania zbiorowego, (c) naruszenie art. 118 ust.2 ustawy Pzp w zw. z Rozdziałem XIII pkt. 3 oraz 6 SW Z z uwagi na to, iż sposób i zakres udostępnionych zasobów nie pozwala na uznanie, iż Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu - w szczególności wykonanie murów oporowych, betonowanie fundamentów, roboty murarskie, elementy żelbetowe pokrycie dachu i​ posadzka stanowią około 10 – 15 % całości inwestycji czyli mnij niż 25% (​ około 1 200 000,00 zł) udostępnionego doświadczenia, które wymagano w kwocie minimum 5 000 000,00 zł, co jest niewielkim zakresem i nie potwierdza rzeczywistego udziału Udostępniającego w realizowanej inwestycji. Odwołujący wniósł o: (a) nakazanie Zamawiającemu uchylenie czynności polegającej na wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Usługi Remontowo Budowlane Ł.K. 26-065 Łosienek, (b) nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Usługi Remontowo Budowlane Ł.K. 26-065 Łosienek, (c) nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej czynności badania i oceny ofert. Izba stwierdziła, że w ustawowym terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp nie wpłynęło przystąpienie do postępowania odwoławczego. Pismem z dnia 14 maja 2025 r. Zamawiający złożył oświadczenie, że uwzględnia ​ całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Zamawiający, w związku z brakiem zgłoszonych przystąpień do w postępowania odwoławczego, wniósł o umorzenie postępowania na posiedzeniu niejawnym. Wobec powyższych ustaleń, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z​ rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący :……………………………… …