Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2647/21 WYROK z dnia 28 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2021 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2021 r. przez wykonawcę: Webfleet Solutions Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy: GEOTIK Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony, poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 2647/21 UZASADNIENIE Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - zwanej dalej "ustawa Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Udostępnienie Systemu Zarządzania i Ewidencji Floty”, o wartości szacunkowej przekraczającej progi unijne określone w art. 3 ustawy Pzp; znak sprawy BZA.2600.253.2021 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 30 czerwca 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2021/S 124-329643. W dniu 6 września 2021 r. przez wykonawcę: Webfleet Solutions Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zostało wniesione odwołanie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1. art. 16 ustawy Pzp poprzez niezachowanie w specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) zasady przejrzystości i proporcjonalności oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na zaniechanie odrzucenia oferty Geotik Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Geotik”) i zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy z postępowania; 2. art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z Rozdziałem VII pkt 1 SWZ poprzez zaniechanie wykluczenia Geotik pomimo, iż zataił informację o korzystaniu z zasobów finansowych Arcus S.A. z siedzibą w Warszawie; 3. art. 110 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Geotik pomimo, iż czynność taką zamawiający może wykonać na każdym etapie postępowania; 4. art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w zw. z Rozdziałem V pkt 8 SWZ poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Geotik pomimo, iż wykonawca ten nie wniósł wadium; 5. art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania informacji o odrzuceniu oferty złożonej przez Geotik. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: odrzucenia ofert złożonej przez Geotik, zmodyfikowania informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 26 sierpnia 2021 r. w ten sposób, że będzie podana informacja o odrzuceniu oferty Geotik, a także obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Zamawiający w dniu 7 września 2021 r. poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. Swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił w dniu 10 września 2021 r. wykonawca: GEOTIK Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej także „przystępujący”). Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego na płycie CD, po zapoznaniu się z odwołaniem, stanowiskiem procesowym zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała w pierwszej kolejności badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania. Posiadanie legitymacji czynnej przez wykonawcę, korzystającego ze środków ochrony prawnej, podlega badaniu przez Izbę z urzędu, w celu ustalenia dopuszczalności wniesienia odwołania. Z kolei stwierdzenie braku legitymacji do wniesienia środków ochrony prawnej stanowiącej przesłankę materialnoprawną prowadzi do oddalenia odwołania. W tym zakresie Izba zwraca uwagę, że zgodnie z art. 505 ustawy Pzp, środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Tym samym legitymacja czynna do wniesienia odwołania przysługuje odwołującemu, jeżeli wykaże, że: 1) ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz, także jako warunek konieczny: 2) poniósł lub może ponieść szkodę, przy czym poniesiona lub ewentualna szkoda, którą odwołujący może ponieść w wyniku czynności zamawiającego jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Po stronie odwołującego z kolei leży ciężar wykazania, że zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania określonej czynności wbrew przepisom o zamówieniach publicznych, czego następstwem jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody. Z konstrukcji cytowanego przepisu, tj. z użycia spójnika „oraz” wynika, że w celu korzystania ze środków ochrony prawej konieczne jest wykazanie nie tylko posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia, ale interesu kwalifikowanego przejawiającego się w poniesieniu lub też możliwości poniesienia szkody z powodu działań lub zaniechań zamawiającego. Komentowany przepis nie pozwala więc na alternatywne wykazanie tylko jednej przesłanki np. w postaci posiadania (obecnie lub na etapie wcześniejszym) interesu w uzyskaniu zamówienia albo poniesienia lub możliwości poniesienia szkody z powodu działań lub zaniechań zamawiającego. Obie te przesłanki muszą wystąpić łącznie. Co należy dodać, z treści cytowanej regulacji wynika, że poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wykonawcę lub uczestnika konkursu musi być następstwem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Bez istnienia takiego związku i w razie braku wypełnienia się powyższych przesłanek - nie jest spełniona materialnoprawna przesłanka dopuszczalności korzystania ze środków ochrony prawnej. Izba wielokrotnie wskazywała w swoich orzeczeniach, że celem postępowania odwoławczego nie jest wyłącznie zapewnienie zgodności czynności zamawiającego z prawem in abstracto, a więc nie ochrona interesu publicznego poprzez sprawowanie nadzoru nad prawidłowością prowadzenia postępowania, a dbałość o interes podmiotu wnoszącego odwołanie. Tak na przykład w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 719/13 Izba zauważa, że „przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych traktują odwołanie jako środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającą na możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia (wybór oferty wykonawcy odwołującego się w danym postępowaniu). Odwołanie, w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi środka mającego na celu uzyskanie ogólnej zgodności działań zamawiającego z prawem, ale środek zmierzający do wyboru oferty odwołującego”. Wyraz takiego stanowiska dał również Sąd Okręgowy w Warszawie, który w Wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r., sygn. akt V Ca 1973/11 zauważył: „Postępowanie odwoławcze ma jedynie na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa w tym artykule. Konstatacja taka płynie nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa wyraźnie o „interesie w uzyskaniu zamówienia” oraz o „szkodzie”, ale z konstrukcji całego postępowania odwoławczego. Wystarczy prześledzić poszczególne rozwiązania legislacyjne przyjęte w kolejnych przepisach ustawy, by przekonać się, że postępowanie odwoławcze i skargowe nakierowane są na ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników procedury wyboru kontrahenta, nie zaś na ochronę interesu publicznego. Interes publiczny leży u podstaw przepisów regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ale już nie przepisów mających na celu ochronę interesów konkurentów podmiotu wybranego do wykonania zamówienia. Tu ścierają się przede wszystkim interesy uczestników postępowania, a racje natury publicznej są jedynie refleksem właściwej funkcji postępowania odwoławczego. Dlatego wnosząc odwołanie, a następnie sprzeciw, skarżący nie może powoływać się na naruszenie przez zamawiającego reguł gry ze względu na interes społeczny. Do kontroli tego rodzaju powołane są organy ścigania i inne podmioty, do których zadań statutowych to należy (choćby Najwyższa Izba Kontroli, vide: art. 2 ustawy z dnia 23 grudnia 1994 roku o Najwyższej Izbie Kontroli, Dz.U. z 2007 r. Nr 231, poz. 1701 ze zm.). W przeciwnym razie ustawodawca nie posłużyłby się zwrotem „interes w uzyskaniu zamówienia” i nie warunkowałby możliwości wniesienia odwołania od szkody, jaką może wyrządzić działanie zamawiającego naruszające przepisy ustawy. Takie ograniczenie jest zresztą konieczne, bo łatwo wyobrazić sobie jakie skutki powodować by mogła nieograniczona podmiotowo możliwość kwestionowania wyników wyboru wykonawcy zamówienia. Byłaby to pożywka dla tych wszystkich, którzy - z różnych powodów - widzieliby korzyść w paraliżowaniu postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego.” Wyrok niniejszy, chociaż zapadł na gruncie interpretacji przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (art. 179 ust. 1), pozostaje nadal aktualny, wobec analogicznego brzmienia przepisu art. 505 ustawy Pzp. Odnosząc się z kolei do pojęcia „szkody”, o czym stanowi przepis art. 505 ustawy Pzp, nie zostało ono zdefiniowane w przepisach ustawy Pzp. W tym zakresie można posiłkować się przepisami kodeksu cywilnego, stosowanymi na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Szkoda, w świetle przepisów kodeksu cywilnego obejmuje uszczerbek majątkowy i niemajątkowy, przy czym w związku z połączeniem szkody z interesem wykonawcy w uzyskaniu zamówienia należy przyjąć, że szkoda, o której mowa w komentowanym przepisie, ma postać szkody o charakterze majątkowym. W przypadku utraty możliwości wykonania zamówienia publicznego mamy bowiem do czynienia z sytuacją, w której wykonawca traci możliwość osiągnięcia zysków, które przyjmował z tytułu realizacji zamówienia, a zatem szkoda zasadniczo przyjmuje charakter szkody majątkowej. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy zauważenia wymaga, co nie było sporne między stronami, że w postępowaniu zostały złożone dwie oferty (odwołującego i przystępującego). Pismem z 26 sierpnia 2021 r. odwołujący został poinformowany o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołanie niniejsze służyć ma jedynie zakwestionowaniu oferty złożonej przez Geotik, która uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu. Co również istotne w niniejszej sprawie, przystępujący nie zakwestionował wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej, stąd decyzja zamawiającego stała się prawomocna. Odwołujący na rozprawie nie przeczył powyższym okolicznościom, próbując jednocześnie wywodzić swój interes we wniesieniu przedmiotowego środka ochrony prawnej, z treści art. 263 ustawy Pzp, który przewiduje, że w przypadku gdy wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od podpisania umowy, zamawiający może dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą ofertę albo unieważnić postępowanie. W ocenie Izby taka argumentacja nie zasługuje na aprobatę, wskazany przepis nie może stanowić bowiem podstawy do wywodzenia istnienia interesu we wnoszeniu środka ochrony prawnej tj. odwołania. Zauważyć należy bowiem, że to od wykonawcy wybranego w postępowaniu (tu odwołującego) zależy czy będzie wyrażał wolę zawarcia umowy, a kolejne decyzje zamawiającego będą wyłącznie konsekwencją postawy odwołującego. Przy tym zamawiający może, ale nie ma takiego obowiązku, dokonać wyboru oferty spośród pozostałych ofert, co poprzedza dodatkowo czynnościami w postaci ich zbadania i oceny, ale może także zdecydować o unieważnieniu postępowania. W ocenie Izby, w niniejszej sprawie odwołujący nie wykazał przesłanek dla wniesienia odwołania, określonych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Nawiązując w tym miejscu do wcześniejszego wywodu, odnoszącego się do konieczności kumulatywnego wykazania spełnienia przez wykonawcę przesłanki interesu w uzyskaniu zamówienia i możliwości poniesienia szkody Izba stwierdza, że niewątpliwie odwołujący wykazał spełnienie pierwszej przesłanki w zakresie interesu w uzyskaniu zamówienia o której mowa w art. 505 ustawy Pzp, gdyż złożył ofertę w postępowaniu i o zamówienie to się ubiega. Natomiast nie została spełniona przesłanka w zakresie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego wyrażająca się zaniechaniem przez zamawiającego dokonania czynności w postaci odrzucenia oferty Geotik, który uplasował się na drugiej pozycji w rankingu. Po pierwsze szkoda, o której mówi odwołujący ma charakter czysto hipotetyczny, gdyż dotyczy sytuacji zależnej od odwołującego w postaci nie zawarcia umowy w postępowaniu w przypadku, gdy sam będzie uchylał się od jej podpisania. Ponadto, w świetle art. 505 ustawy Pzp, szkoda musi być wynikiem naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego, co oznacza, iż wykazywana przez odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez zamawiającego przepisom Pzp. Konieczne jest tym samym wykazanie przez odwołującego, iż zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania czynności wbrew przepisom Pzp czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie. W tym przypadku to nie czynność zamawiającego, ale działania samego odwołującego (uchylanie się od zawarcia umowy) mogą spowodować utratę szansy na uzyskanie zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Brak wykazania legitymacji materialnej z art. 505 ustawy Pzp, podobnie jak to miało miejsce w myśl dawnego przepisu art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) - stanowi samodzielną przesłankę oddalenia odwołania i prowadzi do braku potrzeby merytorycznej oceny zarzutów, której skład orzekający w niniejszej sprawie w konsekwencji nie dokonywał. Aktualne pozostaje orzecznictwo, odnoszące się do tej problematyki, wydane na gruncie przepisu art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 3 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1231/14 „stwierdzenie, że odwołujący nie posiada legitymacji do wniesienia środka ochrony prawnej prowadzi do oddalenia odwołania bez merytorycznego rozpatrzenia zarzutów podniesionych w odwołaniu”. Podobnie stwierdził skład orzekający w wyroku KIO z dnia 26 września 2016 r., sygn. akt KIO 1719/16. Z powyższych powodów Izba orzekła jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2021 r., poz. 1129 ze zm.) oraz §8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U., poz. 2437). Przewodniczący : …

…Sygn. akt: KIO 673/25 WYROK Warszawa, 17 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Krzysztof Sroczyński Justyna Tomkowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej24 lutego 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich przy ul. Braci Prankel 1 (47-100 Strzelce Opolskie) , MAAT4 spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Plac Konesera 9 (03-736 Warszawa) oraz Pracownię Projektową SKEB S.K. K. spółkę jawnąz siedzibą w Olsztynie przy ul. Władysława Trylińskiego 1 (10-683 Olsztyn) w postępowaniu prowadzonym przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Olsztynie z siedzibą w Olsztynie przy ul. Saperskiej 1 (10-073 Olsztyn) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności zaproszenia do składania ofert, unieważnienie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu, unieważnienie czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w ​ postępowaniu złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółkę z w ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i​ Pracownię Projektową SKEB S.K. K. spółkę jawnąz siedzibą w Olsztynie oraz powtórzenie czynności oceny i badania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu. w 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury ​ Olsztynie i: w 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Pracownię Projektową SKEB S.K. K. spółkę jawnąz siedzibą w Olsztynie, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od zamawiającego Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Olsztynie na rzeczwykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Pracowni Projektowej SKEB S.K. K. spółki jawnejz siedzibą w Olsztynie kwotę w wysokości 23 600 zł 00 gr (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………....................... …………………....................... …………………....................... Sygn. akt: KIO 673/25 Uzasadnie nie Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Olsztynie zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności ​i bezpieczeństwa, pn.: Wykonanie robót budowlano-montażowych po uprzednim opracowaniu dokumentacji projektowokosztorysowej dla – budowa infrastruktury stacjonarnej wraz z infrastrukturą towarzyszącą, o numerze referencyjnym 76/RB, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2 października 2024 r. pod numerem publikacji: 593218-2024 (numer wydania Dz.U. S: 192/2024). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 24 lutego 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A. Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie oraz Pracownię Projektową SKEB S.K. K. Sp. j.z siedzibą w Olsztynie (zwani dalej: „odwołującym”) w wnieśli odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego: - błędnej oceny sytuacji podmiotowej lidera odwołującego oraz przyjęcia, że (na skutek tej oceny) odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania; co doprowadziło do: nieuzasadnionego odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez odwołującego oraz podjęcia czynności zaproszenia do składania ofert z​ bezpodstawnym pominięciem odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 111 pkt 6 Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp przez niezasadne uznanie, że lider konsorcjum (​ a w ślad za tym również odwołujący) podlega wykluczeniu z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp i w związku z tym wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego należy odrzucić, podczas gdy w dniu podjęcia przez zamawiającego przedmiotowej czynności, lider konsorcjum nie podlegał wykluczeniu z Postępowania, gdyż okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 6 Pzp, w stosunku do niego upłynął; 2) art. 111 pkt 6 Pzp przez błędną jego interpretację sprowadzającą się do przyjęcia, że dla oceny, czy roczny okres wykluczenia upłynął, decydujący jest moment złożenia ofert/ wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i wykonawca podlega wykluczeniu ​ przypadku, w którym w momencie dokonywania oceny jego oferty okres ten upłynął (a trwał w momencie złożenia w oferty), co w istocie prowadzi do bezzasadnego (sprzecznego z Pzp oraz zasadą zakazującą dokonywania rozszerzającej wykładni przepisów o charakterze sankcyjnym) wydłużenia okresu, o którym mowa w art. 111 pkt 6 Pzp; 3) a w konsekwencji także art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; - unieważnienia czynności zaproszenia do składania ofert; - unieważnienia czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego; - powtórzenia czynności oceny i badania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu; w - uznania, że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego czyni zadość wymaganiom zamawiającego – w tym nie podlega odrzuceniu w postępowaniu, a​ wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania; - dokonania powtórnego zaproszenia do składnia ofert z uwzględnieniem odwołującego. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa. Odwołujący wskazał, że złożył wniosek o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu. Na skutek czynności błędnie podjętych przez zamawiającego, złożony przez niego przedmiotowy w wniosek został odrzucony. W przypadku utrzymania takiej decyzji w obrocie prawnym, uniemożliwi ona złożenie odwołującemu oferty w postępowaniu. Odwołujący zwrócił uwagę, że w ocenie zamawiającego, podlega on wykluczeniu z​ postępowania jako podmiot, który dopuścił się w przeszłości wprowadzenia w błąd, co ma wpisywać się w dyspozycję art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp – dlatego też wniosek odwołującego należało odrzucić. Wbrew jednak twierdzeniom zamawiającego, w dniu podjęcia decyzji o​ odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego, lider konsorcjum nie podlegał wykluczeniu z postępowania. Tym samym – czynność zamawiającego została podjęta z naruszeniem przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Odwołujący stwierdził, że jako podmiot zainteresowany złożeniem oferty i​ zawarciem umowy, posiada interes we wniesieniu odwołania, a uwzględnienie odwołania umożliwi mu dalsze ubieganie się o uzyskania zamówienia będącego przedmiotem postępowania. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. 11 marca 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci papierowej, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 4 marca 2025 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej jako: „SWZ”); - wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez odwołującego; - informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z​ 12 lutego 2025 r. (przesłaną podmiotom składającym wnioski 13 lutego 2025 r.); - zaproszenie do składania ofert z 12 lutego 2025 r. (przesłane do ośmiu podmiotów 1​ 3 lutego 2025 r.). Izba ustaliła co następuje Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, zgodnie z Działem VI Pzp, jak dla zamówień, których wartość przekracza progi unijne. Tym samym zamawiający zdecydował się przeprowadzić postępowanie w ramach tzw. procedury dwuetapowej. Zainteresowani realizacją zamówienia wykonawcy – w pierwszej kolejności – zobowiązani byli złożyć wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Dopiero na dalszym etapie (po weryfikacji podmiotowej), zamawiający zdecydował się skierować do podmiotów zweryfikowanych pozytywnie, zaproszenia do złożenia oferty. Zgodnie z rozdziałem XIII ust. 2 SW Z, zamawiający zdecydował się zaprosić do składania ofert maksymalnie 10 wykonawców, którzy nie podlegają wykluczeniu i spełniają wymagania narzucone dokumentacją postępowania. Biorąc pod uwagę przepisy, na podstawie których prowadzone jest postępowanie (obronność i bezpieczeństwo) zastosowanie znalazł art. 395 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z​ którym wykonawcy, w stosunku do których zachodzi przesłanka wykluczenia, nie mają możliwości uniknięcia wykluczenia posługując się procedurą samooczyszczenia (art. 110 ust. 2 i 3 Pzp nie stosuje się). 8 listopada 2024 r. odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu. W ramach przedmiotowego wniosku lider konsorcjum odwołującego oświadczył, że w stosunku do w niego zachodzą przesłanki wykluczenia, o których mowa ​ wart. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. w 13 lutego 2025 r. zamawiający przekazał odwołującemu informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Z informacji tej wynikało, że złożony przez odwołującego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został odrzucony. W informacji z 13 lutego 2025 r. zamawiający przedstawił uzasadnienie dla czynności odrzucenia wniosku odwołującego. Zamawiający w przedmiotowym uzasadnieniu wskazał m. in.: Uzasadnienie faktyczne (…) Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia przewidział możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 2a, 2b, 3-4, 6-10 w zw. z art. 405 ust. 2 ustawy Pzp. (…) Wykonawca A. sp. z o.o. wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu nr 11237/2024 z dnia 13.11.2024 r. złożonym w ramach KONSORCJUM A. sp. z o.o. — Lider w Konsorcjum, MAAT4 sp. z o.o. — Partner Konsorcjum, Pracownia Projektowa SKEB S.K. K. sp. J. — Partner Konsorcjum przekazał Oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu z udziału w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego, w którym w pkt 1 (Oświadczenie dotyczące Wykonawcy) w ppkt 4 wskazał: „Oświadczam/-y, że nie podlegam/-y wykluczeniu z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1- pkt 1, 2a, 2b, 3-4, 6-9 ustawy Pzp". W dalszej części dokumentu Wykonawca wskazał: „Oświadczam/-y, że zachodzą ​ stosunku do mnie/nas podstawy wykluczenia z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na w podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp". Wykonawca A. sp. z o.o. do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dołączył wyjaśnienia oraz dokumenty wskazujące na przeprowadzenie przez Wykonawcę procedury self-cleaningu w związku z przesłanką z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, tj. dokumenty, w których Wykonawca opisał okoliczności odnoszące się do treści ww. wyjaśnień (m.in. dokumenty dotyczące zmienionych procedur wewnętrznych w Firmie, przeprowadzonych szkoleń w zakresie ustawy Pzp). Część przekazanych w sprawie dokumentów pierwotnie została oznaczona przez Wykonawcę jako „tajemnica przedsiębiorstwa", jednak w ocenie Zamawiającego Wykonawca nie zastrzegł jej skutecznie, czego następstwem jest wyłączenie zakazu ujawnienia zastrzeżonych nieskutecznie informacji, o czym Zamawiający poinformował Wykonawcę w dniu 12.12.2024 r. pismem nr 6662/2024. Wykonawca A. sp. z o.o. w ww. dokumentach poinformował Zamawiającego o​ wykluczeniu go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego na rzecz Zamawiającego — Wojewódzkiego Szpitala im. Św. Ojca Pio w Przemyślu ​ postępowaniu pn. „Utworzenie Pododdziału Kardiochirurgii w ramach istniejącego Oddziału Kardiologii z Pododdziałem w Intensywnego Nadzoru Kardiologicznego, Pododdziałem Kardiologii Inwazyjnej wraz z salą operacyjną w ramach CBO w Wojewódzkim Szpitalu im. Św. Ojca Pio w Przemyślu”. Wykonawca opisał w następujący sposób okoliczności dotyczące przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp: (…) W związku z powyższym, Wykonawca A. sp. z o.o. przekazał Zamawiającemu informacje na temat podjętych środków naprawczych i opis działań podjętych przez niego celem uniknięcia podobnych naruszeń w przyszłości, w wyniku których dokonał tzw. „samooczyszczenia". W związku z tym, że postępowanie prowadzone jest zgodnie z Działem VI ustawy Pzp (Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa), który w art. 395 ust. 1 pkt 1 lit a) stanowi, że postanowienia art. 110 ust. 2 i 3 nie małą zastosowania ​ prowadzeniu tego typu postepowań. Wykonawca nie mógł dokonać „samooczyszczenia” w przypadku w stwierdzenia przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 111 pkt 6 ustawy Pzp „Wykluczenie wykonawcy następuje (...) w przypadku, o​ którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia". Zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19.04.2022 r. — KIO 866/22), zdarzeniem istotnym dla ustalenia długości okresu wykluczenia Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP jest złożenie oświadczenia wprowadzającego w błąd. W wyroku z dnia 19.11.2021 r., w sprawach połączonych: KIO 3055121, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że za datę początkową okresu rocznego należałoby uznać datę przekazania Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, natomiast kwestię jego upływu należałoby oceniać na dzień składania ofert w obecnie prowadzonych postępowaniach. ​W przypadku postępowania nr 76/RB zdarzeniem poprzedzającym złożenie ofert jest złożenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego — Wojewódzki Szpital im. Św. Ojca Pio w Przemyślu zdarzeniem tym było złożenie oferty przez Wykonawcę A. sp. z o.o. w postępowaniu pn. „Utworzenie Pododdziału Kardiochirurgii w ramach istniejącego Oddziału Kardiologii z Pododdziałem Intensywnego Nadzoru Kardiologicznego, Pododdziałem Kardiologii Inwazyjnej wraz z salą operacyjną w ramach CBO w Wojewódzkim Szpitalu im. Św. Ojca Pio w Przemyślu” (​ z informacji uzyskanych przez Zamawiającego wynika, że termin składania ofert w ww. postępowaniu to 28.12.2023 r., zaś termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu nr 76/RB to 13.11.2024 r.). Niewątpliwie zatem przekazanie wprowadzających w błąd informacji, co mogło w mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nastąpiło w ciągu roku przed terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu pn. Wykonanie robót budowlano-montażowych po uprzednim opracowaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej dla – budowa infrastruktury stacjonarnej wraz z infrastrukturą towarzyszącą – postępowanie nr 76/RB. Mając na uwadze powyższe okoliczności Wykonawca A. sp. z o.o., a w konsekwencji również konsorcjum, w ramach którego Wykonawca złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (tj. KONSORCJUM A. sp. z o.o. – Lider Konsorcjum, MAAT4 sp. z o.o. – Partner Konsorcjum, Pracownia Projektowa SKEB S.K. K. Sp. J. – Partner Konsorcjum) podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 ppkt a) ustawy Pzp, art. 110 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i art. 111 pkt 6 ustawy Pzp, a złożony przez nie wniosek o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu podlega odrzuceniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 ppkt a) ustawy Pzp. 13 lutego 2025 r. zaprosił ośmiu wykonawców do złożenia ofert w postępowaniu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp – 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające ​ błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia.; w - art. 111 pkt 6 Pzp – Wykluczenie wykonawcy następuje: (…) 6) w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia; - art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp – 1. Do zamówień w dziedzinach obronności i​ bezpieczeństwa: 1) stosuje się przepisy: a) działu II: – z wyjątkiem art. 83, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 2, art. 92, art. 94, art. 100–102, art. 110 ust. 2 i 3, art. 115 ust. 2, art. 125 ust. 2, 3 i 6, art. 126 ust. 1 i 2, art. 127, art. 222 ust. 2–5, art. 245 ust. 6 i art. 262, – rozdziału 3, z wyjątkiem art. 129 i art. 130 ust. 2, chyba, że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej; - art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp – 1. Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli: (…) 2) został złożony przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia; - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Rozstrzygając przedmiotową sprawę skład orzekający w znacznej mierze przyjął stanowisko odwołującego, które z kolei opierało się przede wszystkim na argumentacji przedstawionej w uzasadnieniu wyroku z 18 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 566/22. Przechodząc do meritum Izba stwierdziła, że stan faktyczny sprawy nie był sporny pomiędzy stronami. Okres wykluczenia lidera konsorcjum odwołującego rozpoczął swój bieg 28 grudnia 2023 r. (upływ terminu składania ofert w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital im. Św. Ojca Pio w Przemyślu, w ramach którego stwierdzona została podstawa wykluczenia określona w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp wobec tego podmiotu), a​ zakończył 28 grudnia 2024 r. (upływ rocznego okresu wykluczenia liczonego od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia). W dniu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. 13 listopada 2024 r., lider konsorcjum odwołującego oświadczył, że podlega wykluczeniu w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zamawiający odrzucił wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego 13 lutego 2025 r. Spór zawisły pomiędzy stronami miał charakter prawny i dotyczył stosowania przepisów, które legły u podstaw odrzucenia wniosku złożonego przez odwołującego. Zamawiający stanął na stanowisku, że już w momencie złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu, fakt podlegania wykluczeniu skutkuje nieodwracalnym pozbawieniem wykonawcy możliwości w skutecznego ubiegania się o zamówienie przez cały okres trwania postępowania. Tym samym zamawiający stwierdził, że nawet jeśli w toku trwania postępowania upłynie ustalony okres wykluczenia narzucony przez ustawodawcę w art. 111 Pzp, wykluczenie pozostaje skuteczne – co oznacza, że podmiot składający wniosek nie odzyskuje statusu umożliwiającego uzyskanie zamówienia. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego i wywodził, że zamawiający 13 lutego 2025 r. w sposób nieuprawniony odrzucił złożony przez niego wniosek o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu, ponieważ dokonał tego po upływie okresu wykluczenia. w Jak zasygnalizowano powyżej Izba przyznała rację argumentacji odwołującego i uznała, że art. 111 pkt 6 Pzp stanowi bezpośrednią i jednoznaczną regulację, według której wykluczenie wykonawcy następuje na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Już samo sformułowanie „na okres roku” wskazuje, że okres wykluczenia wynosi dokładnie jeden rok. Nie ma tu mowy o jakiejkolwiek elastyczności czy orientacyjności – przepis ten ustala stały, niezmienny termin wykluczenia, który rozpoczyna swój bieg automatycznie w momencie wystąpienia zdarzenia określonego w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Jednocześnie art. 111 pkt 6 Pzp nie jest obwarowany żadnymi dodatkowymi warunkami, klauzulami czy wyjątkami, które mogłyby wpłynąć na zmianę długości okresu wykluczenia. Oznacza to, że niezależnie od tego, co wykonawca faktycznie zrobi (czy pozostaje bierny w okresie wykluczenia czy też przeprowadzając self-cleaning składa oferty/wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), termin wykluczenia pozostaje niezmienny. Wykluczenie, ustalone na rok, rozpoczyna się automatycznie od momentu zaistnienia podstawowego zdarzenia i obowiązuje przez cały ten okres, bez możliwości skrócenia lub wydłużenia na podstawie jakichkolwiek działań wykonawcy (czy też zamawiającego). Podsumowując, literalne brzmienie art. 111 pkt 6 Pzp oraz sankcyjny charakter przesłanek wykluczenia wykonawcy nie pozostawiają miejsca na rozszerzającą interpretację – wykluczenie wykonawcy, wynikające z określonego zdarzenia, trwa niezmiennie rok. Przepis ten nie przewiduje żadnych warunków ani możliwości modyfikacji terminu w zależności od działań wykonawcy, co stanowi fundament dla jednolitego i​ przejrzystego stosowania prawa w procedurach zamówień publicznych. Co bardzo istotne, na moment rozpoznania sprawy za przeważającą należało uznać linię orzeczniczą, w ślad za którą przesłanka wykluczenia może odpaść w toku trwania postępowania. Skład orzekający zwrócił uwagę oraz w pełni zgodził się z argumentacją wynikającą z wyroku z 18 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 566/22, w którym Izba stwierdziła m. in., że: Art. 111 ustawy Pzp ogranicza możliwość wykluczenia wykonawców ze względu na upływ czasu, co stanowi jedną z gwarancji realizacji zasad proporcjonalności i równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W świetle prawa krajowego i​ unijnego nie sposób uznać za proporcjonalną sankcji dopuszczającej bezterminową możliwość wykluczenia z postępowania wykonawcy z uwagi na zaistnienie jednego, określonego zdarzenia podważającego jego rzetelność. Art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wyznacza okres maksymalny, w jakim może mieć miejsce wykluczenie wykonawcy z powodu danego zdarzenia, a upływ tego okresu powoduje, że zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy pomimo, że w stosunku do tego wykonawcy w przeszłości taka podstawa wykluczenia zaistniała. W przypadku przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, po upływie trzyletniego okresu wskazanego w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, rzetelność wykonawcy nie może być podważana z powodu nienależytego wykonania danej umowy. Okoliczność, iż wskazany w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp trzyletni okres trwania stanu wykluczenia ma charakter maksymalny, wynika chociażby z motywu 101 dyrektywy 2014/24/UE stanowiącego, że „(…) Instytucje te powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania takich wykluczeń. Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. (…)” Wskazuje na to także art. 57 ust. 7 dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym „Państwa członkowskie określają w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego artykułu. W szczególności państwa członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie podejmie środków określonych w ust. 6 w celu wykazania swojej rzetelności (…).” Art. 111 pkt 4 ustawy Pzp określa jednoznaczne ramy czasowe trzyletniego okresu wykluczenia w przypadku zaistnienia zdarzenia, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Przepis wskazuje na moment, w którym okres wykluczenia rozpoczyna swój bieg, a którym jest zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Moment końcowy określany jest zaś przez upływ trzech lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zgodnie z art. 112 Kodeksu cywilnego, który znajduje zastosowanie na mocy odesłania zawartego w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, termin oznaczony w tygodniach, miesiącach lub latach kończy się z upływem dnia, który nazwą lub datą odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego dnia w ostatnim miesiącu nie było - w ostatnim dniu tego miesiąca. Okres wykluczenia zakończy się zatem po trzech latach, z upływem dnia, który datą odpowiada początkowemu dniowi terminu – tj. dniowi, w którym zaistniało zdarzenie będące podstawą wykluczenia. Art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wyznacza zatem konkretny punkt czasowy, w którym okres wykluczenia kończy się, niezależnie od istnienia jakichkolwiek innych okoliczności, w tym niezależnie od faktu czy dany wykonawca w tym czasie ubiega się o udzielenie zamówienia czy też nie. Upływ tego okresu jest okolicznością obiektywną, która powoduje, że wykonawca nie może już zostać wykluczony z postępowania za zdarzenie, którego okres wykluczenia dotyczył. W ocenie składu orzekającego kluczowe znaczenie dla prawidłowej interpretacji omawianych norm ma okoliczność, iż art. 109 ust. 1 pkt 7 oraz art. 111 pkt 4 ustawy Pzp mają charakter stricte sankcyjny. Zaistnienie zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, o którym mowa w at. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, wiąże się dla wykonawcy z bardzo dotkliwą karą, jaką jest brak możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez okres trzech lat (z zastrzeżeniem uprawnienia wykonawcy do skorzystania z instytucji samooczyszczenia). Sankcyjny charakter omawianych regulacji nakazuje ścisłą ich interpretację, w świetle czego bezwzględnie zakazane jest stosowanie wykładni rozszerzającej. Żadna z metod wykładni ww. przepisów nie może prowadzić do rozszerzenia zakresu ich zastosowania ponad wynikający ściśle z ich brzmienia. Zasada ta jest szczególnie znana na gruncie prawa karnego, gdzie w myśl zasady nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege podstawową dyrektywę wykładni przepisów prawa karnego stanowi nakaz interpretacji ścisłej (literalnej) wszystkich przepisów prawnych, tj. takiego odczytywania zwrotów językowych, aby nie odstąpić od jak najbardziej jednoznacznego sposobu rozumienia tekstu prawnego. Nakaz ścisłej wykładni przepisów o charakterze sankcyjnym funkcjonuje we wszystkich dziedzinach prawa, także w odniesieniu np. do sankcji administracyjnych czy skarbowych. Mając to na uwadze należy wskazać, że ustawa Pzp określa wyłącznie długość trwania okresu wykluczenia i nie zawiera przepisów, które wskazywałyby na możliwość zawieszenia czy przerwania biegu okresu wykluczenia na skutek zaistnienia określonych zdarzeń, w szczególności nie przewiduje możliwości wstrzymania biegu tego okresu, w sytuacji złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Upływ okresu wykluczenia następuje ex lege i powoduje, że podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania ustaje. Skoro ustawa Pzp nie zawiera żadnych regulacji umożliwiających przedłużenie tego okresu (jak na przykład instytucja przedłużenia przedawnienia karalności z​ art. 102 Kodeksu karnego), to z faktu, że okres wykluczenia upłynął w toku postępowania o​ udzielenie zamówienia nie powinno się wywodzić dla wykonawcy negatywnych konsekwencji. W przeciwnym razie wykonawca zostałby wykluczony z postępowania za zdarzenie, wobec którego okres wykluczeniu już upłynął. Upływ czasu działa w tym przypadku na korzyść wykonawcy w sposób obiektywny, niezależnie od okoliczności, czy akurat w tym momencie wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia czy też nie. Jeśli nastąpi to w toku postępowania o udzielenie zamówienia, to w świetle art. 111 pkt 4 ustawy Pzp istniejąca na dzień składania ofert podstawa wykluczenia wykonawcy ustanie. ​I odwrotnie – w toku postępowania o udzielenie zamówienia mogą zaistnieć zdarzenia dla wykonawcy niekorzystne: wykonawca może nie podlegać wykluczeniu na dzień składania ofert, jednak jeśli podstawa wykluczenia zmaterializuje się w toku postępowania, to Zamawiający będzie mógł wykonawcę z tego postępowania wykluczyć. W ocenie Izby, jeśli momentem decydującym o możliwości wykluczenia wykonawcy za zaistnienie określonego zdarzenia w sytuacji, gdy okres wykluczenia upływa w toku postępowania o udzielenie zamówienia, miałby być termin składania ofert, to winno to znaleźć odzwierciedlenie w przepisach ustawy Pzp. W aktualnym stanie prawnym brak jest jakichkolwiek regulacji, które wskazywałyby na możliwość przedłużenia w takim przypadku okresu wykluczenia do czasu zakończenia danego postępowania o udzielenie zamówienia, ewentualnie do czasu podjęcia przez zamawiającego decyzji eliminującej wykonawcę z postępowania. Wobec tego, mając na względzie wspomniany już sankcyjny charakter omawianych przepisów, znaczenie decydujące winna mieć tutaj literalna treść art. 111 pkt 4 ustawy Pzp. Przepis ten określa wyłącznie moment, od którego należy liczyć początek biegu okresu wykluczenia (zdarzenie będące podstawą wykluczenia), który kończy się z upływem trzech lat od tego zdarzenia, niezależnie od jakichkolwiek okoliczności. Podmiot, wobec którego zaistniała podstawa do wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, po upływie wskazanego w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp okresu, powinien być traktowany tak, jakby do zdarzenia będącego podstawą wykluczenia nie doszło. Składając ofertę w postępowaniu, w którym termin składania ofert przypada już po upływie ww. okresu wykluczenia, podmiot taki co do zasady nie ma już obowiązku wskazywania w Części III.C JEDZ,że znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. W ocenie Izby na gruncie obowiązujących przepisów brak jest podstaw do różnicowania ww. sytuacji od sytuacji, ​ której okres wykluczenia wskazany w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp upłynął w toku postępowania o udzielenie zamówienia. w Przeciwna interpretacja prowadziłaby do nieznajdującego oparcia w przepisach rozciągnięcia czasu trwania stanu wykluczenia wykonawcy z tytułu zaistnienia określonego zdarzenia ponad wynikający wprost z ustawy Pzp. Podobna argumentacja legła u podstaw wyroku z 18 kwietnia 2023 r., w sprawie o sygn. akt KIO 913/23. W orzeczeniu tym Izba w pełni podzieliła stanowisko wynikające z wyroku ​z 18 marca 2022 r., sygn. akt KIO 566/22 oraz wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z​ 15 czerwca 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 60/22, który był efektem skargi na ww. orzeczenie. Oczywiście oba wskazane powyżej orzeczenia dotyczyły okresu wykluczenia określonego ​ art. 111 pkt 4 Pzp oraz przesłanki wykluczenia wykonawcy wymienionej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, jednakże w okoliczność ta nie mogła prowadzić do uznania, że wyroki te były nieprzydatne na potrzeby rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, ponieważ w tej sprawie spór sprowadzał się do rozstrzygnięcia czy przesłanka wykluczenia może odpaść w toku trwania postępowania. Tym samym oba orzeczenia, a przede wszystkim uzasadnienie wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 566/22 stanowiło cenną wskazówkę dla rozstrzygnięcia przedmiotowej spawy. Ponadto zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia wniosku odwołującego oraz w odpowiedzi na odwołanie powołał się na orzecznictwo Izby. W ocenie składu orzekającego orzeczenia przytoczone przez zamawiającego nie dotyczyły stricte rozważań prawnych na temat upływu okresu wykluczenia w czasie trwania postępowania, ale takich kwestii jak m. in.: - przepisy intertemporalne w odniesieniu do art. 111 Pzp (wyrok z 19 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 866/22); - obliczanie terminów wykluczenia z art. 111 pkt 6 Pzp w odniesieniu do czynności podjętych w okresie wcześniej obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (wyrok z dnia 19 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3055/21, 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21); - podwyższony wzorzec należytej staranności w przypadku wykonawcy (wyrok z​ 17 października 2018 r., sygn. akt KIO 1983/18 oraz wyrok z 9 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3066/21); - stwierdzenie przesłanki wykluczenia wykonawcy w związku z podaniem przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w JEDZ lub oświadczeniu składanym wraz z ofertą w przypadku postępowań poniżej progów unijnych (wyrok z 28 lutego 2024 r. sygn. akt KIO 379/24, KIO 398/24, KIO 405/24 oraz wyrok z 13 września 2024 r. sygn. akt KIO 3109/24). W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i​ na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z​ treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, że w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez odwołującego w związku z uznaniem, że wniosek ten został złożony przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. Przy czym Izba zwróciła uwagę, że postępowanie prowadzone jest zgodnie z Działem VI Pzp (Zamówienia ​ dziedzinach obronności i bezpieczeństwa), przez co nie mają w nim zastosowania przepisy art. 110 ust. 2 i 3 Pzp tj. w dotyczące możliwości samooczyszczenia. Tym samym zamawiający po raz kolejny badając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez odwołującego powinien gruntownie przeanalizować go pod kątem wszystkich przesłanek odrzucenia określonych w art. 146 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, n​ a podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszty wpisu od odwołania oraz koszty stron poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Jednocześnie Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania (20 000,00 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł) – zgodnie z rachunkiem złożonym na rozprawie. Przewodniczący:…………………....................... …………………....................... …………………....................... …

…Sygn. akt: KIO 2252/22 KIO 2281/22 WYROK z dnia 13 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak Członkowie: Andrzej Niwicki Anna Wojciechowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 września 2022 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2022 r. i 31 sierpnia 2022 r. przez: A) Odwołującego MGGP Spółka Akcyjna, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów (sygn. akt KIO 2252/22); B) Odwołującego MGGP Spółka Akcyjna, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów (sygn. akt KIO 2281/22); w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka Akcyjna, ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa przy udziale Wykonawcy Górnicze Biuro Projektów PANGAZ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Bratysławska 2/7, 31-201 Kraków zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2252/22 po stronie Zamawiającego orzeka: 1 A. Oddala odwołanie (sygn. akt KIO 2252/22); B. Oddala odwołanie (sygn. akt KIO 2281/22); 2.1 Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego łączną kwotę 30.000 zł 00 gr. (słownie: trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisów od odwołań. 2.2 Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 7.200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w sprawie KIO 2252/22 oraz KIO 2281/22. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Członkowie: Sygn. akt: KIO 2252/22 KIO 2281/22 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A., w trybie podstawowym na opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej oraz pełnienie nadzoru autorskiego dla zadań: „Budowa gazociągów DN500 MOP 8,4MPa relacji Skoczów-Komorowice-Oświęcim w podziale na 2 części (nr postępowania: ZP/2022/04/0060/SWI) oraz „Budowa gazociągów DN1000 MOP 8,4MPa relacji Wronów-Rozwadów-Strachocina w podziale na 2 części (nr postępowania: ZP/2022/03/0036/TAR), ogłoszonych w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich 2022/S 073-196835 oraz 055-145007 w dniach 13 kwietnia 2022 r. i 18 marca 2022, wobec czynności podjętych w postępowaniach, wykonawca MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie wniósł odpowiednio w dniu 29 sierpnia 2022 r. i 31 sierpnia 2022 r. odwołania (sygn. akt KIO 2252/22 i KIO 2281/22). I. Sygn. akt KIO 2252/22 Odwołanie wniesione na czynności w zakresie części 2 zamówienia polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego oraz odtajnieniu dokumentów. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) Art. 110 ust. 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie, że procedura samooczyszczenia dopuszczona tym przepisem została złożona przez Odwołującego po terminie przewidzianym na tę czynność, co oznacza, że okoliczności wskazane tym przepisem nie mogą znaleźć zastosowania do Odwołującego i stanowić podstawy do zaniechania wykluczenia Odwołującego z postępowania; 2) Art. 110 ust. 3 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie, polegające na niezasadnym przyjęciu, że procedura samooczyszczenia podjęta przez Odwołującego nie jest wystarczająca do wykazania jego rzetelności, co oznacza, że okoliczności wskazane w art. 110 ust. 2 pzp nie mogą znaleźć zastosowania do Odwołującego i stanowić podstawy do zaniechania wykluczenia Odwołującego z postępowania; 3) Art. 16 pkt 1 pzp poprzez jego niezastosowanie, polegające na zastosowaniu wobec innych wykonawców w prowadzonych równolegle postępowaniach znacznie liberalniejszych przesłanek oceny procedury samooczyszczenia, przez co Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp, mimo że w analogicznej sytuacji nie zastosował tego przepisu do innego wykonawcy; 4) Art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp poprzez jego zastosowanie i bezprawne wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia Odwołującego, mimo że do Odwołującego winien znaleźć zastosowanie wyjątek przewidziany w art. 110 ust. 2 pzp; 5) art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit a pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego i uznanie, że wykonawca podlega wykluczeniu w sytuacji, gdy nie zaistniały przesłanki uprawniające do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp z uwagi na powinność zastosowania art. 110 ust. 2 pzp, co oznacza, że wobec Odwołującego nie zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania, z kolei decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego i wykluczeniu Odwołującego z postępowania została podjęta z naruszeniem przepisów ustawy; 6) art. 18 ust. 3 pzp w zw. z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez ich niezastosowanie i przyjęcie, że dokumenty wskazane w odwołaniu są dokumentami jawnymi, podczas gdy Odwołujący spełnił warunki przewidziane w art. 18 ust. 3 pzp uzasadniające nieujawnianie przedmiotowych dokumentów (tj. wyjaśnienia dotyczące braku podstaw wykluczenia - samooczyszczenie, księga ZSZ_1.3(1) - procedury I.4, III.D.1, II.D.2, III.D.3, regulamin pracy, uchwała Zarządu i załącznik do uchwały). Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z 19 sierpnia 2022 r. polegające na wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz odrzuceniu jego oferty oraz odtajnieniu wskazanych dokumentów, nakazanie powtórzenie czynności badania i oceny ofert, nakazanie utrzymania w tajemnicy i nieujawniania wskazanych dokumentów. II. Sygn. akt KIO 2281/22 Odwołanie wniesione na czynność z 22.08.2022 r. w zakresie części 1 i 2 zamówienia polegającą na odtajnieniu dokumentów. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 3 pzp w zw. z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez ich niezastosowanie i przyjęcie, że dokumenty wskazane w odwołaniu są dokumentami jawnymi, podczas gdy Odwołujący spełnił warunki przewidziane w art. 18 ust. 3 pzp uzasadniające nieujawnianie przedmiotowych dokumentów (tj. wyjaśnienia dotyczące braku podstaw wykluczenia samooczyszczenie, księga ZSZ_1.3(1) - procedury I.4, III.D.1, II.D.2, III.D.3, regulamin pracy, uchwała Zarządu i załącznik do uchwały). Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu utrzymania w tajemnicy i nieujawniania wskazanych dokumentów. Zamawiający złożył w pismach z 12.09.2022 r. odpowiedzi na odwołania wnosząc o ich oddalenie w całości. Do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2252/22 przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca Górnicze Biuro Projektów „PANGAZ” Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Stanowisko Izby Do rozpoznania zarzutów w odwołaniach zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą. Żadne z odwołań nie podlegało odrzuceniu i takich wniosków również nie formułowano w pismach procesowych, jak i w toku posiedzenia niejawnego przed otwarciem rozprawy. Oba odwołania skierowane zostały do rozpoznania na rozprawie. Rozpoznając odwołania Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy. Izba ustaliła i zważyła. Odwołania wniesione zostały na czynności Zamawiającego w dwóch postępowaniach i dotyczą oceny ofert Odwołującego. Zarzutem wspólnym dla obu odwołań jest zarzut związany z oceną skuteczności zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów, jakie Odwołujący złożył Zamawiającemu w ramach procedury selfcleaningu w obu postępowaniach (te same dokumenty). Dodatkowo w odwołaniu o sygn. akt KIO 2252/22 zarzut dotyczy zgodności z przepisami czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy w związku z uznaniem, iż czynność samooczyszczenia nie mogła być oceniona jako przeprowadzona zgodnie z przepisami Ustawy. W sprawie okoliczności faktyczne związane z realizacją Umowy nr 1000032164 z dnia 06.12.2018 r. i jej wcześniejszym zakończeniem na skutek oświadczeń stron o odstąpieniu od umowy determinowały czynności tak Wykonawcy, jak i Zamawiającego. W odwołaniu wskazane zostały nie tylko okoliczności związane z wcześniejszym rozwiązaniem umowy ale podejmowane przez Zamawiającego decyzje w kolejnych postępowaniach, które obejmowały fragmenty prac, jakie miały być zrealizowane przez Odwołującego na podstawie umowy, która nie została w całości wykonana. Zamawiający we wcześniejszym postępowaniu (nr 2) zastosował wobec Wykonawcy fakultatywną przesłankę wykluczenia z postępowania określoną w art. 109 ust. 1 pkt 5 Ustawy - co spotkało się z odwołaniem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej, która wyrokiem z 25 października 2021 r., sygn. akt KIO 2706/21 uchyliła decyzję Zamawiającego. W kolejnych dwóch postępowaniach Zamawiający przewidział zastosowanie fakultatywnej przesłanki wykluczenia z postępowania opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy. Odwołujący złożył oferty, a w postępowaniu nr 3, po wyczerpaniu procedury uzupełnienia oświadczeń w JEDZ, Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy i odrzucił jego ofertę na podstawie art 226 ust. 1 pkt 2 lit a Ustawy. Czynności te zostały objęte odwołaniem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej, która wyrokiem z 18 lipca 2022 r., sygn. akt KIO 1638/22 przyznała rację Zamawiającemu i oddaliła zarzuty odwołania. Wyrok ten został wydany w toku postępowania nr 4, w którym również swoją ofertę złożył Odwołujący wskazując w oświadczeniu JEDZ, iż nie zachodzi wobec niego podstawa do wykluczenia go z postępowania w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy. Wykonawca składając w postępowaniu nr 4 (obecne) oświadczenie w JEDZ zaznaczył odpowiedź „NIE” na pytanie związane z przesłanką opisaną w art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy oraz złożył wyjaśnienia dotyczące sporu z Zamawiającym, analogicznie jak uczynił to w postępowaniu nr 2 i 3. Zamawiający, analogicznie jak we wcześniejszych postępowaniach wezwał pismem z 15.06.2022 r. Odwołującego do poprawienia JEDZ poprzez wskazanie odpowiedzi „TAK” na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” oraz do przedstawienia przedsięwziętych w celu samooczyszczenia środków wraz z ich opisem, zgodnie z dyspozycją art. 110 ust. 2 Ustawy w terminie do 22.06.2022 r. W piśmie z 22.06.2022 r. Odwołujący podtrzymał złożone wcześniej oświadczenie wyjaśniając powody swojej decyzji. Po wyroku KIO z 18 lipca 2022 r. Odwołujący zdecydował się skierować do Zamawiającego nowe oświadczenie w JEDZ, w którym stwierdził, iż odstąpienie od umowy mogło stanowić podstawę wykluczenia z postępowania i podjął jednocześnie działania w celu samooczyszczenia (pismo z 18.07.2022 r.). Zarówno pismo zawierające wyjaśnienia, jak i załączniki zostały przez Wykonawcę objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu zastrzeżenia poufności informacji Wykonawca wskazał na charakter informacji dotyczących podstaw prawnych i okoliczności faktycznych odstąpienia od umowy i naliczenia kar umownych przez podmiot zamawiający. Wykazując ich wartość gospodarczą wskazał, iż podmioty biorące udział w postępowaniach przetargowych będą zainteresowane pozyskaniem wiedzy na temat realizowanego kontraktu i powodów odstąpienia od niego oraz naliczenia kar umownych, a w konsekwencji zdobycia przewagi na rynku. Informacje te mogą być wykorzystane w trakcie prowadzenia postępowań przetargowych, a zatem utrzymanie ich w poufności ma na celu utrzymanie źródła przychodów w przyszłości. Wykonawca wskazał na średnią wartość przychodów uzyskiwanych w roku 2021 r. w ramach zamówień publicznych, których utrata nawet kilkuprocentowa, do czego miałoby doprowadzić ujawnienie informacji zastrzeżonych wskazywać ma na wartość gospodarczą w postaci utraconych korzyści. Ujawnienie zastrzeżonych informacji może w ocenie Wykonawcy spowodować uniemożliwienie uzyskania kolejnego zamówienia na skutek ich wykorzystania przez inny podmiot. W dniu 19.08.2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej i jednocześnie poinformował o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy oraz odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Ustawy. Zamawiający odniósł się również z ostrożności do dokumentów przedłożonych po terminie przez Odwołującego w ramach samooczyszczenia, uznając że opisane w dokumentacji (objętej tajemnicą przedsiębiorstwa) mają wyłącznie charakter pozorny, a tym samym niewystarczający do wykazania rzetelności Wykonawcy. Zamawiający dokonał oceny skuteczności zastrzeżenia dokumentów przedłożonych w ramach procedury samooczyszczenia i uznał, że Odwołujący nie wykazał, że zawarte w dokumentach informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a tym samym nie mogą być skutecznie zastrzeżone na podstawie art. 18 ust. 1 Ustawy. Wskazując na brak wykazania przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający uznał, iż Wykonawca nie wykazał, czy i jaką wartość gospodarczą posiadają przedstawione informacje oraz, że podjęto niezbędne działania w celu zachowania poufności. Wykonawca podał ogólnikowe argumenty nie wykazując wartości gospodarczej informacji zawartych w poszczególnych dokumentach. Ponadto, z uwagi na szerokie omówienie okoliczności, w jakich doszło do rozwiązania umowy, której dotyczą złożone informacje w dwóch jawnych wyrokach KIO, nie mogą być one traktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa. Mając powyższe na względzie Izba oddaliła oba odwołania w całości. Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu oznaczonym sygn. akt KIO 2252/22 i dotyczących braku podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a Ustawy Izba uznała, iż zmiana oświadczenia w JEDZ dokonana przez Wykonawcę po terminie i w sposób modyfikujący oświadczenie uzupełnione na wezwanie Zamawiającego nie mogła być uznana za zgodną z przepisami i dopuszczalną na gruncie przepisów Ustawy. W sprawie nie było spornym ustalenie, czy Odwołujący znajduje się w sytuacji wypełniającej przesłankę do wykluczenia z postępowania opisaną w art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy, co Odwołujący ostatecznie przyznał wskazując w JEDZ odpowiedź twierdzącą. Rozstrzygającym dla tej oceny stał się wyrok KIO z 18.07.2022 r., sygn. akt KIO 1638/22, którego ogłoszenie zainicjowało czynność Odwołującego polegającą na samodzielnej korekcie oświadczenia w JEDZ dokonanej po tym jak odmówił korekty oświadczenia złożonego w postępowaniu w dniu 31.05.2022 r. w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Istotnym pozostawało natomiast ustalenie, czy modyfikacja wcześniejszych oświadczeń w JEDZ była dopuszczalna w okolicznościach, jakie towarzyszyły ich składaniu w toku postępowania, w szczególności po zmianie sytuacji jaka dla Wykonawcy powstała w wyniku orzeczenia KIO z lipca 2022 r. Odwołujący argumentował dopuszczalność przyjęcia nowego oświadczenia w JEDZ tym, iż zmiana oceny prawnej podyktowana orzeczeniem KIO czynić miała wcześniejsze oświadczenia w JEDZ nieaktualnymi, a tym samym Wykonawca miałby być uprawniony do złożenia aktualnego oświadczenia na podstawie art. 126 ust. 3 ustawy, a nie w oparciu o ponowne wezwanie do złożenia dokumentów w oparciu o przepis art. 128 ust. 1 Ustawy (pkt 52 odwołania). Izba uznała, iż przepis art. 126 ust. 3 ustawy nie mógł mieć zastosowania. W szczególności należy zauważyć, iż wprawdzie w odwołaniu pojawia się argument związany z możliwością samodzielnego złożenia aktualnego oświadczenia przez wykonawcę w oparciu o art. 126 ust. 3 Ustawy, to jednak nie ma w odwołaniu zarzutu braku wezwania przez Zamawiającego Wykonawcy do złożenia aktualnych podmiotowych środków dowodowych. Ponadto w odwołaniu brak jest nawet w części opisującej zarzuty jakiegokolwiek odniesienia się do zaniechań, jakich miałby się dopuścić Zamawiający w trakcie oceny podmiotowej Wykonawcy. Tym samym Izba oceniając czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania nie miała podstaw do formułowania ocen w odniesieniu do przebiegu badania i weryfikacji podmiotowej Wykonawcy i odniosła się wyłącznie do oceny końcowej i uzasadnienia, jakie wskazał Zamawiający w decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Skład orzekający w całości podzielił argumentację prawną Zamawiającego zawartą w piśmie z 19.08.2022 r. i dotyczącą braku możliwości przyjęcia JEDZ zmodyfikowanego po terminie wskazanym w wezwaniu z 15.06.2022 r. do poprawienia oświadczenia w JEDZ oraz przedstawienia przedsięwziętych w celu samooczyszczenia środków w trybie art. 110 ust. 2 Ustawy. Przywołane orzecznictwo wskazuje w sposób klarowny na skutki braku zachowania terminu, a w niniejszej sprawie oznaczało, iż Zamawiający związany był oświadczeniem Wykonawcy złożonym w dniu 22.06.2022 r. o odmowie zmiany oświadczenia dotyczącego podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy. Odwołujący miał możliwość złożenia nowego oświadczenia wraz z samooczyszczeniem, co jednak powinno nastąpić w terminie wskazanym przez Zamawiającego. Skoro w terminie tym Wykonawca nie widział uzasadnienia dla zmiany oświadczenia, Zamawiający zobowiązany był uwzględnić to stanowisko dokonując oceny podmiotowej Wykonawcy. Należy ponownie wskazać, iż Odwołujący nie kwestionuje obecnie zasadności oceny stany wynikającego z odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po jego stronie, co przy braku podjęcia w sposób skuteczny próby samooczyszczenia prowadzić musiało do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy. W ocenie składu orzekającego nie wpływa na sytuację Wykonawcy w postępowaniu zmiana oświadczenia JEDZ dokonana po wydaniu wyroku z dnia 18.07.2022 r. w sprawie KIO 1638/22. Odwołujący upatruje w tej okoliczności uzasadnienia dla uznania, iż jego oświadczenie w JEDZ stało się nieaktualne, a tym samym dopuszczalne miałoby być jego zastąpienie nowym oświadczeniem w trybie art. 126 ust. 3 Ustawy. W ocenie składu orzekającego taka podstawa nie zaistniała. Zgodnie z przepisem Jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne, zamawiający może w każdym czasie wezwać wykonawcę lub wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia. W kontekście tego przepisu i podnoszonych na rozprawie argumentów stron należy odnieść się do dwóch kwestii, tj. ustalenia, czy JEDZ wraz z dokumentami składanymi w procedurze samooczyszczenia stanowić może podmiotowy środek dowodowy, a następnie czy okoliczności sprawy uzasadniały uznanie, iż oświadczenia złożone w JEDZ straciły swoją aktualność. Zamawiający i przystępujący kwestionowali możliwość traktowania oświadczeń wstępnych w JEDZ w kategorii podmiotowego środka dowodowego z uwagi na brzmienie art. 7 pkt 17 Ustawy definiującego podmiotowy środek dowodowy jako środek służący potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy. Zgodnie z art. 125 ust. 3 Ustawy oświadczenie składane na formularzu JEDZ tymczasowo zastępuje wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Dalej w art. 128 Ustawy wyraźnie rozgranicza się oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 i podmiotowe środki dowodowe. Konstrukcja przepisów wskazuje zatem, iż wstępne oświadczenie w JEDZ zastępujące podmiotowe środki dowodowe nie podlega procedurze opisanej w art. 126 ust. 3 Ustawy, która zasadniczo może znaleźć zastosowanie do podmiotu, którego ofertę zamawiający najwyżej ocenił, a zachodzi uzasadniona podstawa do stwierdzenia, iż złożone podmiotowe środki dowodowe straciły swoją aktualność. Zgodnie z art. 128 Ustawy oświadczenia, w których mowa w art. 125 ust. 1 podlegają natomiast procedurze uzupełnienia lub poprawienia na tych samych zasadach co podmiotowe środki dowodowe. Ponieważ przepisy Ustawy traktują oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy jako podmiotowe środki dowodowe (opisane w rozdziale 2 oddział 4), to nawet przyjmując odmienną ocenę prawną wyłączenia jakie zostało poczynione w definicji podmiotowego środka dowodowego, w ocenie składu orzekającego również okoliczności podniesione w odwołaniu nie uzasadniałyby stwierdzenia, że oświadczenia w JEDZ utraciły w toku postępowania swoją aktualność. Zasadniczą przeszkodą stanowiło bowiem stwierdzenie, że sytuacja faktyczna Wykonawcy istniejąca tak na dzień składania pierwszego oświadczenia w JEDZ, jak również na moment jego utrzymania na wezwanie Zamawiającego, a następnie skorygowanego z inicjatywy samego Wykonawcy, nie uległa zmianie. W szczególności takiej zmiany nie determinował wyrok KIO z lipca 2022 r., który wyłącznie zawierał ocenę prawną w kontekście wypełnienia przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy. Okoliczności dotyczące wypowiedzenia umowy przez Zamawiającego nie uległy na skutek tego wyroku zmianie, a sama ocena organu orzekającego w żaden sposób nie wpływała na możliwość wypełnienia oświadczenia w JEDZ zgodnie z instrukcją. Pewną analogię z rozpoznawaną sprawę można dostrzec w orzeczeniu Sądu Okręgowego w Lublinie z 13.11.2020 r., sygn. akt IX Ga 646/20. Sąd uwzględniając chronologię zdarzeń, kiedy po odstąpieniu od umowy i wniesieniu powództwa przez wykonawcę doszło ostatecznie do zawarcia ugody przed sądem i umorzenia postępowania sądowego uznał, iż doszło do rozwiązania umowy w wyniku nieprawidłowości przy jej realizacji, w tym nieterminowości po stronie wykonawcy. Sąd wskazał, iż ugoda nie przekreśla faktu istnienia nieprawidłowości przy realizacji umowy i korzysta z domniemania zgodności z prawem, nie zaś powagi res iudicata. Z powagi rzeczy osądzonej korzysta bowiem jedynie sentencja wyroku, a nawet jego motywy tylko w takich granicach w jakich stanowią konieczne uzupełnienie rozstrzygnięcia, niezbędne dla wyjaśnienia jego zakresu. W JEDZ wykonawca nie podał szczegółowych informacji zaznaczając odpowiedź „NIE”, uznając arbitralnie, wbrew intencji prawodawcy, że nie znajduje się w opisanej pytaniem sytuacji, bo w ugodzie sądowej ujęto zapis, że rozwiązanie umowy nastąpiło na zasadzie porozumienia stron bez winy którejkolwiek ze stron. Zdaniem Sądu obowiązkiem wykonawcy było wskazanie informacji o rozwiązanych umowach w tym celu, aby zamawiający mógł zweryfikować wystąpienie przesłanki do wykluczenia z postępowania opisanej w przepisie krajowym. Odejście od jasnego, jednoznacznego sensu przepisu z naruszeniem wskazanych reguł powoduje dokonanie wykładni prawotwórczej, będącej przykładem wykładni contra legem. Z przepisów nie wynika uprawnienie wykonawcy do oceny, czy w stosunku do niego zaszły okoliczności, które mogą skutkować jego wykluczeniem. Rubryka w JEDZ pomija element odpowiedzialności czy winy po którejkolwiek stronie umowy, a ten aspekt jest podnoszony dopiero w kolejnej rubryce JEDZ. Mając powyższe na uwadze skład orzekający Izby uznał, iż w sytuacji, gdy doszło do rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, okoliczność ta uzasadniała zaznaczenie odpowiedzi TAK, co Odwołujący uczynił w sposób nieskuteczny dopiero po wyroku Izby. Tym samym cała procedura samooczyszczenia nie mogła wywoływać skutku dla oceny podmiotowej Wykonawcy. W sprawie nie zachodziła zatem potrzeba szczegółowej oceny środków jakie przedsięwziął Wykonawca i Izba w tym zakresie odstąpiła od przedstawienia swojego stanowiska. W odniesieniu do drugiego zarzutu wspólnego dla obu odwołań Izba przyjęła, jako własne argumenty i oceny dokonane przez Zamawiającego, w szczególności w zakresie dotyczącym uznania, iż Wykonawca w sposób niedostateczny wykazał wartość gospodarczą informacji, co czyniło nieskutecznym zastrzeżenie informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Mając na uwadze ugruntowane orzecznictwo Izba uznała, iż uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób lakoniczny czyniło to zastrzeżenie nieskutecznym. W szczególności już sam brak wykazania wartości gospodarczej informacji prowadzić musiał do uznania, iż Wykonawca nie wykazała przed Zamawiającym zasadności dokonanego zastrzeżenia. W uzasadnieniu zastrzeżenia Odwołujący powołał się na wartość zamówień, jakie pozyskiwał w ramach przetargów, co miało przekonać o wartości gospodarczej informacji związanych z rozwiązaniem przed czasem umowy i podjętymi działaniami naprawczymi. W ocenie składu orzekającego nie można w oparciu o samo zestawienie wartości zamówień, jakie podmiot realizował przesądzić o wpływie, jaki miałyby mieć informacje zastrzeżone na możliwości ich pozyskania w przyszłości. Sam fakt traktowania tych informacji przez Wykonawcę jako tajemnicy przedsiębiorstwa i ich gołosłowna ocena jako istotnych dla funkcjonowania na rynku nie jest wystarczające dla uznania, iż wykazana została przesłanka pozwalająca traktować je jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Mając na uwadze sposób w jaki Odwołujący w uzasadnieniu wykazywał spełnienie przesłanek dla zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający nie mógł przyjąć, iż zachodzi podstawa dla wyłączenia zasady jawności w postępowaniu. W tej materii na uwagę zasługują argumenty zawarte w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 24.02.2022, sygn.. XXIII Zs 133/21, w których podnoszone jest, iż wszelkie przepisy wprowadzające ograniczenie jawności postępowania i jako wyjątki od ogólnej zasady powinny podlegać wykładni zacieśniającej. Żadne zastosowanie przepisów dopuszczających ograniczenie zasady jawności nie może zatem prowadzić do wyłączenia zasady jawności i przejrzystości postępowania, czy zachowania ich jedynie w szczątkowej, fasadowej postaci. Za błędne należy uznać stanowisko jakoby sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych miałby być wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej, gdyż oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy z wykazania pierwszej i podstawowej przesłanki wynikającej z art. 11 u.z.n.k. Co do zasady zawsze istnieje obowiązek wykazania wartości gospodarczej zastrzeganej informacji. Wskazanie wartości gospodarczej może przy tym przejawiać się zarówno poprzez podanie pewnej kwoty, ale może zostać też zrealizowane poprzez wskazanie, jakie zyski generuje dana informacja lub też jakie koszty zostaną zaoszczędzone. Nie jest istotne czy wartość gospodarcza jest wysoka, czy niska, ważne jest aby ta wartość istniała i jako taka została wykazana w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji. O ile w przypadku ujawnienia zastrzeżonych informacji mogłoby wystarczyć ogólne uzasadnienie odwołujące się do podstawowych zasad, o tyle już w przypadku uznania zastrzeżenia za skuteczne, uzasadnienie to powinno zawierać szczegółowe i drobiazgowe wyjaśnienie okoliczności i argumentów przemawiających za uznaniem zastrzeżenia jako skuteczne. W świetle powyższego odwołania w całości podlegały oddaleniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 8 ust. 2 oz. 2437). Izba uwzględniła wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów pełnomocnika w obu sprawach na podstawie rachunków złożonych przed zamknięciem rozprawy. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:............................ Członkowie: 13 …

…Sygn. akt: KIO 1962/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 6 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Beata Konik Aleksandra Kot na posiedzeniu bez udziału stron 6 czerwca 2025 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 19 maja 2025 r. przez odwołującego: Enprom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Polskie Sieci Elektroenergetyczne spółka akcyjna z​ siedzibą w Konstancinie - Jeziornie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: Enprom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Warszawie kwoty 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………….…….………….…….…… ………….…….………….…….…… ………….…….………….…….…… Sygn. akt: KIO 1962/25 Uzasadnienie Polskie Sieci Elektroenergetyczne spółka akcyjna z siedzibą w Konstancinie - Jeziornie (dalej: Zamawiający) prowadzą na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych d​ la projektu pn.: Rozbudowa stacji 400/110 kV Słupsk dla przyłączenia MFW Bałtyk Środkowy i MFW Bałtyk Środkowy II Etap 1”, nr referencyjny postępowania: 2025/WNP-0003, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 20 lutego 2025 r. w Dzienniku ​ rzędowym Unii Europejskiej, numer publikacji ogłoszenia: 115714-2025, numer wydania Dz.U. S: 36/2025. U 19 maja 2025 r. wykonawca Enprom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Warszawie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: w 1.art. 122 Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 Pzp przez skierowanie do Odwołującego wezwania z 9 maja 2025 r. („Wezwanie”) do zmiany podmiotu udostępniającego zasoby Wykonawcy w celu spełnienia warunków udziału w Postępowaniu albo wykazania, że Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w Postępowaniu oraz – ewentualnie - przedłożenia nowego zobowiązania podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby wraz z Jednolitym Europejskim Dokumentem Zamówienia („JEDZ”) tego podmiotu, ​ z uwagi na fakt, jakoby aktualnie wskazany przez Enprom podmiot udostępniający zasoby - Przedsiębiorstwo Budownictwa Elektroenergetycznego ELBUD w Katowicach sp. z o.o. w restrukturyzacji („Eldud”, „PUZ”) podlegał wykluczeniu z Postępowania ​ na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, podczas gdy Elbud nie podlega wykluczeniu ​ na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp (nie zostało to wykazane przez Zamawiającego); 2.art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp przez błędne jego zastosowania sprowadzające ​ się do uznania, że dla wykazania przesłanek zastosowania tego przepisu Zamawiający może ograniczyć się do przywołania ustaleń powziętych przez Sąd Rejonowy Katowice-Wschód w Katowicach - X Wydział Gospodarczy w sprawie o sygn. akt KA1K/GRez/9/2024, gdy tymczasem w sprawie tej Sąd nie badał okoliczności, ​ o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, a weryfikację przesłanek z tego przepisu przeprowadzić powinien Zamawiający (czego zaniechał); 3.art. 110 ust. 2 Pzp przez błędne uznanie, że Elbud powinien przeprowadzić procedurę samooczyszczenia, gdy tymczasem przepis ten znajduje zastosowanie jedynie ​ w przypadku, w którym dany podmiot podlega wykluczeniu (tj. w stosunku do niego ziściły się wszystkie przesłanki odpowiedniego przepisu, w tym przypadku art. 109 ​ ust. 1 pkt 7 Pzp); a w konsekwencji powyższego: 4.art. 16 pkt 1-3 Pzp przez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. W oparciu o postawione zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności z 9 maja 2025 r. polegającej na skierowaniu ​ do Odwołującego Wezwania do zmiany podmiotu udostępniającego zasoby Wykonawcy w celu spełnienia warunków udziału w Postępowaniu albo wykazania, ​ że Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w Postępowaniu oraz – ewentualnie - przedłożenia nowego zobowiązania podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby wraz z JEDZ tego podmiotu; 2.uznania, że Elbud nie podlega wykluczeniu z Postępowania, a Enprom właściwie wykazał, powołując się na zasoby PUZ, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu. W piśmie z 3 czerwca 2025 r. Zamawiający wskazał: „Zamawiający informuje, iż w dn. 22.05.2025 r. dokonał unieważnienia czynności wezwania do zmiany podmiotu udostępniającego zasoby Wykonawcy bądź samodzielnego wykazania warunków udziału w postępowaniu (pismo w załączeniu). W związku z powyższym Zamawiający wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 522 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych”. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 1 Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający wprawdzie nie złożył oświadczenia o uwzględnieniu odwołania, ale wprost wykonał pierwsze żądanie odwołania, co Izba potraktowała jako faktyczne uwzględnienie. W konsekwencji Izba uznała za niezasadne rozstrzyganie o podstawach dotyczących żądania nr 2 – skoro Zamawiający unieważnił wezwanie, to tym samym wycofał się z kategorycznych ustaleń dotyczących wykonawcy Elbud. Zamawiający wniósł o umorzenie na podstawie przepisu dotyczącego przypadków uwzględnienia odwołania, co utwierdziło Izbę w przekonaniu, że doszło do faktycznego uwzględnienia odwołania. Po stronie Zamawiającego do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca, co wyczerpuje dyspozycję art. 522 ust. 1 Pzp u i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego. Powyższe powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 568 Pzp orzekając w formie postanowienia umorzyła postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp ​ zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów w postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………….…….………….…….…… ………….…….………….…….…… ………….…….………….…….…… …

…Sygn. akt KIO 2220/25 WYROK Warszawa, dnia 8 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Członkowie: Katarzyna Poprawa Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2025 r. przez wykonawcę ENPROM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne Spółka Akcyjna z​ siedzibą w Konstancinie-Jeziornej orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawcę ENPROM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego na wynagrodzenie pełnomocnika i kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego – Polskie Sieci Elektroenergetyczne Spółka Akcyjna z siedzibą ​ w Konstancinie-Jeziornej na wynagrodzenie pełnomocnika. 2.2.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….……………………………… Członkowie: ………….……………………………… ………….……………………………… Sygn. akt KIO 2220/25 Uzasadnienie Polskie Sieci Elektroenergetyczne Spółka Akcyjna z siedzibą w Konstancinie-Jeziornej, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzą w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla projektu pn.: „Rozbudowa stacji 400/110 kV Słupsk dla przyłączenia MFW Bałtyk Środkowy i MFW Bałtyk Środkowy II – Etap 1””. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20 lutego 2025 r., pod numerem 2025/S 036-115714. W dniu 2 czerwca 2025 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawcaENPROM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym” lub „wykonawcą ENPROM”, wniósł odwołanie wobec czynności podjętych przez Zamawiającego polegających na niezasadnym skierowaniu do wykonawcy ENPROM wezwania w trybie art. 122 ustawy PZP do zmiany podmiotu udostępniającego zasoby wykonawcy w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu albo wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz – ewentualnie – przedłożenia nowego zobowiązania podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby wraz z JEDZ tego podmiotu, na skutek nieuzasadnionego uznania, że w stosunku do podmiotu udostępniającego wykonawcy ENPROM zasoby zachodzi przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP oraz był on zobligowany do przeprowadzenia oraz wdrożenia procedury samooczyszczenia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ust. 1 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 ustawy PZP poprzez skierowanie do Odwołującego wezwania z dnia 23 maja 2025 r. do zmiany podmiotu udostępniającego zasoby wykonawcy w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu albo wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz – ewentualnie – przedłożenia nowego zobowiązania podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby wraz z JEDZ tego podmiotu z uwagi na fakt, jakoby aktualnie wskazany przez Odwołującego podmiot udostępniający zasoby – Przedsiębiorstwo Budownictwa Elektroenergetycznego ELBUD w Katowicach Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w restrukturyzacji (zwany dalej „wykonawcą lub firmą ELBUD”) podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, podczas gdy firma ELBUD nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, co nie zostało wykazane przez Zamawiającego (zarzut nr 1), 2) art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP poprzez błędne jego zastosowania sprowadzające się do uznania, że dla wykazania przesłanek zastosowania tego przepisu Zamawiający może ograniczyć się do samego tylko opisania okoliczności towarzyszących realizacji kontraktów przez Odwołującego, przy jednoczesnym zaniechaniu wykazania spełnienia przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP (zarzut nr 2), 3) art. 110 ust. 2 ustawy PZP poprzez błędnej uznanie, że firma ELBUD powinna przeprowadzić procedurę samooczyszczenia, gdy tymczasem przepis ten znajduje zastosowanie jedynie w przypadku, w którym dany podmiot podlega wykluczeniu (zarzut nr 3), 4) art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości (zarzut nr 4). Odwołujący wniósł o rozparzenie oraz uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności z dnia 9 maja 2025 r. polegającej na skierowaniu do Odwołującego wezwania do zmiany podmiotu udostępniającego zasoby wykonawcy w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu albo wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz – ewentualnie - przedłożenia nowego zobowiązania podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby wraz z JEDZ tego podmiotu, 2) uznania, że firma ELBUD nie podlega wykluczeniu z postępowania, a Odwołujący właściwie wykazał, powołując się na zasoby podmiotu trzeciego, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przewidzianych, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania wykonawca ENPROM podał, że Odwołujący celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale VII ust. 2 pkt 2.4 lit. a i b SWZ powołał się na potencjał firmy ELBUD i wraz z ofertą przedłożył odpowiednie zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby wraz z JEDZ firmy ELBUD. W złożonym JEDZ wykonawca ELBUD na pytanie„czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? – została udzielona odpowiedź „TAK”. Jednocześnie Zamawiającemu zostały przedłożone wyjaśnienia firmy ELBUD, w których kompleksowo wykazano, że udzielenie takiej odpowiedzi twierdzącej podyktowane jest tylko i wyłącznie literalnym brzmieniem treści JEDZ, a podmiot udostępniający zasoby nie podlega wykluczeniu z postępowania, ponieważ nie doszło do zmaterializowania się okoliczności wskazanych w treści art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Wraz z JEDZ firma ELBUD opisała przypadki 3 odstąpień od zawartych umów oraz kar umownych naliczonych w związku z tym, wykazując przy tym, że było to podyktowane okolicznościami, za które nie sposób przypisać winy podmiotowi udostępniającemu zasoby. Firma ELBUD opisała następujące przypadki, które mogą wpisywać się w okoliczności uwzględnione w ramach przedmiotowego pytania z JEDZ: 1) odstąpienie zamawiającego Tauron Dystrybucja Spółka Akcyjna od umowy w sprawie zamówienia publicznego o roboty budowlane nr 2019/UM/TD/W R ZAK05/10700/L z dnia 31 maja 2019 r. w sprawie realizacji zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa rozdzielni 110kV w stacji 400/110kV R-3 Pasikurowice” i naliczenie kar umownych (nazywanego dalej jako „zadanie Pasikurowice Tauron”), 2) odstąpienie zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne Spółkę Akcyjną od umowy w sprawie zamówienia publicznego numer BP/24/CJI/2020 z dnia 6 lutego 2020 r. na „R ozbudowę stacji 400/110kV Pasikurowice w związku z wprowadzeniem linii 400kV i wymianą transformatora 400/110kV” i naliczenie kar umownych (nazywanego dalej jako „zadanie Pasikurowice PSE”), 3) odstąpienie zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne Spółkę Akcyjną od umowy w sprawie zamówienia publicznego nr 416/Di/2016 z dnia 20 lipca 2016 r. w zakresie realizacji zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa stacji 400/220/110 kV Pątnów wraz z wprowadzeniem linii 400kV Kromolice – Pątnów” zawartej z członkami konsorcjum: ELBUD i Energo – System Spółka Akcyjna w upadłości i naliczenie kar umownych (nazywanego dalej jako „zadanie Pątnów”). Odwołujący podniósł, że wykonawca ELBUD nie zdecydował się przeprowadzić procedury samooczyszczenia z art. 110 ust. 2 ustawy PZP, ponieważ pozostaje na stanowisku, że nie podlega wykluczeniu z postępowania. Następnie pismem z dnia 9 maja 2025 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie do zmiany podmiotu udostępniającego zasoby, albowiem w ocenie Zamawiającego w przedmiotowej sprawie zmaterializowały się przesłanki wykluczenia firmy ELBUD z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Zdaniem Odwołującego z treści wezwania ma wynikać, że okoliczności do wykluczenia podmiotu trzeciego z postępowania Zamawiający upatruje w treści postanowienia Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach z dnia 24 stycznia 2025 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRez/9/2024, mocą którego Sąd oddalił w całości wniosek zarządcy na skutek zażalenia wierzyciela (Zamawiającego) na postanowienie sędziegokomisarza z dnia 24 czerwca 2024 r. (sygn. akt KA1K/GRs/4/2023) w przedmiocie wniosku zarządcy z dnia 6 listopada 2023 r. o wyrażenie zgody na odstąpienie w całości przez dłużnika od umowy nr 416/Di/2016 z dnia 20 lipca 2016 r. w zakresie realizacji zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa stacji 400/220/110 kV Pątnów wraz z wprowadzeniem linii 400 kV Kromolice – Pątnów”. W ocenie Odwołującego wykonawca ELBUD nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, natomiast Zamawiający w treści wezwania nie wykazał spełnienia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Odwołujący podkreślił, że przekazana wraz z JEDZ przez firmę ELBUD informacja jest konsekwencją treści JEDZ oraz obowiązującego aktualnie brzmienia ustawy PZP. Pytanie JEDZ jest skorelowane z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, jednakże nie wymienia wszystkich przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, gdyż pomija przesłankę kluczową, jaką jest odpowiedzialność za zaistniałe zdarzenia (która to odpowiedzialność wyraża się w słowach „z przyczyn leżących po jego stronie”). Okoliczność ta jest rozmaicie rozumiana w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych. Odwołujący zwrócił jednocześnie uwagę, że sądy powszechne w kilku swoich stanowiskach wyraziły pogląd, zgodnie z którym brak tej przesłanki w treści pytania JEDZ nie jest przypadkowy i obliguje wykonawcę do notyfikowania zamawiającym faktów, które wymienione są w przepisie ustawy PZP niezależnie od tego, czy wykonawca zawinił czy też winy nie ponosi. Według opinii Odwołującego najnowsze orzecznictwo Izby rozciąga obowiązek notyfikowania zamawiającym określonych faktów z historii wykonawców, ale zarazem nie ma obowiązku wskazywania całej przeszłości kontraktowej. Odwołujący wskazał, że jego celem nie było prowadzenie w toku postępowania polemiki, w tym z poglądami wyrażanymi w orzecznictwie, dlatego też w treści JEDZ firmy ELBUD została zawarta stosowna informacja. Było to podyktowane daleko idącą ostrożnością, wywołaną dążeniem do uniknięcia postawienia zarzutu związanego z zatajeniem faktów przed Zamawiającym. Odwołujący podkreślił, że ujęte w formularzu JEDZ firmy ELBUD oświadczenie nie powinno być odczytywane jako przyznanie ziszczenia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, w związku z tym nie było również podstaw do wdrożenia przez wykonawcę ELBUD procedury samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 ust. 2 ustawy PZP. Odwołujący zwrócił również uwagę na obowiązki Zamawiającego, które wiążą się z wykluczeniem wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP i powołał się w tym zakresie na opinię Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Kara umowna w kontekście przesłanki wykluczenia wykonawcy z powodu nieprawidłowości w realizacji wcześniejszych umów a sposób wypełniania JEDZ”, w której wyczerpująco omówiono okoliczności, które warunkują samą możliwość wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Według Odwołującego przepisy określające powody, dla których wykonawca może zostać wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, muszą być interpretowane w sposób precyzyjny, zawężający i literalny, bez możliwości ich rozszerzania na przypadki, które wprost nie zostały określone w ustawie PZP. Powzięcie działań o charakterze sankcyjnym może mieć miejsce tylko i wyłącznie w sytuacji zero-jedynkowego spełnienia się wszystkich przesłanek składających się na dany przepis, a do wykazania, że w danej sprawie zachodzą przesłanki wykluczenia, każdorazowo zobligowany jest Zamawiający. Restrykcyjna interpretacja tych przepisów ma na celu przede wszystkim ochronę praw wykonawcy, który w sytuacji wykluczenia doświadcza skutków, które mogą istotnie rzutować na jego działalność. Uzasadnieniem tego podejścia jest wymóg prawnej pewności oraz zagwarantowanie, że jedynie zachowania wyraźnie i jednoznacznie określone w przepisach ustawy PZP będą skutkowały pozbawieniem prawa do udziału w postępowaniu. Tylko dzięki takiemu podejściu można mieć pewność, że sankcje nie będą stosowane arbitralnie ani w sposób, który naruszałby zasadę równości uczestników postępowania. Odwołujący podniósł, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się sankcyjny charakter art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP oraz sposób jego rozumienia. Przesłanki wykluczenia nie mogą być rozumiane dowolnie. Oprócz ścisłej wykładni przepisów o charakterze sankcyjnym Zamawiający chcąc doprowadzić do skutecznego wykluczenia wykonawcy lub podmiotu trzeciego powinien w sposób wyczerpujący i niebudzący wątpliwości wykazać kumulatywne spełnienie przesłanek składających się na określoną podstawę wykluczenia. W tej sprawie Zamawiający powinien wykazać, że działanie wykonawcy ELBUD charakteryzuje się m. in. dużą skalą zaniedbań oraz winą tego podmiotu, co doprowadziło do skutku w postaci jednej z wyliczonych w przepisie sytuacji (np. skutecznie zrealizowane prawo odstąpienia od umowy, zasądzenie odszkodowania itp.). W przypadku braku pełnego i jednoznacznego wykazania wszystkich przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP Zamawiający nie był uprawniony do wykluczenia na tej podstawie firmy ELBUD. W ocenie Odwołującego samo ogólne stwierdzenie, że doszło do naruszenia zobowiązań, bez wskazania konkretnych dowodów, skali naruszenia, jego znaczenia dla realizacji kontraktu, jak również bez wykazania przyczynowości i skutku, jest całkowicie niewystarczające i nie realizuje dyspozycji przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. W tym przypadku nie można mówić o spełnieniu wymogu wykazania, albowiem Zamawiający zamiast wykazać spełnienie się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP zdecydował się na: 1) opisanie stanu faktycznego, tj. wskazanie na sposób wypełnienia dokumentów przez wykonawcę ELBUD, 2) zacytowanie postanowienia Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach w sprawie sygn. akt KA1K/GRez/9/2024, 3) zacytowanie art. 109 ust. 1 pkt 7 i art. 110 ust. 2 i 3 ustawy PZP. Zdaniem Odwołującego ujęte w treści wezwania informacje są lakoniczne i nie przedstawiają jakichkolwiek wartości merytorycznych, w związku z czym nie sposób postrzegać jako wykazanie spełnienia się przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. W ocenie Odwołującego w treści wezwania brakuje takich istotnych informacji jak analiza dotycząca: a) zakresu i skali uchybień firmy ELBUD, b) kwalifikacji zobowiązania, któremu uchybiła firma ELBUD, jako istotnego, c) ustalenia, że to firma ELBUD ponosi odpowiedzialność za nienależyte wykonanie, d) skutku w postaci jednej z wyliczonych w przepisie sytuacji. Brak wykazania chociażby jednej z przesłanek wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP skutkuje brakiem możliwości wykluczenia wykonawcy lub podmiotu trzeciego. Jednocześnie w opinii Odwołującego samo opisanie okoliczności prowadzących do odstąpienia od zadania Pątnów nie można utożsamiać z wykazaniem wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP i nie może to skutkować koniecznością przeprowadzenia procedury self-cleaningu firmy ELBUD. Aby w zgodzie z przepisami ustawy PZP wykluczyć wykonawcę wykazane musi zostać spełnienie wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, zaś Zamawiający nie wykazał ani jednej z przesłanek zawartych w tym przepisie, tj. nie wykazał jakoby wykonawca ELBUD dopuścił się: a) niewykonania/nienależytego wykonania, b) które było znaczące co do stopnia/zakresu naruszenia, c) które dotyczy istotnego zobowiązania i d) co nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy ELBUD. Działanie polegające na arbitralnym zastosowaniu środka wykluczenia, bez udokumentowania wszystkich wymaganych przesłanek, stanowi rażące przekroczenie kompetencji Zamawiającego i prowadzi do pokrzywdzenia zarówno wykonawcy ENPROM jak i firmy ELBUD. W dalszej części uzasadnienia odwołania wykonawca ENPROM przedstawił w sposób zwięzły okoliczności mające miejsce w toku realizacji zadania Pasikurowice Tauron, zadania Pasikurowice PSE oraz zadania Pątnów, które potwierdzają, że odstąpienia od zawartych umów i naliczone kary umowne stanowią pokłosie okoliczności niezawinionych przez firmę ELBUD. W opinii Odwołującego Zamawiający w swoim stanowisku skoncentrował się na zadaniu Pątnów nie wskazując, że przyczyną wykluczenia jest również fakt odstąpienia w dwóch pozostałych umowach, co ma dowodzić, że Zamawiający nie poddał tych trzech zadań niezbędnej analizie, a oparł się jedynie na przywołanym stanowisku Sądu restrukturyzacyjnego. W zakresie zadania Pasikurowice Tauron Odwołujący podał, że odstąpienie przez zamawiającego – Tauron Dystrybucja Spółka Akcyjna od umowy w ramach realizacji zadania Pasikurowice Tauron było całkowicie nieuzasadnione i nie było podyktowane okolicznościami, za które można by było przypisać winę firmie ELBUD. Podstawy swojego stanowiska zamawiający Tauron Dystrybucja Spółka Akcyjna upatruje w rzekomej zwłoce firmy ELBUD w realizacji przedmiotu umowy, natomiast w rzeczywistości jednak powstałe opóźnienia stanowią skutek działań, za które winę ponosi sam zamawiający, co związane było m. in. z finansowaniem inwestycji, a także prowadzonymi przez niego długotrwałymi zewnętrznymi uzgodnieniami dotyczącymi dokumentacji warunkującej możliwość wykonania przez firmę ELBUD projektu budowlanego oraz uzyskania prawomocnego pozwolenia na budowę dla przedmiotu umowy. Ponadto strony w latach 2020-2021 i później negocjowały aneks do umowy, który nie został jednak finalnie podpisany z przyczyn niezawinionych przez firmę ELBUD, m. in. w wyniku stanowiska zamawiającego nieuwzględniającego oczywistego faktu braku możliwości realizacji umowy na warunkach sprzed wybuchu konfliktu zbrojnego w Ukrainie (skutkującego przerwaniem łańcucha dostaw, wzrostem cen materiałów, cen komponentów elektronicznych, konstrukcji stalowych, wszelkiego rodzaju kabli, wzrostem kosztów robocizny i sprzętu, inflacją, wzrostem kursu walut, odpływem pracowników z Ukrainy). Pomimo rozmów o ugodowym rozwiązaniu umowy za porozumieniem stron firma ELBUD otrzymała od tego zamawiającego oświadczenie o odstąpieniu od umowy. W zakresie zadania Pasikurowice PSE Odwołujący podał, że Zamawiający odstąpił od umowy w ramach tego zadania podnosząc konieczność wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcom oraz zarzucając firmie ELBUD złożenie oświadczenia o niemożliwości dalszej realizacji umowy z uwagi na brak środków finansowych oraz brak możliwości pozyskania niezbędnego finansowania. Odwołujący zauważył, że suma płatności bezpośrednich na rzecz podwykonawców nie przekroczyła kwoty 5% wartości umowy, a przy tym płatności bezpośrednie wystąpiły w okresie od sierpnia 2020 r. do kwietnia 2022 r., podczas gdy oświadczenie o odstąpieniu od umowy złożone zostało dopiero w czerwcu 2023 r., a zatem po umownym terminie przewidzianym na skorzystanie z przedmiotowego uprawnienia. Poza tym odstąpienie było niedopuszczalne jako sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa restrukturyzacyjnego przewidującymi autonomiczny tryb odstąpienia od umów wzajemnych. Wykonawca ELBUD w toku sanacyjnego postępowania restrukturyzacyjnego w marcu 2023 r. (czyli na trzy miesiące przed oświadczeniem Zamawiającego o odstąpieniu od umowy) złożył wniosek do sędziego-komisarza w trybie art. 298 ust. 2 prawo restrukturyzacyjne o wyrażenie zgody na odstąpienie od umowy, zgodnie z założeniami zatwierdzonego planu restrukturyzacyjnego. Zgodę taką wykonawca ELBUD uzyskał mocą postanowienia z dnia 15 sierpnia 2023 r. (sygn. X KA1K/GRs/4/2023), na podstawie którego zarządca masy sanacyjnej ELBUD złożył Zamawiającemu w dniu 5 września 2023 r. oświadczenie o odstąpieniu od umowy w zakresie niewykonanym po dniu otwarcia sanacji. Odstąpienie wykonawcy ELBUD zostało złożone m. in. z uwagi na nierentowność umowy będącą konsekwencją odmowy waloryzacji umowy. Jednocześnie wykonawca ELBUD wszczął postępowanie sądowe o zabezpieczenie roszczeń o ustalenie, że Zamawiającemu nie przysługuje prawo żądania zapłaty kar umownych m. in. w związku z odstąpieniem od umowy, a także o ustalenie nieistnienia prawa podlegającego zaspokojeniu z gwarancji należytego wykonania umowy. Odstąpienie od umowy dokonane przez Zamawiającego oraz naliczone kary stanowią obecnie przedmiot rozpoznania Sądu, więc w ocenie wykonawcy ELBUD okoliczności te w żadnym wypadku nie obciążają podmiotu udostępniającego zasoby. Już sam fakt, że okoliczności te są obecnie przedmiotem sporu, tym bardziej podkreśla, że podmiot udostępniający zasoby nie zgadza się ze stanowiskiem instytucji zamawiającej. W zakresie zadania Pątnów Odwołujący podał, że nie wystąpiły przesłanki wykluczenia firmy ELBUD, które zostały określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, w szczególności postanowienie Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach z dnia 14 stycznia 2025 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRez/9/2024 nie przesądza o ważności i skuteczności oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu od umowy Pątnów. Odwołujący wskazał, że Zamawiający złożył oświadczenie o odstąpieniu od Umowy Pątnów z winy firmy ELBUD z uwagi na„pozostawanie wykonawcy w zwłoce”. Firma ELBUD kwestionuje ważność i skuteczność tego oświadczenia, w szczególności stoi ona na stanowisku, że złożenie oświadczenia nie doprowadziło do wygaśnięcia umowy Pątnów w drodze odstąpienia Zamawiającego z winy firmy ELBUD. Odwołujący dodał, że obecnie strony – Zamawiający i firma ELBUD – pozostają w sporze co do okoliczności realizacji umowy Pątnów, w tym co do ważności i skuteczności oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu od umowy Pątnów. Zarówno na dzień wniesienia odwołania, jak i na datę dokonania przez Zamawiającego czynności zaskarżonej tym odwołaniem spór stron nie został rozpoznany. Odwołujący wskazał, że w przeciwieństwie do sądu powszechnego, który orzeka na żądanie strony, po przeprowadzeniu postępowania rozpoznawczego zgodnie z i na podstawie odpowiednich przepisów proceduralnych, Zamawiający nie posiada kompetencji w zakresie prawnie wiążącego rozstrzygania o ważności i skuteczności składanych oświadczeń. Odwołujący dodał, że w dniu 19 maja 2025 r. zarządca masy sanacyjnej firmy ELBUD zainicjował postępowanie sądowe przeciwko Zamawiającemu występując z powództwem o zapłatę kwoty 18 915 431 zł 27 gr tytułem zwrotu środków pieniężnych bezzasadnie wypłaconych przez Zamawiającego z dwóch gwarancji ubezpieczeniowych zabezpieczających należyte wykonanie umowy Pątnów. Sprawa ta została zarejestrowana w Sądzie Okręgowym w Warszawie pod sygn. akt XVI GC 733/25. Rozpoznając sprawę o zapłatę Sąd Okręgowy zbada szereg okoliczności realizacji umowy Pątnów, w tym m. in. kwestię ważności i skuteczności oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu od umowy Pątnów z winy firmy ELBUD z uwagi na „pozostawanie wykonawcy w zwłoce”. Badanie i ustalenie przez Sąd tego zagadnienia będzie miało znaczenie prejudycjalne dla wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie roszczenia o zapłatę. Odwołujący podniósł, że firma ELBUD nie może skutecznie dochodzić przed Sądem ustalenia ważności i skuteczności oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu od umowy Pątnów w drodze powództwa o ustalenie istnienia lub nieistnienia stosunku prawnego lub prawa, ponieważ nie ma ona interesu prawnego w ustaleniu w rozumieniu art. 189 Kodeku postępowania cywilnego wobec przysługującego jej dalej idącego żądania zapłaty. Odwołujący zaznaczył, że zbadania i ustalenia przez Sąd ważności i skuteczności oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu od umowy Pątnów nie uniemożliwia okoliczność wydania przez Sąd Rejonowy postanowienia, które co do zasady nie korzysta z prawomocności materialnej. Odwołujący wyjaśnił ponadto, że sprawa przed Sądem Rejonowym Katowice-Wschód w Katowicach (Sądem restrukturyzacyjnym) dotyczyła wniosku zarządcy masy sanacyjnej ELBUD o wyrażenie zgody na odstąpienie w całości przez firmę ELBUD od umowy Pątnów oraz o wyrażenie zgody na odstąpienie od umowy Pątnów w zakresie, w którym zobowiązania nie zostały wykonane przez firmę ELBUD po dniu otwarcia postępowania sanacyjnego. Sąd Rejonowy rozpoznał zażalenie Zamawiającego na postanowienie sędziego-komisarza w całości uwzględniające wniosek zarządcy firmy ELBUD. Odwołujący dodał, że zarówno postanowienie sędziego-komisarza, jak i postanowienie Sądu Rejonowego zostały wydane w postępowaniu restrukturyzacyjnym stanowiącym szczególnego rodzaju postępowanie cywilne. Specyfika tego postępowania wynika z konkretnego celu tego postępowania, które zostało zdefiniowane w ustawie jako uniknięcie ogłoszenia upadłości dłużnika przez umożliwienie mu restrukturyzacji w drodze zawarcia układu z wierzycielami, a w przypadku postępowania sanacyjnego przez przeprowadzenie działań sanacyjnych, przy zabezpieczeniu słusznych praw wierzycieli. Postępowanie restrukturyzacyjne z istoty rzeczy ma charakter zbiorowy. W zakresie jawności wewnętrznej postępowania restrukturyzacyjnego Sąd restrukturyzacyjny co do zasady orzeka na posiedzeniu niejawnym. Sąd restrukturyzacyjny wyznacza rozprawę w celu rozpoznania układu, a następnie układ przyjęty przez zgromadzenie wierzycieli zatwierdza lub odmawia zatwierdzenia układu w przypadkach określonych w art. 165 ustawy Prawo restrukturyzacyjne. W pozostałych przypadkach Sąd w postępowaniu restrukturyzacyjnym orzeka na posiedzeniu niejawnym, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Odwołujący wskazał, że zarówno postanowienie sędziegokomisarza, jak i postanowienie Sądu Rejonowego zostały wydane na posiedzeniu niejawnym, bez uprzedniego wyznaczenia posiedzenia z udziałem stron. Orzeczenia zostały wydane w oparciu wyłącznie o twierdzenia stron zawarte w pismach procesowych i powołane przez nie dokumenty, czyli w oparciu o ograniczony materiał dowodowy. Postępowanie dowodowe nie obejmowało w szczególności przeprowadzenia dowodu z zeznań świadków, opinii biegłego czy nawet przesłuchania stron. Uniemożliwia to uznanie, że wydanie postanowienia zostało poprzedzone merytorycznym zbadaniem okoliczności związanych z realizacją umowy Pątnów. Pomimo więc tego, że rozstrzygnięcie postanowienia korzysta z prawomocności formalnej, to motywy postanowienia nie są objęte powagą rzeczy osądzonej, co dotyczy w szczególności kwestii ważności i skuteczności oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu od umowy Pątnów. Nie świadczy to też o ograniczeniu stronom prawa dostępu do sądu w celu umożliwienia im obrony ich interesów przed niezawisłym organem kierującym się wyłącznie obowiązującym w państwie prawem. Strony nadal miały możliwość zwrócenia się do sądu o rozpoznanie i rozstrzygnięcie ich sprawy na drodze zwykłego postępowania cywilnego po przeprowadzeniu postępowania rozpoznawczego, w tym pełnego postępowania dowodowego. W chwili obecnej firma ELBUD skorzystała właśnie z tej możliwości występując z powództwem o zapłatę przeciwko Zamawiającemu. Dopiero w toku tego postępowania, w tym po przeprowadzeniu pełnego postępowania dowodowego, zostaną zbadane okoliczności realizacji umowy Pątnów, w tym kwestia kwestię ważności i skuteczności oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu od umowy Pątnów z winy firmy ELBUD. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron wyrażone w pismach oraz złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, albowiem nie ziściła się którakolwiek wynikająca z treści art. 528 ustawy PZP negatywna przesłanka uniemożliwiająca merytoryczne rozpoznanie odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowisko prezentowane na rozprawie przez strony, a także wzięła pod uwagę stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 1 lipca 2025 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, w tym z: − postanowienia Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 19 marca 2024 r. w sprawie o sygn. akt VII AGz 668/23 wraz z jego uzasadnieniem − oświadczenia Zamawiającego Polskich Sieci Elektroenergetycznych Spółki Akcyjnej z dnia 15 czerwca 2023 r. o odstąpieniu od umowy wraz z załącznikami oraz potwierdzeniem odbioru − odpowiedzi wykonawcy ELBUD z dnia 20 czerwca 2023 r. na oświadczenie Zamawiającego z dnia 15 czerwca 2023 r. o odstąpieniu od umowy − stanowiska wierzyciela Polskich Sieci Elektroenergetycznych Spółki Akcyjnej z dnia 26 czerwca 2025 r. w przedmiocie wniosku zarządcy z dnia 21 marca 2023 r. o wyrażenie zgody przez sędziego-komisarza na odstąpienie od umowy nr BP/24/CJI/2020 z dnia 6 lutego 2020 r. na „Rozbudowę stacji 400/110 kV Pasikurowice w związku z wprowadzeniem linii 400 kV i wymianą transformatora 400/110 kV” wraz z załącznikami − stanowiska wierzyciela Polskich Sieci Elektroenergetycznych Spółki Akcyjnej z dnia 4 stycznia 2024 r. w przedmiocie wniosku zarządcy z dnia 6 listopada 2023 r. o wyrażenie zgody przez sędziego-komisarza na odstąpienie od umowy nr OSP/Di/INW/140/2016 z dnia 20 lipca 2016 r. na „Rozbudowę stacji 400/220/110 kV Pątnów wraz z wprowadzeniem linii 400 kV Kromolice-Pątnów” wraz z załącznikami − postanowienia Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28 marca 2024 r. w sprawie o sygn. akt XX GC 867/23 − postanowienia Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 19 marca 2024 r. w sprawie o sygn. akt VII AGz 668/23 wraz z jego uzasadnieniem − postanowienia częściowego sędziego-komisarza Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach z dnia 11 kwietnia 2024 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRk/10/2023 wraz z jego uzasadnieniem − zażalenia wierzyciela Polskich Sieci Elektroenergetycznych Spółki Akcyjnej z dnia 9 maja 2024 r. na postanowienie sędziego-komisarza Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach z dnia 11 kwietnia 2024 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRk/10/2023 − postanowienia Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach z dnia 29 maja 2024 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRez/3/2024 wraz z jego uzasadnieniem − oświadczenia Polskich Sieci Elektroenergetycznych Spółki Akcyjnej z dnia 2 lipca 2024 r. o odstąpieniu od umowy nr 416/Di/2016 z dnia 20 lipca 2016 r. na „Rozbudowę stacji 400/220/110 kV Pątnów wraz z wprowadzeniem linii 400kV Kromolice-Pątnów” − postanowienia sędziego-komisarza z Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach z dnia 24 czerwca 2024 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRs/4/2023 wraz z jego uzasadnieniem − zażalenia wierzyciela Polskich Sieci Elektroenergetycznych Spółki Akcyjnej z dnia 15 lipca 2024 r. na postanowienie sędziego-komisarza z dnia 24 czerwca 2024 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRs/4/2023 wraz z załącznikami − postanowienia Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach z dnia 14 stycznia 2025 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRez/9/2024 wraz z jego uzasadnieniem − pozwu zarządcy masy sanacyjnej firmy ELBUD z dnia 19 maja 2025 r. skierowanego do Sądu Okręgowego w Warszawie Krajowa Izba Odwoławcza uznała wiarygodność i mocą dowodów dokumentów zgromadzonych w aktach sprawy odwoławczej. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z rozdziałem III części nr I SW Z przedmiotem zamówienia jest rozbudowa i przebudowa stacji 400/110 kV Słupsk dla przyłączenia MFW Bałtyk Środkowy i MFW Bałtyk Środkowy II – Etap 1. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w części nr II SWZ Program Funkcjonalno-Użytkowy. W rozdziale VII ust. 1 części nr I SW Z Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego oraz nie podlegają wykluczeniu w oparciu o podstawy wskazane w rozdziale VI części nr I SWZ. Jednocześnie w ust. 2 pkt 2.4 Zamawiający określił następujące warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej – wskazując, że o zamówienie może ubiegać się wykonawca, który wykaże, że: a) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonawca wybudował lub przebudował (zmodernizował) co najmniej 1 pole o napięciu 400 kV lub wyższym na rozdzielni napowietrznej (AIS, tzn. Air Insulated Switchgear) prądu przemiennego na obszarze ENTSO-E. Za budowę, przebudowę (modernizację) pola na rozdzielni napowietrznej (AIS, tzn. Air Insulated Switchgear) prądu przemiennego uznane zostanie dokonanie zabudowy co najmniej (łącznie): wyłącznika, przekładników prądowych i napięciowych (także kombinowanych) oraz automatyki zabezpieczeniowej. Zakres prac obejmuje również uruchomienie pola rozumiane jako uzyskanie pozytywnego wyniku próby napięciowej i obciążeniowej pozwalającej na jego eksploatację. W przypadku niżej wskazanych rozdzielni: i) w układzie 3/2W – jako budowę, przebudowę (modernizację) pola rozumie się wykonanie co najmniej jednego mostka (bez uwzględniania mostka „środkowego”) w gałęzi wraz z odejściem dla linii lub (auto)transformatora lub dławika uwzględniającego dokonanie zabudowy co najmniej (łącznie): wyłącznika, przekładników prądowych i napięciowych (także kombinowanych) oraz automatyki zabezpieczeniowej. Zakres prac obejmuje również uruchomienie pola rozumiane jako uzyskanie pozytywnego wyniku próby napięciowej i obciążeniowej pozwalającej na jego eksploatację, ii) w układzie 2W – jako budowę, przebudowę (modernizację) pola rozumie się wykonanie co najmniej jednej gałęzi wraz z odejściem dla linii lub (auto)transformatora lub dławika uwzględniającego dokonanie zabudowy co najmniej (łącznie): wyłącznika, przekładników prądowych i napięciowych (także kombinowanych) oraz automatyki zabezpieczeniowej. Zakres prac obejmuje również uruchomienie pola rozumiane jako uzyskanie pozytywnego wyniku próby napięciowej i obciążeniowej pozwalającej na jego eksploatację. b) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonawca wykonał co najmniej 1 odebrany projekt wykonawczy na budowę lub przebudowę (modernizację) co najmniej 1 pola o napięciu 400 kV lub wyższym, na rozdzielni napowietrznej (AIS, tzn. Air Insulated Switchgear) prądu przemiennego na obszarze ENTSO-E. Za datę wykonania projektu wykonawczego Zamawiający rozumie datę jego pozytywnego zaopiniowania, a w przypadku braku takiej opinii datę odbioru projektu wykonawczego, przez podmiot na rzecz którego projekty zostały wykonane. Projekt wykonawczy powinien być wykonany w oparciu o polską normę PN-EN 61936 -1 oraz PN-EN 50522 lub normę europejską EN 61936-1 oraz EN 50522, lub być „równoważny”, z uwzględnieniem, że jeżeli wykonawca powołuje się na fakt wykonania projektu wykonawczego „równoważnego”, tj. w oparciu o rozwiązania równoważne rozwiązaniom wynikającym z ww. norm, zobowiązany jest wówczas ten fakt wykazać Zamawiającemu w sposób i w formie nie budzących wątpliwości. Za wykonanie projektu wykonawczego, o którym mowa powyżej, uznane zostanie zaprojektowanie budowy, przebudowy (modernizacji) pola obejmujące zabudowę co najmniej (łącznie): wyłącznika, przekładników prądowych i napięciowych (także kombinowanych) oraz automatyki zabezpieczeniowej. W przypadku niżej wskazanych rozdzielni: i) w układzie 3/2W – jako budowę, przebudowę (modernizację) pola rozumie się wykonanie co najmniej jednego mostka (bez uwzględniania mostka „środkowego”) w gałęzi wraz z odejściem dla linii lub (auto)transformatora lub dławika uwzględniającego dokonanie zabudowy co najmniej (łącznie): wyłącznika, przekładników prądowych i napięciowych (także kombinowanych) oraz automatyki zabezpieczeniowej, ii) w układzie 2W – jako budowę, przebudowę (modernizację) pola rozumie się wykonanie co najmniej jednej gałęzi wraz z odejściem dla linii lub (auto)transformatora lub dławika uwzględniającego dokonanie zabudowy co najmniej (łącznie): wyłącznika, przekładników prądowych i napięciowych (także kombinowanych) oraz automatyki zabezpieczeniowej. Wykonawca ENPROM w formularzu ofertowym oświadczył, że część prac budowlano-montażowych i część prac projektowych zamierza zlecić podwykonawcy – firmie ELBUD. Jednocześnie w dokumencie JEDZ na pytanie „Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia?” wykonawca ENPROM udzielił odpowiedzi „TAK” i wskazał na podwykonawcę ELBUD. Ponadto na pytanie „Czy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V?” wykonawca ENPROM również udzielił odpowiedzi „TAK”. Do oferty wykonawca ENPROM załączył zobowiązanie podwykonawcy ELBUD z dnia 28 marca 2025 r., w którym ten zobowiązał się do udostępnienia posiadanych przez siebie zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia w zakresie: 1) doświadczenie wraz z referencjami potwierdzającymi, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert firma ELBUD wybudowała lub przebudowała (zmodernizowała) co najmniej 1 pole o napięciu 400 kV lub wyższym na rozdzielni napowietrznej (AIS, tzn. Air Insulated Switchgear) prądu przemiennego na obszarze ENTSO-E, 2) doświadczenie wraz z referencjami potwierdzającymi, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert firma ELBUD wykonała co najmniej 1 odebrany projekt wykonawczy na budowę lub przebudowę (modernizację) co najmniej 1 pola o napięciu 400 kV lub wyższym, na rozdzielni napowietrznej (AIS, tzn. Air Insulated Switchgear) prądu przemiennego na obszarze ENTSO-E. Firma ELBUD oświadczyła, że zasoby udostępni poprzez działanie w charakterze podwykonawcy wykonując zgodnie z wytycznymi SW Z i zasadami wiedzy część prac związanych z realizacją zamówienia. Oddanie zasobów nastąpi w ramach podwykonawstwa, czyli pod kierownictwem podmiotu oddającego zasoby, co będzie podlegać jedynie kontroli wykonawcy. Ponieważ podmiot trzeci – podwykonawca nie oddaje zasobów bezpośrednio wykonawcy, tylko przy ich pomocy samodzielnie będzie realizował część zamówienia w zakresie prac projektowych oraz budowlanomontażowych, mowa tutaj jest o tzw. „pośrednim oddaniu zasobów do dyspozycji wykonawcy”. Do oferty wykonawcy ENPROM dołączono także Wykaz wykonanych robót przez firmę ELBUD na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VII ust. 2 pkt 2.4 lit. a części nr I SW Z oraz Wykaz wykonanych projektów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VII ust. 2 pkt 2.4 lit. b części nr I SW Z. W dokumencie JEDZ na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” podwykonawca ELBUD udzielił odpowiedzi „TAK” i dołączył swoje wyjaśnienia z dnia 15 kwietnia 2025 r., które objął tajemnicą przedsiębiorstwa, natomiast na pytanie czy przedsięwziął środki w celu wykazania swojej rzetelności (tzw. samooczyszczenie) udzielił odpowiedzi „NIE”. W dniu 23 maja 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 122 ustawy PZP wezwał wykonawcę ENPROM do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, tj. firmy ELBUD, innym podmiotem, ponieważ wobec tego podmiotu zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 ustawy PZP. Zamawiający dodał, że zgodnie z art. 122 ustawy PZP wykonawca może wykazać, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu faktycznym wezwania Zamawiający wskazał, że podmiot trzeci – firma ELBUD udostępniła wykonawcy ENPROM posiadane przez siebie zasoby w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, niezbędne do realizacji zamówienia. Zakres zasobów, jakie zostały udostępnione wykonawcy to: a) doświadczenie wraz z referencjami potwierdzającymi, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert firma ELBUD wybudowała lub przebudowała (zmodernizowała) co najmniej 1 pole o napięciu 400 kV lub wyższym na rozdzielni napowietrznej (AIS, tzn. Air Insulated Switchgear) prądu przemiennego na obszarze ENTSO-E, b) doświadczenie wraz z referencjami potwierdzającymi, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert firma ELBUD wykonała co najmniej 1 odebrany projekt wykonawczy na budowę lub przebudowę (modernizację) co najmniej 1 pola o napięciu 400 kV lub wyższym, na rozdzielni napowietrznej (AIS, tzn. Air Insulated Switchgear) prądu przemiennego na obszarze ENTSO-E. Zamawiający wskazał, że podmiot trzeci – firma ELBUD w złożonym zobowiązaniu określiła sposób, w jakim zasoby będą udostępniane: „w charakterze podwykonawcy wykonując zgodnie z wytycznymi SW Z i zasadami wiedzy część prac związanych z realizacją zamówienia. Oddanie zasobów nastąpi w ramach podwykonawstwa, czyli pod kierownictwem podmiotu oddającego zasoby, co będzie podlegać jedynie kontroli wykonawcy. Ponieważ podmiot trzeci – podwykonawca nie oddaje tutaj zasobów bezpośrednio wykonawcy, tylko przy ich pomocy samodzielnie będzie realizował część niniejszego zamówienia w zakresie prac projektowych oraz budowlano-montażowych, można tutaj mówić o tzw. „pośrednim oddaniu zasobów do dyspozycji wykonawcy”. Podmiot trzeci – firma ELBUD wraz ze zobowiązaniem przedstawiła dokument JEDZ, w którym wrozdziale C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi na pytanie: rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje udzieliła odpowiedzi „TAK”, jednak na pytanie Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie”)? udzieliła odpowiedzi „NIE”. Zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy PZP Zamawiający ma obowiązek odstąpić od wykluczenia wykonawcy pomimo zaistnienia podstaw wykluczenia, jeżeli wykonawca udowodni Zamawiającemu, że podjął działania we wszystkich trzech wskazanych w art. 110 ust. 2 pkt 1–3 ustawy PZP obszarach. Wykonawca musi wyczerpująco wyjaśnić fakty i okoliczności związane ze swoim nieprawidłowym postępowaniem. Ciężar udowodnienia samooczyszczenia spoczywa zatem na wykonawcy. Zamawiający nie bada, czy wykonawca, wobec którego zachodzą podstawy wykluczenia określone w art. 108 i art. 109 ust. 1 ustawy PZP, podjął działania w celu samooczyszczenia, które są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Wykonawca musi przedstawić dowody z własnej inicjatywy. Wykonawca chcąc wykazać swą rzetelność pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia, powinien sam wyjaśnić fakty i okoliczności z tym związane, aktywnie współpracując z Zamawiającym. Ta aktywna współpraca powinna polegać na tym, że wykonawca bez wezwania złoży kompletne dowody, wystarczające do wykazania jego rzetelności. Jeśli wykonawca przedstawi niekompletne, a tym samym nierzetelne informacje, nie zostanie spełniona konieczna przesłanka samooczyszczenia. Wykonawca przedstawił obszerne wyjaśnienia firmy ELBUD, które sprowadzają się do konstatacji, że okoliczności mogące stanowić przesłankę na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP nie nastąpiły z przyczyn leżących po jego stronie, a więc nie ponosi on winy. W ramach wyjaśnień wykonawca przedstawił okoliczności związane z odstąpieniem od dwóch umów z Zamawiającym, które mogą wpisywać się w okoliczności uwzględnione w ramach pytania z JEDZ, tj. 1) odstąpienie Zamawiającego Polskich Sieci Elektroenergetycznych Spółki Akcyjnej od umowy w sprawie zamówienia publicznego numer BP/24/CJI/2020 z dnia 6 lutego 2020 r. na „R ozbudowę stacji 400/110kV Pasikurowice w związku z wprowadzeniem linii 400kV i wymianą transformatora 400/110kV” i naliczenie kar umownych (zwanej dalej jako „odstąpienie nr 1”), 2) odstąpienie Zamawiającego Polskich Sieci Elektroenergetycznych Spółki Akcyjnej od umowy w sprawie zamówienia publicznego nr 416/Di/2016 z dnia 20 lipca 2016 r. w zakresie realizacji zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa stacji 400/220/110 kV Pątnów wraz z wprowadzeniem linii 400kV Kromolice – Pątnów” zawartej z członkami konsorcjum: ELBUD i Energo – System Spółka Akcyjna (obecnie w upadłości) i naliczenie kar umownych (zwane dalej jako „odstąpienie nr 2”). Zamawiający wyjaśnił, że nie może się zgodzić z twierdzeniami firmy ELBUD o niewystąpieniu przyczyn leżących po jego stronie. W zakresie odstąpienia nr 1 Zamawiający wskazał, na następujące okoliczności: W dniu 15 czerwca 2023 r. Zamawiający odstąpił od umowy z firmą ELBUD. Oświadczenie Zamawiającego o odstąpieniu od umowy zostało doręczone Zarządcy oraz firmie ELBUD w dniu 15 czerwca 2023 r. W oświadczeniu o odstąpieniu od umowy Zamawiający przytoczył zarówno okoliczności faktyczne, jak i podstawy prawne umożliwiające odstąpienie od umowy. Dodatkowo Zamawiający szczegółowo wyjaśnił okoliczności faktyczne i prawne, na podstawie których odstąpił od umowy w stanowisku z dnia 26 czerwca 2023 r. Zamawiający podkreślił, że zgodnie z art. 143c ust. 7 ustawy PZP uprawnienie do odstąpienia od umowy po stronie Zamawiającego powstaje w przypadku: 1) konieczności wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy lub 2) konieczności dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5% wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego. W pierwszym przypadku ustawodawca łączy możliwość odstąpienia od umowy z okolicznością wielokrotnego dokonywania przez zamawiającego bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. W drugim przypadku ustawodawca kładzie nacisk na wartość bezpośrednich zapłat, a nie liczbę powtórzeń. Przesłanki do odstąpienia wynikające z tego przepisu mają charakter rozłączny. Oznacza to, że uprawnienie do odstąpienia powstaje po stronie Zamawiającego zarówno w przypadku wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy (dalszego podwykonawcy) jak i w przypadku osiągnięcia odpowiedniej wartość bezpośredniej zapłaty, wynoszącej 5% wartości umowy. W przedmiotowej sprawie zaistniały okoliczności faktyczne uprawniające Zamawiającego do odstąpienia od umowy z firmą ELBUD na podstawie art. 143c ust 7 ustawy PZP, albowiem po stronie Zamawiającego powstała konieczność dokonywania bezpośredniej zapłaty należności na rzecz wymienionych podwykonawców (tu: tabela na str. 3-4 wezwania). W związku z tym konieczność wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcom umożliwiła Zamawiającemu złożenie oświadczenia o odstąpieniu od umowy w dniu 15 czerwca 2023 r. Ponadto Zamawiający każdorazowo po odebraniu wezwania do zapłaty od podwykonawcy, występował do firmy ELBUD o zajęcie stanowiska do takiego wezwania w trybie przewidzianym w art. 143c ust. 4 ustawy PZP oraz pkt 12.9 umowy. Wykonawca ELBUD każdorazowo był informowany przez Zamawiającego o swoich zaniechaniach w zakresie rozliczeń z podwykonawcami. Ponadto w każdym przypadku wezwania podwykonawcy do dokonania bezpośredniej płatności firma ELBUD potwierdzała zasadność dokonania płatności bezpośredniej przez Zamawiającego na rzecz podwykonawców. Zamawiający wskazał ponadto, że art. 143c ust. 7 ustawy PZP ma charakter bezwzględnie obowiązujący. W konsekwencji jakiekolwiek zmiany tego przepisu postanowieniami umowy są niedopuszczalne, co znajduje potwierdzenie m. in. w stanowisku Urzędu Zamówień Publicznych , zgodnie z którym „Przepis art. 143c ust. 7 ustawy PZP stanowi odrębną od rozwiązań Kodeksu cywilnego podstawę prawną do odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym, inaczej niż ma to miejsce na gruncie Kodeksu cywilnego (por. art. 395 Kc), nie przewiduje się w umowie w sprawie zamówienia publicznego terminu do odstąpienia od umowy na podstawie ww. przepisu ustawy PZP. Uprawnienie do odstąpienia od umowy na podstawie art. 143c ust. 7 ustawy PZP przysługuje zamawiającemu przez cały okres obowiązywania umowy. Co więcej, przepis art. 143c ust. 7 ustawy PZP ma charakter bezwzględnie obowiązujący (ius cogens) i podlega ścisłej wykładni. W związku z tym, strony w zawartej umowie w sprawie zamówienia publicznego nie tylko nie muszą, lecz wręcz nie mogą zawrzeć postanowienia określającego termin do skorzystania z ww. uprawnienia do odstąpienia od umowy. Takie postanowienie byłoby bowiem sprzeczne z normą art. 143c ust. 7 ustawy PZP”. Zamawiający dodał, że nawet jeżeli by uznać, że termin na złożenie oświadczenia o odstąpieniu określony w pkt 20.14 umowy ma zastosowanie do odstąpienia z art. 143c ust. 7 ustawy PZP (czemu Zamawiający kategorycznie zaprzecza), to termin ten nie został przekroczony, ponieważ zgodnie z pkt 20.14 umowy „Jeżeli przepisy prawa o charakterze bezwzględnie obowiązującym lub postanowienia umowy nie przewidują innego terminu na wykonanie prawa odstąpienia od umowy, oświadczenie o odstąpieniu od umowy na mocy jakiegokolwiek postanowienia umowy może zostać złożone przez każdą ze stron w terminie 265 (dwieście sześćdziesiąt pięć) tygodni od daty zawarcia umowy, nie później jednak niż w terminie 50 (pięćdziesiąt) tygodni od dnia powzięcia przez stronę wiadomości o zaistnieniu podstawy do odstąpienia od umowy, z której dana strona chce skorzystać”. Termin 265 tygodni od dnia zawarcia umowy upływał w dniu 6 marca 2025 r., zaś od dnia dokonania ostatniej bezpośredniej płatności na rzecz podwykonawcy (stanowiącej podstawę do odstąpienia od umowy), tj. od dnia 22 marca 2023 r., do dnia odstąpienia od umowy, tj. do dnia 15 czerwca 2023 r. upłynęło niespełna 13 tygodni. W świetle tego, w związku z koniecznością wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcom, po stronie Zamawiającego powstało uprawnienie do odstąpienia od umowy na podstawie art. 143c ust. 7 ustawy PZP. Niezależnie od innych podstaw do odstąpienia od umowy, wskazanych w oświadczeniu Zamawiającego, ta konkluzja jest wystarczająca do uznania, że oświadczenie to jest skuteczne. W związku z tym Zamawiający uznał że firma ELBUD długotrwale nienależycie wykonywała istotne zobowiązanie wynikające z umowy w sprawie zamówienia publicznego na „Rozbudowę stacji 400/110kV Pasikurowice w związku z wprowadzeniem linii 400kV i wymianą transformatora 400/110kV” polegające na wielokrotnym niedokonywaniu zapłaty podwykonawcom oraz złożeniu oświadczenia przez firmę ELBUD o braku spełnienia świadczenia polegającego na zrealizowaniu umowy ze względu na brak środków finansowych ora brak możliwości pozyskania finansowania na realizację umowy, a tym samym złożenie przez wykonawcę oświadczenia o braku spełnienia świadczenia polegającego na zrealizowaniu umowy w rozumieniu art. 4921 Kodeksu cywilnego. W podsumowaniu Zamawiający wskazał, że odstąpienie od umowy nastąpiło z winy firmy ELBUD i uprawniało Zamawiającego do naliczenia kary umownej, a więc zachodzą wobec firmy ELBUD podstawy wykluczenia z postępowania określone w art. 109 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 ustawy PZP. W zakresie odstąpienia nr 2 Zamawiający wskazał na następujące okoliczności: Zamawiający złożył Konsorcjum ELBUD oświadczenie o odstąpieniu od umowy SE Pątnów w dniu 13 lutego 2023 r. Oświadczenie to zostało złożone w momencie kiedy Konsorcjum ELBUD pozostawało w zwłoce w realizacji umowy wynoszącej blisko 10 miesięcy. Skala zaniechań Konsorcjum ELBUD związanych z realizacją umowy SE Pątnów, stanowiących przejawy nienależytego wykonania tej umowy, nie dawała jakichkolwiek podstaw do uznania, że Konsorcjum ELBUD jest w stanie wykonać umowę. W oświadczeniu o odstąpieniu Zamawiający powołał następujące okoliczności, jako przyczynę odstąpienia: 1) konieczność wielokrotnego dokonywania przez Zamawiającego bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, 2) zwłokę Konsorcjum ELBUD w realizacji przedmiotu umowy, która doprowadziła do przekroczenia umownych terminów wykonania umowy (w tym terminu realizacji poszczególnych etapów), 3) okoliczności związane z zaniechaniem przeniesienia przez Konsorcjum ELBUD na rzecz Zamawiającego prawa własności do GIS – bezskuteczny upływ terminu wyznaczonego przez Zamawiającego w wezwaniu wykonawcy do należytego wykonaniu umowy z dnia 5 maja 2022 r. (znak: 46-CJI-PO-WP4.713.18.2022.1). Ad. 1. W związku z zaniechaniem dokonywania płatności przez Konsorcjum ELBUD na rzecz podwykonawców, podwykonawcy zgłosili roszczenia o wypłatę wynagrodzenia do Zamawiającego. Zamawiający do dnia złożenia oświadczenia o odstąpieniu dokonał na rzecz podwykonawców płatności ujętej w tabeli (tu: tabela na str. 5-6 wezwania). Fakt dokonania wymienionych płatności przez Zamawiającego jest bezsporny pomiędzy stronami. Zamawiający podkreślił, że oprócz należności podwykonawców ujętych w tabeli, spłaconych przez Zamawiającego, do Zamawiającego z żądaniem zapłaty wystąpili: i) Siemens Energy Sp. z o.o. o zapłatę kwoty 14 881 080 zł 23 gr, ii) HiUB K.W. o zapłatę kwot 31 742 zł 00 gr i 11 070 zł 00 gr, iii) Firma Budowlano-Usługowa CAMINO T.A. oraz BUDMAR Firma Remontowo-Budowlana G.T. o zapłatę kwot 7 687 zł 50 gr i 35 670 zł 00 gr. Po odstąpieniu od umowy Zamawiający dokonywał kolejnych płatności na rzecz podwykonawców. Uprawnienie Zamawiającego do odstąpienia od umowy we wskazanych okolicznościach, tj. w związku z koniecznością wielokrotnego dokonywania zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców wynika z przepisu art. 143c ust. 7 ustawy PZP. Zgodnie z postanowieniami § 20 ust. 31 umowy SE Pątnów wykonawca zobowiązany jest dokonywać terminowo wszelkich rozliczeń z podwykonawcami. W świetle przepisów powszechnie obowiązujących (art. 141 ustawy PZP) oraz postanowień umowy SE Pątnów (§ 2 ust. 12 pkt 2) firma ELBUD i Energo-System ponoszą solidarną odpowiedzialność wobec Zamawiającego za wykonanie umowy, w tym za realizację zobowiązania związanego z terminowym rozliczaniem podwykonawców. Zaniechanie dokonania płatności przez firmę ELBUD lub Energo-system na rzecz podwykonawcy stanowi nienależyte wykonanie umowy przez wykonawcę, które w przypadkach określonych w ustawie PZP może implikować powstaniem po stronie Zamawiającego uprawnienia do odstąpienia od umowy. Zgodnie z art. 143c ust. 7 ustawy PZP takie uprawnienie po stronie Zamawiającego powstaje w dwóch przypadkach: 1) konieczności wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy lub 2) konieczności dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5% wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego. W pierwszym przypadku ustawodawca łączy możliwość odstąpienia od umowy z okolicznością wielokrotnego dokonywania przez zamawiającego bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. W tym przypadku nie ma znaczenia suma dokonanych płatności a jedynie ich ilość. W judykaturze oraz w doktrynie prawniczej wskazuje się, że trzykrotna zapłata stanowi o wielokrotności: „W ocenie sądu nie ma żadnych wątpliwości, iż na podstawie art. 143c ust. 7 ustawy PZP pozwany miał prawo odstąpić od umowy z powodowym konsorcjum, bowiem co najmniej trzykrotnie płacił podwykonawcom za wykonane roboty, czego też powodowie nie kwestionowali”. W drugim przypadku ustawodawca kładzie nacisk na wartość bezpośrednich zapłat, a nie liczbę powtórzeń. Przesłanki do odstąpienia wynikające z tego przepisu mają charakter rozłączny. Oznacza to, że uprawnienie do odstąpienia powstaje po stronie Zamawiającego zarówno w przypadku wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy (dalszego podwykonawcy) jak i w przypadku osiągnięcia odpowiedniej wartość bezpośredniej zapłaty, wynoszącej 5% wartości umowy. Wbrew twierdzeniom zarządcy zawartym we wniosku wymóg dokonania płatności na kwotę większą niż 5% dotyczy tylko jednego z przedstawionych przypadków umożliwiających odstąpienie (tj. drugiego przypadku). Przedstawiona wykładnia, po pierwsze wynika wprost z przepisu art. 143c ust. 7 ustawy PZP, a po drugie jest powszechnie uznana w doktrynie prawniczej. Jednocześnie ustawodawca stawia dwie przesłanki, z których spełnienie jednej daje zamawiającemu uprawnienie do skorzystania z odstąpienia od umowy: 1) konieczność wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty lub 2) konieczność dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5% wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający zaznaczył, że przepis art. 143c ust. 7 ustawy PZP ma charakter bezwzględnie obowiązujący. W konsekwencji jakiekolwiek zmiany tego postanowienia są niedopuszczalne, co znajduje potwierdzenie m. in. w stanowisku Urzędu Zamówień Publicznych: „Przepis art. 143c ust. 7 ustawy PZP stanowi odrębną od rozwiązań Kodeksu cywilnego podstawę prawną do odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym, inaczej niż ma to miejsce na gruncie Kodeksu cywilnego (por. art. 395 K.C.), nie przewiduje się w umowie w sprawie zamówienia publicznego terminu do odstąpienia od umowy na podstawie ww. przepisu ustawy PZP. Uprawnienie do odstąpienia od umowy na podstawie art. 143c ust. 7 ustawy PZP przysługuje zamawiającemu przez cały okres obowiązywania umowy. Co więcej, przepis art. 143c ust. 7 ustawy PZP ma charakter bezwzględnie obowiązujący (ius cogens) i podlega ścisłej wykładni. W związku z tym, strony w zawartej umowie w sprawie zamówienia publicznego nie tylko nie muszą, lecz wręcz nie mogą zawrzeć postanowienia określającego termin do skorzystania z ww. uprawnienia do odstąpienia od umowy. Takie postanowienie byłoby bowiem sprzeczne z normą art. 143c ust. 7 ustawy PZP”. W świetle tego prawo do odstąpienia, na podstawie art. 143c ust. 7 ustawy PZP, obejmuje cały okres trwania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Co więcej, strony nie mogą zawrzeć w umowie postanowienia określającego termin do skorzystania z prawa do odstąpienia od umowy. Całkowicie bezzasadne są więc zarzuty firmy ELBUD o przekroczeniu przez Zamawiającego przewidzianego w umowie terminu na złożenia oświadczenia o odstąpieniu. W przypadku odstąpienia od umowy na podstawie art. 143c ust. 7 ustawy PZP Zamawiający nie jest związany terminem określonym w § 25 ust. 14 umowy. Zamawiający wskazał, że nawet jeżeli uznać, że termin ten jest wiążący dla niego (czemu zaprzecza), to nie przekroczył tego terminu. Pomiędzy złożeniem oświadczenia o odstąpieniu od umowy przez Zamawiającego (13 lutego 2023 r.) a dokonaniem ostatniej płatności wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy przed złożeniem oświadczenia o odstąpieniu, nie minęło bowiem 120 dni. W świetle tego, w związku z koniecznością wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcom, po stronie Zamawiającego powstało uprawnienie do odstąpienia od umowy na podstawie art. 143c ust. 7 ustawy PZP. Niezależnie od innych podstaw do odstąpienia od umowy, wskazanych w oświadczeniu Zamawiającego, ta konkluzja jest wystarczająca do uznania, że przedmiotowe oświadczenie jest skuteczne. Ad. 2. Zamawiający zauważył również, że Konsorcjum ELBUD pozostawało w zwłoce w realizacji przedmiotu umowy SE Pątnów, która doprowadziła do przekroczenia umownych terminów wykonania umowy SE Pątnów (w tym terminu realizacji poszczególnych etapów), jako okoliczność umożliwiająca Zamawiającemu odstąpienie od umowy SE Pątnów. Drugą okolicznością, która uzasadniała złożenie przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu, jest zwłoka firmy ELBUD w realizacji przedmiotu umowy, która doprowadziła do przekroczenia umownych terminów wykonania umowy (w tym terminu realizacji poszczególnych etapów). W okolicznościach tej sprawy termin podpisania Protokołu Odbioru Końcowego upłynął w dniu 31 maja 2022 r. Do dnia złożenia oświadczenia o odstąpieniu nr 2 Konsorcjum ELBUD pozostawało w zwłoce w wykonaniu umowy w wymiarze 258 dni. Stan realizacji umowy na dzień odstąpienia został określony m. in. w protokołach z rady budowy spisanych przed złożeniem przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu. Konsorcjum ELBUD nie zrealizowało prac wskazanych w pkt 5.2 protokołu z rady budowy, ujętych w etapach 17, 22.1, 26, 26.1, 29.3, 35.1, 35.2, 35.3. Zamawiający zaznaczył, że okoliczność przekroczenia terminu wykonania umowy z przyczyn, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność, objęta jest domniemaniem wynikającym z art. 471 K.C. Oznacza to, że w tym przypadku to na Konsorcjum ELBUD spoczywa obowiązek wykazania, że Konsorcjum ELBUD nie ponosi odpowiedzialności za przekroczenie terminu wykonania umowy SE Pątnów. Niezależnie od tego Zamawiający, wychodząc poza spoczywający na nim ciężar dowodu, wskazał, że do przekroczenia umownych terminów realizacji doszło przede wszystkim z następujących przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi Konsorcjum ELBUD: 1) Ogłoszenie upadłości Energo-system (konsorcjanta ELBUD) – w związku z problemami finansowymi Energo-system, Energo-system nie regulował należności dla podwykonawców, co doprowadziło między innymi do odstąpienia przez podwykonawcę HiUB K.W. od umowy podwykonawczej zawartej pomiędzy HiUB a Energo-System. Po ogłoszeniu upadłości Energo-System umowę w tym podwykonawcą w dniu 18 listopada 2021 r. zawarł dłużnik. Okoliczności te doprowadziły m. in. do opieszałego wykonywania prac polegających na rozbudowie budynku GIS 400 kV, 2) Późne zawarcie umów podwykonawczych na pozostałe prace w budynku GIS 400 kV, które miały umożliwić wprowadzenie rozdzielnicy GIS i szaf obwodów wtórnych: 2 marca 2022 r. (podpisanie umowy na dostawę suwnicy), 21 kwietnia 2022 r. (podpisanie umowy na wykonanie instalacji elektrycznych i prace wykończeniowe w budynku GIS 400 kV i nastawni z firmą BUDMAR DP sp. z o.o.), 8 czerwca 2022 r. (podpisanie umowy na dostawę i montaż instalacji wentylacji i klimatyzacji z firmą Air-Serwis Mariusz Wawrzyniak), 22 lipca 2022 r. (podpisanie umowy na wykonanie posadzki epoksydowej w hali GIS 400 kV z firmą EPOTECH S.C.), 3) W konsekwencji tego późne wykonanie prac, umożliwiających wprowadzenie szaf obwodów wtórnych i rozdzielnicy GIS 400 kV do budynku. Suwnicę zamontowano w dniu 6 kwietnia 2022 r., w lipcu / sierpniu 2022 wykonano montaż stolarki drzwiowej, a w październiku 2022 r. zakończono. Ad. 3. Zamawiający wskazał, że zwłokę w wykonaniu umowy SE Pątnów można przypisać Konsorcjum ELBUD również ze względu na okoliczności dotyczące rozdzielni GIS, które zostały opisane w dalszej części uzasadnienia w ramach opisu okoliczności, które były kolejną (trzecią) przyczyną odstąpienia od umowy przez Zamawiającego. Zwłoka Konsorcjum ELBUD w wykonaniu umowy dała Zamawiającemu podstawę do odstąpienia od umowy w oparciu o art. 635 K.C., który umożliwia odstąpienia od umowy w sytuacji, gdy przyjmujący zamówienie opóźnia się z rozpoczęciem lub wykonaniem dzieła tak dalece, że nie jest prawdopodobne, żeby zdołał jej ukończyć w czasie umówionym. Z mocy art. 656 K.C. przepis ten ma odpowiednie zastosowanie do umowy o roboty budowlane. W orzecznictwie Sądu Najwyższego oraz sądów powszechnych wskazuje się, że przepis ten umożliwia odstąpienie od umowy również po upływie terminu do wykonania dzieła. Zgodnie z postanowieniami umowy SE Pątnów Konsorcjum ELBUD zobowiązane było do przeniesienia na rzecz Zamawiającego prawa własności do rezultatów prac Konsorcjum ELBUD objętych danym etapem z chwilą dokonania odbioru etapu (§ 13 ust. 25 umowy). W ramach etapu nr 25 Konsorcjum ELBUD zobowiązane było do realizacji prac związanych z dostawą rozdzielni GIS. Zamawiający dokonał odbioru tego etapu w dniu 23 grudnia 2021 r. Tak więc zgodnie z umową z tym dniem Zamawiający powinien nabyć od Konsorcjum ELBUD prawo własności do urządzenia GIS objętego przedmiotowym etapem. Za wykonanie etapu nr 25 Konsorcjum ELBUD otrzymało wynagrodzenie w wysokości 14 158 530 zł 00 gr. Po dokonaniu przez Zamawiającego odbioru etapu nr 25 rozdzielnia GIS została przewieziona na magazyn wynajmowany przez Energo-system (konsorcjanta ELBUD) i do dziś nie została przekazana Zamawiającemu. Po dokonaniu odbioru etapu nr 25 Zamawiający powziął uzasadnione wątpliwości odnośnie tego czy Konsorcjum ELBUD było uprawnione do przeniesienia na Zamawiającego prawa własności do GIS w dniu dokonania odbioru etapu nr 25 umowy i w konsekwencji czy Konsorcjum ELBUD zrealizowało zobowiązanie do przeniesienia własności do GIS na Zamawiającego. Źródłem tych wątpliwości była umowa o podwykonawstwo na dostawę rozdzielnicy GIS 400 kV zawarta w dniu 16 września 2020 r. pomiędzy Energo-system a Siemens Energy Sp. z o.o. W tej umowie podwykonawczej zastrzeżono przez Siemens Energy Sp. z o.o. prawo własności rozdzielnicy GIS 400 kV (etap III) do momentu uzyskania przez Siemens Energy Sp. z o.o. pełnej zapłaty. Ze względu na to Zamawiający pismem z dnia 5 maja 2022 r. (znak: 46-CJI-PO-W P4.713.18.2022.1) wezwał Konsorcjum ELBUD do należytego wykonania umowy. W piśmie tym Zamawiający zażądał od wykonawcy przedłożenia dokumentów stwierdzających nabycie przez Zamawiającego prawa własności rozdzielnicy GIS 400 kV oraz wszelkich licencji dostarczonych przez wykonawcę w ramach etapu nr 25 – „Dostawa rozdzielnicy GIS na plac budowy – w pozostałym zakresie (Etap III)” w terminie do dnia 12 maja 2022 r. Termin ten upłynął bezskutecznie. Pomimo licznych spotkań z udziałem Konsorcjum ELBUD w tej sprawie, Konsorcjum ELBUD nie zapewniło nabycia przez Zamawiającego prawa własności do GIS. Pomimo upływu umownych terminów na wykonanie montażu GIS w budynku hali GIS (etap nr 26 oraz 26.1) znajdującego się w Pątnowie i wezwań Konsorcjum ELBUD do dokonania takiego montażu (pismo Zamawiającego z dnia 31 sierpnia 2022 r., znak: 118-CJI-PO-W P4.713.41.2022.1) Konsorcjum ELBUD nie podjęło działań związanych z montażem GIS. Nie ulega żadnej wątpliwości, że Konsorcjum ELBUD otrzymało wynagrodzenie za dostawę GIS i mimo to nie zrealizowało zobowiązania do przeniesienia własności tego urządzenia na Zamawiającego. Stąd też Zamawiający miał prawo do zażądania od Konsorcjum ELBUD podjęcia działań które umożliwiłyby nabycie przez niego własności tego urządzenia. Opisane okoliczności dały Zamawiającemu podstawę do odstąpienia od umowy w oparciu o: 1) § 25 ust. 2 lit. a umowy SE Pątnów – postanowienie to umożliwia Zamawiającemu odstąpienie od umowy SE Pątnów w przypadku zwłoki wykonawcy, po uprzednim wezwaniu wykonawcy do usunięcia zwłoki i jej skutków i bezskutecznym upływie terminu wyznaczonego wykonawcy. W okolicznościach przedmiotowej sprawy wykonawca pozostawał w zwłoce w przeniesieniu prawa własności do GIS na rzecz Zamawiającego, oraz 2) art. 636 § 1 w zw. z art. 656 K.C. – zaniechanie przeniesienia prawa własności do GIS na Zamawiającego stanowi przejaw wadliwego wykonywania umowy. Stanowisko Zamawiającego znajduje ponadto potwierdzenie w treści postanowienia z dnia 24 stycznia 2025 r., w którym Sąd Rejonowy Katowice-Wschód w Katowicach (sprawa o sygn. akt KA1K/GRez/9/2024) oddalił w całości wniosek zarządcy na skutek zażalenia wierzyciela PSE S.A. na postanowienie sędziego-komisarza z dnia 24 czerwca 2024 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRs/4/2023 w przedmiocie wniosku zarządcy z dnia 6 listopada 2023 r. o wyrażenie zgody na odstąpienie w całości przez dłużnika od umowy nr 416/Di/2016 z dnia 20 lipca 2016 r. w zakresie realizacji zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa stacji 400/220/110 kV Pątnów wraz z wprowadzeniem linii 400 kV Kromolice – Pątnów” oraz wyrażenie zgody na odstąpienie od kontraktu w zakresie, w którym zobowiązania nie zostały wykonane przez dłużnika po dniu otwarcia postępowania sanacyjnego. Przedmiotowym postanowieniem Sąd zmienił zaskarżone postanowienie w ten sposób, że oddalił w całości wniosek zarządcy z dnia 6 listopada 2023 r. W uzasadnieniu tego postanowienia Sąd wskazał m. in.: „W ocenie Sądu restrukturyzacyjnego zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz poczynione przez sędziego-komisarza ustalenia faktyczne dawały pełne podstawy do przyjęcia, że dłużnik pozostawał w zwłoce w realizacji przedmiotu umowy, co doprowadziło do przekroczenia umownych terminów wykonania umowy.” (…) „Pozostawanie przez dłużnika w zwłoce w realizacji przedmiotu umowy dawało natomiast skarżącemu podstawę do odstąpienia od umowy w oparciu o regulację z art. 635 k.c. w zw. z art. 656 k.c., który to przepis umożliwia odstąpienie od umowy o roboty budowlane w sytuacji, gdy przyjmujący zamówienie opóźnia się z rozpoczęciem lub wykonaniem dzieła tak dalece, że nie jest prawdopodobne, żeby zdołał jej ukończyć w czasie umówionym. Nie budzi przy tym wątpliwości orzeczniczych, że podstawy do odstąpienia od umowy istnieją w dalszym ciągu także pomimo upływu umówionego terminu na oddanie dzieła (obiektu budowlanego) – por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 marca 2013 r., III CSK 216/12. Termin podpisania Protokołu Odbioru Końcowego upłynął w dniu 31 maja 2022 r. Do dnia złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy przez skarżącego, tj. do dnia 13 lutego 2023 r., wykonawca pozostawał w zwłoce w wykonaniu umowy w wymiarze 258 dni.” (…) „Podsumowując: wobec zmaterializowania się ustawowych podstaw do odstąpienia od umowy, złożone przez skarżącego oświadczenie woli o odstąpieniu od umowy nr 416/Di/2016 z dnia 20 lipca 2016 r. pozostawało skuteczne, prowadząc do zamierzonych przez niego skutków prawnych”. Przedmiotowe postanowienie zostało opublikowane w Krajowym Rejestrze Zadłużonych w dniu 14 lutego 2025 r. i korzysta z przymiotu powagi rzeczy osądzonej. Zarządzenie o doręczeniu postanowienia zostało opublikowane w dniu 21 lutego 2025 r. Z informacji dostępnych Zamawiającemu termin na odebranie postanowienia dla firmy ELBUD i dla zarządcy rozpoczął bieg w dniu 21 lutego 2025 r. Zamawiający odebrał postanowienie w dniu 27 lutego 2025 r. W związku z tym zarządzenie zostało odebrane lub upłynął termin jego odbioru przed upływem terminu składania ofert. W podsumowaniu Zamawiający podał, że wobec podmiotu trzeciego – firmy ELBUD zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, z uwagi na wystąpienie w toku realizacji inwestycji pn. „Rozbudowa stacji 400/110kV Pasikurowice w związku z wprowadzeniem linii 400kV i wymianą transformatora 400/110kV” oraz „Rozbudowa stacji 400/220/110 kV Pątnów wraz z wprowadzeniem linii 400 kV Kromolice – Pątnów” z przyczyn leżących po stronie tego podmiotu, który w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał oraz długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegające na: 1) konieczności wielokrotnego dokonywania przez Zamawiającego bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, 2) zwłoce Konsorcjum ELBUD w realizacji przedmiotu umowy, która doprowadziła do przekroczenia umownych terminów wykonania umowy (w tym terminu realizacji poszczególnych etapów), 3) zaniechaniu przeniesienia przez Konsorcjum ELBUD na rzecz Zamawiającego prawa własności do GIS – bezskuteczny upływ terminu wyznaczonego przez Zamawiającego w wezwaniu wykonawcy do należytego wykonaniu umowy z dnia 5 maja 2022 r. (znak: 46-CJI-PO-WP4.713.18.2022.1). Odstąpienie od umowy nastąpiło zatem z winy firmy ELBUD i uprawniało Zamawiającego do naliczenia kary umownej, a więc zachodzą wobec firmy ELBUD podstawy wykluczenia z postępowania określone w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy PZP. Jednocześnie podmiot trzeci – firma ELBUD nie udowodnił Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone w art. 110 ust. 2 ustawy PZP, do czego był zobowiązany (tj. nie przedstawił procedury tzw. selfcleaningu). W uzasadnieniu prawnym Zamawiający przywołał treść art. 119 ustawy PZP, a także treść art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy PZP i art. 110 ust. 2 i 3 ustawy PZP i wskazał, że przedłożony przez firmę ELBUD dokument JEDZ jest niekompletny, tj. nie zawiera samooczyszczenia wymaganego do odstąpienia od wykluczenia wykonawcy pomimo zaistnienia podstaw wykluczenia opisanych w art. 109 ust 1 pkt 5 i 7 ustawy PZP. W związku z tym w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, opisanego w rozdziale VII ust. 2 pkt 2.4 lit. a i b części I SW Z Zamawiający wezwał wykonawcę ENPROM do przedstawienia nowego zobowiązania / zobowiązań do udostępnienia zasobów, o którym mowa w rozdziale VII pkt 9 SW Z dla innego podmiotu / podmiotów, który / które udostępni / udostępnią wykonawcy swoje zasoby w wymaganym zakresie wraz z oświadczeniem/-ami JEDZ podmiotu / podmiotów który / które udostępni / udostępnią wykonawcy swoje zasoby. Zamawiający dodał, że wykonawca może wykazać, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, poprzez poprawienie złożonego dokumentu JEDZ w zakresie rozdziału C: Informacje na temat polegania na zdolności innych podmiotów. Do wezwania Zamawiający dołączył następujące dowody: 1) oświadczenie z dnia 15 czerwca 2023 r. o odstąpieniu od umowy dotyczącej zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa stacji 400/110 kV Pasikurowice w związku z wyprowadzeniem linii 400 kV i wymianą transformatora 400/100 kV, 2) notatkę wewnętrzną ze spotkania z zarządcą firmy ELBUD z dnia 28 marca 2023 r., 3) notatkę wewnętrzną ze spotkania w dniu 2 czerwca 2023 r., 4) oświadczenie z dnia 13 lutego 2023 r. o odstąpieniu od umowy dotyczącej zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa stacji 400/220/110 kV Pątnów wraz z wprowadzeniem linii 400kV Kromolice – Pątnów”, 5) pismo z dnia 15 kwietnia 2022 r., 6) wezwanie z dnia 5 maja 2022 r. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 3 lipca 2025 r. rozpoznała merytorycznie wniesione odwołanie i uznała, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Wykonawca ENPROM w swoim odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy PZP: − art. 16 ustawy PZP określający podstawowe zasady prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 2) przejrzysty, 3) proporcjonalny, − art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, − art. 110 ust. 2 ustawy PZP, który stanowi, że wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2‒5 i 7‒10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne, 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym, 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, − art. 110 ust. 3 ustawy PZP, według którego Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę, − art. 122 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z którym jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, − art. 128 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z którym jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Odwołanie w całości jako niezasadne podlega oddaleniu. Wykonawca ENPROM zaskarżył w odwołaniu czynność Zamawiającego z dnia 23 maja 2025 r. dotycząca wezwania go do zmiany podmiotu udostępniającego zasoby wykonawcy w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu albo ewentualnie wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Analiza treści uzasadnienia czynności Zamawiającego wraz z dołączonymi do niej dokumentami, przy jednoczesnym skonfrontowaniu jej z zarzutami podniesionymi w odwołaniu, doprowadziła Izbę do uznania, że była to czynność prawidłowa, zaś Zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisów ustawy PZP. Odnosząc się do zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ust. 1 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 ustawy PZP Izba stwierdza, że choć czynność Zamawiającego z dnia 23 maja 2025 r. została oparta również na uznaniu, że wobec podmiotu trzeciego zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, to jednakże naruszenie tego przepisu nie zostało zaskarżone odwołaniem. Już tylko ta okoliczność przesądza o konieczności oddalenia odwołania. Art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający wyklucza wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Jest to przepis odrębny od art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, choć w pewnym zakresie normy prawne ujęte w obu tych punktach krzyżują się. Nie zwalniało to jednak Odwołującego z wyraźnego postawienia zarzutu w odwołaniu oraz wskazania okoliczności faktycznych na jego uzasadnienie. Z akt sprawy odwoławczej wynika, że Zamawiający nie tylko załączył do swojej czynności (wezwania) dokumenty potwierdzające istnienie podstaw wykluczenia firmy ELBUD z postępowania, ale stosowne dowody zostały dołączone przez niego także do odpowiedzi na odwołanie, tj. umowy dotyczące innych zadań, korespondencja z wykonawcą ELBUD oraz jego podwykonawcami, faktury VAT dotyczące zadań w Pasikurowicach i Pątnowie, podważające rzetelność wykonawcy ELBUD i świadczące o jego zwłoce zarówno w realizacji przedmiotu zawartych umów, jak i płatnościach na rzecz jego podwykonawców. Natomiast Odwołujący nie przedstawił praktycznie żadnych dowodów poza kopiami orzeczeń z postępowania restrukturyzacyjnego, stanowiskiem wykonawcy ELBUD odnośnie odstąpienia przez Zamawiającego od umowy w dniu 15 czerwca 2023 r. oraz kopią pozwu o zapłatę skierowanego do Sądu Okręgowego w Warszawie. Izba stwierdza, że niewątpliwie pomiędzy wykonawcą ELBUD a Polskimi Sieciami Elektroenergetycznymi Spółką Akcyjną trwa spór prawny co do wykonania łączących te podmioty umów i wzajemnych rozliczeń w zakresie inwestycji w Pasikurowicach i Pątnowie, niemniej sam fakt prowadzenia takiego sporu nie zwalniał wykonawcy ENPROM z konieczności udowodnienia twierdzeń, na które powoływał się we wniesionym odwołaniu w tej części, w której opisywał trzy kontrakty, w których instytucje zamawiające odstąpiły od umowy z jego podwykonawcą i nałożyły na niego kary umowne. W ocenie Izby wezwanie Zamawiającego skierowane do Odwołującego w dniu 23 maja 2025 r. było zatem wystarczająco treściwe i poparte dowodami dla uznania, że Zamawiający należycie wykazał spełnienie przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy PZP w stosunku do podmiotu udostępniającego zasoby Odwołującemu. W związku z tym skoro podwykonawca ELBUD w dokumencie JEDZ i dołączonych do niego utajnionych wyjaśnieniach ujawnił 3 kontrakty, w których instytucji zamawiające odstąpiły od zawartej z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego i obciążyły go karami umownymi, zobowiązany był wykazać Zamawiającemu, że przeprowadził procedurę tzw. self-cleaningu. Ze względu na to, że nie uczynił tego, uzasadnione było wystosowanie do wykonawcy ENPROM wezwania do zastąpienia firmy ELBUD innym wykonawcą celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale VII ust. 2 pkt 2.4 lit. a i b SW Z lub ewentualnie wykazania przez wykonawcę ENPROM samodzielnego spełnienia postawionych warunków udziału. Oddaleniu podlegał również zarzut nr 2 odwołania dotyczący naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu Zamawiający nie ograniczył się tylko do przytoczenia w uzasadnieniu swojej czynności okoliczności odnoszących się realizacji kontraktów przez podwykonawcę Odwołującego, ale wykazał spełnienie ustawowych przesłanek wykluczenia wykonawcy ELBUD z postępowania opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy PZP, a przy tym dołączył dokumenty potwierdzające spełnienie tych przesłanek. W konsekwencji niezasadny był też zarzut nr 3 odwołania dotyczący naruszenia art. 110 ust. 2 ustawy PZP, albowiem wykonawca ELBUD oświadczając w dokumencie JEDZ, że w przeszłościznajdował się w sytuacji, w której jego wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego została rozwiązana przed czasem lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, jednocześnie powinien był udowodnić Zamawiającemu, że przeprowadził skutecznie procedurę samooczyszczenia, aby to Zamawiający zgodnie z art. 110 ust. 3 ustawy PZP mógł samodzielnie ocenić, czy podjęte przez tego wykonawcę środki są wystarczające dla wykazania jego rzetelności. Niezasadny okazał się także zarzut nr 4 odwołania dotyczący naruszenia art. 16 ustawy PZP, który był ściśle skorelowany z trzema wcześniejszymi zarzutami. Z racji tego, że Izba nie stwierdziła wadliwości czynności Zamawiającego z dnia 23 maja 2025 r. w zakresie uznania, że podmiot udostępniający zasoby Odwołującemu na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy PZP, nie było podstaw do uznania, że Zamawiający prowadzi postępowanie z pogwałceniem zasad prawa zamówień publicznych określonych w art. 16 ustawy PZP, tj. nieprzejrzyście, naruszając przy tym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a zastosowane przez niego względem Odwołującego środki były nieproporcjonalne. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie art. 557, art. 574576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania w całości Odwołujący został obciążony kosztami postępowania odwoławczego oraz powinien zwrócić Zamawiającemu poniesiony wydatek na wynagrodzenie pełnomocnika. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………….……………………………… Członkowie: ………….……………………………… ………….……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 583/25 WYROK Warszawa, dnia 5 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2025 r. przez wykonawcę SPIE Stangl Technik sp. z o.o., ul. Gdyńska 25, 58-100 Świdnica, w postępowaniu prowadzonym przez: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego, tj. wykonawcy J.T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą CYPHER J.T., ul. Gen. Józefa Hallera 18, 05-091 Ząbki, orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt: KIO 583/25 UZASADNIENIE Zamawiający – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działający przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zaprojektowanie i budowa oświetlenia przejść dla pieszych w podziale na 2 zadania: Zadanie nr 1: DK63 w miejscowości Gostchorz, Zadanie nr 2: DK2 w miejscowości Gręzów”, numer referencyjny: O/WA.D-3.2411.21.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 02.12.2024 r., nr 2024/BZP 00627003/01. W dniu 17.02.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy SPIE Stangl Technik sp. z o.o., ul. Gdyńska 25, 58-100 Świdnica (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i art. 255 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez ich niezastosowanie i niedokonanie odrzucenia ofert wykonawców: CYPHER J.T. oraz TIOMAN GROUP sp. z o.o., pomimo że oferty tych wykonawców zawierały rażąco niską cenę, Zamawiający niezasadnie przyjął jednak, że w swoich wyjaśnieniach wykonawcy wykazali, iż ich oferty nie zawierały rażąco niskiej ceny, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania unieważnienia postępowania z tego powodu tego, że spośród nieodrzuconych ofert oferta z najniższą ceną przewyższała kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i zamawiający nie mógł zwiększyć tej kwoty, tak jak miało to miejsce w przypadku Zadania nr 1, 2)art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 111 pkt 6 ustawy Pzp poprzez ich błędną subsumpcję i przyjęcie, że w niniejszej sprawie doszło do przedstawienia przez Odwołującego informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, podczas gdy w rzeczywistości na dzień złożenia oświadczenia przez Odwołującego, Odwołujący nie podlegał wykluczeniu, gdyż decyzja o wykluczeniu w innym postępowaniu, które wskazał Zamawiający nie była i nadal nie jest prawomocna, gdyż Odwołujący skorzystał ze środków ochrony prawnej (odwołania do tut. Izby oraz skargi do Sądu Zamówień Publicznych, która to skarga do dnia sporządzenia niniejszego odwołania nie została rozpoznana), czego Zamawiający powinien mieć świadomość, ponadto nawet gdyby uznać, że doszło do jakiegokolwiek wprowadzenia w błąd, to nie można przyjąć, by nastąpiło ono w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa oraz, by mogło mieć ono istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Powyższy błąd Zamawiającego w konsekwencji doprowadził do niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp pomimo tego, że Odwołujący nie powinien podlegać wykluczeniu w niniejszym postępowaniu. W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności: a)wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, b)odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, c)wyboru oferty wykonawcy CYPHER J.T. jako najkorzystniejszej, 2)odrzucenia ofert wykonawców CYPHER J.T. oraz TIOMAN GROUP sp. z o. o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp ze względu na fakt, iż zawierają one rażąco niską cenę, 3)unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 3) ustawy Pzp ze względu na fakt, iż spośród nieodrzuconych ofert, oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i Zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty, z ostrożności na wypadek, gdyby Izba uwzględniła zarzut nr 2 przy jednoczesnym nieuwzględnieniu zarzutu nr 1, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 4)unieważnienia czynności: a)wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, b)odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, c)wyboru oferty najkorzystniejszej, 5)dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej przy uwzględnieniu braku wykluczenia Odwołującego. Pismem z dnia 21.02.2024 r. wykonawca J.T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą CYPHER J.T., ul. Gen. Józefa Hallera 18, 05-091 Ząbki (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. W dniu 26.02.2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W dniu 28.02.2025 r. Przystępujący przedstawił swoją argumentację również wnosząc o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny. Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i budowa oświetlenia przejść dla pieszych w podziale na 2 zadania. Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy zadania nr 2, którego przedmiotem jest poprawa bezpieczeństwa ruchu drogowego na przejściach dla pieszych w województwie mazowieckim na DK2 w miejscowości Gręzów. Przedmiot zamówienia został opisany w Tomach II-IV specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”), w tym w PFU. W pkt 9.2. SW Z Zamawiający przewidział jako podstawę wykluczenia wykonawców m.in. art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Otwarcie ofert miało miejsce w dniu 31.12.2024 r. Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zadania nr 2 kwotę 1.421.000,00 zł brutto (równą wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT). Złożono 14 ofert, w tym Przystępujący złożył ofertę z ceną 997.618,56 zł brutto (najtańsza), wykonawca TIOMAN GROUP sp. z o.o. (dalej: „Tioman”) – z ceną 1.252.303,59 zł brutto, a Odwołujący z ceną – 2.862.570,39 zł brutto (najdroższa). W dniu 15.01.2025 r. Zamawiający wezwał, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, m.in. Przystępującego i wykonawcę Tioman, do złożenia wyjaśnień w przedmiocie cen ich ofert. W szczególności Zamawiający wezwał do złożenia „wyjaśnień w zakresie szczegółowej wyceny następujących składowych ceny Oferty: 1) Kosztów wykonania prac projektowych: a)Wykonania dokumentacji projektowej zgodnie z warunkami PFU, b)Uzyskania niezbędnych map do celów projektowych, c)sporządzenia projektów: branży elektrycznej, branży inżynierii ruchu, w tym oznakowania poziomego, pionowego i urządzeń brd oraz projektów stałej i czasowej organizacji ruchu na czas robót związanych z wykonaniem zadania, projektów budowlanych oświetlenia przejść dla pieszych – część elektryczna i konstrukcyjna. d)Uzyskania niezbędnych warunków, opinii, uzgodnień i zatwierdzenia projektów, e)Wykonania zgłoszenia robót budowlanych lub uzyskania pozwolenia na budowę. 2) Kosztów wykonania prac drogowych takich jak: a)wykonanie oświetlenia dedykowanego na przejściu dla pieszych zgodnie z wytycznymi W R-D-41 oraz z warunkami PFU, b)ustawienie lub wymiana znaku D-6 aktywnego nad jezdnią na wysięgniku, c)uzupełnienie istniejącego oznakowania D-6 na wysięgnikach zasilanego panelami słonecznymi, d)dostosowanie istniejącej infrastruktury oraz jej przebudowa na zasilanie ”hybrydowe”, e)wykonanie stref przejściowych o różnych długościach, f)wykonanie pasa ostrzegawczego dla niewidomych i niedowidzących, g)przyłączenie w/w elementów do skrzynki energetycznej celem zapewnienia zasilania. (…) Prosimy o wyczerpującą i szczegółową informację na temat sposobu wyliczenia ceny Oferty, co najmniej w kwestiach wskazanych powyżej ale także innych, które uważacie Państwo za istotne, mając na uwadze m. in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe i finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty a także zakładany poziom zysku”. W dniu 21.01.2025 r. Przystępujący i wykonawca Tioman złożyli wyjaśnienia (Zamawiający odtajnił część zastrzeżoną jako tajemnica przedsiębiorstwa). W dniu 10.02.2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej w zadaniu nr 2 oferty Przystępującego. Ponadto Zamawiający poinformował o odrzuceniu m.in. oferty Odwołującego. Oferta została odrzucona na podstawie art. 226. ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 oraz art. 111 pkt 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał w szczególności: „(…) W trakcie badania ofert Zamawiający wszedł w posiadanie informacji dotyczących następujących okoliczności: 1. Oferta Wykonawcy SPIE Stangl Technik sp. z o.o. została odrzucona w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi (dalej: Oddział GDDKiA w Łodzi) pn.: „Usługi bieżącego utrzymania, konserwacji i napraw sygnalizacji świetlnych, znaków aktywnych i oświetlenia drogowego w ciągu dróg administrowanych przez GDDKiA Oddział w Łodzi z podziałem na 8 części” w zakresie części 6. 2. Oddział GDDKiA w Łodzi jako podstawę odrzucenia oferty SPIE Stangl Technik sp. z o.o., wskazał: na wezwanie Zamawiającego Wykonawca złożył „Wykaz osób”, w którym wskazał osoby, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia. W wykazie tym do pełnienia funkcji „Konserwatora oświetlenia oraz pozostałej infrastruktury elektroenergetycznej – osoba pełniąca funkcję koordynatora kontraktu” wskazany został Pan Grzegorz (…), który jak podano w Wykazie wykonywał przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy w okresie od 09.10.2020 r. do 31.07.2023 r. funkcję, w zakresie której obowiązkiem było wykonywanie czynności polegających na bieżącym utrzymaniu i konserwacji, naprawach oświetlenia na drogach (…). Analiza przedstawionych przez Wykonawcę dokumentów wskazywała, że Wykonawca składając pierwszy Wykaz osób (wezwanie na podstawie art. 126.1 Pzp) podał nieprawdziwe informacje w celu uzyskania zamówienia, (…) 3. Decyzja Oddziału GDDKiA w Łodzi, o której mowa w pkt 1, została wzruszona w toku procedury odwoławczej (Wykonawca SPIE Stangl Technik sp. z o.o. wniósł odwołanie do KIO – odwołanie zostało oddalone). (…) Zestawienie oświadczenia SPIE Stangl Technik sp. z o.o. zamieszczonego w dokumencie wynikającym z art. 125 ust. 1 Ustawy Pzp ze stanem faktycznym i ustaleniami Zamawiającego w postępowaniu prowadzonym przez Odział GDDKiA w Łodzi, jednoznacznie wskazuje na próbę wprowadzenia Zamawiającego w błąd w przedmiocie oceny przesłanek wykluczenia z postępowania. Przedstawienie wprowadzających w błąd informacji było wynikiem co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa. Wykonawca winien zachować należytą staranność podczas przygotowywania oferty. Brak ujawnienia w sposób rzetelny i jasny wszystkich okoliczności związanych z wykluczeniem go z postępowania przez Oddział GDDKiA w Łodzi, należy uznać co najmniej jako brak staranności po stronie Wykonawcy, która jest wymagana od profesjonalnych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. (…) Jeżeli zatem Wykonawca od początku udziału w postępowaniu był świadomy tego, że podawane przez niego informacje dotyczące okoliczności wynikających z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp są informacjami niezgodnymi ze stanem faktycznym, działanie Wykonawcy winno zostać ocenione jako działalnie lekkomyślne. Jeżeli natomiast Wykonawca, podając w Oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu obiektywnie nieprawdziwe informacje polegające na zatajeniu przed Zamawiającym faktu wykluczenia w innym postępowaniu, nie zdawał sobie z tego sprawy, pozostając w nieuzasadnionym okolicznościami przekonaniu, że nie jest zobowiązany do podania okoliczności faktycznych dot. tego zadania, w konsekwencji czego wprowadził Zamawiającego w błąd, takie działanie Wykonawcy winno zostać ocenione jako niedbalstwo. (…) Zamawiający również ustalił, że złożenie podmiotowych środków dowodowych przez SPIE Stangl Technik sp. z o.o. w przywołanym powyżej postępowaniu (prowadzonym przez Odział GDDKiA w Łodzi) nastąpiło w dniu 17.07.2024 r., i to ten dzień należy uznać jako początek okresu, o którym mowa w art. 111 pkt 6 ustawy Pzp. W tym dniu doszło do przedstawienia informacji wprowadzających w błąd prowadzącego postępowanie. (…) W niniejszym postępowaniu Wykonawca nie skorzystał z instytucji samooczyszczenia zgodnie z art. 110 ust. 2 Ustawy Pzp., ani nie zaktualizował informacji w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania. Składanie i otwarcie ofert w postępowaniu nastąpiło 31.12.2024 r., więc w tym dniu roczny okres wykluczenia nie minął. W momencie składania oferty lub powzięcia i uprawomocnienia się informacji o wykluczeniu z postępowaniu Wykonawca posiadał wiedzę o istnieniu podstawy wykluczenia i dochowując należytej staranności winien zaistniałe okoliczności ocenić w kontekście granicy czasowej zakreślonej w art. 111 pkt 6) ustawy Pzp. Dopiero analiza dokumentów i samodzielne ustalenia Zamawiającego doprowadziły do zbadania wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych stanowiących podstawę wykluczenia SPIE Stangl Technik sp. z o.o. z innego postępowania oraz wyznaczenia początku i końca ram czasowych, o których mowa w art. 111 pkt 6) ustawy Pzp (…) To Wykonawca w pierwszej kolejności musi wskazać, że zaistniała wobec niego podstawa wykluczenia z postępowania, opisując jednocześnie jakie działania naprawcze podjął w celu wyeliminowania podobnych zdarzeń w przyszłości. Informacje takie winny znaleźć się już w oświadczeniu składanym na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. (…) W tym miejscu należy podkreślić, że Wykonawca w niniejszym postępowaniu nie złożył z ofertą wyjaśnień i dowodów celem zainicjowania procedury samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 ust 2 ustawy Pzp, ani nie zaktualizował informacji w tym zakresie. (…) Skuteczne przeprowadzenie procedury wymaga bezwarunkowego przyznania się do zaistnienia zdarzenia, które może skutkować wykluczeniem Wykonawcy z postępowania (warunek sine qua non procedury samooczyszczenia). Wykonawca nie uczynił tego i nie skorzystał z możliwości udowodnienia, że przedsięwziął stosowne środki naprawcze, które potwierdzają jego rzetelność. Jak już zaznaczono wcześniej wykluczenie ma charakter czasowy (w przypadku wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp – na okres roku). W dniu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu roczny okres wykluczenia nie upłynął, nie nastąpiło tzw. „zatarcie wykluczenia”. Wykonawca mógł udowodnić Zamawiającemu, że pomimo zaistnienia w stosunku do niego przesłanki wykluczenia z postępowania, daje on rękojmię należytego wykonania zamówienia i nie powinien zostać wykluczony z postępowania. Nie skorzystał z tego uprawnienia. W związku z powyższym Wykonawca SPIE Stangl Technik sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 226. ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 oraz art. 111 pkt 6 Ustawy Pzp”. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. W szczególności należy zauważyć, że Odwołujący wskazał, że jego interes w uzyskaniu zamówienia i możliwa do poniesienia szkoda wynikają z tego, że w razie uwzględnienia odwołania Zamawiający będzie musiał unieważnić postępowanie, co pozwoli Odwołującemu ubiegać się o zamówienie w kolejnym postępowaniu, a ponadto uniknie on sytuacji, w której w świetle art. 111 pkt 6 ustawy Pzp podlegałby wykluczeniu przez okres roku w innych postępowaniach o udzielenia zamówienia publicznego. Izba stwierdziła, że sytuacja, w której wykonawca kwestionuje w odwołaniu odrzucenie swojej oferty i jednocześnie wybór jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy, co może skutkować unieważnieniem postępowania, była już rozpoznawana przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-131/16 z dnia 11.05.2017 r. W wyroku tym Trybunał stwierdził, że „dyrektywę 92/13 należy interpretować w ten sposób, że w sytuacji takiej jak ta rozpatrywana w postępowaniu głównym, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta, w związku z czym pojęcie „danego zamówienia” w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13 może w danym razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. Podobnie Odwołujący w niniejszej sprawie kwestionuje odrzucenie swojej oferty i jednocześnie wybór oferty Przystępującego (oraz zaniechanie odrzucenia jeszcze innej oferty), czego skutkiem w razie uwzględnienia odwołania i braku zwiększenia przez Zamawiającego kwoty na sfinansowanie zamówienia, byłoby unieważnienie postępowania w zakresie zadania nr 2. Interes Odwołującego polega więc na tym, że ewentualne unieważnienie postępowania pozwoli mu na ubieganie się o zamówienie w kolejnym wszczętym przez Zamawiającego postępowaniu, co wprost zostało uznane przez TSUE w ww. wyroku za uprawniające do wniesienia odwołania. Nie można się przy tym zgodzić z Zamawiającym, że Odwołujący nie ma tego interesu, bo jego oferta została sklasyfikowana dopiero na 7 miejscu i nawet w przypadku odrzucenia dwóch ofert kwestionowanych w odwołaniu nadal w postępowaniu pozostaną oferty sklasyfikowane wyżej niż oferta Odwołującego, zaś Zamawiający „zawsze ma możliwość poszukania dodatkowych środków na sfinansowanie zamówienia, zwłaszcza w sytuacji unieważnienia postępowania na zadaniu nr 1 i posiadanych z tego tytułu oszczędności”. Należy zauważyć, że w dniu wniesienia odwołania sytuacja w postępowaniu była (i nadal jest) taka, że po odrzuceniu 8 ofert, w kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia mieściły się już tylko oferty Przystępującego i wykonawcy Tioman Group sp. z o.o., które są kwestionowane przez Odwołującego w odwołaniu. Ewentualne zwiększenie przez Zamawiającego kwoty na sfinansowanie zamówienia w zadaniu nr 2 jest zaś czynnością przyszłą i niepewną, wskazywaną nawet przez samego Zamawiającego jako jedynie „możliwość”. Tym samym czynność ta, mająca charakter wyłącznie hipotetyczny, nie może przesądzać o interesie Odwołującego. Należy zatem uznać, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ przywrócenie do postępowania jego oferty i odrzucenie ofert Przystępującego oraz wykonawcy Tioman Group sp. z o.o., jeśli Zamawiający nie zwiększy kwoty na sfinansowanie zamówienia, spowoduje konieczność unieważnienia postępowania w zakresie zadania nr 2 i da mu szansę na ubieganie się o zamówienie w kolejnym postępowaniu. Natomiast niewniesienie (lub nierozpoznanie) odwołania spowodowałoby, że Odwołujący utraciłby taką szansę i naraziłby się na szkodę w postaci braku możliwości uzyskania zamówienia w nowym postępowaniu. Ponadto należy zauważyć, że uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutu nr 2 dotyczącego wykluczenia Odwołującego skutkować będzie tym, że nie znajdzie się on w rocznym okresie wykluczania z kolejnych postępowań, co również świadczy o posiadaniu przez niego interesu we wniesieniu odwołania i możliwości poniesienia szkody w postaci ograniczenia szans na uzyskiwanie kolejnych zamówień, w sytuacji gdyby tego odwołania nie wniósł. Z wyżej wskazanych powodów Izba uznała, że Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Tym samym Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego i Przystępującego o braku tego interesu w niniejszej sprawie. Izba nie rozważała przy tym podniesionego przez Odwołującego argumentu o utracie „korzyści i strat wizerunkowych”, ponieważ został on podniesiony wyłącznie „z ostrożności procesowej”, a wskazane wyżej okoliczności były wystarczające do uznania, że Odwołujący spełnił przesłanki z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przechodząc do zarzutów podniesionych w odwołaniu, należy w pierwszej kolejności przytoczyć odpowiednie przepisy. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 111 pkt 6 ustawy Pzp, wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) a) została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wykluczenia Odwołującego należy zauważyć, że wykluczenie to nastąpiło na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz art. 111 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający ustalił bowiem samodzielnie, że w dniu 17.07.2024 r. w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Oddział w Łodzi Odwołujący złożył podmiotowe środki dowodowe zawierające nieprawdziwe informacje, w związku z czym w dniu 13.09.2024 r. został z tego postępowania wykluczony w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W obecnym postępowaniu Odwołujący złożył natomiast oświadczenie w trybie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w którym wskazał, że nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia. W związku z tym Zamawiający wykluczył go m.in. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp wskazując w uzasadnieniu m.in., że Odwołujący podał „obiektywnie nieprawdziwe informacje polegające na zatajeniu przed Zamawiającym faktu wykluczenia w innym postępowaniu, (…) w konsekwencji czego wprowadził Zamawiającego w błąd [i] takie działanie Wykonawcy winno zostać ocenione jako niedbalstwo”. Odwołujący twierdzi natomiast, że nie miał obowiązku informować Zamawiającego w oświadczeniu o fakcie wykluczenia go z postępowania prowadzonego przez GDDKiA w Łodzi, ponieważ czynność ta została przez niego zakwestionowana w odwołaniu, które wprawdzie zostało przez Izbę oddalone (sygn. akt KIO 3477/24), ale złożył on następnie skargę na ww. wyrok Izby i w dniu składania ofert w obecnym postępowaniu (i nadal) postępowanie sądowe nie zostało zakończone. Tym samym Odwołujący podkreśla, że w dniu składania oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w obecnym postępowaniu, jego wykluczenie z postępowania prowadzonego przez GDDKiA Łódź nie było prawomocne. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego należy wskazać, że zgodnie z dominującym orzecznictwem Izby (por. wyrok KIO 3179/22 z 16.12.2022 r.) dotyczącym sposobu wypełnienia JEDZ (czyli w postępowaniach o wartościach zaczynających się od progów unijnych) wskazuje się, że wykonawca ma obowiązek poinformować zamawiającego o okolicznościach mogących skutkować jego wykluczeniem (większość przypadków dotyczy art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 ustawy Pzp), nawet jeśli uważa, że przesłanki wykluczenia nie zostały spełnione i zamawiający nie powinien go wykluczać. W takiej sytuacji wykonawca powinien zawrzeć w JEDZ lub w osobnym dołączonym dokumencie wyjaśnienia, w których wskaże okoliczności mogące skutkować jego wykluczeniem oraz powody, dla których nie powinien być jednak wykluczony z postępowania. Dzięki takiemu zachowaniu wykonawcy zamawiający może ocenić zaistnienie wobec niego danej przesłanki wykluczenia, a jednocześnie wykonawca nie naraża się na zarzut wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykluczenie z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub pkt 10 ustawy Pzp. Powyższe wynika nawet z powołanego przez samego Odwołującego wyroku z dnia 03.12.2024 r. o sygn. akt KIO 4163/24, na który Odwołujący powołał się w ramach argumentacji dotyczącej posiadania interesu we wniesieniu odwołania. Wyrok ten dotyczy jednak kwestii wprowadzenia zamawiającego w błąd – wprawdzie w zakresie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ale wyrażone w nim stanowisko Izby należy uznać za właściwe także w zakresie pozostałych przesłanek wykluczenia. Izba stwierdziła w ww. wyroku, że wykonawcy mają obowiązek informować zamawiającego w JEDZ o okolicznościach mogących skutkować ich wykluczeniem z postępowania, przy czym: „Udzielenie pozytywnej odpowiedzi na to pytanie nie wyklucza możliwości jednoczesnego przedstawienia przez wykonawcę wyjaśnień co do braku wystąpienia pozostałych przesłanek składających się na podstawę wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Taki sposób wypełnienia dokumentu JEDZ stanowi normalną praktykę stosowaną przez wykonawców w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. (…) wykonawcy obowiązani są do działania w postępowaniu o udzielenie zamówienia z należytą starannością i w związku z tym obowiązani są do przekazywania zamawiającemu wymaganych informacji potrzebnych do prawidłowego przeprowadzenia postępowania. Zaniechanie przekazania Zamawiającemu informacji o okoliczności mającej znaczenie w kontekście badania podstaw wykluczenia nie można uznać za drobną nieprawidłowość”. Analogiczne stanowisko wynika także z wyroków Sądu Okręgowego. W wyroku z dnia 23.08.2019 r. o sygn. akt XXIII Ga 469/19 opartym na przepisach ustawy Pzp obowiązujących do 31.12.2020 r, ale zachowującym wciąż aktualność, Sąd Okręgowy wskazał m.in.: „Trudno oczekiwać, aby Zamawiający powierzył wykonanie zamówienia wykonawcy, który został uznany przez innego zamawiającego za podmiot nienależycie wykonujący umowę, bez dokonania szczegółowych wyjaśnień wykonawcy, który „oczyściłby się" z tych zarzutów. Inicjatywa spoczywała jednak po stronie oferenta/wykonawcy. To on musiał być transparentny w tym zakresie i „zaoferować" Zamawiającemu pełną informację o dotychczasowych doświadczeniach w zakresie realizowanych umów, jeśli umowy te zakończyły się przed czasem, nałożeniem na wykonawcę odszkodowania lub inną podobną sankcją”. Sąd wskazał też na możliwość złożenia przez wykonawcę wraz z JEDZ stosownych wyjaśnień w celu wykazania, że nie zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia: „W taki sposób skarżący powinien się zatem bronić przed negatywnym dla wykonawcy faktem rozwiązania przed czasem umowy ze (...) Zarządem Dróg Wojewódzkich. Powinien wskazać, iż wdał się w spór sądowy i opisać szczegółowo stan sprawy sądowej, aby Zamawiający miał możliwość dokonania oceny czy rzeczywiście brak jest podstaw do wykluczenia wykonawcy”. Również w wyroku z dnia 23.09.2023 r. o sygn. akt XXIII Zs 12/23 Sąd Okręgowy sąd zamówień publicznych stwierdził: „Od Wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego, profesjonalisty w obrocie gospodarczym należało bowiem oczekiwać, że przedstawi on Zamawiającemu stosowne informacje, zgodnie z pytaniem zawartym w JEDZ. Do wykonawcy należy na podstawie wymogów przejrzystości i lojalności poinformowanie zamawiającego o swojej sytuacji oraz dostarczenie mu wszystkich informacji mogących wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania skutkujące nałożeniem kary umownej nie wynikało z przyczyn leżących po jego stronie. To finalnie zamawiający jest uprawniony do oceny czy dane zdarzenia będą powodowały wykluczenie wykonawcy z postępowania czy też nie”. Ww. orzeczenia dotyczą przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ale wskazany w nich obowiązek informowania zamawiającego o okolicznościach mogących skutkować wykluczeniem z postępowania, przekłada się także na inne przesłanki wykluczenia, w tym na przesłankę z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Ponadto przytoczone orzeczenia dotyczą postępowań o wartościach równych bądź przekraczających progi unijne, w których wykonawcy składają oświadczenie JEDZ. Nie zmienia to jednak faktu, że w postępowaniach o wartościach mniejszych niż progi unijne, w których wykonawcy składają oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, obowiązują te same zasady dotyczące obowiązku informowania zamawiającego o okolicznościach mogących skutkować wykluczeniem z postępowania, w celu zachowania transparentności i pozwolenia zamawiającemu na dokonanie oceny co do zaistnienia wobec wykonawcy danej przesłanki wykluczenia. Ocena tego, czy dana przesłanka zachodzi, czy nie, należy bowiem do zamawiającego, a nie do wykonawcy, który nie może być przecież „sędzią we własnej sprawie”. Dlatego właśnie konieczne jest, aby wykonawcy w oświadczeniu JEDZ, czy w oświadczeniu z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp informowali zamawiających o okolicznościach stanowiących potencjalnie podstawę wykluczenia z postępowania. Jak wskazano już wyżej, dzięki takiemu postępowaniu, wykonawca unika także ryzyka postawienia mu zarzutu wprowadzenia zamawiającego w błąd i bycia wykluczonym na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub pkt 10 ustawy Pzp. Nie można przy tym zgodzić się z Odwołującym, że w postępowaniach o wartościach mniejszych niż progi unijne wykonawcy w oświadczeniach z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp nie mają pozostawionego miejsca na pisanie stosownych informacji. Należy zauważyć, że również w JEDZ nie zawsze znajduje się miejsce na opisywanie okoliczności dotyczących danej przesłanki wykluczenia, ale bez względu na to i tak część wykonawców dołącza swoje wyjaśnienia w osobnym piśmie. Jest to normalna praktyka na rynku i nie ma powodu, dla którego nie mogłaby być ona stosowana także w przypadku składania oświadczeń w trybie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Przenosząc powyższe uwagi na stan faktyczny niniejszej sprawy, należy ponownie zauważyć, że Odwołujący w oświadczeniu z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp wskazał, że nie podlega wykluczeniu w zakresie żadnej przesłanki wykluczenia wymienionej w tym oświadczeniu. Odwołujący nie poinformował zatem Zamawiającego o wykluczeniu go na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z postępowania prowadzonego przez GDDKiA Łódź, tym samym wprowadzając Zamawiającego w błąd. Nie ma przy tym znaczenia, że czynność wykluczenia w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Łódź została zaskarżona do KIO, a następnie do Sądu, a postępowanie sądowe wciąż nie zostało zakończone, ponieważ bez względu na te okoliczności obowiązkiem wykonawcy było przekazać Zamawiającemu informacje na ten temat. Ponownie należy bowiem podkreślić, że ocena, czy wobec wykonawcy zachodzą przesłanki wykluczenia należy do zamawiającego, a nie do wykonawcy. Tym samym Odwołujący nie był uprawniony do samodzielnego uznania, że nie podlega wykluczeniu i do pozbawienia Zamawiającego informacji w tym zakresie. Jeżeli Odwołujący uznawał, że jego wykluczenie z postępowania prowadzonego przez GDDKiA Łódź było niezasadne i nie jest prawomocne, powinien był np. w osobnym piśmie dołączonym do oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp przekazać informacje o okolicznościach dotyczących tego wykluczenia wraz z ewentualną argumentacją przemawiającą za brakiem podstaw do wykluczenia go z obecnego postępowania. Dla jasności sytuacji Odwołujący mógłby także w samym oświadczeniu, tj. w Formularzu 3.1a. dopisać, że załącza wyjaśnienia dotyczące wykluczenia go z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp (jednocześnie nie miał obowiązku wskazywać w nim środków naprawczych w ramach samooczyszczenia, skoro nie zgadza się z zasadnością wykluczenia go z postępowania prowadzonego przez GDDKiA Łódź). Odwołujący nie podjął wyżej wskazanych czynności informacyjnych, co skutkowało wprowadzeniem Zamawiającego w błąd. Odwołującemu należy przy tym przypisać niedbalstwo, skoro nie poinformował Zamawiającego o ww. okolicznościach, których – co raz jeszcze należy podkreślić – ocena nie należy do niego. Niedbalstwo to jest szczególnie widoczne w sytuacji, gdy obowiązek informowania o potencjalnym ziszczeniu się przesłanek wykluczenia nie jest nowością na rynku zamówień, ale praktyką wynikającą z istniejącego od lat orzecznictwa. Natomiast z pewnością o braku niedbalstwa po stronie Odwołującego nie świadczy to, że - jak wskazano w odwołaniu - podjęcie ww. obowiązków informacyjnych mogłoby „naruszać dobre imię Odwołującego i budzić uprzedzenia zamawiających pomimo tego, że to czy rzeczywiście doszło do poważnego wprowadzenia innego zamawiającego w błąd nie zostało jeszcze ostatecznie potwierdzone, a Odwołujący korzysta z przysługujących mu środków ochrony prawnej”. Ponadto powyższe wprowadzenie w błąd mogło też mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane w postępowaniu, gdyż w przypadku odrzucenia przez Zamawiającego części ofert i zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia w zadaniu nr 2, mogłoby dojść do sytuacji, w której za najkorzystniejszą zostałaby uznana oferta Odwołującego, mimo istnienia wobec niego podstaw wykluczenia z postępowania. Nie ma przy tym znaczenia podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że oddział warszawski i łódzki GDDKiA są w istocie jednym zamawiającym, co wg niego oznacza, że Zamawiający nie mógł być wprowadzony w błąd. Przyjęcie takiej argumentacji Odwołującego prowadziłoby do sytuacji, w której art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp nigdy nie znalazłby zastosowania, gdyż albo zamawiający nie wykryłby, że przedstawiono mu nieprawdziwe informacje, więc nie wykluczyłby wykonawcy albo wykryłby, że przedstawiono mu nieprawdziwe informacje, ale nie mógłby wtedy uznać, że został skutecznie wprowadzony w błąd, więc również nie mógłby wykluczyć wykonawcy. Argumentacja Odwołującego nie może być więc uznana za zasadną, co potwierdza też dotychczasowe orzecznictwo Izby, w tym wskazane poniżej wyroki wydane na podstawie przepisów obowiązujących do 31.12.2020 r., ale zachowujących aktualność w obecnym stanie prawnym: a)wyrok Izby z dnia 06.02.2019 r. o sygn. akt KIO 131/19, w którym stwierdzono: „Nie podzielono argumentacji zamawiającego i przystępującego, jakoby wprowadzenie w błąd możliwe było tylko w sytuacji, gdyby zamawiający nie wykrył niezgodności informacji z rzeczywistością. Przyjęcie takiego poglądu oznaczałoby bowiem, że zamawiający nigdy nie byliby zobowiązani do wykluczenia wykonawcy w razie podania nieprawdziwych informacji. Zawsze gdyby jakiś zamawiający wykrył niezgodność z rzeczywistością, oznaczałoby to, że nie został wprowadzony w błąd. Wykluczenie wykonawcy w oparciu o ten przepis możliwe byłoby tylko na zarzut innego wykonawcy. Po drugie, przyjęcie takiego stanowiska oznaczałoby, że o tym, czy wykonawca zostanie wykluczony z postępowania nie decydowałyby okoliczności o charakterze obiektywnym, ale subiektywne właściwości intelektualne i zdolności percepcji osób po stronie zamawiającego. W niektórych sytuacjach prowadzenie takich ustaleń wymagałoby wiadomości specjalnych i przeprowadzania dowodu z opinii biegłego na okoliczność, czy w danych okolicznościach zamawiający miał czy nie miał obowiązku dostrzeżenia, iż przedstawiane mu informacje są nieprawdziwe. Zaakceptowanie takiego stanowiska skutkowałoby także nierównym traktowaniem wykonawców. Ci wykonawcy, którzy składaliby zamawiającemu dokumenty możliwe do weryfikacji na podstawie dokumentacji dostępnej zamawiającemu traktowani byliby korzystniej od tych, którzy powołali się na realizacje nieznane zamawiającemu. Pierwsza kategoria wykonawców mogłaby niejako bezkarnie składać zamawiającemu nieprawdziwe informacje. Kierując się powyższymi argumentami należało dojść do wniosku, że stanowisko zamawiającego i przystępującego, jako naruszające naczelną zasadę równego traktowania wykonawców traktowania wykonawców, powinno zostać odrzucone”; b)wyrok Izby z dnia 15.03.2018 r. o sygn. akt KIO 380/18, w którym stwierdzono: „Co do braku możliwości wprowadzenia w błąd Zamawiającego ze względu na znajomość zadań wskazanych w wykazach i możliwość samodzielnego ustalenia i wykrycia rzeczywistych danych Izba wskazuje, że ten argument Odwołującego nie zasługiwał na aprobatę. W ocenie Izby, mając na uwadze rozbudowaną strukturę organizacyjną Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, bez znaczenia pozostaje fakt, czy istniała potencjalna możliwość wprowadzenia w błąd Zamawiającego, czego Odwołujący upatrywał w fakcie dokonania samodzielnych ustaleń w zakresie rzeczywistych danych związanych z prezentowanymi przez Odwołującego osobami i kontraktami. Sama możliwość wykrycia niezgodności prezentowanych informacji z rzeczywistym stanem rzeczy nie może stanowić elementu ekskulpującego, gdyż w takim wypadku czyniłaby ona martwą instytucję ujętą w treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Wówczas każdy wykonawca prezentujący nierzetelne informacje zasłaniałby się zarzutem, że istniała możliwość ich weryfikacji. Takie podejście do wskazanej wyżej normy nie wynika ani z jej literalnego brzmienia, ani z wykładni celowościowej tej instytucji. Otóż istotą nieprawdziwych informacji, tj. informacji niezgodnych z faktami jest to, że nie wytrzymują one konfrontacji z istniejącym stanem rzeczy, a więc do ich stwierdzenia i weryfikacji konieczne jest wyjście poza te informacje i samodzielne poszukiwanie faktów, które im przeczą”. Reasumując, wykonawca świadomy konsekwencji wynikających m.in. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp powinien zgłaszać zamawiającemu fakty zaistniałe w innych postępowaniach (czy przy realizacji innych zamówień) mogące skutkować wykluczeniem go w kolejnym postępowaniu i albo dokonywać samooczyszczenia (jeżeli przyznaje się do deliktu) albo przynajmniej opisywać okoliczności związane z tymi faktami, jeżeli kwestionuje ich zasadność. Każdorazowo ocena zarówno środków naprawczych podjętych w ramach samooczyszczenia jak i innych okoliczności opisanych przez wykonawcę należy do zamawiającego, który po jej dokonaniu musi podjąć decyzję, czy zasadne jest wykluczenie wykonawcy, czy nie. Jak jednak podkreślano już wcześniej – ocena ta należy właśnie do zamawiającego, a nie do wykonawcy, dlatego wykonawca nie może ukrywać przed zamawiającym faktów mogących skutkować jego wykluczeniem i nie może w ten sposób pozbawiać zamawiającego prawa do dokonywania oceny tych faktów. Przy czym zgłoszenie ich zamawiającemu daje wykonawcy szansę na to, że w świetle opisanych środków naprawczych lub innych okoliczności zamawiający uzna, że wykonawca nie podlega jednak wykluczeniu, podczas gdy ich zatajenie skutkuje koniecznością stwierdzenia, że zamawiający został wprowadzony w błąd i jednoznaczną podstawą do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp. Odwołujący nie poinformował Zamawiającego o okolicznościach mogących skutkować jego wykluczeniem z postępowania, co oznacza, że w wyniku niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane w postępowaniu. Dlatego wykluczenie Odwołującego z obecnego postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp i w konsekwencji odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, było zasadne. Izba podzieliła także stanowisko Zamawiającego o zasadności wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 111 pkt 6 ustawy Pzp z uwagi na to, że znajduje się on w rocznym okresie wykluczenia w związku z wprowadzeniem w błąd zamawiającego – GDDKiA Łódź. Izba rozumie przy tym, że czynność wykluczenia Odwołującego w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Łódź jest przedmiotem toczącego się wciąż postępowania sądowego, ale nie zmienia to faktu, że zdarzenie, o którym mowa w art. 111 pkt 6 ustawy Pzp (czyli w tym wypadku: wprowadzenie w błąd zamawiającego – GDDKiA w Łodzi) zaistniało i od niego biegnie roczny termin przewidziany w ww. przepisie. Nie jest przy tym właściwa przyjmowana przez Odwołującego interpretacja tego przepisu, w myśl której określony w nim termin nie zaczyna swojego biegu do czasu, gdy wykluczenie wykonawcy za wprowadzenie w błąd nie stanie się ostateczne. Po pierwsze, interpretacja taka nie znajduje potwierdzenia w samej treści art. 111 pkt 6 ustawy Pzp, bo przepis ten nie przewiduje konieczności potwierdzenia „zdarzenia” prawomocnym wyrokiem sądu, a po drugie, gdyby uznać tę interpretację za właściwą przepis w zasadzie byłby martwy, bo postępowanie sądowe może toczyć się dłużej niż trwa okres wykluczenia, czyli w tym wypadku – rok. Taki stan rzeczy mógłby być wręcz wykorzystywany przez wykonawców, którzy celowo wnosiliby odwołania, a następnie skargi do sądu tylko po to, by w ten sposób „przeczekać” okres wykluczenia wynikający z art. 111 ustawy Pzp i w praktyce nigdy nie ponieść „kary” wynikającej z tego przepisu, czyli nigdy nie podlegać wykluczeniu na jego podstawie. Dlatego sam fakt, że wciąż nie zapadł wyrok Sądu w sprawie wykluczenia z postępowania prowadzonego przez GDDKiA w Łodzi (taką argumentację powołuje Odwołujący) nie może przesądzać o braku podstaw do zastosowania art. 111 pkt 6 ustawy Pzp. Dlatego Izba oddaliła odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego wykluczenia Odwołującego. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w ofertach Przystępującego i wykonawcy Tioman, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że ustawa Pzp zawiera dwie odrębne przesłanki odrzucenia oferty w tym zakresie: §art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp mający zastosowanie wtedy, gdy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, §art. 224 ust. 6 ustawy Pzp mający zastosowanie wtedy, gdy wykonawca nie udzielił w wyznaczonym terminie wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty lub gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w tej ofercie ceny. Druga z wymienionych przesłanek (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp) ma więc zastosowanie w sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia są na tyle ogólnikowe, niespójne, niepełne, niepoparte dowodami, że nie da się na ich podstawie stwierdzić, czy cena oferty jest realna i czy możliwe jest za nią należyte wykonanie zamówienia. Należy zatem zwrócić uwagę, że w niniejszej sprawie Odwołujący powołał jako podstawę prawną zarzutu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp i konsekwentnie twierdził, że ceny ofert złożonych przez Przystępującego i wykonawcę Tioman są rażąco niskie. Jednocześnie Izba, zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że argumentację zawartą w odwołaniu należy oceniać w świetle art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, nie zaś w świetle art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Przechodząc zatem do argumentacji Odwołującego należy zauważyć, że opiera się ona na stwierdzeniu, że w treści wyjaśnień Przystępujący i wykonawca Tioman nie uwzględnili kosztów określonych prac wymienionych w PFU, tj.: 1. Wykonawca nie dokonał wyceny sporządzenia projektu drogowego, tymczasem zakres drogowy został opisany w PFU; 2. W żadnym miejscu wykonawca nie dokonał wyceny robót ziemnych i odtworzeniowych, podczas gdy nie jest obiektywnie możliwe wykonanie zakresu określonego w PFU bez wykonywania takich robót (o czym wspomniano m.in. w pkt 1.1.4 PFU lit. g na s. 13 PFU); 3. Wykonawca założył korektę krawężników zakładającą zmianę ich wysokości, co jednak obiektywnie powinno się wiązać z koniecznością przebrukowania całości chodnika w celu uzyskania zgodnych z normami spadków poprzecznych, co jednak nie zostało już uwzględnione w kalkulacji; 4. Wykonawca nie uwzględnił w ogóle sporządzenia projektu branży sanitarnej w zakresie odwodnienia oraz nie wycenił prac związanych z odwodnieniem, tymczasem w przypadku zabudowy nowych krawężników tak jak proponuje to wykonawca, niezbędne jest zapewnienie odpowiedniego odbioru wody – są to więc prace, których konieczność wykonania wynika logicznie z treści oferty i wyjaśnień wykonawcy, a jednak pomimo tego nie zostały one uwzględnione; 5. Całkowicie pominięto także kwestie ew. kolizji z istniejącą infrastrukturą np. potencjalnej kolizji z linią napowietrzną niskiego napięcia – co narażałoby później Zamawiającego na roszczenia z tytułu robót dodatkowych; 6. W zakresie wyceny konstrukcji bezpiecznych pod znaki D6 znaczące wątpliwości budzi ich ilość. W przypadku konieczności zastosowania wysp przy przejściach dla pieszych, znaki muszą być umieszczone po obydwu stronach przejścia dla pieszych, co oznacza, że znaków musi być 2 razy więcej, podczas gdy wykonawca założył jedynie 4 szt. znaków; 7. Wykonawca nie wyjaśnił, że zgodnie z PFU skalkulowano konstrukcje bezpieczne lub oddalone o 4,5m od krawędzi jezdni, czyli przekraczające długość wysięgu 10 m. Konstrukcje bezpieczne są co najmniej dwukrotnie droższe od tradycyjnych, czego jednak nie uwzględniono w treści oferty czy wyjaśnień.” Odwołujący wskazał też elementy prac opisanych w PFU, które nie zostały wycenione lub zostały wycenione jedynie fragmentarycznie w ofertach obu ww. wykonawców. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że Przystępujący nie wyjaśnił, jakie materiały i o ile taniej jest w stanie nabyć dzięki współpracy z producentami materiałów i hurtowniami, a wykonawca Tioman posłużył się w wyjaśnieniach bardzo uproszczonym rozbiciem kosztów, które nie przedstawia żadnych ilości. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, po pierwsze należy zauważyć, że wyjaśnienia udzielane przez wykonawców muszą być oceniane w świetle wezwania do wyjaśnień pochodzącego od zamawiającego. Zakres i poziom szczegółowości udzielanych wyjaśnień wynika bowiem z zakresu i poziomu szczegółowości wezwania sformułowanego przez zamawiającego. Nie jest zatem obowiązkiem wykonawcy przedstawiane w wyjaśnieniach informacji, których zamawiający nie wymagał w wezwaniu. Jak wskazano w wyroku z dnia 01.09.2023 r. o sygn. akt KIO 2446/23: „wykonawca nie musi w szczegółach wyjaśniać każdej pozycji kosztowej, jeśli nie został do tego zobowiązany treścią wezwania. Co oznacza, że wykonawca nie ma obowiązku każdorazowo udzielać wyjaśnień co do wszystkich składowych mających wpływ na cenę lub koszt oferty. Wykonawca obowiązany jest rozwiać wątpliwości zamawiającego przede wszystkim w tym zakresie, jaki wynika z wezwania do wyjaśnień”. W niniejszym postępowaniu Zamawiający żądał „wyjaśnień w zakresie szczegółowej wyceny następujących składowych ceny Oferty: 1) Kosztów wykonania prac projektowych: a)Wykonania dokumentacji projektowej zgodnie z warunkami PFU, b)Uzyskania niezbędnych map do celów projektowych, c)sporządzenia projektów: branży elektrycznej, branży inżynierii ruchu, w tym oznakowania poziomego, pionowego i urządzeń brd oraz projektów stałej i czasowej organizacji ruchu na czas robót związanych z wykonaniem zadania, projektów budowlanych oświetlenia przejść dla pieszych – część elektryczna i konstrukcyjna. d)Uzyskania niezbędnych warunków, opinii, uzgodnień i zatwierdzenia projektów, e)Wykonania zgłoszenia robót budowlanych lub uzyskania pozwolenia na budowę. 2)Kosztów wykonania prac drogowych takich jak: a)wykonanie oświetlenia dedykowanego na przejściu dla pieszych zgodnie z wytycznymi W R-D-41 oraz z warunkami PFU, b)ustawienie lub wymiana znaku D-6 aktywnego nad jezdnią na wysięgniku, c)uzupełnienie istniejącego oznakowania D-6 na wysięgnikach zasilanego panelami słonecznymi, d)dostosowanie istniejącej infrastruktury oraz jej przebudowa na zasilanie ”hybrydowe”, e)wykonanie stref przejściowych o różnych długościach, f)wykonanie pasa ostrzegawczego dla niewidomych i niedowidzących, g)przyłączenie w/w elementów do skrzynki energetycznej celem zapewnienia zasilania.” Zamawiający żądał zatem przedstawienia szczegółowej wyceny prac projektowych i drogowych, ale w zakresie określonym w podpunktach oznaczonych literami. Z wezwania skierowanego do Przystępującego i wykonawcy Tioman nie wynika, aby Zamawiający oczekiwał takiego poziomu szczegółowości wyceny, który pokaże odrębnie koszty projektu drogowego, robót ziemnych i odtworzeniowych, korekty krawężników, odwodnienia, ewentualnych kolizji z istniejącą infrastrukturą oraz konstrukcji bezpiecznych, w tym pod znaki D6. Treść obu wezwań nie wskazuje, aby Zamawiający oczekiwał złożenia wyjaśnień na takim poziomie szczegółowości, jaki forsuje Odwołujący w odwołaniu. W konsekwencji nie można też uznać, że skoro Przystępujący i wykonawca Tioman nie wskazali w swoich wyjaśnieniach szczegółowych informacji wymienionych w odwołaniu, to automatycznie dowodzi to, że ceny ich ofert są rażąco niskie. W ocenie Izby, wykonawcy ci po prostu nie wskazywali szczegółowo informacji, o które nie byli pytani. Po drugie, słusznie Zamawiający i Przystępujący podnosili, że wynagrodzenie w niniejszym postępowaniu ma charakter ryczałtowy. Nie zwalnia to oczywiście wykonawców z obowiązku przedstawienia rzetelnych, spójnych i konkretnych wyjaśnień popartych dowodami, ale powtórzyć należy, że obowiązek złożenia tych wyjaśnień jest ograniczony do pytań zadanych w wezwaniu. Zamawiający w wezwaniu w ogóle nie żądał złożenia kalkulacji ceny w formie kosztorysu. Niemniej jednak, skoro Przystępujący złożył taki kosztorys, to w świetle wymienionych w wezwaniu kwestii wymagających wyjaśnienia i w świetle faktu, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, dopuszczalne było, aby niektóre elementy zamówienia zostały przedstawione w sposób zagregowany w danej pozycji. Tak też Przystępujący tłumaczył sposób sporządzenia kosztorysu, w którym „dokonał również łączenia poszczególnych pozycji w kosztorysie, tym samym tworząc pozycje uwzględniające w niektórych sytuacjach kilka elementów, które mogą zostać wykonane w ramach jednej pozycji w kosztorysie uproszczonym, przykładowo w zakresie projektowania czy robót ziemnych. Wszystkie pozycje związane z projektowaniem zostały ujęte w ramach pozycji „Wykonanie dokumentacji projektowej zgodnie z warunkami PFU D9”, natomiast wszelkie roboty ziemnie zostały przewidziane w pozycjach odnoszących się do wykopów”. Po raz kolejny należy stwierdzić, że w świetle treści wezwania do złożenia wyjaśnień i zastosowania przez Zamawiającego wynagrodzenia ryczałtowego, działanie Przystępującego należy uznać za dopuszczalne. W konsekwencji nie można stwierdzić, że Przystępujący i wykonawca Tioman nie uwzględnili w wycenie elementów prac wskazanych w odwołaniu, gdyż mogli je wycenić łącznie z innymi elementami w jednej pozycji. Po trzecie, Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji, z której wynikałoby, że elementy prac wskazane w odwołaniu w ogóle mają wartość istotną dla wyceny całego zamówienia. Innymi słowy: niezależnie od braku podstaw do stwierdzenia, że elementy te na pewno nie zostały wycenione (mogły zostać wycenione łącznie z innymi elementami w jednej pozycji), przede wszystkim nie można stwierdzić, że generują one tak duże koszty, że nawet ich hipotetyczne nieuwzględnienie w wycenie mogłoby rzeczywiście wpłynąć na ceny ofert w takim stopniu, że stałyby się one rażąco niskie. Reasumując, w świetle treści wezwania do złożenia wyjaśnień, zastosowania wynagrodzenia ryczałtowego i braku informacji świadczących o istotnej wartości elementów prac wskazanych w odwołaniu, nie można uznać, że ceny ofert Przystępującego i wykonawcy Tioman są rzeczywiście rażąco niskie. Należy przy tym ponownie zauważyć, że czym innym jest uznanie, że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia i dowody są niewystarczające i w związku z tym nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp), a czym innym jest wykazanie, że cena oferty rzeczywiście jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp). Odwołujący podniósł zarzut z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, co oznacza, że musiał wykazać, że oferty Przystępującego i wykonawcy Tioman zawierają rażąco niską cenę, tj. cenę, która z powodu nieuwzględnienia w niej elementów wskazanych w odwołaniu (nawet gdyby wykazano, że nie zostały uwzględnione) jest nierealna, oderwana od realiów rynkowych i nie da się za nią należycie wykonać zamówienia. Przy tak określonej podstawie prawnej zarzutu nie jest zatem wystarczające wskazanie braków czy nieścisłości, z powodu których złożone przez wykonawcę wyjaśnienia lub dowody nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, gdyż odpowiadałoby to normie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, na którą Odwołujący nie powołał się w odwołaniu. Gdyby złożone przez Przystępującego lub wykonawcę Tioman wyjaśnienia wzbudziły wątpliwości Zamawiającego, mógłby on ewentualnie wezwać ich do złożenia dalszych sprecyzowanych wyjaśnień lub dowodów, natomiast w świetle argumentacji powołanej w odwołaniu nie ma podstaw do odrzucenia ich ofert w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Złożenie bowiem przez Przystępującego i wykonawcę Tioman ofert z rażąco niską ceną nie zostało w odwołaniu wykazane i nie znalazło potwierdzenia w okolicznościach sprawy. Przy czym należy także podkreślić, że jak wskazano w wyroku Izby z dnia 30.11.2021 r. o sygn. akt KIO 3273/21: „(…) pomimo modyfikacji reguły ciężaru wykonawca zarzucający zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty z rażąco niską ceną w dalszym ciągu jest obowiązany dowodzić faktów, które pozwalają stawiać tezę o rażąco niskiej cenie. Odwrócony ciężar dowodu nie zwalnia strony odwołującej z obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni ona podstawą swoich zarzutów wykazania podstaw faktycznych zarzutu (…)”. W tym stanie rzeczy odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny zostało oddalone. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska Stron i Przystępującego przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca ...………………….. …

…Sygn. akt KIO 3026/23 WYROK z dnia 30 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Członkowie: Irmina Pawlik Małgorzata Rakowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października 2023 r. przez odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – Konsorcjum: nPOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i​ ROVER INFRAESTRUCTURAS S.A. z siedzibą w Walencji postępowaniu w prowadzonym przez wspólnego zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą ​ Warszawie, Powiat Miński i Miasto Sulejówek w orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – Konsorcjum: ROVERPOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i ROVER INFRAESTRUCTURAS S.A. z siedzibą w Walencji i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………….……………………………… Członkowie: ………….…………………………… ………….…………………………… Sygn. akt KIO 3026/23 Uzasadnienie PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Powiat Miński i Miasto Sulejówek , zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi wspólnie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „roboty budowlane dla zadania inwestycyjnego "Budowa tunelu drogowego w km 21.050 linii kolejowej nr 2 Warszawa Zachodnia – Terespol na skrzyżowaniu z drogą powiatową nr 2284W w mieście Sulejówek". Numer referencyjny tego zamówienia to 9090/IRZR3/24816/06664/22/P. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z​ dnia 28 grudnia 2022 r., pod numerem 2022/S 250-729975. W dniu 12 października 2023 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego – Konsorcjum: ROVERPOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i ROVER INFRAESTRUCTURAS S.A. z siedzibą w Walencji, zwany dalej „Odwołującym” lub „Konsorcjum ROVERPOL”, wniósł odwołanie wobec następujących czynności Zamawiającego: 1) odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 111 pkt 5 i 6 ustawy PZP w sytuacji, gdy nie zostały spełnione ustawowe przesłanki umożliwiające Zamawiającemu odrzucenie oferty na tej podstawie prawnej, 2) wykonania czynności w postępowaniu, na skutek uwzględnienia odwołania oraz braku sprzeciwu przystępującego wykonawcy, w sposób wykraczający poza żądanie zawarte ​ odwołaniu, gdy tymczasem czynność ta była nieuzasadniona (dotyczyła postępowania prowadzonego pod sygn. akt w KIO 2690/23), 3) ewentualnie, zaniechania przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w zakresie okoliczności wskazanych w piśmie z dnia 20 września 2023 r. (na które Zamawiający powołuje się w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego), w oparciu o które Zamawiający zdecydował się uznać, że Odwołujący wprowadził go w błąd w zakresie doświadczenia osoby mającej pełnić funkcję Kierownika Budowy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP poprzez ich zastosowanie i wykluczenie Odwołującego z​ udziału w postępowaniu pomimo, iż Zamawiający nie wykazał, aby przepisy te znajdowały zastosowanie w sprawie, w szczególności aby działania i zaniechania Odwołującego miały (lub chociażby potencjalnie mogły) mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu (zarzut nr 1), 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 111 pkt 5 i 6 ustawy PZP odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy nie było ku temu podstaw prawnych, tj. Zamawiający nie wykazał, aby spełniły się przesłanki uprawniające go do wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP (zarzut nr 2), 3) art. 522 ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a i b ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 111 pkt 5 i 6 ustawy PZP poprzez wykonanie czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu (badanie oraz wybór oferty najkorzystniejszej) w sposób wykraczający poza żądania zawarte w odwołaniu, gdy tymczasem czynność w tym zakresie (wykraczającym poza żądanie odwołania) jest nieuzasadniona i wadliwa (zarzut nr 3), 4) ewentualnie, art. 128 ust. 4 ustawy PZP poprzez zaniechanie przeprowadzenia przez Zamawiającego procedury wyjaśniającej, która miałaby obejmować wyjaśnienie okoliczności wskazanych w piśmie z dnia 20 września 2023 r., na które powołuje się Zamawiający uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego, a które (jak zostanie wykazane) pozostają bez jakiegokolwiek wpływu na decyzje Zamawiającego w postępowaniu (zarzut nr 4), 5) art. 16 pkt 1 – 3 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości (zarzut nr 5). W konsekwencji podniesionych zarzutów Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie jego odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 111 pkt 5 i 6 ustawy PZP. Ponadto Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Odwołujący zawarł również w odwołaniu wniosek o zasądzenie od Zamawiającego na swoją rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Uzasadniając interes we wniesieniu odwołania Konsorcjum ROVERPOL podkreśliło, że ma świadomość, iż decyzja Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty w oparciu o dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji znajduje swoje uzasadnienie w brzmieniu art. 522 ust. 2 ustawy PZP. W dniu 11 września 2023 r. Konsorcjum Zakład Robót Komunikacyjnych – DOM w Poznaniu Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz PROBUDOWA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Konsorcjum ZRK – DOM’) wniosło odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, w którym zakwestionowany został wybór oferty złożonej przez Odwołującego (dokonany w dniu 31 sierpnia 2023 r.). W dniu 18 września 2023 r. Zamawiający uwzględnił odwołanie, Odwołujący (będący wówczas przystępującym po stronie Zamawiającego) początkowo wniósł sprzeciw, ostatecznie zostało on jednak wycofany na rozprawie (sprawa prowadzona była pod sygn. KIO 2690/23). Zamawiający zobowiązany był więc do wykonania czynności (w tym przypadku chodziło o ponowne badanie ofert oraz wybór oferty najkorzystniejszej) zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu (art. 522 ust. 2 ustawy PZP). Odwołujący wskazał, że odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23 nie zawierało zarzutów odnoszących się do doświadczenia osoby wskazywanej przez Odwołującego na stanowisko Kierownika Budowy, wobec czego odrzucenie oferty Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a i b ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 111 pkt 5 i 6 ustawy PZP nie stanowi działania zgodnego z treścią odwołania (zarzutami i wnioskami odwołania), lecz wykracza poza materię wynikającą z tego odwołania oraz podlegającą badaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą w poprzednim postępowaniu odwoławczym. Decyzja Zamawiającego w tym zakresie jest błędna co do meritum, Odwołujący nie podważa jednak zasadności odrzucenia jego oferty w oparciu o zarzuty podniesione w odwołaniu wniesionym w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23, a jedynie kwestionuje odrzucenie oferty Odwołującego w sposób, który skutkuje dla Odwołującego dwuletnią karencją na rynku zamówień publicznych. Odwołujący wskazał, że jest świadomy, że odwołanie obejmujące ewentualne zakwestionowanie czynności wykonanych zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu podlega odrzuceniu w oparciu o art. 528 pkt 5 ustawy PZP, ogranicza zatem swoje prawo do zakwestionowania czynności Zamawiającego do okoliczności związanych z doświadczeniem Kierownika Budowy, czyli do podstaw odrzucenia oferty wykraczających poza materię nakreśloną w odwołaniu w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23. Jednocześnie Odwołujący dostrzegł, że uwzględnienie odwołania może nastąpić jedynie, gdy naruszenie przepisów ustawy PZP miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania (art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP), co oznacza, że znajduje się on w sytuacji, w której kierując się wprost dyspozycją tego przepisu Krajowa Izba Odwoławcza mogłaby oddalić odwołanie ze względu na stwierdzenie, że oferta Odwołującego i tak – niezależnie od trafności zarzutów podnoszonych w odwołaniu – zostanie odrzucona, a co jest skutkiem braku sprzeciwu od odwołania wniesionego przez ostatecznie wybranego wykonawcę w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23. Odwołujący podkreślił jednak, że decyzja o braku sprzeciwu zapadła na gruncie przedmiotu sporu nakreślonego odwołaniem z dnia 11 września 2023 r. W tamtym odwołaniu nie formułowano zarzutów, które mogłyby wywoływać skutki, o których mowa w art. 111 ustawy PZP, więc konsekwencją braku sprzeciwu było jedynie pozbawienie Odwołującego zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania. Tymczasem czynność odrzucenia oferty podjęta przez Zamawiającego wywołuje skutki znacznie dalej idące, będące konsekwencją uznania przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu nie tylko z uwagi na okoliczności wskazane w odwołaniu, ale również, że Odwołujący podlega wykluczeniu w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP, czyli przepisy, które nie były podnoszone w tamtym odwołaniu, natomiast zastosowanie względem wykonawcy tych przepisów powoduje wykluczenie z rynku zamówień publicznych na okres karencji wynoszący odpowiednio 2 lata i 1 rok. Odwołujący podkreślił, że uznanie, iż w takim przypadku nie jest on upoważniony do wniesienia odwołania powodowałoby, że wykonawca jest pozbawiony prawa do sądu w tak istotnej sprawie jak wykluczenie z postępowania skutkujące uruchomieniem kilkuletniego okresu karencji na rynku zamówień publicznych. O konieczności merytorycznego rozpoznania odwołania zdaniem Odwołującego świadczą następujące okoliczności: 1) Charakter działalności Odwołującego: Działalność gospodarcza Odwołującego polega na realizacji wszystkich rodzajów prac budowlanych, od budowy autostrad i dróg krajowych, przez drogi wojewódzkie i powiatowe, złożone konstrukcje, modernizacje i remonty mostów, prace związane z obrzeżami dróg, budową nawierzchni, przedłużaniem torów i modernizacją skrzyżowań kolejowych. Działalność Odwołującego ma przy tym charakter międzynarodowy bowiem realizuje on opisane kategorie robót m. in. w Hiszpanii, Szwecji i Polsce. Zadania te w przeważającej mierze finansowane są ze środków publicznych, bo dotyczą realizacji inwestycji o charakterze użyteczności publicznej. W konsekwencji ich uzyskanie przez Odwołującego następuje w wyniku przeprowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 2) Konsekwencje prawne odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP: W zaistniałym stanie faktycznym Zamawiający w dniu 2 października 2023 r. odrzucił ofertę Odwołującego m. in. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 111 pkt 5 i 6 ustawy PZP. Zastosowanie przez Zamawiającego wskazanych podstaw prawnych wiąże się dla Odwołującego z bardzo dotkliwą karą, jaką jest brak możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia, co oznacza, że wykonawca podlega wykluczeniu z udziału w europejskim rynku zamówień publicznych. Dopiero zastosowanie mechanizmów mających charakter wyjątku od reguły (procedury samooczyszczenia) pozwala mu na ponowny udział w tych postępowaniach. Odwołujący zauważył, że wspomniane przepisy ustawy PZP wywodzą się wprost z art. 57 ust. 4 i 7 Dyrektywy Klasycznej, do której wdrożenia zobowiązano wszystkie Państwa Członkowskie Unii Europejskiej. Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest to, że Odwołujący nie będzie mógł ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego na obszarze całej Unii Europejskiej. W jego ocenie z uwagi na sankcyjny i globalny charakter rzeczonych przepisów ich zastosowanie w danej sprawie powinno nastąpić po dokładnym zweryfikowaniu stanu faktycznego i dokonaniu prawidłowej subsumpcji przepisów, a przy tym interpretacja tych przepisów nie powinna być dokonywana w sposób rozszerzający. 3) Uniemożliwienie Odwołującemu skorzystania z prawa do sądu: Według Odwołującego decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 111 pkt 5 i 6 ustawy PZP (i) bez uzyskania od Odwołującego dodatkowych wyjaśnień (w reakcji na złożony donos), (ii) bez dogłębnej analizy wpływu działań i zaniechań Odwołującego na decyzje Zamawiającego w Postępowaniu, (iii) w sytuacji, gdy oferta Odwołującego na skutek wyroku musi zostać odrzucona również z innej podstawy prawnej – skutkuje tym, że Odwołujący został pozbawiony prawa do sądu, zarówno w szerokim znaczeniu, polegającym na możliwości ustosunkowania się do twierdzeń podmiotu trzeciego, jak i sensu stricte poprzez uniemożliwienie zakwestionowania decyzji Zamawiającego przed Krajową Izbą Odwoławczą i Sądem Zamówień Publicznych z przyczyn o charakterze proceduralnym. Odwołujący uważa, że zważywszy na zasady państwa prawa oraz obowiązek ich respektowania trzeba uznać, że takie działanie Zamawiającego nie zasługuje na ochronę prawną i powinno być przedmiotem orzeczenia Izby, a nawet, jeżeli miałoby dojść do oddalenia odwołania, wypowiedzenie się przez Izbą w zakresie objętym odwołaniem będzie miało wpływ na interpretację norm objętych zarzutami odwołania, które może rzutować na sytuację Odwołującego, ale i na cały system zamówień publicznych. Natomiast opinia Izby w tym zakresie, wyrażona w ramach środków ochrony prawnej, które przysługują Odwołującemu, będzie też, na gruncie aksjologicznym, respektowała zasadę prawa do sądu, ponieważ nawet w razie oddalenia odwołania z uwagi na treść art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP Izba może zająć stanowisko co do meritum – w tym przypadku wypowiedzieć się o istnieniu lub braku podstaw do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP. Zdaniem Odwołującego nawet w sytuacji oddalenia odwołania, nie zostałby on pozbawiony prawa do sądu, zaś uznanie przez Izbę, że – chociażby w uzasadnieniu orzeczenia, niezależnie od jego sentencji – w sprawie nie zmaterializowały się przesłanki art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP pozwoli Odwołującemu uniknąć konsekwencji wynikających z art. 111 pkt 5 i 6 ustawy PZP. Odwołujący wskazał, że Krajowa Izba Odwoławcza orzekła już w podobnej sprawie, tj. w wyroku z dnia 25 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1911/16. Odwołujący zwrócił też uwagę na możliwość nadużywania przez Zamawiających przysługujących im kompetencji celem bezzasadnego eliminowania wykonawców z rynku. W opinii Odwołującego Zamawiający przed dokonaniem czynności odrzucenia oferty Odwołującego na wzmiankowanej podstawie prawnej winien był zwrócić się do niego z wnioskiem o ustosunkowanie się do treści donosu złożonego przez konkurencję, ponieważ czynność o tak doniosłym charakterze nie powinna być podejmowana na podstawie domniemań, bez zachowania w tym względzie należytej staranności. Odwołujący podsumował, że w wyniku działań Zamawiającego może ponieść niepowetowaną szkodę związaną z okresem karencji na rynku zamówień publicznych. Zwrócił też uwagę na to, że art. 505 ust. 1 ustawy PZP w przeciwieństwie do art. 179 ust. 1 ustawy PZP z 2004 r. stanowi o interesie w uzyskaniu „zamówienia”, a nie o interesie w uzyskaniu „danego zamówienia”, z czego Odwołujący wywodzi, iż ma interes w uzyskania zamówienia w tym kontekście, że w przypadku unieważnienia postępowania, jego powtórzenia lub udzielenia zamówień podobnych przez tego samego Zamawiającego nie będzie mógł wziąć w nich udziału, w ujęciu globalnym będzie miał zaś zablokowany dostęp do zamówień udzielanych na terenie Unii Europejskiej. W uzasadnieniu zarzutów nr 1 i 2 odwołania Konsorcjum ROVERPOL wskazało, że w pkt 8.6.2. „Instrukcji Dla Wykonawców” (dalej jako „IDW”) Zamawiający wymagał, aby osoba wskazana do pełnienia funkcji Kierownika Budowy posiadała 3 letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót w inwestycji o określonych w IDW parametrach. Na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w odniesieniu do Kierownika Budowy Odwołujący wskazał osobę Pana O.R., przypisując mu dwie inwestycje z następującym doświadczeniem: a) „Połącznie drogowe między dzielnicami Strefy Północnej (Zona Norte) oraz wiaduktem Alcoi (Alicante) na terenie okręgu miejskiego Alcoi” (dalej jako „zadanie Alicante”) – od października 2014 r. do października 2015 r., b) „ Budowa południowej obwodnicy Badajoz. Odcinek 3” (dalej jako „zadanie Badajoz”) – od lipca 2018 r. do listopada 2021 r. Odwołujący podał, że u podstaw uznania przez Zamawiającego, że w stosunku do niego ziściły się przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP leży okres doświadczenia Pana Mont na drugiej inwestycji. W dniu 21 września 2023 r. (czyli na 1 dzień przed rozprawą w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23) Konsorcjum ZRK – DOM skierowało do Zamawiającego pismo, do którego załączyło stanowisko przedstawiciela zamawiającego z Hiszpanii, w którym wskazało, że w toku zadania Badajoz okres faktycznego nabywania doświadczenia Pana Mont trwał od lipca 2018 r. do maja 2019 r. Odwołujący wskazał, że okres pełnienia funkcji w ramach zadania Badajoz wpisany do Wykazu osób i potwierdzony w toku procedury wyjaśniającej nie był podyktowany poświadczeniem przez Odwołującego nieprawdy, ale skutkiem odmienności w traktowaniu funkcji technicznych, ponieważ pomiędzy Polską a Hiszpanią zachodzą w tej materii istotne różnice. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że powód, w tym wspomniane różnice w sposobie pełnienia funkcji w inwestycjach infrastrukturalnych, jest okolicznością pozbawioną znaczenia. Zdaniem Odwołującego Pan Mont posiada wymagane przez Zamawiającego 3-letnie doświadczenie, które zdobył na zadaniu Alicante i zadaniu Badajoz, bo nawet jeśli przyjąć, że w ramach zadania Badajoz pełnił on funkcję rzeczywiście od lipca 2018 r. do maja 2019 r., to faktyczny okres nabywania doświadczenia w ramach zadania Alicante jest znacznie dłuższy niż ten podany w Wykazie. I tak długo, jak z Wykazu wynikało spełnienie przez Konsorcjum ROVERPOL warunków udziału w postępowaniu, okoliczność ta nie miała znaczenia. Odwołujący podkreślił, że Pan Mont posiada niezbędne doświadczenie, zatem ewentualne podanie błędnego okresu nabywania doświadczenia w ramach zadania Badajoz nie mogło mieć jakiegokolwiek wpływu na decyzje Zamawiającego w postępowaniu, nie zachodzą więc przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP. W dalszej części uzasadnienia zarzutów odnoszących się do bezzasadnego wykluczenia Odwołującego z postępowania podał on, że Zamawiający jako jedną z podstaw odrzucenia oferty Odwołującego wskazał przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP. Zgodnie z dyspozycją tych przepisów, aby możliwe i uzasadnione było wykluczenie wykonawcy z postępowania, niezbędne jest ziszczenie się łącznie następujących przesłanek: - wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd, - informacje te mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, - do przedstawienia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji doszło na skutek lekkomyślności lub niedbalstwa albo zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Skorzystanie przez Zamawiającego z dyspozycji tych przepisów ustawy PZP wymaga więc uprzedniego ziszczenia się wszystkich wymienionych okoliczności. W ocenie Odwołującego decyzja w zakresie odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP powinna być rozważna, przemyślana i należycie uzasadniona – z uwzględnieniem literalnej treści przepisów. Innymi słowy Zamawiający powinien być w stanie wykazać, że w danej sprawie ziściły się wszelkie wymagane przesłanki uprawniające go do zgodnego z prawem działania, polegającego na podjęciu czynności odrzucenia oferty. W tej sprawie taka weryfikacja nie miała miejsca, a w konsekwencji Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie wskazanych przepisów ustawy PZP. Zarazem Odwołujący podkreślił, że zarówno art. 109 ust. 1 pkt 8, jak i pkt 10 ustawy PZP wskazuje na „istotny wpływ na decyzję podejmowane przez zamawiającego”. Wbrew ocenie Zamawiającego zawartej w piśmie z dnia 2 października 2023 r. informacje przekazywane przez Odwołującego w odniesieniu do doświadczenia Pana Mont pozostały bez żadnego wpływu na podejmowane przez Zamawiającego. Odwołujący zwrócił uwagę, że Pan Mont posiada minimum 3-letnie doświadczenie zgodne z oczekiwaniami Zamawiającego, co więcej doświadczenie to zostało zdobyte w ramach zadań wskazanych w Wykazie osób – zadanie Alicante i zadanie Badajoz. W ramach zadania Alicante Pan Mont nabył faktycznie nie 13 miesięcy doświadczenia, lecz 38 miesięcy od września 2012 r. do października 2015 r., co potwierdza przetłumaczone pismo z Dyrekcji Generalnej ds. Infrastruktury i Projektów Miejskich z dnia 3 października 2023 r. Oznacza to, że w toku zadania Badajoz Pan Mont nabył 11 miesięcy doświadczenia, to wraz z doświadczeniem z zadania Alicante posiada łącznie 49 miesięcy. W ocenie Odwołującego nie sposób więc mówić o jakimkolwiek kłamstwie czy nieprawdziwej informacji – Pan Mont spełniał i spełnia wymagania Zamawiającego. Odwołujący uważa, że jeśli zatem Zamawiający chce rzeczywiście ustalić prawdę, a nie bazować na wybiórczo prezentowanych przez Konsorcjum ZRK – DOM informacjach, to bezspornie powinien wziąć pod uwagę również faktycznie nabyte doświadczenie w ramach zadania Alicante. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że powody, dla których Konsorcjum ROVERPOL przypisało Panu Mont w ramach zadania Alicante doświadczenie krótsze niż faktycznie nabyte, to jest to pozbawione znaczenia. Jeśli celem Zamawiającego jest bazowanie na rzetelnych informacjach dotyczących doświadczenia Pana Mont, to Zamawiający nie ma prawa zignorować przedłożonego przez Odwołującego dowodu w zakresie doświadczenia z zadania Alicante - w przeciwnym wypadku zdaniem Odwołującego doszłoby do wybitnie wybiórczego, sprzecznego z zasadą równego traktowania wykonawców, działania Zamawiającego. Konsorcjum ROVERPOL wskazało, że podobne przypadki, bazujące na zidentyfikowaniu przez zamawiającego niezgodnej z prawdą informacji, lecz nieskutkujące w kontekście ostatecznej oceny spełnienia warunku, były już przedmiotem orzekania Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 2535/20 (wyrok z dnia 30 października 2020 r.), Sądu Okręgowego w Katowicach w sprawie o sygn. akt XIX Ga 953/19 (wyrok z dnia 13 września 2019 r.) i Sądu Okręgowego w Warszawie w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 123/21 (wyrok z dnia 16 grudnia 2021 r.). Obydwa wyroki sądowe zapadły na gruncie analogicznych spraw, w których wykonawca wskazał wadliwe informacje dotyczące członków personelu badanego w ramach warunków udziału, lecz nie wpływało to ostatecznie na ocenę spełnienia przez taką osobę wymagań zamawiającego. W obu przypadkach Sądy stwierdzały, że wykluczenie wykonawcy z uwagi na rzekome wprowadzenie w błąd jest niezasadne. Według poglądu Odwołującego niezbędne jest przeprowadzenie swoistego testu i porównanie decyzji, jaką podjąłby Zamawiający mając prawdziwe informacje z tą, jaką podjął informacji tych nie mając. Dopiero wtedy, gdy okaże się, że decyzja ta byłaby inna, można mówić o wprowadzeniu zamawiającego w błąd. Odwołujący zilustrował wyniki takiego „testu” w odniesieniu do swojej sytuacji zaistniałej w postępowaniu: Doświadczenie Pana Romeu Mont Wskazane w wykazie osób Faktyczne (wynikające z pism od zamawiających) Zadanie Alicante – 13 miesięcy Zadanie Alicante – 38 miesięcy Zadanie Badajoz – 41 miesięcy Zadania Badajoz – 11 miesięcy Łącznie – 52 miesiące Łącznie – 49 miesięcy Wynik z perspektywy warunku udziału (3 lata doświadczenia) Spełnia Spełnia Odwołujący uważa więc, że nie wprowadził Zamawiającego w błąd i stwierdził, że Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, aby zasadnym było odrzucenie oferty Odwołującego w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP, albowiem Zamawiający nie wykazał, aby spełniły się kumulatywnie warunki określone w tym przepisie, tj. że informacje przekazane przez Odwołującego miały istotny wpływ na podejmowane przez niego decyzje (nie miały) oraz, że były zafałszowane w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu (nie były, wskazane inwestycje potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu). Odwołujący podniósł również, że gdyby Zamawiający zwrócił się do niego z prośbą o ustosunkowanie się do donosu złożonego w postępowaniu, to uzyskałby informacje z których wynika, że Pan Mont spełnia warunki udziału w tym postępowaniu i to bez konieczności modyfikacji treści Wykazu osób. Zamawiający w związku z prowadzeniem postępowania powinien każdorazowo zmierzać do wszechstronnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy – co w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca. Natomiast Zamawiający bezrefleksyjnie przekopiował informacje przekazane mu przez konkurenta do treści pisma z dnia 2 października 2023 r. uznając ją tym samym za informację pewną i nie budzącą żadnych wątpliwości, a ponadto – bez przeprowadzenia jakiejkolwiek analizy – Zamawiający stwierdził, iż przekazane mu w ten sposób informacje potwierdzają, że Odwołujący wprowadził go w błąd do tego stopnia, że miało to wpływ na podejmowane przez niego w postępowaniu decyzje. Odwołujący uważa, że Zamawiający zarzucając Odwołującemu brak należytej staranności sam tej należytej staranności nie dochowuje, albowiem bez żadnego krytycyzmu przyjmuje przekazane mu informacje, bez ich dodatkowej weryfikacji u źródła, a następnie bez namysłu podejmuje decyzje, które mają wpływ na globalną działalność Odwołującego, tj. na prośbę konkurenta Odwołującego Zamawiający wyklucza go z udziału w polskim i europejskim rynku zamówień publicznych. W ocenie Odwołującego takie działanie nie zasługuje nawet na cząstkową ochronę prawną – a tym bardziej na uznanie opisanych czynności Zamawiającego za zgodne z prawem. Uzasadniając zarzut nr 3 odwołania Konsorcjum ROVERPOL podało, że z treści art. 552 ust. 2 ustawy PZP wynika, że Zamawiający jest zobowiązany, w przypadku braku wniesienia sprzeciwu przez uczestnika postępowania przystępującego po jego stronie, do wykonania tych czynności, które są wymienione w odwołaniu. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie może rozszerzać swojego działania ponad to, co jest zawarte w odwołaniu, co uzasadnił tym, że w toku postępowania odwoławczego jego uczestnik (po stronie Zamawiającego) może zapoznać się z treścią wszystkich argumentów podniesionych w postępowaniu odwoławczym przed Izbą i na tej podstawie ocenić, czy jest zasadne wniesienie ewentualnego sprzeciwu. Zdaniem Odwołującego stanowi to przejaw prawa do sądu i jest jego najpełniejszą realizacją poprzez umożliwienie zainteresowanemu wynikiem sprawy bezpośredniego udziału w postępowaniu. Natomiast przyjęcie odmiennej wykładni przeczyłoby celowi przepisu i prowadziłoby do aberracji opisanych w odwołaniu., tj. że uczestnik postępowania nie miałby możliwości ochrony swojego interesu bowiem od strony formalnej wyczerpałby przysługujące mu środki ochrony prawnej w kontekście art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Taka optyka i rozumienie tego przepisu nie zasługuje na uwzględnienie tak samo jak aprobata dla działań Zamawiającego. Jednocześnie Odwołujący zaznaczył, że w niektórych przypadkach czynność Zamawiającego może różnić się od treści wniosków odwołania, co dzieje się wówczas, gdy literalne zastosowanie się do treści wniosków nie gwarantuje prawidłowości czynności podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu zarzutu ewentualnego nr 4 odwołania Konsorcjum ROVERPOL wskazało, że w stanie faktycznym i prawnym tej sprawy Zamawiający na skutek donosu złożonego w dniu 21 września 2023 r. przez konkurenta Odwołującego był co najmniej zobowiązany, przed podjęciem dalszych czynności, do wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień, które pozwalałoby na ustosunkowanie się do twierdzeń donosiciela. Konsorcjum ROVERPOL złożyło oświadczenie dotyczące spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym personelu. Treść tego oświadczenia została zakwestionowana przez Konsorcjum ZRK – DOM. Zważywszy na literalną treść art. 128 ust. 4 ustawy PZP oraz jego charakter w systemie zamówień publicznych, Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do ustosunkowania się co do treści donosu sporządzonego przez konkurenta, podważającego to oświadczenie. Skoro Zamawiający zaniechał tej czynności, do czego zdaniem Odwołującego był zobowiązany, to tym samym naruszył przepisy ustawy PZP, a w dalszej konsekwencji wyeliminował Odwołującego z rynku zamówień publicznych na podstawie donosu konkurenta. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron wyrażone w złożonych pismach oraz ustnie w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona żadna z negatywnych przesłanek wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że choć w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP Odwołujący może ponieść szkodę, to jednakże niewypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Przez interes w uzyskaniu zamówienia należy rozumieć samą możliwość pozyskania zamówienia. Zatem wykonawca, którego Zamawiający na skutek swojej wadliwej i niezgodnej z przepisami prawa decyzji pozbawia możliwości uzyskania zamówienia publicznego posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Nie budzi większych wątpliwości w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Zamówień Publicznych, że interes w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP, trzeba interpretować w sposób szeroki, jako odnoszący się nie tylko do uzyskania zamówienia w konkretnie prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale do możliwości pozyskania świadczenia będącego przedmiotem zamówienia, niezależnie od tego, w jakim postępowaniu zostanie ono wykonawcy udzielone. Zatem interes w uzyskaniu zamówienia powinien być rozumiany ekstensywnie, jednolicie, niezależnie od okoliczności konkretnej sprawy, zarzutów zawartych w odwołaniu oraz żądań co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania. W niniejszej sprawie Odwołujący swój interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy PZP wywodzi z faktu, że w razie unieważnienia postępowania, jego powtórzenia lub udzielenia zamówień podobnych przez tego samego Zamawiającego nie będzie mógł wziąć w nich udziału z powodu bezzasadnego wykluczenia go na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 111 ust 5 i 6 ustawy PZP, a w konsekwencji zostanie on pozbawiony na 2 lata dostępu do rynku zamówień publicznych na obszarze Unii Europejskiej. Z uzasadnienia odwołania i stanowiska prezentowanego przez Odwołującego na posiedzeniu wybrzmiewa, że Odwołujący – skoro pogodził się z uwzględnieniem przez Zamawiającego zarzutów odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23 wycofując swój sprzeciw wobec tej czynności Zamawiającego, co w konsekwencji doprowadziło do prawomocnego odrzucenia jego oferty z postępowania – ma świadomość, iż nie uzyska już przedmiotowego zamówienia i nie ubiega się już o nie. Odwołującego, który swoje uprawnienie do wniesienia odwołania w tym postępowaniu wywodzi z ogólnie rozumianego „prawa do sądu”, interesuje jedynie merytoryczne stanowisko Izby w przedmiocie zarzutów przedstawionych w odwołaniu, nawet jeśli samo odwołanie zostałoby przez Izbę oddalone z uwagi na (ewentualny) brak wpływu naruszenia przepisów ustawy PZP na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba podkreśla, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy w danym postępowaniu, jeśli wykonawca dąży do pozyskania danego zamówienia. Natomiast z zachowania i oświadczeń składanych przez Odwołującego w toku postępowania odwoławczego wynika, że zaakceptował on już decyzję Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty, natomiast nie godzi się tylko z wykluczeniem go z postępowania na podstawie przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP. Nie jest on zatem zainteresowany pozyskaniem przedmiotowego zamówienia, tylko nie podobają mu się konsekwencje prawne wykluczenia go z postępowania przez Zamawiającego, co nastąpiło po cofnięciu sprzeciwu w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23. W tej sytuacji nie ma podstaw do uznania, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, a tym samym, że jest on podmiotem, któremu ustawa PZP przyznaje możliwość kwestionowania czynności i zaniechań instytucji zamawiającej poprzez wnoszenie środków ochrony prawnej. Jednakże zważywszy na nietypowość stanu faktycznego niniejszej sprawy Izba odniesie się w skrócie do zarzutów Odwołującego podniesionych w jego odwołaniu w dalszej części uzasadnienia wyroku. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca – ani po stronie Zamawiającego, ani po stronie Odwołującego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia ​ postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, w a​ także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony postępowania, jak również uwzględniła stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 24 października 2023 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, w tym z załączonego do odwołania pisma z dnia 3 października 2023 r. wraz z tłumaczeniem przysięgłym. Jednocześnie Izba uznała wiarygodność oraz moc dowodową dokumentów znajdujących się ​ aktach sprawy odwoławczej. w Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zamawiający, którym są PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Powiat Miński i Miasto Sulejówek, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „roboty budowlane dla zadania inwestycyjnego "Budowa tunelu drogowego w km 21.050 linii kolejowej nr 2 Warszawa Zachodnia – Terespol na skrzyżowaniu z drogą powiatową nr 2284W w mieście Sulejówek". Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 28 grudnia 2022 r., pod numerem 2022/S 250-729975. Zgodnie z pkt 2.1 SW Z przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót dla rozbudowy drogi powiatowej nr 2284W wraz z budową tunelu drogowego w ciągu DP2284W. Zadanie obejmuje rozbiórkę istniejącego przejazdu w km 21,049 linii kolejowej nr 2 oraz rozbudowę układu drogowego dowiązującego się do projektowanego tunelu. Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia przedstawiony został w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STW IORB) stanowiących Tom III SW Z, Przedmiarze Robót stanowiącym Tom IV SW Z oraz Części opisowej i rysunkowej Dokumentacji Projektowej, stanowiącej Tom V SWZ. Zgodnie z pkt 8.2.4 SW Zo udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają m. in. warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. W myśl pkt 8.6.2 SW Z w zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.4 wymagane jest wykazanie przez wykonawcę dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w tym: Kierownik Budowy – 1 osoba Uprawnienia (kwalifikacje zawodowe) Doświadczenie uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej - w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert przez co najmniej 3 (trzy) lata pełnił funkcję Kierownika Budowy lub Kierownika robót (​ w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej mostowej na zadaniu polegającym na budowie obiektu inżynierskiego drogowego lub kolejowego typu: wiadukt lub most lub tunel lub estakada o wartości co najmniej 10 000 000 zł 00 gr netto Przez uprawnienia budowlane Zamawiający rozumie uprawnienia budowlane, o których mowa w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r., poz. 2351, ze zm.) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa lub odpowiednich przepisów obowiązujących na terenie kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, uznanych przez właściwy organ, zgodnie z ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2021 r., poz. 1646). W przypadku osób, które są obywatelami państw członkowskich Unii Europejskiej, Konfederacji Szwajcarskiej oraz państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) – stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym (w rozumieniu art. 4a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz. U. z 2019 r., poz. 1117) osoby wyznaczone do realizacji zamówienia posiadają uprawnienia budowlane, jeżeli: - nabyły kwalifikacje zawodowe do wykonywania działalności w budownictwie, równoznacznej wykonywaniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, odpowiadające posiadaniu uprawnień budowlanych, oraz - posiadają odpowiednią decyzję o uznaniu kwalifikacji zawodowych lub w przypadku braku decyzji o uznaniu kwalifikacji zawodowych zostały spełnione w stosunku do tych osób wymagania, o których mowa w art. 20a ust. 2-6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz. U. z 2019 r., poz. 1117), dotyczące świadczenia usług transgranicznych. Stosownie do art. 12 ust. 7 ustawy – Prawo budowlane, podstawę do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie stanowi m. in. wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, potwierdzony zaświadczeniem wydanym przez tę izbę. Zgodnie z art. 12a ustawy, samodzielne funkcje techniczne w budownictwie mogą również wykonywać osoby, których odpowiednie kwalifikacje zawodowe zostały uznane na zasadach określonych w przepisach odrębnych. Ocena spełniania wskazanego w pkt 8.6.2 SW Z warunku nastąpi na podstawie przedstawionych przez wykonawcę dokumentów, o których mowa w pkt 9 SWZ. W pkt 9.6.4 SW Z określone zostały dokumenty i oświadczenia wymagane od wykonawcy na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. w odniesieniu do warunku udziału określonego w pkt 8.6.2 SW Z Wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji Zamówienia w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez te osoby czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami – zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 8 do SWZ). Konsorcjum ROVERPOL załączyło do swojej oferty Wykaz osób według wzoru z Załącznika nr 8 do SW Z, w którym podało m. in. następujące informacje: 1) w odniesieniu do zadania Alicante: - imię i nazwisko osoby: O.R. - podmiot na rzecz którego usługi lub roboty budowlane były wykonane: Autonomiczny Rząd Walencji, Prowincja Alicante, Rada budownictwa mieszkaniowego, robót publicznych i restrukturyzacji gruntów Ministerstwa Rządu Wspólnoty Autonomicznej - okres trwania wykonanej usługi lub roboty budowlanej: październik 2014 r. – października 2015 r. (13 miesięcy) - zajmowane stanowisko w czasie wykonania usługi lub roboty budowlanej: kierownik budowy - opis doświadczenia w poszczególnych okresach potwierdzający spełnianie warunków poszczególnych wykonanych usług lub/i robót budowlanych: połączenie drogowe między dzielnicami Strefy Północnej (Zona Norte) oraz wiaduktem Alcoi (Alicante), na terenie okręgu miejskiego Alcoi, Prowincja Alicante, inwestycja obejmowała swoim zakresem budowę wiaduktu drogowego o całkowitej długość pomiędzy osiami przyczółków 426 m, podzielona na osiem przęseł o długościach w świetle 41 + 63 + 63 + 57 + 60 + 60 + 45 + 37 m; całkowita wartość kontraktu: 31 168 887 zł 32 gr netto (kurs z dnia 1 grudnia 2022 r.), 1 EURO = 4,6892 PLN, 6​ 646 952,00 EURO netto, w tym wartość budowy obiektu inżynierskiego drogowego typu: wiadukt 22 028 257 zł 89 gr netto, 4 697 658,00 EURO netto, 2) w odniesieniu do zadania Badajoz: - imię i nazwisko osoby: O.R. - podmiot na rzecz którego usługi lub roboty budowlane były wykonane: Regionalny Rząd Ekstremadury, Departament Mobilności, Transportu i Mieszkalnictwa - okres trwania wykonanej usługi lub roboty budowlanej: lipiec 2018 r. – listopad 2021 r. (41 miesięcy) - zajmowane stanowisko w czasie wykonania usługi lub roboty budowlanej: kierownik budowy - opis doświadczenia w poszczególnych okresach potwierdzający spełnianie warunków poszczególnych wykonanych usług lub/i robót budowlanych: budowa południowej obwodnicy Badajoz, Odcinek 3, Inwestycja obejmuje swoim zakresem budowę drogi klasy GP o długości 1,40 km, most na rzece Guadiana o łącznej długości 420 m składający się z przęseł o długości od 24,0m do 32,1m, całkowita wartość kontraktu: 70 296 191 zł 09 gr netto (kurs z dnia 1 grudnia 2022 r.), 1 EURO = 4,6892 PLN, 14 991 084,00 EURO netto, w tym wartość budowy obiektu inżynierskiego drogowego typu: most 37 400 595 zł 72 gr netto, 7 975 901,16 EURO netto, 3) w odniesieniu do obydwu zadań, na których funkcję kierownika budowy pełnił O.R.: - wymagane uprawnienia: posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej, wpisany na listę członków MOIIB świadczących usługi transgraniczne na terytorium RP pod nr ewid. MAZ/TR/0024/23, posiada wykształcenie wyższe tytuł Inżyniera Dróg, Kanałów i Portów, posiada legitymację zawodową numer 24.657, zrzeszony w Izbie Inżynierów Budownictwa Drogowego, Kanałów i Portów od dnia 20 kwietnia 2007 r., jest upoważniony do wykonywania zawodu Inżyniera Budownictwa Drogowego, Kanałów i Portów, - stanowisko, na które osoba jest proponowana: kierownik budowy, - podstawa dysponowania: dysponowanie bezpośrednie – umowa o pracę. W dniu 22 sierpnia 2023 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy PZP wezwał Konsorcjum ROVERPOL do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych w następującym zakresie: 1. Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 8.6.2 SW Z, tabela, lp. 2 SW Z wykonawca przedstawił Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, w tym w pozycji 2 Wykazu przedstawił doświadczenie osoby zaproponowanej na stanowisko Kierownika Budowy. Na potwierdzenie spełnienia wymaganego doświadczenia przez ww. osobę, wykonawca w poz. 1 Wykazu wskazał inwestycję: Połączenie drogowe między dzielnicami Strefy Północnej (Zona Norte) oraz wiaduktem Alcoi (Alicante), na terenie okręgu miejskiego Alcoi, prowincja Alicante, polegającą na budowie wiaduktu drogowego, wykazując doświadczenie Pana O.R. na stanowisku Kierownika Budowy na tej inwestycji w okresie: od października 2014 r. do października 2015 r. Z ogólnodostępnych informacji ze stron internetowych dotyczących tej inwestycji wynika, że wiadukt został oddany do użytku w styczniu 2014 r. i w tym roku zakończyła się przedmiotowa inwestycja – w związku z tym Zamawiający wezwał do wyjaśnienia, na jakiej podstawie wykonawca wskazał daty od października 2014 r. do października 2015 r., jako daty pełnienia funkcji Kierownika Budowy przez p.O. na wskazanej inwestycji? 2. Na potwierdzenie spełnienia wymaganego doświadczenia przez ww. osobę wykonawca w poz. 2 Wykazu wskazał inwestycję: Budowa południowej obwodnicy Badajoz. Odcinek 3, polegającą na budowie mostu na rzece Guadiana, wykazując doświadczenie Pana O.R. na stanowisku Kierownika Budowy na tej inwestycji w okresie: od lipca 2018 r. do listopada 2021 r. Z ogólnodostępnych informacji ze stron internetowych dotyczących tej inwestycji wynika, że inwestycja ta trwała okresie od sierpnia 2019 r. do lipca 2021 r. – w związku z tym Zamawiający wezwał do wyjaśnienia, na jakiej podstawie wykonawca wskazał daty od lipca 2018 r. do listopada 2021 r., jako daty pełnienia funkcji Kierownika Budowy przez p.O. na wskazanej inwestycji? W dniu 23 sierpnia 2023 r. Konsorcjum ROVERPOL wyjaśniło Zamawiającemu, że rozbieżności pomiędzy datami trwania Inwestycji a datami pełnienia przez Pana O.R. funkcji kierownika budowy wynikają z błędnego przyjęcia przez Zamawiającego okresów trwania Inwestycji. Inwestycja pn. „Połączenie drogowe między dzielnicami Strefy Północnej (Zona Norte) oraz wiaduktem Alcoi (Alicante), na terenie okręgu miejskiego Alcoi, prowincja Alicante”była realizowana w okresie od 21 października 2011 r. do 17 października 2015 r., w związku z czym podany okres pełnienia funkcji kierownika budowy przez Pana O.R. (od października 2014 r. do października 2015 r.) wynika stąd, że w tym okresie Pan O.R. pełnił funkcje kierownika budowy. Inwestycja pn. „Obwodnica Południowa w Badajoz, Odcinek III: EX107 do Terenu Targów. Pakiet 1: EX-107 (km 8+300) – km 9+700”, była realizowana w okresie od lipca 2018 r. do listopada 2021 r., w związku z czym podany okres pełnienia funkcji kierownika budowy (od lipca 2018 r. do listopada 2021 r.) wynika stąd, że w tym okresie Pan O.R. pełnił funkcje kierownika budowy. Do swoich wyjaśnień Konsorcjum ROVERPOL załączyło referencje dla obydwu inwestycji. W dniu 31 sierpnia 2023 r. Zamawiający dokonał po raz pierwszy wyboru najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu, za którą uznał ofertę Konsorcjum ROVERPOL. Następnie w dniu 11 września 2023 r. wykonawca sklasyfikowany jako drugi w rankingu ofert – Konsorcjum ZRK – DOM wniósł odwołanie wobec zaniechań Zamawiającego polegających na: 1) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ROVERPOL mimo, iż wykonawca ten wezwany do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, złożył wyjaśnienia, które nie odpowiadały treści wezwania, tj. wyjaśnienia lakoniczne i niespójne, a przedstawione dowody był sprzeczne wzajemnie ze sobą, co w efekcie należało uznać za równoznaczne z brakiem złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, 2) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ROVERPOL mimo, iż zawiera ona cenę, której istotne części składowe są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami SWZ, 3) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ROVERPOL mimo, iż jest niezgodna z warunkami zamówienia, 4) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ROVERPOL mimo, iż stanowi ona czyn nieuczciwej konkurencji. Konsorcjum ZRK – DOM zarzuciło Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 224 ust. 6 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ROVERPOL pomimo braku wykazania przez tego wykonawcę, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a złożone przez Konsorcjum ROVERPOL na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia nie zawierały wiarygodnych dowodów, a przedstawione zestawienia wzajemnie się wykluczały, co w istocie winno zostać potraktowane jako brak złożenia przez Konsorcjum ROVERPOL wyjaśnień rażąco niskiej ceny istotnych części składowych oferty, a w konsekwencji winno skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum ROVERPOL jako zawierającej rażąco niską cenę, 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ROVERPOL pomimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę w zakresie istotnych części składowych mających wpływ na cenę całej oferty Konsorcjum ROVERPOL i możliwość zrealizowania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, tj. złożenie oferty niezgodnej z warunkami zamówienia poprzez zaoferowanie wykonania przedmiotu zamówienia w sposób odmienny lub też nie uwzględniający pełnego zakresu prac koniecznych do wykonania zamówienia w stosunku do wymagań opisanych przez Zamawiającego w dokumentach postępowania, w szczególności w odniesieniu do pozycji dotyczących ścian szczelinowych oraz pali jet-grouting, 4) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. art. 16 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ROVERPOL pomimo, iż została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na manipulacji cenami jednostkowymi, tj. w szczególności polegającego na znacznym zaniżeniu ceny za niektóre spośród asortymentów robót koniecznych do wykonania. W konsekwencji zarzutów przedstawionych w odwołaniu Konsorcjum ZRK – DOM wniosło o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 31 sierpnia 2023 r. dotyczącej wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum ROVERPOL i odrzucenia oferty tego Konsorcjum jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji oraz złożoną niezgodnie z warunkami określonymi w SW Z, a także przeprowadzenia ponownego procesu badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. Następnie w dniu 18 września 2023 r. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie złożone w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23, a po otrzymaniu rozstrzygnięcia Izby w tej sprawie wykona czynności wskazane w żądaniach odwołania. Przed posiedzeniem niejawnym w dniu 22 września 2023 r. Konsorcjum ROVERPOL wniosło sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania, które później na rozprawie wycofało. W konsekwencji Izba w dniu 27 września 2023 r. wydała wyrok w sprawach połączonych o sygn. akt KIO 2690/23 i KIO 2691/23, w którym w pkt 1 umorzyła postępowanie w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23 i nakazała zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego – KONSORCJUM ZRK – DOM kwoty 20 000 zł 00 gr uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Dzień przed posiedzeniem niejawnym i rozprawą przed Izbą w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23 Konsorcjum ZRK – DOM pismem z dnia 21 września 2023 r. poinformowało Zamawiającego o dalszych nieprawidłowościach w ofercie złożonej przez Konsorcjum ROVERPOL, tj. że wbrew informacjom zawartym w Wykazie osób załączonym do oferty przez Konsorcjum ROVERPOL Pan O.R. na zadaniu Badajoz działał nie jako Dyrektor Budowy tylko jako Kierownik Budowy w okresie od lipca 2018 r. do maja 2019 r., na dowód załączyło pismo z dnia 20 września 2023 r. pochodzące od Kierownika Działu Projektów i Budowy Mostów w Departamencie Mobilności, Transportu i Mieszkalnictwa Regionalnego Rządu Estremadury wraz z tłumaczeniem na język polski przez biegłego przysięgłego tłumacza języka hiszpańskiego. Konsorcjum ZRK – DOM podało, żeinformacje podane przez Konsorcjum ROVERPOL zarówno w Wykazie osób, jak i w wyjaśnieniach złożonych na wezwanie Zamawiającego, wprowadziły Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co wywołało u Zamawiającego mylne przeświadczenie o posiadaniu przez Pana O.R. minimum 3 lat doświadczenia na stanowisku Kierownika Budowy, a w konsekwencji zostało uznane, iż Konsorcjum ROVERPOL spełnia warunek udziału w postępowaniu. Konsorcjum ZRK – DOM wskazało również, że wobec ujawnionych informacji sumaryczne doświadczenie dwóch zadań wskazanych w Wykazie osób dla Pana O.R. wynosi 23 miesiące, a nie jak podało i potwierdziło w dokumentach postępowania Konsorcjum ROVERPOL 54 miesiące. Konsorcjum ZRK – DOM zwróciło też uwagę na to, że z dokumentów postępowania wynika, że Konsorcjum ROVERPOL przedłożyło oświadczenie o samooczyszczeniu w trybie art. 110 ust. 2 ustawy PZP, które było rezultatem wykluczenia Konsorcjum ROVERPOL z dwóch postępować przetargowych na skutek wydanych przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroków w sprawach pod sygn. akt KIO 1319/21 oraz KIO 1219/21. Z informacji zawartych w tym dokumencie wynika, że sprawy te dotyczyły wprowadzenia zamawiających w błąd co do doświadczenia personelu wskazanego przez Konsorcjum ROVERPOL, a wymaganego na potwierdzenie spełnienia warunków. Wobec tego Konsorcjum ZRK – DOM skwitowało, że opisane przez Konsorcjum ROVERPOL procedury mające na celu przeciwdziałanie w przyszłości tego typu sytuacjom nie zostały wdrożone skutecznie i w ocenie tego wykonawcy przesłane informacje powinny skutkować w takiej sytuacji wykluczeniem Konsorcjum ROVERPOL z postępowania i odrzuceniem jego oferty. Następnie w dniu 2 października 2023 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności z dnia 31 sierpnia 2023 r. polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu złożonej przez Konsorcjum ROVERPOL oraz o pozostawieniu w mocy dokonanych w dniu 31 sierpnia 2023 r. pozostałych czynności dotyczących odrzucenia ofert. Jednocześnie Zamawiający opublikował na stronie postępowania informację o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę złożoną przez Konsorcjum ZRK – DOM. W piśmie zawierającym informację o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający zamieścił też informację o odrzuceniu oferty Konsorcjum ROVERPOL na podstawie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia poprzez zaoferowanie wykonania pali jet-grouting w sposób niezgodny z wymaganiami Zamawiającego, 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, gdyż udzielone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny i tym samym wykonawca nie wykazał, że złożona prze niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w zakresie istotnej części składowej zamówienia, 3) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż oferta wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 4) jak również Konsorcjum ROVERPOL podlega wykluczeniu z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 111 ust. 5 i 6 ustawy PZP, a w konsekwencji oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy PZP, gdyż została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania oraz niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu faktycznym decyzji o odrzuceniu oferty Konsorcjum ROVERPOL na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy PZP Zamawiający podał, że w punkcie 8.6.2 IDW wskazał wymagania w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Kierownika Budowy, która powinna posiadać następujące doświadczenie: „w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert przez co najmniej 3 (trzy) lata pełnił funkcję Kierownika Budowy lub Kierownika robót (w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej mostowej na zadaniu polegającym na budowie obiektu inżynierskiego drogowego lub kolejowego typu: wiadukt lub most lub tunel lub estakada o wartości co najmniej 10 000 000, 00 PLN netto”. Konsorcjum ROVERPOL na potwierdzenie spełnienia wymaganego doświadczenia wskazanego w punkcie 8.6.2 IDW dla osoby zaproponowanej na stanowisko Kierownika Budowy, w poz. 2 Wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia wskazało inwestycję: Budowa południowej obwodnicy Badajoz. Odcinek 3, polegającą na budowie mostu na rzece Guadiana, wykazując doświadczenie Pana O.R. na stanowisku Kierownika Budowy na tej inwestycji w okresie od lipca 2018 r. do listopada 2021 r. Zamawiający pismem z dnia 22 sierpnia 2023 r. wezwał wykonawcę w trybie art. 128 ust. 4 ustawy PZP do złożenia wyjaśnień w kwestii wątpliwości Zamawiającego co do okresu wykazanego doświadczenia tej osoby na stanowisku Kierownika Budowy. W odpowiedzi na wezwanie pismem z dnia 23 sierpnia 2023 r. wykonawca wyjaśnił: Inwestycja pn. „Obwodnica Południowa w Badajoz, Odcinek III: EX107 do Terenu Targów. Pakiet 1: EX-1O7 (km 8+300) - km 9+700", była realizowana w okresie od lipca 2018 do listopada 2021, w związku z czym podany okres pełnienia funkcji kierownika budowy (od lipca 2018 do listopada 2021) wynika stąd, że w tym okresie Pan O.R. pełnił funkcje kierownika budowy. Zamawiający wskazał, że jest w posiadaniu pisma z dnia 20 września 2023 r. podpisanego przez Kierownika Działu Projektów i Budowy Dróg w Departamencie Infrastruktury, Transportu i Mieszkań w Dyrekcji Generalnej Infrastruktur Różnych Rządu Estremadury (wraz z tłumaczeniem na język polski przez biegłego przysięgłego tłumacza języka hiszpańskiego), tj. przez tą samą osobę, która podpisała referencję dotyczącą tego kontraktu przedstawioną przez wykonawcę jako załącznik do wyjaśnień z dnia 23 sierpnia 2023 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień z dnia 22 sierpnia 2023 r., który potwierdził, iż: „W odpowiedzi na Pana wniosek mający na celu weryfikację informacji odnoszącej się do zadania Runda Południe w Badajoz, Odcinek III: EX107 do Terenów Targowych. Część 1: EX-107 (P.K. 8+300) - P.K. 9+700, usytuowanego w obrębie gminy Badajoz, w prowincji Badajoz, i pytanie czy Pan O.R. działał jako Dyrektor Budowy informuję, iż nie działał jako Dyrektor Budowy, tylko jako Kierownik Budowy, od lipca 2018 r. do maja 2019 r.”. W ocenie Zamawiającego wynika z tego, że informacje podane przez Konsorcjum ROVERPOL dwukrotnie zarówno w Wykazie osób stanowiącym załącznik nr 8 do IDW, jak również w wyjaśnieniach złożonych na wezwanie Zamawiającego, wprowadziły Zamawiającego w błąd co do spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, co wywołało u Zamawiającego mylne przeświadczenie o posiadaniu przez osobę wskazaną na stanowisko Kierownika Budowy minimum 3 lat doświadczenia w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy, a w konsekwencji uznanie, iż wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu. Zamawiający uzasadnił, że w sytuacji, w której osoba wskazana przez wykonawcę na stanowisko Kierownika Budowy rzeczywiście pełniła tą funkcję na wskazanym kontrakcie jedynie w okresie od lipca 2018 r. do maja 2019 r., a nie jak wskazał wykonawca do listopada 2021 r., to nieprawidłowa informacja podana przez wykonawcę doprowadziła Zamawiającego do błędnego uznania, że spełniony został omawiany warunek udziału w postępowaniu, co doprowadziło do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu. Okoliczność ta jest niewątpliwie na tyle istotna, że miała wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Zamawiający wskazał również, że w wyniku ujawnionych informacji sumaryczne doświadczenie dwóch zadań wskazanych w Wykazie osób dla osoby wskazanej na stanowisko Kierownika Budowy wynosi 24 miesiące, a nie jak podał i potwierdził w dokumentach postępowania wykonawca – 54 miesiące. Wykonawca nie wykazał zatem, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu wskazany w punkcie 8.6.2. IDW dla Kierownika Budowy. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że wykonawca do dokumentów postępowania przedłożył oświadczenie o samooczyszczeniu w trybie art. 110 ust. 2 ustawy PZP. Złożone oświadczenie było wynikiem wykluczenia wykonawcy z 2 postępowań przetargowych na skutek wydanych przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroków w sprawach prowadzonych pod sygn. akt KIO 1319/21 oraz KIO 1219/21. Z przywołanych w oświadczeniu o samooczyszczeniu informacji wynika, iż sprawy te dotyczyły wprowadzenia zamawiających w błąd co do doświadczenia personelu wskazanego przez wykonawcę, a wymaganego na potwierdzenie spełnienia warunków, co Zamawiający podsumował w ten sposób, że opisane przez Konsorcjum ROVERPOL procedury mające na celu przeciwdziałanie w przyszłości tego typu sytuacjom nie zostały wdrożone skutecznie. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza – niezależnie od uznania braku interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy PZP – stwierdziła, że stan faktyczny, który legł u podstaw wniesienia odwołania w niniejszej sprawie przez Konsorcjum: ROVERPOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i ROVER INFRAESTRUCTURAS S.A. z siedzibą w Walencji, jest bardzo nietypowy i przemawia jednak za koniecznością odniesienia się w sposób merytoryczny do zarzutów zawartych w odwołaniu. Nietypowość stanu faktycznego tej sprawy polega na tym, że dodatkowe czynności podjęte przez Zamawiającego po uwzględnieniu zarzutów odwołania we wcześniejszej sprawie o sygn. akt KIO 2690/23 doprowadziły nie tylko do odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania (na co Odwołujący z resztą wyraził zgodę wycofując swój sprzeciw co do uwzględnienia odwołania w całości w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23), ale również do wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty także z innych podstaw prawnych, aniżeli 3 podstawy, które Odwołujący zaakceptował cofając swój sprzeciw w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23. Gdyby Izba poprzestała tylko na samym stwierdzeniu braku interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, to w konsekwencji Odwołujący zostałby pozbawiony prawa do poddania tego sporu ocenie kompetentnego organu w odniesieniu do dodatkowych czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu, co niewątpliwie skutkowałoby naruszeniem prawa do sądu Odwołującego, czyli jednego z podstawowych praw gwarantowanych w Konstytucji RP. Krajowa Izba Odwoławcza choć nie jest organem sądowniczym sensu stricto w rozumieniu prawa polskiego, to jednakże z uwagi na swoją działalność orzeczniczą w zakresie rozstrzygania pewnego wycinka sporów cywilnoprawnych pomiędzy instytucjami zamawiającymi a przedsiębiorcami jest traktowana jako sąd przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej i zarazem posiada pewne atrybuty charakterystyczne dla władzy sądowniczej. Jednocześnie na mocy art. 473 ust. 1 ustawy PZP Krajowa Izba Odwoławcza jest organem właściwym do: 1) rozpoznawania odwołań w przypadkach, o których mowa w art. 513 ustawy, tj. odwołań dotyczących: - niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy - zaniechania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy, - zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany, 2) rozpoznawania wniosków o uchylenie zakazu zawarcia umowy, o których mowa w art. 578 ust. 1 ustawy, 3) podejmowania uchwał zawierających opinię do zastrzeżeń zamawiającego do wyniku kontroli uprzedniej oraz kontroli doraźnej prowadzonej przez Prezesa Urzędu. Wobec powyższego – niezależnie od samego stwierdzenia, że Odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia – Izba zdecydowała się w skrócie merytorycznie odnieść się do zarzutów przedstawionych w odwołaniu, aby ze względu na wagę konsekwencji prawnych, które grożą Odwołującemu z powodu wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP, nie pozbawiać go prawa do sądu. Merytoryczna analiza zarzutów podniesionych w odwołaniu Konsorcjum ROVERPOL prowadzi jednak do wniosku, że w stanie faktycznym tej sprawy nie są one uzasadnione. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących przepisów prawa: - art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP – zgodnie z którym, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych, - art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP – według którego, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP – który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP – według którego Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, - art. 111 pkt 5 ustawy PZP – który stanowi, że wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8, na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, - art. 111 pkt 6 ustawy PZP – zgodnie z którym, wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, - art. 522 ust. 2 ustawy PZP – zgodnie z którym, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, - art. 128 ust. 4 ustawy PZP (zarzut ewentualny) – w świetle którego Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, - art. 16 pkt 1 ustawy PZP (zarzut wynikowy) – który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, - art. 16 pkt 3 ustawy PZP (zarzut wynikowy) – który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny. W zakresie zarzutów nr 1 i nr 2 odwołania: W zarzutach nr 1 i nr 2 odwołania rdzeniem zarzutów jest kwestia, niezasadnego zdaniem Odwołującego, wykluczenia Konsorcjum ROVERPOL z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP. Odwołujący uważa, że nie zmaterializowały się przesłanki określone w tych przepisach, a tym samym, że nie było żadnych podstaw do ujęcia w uzasadnieniu decyzji Zamawiającego z dnia 2 października 2023 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego dodatkowych podstaw prawnych odrzucenia oferty, tj. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy PZP. Przechodząc do omówienia podstaw wykluczenia Odwołującego Izba wskazuje, że wbrew twierdzeniom zawartym w uzasadnieniu zarzutów odwołania zostały spełnione wszystkie przesłanki uprawniające Zamawiającego do wykluczenia Konsorcjum ROVERPOL z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP, tj.: 1) Konsorcjum ROVERPOL wprowadziło Zamawiającego w błąd w odniesieniu do prawdziwości informacji przedstawionych w Wykazie osób na spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.2 IDW − Odwołujący zadeklarował, że Pan O.M. w ramach zadania Alicante posiada 13 miesięcy doświadczenia jako Kierownik Budowy (od października 2014 r. do października 2015 r.), natomiast w ramach zadania Badajoz 41 miesięcy doświadczenia jako Kierownik Budowy (od lipca 2018 r. do listopada 2021 r.), gdzie z pisma załączonego przez Odwołującego do odwołania wynika, że doświadczenie Pana O.M. uzyskane na zadaniu Alicante wynosi 38 miesięcy (od września 2012 r. do października 2015 r.), natomiast z dokumentu pozyskanego przez Konsorcjum ZRK – DOM od inwestora wynika, że na zadaniu Badajoz Pan O.M. zdobył 11 miesięcy doświadczenia (od lipca 2018 r. do maja 2019 r.). Zatem zarówno informacja dotycząca zadania Alicante, jak i informacja odnosząca się do zadania Badajoz, która została podana w Wykazie osób, była niezgodna z rzeczywistością i wywoływała mylne wyobrażenie u Zamawiającego na temat istniejącego stanu rzeczy. 2) W odniesieniu do obydwu niezgodnych z rzeczywistością informacji dotyczących doświadczenia Pana O.M. jako Kierownika Budowy na zadaniach Alicante i Badajoz doszło do ich podania Zamawiającemu w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa ze strony Odwołującego. Podkreślenia wymaga, że każdy wykonawca bierze odpowiedzialność za prawdziwość danych i informacji deklarowanych Zamawiającemu w składanych oświadczeniach oraz dokumentach i w razie wykazania przeciwieństwa przekazywanych informacji ponosi on konsekwencje prawne wynikające z przepisów ustawy. Konsorcjum ROVERPOL nie dość, że w Wykazie osób przedstawiło niezgodne z rzeczywistością informacje na temat czasookresu doświadczenia Pana O.M. zdobytego na zadaniach Alicante i Badajoz, to jeszcze w swoich wyjaśnieniach z dnia 23 sierpnia 2023 r., podpisanych przez pełnomocnika partnera Konsorcjum, potwierdziło Zamawiającemu te informacje stwierdzając kategorycznie, że: - w odniesieniu do zadania Alicante „(…) w związku z czym podany okres pełnienia funkcji kierownika budowy przez Pana O.R. (10.2014 do 10.2015) wynika stąd, że w tym okresie Pan O.R. pełnił funkcje kierownika budowy”, - w odniesieniu do zadania Badajoz „(…) w związku z czym podany okres pełnienia funkcji kierownika budowy (od 07.2018 do 11.2021) wynika stąd, że w tym okresie Pan O.R. pełnił funkcje kierownika budowy”. Skoro Odwołujący potwierdził Zamawiającemu informacje przedstawione w Wykazie osób, to zdaniem Izby musiał to uczynić na podstawie weryfikacji jakichś dokumentów będących w jego posiadaniu. Jednocześnie z dokumentacji postępowania przetargowego wynika, że w związku z tym, że w przeszłości w innych postępowaniach podawał on innym zamawiającym nieprawdziwe informacje, Odwołujący musiał wdrożyć odpowiednie procedury zapobiegające takim sytuacjom w przyszłości. Zatem dwukrotne potwierdzenie obiektywnie nieprawdziwych i zarazem łatwo sprawdzalnych informacji, przy równoczesnym istnieniu u Odwołującego wewnętrznych procedur o charakterze prewencyjnym, w ocenie Izby niezbicie świadczy o rażących zaniedbaniach ze strony Odwołującego. 3) Wprowadzające w błąd informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia – Konsorcjum ROVERPOL podało żądane informacje, aby wykazać, że spełnia warunek udziału w postępowaniu wynikający z pkt 8.6.2 IDW, do czego wprost referuje przesłanka wykluczenia z postępowania unormowana w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, a co również objęte jest hipotezą normy z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. Ocena „istotnego wpływu na decyzje zamawiającego” dokonywana jest przez pryzmat skutku, który wykonawca mógł hipotetycznie wywołać, a przy tym skutek ten nie musi wcale wystąpić. Istotna jest zatem sama możliwość wprowadzenia zamawiającego w błąd, co może mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w tak ważkich kwestiach, jak weryfikacja podstaw wykluczenia wykonawcy lub ocena spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Izby okoliczność, że po zsumowaniu rzeczywistych okresów doświadczenia zdobytego przez Pana O.M. na zadaniach Alicante i Badajoz tak, jak to wynika z treści pisma z dnia 20 września 2023 r. i pisma z dnia 3 października 2023 r., mogło okazać się, że Odwołujący spełnia jednak warunki udziału w postępowaniu określone w pkt 8.6.2 IDW, nie ma znaczenia dla oceny zasadności postawionych zarzutów odwołania kwestionujących prawidłowość wykluczenia Odwołującego z postępowania, w tym dla oceny istotności wpływu, jakie wprowadzające w błąd informacje, miały na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Podkreślenia wymaga, że Odwołujący aż dwukrotnie potwierdził Zamawiającemu prawdziwość przekazanych informacji, które nie odpowiadały rzeczywistości. Mając powyższe na względzie Izba uznała, że Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy PZP wykluczając Odwołującego z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP, a następnie odrzucając jego ofertę także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy PZP. Zarzuty nr 1 i nr 2 odwołania okazały się być zatem niezasadne. W zakresie zarzutu nr 3 odwołania: Za niezasadny Izba uznała również zarzut naruszenia art. 522 ust. 2 ustawy PZP w powiązaniu go z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a i b ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 111 pkt 5 i 6 ustawy PZP. Zdaniem Odwołującego Zamawiający poprzez wykluczenie go z postępowania i wskazanie w uzasadnieniu swojej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, do czego zobowiązał się uwzględniając odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23, dodatkowej podstawy prawnej odrzucenia oferty wykroczył poza żądania zawarte w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, że Zamawiający uwzględniając odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23, ostatecznie przy braku sprzeciwu Konsorcjum ROVERPOL, miał obowiązek wykonać, powtórzyć lub unieważnić czynności zgodnie z wnioskami odwołania. Jednakże norma prawna z art. 522 ust. 2 ustawy PZP w żadnej mierze nie zabrania Zamawiającemu podejmować innych czynności w postępowaniu, które na danym etapie postępowania Zamawiający uzna za stosowne. W tym przypadku chodziło o wykluczenie wykonawcy z postępowania, a następnie odrzucenie jego oferty, które z resztą i tak zostało już przesądzone z uwagi na okoliczności zaistniałe w toku postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23. Należy mieć na względzie, że Zamawiający ma obowiązek prawidłowego stosowania przepisów ustawy PZP w trakcie całej procedury przetargowej, w tym zwłaszcza kierowania się w swoich działaniach podstawowymi zasadami prawa zamówień publicznych wynikającymi z art. 16 ustawy PZP. Niewątpliwie zignorowanie pisma sygnalizacyjnego Konsorcjum ZRK – DOM z dnia 20 września 2023 r. przez Zamawiającego, w tym niewzięcie pod uwagę wynikających z tego okoliczności, których nawet sam Odwołujący nie kwestionował, stanowiłoby pogwałcenie zasady równego traktowania wykonawców oraz obowiązku prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła również niezasadność zarzutu nr 3 odwołania. W zakresie zarzutu nr 4 odwołania: Zarzut ewentualny odwołania dotyczył naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy PZP, który stanowi uprawnienie Zamawiającego do żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczeń o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Choć nie jest wykluczone, że wykonawca może być wzywany do wyjaśnień wielokrotnie, to Zamawiający czyni to jedynie wtedy, gdy poweźmie wątpliwości odnośnie treści przedłożonych mu oświadczeń i innych dokumentów wymienionych w art. 128 ust. 4 ustawy PZP. W żadnym razie przepis ten nie może prowadzić do nadawania dokumentom treści, która nie była w nich zawarta, ani do składania nowych dokumentów, które potwierdzałyby okoliczności mające wynikać z innych już uprzednio złożonych dokumentów. Idąc tokiem rozumowania Odwołującego Zamawiający poprzez wezwanie go do ustosunkowania się do treści pisma z dnia 20 września 2023 r. Kierownika Działu Projektów i Budowy Mostów w Departamencie Mobilności, Transportu i Mieszkalnictwa Regionalnego Rządu Estremadury dotyczącego rzeczywistego czasookresu doświadczenia zdobytego przez Pana O.M. jako Kierownik Budowy w trakcie realizacji zadania Badajoz doprowadziłby do ujawnienia oraz skorygowania informacji, że również doświadczenie zdobyte przez Pana O.M. na zadaniu Alicante, a które zostało podane w Wykazie osób załączonym do oferty, jest niezgodne z rzeczywistością, ale po korekcie sumarycznie oba doświadczenia zdobyte na tych dwóch zadaniach stanowią wypełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.2 IDW. Takie podejście Odwołującego należy uznać za nieprawidłowe, skoro nie podważał on ani formy, ani przede wszystkim treści złożonego przez jego konkurenta pisma z dnia 20 września 2023 r. pochodzącego od inwestora zadania Badajoz, natomiast poprzez instytucję wezwania do wyjaśnień treści oświadczeń lub innych dokumentów chciałby sprostować inną nieprawdziwą informację zawartą w Wykazie osób w odniesieniu do doświadczenia nabytego przez Pana O.M. jako Kierownik Budowy na zadaniu Alicante. Należy mieć również na uwadze, że Zamawiający już raz wezwał Konsorcjum ROVERPOL do udzielenia wyjaśnień odnośnie doświadczenia zawodowego Pana O.M. i wówczas Odwołujący stanowczo potwierdził Zamawiającemu informacje przedstawione w Wykazie osób. Zamawiający nie miał zatem podstaw do dalszego dociekania, czy aby na pewno na zadaniach Badajoz i Alicante Pan O.M. zdobył deklarowane doświadczenie jako Kierownik Budowy. Mając powyższe na względzie zarzut ewentualny odwołania (zarzut nr 4) dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 4 ustawy PZP nie był zasadny. W zakresie zarzutu nr 5 odwołania: Zarzut nr 5 odwołania dotyczył naruszenia art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy PZP i miał charakter wynikowy względem wcześniejszych zarzutów podniesionych w odwołaniu, zaś Odwołujący go szerzej nie uzasadnił. Z uwagi na stwierdzenie braku zasadności podstawowych zarzutów odwołania Izba nie znalazła również podstaw do uwzględnienia zarzutów pochodnych, które miały wskazywać na naruszenie przez Zamawiającego podstawowych zasad prawa zamówień publicznych odnoszących się do obowiązku równego traktowania wykonawców i prowadzenia postępowania w sposób proporcjonalny, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. Mając powyższe na względzie za niezasadny Izba uznała także zarzut nr 5 odwołania dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy PZP. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie art. 557, art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem należnego wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………….……………………………… Członkowie: ………….……………………………… ………….……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 697/23 WYROK z dnia 28 marca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2023 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) R.D.M. Śródmieście Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, (2) P. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa WANTA P. Z. z siedzibą w Jordanowie(Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zarząd Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz (2) Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „ENERGOPOL” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) R.D.M. Śródmieście Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, (2) P. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa WANTA P. Z. z siedzibą w Jordanowie, w następujący sposób: a) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) R.D.M. Śródmieście Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, (2) P. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa WANTA P. Z. z siedzibą w Jordanowie tytułem wpisu od odwołania, b) zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) R.D.M. Śródmieście Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, (2) P. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa WANTA P. Z. z siedzibą w Jordanowie na rzecz - Zamawiającego – Zarządu Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie kwotę 3 836 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy ośmiuset trzydziestu sześciu złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu do na posiedzenie i rozprawę do Izby. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 697/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Zarząd Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Naprawa i remonty dróg zarządzanych przez ZDMK w Krakowie oraz terenów należących do Gminy Miejskiej Kraków w zakresie infrastruktury drogowej– Obszar 2 Część 1 Podgórze obejmujący Dzielnice VIII, IX, X”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 225648717. Dnia 13 marca 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1 w związku z art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022r. poz. 1710 ze zm.), dalej zwaną „ustawą Pzp” w prowadzonym postępowaniu odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) R.D.M. Śródmieście Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, (2) P. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa WANTA P. Z. z siedzibą w Jordanowie, dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono wobec: 1. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. zaniechania wykluczenia Wykonawców działających wspólnie (1) ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz (2) Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „ENERGOPOL” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Konsorcjum ZUE”) oraz zaniechanie odrzucenia oferty tego Wykonawcy z postępowania; 3. zaniechania przekazania Odwołującemu wszystkich załączników do protokołu postępowania, które nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów: 1. Art. 224 ust. ust. 5 i 6 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 Pzp oraz zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ZUE, mimo iż przedstawione wyjaśnienia potwierdzają fakt, iż oferta Konsorcjum ZUE jest obarczona wadą rażąco niskiej ceny i nie stanowią odpowiedzi na wszystkie wątpliwości wyrażone przez Zamawiającego; 2. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) - c) Pzp oraz zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ZUE, mimo iż wykonawca ten podlega wykluczeniu i nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i prawdopodobnie nie spełnia ich w ogóle; 3. Art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 109 ust. 3 a contario art. 110 ust. 2 Pzp z uwagi na zaniechanie wykluczenia Konsorcjum ZUE z postępowania, mimo iż Konsorcjum ZUE złożyło samooczyszczenie, w którym kwestionuje samą podstawę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp; 4. Art. 18 ust. 3 Pzp w związku z art. 74 ust. 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia załączników do protokołu postępowania. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu podjęcia następujących czynności: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. odrzucenia oferty Konsorcjum ZUE oraz wykluczenia tego Wykonawcy z postępowania; 3. ewentualnie prowadzenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny oraz właściwości podmiotowych Konsorcjum ZUE; 4. nakazania Zamawiającemu udostępnienia załączników do protokołu z postępowania w terminie 3 dni od dnia uwzględnienia odwołania; 5. przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert bez uwzględnienia oferty Wykonawcy Konsorcjum ZUE. Odwołujący wskazał, że złożył ważną ofertę w postępowaniu, która powinna była zostać uznana za najkorzystniejszą. Na skutek podjętych przez Zamawiającego niezgodnie z prawem czynności, w szczególności zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum ZUE oraz zaniechania wykluczenia tego Wykonawcy z postępowania i w konsekwencji wyboru oferty Wykonawcy Konsorcjum ZUE, jako najkorzystniejszej, Wykonawca składający odwołanie nie uzyska zamówienia. Odwołujący może ponieść szkodę, poprzez nieuzyskanie zamówienia, które zgodnie z przepisami powinno zostać udzielone właśnie Odwołującemu. W ten sposób Odwołujący nie uzyska korzyści płynących z realizacji zamówienia. Informację o wyborze oferty Odwołujący otrzymał 02/03/2023 r., więc termin na wniesienie odwołania został zachowany. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w terminie, a wpis od odwołania został uiszczony. Odwołujący zaznaczył, że w postępowaniu złożono dwie oferty, tj. Odwołującego oraz Konsorcjum ZUE. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia Konsorcjum ZUE w oparciu o art. 224 ust. ust. 5 i 6 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 Pzp oraz zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 Pzp. Dnia 27 grudnia 2022 r. Zamawiający skierował do Konsorcjum ZUE wezwanie do złożenia wyjaśnień ceny w oparciu o art. 224 ust. 1 Pzp oraz art. 224 ust. 2 Pzp. Zamawiający zauważył, iż szacunkowa wartość zamówienia wraz z podatkiem VAT wynosi 36 699 452,19 zł natomiast cena oferty Wykonawcy ZUE to tylko 24 999 060,00 zł brutto. Z tego powodu Zamawiający wymagał od Konsorcjum ZUE wykazania, iż cena jego oferty nie jest rażąco niska, w tym w szczególności wskazania obiektywnych czynników mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Zamawiający w szczególności wzywał do wyjaśnienia kwestii zgodności z prawem pracy i zabezpieczenia społecznego oraz kosztów z tych związanych. Zamawiający wymagał udzielenia wyjaśnień na okoliczność, czy oferta Konsorcjum ZUE uwzględnia: 1. wszystkie wymagania zawarte w SWZ; 2. obejmuje całkowity koszt realizacji zamówienia; 3. Wykonawca Konsorcjum ZUE został zobowiązany do złożenia dowodów na okoliczność czy oferta Konsorcjum ZUE uwzględnia: 4. wszystkie wymagania zawarte w SWZ; 5. obejmuje całkowity koszt realizacji zamówienia. Wyjaśnienia miały zostać złożone do 03/01/2023 r., niemniej na skutek dalszej wymiany pism Zamawiający zgodził się na przedłużenie terminu do udzielenia wyjaśnień o tydzień, czyli do 10/01/2023 r. Odpowiedź Konsorcjum ZUE jest datowana na 10/01/2023 r. W wyjaśnieniach wskazano na: 1. Doświadczenie Konsorcjum ZUE w realizacji tego typu zamówień; 2. Zdaniem Konsorcjum ZUE zbliżoną cenę oferty Odwołującego; 3. Posiadanie bazy „materiałowo- transportowej” i dyspozytorni na terenie Krakowa; 4. Własny potencjał sprzętowy, który jednak ma być uzupełniany również o najem sprzętu; 5. Typowy sposób realizacji zamówienia; 6. Zatrudnienie pracowników na umowę o pracę z wynagrodzeniem wyższym niż minimalne; 7. Kreatywne zarządzanie czasem pracy i wynagrodzeniem pracowników. 8. Zamieszczono także kalkulację ceny oferty. Ad. 1. do 5 Są to okoliczności, które w żaden sposób nie uzasadniają możliwości obniżenia ceny realizacji zamówienia udzielanego w postępowaniu. Ogólne sformułowania, pozostawione bez dowodów oraz w żaden sposób nie przyporządkowane do konkretnych kwot oszczędności względem wyceny szacunkowej dokonanej przez Zamawiającego. Należ je uznać za okoliczności standardowe, powszechne posiadanie wiedzy i doświadczenia niezbędnego do realizacji umowy udzielanej w postępowaniu oraz bazy w mieście, w którym mają być wykonywane roboty. W szczególności, iż jest to postępowanie prowadzone w celu udzielenia zamówienia o wartości około 30.000.000 zł. Posiadanie odpowiedniej wiedzy i doświadczenia oraz potencjału sprzętowego to właściwości podmiotowe, konieczne do realizacji zamówienia, natomiast z okoliczności wskazanych przez ZUE wynika, iż cena oferty Konsorcjum ZUE powinna być wyższa. Podmiot doświadczony, który cały sprzęt wymagany przez Zamawiającego do realizacji zamówienia, zamierza wynajmować (dowód: Wykaz sprzętu, wyjaśnienia ceny) i posiada duże obciążenie pracą raczej dyktuje wyższe ceny. Ad. 6. Zatrudnienie pracowników na umowę o pracę było wymaganiem wyrażonym w pkt 1 ust. 3 SWZ, natomiast wypłata wynagrodzenia wyższego niż minimalnego w sposób oczywisty nie jest argumentem pozwalającym na obniżenie ceny. Ponadto odpowiedź i przedstawione do niej dowody dotyczą „przykładowych” pracowników, a nie osób realnie skierowanych do realizacji zamówienia, a więc odpowiedź ta nie stanowi nawet potwierdzenia, iż wycena zamówienia została dokonana przy uwzględnieniu przepisów prawa pracy i zabezpieczenia społecznego oraz kosztów z tych związanych. Ad. 7. Odwołujący przywołał następujące zapisy Dokumentacji Zamówienia pochodzące z Projektowanych Postanowień Umowy - § 3 ust. 2 pkt 12) PPU Każdorazowego informowania Zamawiającego o dokładnym czasie rozpoczęcia i zakończenia robót poprzez przekazanie informacji w godzinach pracy Zamawiającego, tj. od godz. 7.30 do godz. 15.30, osobie nadzorującej prace. Rozpoczynanie i zakańczanie prac w pozostałych godzinach i dniach wolnych od pracy należy zgłaszać do Centrum Sterowania Ruchem ZDMK tel .12 616 7555; koordynatorzy i pracownicy muszą być więc dostępni w godzinach pracy Zamawiającego - § 3 ust. 34 Uszkodzenia nawierzchni jezdni lub chodników zagrażające bezpieczeństwu ruchu (głębokie ubytki) Wykonawca oznakuje lub zabezpieczy w okresie do 1 godziny od przyjęcia zgłoszenia i naprawi w okresie do 12 godzin od momentu przyjęcia zgłoszenia. Do prac zabezpieczających może zastosować masę na zimno w przypadku ubytków. Konieczność zabezpieczenia w terminie 1 godziny oznacza, iż Wykonawca ma obowiązek utrzymywać brygady oraz koordynatorów w gotowości, czego nie gwarantuje praca na część etatu. - § 3 ust. 35. Uszkodzenia powstałe w wyniku sytuacji awaryjnych, zagrażające bezpieczeństwu ruchu, Wykonawca oznakuje w okresie do 1 godziny od przyjęcia zgłoszenia i rozpocznie prace niezwłocznie, lecz nie później niż do 2 godzin od momentu przyjęcia zgłoszenia. W przypadku prac awaryjnych termin rozwiązania jest jeszcze krótszy. Sytuacje awaryjne na terenie 3 dzielnic Krakowa mogą wystąpić więcej niż jedna równocześnie i dlatego Zamawiający zgodnie z § 3 ust. 3 pkt 18 PPU wymagał zapewnienia minimum czterech koordynatorów z samochodami osobowymi przystosowanymi do przewozu co najmniej 4 osób, którzy na wezwanie osoby nadzorującej Zamawiającego będą wspólnie w terenie ustalać zakresy i sposób robót; będą dostępni na wezwanie Zamawiającego, a nie na pół etatu. Współdziałanie z Zamawiającym oraz raportowanie o zakończonych pracach to nie jedyne obowiązki koordynatorów. Wykonawca nie przewidział innych pracowników „z samochodami”, a więc to do koordynatorów będzie należało również robienie objazdów wszystkich ulic w 3 dzielnicach w Krakowie, która to czynność dalej ograniczy czas dostępności koordynatorów. Nieprawidłowym jest również przyporządkowanie innych pracowników na pół etatu. Zamawiający wymagał w Dokumentacji Zamówienia na 9 stronie SWZ Część III ust. 3 pkt 2) dysponowania przez Wykonawcę: • 4 brygadami do wykonywania robót bitumicznych - 1 brygada powinna składać się z min. 4 osób • 6 brygadami do wykonywania prac brukarskich - 1 brygada powinna składać się z min. 4 osób Co daje w sumie 40 osób. Każda z wymienionych brygad musi pozostawać dostępna dla Zamawiającego w pełnym etacie, co oznacza, że jeżeli Konsorcjum ZUE ma zamiar korzystać jedynie z części etatu pracowników to powinno wskazać ich więcej niż 40, a nie 20. Poniżej opisu przywołanego warunku udziału w postępowaniu na stronie 10 SWZ Zamawiający zamieścił następującą adnotację: „Uwaga, w/w brygady będą musiały zapewnić wykonywanie prac jednocześnie w różnych lokalizacjach, w związku z tym ich skład osobowy winien zagwarantować terminową realizację zleconych prac jednocześnie w różnych lokalizacjach”, co potwierdza interpretację dokonaną przez Odwołującego. Ad. 8. kalkulacja ceny oferty. Zgodnie z wyjaśnieniami Konsorcjum ZUE „Dla kalkulacji kosztów bezpośrednich wykonania robót, Konsorcjum przyjęło stawkę robocizny (R) na poziomie 25,32 zł netto/ r-g (w załączeniu wyliczenie stawki kosztorysowej), w której to stawce uwzględniono koszty BHP, odzież ochronną, środki czystości, napoje, posiłki regeneracyjne i profilaktyczne, koszty ubezpieczeń, funduszy socjalnych.” Wyliczenie stawki kosztorysowej, do którego odnosi się Konsorcjum ZUE oparto o: 1. obowiązujące minimalne wynagrodzenie miesięczne w gospodarce narodowej w 2022 roku tj. 3.010,00 zł brutto, 2. średni miesięczny czas pracy dla 2022 roku wynoszący 167 godzin. Już te informacje w ocenie Odwołującego wskazują na nierealność kalkulacji przekazanej przez Konsorcjum ZUE. Zgodnie z oświadczeniem zawartym w pkt 6 na stronie 3 wyjaśnień Konsorcjum ZUE „pracownicy, którzy są przeznaczeni do wykonania zadania są pracownikami zatrudnionymi na umowę o pracę z wynagrodzeniem wyższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę”. Jednoznacznie wskazano więc, iż zamówienie będzie realizowane przez pracowników zarabiających więcej niż wynagrodzenie minimalne, a kalkulację oparto o wynagrodzenie minimalne powiększone o narzuty, które również nie muszą odpowiadać tym, które są realne dla Konsorcjum ZUE, gdyż wobec narzutów również brak jakichkolwiek dowodów lub norm. Innymi słowy wskazano abstrakcyjne, oderwane od przedmiotu zamówienia i postępowania koszty realizacji „DLA ROBÓT BUDOWLANOMONTAŻOWYCH ORAZ USŁUG W ZAKRESIE GOSPODAROWANIA NIERUCHOMOŚCIAMI”. Zdaniem Odwołującego wykonawca wezwany do wyjaśnienia ceny, nie powinien wskazywać, iż teoretycznie jest ono za daną cenę wykonalne, tylko ma obowiązek odnieść się do własnych, konkretnych kosztów i możliwości ich obniżenia, tymczasem kalkulację oparto o założenie minimalnej stawki, która nie odpowiada możliwościom Konsorcjum ZUE. Stawka 3.010,00 zł brutto jest stawką nieprawidłową. Nie tylko realizacja zamówienia nie rozpocznie się w 2022 r. ale same wyjaśnienia złożono 10 stycznia 2023 r., kiedy minimalną, zgodną z prawem stawką wynagrodzenia o pracę była kwota 3.490 zł brutto, a więc o ponad 480 zł i prawie 16% więcej niż przyjął wykonawca ZUE. Informacje podane w kalkulacji są również nieścisłe, gdyż kwota 25,32 zł nie jest kwotą netto, tylko kwotą z kosztami pracodawcy. Z ostrożności należy zauważyć, iż minimalne dla III i IV kwartału stawki SEKOCENBUD są w istocie błędne, gdyż wykonanie zamówienia po tych stawkach nie jest możliwe przez Konsorcjum ZUE. Wyliczenia SEKOCENBUD oparto minimalne wynagrodzenia, których Konsorcjum ZUE nie stosuje. W dalszej części wykonawca ZUE tworzy kategorię kosztu netto (w kosztach brutto pracodawcy) w odniesieniu do umów o pracę. W tym zakresie zaniżono ilość etatów o połowę, gdyż Wykonawca ZUE nie tylko niesłusznie przyjął 40 pracowników, gdyż należy doliczyć również pracowników-operatorów maszyn i in. specjalistów ale również zaniżył ich czas pracy o ½ etatu. Kwota 5 450 336,64 zł w żaden sposób nie przystaje do już wcześniej wskazanych wartości, nie oparto jej o żadne dowody i nie wiadomo dlaczego to właśnie taka kwota została podana przez Konsorcjum ZUE. Nie uwzględniono również zdaniem Odwołującego następujących kosztów związanych z kosztami pracy: 1. stawki nocne i związane z pracą w weekendy, które stanowią 150% do 200% wynagrodzenia; 2. przyjęto wyłącznie 20 etatów pracowników, gdy do realizacji zamówienia jest potrzeba, więcej niż 40 pracowników; 3. nie uwzględniono realizacji części zadań przez pracowników podmiotu trzeciego, który ma siedzibę w Katowicach, a więc konieczne jest opłacenie delegacji, w tym dojazdu i noclegu pracowników, co jest konieczne przy pracy nocnej oraz terminach usunięcia awarii lub zwykłych braków (od 2h do 12h); 4. nie uwzględniono operatorów sprzętu, tymczasem skoro Konsorcjum ZUE nie wskazało podmiotu trzeciego, który miałby jej ten sprzęt użyczać, ma zamiar wynajmować sprzęt bez operatorów. Tymczasem Zamawiający w Dokumentacji Zamówienia, na stronie 11 SWZ zamieścił następującą adnotację: „Uwaga: Wykonawca, który dysponuje sprzętem (bez operatora) jako np. użytkownik, najemca, dzierżawca czy leasingobiorca dysponuje nim jak właściciel. W związku z tym nie jest to dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego. W takim przypadku Wykonawca nie musi wykazywać w ofercie podmiotu który np. użyczył lub wynajął mu sprzęt jako podmiotu udostępniającego mu zasoby a co się z tym wiąże nie musi przedkładać wraz z ofertą zobowiązania takiego podmiotu” co Odwołujący interpretuje jako zobowiązanie do realizacji zamówienia za pomocą operatorów maszyn, których zatrudnia wybrany Wykonawca, a których wynagrodzenia nie zostały uwzględnione w kalkulacji ceny oferty. Nie wiadomo na jakiej podstawie wyliczono kwotę 1 696 287,10 zł netto (w kosztach brutto pracodawcy). Sformułowanie „netto w kosztach brutto pracodawcy” nie tylko jest pozbawione sensu ale sama kwota nie została poparta dowodami ani wyliczeniami. Nie wiadomo na jakiej podstawie przyjęto koszty zarządu lub koszty „ogólne”. Konsorcjum ZUE nie odniosło się do żadnych norm ani nie przedstawiło żadnych dowodów na ich realność w tym zakresie. Zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia Konsorcjum ZUE nie odpowiadają na żadne pytanie zadane przez Zamawiającego oraz nie przedstawiono w nich żadnych dowodów ani rzetelnych kalkulacji - kalkulacje, które przedstawiono nie odnoszą się do odpowiednich przepisów ani do przedmiotu zamówienia. Złożony dokument stanowi zbiór luźnych rozważań na temat sposobu wykonania zamówienia, czasami tylko odnosząc się do ceny. Taki dokument nie pozwala na ocenę rzetelności wyceny zamówienia przedstawionej przez Wykonawcę ZUE. Cena Konsorcjum ZUE jest całkowicie nierealna. Wyjaśnienia Konsorcjum ZUE są na tyle ogólne, a cena na tyle odbiega od szacunków Zamawiającego, iż należy stwierdzić, iż cała oferta Konsorcjum ZUE została zaniżona. Kwestie pominięte w kalkulacji lub wyjaśnieniach: Do oferty Wykonawcy Konsorcjum ZUE załączono Kosztorys Ofertowy. Suma wszystkich pozycji kosztorysowych wynosi 24 999 060 zł. Zdaniem Zamawiającego suma ta była na tyle niska, iż uzasadniała wezwanie Konsorcjum ZUE do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny budząc wątpliwości czy Wykonawca ma zamiar realizować umowę zgodnie z warunkami zamówienia oraz czy oferta obejmuje wszystkie koszty. Na te okoliczności Konsorcjum ZUE miało nie tylko złożyć wyjaśnienia ale również przedstawić dowody - żadnych dowodów w tym zakresie nie przedstawiono, a Konsorcjum ZUE nawet nie odnosi się do Kosztorysu Ofertowego w swoich wyjaśnieniach. Kwestią bezsporną pozostaje, iż kwota 24 999 060,00 zł to suma 112 pozycji cenowych wskazanych w kosztorysie ofertowym. Część z tych pozycji zaniżono w oderwaniu od realiów rynkowych. Zdaniem Odwołującego, aby wykazać, iż suma 112 pozycji nie została zaniżona, obejmuje wszystkie koszty realizacji zamówienia i sposób wykonania zgodny z wymaganiami Zamawiającego, Konsorcjum ZUE musiałoby wykazać, które pozycje cenowe może wykonać szczególnie tanio i dlaczego albo, jakie czynniki pozwoliły obniżyć cenę łączną oferty. W Wyjaśnieniach Konsorcjum ZUE nie przedstawiło ani jednej okoliczności, która przekłada się na konkretne oszczędności względem realiów rynkowych lub szacowania wartości zamówienia przez Zamawiającego. Tymczasem Odwołujący bez trudu zidentyfikował pozycje, które zostały zaniżone; tabela zawierająca zestawienie zaniżonych kosztów stanowi załącznik nr 1 do odwołania. Zdaniem Odwołującego nie tylko koszty pracy ale również koszty materiałów zostały zaniżone, a sprzętu w ogóle nie uwzględniono. Wykonawca Konsorcjum ZUE nie przedstawia żadnych dokumentów, które świadczą o tym, iż jego kosztorys obejmuje realne ceny materiałów. Konsorcjum ZUE nie uwzględniło kosztów najmu sprzętu, w zakresie w jakim go nie posiada, a przecież Konsorcjum ZUE brakuje podstawowych narzędzi koniecznych do wykonania zamówienia. W Kalkulacji pominięto również koszty wynikające z § 2 ust. 10 pkt 2) i 3) PPU, a więc między innymi: 1. koszty planu BIOZ; 2. robót przygotowawczych, wykończeniowych i porządkowych; 3. organizowania zagospodarowania i późniejszej likwidacji placu budowy; 4. projektu tymczasowej organizacji ruchu i wprowadzenia tymczasowej organizacji ruchu; 5. dozorowania budowy; 6. architektoniczne oraz kosztów wynikających z § 3 ust. ust 3 PPU: 7. nadzoru archeologicznego; 8. badań laboratoryjnych; 9. projektów wraz z pozwoleniem konserwatora zabytków. Konsorcjum ZUE nie tylko nie przedstawiło kosztów sumarycznych dotyczących tych pozycji ale nawet kosztów pracy związanych z czynnościami, do czego było zobowiązane. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, a na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Dokonując wykładni art. 224 ust. 6 Pzp należy stwierdzić, iż oferta wykonawcy podlega odrzuceniu gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie (i) nie złożył wyjaśnień lub (ii) złożone wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Przy czym zarówno pierwszą, jak i drugą przesłankę należy rozpatrywać w kontekście art. 224 ust. 5 Pzp. Innymi słowy ciężar dowodu co do braku rażąco niskiej ceny zarówno przed Zamawiającym, jak i przed Krajową Izbą Odwoławczą leży na Wykonawcy, którego oferta została zbadana w zakresie rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez Konsorcjum ZUE odczytywane prawidłowo, tj. w stosunku do wymagań Zamawiającego, są wadliwe. Podstawę do obalenia domniemania prawnego, iż oferta Konsorcjum ZUE jest obarczona wadą rażąco niskiej ceny mogłyby stanowić tylko wyjaśnienia kompletne i odpowiadające na wszystkie wątpliwości Zamawiającego. Tymczasem wyjaśnienia Konsorcjum ZUE są niekompletne, nie odpowiadają na wszystkie pytania Zamawiającego i ostatecznie należy uznać je za potwierdzające istnienie wady rażąco niskiej ceny, a więcej oferta tego Wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień, przy czym zdaniem Odwołującego chodzi także o częściową bierność Wykonawcy, a więc również o nieudzielenie wyjaśnień w pełnym wymaganym zakresie. Skoro Konsorcjum nie przedstawiło dowodów, do przedstawienia których zostało wzywane oraz kalkulacji dotyczących całkowitej ceny oferty to należy uznać, iż jego oferta podlega odrzuceniu również w oparciu bezpośrednio o art. 224 ust. 6 Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego pojęcie „przedmiot zamówienia” należy w tym wypadku rozumieć szeroko i odnosić je do całości zapisów dokumentacji postępowania. W takiej sytuacji nawet wykazanie przez Konsorcjum ZUE, iż prawdopodobnie osiągnie zysk z realizacji zamówienia ale uczyni to niezgodnie z zapisami Dokumentacji Zamówienia, przez np. niestaranne, niezgodne z wymaganiami wykonywanie niektórych prac, należy ocenić jako potwierdzenie obarczenia oferty Konsorcjum ZUE wadą rażąco niskiej ceny - zdaniem Odwołującego zachodzi przynajmniej taka sytuacja, gdyż Wykonawca Konsorcjum ZUE zakłada niezgodne z Dokumentacją Zamówienia obniżenie kosztów realizacji zamówienia poprzez pominięcie wykonywania niektórych czynności. Reasumując, Odwołujący uważa, że oferta Konsorcjum ZUE jest obarczona wadą rażąco niskiej ceny, a złożone przez Konsorcjum ZUE wyjaśnienia nie stanowią odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego oraz nie przedstawiono do nich dowodów, których przedstawienia wymagał Zamawiający. Ponadto Wykonawca uzasadnia swoją cenę w sposób niezgodny z zapisami i celem określonym w Dokumentacji Zamówienia. Gdyby Izba uznała, że wezwanie było nieprecyzyjne i Wykonawca ZUE nie był zobowiązany do udzielenia konkretnych wyjaśnień wraz z wyliczeniem ceny, w tym konkretnych pozycji kosztorysowych, to w postępowaniu doszło do naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ZUE do wyjaśnienia ceny w pełnym zakresie. Z licznych braków dotyczących wyceny prac Odwołujący wywodzi również, iż Konsorcjum ZUE ma zamiar obniżyć koszty poprzez wykonanie zamówienia w sposób niepełny, niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Ewentualnie, gdyby Izba uznała, iż: 1. wezwanie do wyjaśnień ceny skierowane do Konsorcjum ZUE nie obejmowało konieczności wyjaśnienia ceny w całości; 2. koszty pracy zostały wyjaśnione dostatecznie; którym to obu okolicznościom Odwołujący zaprzecza, należy wskazać, iż Zamawiający powinien wystosować również wezwanie do wyjaśnienia konkretnych pozycji cenowych, wskazanych w załączniku nr 1 do odwołania, które mają wpływ na łączną cenę oferty. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ZUE w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) - c) Pzp oraz zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp. Konsorcjum ZUE przygotowało „OŚWIADCZENIE WYKONAWCY O ZAKRESIE WYKONANIA ZAMÓWIENIA PRZEZ WYKONAWCÓW WSPÓLNIE UBIEGAJĄCYCH SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA” na podstawie załącznika nr 4 do SWZ. Z tego właśnie oświadczenia wynika, iż zarówno Wykonawca Energopol sp. z o.o. (członek konsorcjum), jak i Wykonawca ZUE S.A. (lider konsorcjum) może wykonać samodzielnie w całości wszystkie roboty, które przewidziano dla danego Wykonawcy, co w przypadku Wykonawcy Energopol sp. z o.o. oznacza wszystkie prace, co do których Zamawiający wymagał posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia. W dokumentacji zamówienia, na stronie 9 SWZ Część 3, ust. 3 lit. d pkt 1, Zamawiający wymagał, aby Wykonawca posiadał wiedzę i doświadczenie tj. w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie zrealizowali: - roboty budowlane na terenie miasta/aglomeracji miejskiej powyżej 100 tyś. mieszkańców polegające na wykonaniu: • remontów/przebudów warstw nawierzchni bitumicznych – 100 000 m2 • remontów cząstkowych nawierzchni bitumicznych – 100 ton • wykonania nawierzchni tłuczniowych lub podbudów – 30 000 m2 • wykonania remontów/przebudów chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej – 10 000 m2 • wykonania krawężników kamiennych lub betonowych – 5 000 mb • wykonania nawierzchni z kamienia naturalnego- 1 000 m2” Zgodnie z oświadczeniem przygotowanym na podstawie załącznika nr 4 do SWZ Wykonawca ZUE S.A. (lider Konsorcjum) zrealizuje następujące roboty budowlane: 1. remonty lub przebudowę nawierzchni bitumicznych 2. remonty cząstkowych nawierzchni bitumicznych 3. remonty lub przebudowy chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej 4. wykonanie nawierzchni tłuczniowych lub podbudów 5. wykonanie krawężników kamiennych lub betonowych. Roboty te nie podlegają żadnym ograniczeniom ilościowym lub lokalizacyjnym. Z przedstawionego oświadczenia należy wysnuć wniosek, iż Konsorcjum zakłada, że Wykonawca ZUE S.A. może wykonać każdą z robót w całości, tymczasem ZUE S.A. nie wykazała nawet w najmniejszym stopniu spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego remontów cząstkowych nawierzchni bitumicznych. Podobnie Wykonawca Energopol sp. z o.o. na podstawie tego samego załącznika może wykonywać następujące prace bez żadnych ograniczeń: 1. remonty lub przebudowę nawierzchni bitumicznych 2. remonty cząstkowych nawierzchni bitumicznych 3. wykonanie nawierzchni tłuczniowych lub podbudów 4. remonty lub przebudowy chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej 5. wykonanie krawężników kamiennych lub betonowych 6. wykonanie nawierzchni z kamienia naturalnego Wykonawca Energopol nie wykazał posiadania odpowiedniego doświadczenia w celu wykonania remontów/przebudów nawierzchni bitumicznych, a nie wykazał w ogóle doświadczenia niezbędnego do wykonania remontów cząstkowych nawierzchni bitumicznych oraz wykonania remontów/przebudów chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z dnia 5 grudnia 2022 r., o sygn. akt KIO 3041/22 „podział zadań między konsorcjantów przy realizacji zamówienia musi być paralelny z posiadanymi przez nich zasobami. Na tym właśnie polega łączenie, w ramach konsorcjum, osiadanych potencjałów: Posiadany zasób musi być realny – co oznacza, że doświadczenie, nabyte przez jednego z obecnych konsorcjantów w ramach innego, poprzednio realizowanego zamówienia, musi być po pierwsze faktycznie nabyte (co należy potwierdzić odpowiednimi dokumentami), a ponadto odpowiadać zakresowi prac, jakie tenże konsorcjant będzie realizował obecnie.” Innymi słowy Izba stwierdziła, iż konieczne jest: 1. ustalenie jaki podział prac zaproponowało Konsorcjum, którego spełnianie warunków udziału w postępowaniu jest badane; 2. a następnie sprawdzenie, czy zasoby, którymi dysponuje konsorcjant mający wykonywać daną część zamówienia są wystarczające. Wyrok ten został zaskarżony ale wskazana wykładnia poczyniona przez Izbę ani nie jest, ani nie wydaje się, aby mogła zostać skutecznie zakwestionowana, gdyż jest całkowicie zgodna z przepisami. Ad. 1 Zgodnie z art. 117 ust. 4 Pzp wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Oznacza to, iż rolą wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (np. Konsorcjum ZUE) jest wskazanie, który z Wykonawców wykona, które prace. Ad. 2 Na podstawie art. 117 ust. 3 Pzp W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego można powoływać się na wiedzę i doświadczenie wyłącznie tego członka konsorcjum, który wykonuje zadania, do których dana wiedza i doświadczenie są niezbędne. To po stronie Konsorcjum ZUE, a nie Izby lub Zamawiającego leżało precyzyjne przyporządkowanie prac do posiadanej wiedzy i doświadczenia przez członków Konsorcjum ZUE. Skoro z przekazanego OŚWIADCZENIA WYKONAWCY O ZAKRESIE WYKONANIA ZAMÓWIENIA PRZEZ WYKONAWCÓW WSPÓLNIE UBIEGAJĄCYCH SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA wynika, iż Energopol może wykonać całe zamówienie, w zakresie w którym potrzebna jest wiedza i doświadczenia, to powinien wykazać posiadanie wiedzy i doświadczenia odpowiadającemu całości wymagań Zamawiającego. Podobnie sytuacja przedstawia się również z doświadczeniem lidera ZUE S.A. Żaden z członków Konsorcjum ZUE nie dysponuje samodzielnie wiedzą i doświadczeniem niezbędnym do wykonania zamówienia. W odniesieniu do dysponowania wiedzą i doświadczeniem przez Konsorcjum ZUE, Konsorcjum dokonało skutecznego powołania się na zasoby podmiotu trzeciego ZRDiTZ „ROMUS" J. M., M. R. Spółka Jawna. Ustawodawca w art. 118 ust. 2 Pzp określił, iż w odniesieniu do warunków dotyczących (...) doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Powołanie się na zasoby ZRDiTZ „ROMUS" J. M., M. R. Spółka Jawna w formularzu oferty Konsorcjum ZUE oraz przedstawione oświadczenie tego podmiotu ma charakter pozorny, gdyż: 1. Zgodnie z treścią oświadczenia w sprawie podziału prac, remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych zostały przypisane do wykonania przez członków Konsorcjum ZUE, a nie przez podwykonawcę; 2. Koszty wykonania prac przez podmiot trzeci ani ewentualnego dojazdu lub delegacji pracowników podmiotu trzeciego nie zostały uwzględnione w wyjaśnieniach ceny Konsorcjum ZUE; 3. Konsorcjum ZUE wskazało, iż nie planuje udziału żadnego podmiotu trzeciego udostępniającego wiedzę i doświadczenie jako podwykonawcy poprzez złożenie następujących oświadczeń w formularzu oferty: „8. Następujące części zamówienia zamierzamy powierzyć podwykonawcy*: całość robót za wyjątkiem: - koordynacji i zarządzania inwestycją - część robót drogowych 9. Nazwy Firm, które będą realizowały roboty budowlane wyszczególnione w pkt. 8* (o ile są znane Wykonawcy): Na etapie składania oferty nazwy podwykonawców nie są znane:” Z ostrożności Odwołujący dodał, iż poprawienie oświadczeń jako oczywistej omyłki jest wykluczone, gdyż w żadnym innym oświadczeniu Konsorcjum ZUE ani nawet w oświadczeniu podmiotu trzeciego ZRDiTZ „ROMUS" J. M., M. R. Spółka Jawna nie wskazano, aby podmiot ten miał działać jako Podwykonawca, a więc realnie i zgodnie z przepisami nie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia. Konsorcjum ZUE nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz może ich w ogóle nie spełniać, przy czym wobec Wykonawcy stosowano już procedurę dotyczącą wyjaśniania i uzupełniania dokumentów podmiotowych z art. 128 Pzp, a więc oferta Konsorcjum ZUE podlega odrzuceniu bez kolejnego wezwania. Konsorcjum ZUE podlega również wykluczeniu z postępowania, co uzasadnia zastosowanie odrzucenia również z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp. Z ostrożności, gdyby Izba uznała, iż możliwe jest dalsze wyjaśnianie lub uzupełnianie kwestii podmiotowych wobec Konsorcjum ZUE, Odwołujący podniósł naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp. Zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum ZUE w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 109 ust. 3 a contario 110 ust. 2 Pzp Dnia 23 stycznia 2023 r., w odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów podmiotowych Konsorcjum ZUE złożyło JEDZ członka konsorcjum Energopol sp. z o.o. 27 stycznia 2023 r., po terminie na złożenie dokumentów podmiotowych, Wykonawca Konsorcjum ZUE złożył dodatkowe wyjaśnienia, w których treści wskazało, iż • Wykonawca Energopol zawarł układ z wierzycielami; • wykluczenie Konsorcjum ZUE byłoby nieproporcjonalne, gdyż występują przesłanki negatywne z przepisu art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp. Ponadto, na wezwanie Zamawiającego Konsorcjum ZUE złożyło 31 stycznia 2023 r. samooczyszczenie w odniesieniu do art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp, utajniając właściwie wszystkie merytoryczne informacje bez żadnego uzasadnienia, co nie zostało przez Zamawiającego zakwestionowane. Wątpliwości Odwołującego budzi już sama możliwość złożenia skutecznego samooczyszczenia, w sytuacji, w której wykonawca, w tym w przypadku Konsorcjum ZUE, kwestionuje wystąpienie przesłanek do wykluczenia z postępowania. Nie mając dostępu do samooczyszczenia Odwołujący nie wie, czy ostatecznie Konsorcjum ZUE zgodziło się, iż występują przesłanki do wykluczenia Konsorcjum ZUE, czy też dalej kwestionuje wystąpienie takich przesłanek. Dopiero po zapoznaniu się z treścią samooczyszczenia i odpowiednią dokumentacją sądową będzie możliwe postawienie konkretnego zarzutu w oparciu o art 109 ust. 1 pkt 4 Pzp lub art. 110 ust. 2 Pzp. Niemniej zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 109 ust. 3 a contario 110 ust. 2 Pzp - w przypadku gdyby faktycznie złożenie samooczyszczenia miało charakter pozorny, bez przyznania wystąpienia konieczności wykluczenia przez Konsorcjum ZUE, to zdaniem Odwołującego jest to przesłanka do dokonania formalno-prawnej i negatywnej oceny skuteczności przekazanego samooczyszczenia i tym samym wykluczenia Konsorcjum ZUE z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp już na tym etapie. Odwołujący przywołał i przyjmuje jako własną wykładnię art. 110 ust. 2 Pzp zaprezentowaną przez A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 110: „Instytucja samooczyszczenia dotyczy sytuacji, w której pomimo zaistnienia wobec wykonawcy podstawy wykluczenia, może on nie podlegać wykluczeniu, ponieważ udowodni, że jest wykonawcą rzetelnym oraz dającym rękojmię należytego wykonania umowy. Zamawiający podejmuje decyzję o tym każdorazowo po przeprowadzeniu przez wykonawcę określonej procedury sanacyjnej, w której ten udowodni, że podjął środki niezbędne, powodujące, że nie popełni on podobnego „czynu” w przyszłości. Wykonawca, wiedząc zatem, że zaistniały wobec niego przesłanki wykluczenia z postępowania, oraz mając świadomość tego, korzysta z przysługującego mu uprawnienia do udowodnienia zamawiającemu, że podjął on starania w celu wyeliminowania w przyszłości sytuacji, które miały wpływ na zaistnienie wobec niego przesłanki wykluczenia go z możliwości ubiegania się o zamówienie. (...) Samooczyszczenie nie może zatem zostać przeprowadzone w sposób dorozumiany.” Zarzut nieudostępnienia Odwołującemu protokołu z postępowania wraz z załącznikami w oparciu o art. 18 ust. 3 Pzp w związku z art. 74 ust. 1 i 2 Pzp. Wykonawca ZUE przedstawił długie wyjaśnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, w których twierdzi, iż następujące dokumenty stanowią jego tajemnicę: • wyciągach bankowych – Odwołujący pozostawia ocenie Izby; • bilansie finansowym na koniec 2022 r. - dokument jawny w każdym przypadku, obligatoryjnie udostępniany w KRS po jego zatwierdzeniu; • postanowieniach o zatwierdzeniu i wykonaniu układu z wierzycielami - dokument jawny w każdym przypadku, akta spraw upadłościowych lub restrukturyzacyjnych są jawne; • zarządzeniach w przedmiocie ujawnienia, że postanowienia z wierzycielami są prawomocne - dokument jawny w każdym przypadku, akta spraw upadłościowych lub restrukturyzacyjnych są jawne; • zestawieniach realizowanych kontraktów wraz z planowanym zyskiem - dokument może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa jedynie częściowo, niemniej należy zauważyć, iż kontrakty publiczne oraz marże stosowane przez Konsorcjum ZUE są publicznie dostępne, nawet w tym postępowaniu; • części opinii o możliwości wykonania układu - dokument jawny w każdym przypadku, akta spraw upadłościowych lub restrukturyzacyjnych są jawne. W istocie dokumenty te utajniono w jednym celu, aby konkurencja działająca w branży nie mogła podważyć tez przekazywanych przez Konsorcjum ZUE w odniesieniu do sytuacji finansowej członka konsorcjum Energopol. Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (...), natomiast na podstawie art. 74 ust. 2 ustawy Pzp załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania. W odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 02.03.2023 r. o udostępnienie protokołu wraz z załącznikami Zamawiający zauważył, iż „Wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z art. 128 ust 4 ustawy Pzp dot. Oświadczenia z art. 125 (JEDZ) zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.” Ponadto Zamawiający nie przekazał w ogóle treści wyjaśnień i samooczyszczenia, a nie tylko zastrzeżonych dokumentów, co do których przedstawiono uzasadnienie. Ponadto, zastrzeżone dokumenty również powinny były zostać przekazane, gdyż jak wskazywał Odwołujący nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, być może z wyłączeniem dokumentów bankowych. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron I Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Wybór jako najkorzystniejszej oferty innego Wykonawcy i możliwość zaniechania czynności przez Zamawiającego, do których był w ocenie Odwołującego zobowiązany, w tym wykluczenia Przystępującego i odrzucenia jego oferty, godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci uzyskania zamówienia. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, konsorcjum w składzie: (1) ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz (2) Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „ENERGOPOL” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Konsorcjum ZUE” lub „Przystępujący”). Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Przystępujący złożył pisemne stanowisko procesowe, wraz z materiałem dowodowym, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie przesłanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Izba ustaliła że: Przystępujący w formularzu ofertowym wskazał w punkcie 8, że następujące części zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcy*: 1. całość robót za wyjątkiem: - koordynacji i zarządzania inwestycją - część robót drogowych W punkcie 9 „Nazwy Firm, które będą realizowały roboty budowlane wyszczególnione w pkt. 8* (o ile są znane Wykonawcy): 1. Na etapie składania oferty nazwy podwykonawców nie są znane. 10. Nazwy Firm podmiotów, na zasobach których Wykonawca polega w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu*: 1. ZRD I TZ "ROMUS" J. M., M. R. Spółka Jawna, ul. Roździeńska 27b, 40-389 Katowice, NIP: 9542271881, REGON: 2764676, KRS: 0000252403”. W ramach OŚWIADCZENIA WYKONAWCY O ZAKRESIE WYKONANIA ZAMÓWIENIA PRZEZ WYKONAWCÓW WSPÓLNIE UBIEGAJĄCYCH SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA, składanego na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp Przystępujący podał, że 1. Wykonawca: ZUE S.A., ul. Kazimierza Czapińskiego 3, 30-048 Kraków (nazwa i adres wykonawcy) spełnia: wymagania Specyfikacji Warunków Zamówienia (warunek udziału w postępowaniu) zrealizuje następujące roboty budowlane/usługi/dostawy* - remonty lub przebudowę nawierzchni bitumicznych - remonty cząstkowych nawierzchni bitumicznych - remonty lub przebudowy chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej - wykonanie nawierzchni tłuczniowych lub podbudów - wykonanie krawężników kamiennych lub betonowych 2. Wykonawca: PRZEDSIĘBIORSTWO BUDOWNICTWA INŻYNIERYJNEGO "ENERGOPOL" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ, ul. Salwatorska 14, 30-109 Kraków (nazwa i adres wykonawcy) spełnia: wymagania Specyfikacji Warunków Zamówienia (warunek udziału w postępowaniu) zrealizuje następujące roboty budowlane/usługi/dostawy: - remonty lub przebudowę nawierzchni bitumicznych - remonty cząstkowych nawierzchni bitumicznych - wykonanie nawierzchni tłuczniowych lub podbudów - remonty lub przebudowy chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej - wykonanie krawężników kamiennych lub betonowych - wykonanie nawierzchni z kamienia naturalnego Złożono również ZOBOWIĄZANIE PODMIOTU UDOSTĘPNIAJĄCEGO ZASOBY, to jest ZRDiTZ „ROMUS" Sp. Jawna z siedzibą w Katowicach, z którego wynika, że podmiot udostępnił niezbędne zasoby: zdolność techniczna lub zawodowa, przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia. Oświadczono, że powyższe zasoby udostępnia się na cały okres trwania realizacji przedmiotowego zamówienia i w sposób polegający na rzeczywistym tj. bezpośrednim uczestnictwie w jego realizacji polegającym na wykonaniu następujących robót budowlanych: zgodnie z Część III pkt 3d, ppkt 1 roboty budowlane tiret drugi tj: remontów cząstkowych nawierzchni bitumicznych – 100 ton. Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny ofertowej. Wartość zamówienia powiększona o należy podatek od towarów i usług, ustalona przed wszczęciem postępowania wynosi 36 699 452,19 zł. Cena oferty wynosi 24 999 060,00 zł i jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek. Cena ta wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego (…). Wykonawca w celu udokumentowania, że cena nie jest rażąco niska może wykazać się obiektywnymi czynnikami ujętymi w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. Przedłożone wyjaśnienia powinny dotyczyć w szczególności: - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie odrębnych przepisów, - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zamawiający zwrócił się o złożenie wyjaśnień i dowodów, czy oferta uwzględnia wymagania zawarte w SWZ, a oferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia. Przystępujący złożył następujące wyjaśnienia: Wykonawca potwierdził, iż cena oferty została sporządzona w sposób rzetelny w oparciu o przekazaną dokumentację przetargową oraz uwzględniając doświadczenie Wykonawcy zgromadzone przy realizacji innych inwestycji infrastruktury miejskiej oraz świadczonych usług na terenie Krakowa i kraju. Zaoferowana cena zawiera wszystkie składniki kosztowe (pośrednie jak i bezpośrednie) niezbędne do prawidłowego, terminowego, zgodnego z obowiązującymi przepisami prawa i warunkami umowy wykonania całości przedmiotu umowy. W ofercie uwzględniono ponadto koszty odpowiedniego sprzętu, materiałów eksploatacyjnych oraz założono marżę. Przystępujący zauważył, że w postepowaniu ofertę złożyło dwóch wykonawców: 1 konsorcjum firm: R.D.M. Śródmieście SP. z o.o. – lider, Firma Handlowo – Usługowa „WANTA” P. Z. -Partner na kwotę 28 932 585 zł brutto 2 . Konsorcjum firm: ZUE SA – Lider, Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „Energopol Sp. z o.o. – Partner na kwotę 24 999 060 zł brutto Ze złożonych ofert wynika, iż obie oferty są poniżej budżetu inwestora, oraz obie są niższe po kilkadziesiąt procent od wartości zamówienia, która jest równa kwocie jaką Zamawiający opublikował tuż przed otwarciem ofert, o ponad 20%. Cena oferty Przystępującego została skalkulowana w sposób uwzględniający wszystkie elementy i wymagania określone przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. Kalkulując cenę oferty Wykonawca dokonał szczegółowej analizy przekazanej dokumentacji technicznej. Jako czynniki, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny podano, że: Atutem Wykonawcy jest posiadanie w Krakowie bazy materiałowo- transportowej zlokalizowanej przy ul. Półłanki 21 nr KW KR1P/00199773/5 oraz KR1P/00204399/8 oraz umów o stałej współpracy dotyczące wynajmu sprzętu. Terminowy wynajem sprzętu adekwatnego do zgłaszanej potrzeby pozwoliło Konsorcjum ograniczyć koszty związane z kosztami amortyzacji sprzętu i jego utrzymania w okresach zmniejszonej aktywności. W nawiązaniu do art. 224 ust 3 pzp Konsorcjum wyjaśnia w zakresie: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; Konsorcjum, a głównie lider konsorcjum, od kilkudziesięciu lat świadczy usługi utrzymania infrastruktury tramwajowej i energetycznej i oświetlenia na terenie m. Krakowa. To pozwala wykorzystać to specjalistyczne doświadczenie związane z zarzadzaniem zasobami i reagowanie na zgłaszane awarie w ciągu 24/h. ZUE posiadana dyspozytornie na terenie m. Krakowa. Jedna dedykowana dla usług utrzymania infrastruktury w Krakowie przy ul. Śliwkowej 7 oraz kolejną przy ul. Półłanki 21 dla pozostałych usług świadczonych przez ZUE. 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; Za wyjątkiem typowego sprzętu budowlanego i drogowego tj. rozkładarki do mas bitumicznych , koparek /ładowarek czy samochodów samowyładowczych, brygadówek, pojazdów specjalnych w łącznej ilości 43 jednostek sprzętowych, Konsorcjum ma zamiar korzystać z usług wynajmu sprzętu specjalistycznego. 3) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; oraz 4) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; Konsorcjum nie uwzględniło w wycenie szczególnych rozwiązań technicznych czy oryginalności dostaw usług czy robót ze względu na fakt, iż przedmiotowe roboty usługi i dostawy są typowymi elementami infrastruktury drogowej. Unikalność nie jest związana z rodzajem dostawy, czy nietypowym sposobem realizacji robót, a z częstotliwością wystąpienia awarii, usterki czy wielkością odcinka podlegającego przebudowie w danej jednostce czasu. Analiza jakości ulic wg wykazu załączonego do postępowania, opis wymagań zamawiającego w Specyfikacjach Technicznych oraz doświadczenie w sposobie prezentowania danych, zbierania danych oraz reagowania na zgłaszane przez Zamawiającego uwagi stanowi know how, które przekłada się na wartość oferty. Konsorcjum zamierza korzystać z osób zatrudnionych już w spółkach, a nie zatrudniać, co powoduje iż procedury zarówno zamawiającego, jak i w spółkach są doskonale znane, obowiązki są wypełniane bez zbędnej zwłoki, gdyż dane czynności są powielane od lat a nie uczone od początku. 5) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; oraz 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; Wykonawca wskazał, iż pracownicy, którzy są przeznaczeni do wykonania zadania są pracownikami zatrudnionymi na umowę o pracę z wynagrodzeniem wyższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę, jak i minimalnej stawi godzinowej. Wymagania SWZ określają ilość pracowników do realizacji zadania. Wymagania te nie precyzują pracy tylko dla tego konkretnego zadania, dlatego przy konstruowaniu ceny wzięto pod uwagę możliwość realizacji innych zadań przez tych samych pracowników. Konsorcjum wskazało, iż takimi kontraktami na którym dani pracownicy będą zaangażowani w celu „dzielenia” kosztu etatu jest m.in.: • „Utrzymanie, konserwacja i naprawy infrastruktury tramwajowej Miasta Krakowa w latach 2022 – 2025” „Budowa układu komunikacyjnego dla obsługi Szpitala Uniwersyteckiego w Prokocimiu – rozbudowa prawoskrętu z ul. Wielickiej w ul. Kostaneckiego” Aby zapewnić szybkość reakcji na zgłoszenia - zgodnie z wymaganiami umowy -przyjęto założenia obsadę brygad na zmianie rannej przez wszystkie dni robocze w roku, natomiast na pozostałą część doby - w zależności od sytuacji – jest przewidziany domowy dyżur pracowników. Wynagrodzenie pracowników za czas dyżuru domowego płatne zgodnie z zapisami Kodeksu Pracy. Dla kalkulacji kosztów bezpośrednich wykonania robót, Konsorcjum przyjęło stawkę robocizny (R) na poziomie 25,32 zł netto/ r-g (w załączeniu wyliczenie stawki kosztorysowej), w której to stawce uwzględniono koszty BHP, odzież ochronną, środki czystości, napoje, posiłki regeneracyjne i profilaktyczne, koszty ubezpieczeń, funduszy socjalnych. Przystępujący zaznaczył, że Wydawnictwo SEKOCENBUD publikuje w III kw. 2022 stawkę robocizny (w kosztach brutto pracodawcy) na poziomie 23,01 zł, a w IV kw. 2022 na poziomie 24,13 zł (skany SEKOCENBUDU). Łączny koszt robocizny bezpośredniej (brygady robotnicze) uwzględniony w wycenie to koszt 5 450 336,64 zł netto (w kosztach brutto pracodawcy), na który składa się 20 pełnych etatów. Dla kalkulacji kosztów pośrednich i ogólnobudowlanych czyli : • koszty nadzoru, • koszty zarządu • koszty ogólne tj. pozostałe koszty w tym finansowe wymagane zapisami SWZ, które są kalkulowane indywidualnie pod każde zamówienie przyjęto następujące załażenia: - koszt nadzoru to koszt koordynatorów, kierownika budowy oraz majstrów/ brygadzistów , przy czym koordynatorzy zatrudnieni na 1/4 etatu. Kierownik zgodnie z SWZ z uprawnieniami drogowymi zatrudniony na pełen etat, a majstrowie/brygadziści (nazwa w zależności od stosowanych stanowisk w firmach a odnosi się do osoby jako przedstawiciela dozoru którego charakteryzuje głównie zręczność stworzenia i kierowania ekipą pracowniczą) na ½ etatu . - Łączny koszt w/w osób to koszt: 1 696 287,10 zł netto (w kosztach brutto pracodawcy) - Koszty zarządu przyjęto na poziomie 2% liczone od kosztów bezpośrednich i pośrednich, co daje wartość: 389 972,85 zł. - Koszty ogólne to przyjęty poziom 0,45% liczone od kosztów bezpośrednich oraz koszty finansowe w tym ubezpieczanie liczone wg : • Koszt Gwarancji należytego wykonania - 57 891,66 zł jako 5% wymagane SWZ • Koszt gwarancji rękojmi - 27 877,38 zł na okres wskazany w ofercie tj. 60 miesięcy • Koszt ubezpieczenia - 74 997,18 zł Łączna wartość kosztów ogólnych to 240 331,80 zł netto Poziom zysku/marży jest przyjęty na poziomie 1%, co daje łączny koszt 195 791,43. Oferta została sporządzona przez wysoko wykwalifikowaną kadrę techniczną z wieloletnim doświadczeniem – szczególnie w zakresie przedmiotowych usług, zatrudnianą przez ZUE S.A. oraz ENERGOPOL sp. z o.o. Skład taki pozwolił na wnikliwą analizę i szczegółową kalkulację ceny ofertowej. Poziom zysku został przyjęty jako efekt analizy potencjały spółek, konieczności rozwijania swojego doświadczenie, portfelu zamówień na następne lata oraz sytuacji makroekonomicznej i mikroekonomicznej. 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; Wykonawca uwzględnił w ofercie wymagania związane z ochroną środowiska, tym o „elektromobilności” 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Wymogi SWZ nie zastrzegają osobistego wykonania zamówienia, stąd Wykonawca zamierza realizować roboty przy udziale podwykonawców, w tym podwykonawców (podmiotów trzecich) na zasobach, których Wykonawca polega w celu spełnienia warunków udziału polega. Dodatkowym atutem mającym bezpośredni wpływ na wysokość zaoferowanej ceny ofertowej jest fakt, że ZUE S.A. oraz ENERGOPOL sp. z o.o. od lat świadczą usługi związane z branżą drogową na terenie Krakowa i świetnie mają rozpoznany rynek usług i podwykonawców . Obie firmy posiadają własne zasoby siły roboczej, w tym brygady brukarzy, co umożliwia realizowanie robót bez wglądu na chwiejne warunki gospodarcze. Obie firmy cenią sobie stabilność zatrudnienia oraz posiadają pracowników z kilkudziesięcioletnimi zatrudnieniem w swoich szeregach. To dzięki tej stabilności (brak rotacji pracowniczej ) Spółki są w stanie w sposób należyty wypełnić obowiązki z przedmiotowego zadania. A dodatkowo zdobywana wiedza w trakcie realizacji wspomnianych w/w usług utrzymania przekłada się w sposób bezpośredni na wysokość zaoferowanej ceny. W związku z powyższym Konsorcjum ZUE SA i ENERGOPOL sp. z o.o. będą korzystać z efektu skali i kupować po atrakcyjnej wg stawek oferowanych Grupie oraz bazując na zaufanych lokalnych podwykonawcach. W podsumowaniu Wykonawca podkreślił, że przedstawione wyjaśnienia jednoznacznie pozwalają stwierdzić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. W tym zakresie Wykonawca podjął wszelkie starania by przygotować możliwe kompletny i wszechstronny materiał pozwalający Zamawiającemu na dokonanie prawidłowej oceny oferty Wykonawcy. Następnie Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że w odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i w całości podlegało oddaleniu. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ZUE w oparciu o art. 224 ust. ust. 5 i 6 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 Pzp oraz zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Analiza przepisów ustawy Pzp prowadzi do wniosku, iż ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny poparte być stosownymi dowodami. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, w ocenie Izby złożone przez Przystępującego wyjaśnienia były wystarczające do oceny, czy cena jego oferty nie jest rażąco niska. Dostrzeżenia wymaga, iż nie istnieje jeden model przedstawiania wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Model ten z pewnością jest zależy od sytuacji i przyjętych założeń przez każdego z Wykonawców. Model prezentowany przez Odwołującego jest zapewne właściwy do jego założeń biznesowych dla oferowanej ceny ale nie oznacza, że każdy z Wykonawców musi działać w ten sam sposób, posiłkować się podobną argumentacją, wskazywać na podobne okoliczności pozwalające obniżyć cenę oferty. Każdy z Wykonawców przygotowując ofertę może zwrócić przy wycenie uwagę na inne aspekty zamówienia, każdy z wykonawców ma własne zasady polityki cenowej, kadrowej, funkcjonuje w innych realiach polityki cenowej własnej firmy, nie bez znaczenia jest wielkość danego przedsiębiorstwa, czy działa ono w skali makro, czy mikro, jak duże zapasy materiałów posiada, jaki wolumenem sprzętu dysponuje. Nie ma jednego katalogu minimalnego, ani zakresu maksymalnego zagadnień, do którego powinien odwoływać się dany wykonawca sporządzając kalkulację ceny oferty. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że wyjaśnienia miały charakter ogólnikowy, nie pozwalały zidentyfikować czynników, które zdaniem Przystępującego pozwoliły na skalkulowanie ceny na podanym Zamawiającemu poziomie. Jednocześnie Odwołujący w odwołaniu poczynił wiele założeń, które nie miały odzwierciedlania w zapisach SWZ, czy SST. Izba podkreślić pragnie, że wyjaśnienia nie muszą zawierać ekstraordynaryjnych okoliczności, właściwych tylko danemu wykonawcy. Wyjaśnienia winny wskazywać okoliczności właściwe dla tego Wykonawcy, który je składa, nawet jeżeli są to okoliczności właściwe także dla innych Wykonawców. Istotnym jest, by wytłumaczyć i objaśnić dlaczego te właśnie okoliczności pozwoliły obniżyć cenę oferty. Przystępujący powołał się na posiadanie bogatego doświadczenia zawodowego, dysponowanie odpowiednią ilością specjalistycznego sprzętu, wskazał także, że będzie korzystał z wynajmu sprzętu specjalistycznego. Przystępujący podkreśla efekt skali przy realizacji zakupów materiałowych. Podał także, że przeprowadził pogłębioną analizę stanu ulic dla rejonu, w którym złożył ofertę, więc zatem jaki nakład pracy, materiałów i sprzętu może być niezbędny do należytej realizacji przedmiotu zamówienia. Ważną okolicznością dla Wykonawcy, która przełożyła się na poziom jego kalkulacji było także posiadanie zaplecza technicznego oraz wykonywanie innych zadań inwestycyjnych w rejonie, którego dotyczy odwołanie. To zaś pozwoliło na ułożenie procesu rozdysponowania pracowników i zabezpieczenia ich dyspozycyjności dla Zamawiającego. Nie są to może okoliczności wyjątkowe, ale Przystępujący w wyjaśnieniach opisał w jaki sposób mogły one wpłynąć na możliwość obniżenia ceny ofertowej. Odwołujący w zasadzie nie odnosi się do tych elementów wyjaśnień, traktując je jako przynależne do organizacji pracy każdego wykonawcy. W ocenie Izby istotne jest właśnie jak dany Wykonawca bazując na podobnym doświadczeniu i potencjale osobowo-sprzętowym umie zbudować przewagę konkurencyjną. W tych elementach złożone wyjaśnienia odnoszą się wprost do treści przepisów ustawy Pzp, która jako przykładowe okoliczności podaje zarządzanie procesem świadczenia usług, korzystnych warunków usług. Następnie Przystępujący, odnosząc się do warunków zatrudnienia, tak wymaganych w SWZ, jak i funkcjonujących u Wykonawcy, pokazał, że podstawą zatrudnienia jest umowa o pracę, otrzymywanie wynagrodzenia w stawce wyższej niż minimalna. Jednocześnie Przystępujący zaznaczył, że Zamawiający nie wymagał wyłączności pracowników dla przedmiotowego zadania, a więc koszty związane z wynagrodzeniem mogą być współdzielone między inne zadania realizowane obecnie przez Wykonawcę. Argumentacja ta jest podstawą ujęcia w kalkulacji cenowej części etatu pracowniczego, także co do kosztów, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Odwołujący wprost przyjął do wyliczeń liczbę 40 pracowników, która nie wynika z SWZ. W żadnym miejscu SWZ, czy OPZ Zamawiający nie zawarł postanowień, z których wynikałoby, że konieczne jest zatrudnienie 40 osób, jak wskazywał Odwołujący. Z przyjęcia odmiennych założeń dla liczby etatów wynika różnica między wyliczeniami Odwołującego a Przystępującego, także co do wysokości stawki. Co więcej, Przystępujący wskazał w wyjaśnieniach dwa zadania realizowane równolegle, znajdujące się, dzięki którym może posiłkować się pracownikami i ustalać pracę w zależności od potrzeb. Odwołujący nadinterpretowuje zapisy SWZ odnoszące się do dyspozycyjności pracowników, czego najlepszym przykładem są twierdzenia z rozprawy, że po zgłoszeniu interwencyjnym musi ono być wykonane w ciągu 2 godzin od zgłoszenia, co implikuje natychmiastową konieczność wysłania pracownika do realizacji zgłoszenia. Tymczasem 2 godziny obowiązek odnosi się do konieczności zabezpieczenia miejsca wystąpienia awarii, a nie jej naprawy. Same zaś czynności zabezpieczające nie wymagają tak wysokiego nakładu pracy, jak zakłada to Odwołujący. Przystępujący wykazał natomiast, że dysponuje taką ilości pracowników, która wymagana była do realizacji zadań, przy czym uwzględnić należy różne wymiary czasu pracy na zadaniu dla poszczególnych kategorii pracowników. Jak słusznie podkreślił w piśmie procesowym Przystępujący, „Zamawiający nie wyłączył przy tym zastosowania takich rozwiązań przez wykonawców”. Przystępujący podał jaką wysokość stawki godzinowej przyjął, natomiast różnica między wyliczeniami Odwołującego i Przystępującego wynika właśnie ze wspomnianych zasad delegowania pracowników dla przedmiotowego zamówienia. W kalkulacji Przystępujący podał i uwzględnił wysokość kosztów pośrednich, kosztów zarządu, zysk, koszty nadzoru, jednocześnie rozpisując jakie założenia przyjął dla poszczególnych kategorii kosztów. Odnosząc się do przedstawionej kalkulacji, to dostrzeżenia wymaga, iż Odwołujący w załączniku nr 1 do odwołania przedstawił własne założenia kalkulacyjne. Założenia te nie muszą odpowiadać tym przyjętym przez Przystępującego, chociażby wysokość zakładanego zysku jest znacząco różna u obu Wykonawców. Jak podkreślił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, dokonał on analizy całej kalkulacji złożonej przez Przystępującego, ale szczególną uwagę poświęcił pozycjom, których zakres rzeczowy podczas realizacji zamówienia jest największy. Analiza ta pokazała, że w tych pozycjach ceny Odwołującego i Przystępującego nie odbiegają od siebie, różni je kilkuprocentowa wielkość. Weryfikacja oferty pod kątem realności ceny zaoferowanej przez danego wykonawcę i obowiązek odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia służy temu, żeby eliminować z postępowania wykonawców niewiarygodnych i nierzetelnych z uwagi na proponowane przez nich nierealistyczne ceny. Odwołujący nierealności i braku wiarygodności przyjętych przez Przystępującego założeń nie udowodnił. Reasumując, Izba uznała złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez Przystępującego wyjaśnienia były wyczerpujące i spójne, obrazowały poszczególnych koszty do poniesienia na wystarczającym poziomie, by uzasadnić możliwość obniżenia ceny oferty. W ocenie Izby zarzuty odwołania dotyczące braku szczegółowości złożonych wyjaśnień nie zasługiwały na uwzględnienie. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ZUE w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) - c) Pzp oraz zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp. W odniesieniu do zarzutu braku potwierdzenia realności udostępnionego zasobu, Izba nie podzieliła wątpliwości Odwołującego. W ocenie Izby złożone zobowiązanie podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby posiada wszystkie cechy, na podstawie których możliwa jest identyfikacja zarówno strony przedmiotowej, jak i podmiotowej zobowiązania. Z treści zobowiązania wynika, że podmiot trzeci udostępnia zasób w postaci zdolności technicznej i zawodowej przy wykonywaniu zmówienia. Udostępnienie następuje na rzecz obu członków konsorcjum. Wskazano także, że zasoby udostępnia się na cały czas trwania realizacji zamówienia. Podmiot trzeci określił również sposób udostępnienia, podając, że będzie on polegał na rzeczywistym i bezpośrednim uczestnictwie w realizacji przedmiotu zamówienia. Co istotne z punktu oceny zasadności zarzutu odwołania, w zobowiązaniu szczegółowo podano w jaki sposób owo uczestnictwo będzie się odbywało. Udział podmiotu udostępniającego polegał będzie na wykonywaniu robót budowlanych polegających na remontach cząstkowych nawierzchni bitumicznej. Okoliczność ta ma o tyle znaczenie, że warunkiem udziału w postępowaniu było posiadanie odpowiedniego doświadczenia zawodowego właśnie dla tego rodzaju prac. Przystępujący wykazał spełnienie tej części warunku udziału przez powołanie się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego, czego Odwołujący nie kwestionował. Złożone wykazy robót oraz referencje wskazywały na zamówienia, w ramach których takiego rodzaju prace podmiot trzeci wykonywał. Odwołujący tych elementów spełnienia warunku udziału nie negował. Natomiast ze złożonego zobowiązania o udostępnieniu zasobów wynika, że podmiot trzeci będzie te roboty wykonywał. Zdaniem Izby Odwołujący niezasadnie wywodzi z treści innego oświadczenia -o zakresie wykonywania zamówienia przez poszczególnych członków konsorcjum, że będą oni samodzielnie wykonywali ten rodzaj prac, skoro został on wymieniony w podziale obowiązków. Jeżeli natomiast obaj wykonawcy tworzący konsorcjum korzystają z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego, podmiot ten posiada wymagane doświadczenie i oświadczył, że będzie wykonywał określony rodzaj robót, tym samym to konsorcjum będzie za te prace odpowiadało, co umożliwiało ich umieszczenie przy podziale obowiązków między konsorcjantów. Podobnie Izba traktuje oświadczenie złożone przez członka konsorcjum Energopol, że będzie on wykonywał prac polegające na remontach i przebudowie nawierzchni bitumicznych oraz remonty i przebudowę chodników z płytek i kostki brukowej. Dodatkowo zauważyć należy, iż Energopol posiada doświadczenie w tego rodzaju pracach, co wynika wprost z Wykazu robót (pozycje 4 do 7 Wykazu). Choć nie jest to doświadczenie w ilości wymaganej przez Zamawiającego warunkiem udziału, nie można zaprzeczyć, że członek konsorcjum posiada doświadczenie przy realizacji takiego rodzaju prac. Dodatkowo, jak celnie podkreślił Przystępujący, Zamawiający nawet dla wykazania spełniania warunków udziału dopuścił sumowanie doświadczenia. Odróżnić jednakże należy etap potwierdzania warunku od etapu realizacji przedmiotu zamówienia. Trudno odmówić zasadności twierdzeniu, że skoro określony podmiot wykonał prace w ilości kilku tysięcy metrów określonej nawierzchni, to z pewnością posiada on wiedzę i doświadczenia niezbędne do wykonywania tego rodzaju prac. Sama zaś ilość wykonanych prac, o ile istotna może być przy potwierdzeniu spełniania warunków udziału, o tyle przy realizacji prac, z racji swojej powtarzalności, nie ma znaczenia pierwszorzędnego. Nieuprawnione są tezy odwołania, że nie będziemy mieli do czynienia z doświadczeniem faktycznie nabytym przez dany podmiot. Nabycie doświadczenia potwierdzają złożone referencje, potwierdzające należyte wykonanie zamówień referencyjnych. Dodatkowo, realności wykonania odpowiedniego zakresu przedmiotu zamówienia, nie należy utożsamiać z zakresem zrealizowanym w ramach zadań referencyjnych. Nie można pominąć, iż treść warunku udziału w postępowaniu ustala się w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Tym samym zakres przedmiotowy wymagany warunkiem nie musi 1:1 odpowiadać opisowi przedmiotu zamówienia. Realność nie jest więc warunkowana wymaganiami warunku, tylko oceną rzeczywistego doświadczenia, który dany podmiot posiada. Odwołujący przywołał wyrok Izby, sygn. akt KIO 3041/22, zauważyć jednak należy, iż w odwołaniu nie zakwestionowano, że konsorcjum nie posiada zasobów wystarczających do realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący prezentuje czysto formalistyczne podejście przełożenia wprost treści warunku na sposób wykonania przedmiotu zamówienia. Tymczasem ocenić należy, czy dany podmiot wykorzystując zdobytą wiedzę i doświadczenie, proporcjonalną do przedmiotu zamówienia, jest w stanie należycie ten przedmiot zrealizować. Odwołujący nie wykazał, że jest to niemożliwe. Poza tym niezaprzeczalnie z oświadczenia konsorcjum wynika, że prace w elemencie kwestionowanym w odwołaniu będzie także wykonywał podmiot – ten członek konsorcjum – który swoim doświadczeniem potwierdził spełnianie warunku udziału, co gwarantuje Zamawiającemu rzeczywiste i prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Z drugiej strony nie wyklucza to wykorzystania zasobów drugiego z członków konsorcjum przy realizacji danej kategorii robót. W ocenie Izby dostrzeżenia także wymaga, iż z istoty utworzenia konsorcjum, czyli zespołu podmiotów, posiadających wspólnie pewien zasób wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego, osobowego, finansowego, wynika, że wykonawcy łączą siły, tworząc jeden organizm, który ma się uzupełniać, pozwalając na zdobycie jednocześnie nowych umiejętności i wiedzy. Tylko poprzez realne uczestnictwo w pracach, czyli wymianę doświadczenia, wiedzy, umiejętności Wykonawcy są w stanie nabyć nowe doświadczenie. Oceniając, czy Przystępujący zobowiązany był do wymienienia podmiotu trzeciego jako podwykonawcy w punkcie 8 formularza ofertowego, przede wszystkim dostrzeżenia wymaga, iż sam formularz rozróżniał kwestie podwykonawstwa (pkt 8 formularza) i udostępniania zasobów (punkt 10 formularza). Odwołujący nie zaprzeczał również, że zgodnie z zasadami ustawy Pzp możliwe jest podanie tylko zakresu przedmiotowego prac, który powierzy się podwykonawcom, jeżeli na etapie składania oferty podmiotowa identyfikacja jest niemożliwa. Faktem jest także, iż w przypadku podmiotów udostępniających zasoby, zwłaszcza kiedy bazując na doświadczeniu i wiedzy takiego podmiotu Wykonawca potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu, wymagania podmiotowe ustawa Pzp ustala znacznie szerzej. Podmioty takie składają oświadczenia o spełnianiu warunków i niepodleganiu wykluczeniu zakresowo zbliżone do samego wykonawcy. W przypadku takich podmiotów wypełnia się także dokument JEDZ, gdzie obowiązek taki dla podwykonawców nie istnieje. W przypadku podwykonawców, w JEDZ, podobnie jak we wzorze formularza utworzonego przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, możliwe jest wskazanie jedynie zakresu przedmiotowego. Izba podkreśla, za Przystępującym, że udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci traktować więc należy jako szczególny rodzaj podwykonawstwa, niezależny od podwykonawstwa „przedmiotowego”. W ocenie składu orzekającego Izby, przy takiej budowie formularza ofertowego udostępnionego przez Zamawiającego uprawnionym było wskazanie w punkcie 8 zakresu rzeczowego dla podwykonawców nieznanych z nazwy, a w punkcie 10 formularza – wskazanie podmiotu udostępniającego zasoby, który działał będzie jako podwykonawca zidentyfikowany. W ocenie Izby nie ma konieczności stosowania regulacji art. 128 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut ewentualny), bowiem Przystępujący wykazał i potwierdził spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum ZUE w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 109 ust. 3 a contario 110 ust. 2 Pzp Poddając analizie zasadność zarzutów naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 109 ust. 3 a contario 110 ust. 2 Pzp, Izba nie znalazła podstaw do ich uwzględnienia. Mylnie Odwołujący twierdzi, że Konsorcjum ZUE kwestionuje wystąpienie przesłanek do wykluczenia z postępowania w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu. W piśmie z dnia 27 stycznia 2023 roku Przystępujący samodzielnie zawiadomił Zamawiającego, że w przypadku Konsorcjum zachodzi konieczność analizy, czy podmiot ten podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt ustawy Pzp. Przystępujący wskazał, że „postanowieniem Sądu Rejonowego dla Krakowa - Śródmieścia w Krakowie, VIII Wydział Gospodarczy dla spraw upadłościowych i restrukturyzacyjnych z dnia 7 kwietnia 2022 roku zatwierdzono układ częściowy przyjęty przez zgromadzenie wierzycieli dłużnika Przedsiębiorstwa Budownictwa Inżynieryjnego „ENERGOPOL” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w dniu 9 marca 2022 roku. Z kolei postanowieniem tego samego Sądu z dnia 29 września 2022 roku (sygn. akt KR1S/GReu/2/2022) stwierdzono, iż układ te został wykonany. Postanowienie to uprawomocniło się z dniem 12 października 2022 roku. Odnosząc się do powyższego należy wyraźnie podkreślić, że brak jest podstaw do skorzystania przez Zamawiającego z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp w tym Postępowaniu, gdyż – po pierwsze (I) - działanie to byłoby nieproporcjonalne w świetle okoliczności przedmiotowej sprawy – po drugie (II) – sprzeczne z treścią art. 110 ust. 2 Pzp.” Wbrew twierdzeniom Odwołującego Przystępujący nie neguje, że w postępowaniu może mieć zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Jednocześnie Przystępujący podkreśla, że w jego przypadku możliwość tę należy zestawić z brzmieniem art. 109 ust. 3 ustawy Pzp. Przystępujący koncentruje się zatem na wykazaniu, że nie zachodzi konieczność wykluczenia Wykonawcy bowiem ma zastosowanie zasada proporcjonalności. Zgodnie z tą zasadą, nie wyklucza się wykonawcy, jeżeli czynność ta byłaby nieproporcjonalna w sposób oczywisty w stosunku do wykonawcy. W tym celu Przystępujący szeroko opisuje elementy związane z zawarciem układu z wierzycielami przez członka konsorcjum – Energopol, następnie wskazuje, że układ został wykonany i zatwierdzony przez sąd powszechny. Podaje jak obecnie kształtuje się sytuacja finansowa członka konsorcjum i że nie będzie ona miała negatywnego wpływu na prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia przez całe konsorcjum. Wykonawca przedstawia także poglądy doktryny i prezentuje aktualne orzecznictwo. W ocenie Izby Przystępujący nie polemizuje z podstawą wykluczenia ale wykazuje, że nie powinna ona mieć wobec niego zastosowania i wyjaśnia, dlaczego takie stanowisko prezentuje. Zdaje się, że Odwołujący polemikę zawartą w odwołaniu wywodzi jedynie ze sfomułowań językowych użytych w piśmie Konsorcjum, nie odnosząc się merytorycznie do treści samego pisma, gdzie zawarto rozbudowaną argumentację, zarówno na temat wystąpienia przesłanek wykluczenia, jak również na temat obecnej sytuacji podmiotowo -gospodarczej członka Konsorcjum., jakie czynności podjął on w ramach czynności naprawczych, by zniwelować ryzyko ich ponownego wystąpienia w przyszłości. W istocie zarzut sprowadza się do formalnej kwestii, lakonicznego uzasadnienia, bez analizy szczegółów przedstawionych przez Przystępującego. Powtórzyć należy za Przystępującym, że Odwołujący po zapoznaniu się z treścią pisma z 27 stycznia 2023 roku miał możliwość zakwestionowania w odwołaniu zaniechań Zamawiającego. Pismo złożone przez Konsorcjum zawiera taki zasób informacji, na podstawie których w pełni można przeanalizować, czy Konsorcjum podlegało wykluczeniu z postępowania lub czy skutecznie dokonało self cleaningu, albo czy zastosowanie tej instytucji w sytuacji Przystępującego jest w ogóle dopuszczalne ustawą Pzp. Takich zarzutów w odwołaniu nie podano. Odwołujący nie uzasadnił zarzutów, dlaczego w jego ocenie złożono samooczyszczenia miało charakter pozorny. Odwołanie ogranicza się do samych twierdzeń, bez uzasadnienia merytorycznego stanowiska Strony. Podkreślić można także, że to Zamawiający wystąpił do Wykonawcy o dodatkowe informacje. Gdyby Zamawiający bazował tylko na wyjaśnieniach złożonych przez Przystępującego, ten właśnie materiał byłby bazą do sformułowania zarzutów wobec prawidłowości oceny podmiotowych przesłanek wykluczenia. Odwołujący nie uzyskałby zatem większego zasobu informacji niż ten przedstawiony w wyjaśnieniach i tylko na podstawie tych wyjaśnień musiałby zbudować zarzut. Oceniając, czy możliwa jest procedura self cleaning w sytuacji, w której wykonawca jednocześnie kwestionuje wystąpienie podstawy wykluczenia, Izba uważa, że nie jest to sytuacja, która miała miejsce w przedmiotowym postępowaniu, zagadnienie to nie wymaga więc pogłębionej analizy ze strony Izby jako znajdujące się poza sporem postępowania odwoławczego. Reasumując, tę część zarzutów uznać należało za niezasadne. Zarzut nieudostępnienia Odwołującemu protokołu z postępowania wraz z załącznikami w oparciu o art. 18 ust. 3 Pzp w związku z art. 74 ust. 1 i 2 Pzp. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego zasady jawności postępowania Odwołujący ogranicza do wymienienia dokumentów, które w jego ocenie nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa i przywołania przepisów ustawy Pzp i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Głównym błędem, na który wskazuje odwołanie, w przypadku utajnienia dokumentów przez Przystępującego, zdaje się być według Odwołującego, nadmiernie rozbudowana argumentacja w ramach uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa i długość samego uzasadnienia. Odwołujący ogranicza się bowiem w zarzucie do prostego wymienienia kilku dokumentów i lakonicznego stwierdzenia, że mają one charakter jawny. Odwołujący w żadnym elemencie odwołania nie dokonał analizy, czy Przystępujący wykazał złożonym uzasadnieniem zasadność zastrzeżenia. W zakresie dokumentów stanowiących akta postępowania restrukturyzacyjnego zasady udostępniania dokumentów precyzują przepisy kodeksu postępowania cywilnego, innych ustaw (Prawo restrukturyzacyjne) i aktów wykonawczych. Na podstawie tych regulacji akta sprawy udostępnia się stronom i uczestnikom postępowania. Innym osobom udostępnia się akta po dostatecznym usprawiedliwieniu potrzeby zapoznania się z tymi aktami, chyba że przepisy stanowią inaczej (par. 7 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 15 listopada 2021 roku w sprawie sposobu i trybu prowadzenia i udostępniania akt oraz zbioru dokumentów w postępowaniu o zatwierdzenie układu, Dz. U. 2021, poz. 2118). Nie polegają zatem na prawdzie twierdzenia odwołania, że dostęp do określonych dokumentów ma charakter powszechny, że są one jawne dla każdej osoby. Nie negując, że sama konieczność złożenia wniosku o udostępnienie, nie świadczy o niejawności dokumentów, Odwołujący nie wykazał powszechnej dostępności akt. Co prawda złożono w poczet materiału dowodowego wyciągi z postanowień o odrzuceniu wniosku o zatwierdzenie układu, jednakże Odwołujący wraz z tym materiałem nie złożył samego wniosku, w którym uzasadniał potrzebę zaznajomienia się z aktami sądowymi. Nie jest także wykluczone, że postanowienie to uzyskała strona postępowania restrukturyzacyjnego, która miała do tego prawo, na podstawie przedstawionej dokumentacji fotograficznej nie można stwierdzić od kogo ona pochodzi. W przypadku wyciągów bankowych sam Odwołujący zaznaczył, że decyzję pozostawia Izbie. W ocenie składu orzekającego Izby oznacza to, że Odwołujący zdaje sobie sprawę, że w przypadku takich dokumentów zastosowanie znajduje ustawa Prawo bankowe i dokumenty takie mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. O ile zgodzić można się, że sprawozdania finansowe (w tym bilans będący jego częścią) spółek posiadających osobowość prawną, co do zasady są jawne. Dokumenty te po zatwierdzeniu składane są w poczet informacji do Krajowego Rejestru Sądowego i stanowią część akt rejestrowych. O tyle w przedmiotowym postępowaniu nie złożono całego sprawozdania finansowego, ale tylko jego część (bilans). Poza tym jest to dokument niezatwierdzony przez organy spółki, a został złożony by zobrazować sytuację podmiotu po zatwierdzeniu układu. Jeżeli chodzi o zestawienie realizowanych kontraktów, to Przystępujący informacje o tych kontraktach umieścił w piśmie z dnia 27 stycznia 2023 roku. Informacja w kolejnych wyjaśnieniach w tym elemencie została rozszerzona o dane, jaki zysk osiągnął na tych kontraktach podmiot będący członkiem konsorcjum. Co do zasady dane takie, obrazujące poziom zysku jako wymierną wartość gospodarczą mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Konkludując, w przypadku elementów objętych przez Przystępującego tajemnicą przedsiębiorstwa, Wykonawca wykazał i udowodnił spełnienie wszystkich wymaganych przesłanek, by informacje mogły tajemnicę stanowić. Wykonawca wykazał, że dane mają charakter informacji poufnych. Wskazał, jakie środki podjęto by dostęp do informacji nie miał charakteru powszechnego. Tej części zastrzeżenia z resztą Odwołujący nie kwestionował. Izba uważa, że przedstawiona argumentacja dowodzi wartości gospodarczej złożonych wyjaśnień wraz załącznikami. Wartość ta została przez Przystępującego opisana. Tajemnica przedsiębiorstwa nie jest wartością będącą celem samym w sobie, lecz ma chronić przedsiębiorcę przed negatywnymi skutkami, jakie mogłoby dla prowadzonej przez niego działalności wywołać udzielenie określonych informacji. Reasumując, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: 35 …

…Sygn. akt: KIO 5724/25 WYROK Warszawa, dnia 9 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak Robert Skrzeszewski Maksym Smorczewski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lutego 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 19 grudnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SBB Energy Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu przy ul. Łowickiej 1 (45-324 Opole) i Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim p r z y ul. 3 Maja 19 (17-100 Bielsk Podlaski) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie przy ul. Siennej 4 (33-100 Tarnów) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204 Warszawa) i Engitec Technologies SpA Via Borsellino e Falcone 31, 20026 Novate Milansese (MI) Włochy orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SBB Energy Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu i Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim i: 2.1zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SBB Energy Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu i Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SBB Energy Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu i Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 1 612 zł 00 gr (tysiąc sześćset dwanaście złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie tytułem kosztów noclegu. 2.2zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SBB Energy Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu i Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim na rzecz zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Energetyki Cieplnej Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie kwotę 5 212 zł 00 gr (pięć tysięcy dwieście dwanaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz zwrotu kosztów noclegu. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………. …………………………….. ……………………………. Sygn. akt: KIO 5724/25 Uzasadnie nie Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie (zwany dalej: „Zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa instalacji kogeneracji do produkcji energii z przetworzonych odpadów komunalnych z wykorzystaniem ciepła do miejskiej sieci ciepłowniczej w Tarnowie” wewnętrzny identyfikator: PP/2/2024/B (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod numer publikacji ogłoszenia 703377-2024 w dniu 19 listopada 2024 r. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620) (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawą Pzp”). W dniu 19 grudnia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia SBB Energy Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu i Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim (zwany dalej: „Odwołującym”) wnieśli odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1)nieprawidłowej ocenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia objętego postępowaniem w składzie Budimex S.A. oraz Engitec Technologies Spa (zwanych również dalej łącznie: „Konsorcjum Budimex” lub oddzielnie „Budimex” jako lider konsorcjum i „Engitec Technologies Spa” jako partner konsorcjum) poprzez błędne uznanie, że oferta złożona przez rzeczonego wykonawcę jest zgodna z warunkami zamówienia; 2)zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Budimex, w sytuacji, w której w stosunku do wykonawcy Budimex zachodzą przesłanki wykluczeniu z postępowania szczegółowo opisane w zarzutach oraz uzasadnieniu odwołania; 3)zaniechaniu wezwania Konsorcjum Budimex do poprawy lub uzupełnienia treści załącznika pn. „Wykaz robót budowlanych” w sposób, który potwierdzi, że partner konsorcjum Engitec Technologies Spa posiada doświadczenie w zakresie pozwalającym na wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu zgodnie z treścią Rozdziału 11 ust. 1 pkt 4 ppkt 1 lit. a), c) oraz e) Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej: „SW Z”), a co za tym idzie – w zakresie pozwalającym na realizację zamówienia (w ślad za podziałem prac określonym przez Konsorcjum Budimex w treści dokumentu pod nazwą „oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z art. 117 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych” oraz oświadczeniu Konsorcjum Budimex z dnia 18 września 2025 roku doprecyzowującym zakres tych zadań złożonym na wezwanie Zamawiającego), co w dalszej konsekwencji pozwoli uznać zaś, że zamówienie objęte postępowaniem zostanie zrealizowane przez podmiot legitymujący się stosownym doświadczeniem; 4)zaniechania wezwania Konsorcjum Budimex do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu wykonania przedmiotu zamówienia w przedmiocie ilości zużycia wody amoniakalnej oraz wpływu tego zużycia na Parametr Gwarantowany Grupy A emisji NH3 w spalinach; 5)wyboru oferty Konsorcjum Budimex jako najkorzystniejszej w postępowaniu w sytuacji, w której oferta ta powinna zostać odrzucona z uwagi na okoliczność, iż oferta złożona przez rzeczone Konsorcjum jest 1) niezgodna z warunkami zamówienia, a 2) wykonawca ten winien zostać wykluczony z postępowania ewentualnie 3) wykonawca ten powinien zostać wezwany do uzupełnienia lub poprawienie wykazu robót budowlanych oraz wyjaśnienia treści oferty. We wniesionym środku zaskarżenia Odwołujący postawił Zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia: 1)art. 239 ust. 1 Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Budimex w sytuacji, gdy oferta złożona przez tego wykonawcę jest niezgodna z warunkami zamówienia – w konsekwencji zaś nieuprawniony wybór przez Zamawiającego oferty złożonej przez rzeczonego wykonawcę jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 2)art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Budimex z postępowania w sytuacji, w której lider konsorcjum Budimex S.A. zawarł porozumienie z wykonawcami Mostostal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie i Budimex Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, mające na celu zakłócenie konkurencji w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia pod nazwą „Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia – Grudziądz Węgrowo”, prowadzonym przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. (zwane dalej: „PSE”), a jednocześnie podjęte czynności tzw. „samooczyszczenia” przez Budimex w obecnym postępowaniu w celu wypełnienia przesłanek z art. 110 ust. 2 Pzp, opisane w wyjaśnieniach z dnia 3 września 2025 r. nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, gdyż: 1) czynności te nie korespondują z istotą nieprawidłowego postępowania Budimex stanowiącego podstawę wykluczenia, to jest nie są nakierowane na zapobieganie podejmowaniu w przyszłości przez tego wykonawcę nieprawidłowych decyzji biznesowych budzących poważne wątpliwości natury prawnej; oraz 2) mają charakter stricte pozorny z uwagi na brak przyznania przez Budimex, że zachodzi wobec niego podstawa wykluczenia i zakwestionowanie (poprzez wniesienie skargi) wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 roku, sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25, nakazującego wykluczenie Budimex z ww. postępowania prowadzonego przez PSE na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Budimex w sytuacji, w której oferta ta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania w związku z wystąpieniem podstaw opisanych w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp; 3)art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 117 ust. 3 i 4 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Budimex do poprawy lub uzupełnienia załącznika pn. „Wykaz robót budowlanych” w sposób, który potwierdzi, że Partner Konsorcjum Engitec Technologies Spa posiada doświadczenie w zakresie pozwalającym na wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu zgodnie z treścią rozdziału 11 ust. 1 pkt 4 ppkt 1 lit. a), c) oraz e) SW Z, a co za tym idzie – w zakresie pozwalającym na realizację zamówienia (w ślad za podziałem prac określonym przez Konsorcjum Budimex w treści dokumentu pn. „oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z art. 117 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych” oraz oświadczeniu Konsorcjum Budimex z dnia 18 września 2025 roku doprecyzowującym zakres tych zadań złożonym na wezwanie Zamawiającego), co w dalszej konsekwencji pozwoli uznać, że zamówienie objęte Postępowaniem zostanie zrealizowane przez podmiot legitymujący się stosownym doświadczeniem; 4)art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Budimex do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu wykonania przedmiotu zamówienia dotyczącego zużycia wody amoniakalnej oraz wpływu tego zużycia na Parametr Gwarantowany Grupy A emisji NH3 w spalinach; a w dalszej konsekwencji (z uwagi na całokształt zaprezentowanych powyżej zarzutów) naruszenie: 5)art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Mając na uwadze powyższe zarzutu, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (w każdym wypadku); 2)uznania, że oferta złożona przez Konsorcjum Budimex jest niezgodna z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp; 3)uznania, że zachodzą podstawy do wykluczenia Budimex z postępowania; 4)odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Budimex w postępowaniu; 5)wezwanie Konsorcjum Budimex do poprawy lub uzupełnienia załącznika pn. „Wykaz robót budowlanych” w sposób, który potwierdzi, że Partner Konsorcjum Engitec Technologies Spa posiada doświadczenie w zakresie pozwalającym na wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu zgodnie z treścią rozdziału 11 ust. 1 pkt 4 ppkt 1 lit. a, c i e SW Z, a co za tym idzie – w zakresie pozwalającym na realizację zamówienia (w ślad za podziałem prac określonym przez Konsorcjum Budimex w treści dokumentu pn. „oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z art. 117 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych” oraz oświadczeniu Konsorcjum Budimex z dnia 18 września 2025 roku doprecyzowującym zakres tych zadań złożonym na wezwanie Zamawiającego), co w dalszej konsekwencji pozwoli uznać, że zamówienie objęte Postępowaniem zostanie zrealizowane przez podmiot legitymujący się stosownym doświadczeniem; 6)wezwania Konsorcjum Budimex do złożenia wyjaśnień w zakresie dot. sposobu wykonania przedmiotu zamówienia w przedmiocie ilości zużycia wody amoniakalnej oraz wpływu tego zużycia na Parametr Gwarantowany Grupy A emisji NH3 w spalinach. 7)dokonanie ponownego badania oraz oceny ofert, z pominięciem oferty złożonej przez Konsorcjum Budimex. Odwołujący wniósł również o dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym, a także wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Zgodnie z klasyfikacją ofert złożonych w postępowaniu, Odwołujący złożył ofertę, która została oceniona jako druga, bezpośrednio za ofertą złożoną przez Konsorcjum Budimex. Gdyby zatem nie doszło do niezasadnego zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego oferty Konsorcjum Budimex z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia oraz z uwagi, że została ona złożona przez wykonawcę, który winien podlegać wykluczeniu z postępowania, co skutkowało jej niezasadnym wyborem jako najkorzystniejszej w postępowaniu, to właśnie oferta złożona przez Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Tym samym szkoda, jaką poniesie Odwołujący w razie utrzymania w mocy czynności Zamawiającego naruszających przepisy Pzp polega na utracie możliwości uzyskania zamówienia w postępowaniu, a w konsekwencji utracie zysku, jaki Odwołujący uzyskałby w związku z wykonywaniem zamówienia. W tym miejscu należy wskazać, że interes Odwołującego w złożeniu Odwołania, w ślad za ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej („Izba”) przejawia się również w unieważnieniu Postępowania, bowiem wtedy Zamawiający będzie musiał rozważyć jego powtórzenie, co pozwoli Odwołującemu na złożenie nowej oferty, a tym samy umożliwi uzyskanie zamówienia w powtórzonym postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona przez Odwołującego argumentacja dla podniesionych zarzutów. W dniu 24 grudnia 2025 r. w ramach przedmiotowego postępowania zgłosili przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Engitec Technologies SpA Via Borsellino e Falcone 31, 20026 Novate Milansese (MI) Włochy W dniu 28 stycznia 2026 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy Zamawiający przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. W dniu 29 stycznia 2026 r. Konsorcjum Budimex złożyło do akt sprawy pismo procesowe, w którym wniosło również o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy wykonawca przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz w piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów Pzp. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Engitec Technologies SpA Via Borsellino e Falcone 31, 20026 Novate Milansese (MI) Włochy (zwanych dalej: „Przystępującym”), jak również strony nie zgłosiły opozycji. W związku z tym, Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców, którzy stali się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, z odwołania wraz z załącznikami, z odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami oraz z pisma procesowego złożonego przez Przystępującego wraz z załącznikami. Izba ustaliła co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę instalacji kogeneracji do produkcji energii z przetworzonych odpadów komunalnych z wykorzystaniem ciepła do miejskiej sieci ciepłowniczej w Tarnowie. Zamawiający w SWZ wskazał: A)Rozdział 10 PODSTAWY WYKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA 1.Z postępowania o udzielenie Zamówienia wyklucza się Wykonawców, o których mowa w art. 108 ustawy Pzp z wyłączeniem przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h ustawy Pzp oraz przesłanki, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jeżeli osoba, o której mowa w tym przepisie została skazana za przestępstwo wymienione w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h ustawy Pzp. 2.Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się także Wykonawcę w okolicznościach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 ustawy Pzp. B)11 WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU 1.W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 4) zdolności technicznej lub zawodowej: 4).1. Warunek ten, w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 10 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie): (…) 4).2. Warunek ten, w zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponować następującymi osobami (…). 2.Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu dokonana zostanie zgodnie z formułą „spełnia” / „nie spełnia”, w oparciu o informacje zawarte w dokumentach i oświadczeniach, o których mowa w rozdziale 13. 3.Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Żaden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie może podlegać wykluczeniu z postępowania. W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunki udziału w postępowaniu określone w pkt 1 powinni spełniać łącznie wszyscy Wykonawcy, z zastrzeżeniem wymagań Zamawiającego dotyczących Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w odniesieniu do warunków określonych w pkt 1 ppkt 3) oraz pkt 1 ppkt 4) pkt 4.1 lit. a) SWZ. 4.W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych wykonawców, którzy wykonają usługi i roboty budowlane do realizacji których te zdolności są wymagane. W przypadku, o którym mowa w pkt 1 ppkt 4) pkt 4.1 lit. a) SWZ, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają do oferty oświadczenie, z którego wynika, które usługi i roboty budowlane wykonają poszczególni Wykonawcy. 5.Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych, z zastrzeżeniem, że w przypadku powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, o którym mowa w pkt 1 ppkt 4) pkt 4.1 lit. a)-e) SW Z, dany warunek powinien spełnić w całości podmiot trzeci udostępniający zasoby Wykonawcy w celu spełnienia tego warunku. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają usługi i roboty budowlane, do realizacji, których te zdolności są wymagane. C)12 OŚWIADCZENIE JEDZ 1.Wykonawca dołącza do Oferty aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym przez Zamawiającego (…) Zamawiający w załączniku nr SW Z_02.2 do SW Z „Wykaz Parametrów Gwarantowanych” wskazał na dwa rodzaje parametrów gwarantowanych: „1) GRUPA A - Parametry Gwarantowane Absolutnie 2) GRUPA B - Parametry Gwarantowane Obwarowane Karami Umownymi Parametry Gwarantowane objęte Wykazem Parametrów Gwarantowanych dzielą się na dwie zasadnicze kategorie: -GRUPA A: Parametry Gwarantowane Absolutnie, tj. parametry, których dotrzymanie warunkuje podpisanie Protokołu Odbioru Końcowego (tj. niedotrzymanie tych parametrów skutkuje wstrzymaniem odbioru Robót), a następnie Protokołu Wykonania Zobowiązań Gwarancyjnych - parametry te opisano w pkt.22 poniżej oraz w rozdziale 2.2.29.2.1 PFU. -GRUPA B: Parametry Gwarantowane Obwarowane Karami Umownymi, których niedotrzymanie nie skutkuje wstrzymaniem odbioru robót, jednak powoduje naliczenie kar umownych w wysokości określonej w Umowie parametry te opisano w pkt. 32 poniżej oraz w rozdziale 2.2.29.2.2 PFU.” Do upływu terminu składania ofert tj. do dnia 14 lipca 2025 r. wpłynęło pięć ofert, w tym ofertę złożył Odwołujący i Przystępujący. Izba ustalił, że Konsorcjum Budimex wraz z ofertą złożyło oświadczenie dotyczące wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia z art. 117 ust. 4 o treści: Zamawiający pismem z dnia 12 września 2025 r. zwrócił się do Przystępującego o m.in. udzielenie wyjaśnień w zakresie: „ c)oświadczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – zgodnie z treścią oświadczenia zakres prac każdego z członków konsorcjum pokrywa się. Zarówno np. Budimex S.A. jak i Engitec Technologies Spa będą odpowiedzialni za usługi serwisu gwarancyjnego czy dostawę części zamiennych i zapasowych. Z przepisu art. 117 ust. 4 ustawy pzp wynika, iż jego celem jest umożliwienie Zamawiającemu weryfikacji, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów, posiadania konkretnych uprawnień, doświadczenia, kwalifikacji lub wykształcenia, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest wykluczone, że przy wykonywaniu danej części zamówienia wymagającej doświadczenia, podmiot niedoświadczony będzie wykonywał czynności przygotowawcze czy pomocnicze, nie zmienia to jednak faktu, że zasadnicze wykonanie musi opierać się na podmiocie doświadczonym i to on będzie ponosił odpowiedzialność za wykonanie danej części. Przepis art. 117 ust. 4 p.z.p. mówi o oświadczeniu, z którego będzie wynikać, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy, a więc nie wspólnie, ale każdy z nich. (wyrok KIO z dnia 7 lipca 2022 r. sygn. akt KIO 1602/22). Zamawiający zwraca się więc o wyjaśnienie i uszczegółowienie jaki jest realny podział obowiązków między członków konsorcjum, albowiem oświadczenie tej treści uniemożliwia Zamawiającemu weryfikację podziału zadań między członków konsorcjum.” W dniu 18 września 2025 r. Przystępujący udzielił wyjaśnień wskazując mi.in. „W celu uszczegółowienia podziału obowiązków między członków konsorcjum wskazujemy, iż na etapie składania oferty członkowie Konsorcjum uzgodnili wstępny podział odpowiedzialności jak poniżej: A)Budimex S.A. będzie odpowiedzialny za: - koordynację i nadzór nad realizacją projektu, - część prac projektowych (dla zakresu Budimex), - roboty budowlane i instalacyjne, - część robót montażowych (dla zakresu Budimex), część dostaw materiałów i urządzeń (w tym m.in. układów automatyki DCS, instalacji elektrycznej, układu wyprowadzenia ciepła, instalacji sprężonego powietrza, instalacji wytwarzania ciepła i energii elektrycznej w kogeneracji), - część prac rozruchowych, usługi asysty technicznej i serwisu gwarancyjnego oraz dostawy części zamiennych i zapasowych (dla zakresu Budimex) b)Engitec Technologies S.p.A będzie odpowiedzialny za: - część prac projektowych (dla zakresu Engitec Technologies S.p.A), - część robót montażowych (dla zakresu Engitec Technologies S.p.A), - część dostaw materiałów i urządzeń (w tym m.in. dostawa kotła odzyskowego wraz z urządzeniami pomocniczymi, węzeł oczyszczania spalin), - część prac rozruchowych, usługi asysty technicznej i serwisu gwarancyjnego oraz dostawy części zamiennych i zapasowych (dla zakresu Engitec Technologies S.p.A) Dodatkowo Wykonawca wskazuje, iż w niniejszym postepowaniu Wykonawca polega również na zasobach podmiotów trzecich w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Podmioty trzecie zrealizują roboty bezpośrednio związane z zakresem udzielonych zasobów, co gwarantuje realne wykorzystanie deklarowanych zasobów w postaci wymaganego doświadczenia. Członkowie konsorcjum natomiast, będą ponosili pełną odpowiedzialność na wykonany przez podmiot trzeci zakres, w oparciu o powyżej wskazany podział odpowiedzialności” Izba ponadto ustaliła, że wyrokiem z dnia 18 sierpnia 2025 r. o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25 Krajowa Izba Odwoławcza (zwana dalej również: „KIO”) stwierdziła, że m.in. wobec spółki Budimex S.A. zachodzi podstawa wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt. 5) Pzp ponieważ spółka ta, w wraz z dwoma innymi spółkami z Grupy Kapitałowej Budimex, tj. Budimex Budownictwo sp. z o.o. oraz Mostostal Kraków S.A. dopuściła się zmowy przetargowej, składając odrębne oferty na trzy odrębne części zamówienia w ramach postępowania „Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia – Grudziądz Węgrowo”, gdzie Zamawiającym jest PSE. W dniu 03 września 2025 r. Przystępujący, jeszcze przed otrzymaniem pisemnego uzasadnienia wyroku KIO o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25, z własnej inicjatywy, dokonał aktualizacji JEDZ w postępowaniu, informując o podstawie wykluczenia, wydanym orzeczeniu Izby oraz przedłożył samooczyszczenie. Następnie w dniu 17 października 2025 r. Przystępujący, przedłożył Zamawiającemu wraz z podmiotowymi środkami dowodowymi zaktualizowaną wersję samooczyszczenia. W dniu 09 grudnia 2025 r., Zamawiający opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, za którą została uznana wybrana oferta złożona przez Przystępującego. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron i Przystępującego oraz poczynione ustalenia faktyczne Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu 1), gdzie Odwołujący zarzucał Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, Izba doszła do przekonania, że zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie. Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ze względu na to, że norma ta jest przepisem o charakterze sankcyjnym, a zastosowanie jego przez Zamawiającego niesie dotkliwe konsekwencje dla wykonawcy. Zamawiający, aby mógł zastosować podstawę odrzucenia oferty z przywołanego przepisu, musi uchwycić i konkretnie wskazać na czym polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi i ustalonymi jednoznacznie przez Zamawiającego postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zasadnym jest podkreślenie, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami Zamawiającego są postanowienia w nich zawarte, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania Zamawiającego. Wobec powyższego, w pierwszej kolejności należy odnieść się do postanowień w nich zawartych, w których Zamawiający określił stawiane wykonawcom wymagania. Przechodząc na grunt rozstrzyganej sprawy wskazać należy, że Odwołujący przedstawiając argumentację na poparcie tego zarzutu, oparł się o twierdzenie, że oferta Przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie dotyczącym zużycia wody amoniakalnej, a tym samym przekroczenia dopuszczalnych limitów NH3. Powyższe Odwołując wywodził z „Załącznika do decyzji STI.420.2.2023.JI spalarnia odpadów MPEC Tarnów” (zwanego dalej: „załącznikiem do decyzji”), gdzie wskazano w tabeli dotyczącej zapotrzebowania na chemikalia, materiały, paliwa i energie, odnoście roztworu zużycia wody amoniakalnej, szacunkowe zużycie na poziomie 86,5 Mg/rok. Co jak podkreślił Odwołujący, po dokonaniu przez niego przeliczeń na tonę spalanych odpadów (rocznie 40 000 Mgrdf) daje to wartość 2,163 kg/Mgrdf wody amoniakalnej na tonę spalanych odpadów. Następnie Odwołujący uwzględniając treść formularza „Wykaz parametrów gwarantowanych” złożonego przez Przystępującego, gdzie zużycie wody amoniakalnej zostało określone przez niego w zakresie 12 do 20,8 kg/Mgrdf. podkreślił, że wartości te znacząco przekraczają ilości, które zostały zdefiniowane przez Zamawiającego oraz odbiegają w bardzo znaczymy stopniu od wartości zaoferowanych przez pozostałych wykonawców. Odwołujący zwrócił również uwagę na fakt, że Zamawiający w postępowaniu przewidział technologię, w ramach której instalacje SCR wykorzystujące katalizatory pracują z bardzo niskim nadmiarem przy jednoczesnym nieprzekraczaniu zawartości NH3 w spalinach, co jego zdaniem oznacza, że zawyżanie zużycia wody amoniakalnej prowadzi do wzrostu zawartości NH3 w spalinach, a tym samym niedotrzymania parametru gwarancyjnego grupy A, czyli gwarancji absolutnej. Mając na uwadze dokumentację postępowania, skład orzekający stoi na stanowisku, iż nie sposób zgodzić się z powyższą argumentacją. Po pierwsze, przedmiot zamówienia będzie realizowany w formule „projektuj-buduj” , co oznacza, że wykonawca w pierwszej kolejności wykona dokumentację projektową, która przy uwzględnieniu założeń Zamawiającego zawartych w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (zwanym: dalej: „PFU”), będzie zawieraćtechnologię dobraną przez wykonawcę. W oparciu o tak opracowaną dokumentację wykonawca zobowiązany będzie uzyskać wszystkie stosowne decyzje, zgody i uzgodnienia, a następnie zobowiązany będzie wykonać roboty budowlane wraz z rozruchem instalacji. Jak wskazał w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, to wykonawca odpowiada za sposób działania instalacji i osiągane przez nią parametry, dlatego też Zamawiający nie mógł narzucać wykonawcom w tym zakresie konkretnych rozwiązań. Wynikiem takiego stanu rzeczy jest wymaganie przez Zamawiającego złożenia przez wykonawców wraz z ofertą dokumentu pn. „Wykaz parametrów gwarantowanych” gdzie wyróżnił Zamawiający dwa rodzaje parametrów gwarantowanych. W grupie A znalazły się Parametry Gwarantowane Absolutnie, tj. parametry, których dotrzymanie warunkuje podpisanie Protokołu Odbioru Końcowego (tj. niedotrzymanie tych parametrów skutkuje wstrzymaniem odbioru Robót), a są to m.in. parametry dotyczące zawartości zanieczyszczeń w spalinach emitowanych do powietrza. Parametry te zostały z góry wskazane przez Zamawiającego, a wykonawcy składając ofertę zobowiązani byli je dotrzymać. Zaś w grupie B zostały wskazane Parametry Gwarantowane Obwarowane Karami Umownymi, których niedotrzymanie nie skutkuje wstrzymaniem odbioru robót, jednak powoduje naliczenie kar umownych w wysokości określonej w umowie. Jednym z takich parametrów jest parametr opisany w tabeli w grupie 2 Koszty eksploatacji CHP_RDF w ppkt. 2.4 „zużycie wody amoniakalnej o stężeniu NH3w roztworze w zakresie 24,5%-24,9%”. Zamawiający odnośnie do tego parametru zaznaczył: „podaje Wykonawca w składanej ofercie z dokładnością do 0,01 kg/MgRDEF,” a więc parametr ten nie został narzucony przez Zamawiającego, ale to wykonawcy, w zależności od przyjętych rozwiązań technologicznych, deklarowali w formularzu oferty wartość tego parametru. Dlatego też zdaniem Izby powyższe potwierdza, że argumentacja Odwołującego wskazująca na to, iż zużycie wody amoniakalnej określone przez Przystępującego w zakresie 12 do 20,8 kg/Mgrdf znacząco przekracza ilości, które zostały zdefiniowane przez Zamawiającego, jest chybiona. Odwołujący swoje stanowisko oparł na własnej interpretacji parametrów opisanych w dokumentacji zamówieniowej, co z całą pewnością nie znajduje potwierdzenia w SW Z. Odwołujący, zdaniem składu orzekającego nie dostrzegł, że Zamawiający ani nie narzucał ani nie definiował wartość zużycia wody amoniakalnej wskazanej w załączniku do decyzji środowiskowej na poziomie 86,5 Mg/rok. Wartość tak określona jest tylko szacunkiem, który Zamawiający przyjął na potrzeby związane z uzyskaniem decyzji środowiskowej dla realizowanego przez niego przedsięwzięcia. Wartości tej z całą pewnością nie można utożsamiać z warunkami zamówienia, których zdaniem Odwołującego powinny być podstawą odrzucenia oferty Przystępującego. Załącznik do decyzji wyraźnie wskazuje na szacunkowe zapotrzebowanie na surowce, w odniesieniu do wartości średnio rocznych (jednym z nich jest właśnie roztwór wody amoniakalnej na poziomie 86,5 Mg/rok) i nie można ich przekładać bezpośrednio na wartości zużycia wskazanych surowców. Zdaniem Izby, Przystępujący trafnie w piśmie procesowym wskazał, co również było spójne z prezentowaną przez Zamawiającego na rozprawie argumentacją, że „Gwarantowane wartości zużycia wody amoniakalnej obejmują również określone ilościowo marginesy bezpieczeństwa niezbędne do zapewnienia zgodności z gwarantowanymi limitami emisji w różnych warunkach pracy instalacji, określonych w dokumentacji przetargowej. Innymi słowy faktyczne zużycie wody amoniakalnej nie jest wartością stałą, nie może ono co prawda przekroczyć poziomu deklarowanego przez wykonawcę (a jeżeli przekroczy, to wiąże się to z obowiązkiem zapłaty kar umownych), ale może być niższe niż deklarowane”. Odwołujący uzasadniając przedmiotowy zarzut wskazywał również, że zawyżanie zużycia wody amoniakalnej prowadzi jego zdaniem, do wzrostu zawartości NH3 w spalinach, a tym samym niedotrzymania parametru gwarancyjnego grupy A, czyli gwarancji absolutnej. Dostrzeżenia w tym miejscu wymaga, że zarówno Zamawiający jak i Przystępujący w swych stanowiskach podkreślali, że parametr zużycia wody amoniakalnej, jest jednym z parametrów, które wpływają na koszty eksploatacji instalacji, a tym samym odpowiednio wpływają na ocenę oferty, ponieważ stanowią element oceny oferty w kryterium „Parametru Efektowności K(E)”. Wykonawca zatem deklarując w ofercie zużycie wody amoniakalnej na niższym poziomie, uzyskiwał wyższą ocenę w kryteriach oceny ofert. Dlatego też powyższe, w ocenie składu orzekającego, potwierdza po raz kolejny gołosłowność twierdzeń Odwołującego, co trafnie podsumował w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazując, że: „Nawet jeśli przyjąć, że deklarowane przez Konsorcjum Budimex parametry mogłyby być zawyżone, nie oznacza to, że będą takie w rzeczywistości. Skoro są to parametry zdaniem odwołującego zawyżone, to w rzeczywistości mogą się okazać niższe. Sytuacja taka będzie korzystniejsza dla Zamawiającego, wpłynie bowiem na obniżenie kosztów eksploatacji instalacji. Podnieść w tym miejscu należy, że zapotrzebowanie na ten reagent wynika z konieczności dotrzymania Parametrów Gwarantowanych Absolutnie, które w ofercie Przystępującego, co podniesiono wcześniej, są zgodne z wymaganiami Zamawiającego.” Reasumując, Izba doszła do przekonania, iż zarzut tak stawiany przez Odwołującego podlegał oddaleniu jako niezasadny. Odwołujący sformułował również zarzut 4) dotyczący naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu wykonania przedmiotu zamówienia dotyczącego zużycia wody amoniakalnej oraz wpływu tego zużycia na Parametr Gwarantowany Grupy A emisji NH3 w spalinach. Zarzut ten zdaniem Izby, jest zarzutem wynikowym wobec zarzutu 1), a w związku z tym, że zarzut 1) podlegał oddaleniu to i ten zarzut należało oddalić. Oddaleniu również podlegał zarzut 2), w którym Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania w sytuacji, w której Budimex S.A. zawarł porozumienie z wykonawcami Mostostal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie i Budimex Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, mające na celu zakłócenie konkurencji w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia pod nazwą „Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia – Grudziądz Węgrowo”, prowadzonym przez PSE, a jednocześnie zdaniem Odwołującego podjęte czynności tzw. „samooczyszczenia” przez Budimex w obecnym postępowaniu w celu wypełnienia przesłanek z art. 110 ust. 2 Pzp, opisane w wyjaśnieniach z dnia 3 września 2025 r. nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Na wstępie zasadnym jest przytoczenie treści przepisów, których naruszenie zarzuca Odwołujący Zamawiającemu w odniesieniu do zarzutu 2) tj.: a)zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, b)zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. c)zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1)naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2)wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3)podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a)zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b)zreorganizował personel, c)wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d)utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e)wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. d)zgodnie z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Stanowisko Odwołującego sprowadzało się do twierdzenia, że Przystępujący powinien podlegać wykluczeniu, z uwagi na fakt, iż Budimex S.A. zawarła porozumienie z wykonawcami Mostostal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie i Budimex Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, mające na celu zakłócenie konkurencji w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia pod nazwą „Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia – Grudziądz Węgrowo” prowadzonym przez PSE a jednocześnie, pomimo przedstawienia przez Przystępującego opisu czynności podjętych przez Budimex w ramach tzw. „samooczyszczenia” w obecnym postępowaniu w celu wypełnienia przesłanek z art. 110 ust. 2 Pzp, podjęte czynności w ocenie Odwołującego, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, gdyż: 1)czynności te nie korespondują z istotą nieprawidłowego postępowania Budimex stanowiącego podstawę wykluczenia, to jest nie są nakierowane na zapobieganie podejmowaniu w przyszłości przez tego wykonawcę nieprawidłowych decyzji biznesowych budzących poważne wątpliwości natury prawnej; oraz 2)czynności samooczyszczenia mają charakter stricte pozorny z uwagi na brak przyznania przez Budimex, że zachodzi wobec niego podstawa wykluczenia i zakwestionowanie (poprzez wniesienie skargi) wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 roku, sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25, nakazującego wykluczenie Budimex z postępowania prowadzonego przez PSE. W pierwszej kolejności wskazać należy, że zarzuty podnoszone w rozstrzyganej sprawie dotyczące zaniechania wykluczenia spółki Budimex z uwagi na podstawę wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz nieskuteczność dokonanego samooczyszczenia, były już przedmiotem postępowań odwoławczych prowadzonych przed KIO. Przykładowo wskazać można na wyroki o sygn. aktKIO 4450/25, KIO 4465/25, KIO 4074/25 czy KIO 4225/25. Zgodnie z dotychczasowym stanowiskiem prezentowanym przez KIO mającym odzwierciedlenie w wydanych orzeczeniach w tożsamych sprawach, z uwagi na to, że w postępowaniu „Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia – Grudziądz Węgrowo”, zamawiający PSE nie dokonał czynności wykluczenia Budimex z ww. postępowania, to wobec Budimex nie rozpoczął się biegu okres wykluczenia, w rozumieniu art. 111 pkt. 4 Pzp. Konsekwencją tego stanu rzeczy jest to, że wykonawca Budimex nie tylko nie podlega wykluczeniu, ale również nie jest zobowiązana do przedstawiania samooczyszczenia. Na wstępie podkreślić należy, że nieuprawione porozumienie jakiego zawarcie Odwołujący zarzucał Budimex, nie miało miejsca w postępowaniu, którego rozstrzygana sprawa dotyczy. Jak w odwołaniu wskazał Odwołujący: „Budimex S.A. w celu zakłócenia konkurencji w rzeczonym postępowaniu prowadzonym przez PSE wszedł w zabronione porozumienie z dwiema innymi spółkami ze swojej grupy kapitałowej – Budimex Budownictwo Sp. z o.o. i Mostostal Kraków S.A., które miało na celu ominięcie zakazu uzyskania przez jednego wykonawcę większej liczby części zamówienia niż dopuszczalna zgodnie z SW Z dla tego postępowania – maksymalnie jedna część zamówienia. Trzy wspomniane spółki uzgodniły między sobą, że każda z nich złoży ofertę w zakresie innej części zamówienia. W konsekwencji spółki z grupy kapitałowej Budimex uzyskały w postępowaniu nieuprawnioną przewagę, gdyż jako (formalnie) trzy odrębne podmioty nie podlegały zakazowi uzyskania co najwyżej jednej części zamówienia. Z tego względu grupa Budimex, inaczej niż pozostali wykonawcy, którzy zastosowali się do ograniczeń wynikających z SW Z mogła m.in. korzystniej skalkulować ceny – z uwagi na uwzględnienie perspektywy uzyskania przez grupę Budimex zamówienia w zakresie wszystkich trzech części zamówienia, a nie tylko jednej.”. Dlatego też do oceny występowania podstaw wykluczenia z postępowania, którego dotyczy sprawa zastosowanie miał przepis art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, który stanowi, że wykluczenie wykonawcy następuje, w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Innymi słowy czynność samooczyszczenie jest obligatoryjna dla każdego wykonawcy, który uprzednio zostało wykluczony na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, a ma zamiar ubiegać się o udzielenie zamówienia przed upływem trzyletniego okresu wykluczenia. Skład orzekający podziela pogląd wyrażony przez Izbę w wydanym wyroku w połączonych sprawach sygn. akt: KIO 4450/25; KIO 4465/25 z dnia 12 stycznia 2026 r wskazujący, że: „zgodnie z art. 57 ust. 7 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (tzw. Dyrektywy klasycznej), znajdującej zastosowanie w tej sprawie z mocy art. 80 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/W E (tzw. Dyrektywy sektorowej), Państwa członkowskie określają w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego artykułu. W szczególności państwa członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie podejmie środków określonych w ust. 6 w celu wykazania swojej rzetelności. Jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, nie przekracza on pięciu lat od daty skazania prawomocnym wyrokiem w przypadkach, o których mowa w ust. 1, i trzech lat od daty odnośnego zdarzenia w przypadkach, o których mowa w ust. 4. Jak dalej argumentował Przystępujący Porównanie przepisu prawa krajowego i dyrektywy prowadzi do wniosku, że polski ustawodawca, korzystając z kompetencji z art. 57 ust. 7 dyrektywy zdecydował się w przepisie art. 111 pkt 4 Pzp uregulować czasookres karencji nie wskazując, że biegnie od „daty odnośnego zdarzenia”, lecz „zdarzenia będącego podstawą wykluczenia”. Kluczowym było zatem ustalenie czy okres karencji, który polski ustawodawca zdecydował się łączyć nie tylko z „odnośnym zdarzeniem”, ale także z „wykluczeniem”, już się rozpoczął. Podkreślenia wymaga także w tym miejscu, że przepis art. 111 pkt 4 Pzp traktuje o „podstawie wykluczenia”, a nie „podstawie do wykluczenia”. Podstawa do wykluczenia odnosi się do zdarzenia o charakterze przyszłym i niepewnym (wykluczenie jeszcze nie nastąpiło), natomiast podstawa wykluczenia dotyczy zdarzenia, które już wystąpiło (doszło do wykluczenia wykonawcy). Wreszcie dostrzec należało, że przepis ten, z uwagi na swój sankcyjny charakter, powinien podlegać wykładni ścisłej, a nie rozszerzającej.” Uwzględniając powyższe, stwierdzić należy, że wyrok KIO z dnia 18 sierpnia 2025 r., w połączonych sprawach o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 oraz KIO 2701/25, stwierdzający wystąpienie zmowy przetargowej, nie otworzył biegu terminu z art. 111 ust. 4 ustawy Pzp. Zdarzeniem tym będzie zatem czynności wykluczenia wykonawcy Budimex z postępowania prowadzonego przez PSE. W związku z tym, że w dacie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, którego dotyczy rozstrzygana sprawa, PSE w ramach prowadzonego przez siebie postępowania nadal nie dokonała czynności wykluczenia wykonawcy Budimex, to w konsekwencji należy uznać, że nie zostały spełnione przesłanki określone w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp. Mając na uwadze, że w dniu 09 grudnia 2025 r. tj. w dacie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, którego dotyczy rozpoznawana sprawa odwoławcza Budimex nie podlegał wykluczeniu, skład orzekający uznał, że merytoryczne rozstrzyganie o zarzutach dotyczących prawidłowości oceny przez Zamawiającego samooczyszczenia złożonego przez Budimex w tym postępowaniu jest zbędne. „Wykonawca ten nie miał obowiązku składania samooczyszczenia niejako z ostrożności. Dokonanie merytorycznej oceny samooczyszczenia przedstawionego przez Budimex było bezprzedmiotowe, gdyż wynik takiej oceny nie miałby wpływu na sytuację podmiotową tego przystępującego w obecnym postępowaniu. Ocena skuteczności samooczyszczenia byłaby konieczna w sytuacji, gdyby wobec wykonawcy Budimex na moment podejmowania przez zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej - otworzył się okres karencji wynikający z 111 pkt 4 w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, co nie nastąpiło (tak: wyrok KIO sygn. akt: KIO 4450/25; KIO 4465/25 z dnia 12 stycznia 2026 r., wyrok KIO sygn. akt: KIO 4225/25 z dnia 24 listopada 2025 r.). Odnosząc się do zarzutu 3), gdzie zdaniem Odwołującego Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 117 ust. 3 i 4 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do poprawy lub uzupełnienia załącznika pn. „Wykaz robót budowlanych” w sposób, który potwierdzi, że Engitec Technologies Spa posiada doświadczenie w zakresie pozwalającym na wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu zgodnie z treścią rozdziału 11 ust. 1 pkt 4 ppkt 1 lit. a), c) oraz e) SW Z, to Izba oddaliła ten zarzut z uwagi na jego niezasadność, tym samym przychylające się w znacznej mierze do stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego i Przystępującego. Odwołujący w swej augmentacji wskazywał, że wykonawca Engitec Technologies Spa jako partner Konsorcjum Budimex nie posiada adekwatnego doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego na okoliczność wykonania prac oraz robót objętych warunkami udziału w Postępowaniu, a zatem nie może on przystąpić do realizacji zamówienia w zakresie wskazanym przez Konsorcjum Budimex. Odwołujący swoje stanowisko oparł, po pierwsze o analizę oświadczenia Przystępującego o podziale prac w ramach konsorcjum, a po drugie o złożone przez Przystępującego wyjaśnienia z dnia 18 września 2025 r. Według Odwołującego Engitec Technologies Spa nie posiada doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego na okoliczność wykonania prac oraz robót objętych warunkami udziału w postępowaniu opisanym w rozdziale 11 ust. 1 pkt 4 ppkt 1 lit. a), c) i e) SW Z. Tak przeprowadzona analiza doprowadziła Odwołującego do wniosku, że skoro z Wykazu robót nie wynika, że spółka Engitec Technologies Spa posiadała doświadczenie wskazane w treści warunku udziału, to nie może ona wykonać kluczowych części zadania wskazanych w oświadczeniu, do wykonania których wymagane jest doświadczenie opisane w treści warunków udziału. Dlatego też Odwołujący wskazywał, iż konsekwencją tego stanu rzeczy powinno być wezwanie skierowane do Przystępującego w zakresie poprawienia lub uzupełnienia Wykazu robót w taki sposób, aby wykazać, że Engitec Technologies Spa posiada doświadczenie w zakresie prac, które wynikają z oświadczenia o podziale robót w ramach konsorcjum, ponieważ w Wykazie robót nie wskazano żadnego doświadczenia dla Engitec Technologies Spa. Skład orzekający w oparciu o dokumentacje postępowania nie przychylił się do tak prezentowanej przez Odwołującego argumentacji, uznając ją za chybioną. Odwołujący zdaje się nie dostrzegł, że Przystępujący składając ofertę w konsorcjum, polegał także na potencjale podmiotów udostępniających zasoby na podstawie art. 118 ustawy Pzp, czego potwierdzeniem są złożone wraz z ofertą Przystępującego zobowiązania o udostępnieniu zasobów, a także podmiotowe środki dowodowe złożone przez Przystępującego na wezwania Zamawiającego. Idąc dalej dostrzec należy, że z Wykazu robót przedłożonego przez Przystępującego wynika, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie opisanym w Rozdziale 11 ust. 1 pkt 4 ppkt 1 lit. od a) do e) SW Z, a więc również w zakresie kwestionowanym przez Odwołującego, co zostało wykazane w oparciu o zasoby udostępnione przez wykonawcę Richard Kablitz GmbH (podmiot trzeci). Z zobowiązania do udostępnienia zasobów ww. podmiotu wynika, że wykonawca ten (jako podmiot trzeci) udostępnia zasoby na cały okres trwania realizacji przedmiotowego zamówienia i w sposób polegający na rzeczywistym, tj. bezpośrednim uczestnictwie w jego realizacji, że weźmie udział w realizacji części zamówienia w charakterze podwykonawcy - zrealizuje roboty bezpośrednio związane z zakresem udostępnianych zasobów, zgodnie z wymaganiami zawartymi w SW Z, na podstawie umowy podwykonawczej oraz będzie realizował roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane, na co również w swym piśmie procesowym zwrócił uwagę Przystępujący. Mając na uwadze powyższe, jak również fakt, że Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu nie kwestionuje wykazania przez Przystępującego spełnienia warunku udziału w postępowaniu a zarzuca, że doświadczenie w zakresie warunku opisanego w Rozdziale 11 pkt. 1) ppkt 4) pkt. 4.1 lit. a), c) i e) SW Z powinien wykazać wykonawca Engitec Technologies Spa jako członek konsorcjum, to Izba nie znalazła podstaw, aby uznać ten zarzut za zasadny, przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Budimex do poprawy lub uzupełnienia załącznika pn. „Wykaz robót budowlanych” w sposób, który potwierdzi, że Partner Konsorcjum Engitec Technologies Spa posiada doświadczenie w zakresie pozwalającym na wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu zgodnie z treścią Rozdziału 11 ust. 1 pkt 4 ppkt 1 lit. a), c) oraz e) SWZ. Dlatego też zarzut w całości podlegał oddaleniu. Reasumując Izba uznała, że odwołanie w całości podlegało oddaleniu, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a) i b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… ………………………………… ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 866/22 Sygn. akt: KIO 886/22 WYROK z dnia 19 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Andrzej Niwicki Ewa Sikorska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2022 r. przez odwołujących: A. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz); B. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa) prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy (ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz) przy udziale wykonawców: w sprawie o sygn. akt: KIO 866/22 I.Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego: A. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów); B. Wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre CEDEX (15/27 rue du Port, Parc de I'lle, 92022 Nanterre CEDEX, Francja); C. Konsorcjum firm w składzie: Lider: TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (ul. Zabytkowa 2, 80- 253 Gdańsk); Partner: „B-ACT” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz); Partner: EKOCENTRUM Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (ul. Budziszyńskiej 35/1, 54-434 Wrocław) II. Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: A. Konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); MP Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Fordońska 353/20, 85-796 Bydgoszcz); w sprawie o sygn. akt: KIO 886/22 I. Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: A. Konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); MP Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Fordońska 353/20, 85-796 Bydgoszcz); B. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33100 Tarnów) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz); C. Wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre CEDEX (15/27 rue du Port, Parc de I'lle, 92022 Nanterre CEDEX, Francja); D. Konsorcjum firm w składzie: Lider: TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (ul. Zabytkowa 2, 80- 253 Gdańsk); Partner: „B-ACT” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz); Partner: EKOCENTRUM Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (ul. Budziszyńskiej 35/1, 54-434 Wrocław) orzeka: 1. Oddala odwołania o sygn. akt: KIO 866/22 i sygn. akt: KIO 886/22; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołujących: A. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów ) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz) oraz B. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisów od odwołań każdy w kwocie po 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy). 3. Zasądza na rzecz zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa) prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy (ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika od odwołującego: 3.1. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów ) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) oraz 3.2. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 866/22 Sygn. akt: KIO 886/22 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione w dniu 28 marca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcja firm w składzie: 1) Odwołujący 1: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie i Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (Konsorcjum MGGP lub Odwołujący MGGP ) 2) Odwołujący 2: BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie oraz BBC Best Building Consultants Nadzory I Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (Konsorcjum BBC lub Odwołujący BBC) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz - Toruń, odcinek 1 i odcinek 2. Numer referencyjny: GDDKiA.O.BY.D-3.2410.5.2021.15. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.Urz. UE 2021/S 117-461632 w dniu 13/09/2021. Sygn. akt: KIO 866/22 Odwołujący - Konsorcjum MGGP (Odwołujący MGGP ) podał, że wnosi odwołanie wobec: 1) czynności wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INKO Consulting Sp. z o.o.; MP Consulting Sp. z o.o.; PPT Consult Sp. z o.o. (dalej jako: "INKO" lub "Konsorcjum INKO") pomimo tego, że to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza; 2) zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum INKO z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp pomimo tego, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. pkt 17.3 Tomu I Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: "SWZ") - Instrukcja dla Wykonawców (dalej jako: "IDW") oraz § 11 ust. 3 i ust. 16 oraz § 13 ust. 4 i 5 Tomu II SWZ-Wzór umowy (dalej jako: "Wzór umowy") oraz pkt 2.1 Tomu Ili SWZOpis Przedmiotu Zamówienia (dalej jako: "OPZ"); 3) zaniechania czynności wezwania Konsorcjum INKO na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 oraz 1.6 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 4) zaniechania czynności wezwania Konsorcjum INKO na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kalkulacji pozycji 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 5) zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadziło w błąd PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (dalej "PKP PLK") w postępowaniu pn. ,,Pełnienie nadzoru nad opracowaniem dokumentacji projektowej i robotami budowlanymi w ramach projektu PO/iŚ 5.1-14 pn.: ,,Prace na linii kolejowej C-E 65 na odc. Chorzów Batory - Tarnowskie Góry - Karsznice -Inowrocław Bydgoszcz - Maksymilianowo" dla zadania inwestycyjnego pn.: LOT A - Prace na linii kolejowej 131 na odcinku Chorzów Batory (km 5,900) - Nakło Śląskie (km 29 ,000)", znak sprawy: IREZA4/1c-216-04/2019 - POliŚ 5.1-14 (dalej Postępowanie LOT A") przy przedstawianiu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. oraz Drogowa Trasa Średnicowa S.A. (dalej "DTŚ") spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I- IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, co zostało potwierdzone wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1320/20 (dalej "Wyrok KIO 1320/20"); 6) zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o.o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej "JEDZ INKO") w Części 111 Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?", iż INKO Consulting Sp. z o. o. nie była winna poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściła się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i została wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy z dnia 24 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej "ustawa Pzp 2004 r.") na skutek Wyroku KIO 1320/20; 7) zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie '"'Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?", iż INKO Consulting Sp. z o. o. nie była winna poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawa Pzp 2004 r. na skutek Wyroku KIO 1320/20, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący - wskazując na powyższe - podniósł zarzut naruszenia: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum INKO z postępowania, pomimo tego, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. pkt 17.3 IDW oraz§ 11 ust. 3 i ust. 16 oraz§ 13 ust. 4 i 5 Wzoru Umowy oraz pkt 2.1 OPZ; 2) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 oraz 1.6 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 3) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kaikulacji pozycji 2.2. i, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 4) art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania Konsorcjum INKO w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło w błąd PKP Polskie Linie Kolejowe w Postępowanie LOT A przy przedstawianiu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. oraz DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I - IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, co zostało potwierdzone w Wyroku KIO 1320/20; 5) art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części III Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji", że INKO może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. na skutek Wyroku KIO 1320/20; 6) art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z Postępowania Konsorcjum INKO w sytuacji, w której Konsorcjum INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji", iż INKO Consulting Sp. z o. o. może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawa Pzp 2004 r. na skutek Wyroku KIO 1320/20, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum INKO, jako najkorzystniejszej; 2) odrzucenie oferty Konsorcjum INKO na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 3) wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a w konsekwencji uznanie złożonej przez Konsorcjum INKO oferty jako podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp; 4) wezwanie Konsorcjum INKO w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny w zakresie pozycji 1.5, 1.6 oraz 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego; 5) dokonanie ponownej oceny i badania ofert. (...) Wskazał, że (...) Odwołujący jest wykonawcą, który bierze udział w przedmiotowym postępowaniu i który złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę. Aktualnie oferta Odwołującego plasuje się na drugim (2) miejscu w rankingu ofert, a uwzględnienie odwołania spowoduje, że oferta Odwołującego będzie ofertą najwyżej ocenioną. Odwołujący posiada również interes w żądaniu wezwania Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny pozycji 1.5, 1.6 oraz 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.1 O, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego, gdyż złożone w tym zakresie wyjaśnienia (i) mogą utwierdzić Zamawiającego w przekonaniu, że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a tym samym będą skutkować wyeliminowaniem tego wykonawcy z postępowania, jak również (ii) będą umożliwiać Odwołującemu wykazanie nieprawidłowości dokonanej w tym zakresie przez INKO kalkulacji w kolejnym postępowaniu odwoławczym. Powyższe zwiększać będzie szanse Odwołującego na uzyskanie zamówienia. Niezgodne z ustawą Pzp rozstrzygnięcie postępowania może spowodować szkodę po stronie Odwołującego w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym wygenerowania zysku z realizacji zamówienia”. W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności (cyt.): I. Stan faktyczny 1. Zamawiający prowadzi postępowanie na: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: "Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz - Toruń, odcinek 1 od węzła Bydgoszcz Południe do węzła Emilianowa wraz z rozbudową OK 25 i odcinek 2 od węzła Emilianowa do węzła Solec" (dalej jako: "Postępowanie"). 2. W pkt 17 SIWZ - IDW Zamawiający określił sposób obliczania ceny: SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY 17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularze cenowe oraz Formularz Zbiorczy sporządzone na formularzach stanowiących integralną część SWZ - Tom IV. 17.2. Formularze cenowe oraz Formularz Zbiorczy, o których mowa w pkt. 17.1., należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tych formularzach, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto. Wykonawca powinien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tych formularzach, a następnie wyliczyć cenę netto łącznie. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględniać wszystkie pozycje opisane w Formularzach cenowych oraz w Formularzu Zbiorczym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularzy cenowych oraz Formularza Zbiorczego. 17.3. Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilość rozliczenia w Formularzach cenowych. 17 .4. Przekroczenie któregokolwiek z ustanowionych w Formularzach cenowych limitów spowoduje odrzucenie oferty. 17.5. Dla każdej pozycji wyszczególnionej w Formularzach cenowych, jeśli składają się na nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa powinna zostać skalkulowana na zasadzie uśrednienie kosztów składowych. 3. Załącznikiem nr IV do SIWZ był wzór Formularza Cenowego, w którym wykonawcy byli zobowiązani określić koszty świadczenia usługi przez Personel Biurowy oraz Personel Pomocniczy: (...) Jednocześnie w uwagach do sposobu wypełnienia Formularza Cenowego znalazło się zastrzeżenie, że: (...) 4. Przedmiotem wyceny w pozycjach 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego miały być również dzienne stawki zaangażowania Personelu: • Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności: mostowej; • Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności drogowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności: konstrukcyjno - budowlanej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: mostowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: drogowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: kolejowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: wyburzeniowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: telekomunikacyjnych; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (w tym melioracja); • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: elektrycznych i elektroenergetycznych; • Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: mostowej; • Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: drogowej; • Asystenta Technologa; • Specjalisty ds. rozliczeń; • Specjalisty ds. roszczeń; • Specjalisty ds. technologii i materiałów; • Specjalisty ds. nadzoru geotechnicznego; Specjalisty ds. nadzoru geologicznego w zakresie posadowienia obiektów budowlanych; • • Specjalisty ds. nadzoru przyrodniczego i ochrony środowiska; • Specjalisty ds. inżynierii ruchu (w tym organizacji ruchu); • Specjalisty ds. kontaktów ze społecznością, promocji i sprawozdawczości; • Specjalisty ds. umów z podwykonawcami, dostawcami, usługodawcami oraz umów z • gestorami sieci; • Specjalisty ds. zieleni; Specjalisty ds. systemu zarządzania ruchem (1 dla obydwu Odcinków, wyceny należy dokonać w Formularzu dla Odcinka 1); • • Specjalisty ds. herpetologii. 5. Wzór umowy w § 4 określa następujące zasady rozliczenia świadczenia usługi: §4 Wynagrodzenie 2. Wysokość miesięcznego wynagrodzenia zależy od rzeczywistego zakresu i czasu świadczonej Usługi, przy czym maksymalna wartość zobowiązania za wykonywanie czynności będących Przedmiotem Umowy, z uwzględnieniem waloryzacji, wraz z naliczonym podatkiem VAT, nie może przekroczyć ........ (słownie: ............................................................................... ), obliczonej jako 150% szacowanej łącznej wysokości wynagrodzenia brutto. 3. Miesięczne wynagrodzenie Konsultanta ustalane będzie w oparciu o następujące zasady: a) wynagrodzenie z tytułu rozliczenia kosztów administracyjnych od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia oraz kosztów administracyjnych od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności przysługuje, za jeden miesiąc kalendarzowy, 6. Paragraf 7 opisuje z kolei reguły, na podstawie których będzie dokonywana zapłata wynagrodzenia: §7 Warunki płatności wynagrodzenia 1. Płatność wynagrodzenia za wykonywanie Usługi będzie następowała w okresach miesięcznych w oparciu o faktycznie przepracowaną ilość Dniówek i Półdniówek przez Personel Konsultanta, uwzględniony w zatwierdzonym przez Kierownika Projektu Harmonogramie Pracy Personelu Konsultanta (HPPK) oraz w przypadku pozycji ryczałtowych i określonych jako "miesiąc" i „sztuka" - po wykonaniu danej usługi w danym miesiącu kalendarzowym, na podstawie prawidłowo wystawionych przez Konsultanta faktur VAT. 8. Rozliczenie pozycji ustalonych w Formularzu Cenowym, dla których określono rozliczeniową jednostkę - ,,miesiąc", w przypadku niepełnego miesiąca, dokonywane będzie proporcjonalnie do liczby dni kalendarzowych wykonania Usługi w danym miesiącu. 7. Postanowienia § 11 ust. 3 i 16 z kolei określają zasady angażowania personelu na potrzeby wykonania zamówienia, w tym także Personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego: § 11 Potencjał kadrowy i zasoby administracyjne 3. W terminie do 7 dni od daty rozpoczęcia świadczenia Usługi, Konsultant przekaże Kierownikowi Projektu pierwszy Harmonogram Pracy Personelu Konsultanta (HPPK) zawierający harmonogram płatności, określający planowaną liczbę osób Personelu Konsultanta wraz z określeniem ilości Dniówek lub Półdniówek dla każdej osoby Personelu Konsultanta oraz kosztów z tym związanych w każdym miesiącu świadczenia Usług oraz uwzględniający terminy mobilizacji zasobów administracyjnych określonych w Formularzu Cenowym w punktach od 1.1 do 1.5 i od 4.1 do 4.5 oraz terminy prowadzenia działań promocyjnych, określonych w Formularzu Cenowym w punktach od 3.1 do 3.8. 16. Konsultant jest zobowiązany z własnej inicjatywy zaproponować natychmiastowe zastępstwo, najpóźniej dnia następnego po dniu w jakim nastąpiła jedna z okoliczności opisanych niżej: 1) śmierci, choroby, wypadku lub urlopu którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta; 2) jeżeli jest konieczne zastąpienie którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta z innych, niż wymienione w pkt 1, niezależnych od Konsultanta przyczyn. Kierownik Projektu jest zobowiązany rozpatrzyć propozycję w terminie 2 dni od daty kiedy Kierownik Projektu otrzyma/ propozycję Konsultanta. Kierownik Projektu może nie wyrazić zgody na osobę zaproponowaną przez Konsultanta z podaniem uzasadnienia. Zastąpienia nie stosuje się w stosunku do osób Personelu Konsultanta, które nie są zobowiązane w term i nie 30 dni od zaistnienia jednej z wyżej wymienionych okoliczności do podjęcia czynności związanych z Usługą. Odwołujący wskazuje, że co prawda ustęp 16 powyżej odnosi się do Personelu Konsultanta, w skład którego wchodzą jedynie Eksperci Kluczowi i Inni Eksperci, ale z całokształtu § 11 należy wywodzić, że ma on zastosowanie również do Personelu Biurowego i Pomocniczego. Za takim rozumieniem wymagań Zamawiającego świadczy fakt, że weryfikacja wypełnienia powyższych postanowień jest dokonywana w oparciu o listę obecności Personelu Konsultanta, która uwzględnia również Personel Biurowy i Pomocniczy (vide §11 ust. 23 wzoru umowy w zw. z załącznikiem nr 6 do wzoru umowy). 8. Jednocześnie Zamawiający określił w § 13 ust. 4 i 5 wzoru umowy obowiązek zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego na podstawie umowy o pracę: § 13 Ogólne obowiązki Konsultanta 4. Zamawiający wymaga aby zatrudnione na podstawie stosunku pracy byty osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących Personel biurowy I pomocniczy, tj.: czynności biurowe, administracyjne I organizacyjne wskazane w pkt. 2.1. OPZ. 5. Wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, przez okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, będą zatrudnione na podstawie stosunku pracy w wymiarze pełnego etatu. Konsultant zobowiązuje się przez cały okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, utrzymywać ciągłość zatrudnienia w wymiarze pracy nie mniejszym niż wynikającym z niniejszej Umowy (dot. Personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego). W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy z którakolwiek z osób zatrudnionych na podstawie stosunku pracy, Konsultant będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej, innej osoby zatrudnionej na podstawie stosunku pracy, w wymiarze nie mniejszym niż wynikający z zasad określonych w niniejszej umowie. W przypadku zmiany, o której mowa wyżej, wyznaczenie danej osoby do świadczenia Usługi musi nastąpić w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia wystąpienia zakończenia umowy z poprzednio zatrudnioną osobą. 9. W pkt 2.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia Zamawiający określił szczegółowe wymagania dotyczące zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego: 2. Wymagania: 2.1 Personel Konsultanta Nadzór nad realizacją Kontraktów będzie powierzony osobom wskazanym w Ofercie Konsultanta oraz osobom zaakceptowanym przez Kierownika Projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami kontraktowymi. Głównym miejscem świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta będzie biuro Konsultanta, o którym mowa w pkt. 2.2.1 OPZ i Plac Budowy. Konsultant na każdym etapie trwania Kontraktów zapewni Personel niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. W celu realizacji zamówienia Konsultant zapewni odpowiedni: 1) Personel Konsultanta (Eksperci Kluczowi, Inni Eksperci), 2) Personel biurowy: Dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych min 3 osoby, np.: sekretariat, obsługa techniczno - administracyjna itp. Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę, np.: sekretariat, obsługa techniczno administracyjna itp. 3) Personel pomocniczy: Dla okresu projektowania oraz okresu wykonywania robót budowlanych min 3 osoby, niezbędne w czasie realizacji usługi. Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę niezbędną w czasie realizacji usługi. Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia - w aktach postępowania 10. W postępowaniu oferty złożyło dziesięciu (13) wykonawców, w tym Odwołujący: (...) Dowód: zbiorcze zestawienie ofert - w aktach postępowania 11. INKO wskazał miesięczny koszt wykonania zamówienia w zakresie zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego na poziomie 6.000 zł/miesiąc. Dzienne zaangażowanie Personelu przywołanego w pkt 4 uzasadnienia odwołania INKO wyceniło na poziomie 175 zł netto/ dzień. Jednocześnie w JEDZ INKO zostało wskazane, że: Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? Proszę podać odpowiedź O Tak O Nie Dowód: oferta INKO - w aktach postępowania 12. Zamawiający w dniu 18 marca 2022 r. poinformował o wyborze oferty INKO, jako oferty najkorzystniejszej. Dowód: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej - w załączeniu 13. Z protokołu z postępowania udostępnionemu Odwołującemu wynika, że Zamawiający nie prowadził procedury badania i oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tj. z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie badał również ofert pod kątem prawidłowej i zgodnej z wymaganiami Zamawiającego kalkulacji pozycji 1.5 i pozycji 1.6 Formularza cenowego. 14. W ocenie Odwołującego podjęta przez Zamawiającego decyzja o wyborze oferty Konsorcjum INKO jako oferty najkorzystniejszej nie czyni zadość przepisom ustawy Pzp wskazanym w petitum odwołania. Zamawiający w sposób nieprawidłowy oraz automatyczny przyjął, że wykonawca ten złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę. II. Uzasadnienie zarzutów odwołania II.1 Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie oferty Konsorcjum INKO pomimo tego, że złożona przez niego oferta jest niezgodna z warunkami Zamówienia 15. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odrzuca się ofertę, która nie jest zgodna z warunkami zamówienia. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej "niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia musi być powiązana z warunkami, które identyfikują cechy, walory czy też inne oczekiwane przez Zamawiającego parametry lub warunki świadczenia. Cena oferty stanowi wyłącznie ekwiwalent świadczenia oferowanego do wykonania. To samo świadczenie poddawane jest zatem ocenie z punktu widzenia parametrów i ich zgodności z warunkami zamówienia. Cena oferty może być badana pod kątem zgodności przedmiotu świadczenia z wymaganiami, co jednak wymaga powiązania z konkretnymi elementami zamówienia, których wycena może budzić wątpliwości, co do ich zgodności z wymaganiami zamawiającego." (KIO/KO 18/21) 16. W ocenie Odwołującego oferta INKO nie spełnia określonych przez Zamawiającego wymagań, gdyż nie uwzględnia zasad związanych z zatrudnianiem personelu Biurowego i Pomocniczego, które zostały opisane przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. W konsekwencji wykonawca ten nie jest w stanie wykonać zamówienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. 17. Jak wynika bowiem z przedstawionego powyższej stanu faktycznego Zamawiający wymaga, aby w ramach świadczenia usługi nadzoru wykonawca w ramach swojego Personelu zatrudnił 3 (trzy) osoby mające pełnić funkcję personelu Biurowego oraz 3 (trzy) osoby pełniące funkcję Personelu Pomocniczego w pełnym wymiarze czasu pracy oraz na pełen etat. Jednocześnie Zamawiający wymaga zapewnienia ciągłości zatrudnienia tych pracowników oraz zapewnienia ewentualnych zastępstw w sytuacji choroby lub urlopu zatrudnionej osoby lub innego zdarzenia powodującego absencję pracownika. Sposób koordynacji prac poszczególnych osób ma zapewniać dostęp do biura Konsultanta w zakresie i wymiarze określonym w OPZ (w określonych godzinach). 18. Stosunek pracy zgodnie z art. 22 § 1 Kodeksu Pracy to nawiązanie stosunku pracy w którym pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca do zatrudnienia pracownika za wynagrodzeniem. Zgodnie ze wskazaną definicją, o stosunku pracy mówimy w przypadku umowy o pracę spełniające wskazane przesłanki. 19. Zgodnie z przepisami Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2021r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r. minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 3 010 zł - a zatem co najmniej taką minimalną stawkę wynagrodzenia w wysokoś_ ci 3 01 O zł brutto INKO powinno przyjąć do kalkulacji swoich ofert. Wskazania jednakże wymaga, że powyższy koszt nie uwzględnia konieczności ponoszenia wydatków z tytułu składek m.in. na ubezpieczenie zdrowotne. Całkowity miesięczny koszt zatrudnienia 1 pracownika w 2022 r. wynosi 3.626,46 zł: Elementy składowe kosztu zatrudnienia pracownika: Wysokość: Wartość minimalnego wynagrodzenia 3 010,00 zł składka na ubezpieczenie emerytalne w wysokości 9,76% 293,78 zł składka na ubezpieczenie rentowe w wysokości 6,50% 195,65 zł składka na ubezpieczenie wypadkowe w wysokości 1,67%1 50,27 zł składka na Fundusz Pracy - 2,45% 73,75 zł składka na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych - O, 10% 3,01 zł RAZEM: 3 626,46 zł 1 INKO korzysta obniżonej składki 0,67%, co pozwala na miesięczne obniżenia kosztów zatrudnienia pracownika o ok. 30 zł. 20. Powyższa okoliczność powinna stanowić podstawę do powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości, co do zasadności przyjętej kalkulacji ceny oferty (nieuwzględnienie wszystkich kosztów wykonania zamówienia), co powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 21. Wskazania wymaga, że przedstawiona powyżej kalkulacja zawiera tylko i wyłączenie koszt ponoszony w związku z zatrudnieniem jednej osoby w ramach danego zamówienia. Koszty te nie stanowią jednak całego kosztu, jaki poniesie wykonawca w okresie świadczenia usługi, gdyż jak zostało wskazane powyżej Zamawiający w OPZ określił dodatkowe wymagania związane z angażowaniem pracowników Personelu Biurowego i Pomocniczego. 22. Pierwszym dodatkowym kosztem, jaki należy uwzględnić w wycenie to koszt związany z przysługującym każdemu pracownikowi urlopem wypoczynkowym. Zgodnie z przepisem art. 152 § 1 Kodeksu pracy (Dział VII - Urlopy pracownicze) minimalny urlop, za który pracownikowi przysługuje wynagrodzenie, to 20 dni roboczych. W skali roku mowa tutaj o jednym miesiącu płatnej nieobecności jednego pracownika, dla którego - jak wynika z OPZ - wykonawca jest obowiązany zapewnić zastępstwo. 23. W świetle powyższego każda z pozycji powinna zostać zwiększona min. o 302,20 zł (3 626,46 zł /12 mc; tj. 3 626,46 zł + 302,20 zł = 3 928,66 zł). 24. Zatem wykonawca musi dla każdej z sześciu osób zapewnić zastępstwo co najmniej na 1 Jeden) roboczomiesiąc. Nawet jeśli osoba zatrudniona na zastępstwo także zarabiałaby minimalne wynagrodzenie, to koszt takiego urlopu wynosi równowartość 6-miesięcznego kosztu pracodawcy w danym roku. 25. Zgodnie z OPZ wykonawca jest również obowiązany zapewnić zastępstwo podczas choroby danego pracownika. Powyższe będzie generować zarówno koszt związany z zapłatą wynagrodzenia choremu pracownikowi, jak również koszt samego zastępstwa. 26. Warto przy tym zauważyć, że zgodnie z obowiązującym prawem za pierwsze 33 dni tzw. chorobowego wynagrodzenie płaci pracodawca. Departament Statystyki i Prognoz Aktuarialnych ZUS opublikował w 2021 roku raport „Absencja chorobowa w 2020 roku", z którego wynika, że „Liczba dni absencji chorobowej dla całej Polski w przeliczeniu na 1 ubezpieczonego zdrowotnie wyniosła 15,46 dnia", natomiast przeciętna długość zaświadczenia lekarskiego wynosiła 12,27 dni. Tabl. 1 (...) W porównaniu z 2019 r. nastąpił wzrost liczby dni absencji chorobowej o 4,4% zaś liczby zaświadczeń lekarskich o 0,3%. 27. Zatem INKO powinno ująć w tej pozycji formularza co najmniej dodatkową kwotę w wysokości połowy miesięcznego wynagrodzenia w skali roku w przypadku każdego z pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Wynika to z faktu, że w okresie urlopu wypoczynkowego / chorobowego wykonawca zobowiązany jest zapłacić w tym samym okresie wynagrodzenie pracownikowi na urlopie oraz pracowników, który go zastępuje: 28. Powyższego problemu nie rozwiązuje możliwość wzajemnego zastępowania się pracowników Personelu Biurowego i Pomocniczego podczas nieobecności danej osoby. Wskazać bowiem, że w takiej sytuacji wykonawcy nie będzie przysługiwało dodatkowe wynagrodzenie z tytułu tego, że dana osoba wypełnia obowiązki własne i nieobecnego pracownika. Powyższe wynika wprost z § 11 ust. 18: "Konsultant nie otrzymuie wynagrodzenia z tytułu tymczasowego wykonywania obowiązków przez członka Personelu Konsultanta jednocześnie wykonującego obowiązki własne i obowiązki osoby tymczasowo zastępowanej." 29. Dodatkowo założenia te potwierdza dotychczasowa praktyka Zamawiającego wypracowana podczas realizacji podobnych zamówień. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 9 listopada 2021 r. - w załączeniu 30. Innymi słowy - Zamawiający zapłaci wykonawcy wynagrodzenie za świadczenie pracy w danym okresie przez 1 (jedną) osobę, a wykonawca będzie zobowiązany za ten sam okres zapłacić wynagrodzenie dwóm pracownikom: (...) Powyższe wymusza na wykonawcy konieczność uwzględniania kosztów, jakie będzie ponosił w okresie urlopów. 31. Ponadto, każda z wyżej wskazanych pozycji Formularza Cenowego powinna zostać zwiększona o ponoszony koszt związany z koniecznością wyposażenia danego stanowiska oraz wykonania obowiązkowych badań lekarskich. Koszt ten szacuje się na 510,00 PLN w skali usługi, a więc 8,95 zł/ miesiąc. 32. Mając na względzie powyższe minimalny miesięczny koszt zatrudnienia jednej osoby na podstawie umowy o pracę prezentuje się następująco: Element kosztotwórczy: Koszt: Koszt miesięczny pracodawcy 3 626,46 zł Uśredniony koszt miesięczny badań lekarskich 8,95 zł Koszty urlopu i zastępstwa (20 dni w skali roku) 3 453,77 zł Koszty zwolnienia chorobowego (15 dni kalendarzowych/1 O dni roboczych w skali roku) 1 726,89 zł Suma kosztów dla jednego pracownika 48 805,58 zł biurowego/administracyjnego w skali roku Średni koszt miesięczny dla jednego pracownika 4 0'67.13 :Zł biurowego/administracyjnego 33. Przenosząc powyższe wyliczenia na grunt analizowanego stanu faktycznego należy wskazać, że oferta INKO jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż (i) wykonawca ten w sposób niewłaściwy wypełnił Formularz Cenowy z uwagi na nieujęcie w nim powyżej wskazanych kosztów (niezgodność z pkt 17.3 IDW), (ii) wykonawca ten zamierza wykonać zamówienie w sposób niezgodny z warunkami zamówienia wskazanymi w przywołanych w pkt 5 - 9 uzasadnienia odwołania (niezgodność § 11 ust. 3 i ust. 16 oraz § 13 ust. 4 i 5 Wzoru Umowy oraz pkt 2.1 OPZ). 34. Mając na uwadze powyższe wskazać należy, iż INKO nie uwzględnił w pozycji 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego ceny jednostkowej wszystkich kosztów związanych z zatrudnianiem pracowników zgodnie z SWZ, co świadczy w sposób jednoznaczny o jej niezgodności z zapisami SWZ pkt. 17.3, zgodnie z którym: ,,Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej iednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym." Dodatkowe wymagania w tym zakresie Zamawiający zawarł w Formularzu Cenowy (stosowane od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia zgodnie z pkt 4), iż każda z tych pozycji musi obejmować „całość kosztów''. Co więcej w przypadku „Personelu biurowego" ma to być całość kosztów „związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta". 35. Powyższe skutkuje tym, że INKO nie jest uprawniony do wskazywania, iż część kosztów została ujęta gdzie indziej, w innych kosztach. Stanowczo zaprzeczają temu zapisy SWZ oraz przedmiotowe obostrzenia zastosowano w samym Formularzu Cenowym, gdzie w „Uwagach Zamawiającego", widnieje wymóg w zakresie działu nr 1 „Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia" oraz nr 4 „Koszty administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności", iż: „2. Pozycja ,Personel biurowy" obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta „3. Pozycja ,Personel pozycja" obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem wszystkich innych asystentów, którzy nie zostali wymienieni w kategorii ..inni projektanci" a którzy są niezbędni do prawidłowego wykonania Usług zgodnie z Umową i OPZ". 36. Podkreślić należy, że brak jest podstaw do uznania, że powyższe niezgodności mogą być konwalidowane poprzez złożenie oświadczenia o tym, że koszty te zostały ujęte, ale w innej pozycji, gdyż to generowało by kolejną niezgodność w zakresie przekroczenia limitu wynagrodzenia. 37. Zgodnie z IDW, pkt. 17.4. ,,Przekroczenie któregokolwiek z ustanowionych w Formularzu cenowym limitów spowoduje odrzucenie oferty." 38. Nie uwzględnienie nawet w najmniejszym stopniu czynników takich jak urlop, który jest elementem związanym z wymogiem zatrudnienia na podstawie stosunku pracy świadczy o przygotowaniu oferty w sposób niezgodny z wytycznymi Zamawiającego. 39. Wskazania wymaga, że kwestia nieuwzględnienia powyżej wskazanych okoliczności w poz. 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego w postępowaniach prowadzonych przez GDDKiA była niejednokrotnie przedmiotem orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i sądy powszechne. 40. W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 grudnia 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 1429/18 wskazano, że: "W takiej sytuacji skoro w myśl zapisów zamieszczonych w uwagach pod Formularzem Cenowym: 1. "Dział musi obejmować całość kosztów związanych z prawidłową realizacją usługi zgodnie z Umową i OPZ. 2. Pozycja "Personel Biurowy" musi obejmować całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta. 3. Pozycja "personel pomocniczy" musi obejmować całość kosztów związanych z zapewnieniem wszelkich innych asystentów, pracowników, którzy są niezbędni do prawidłowego wykonania usługi zgodnie z Umową i OPZ." (...). Podobnie należało ocenić sprawę umiejscowienia w Formularzu cenowym kosztów zastępowalności pracowników biurowych i pomocniczych. Pojęcie "całość kosztów" zawarta w pkt 3 Uwag pod Formularzem Cenowym dotyczy wszystkich kosztów ogólnie rozumianych pracowników niezbędnych do prawidłowego wykonania usługi. Skoro zatem osoby zastępujące personel np. z uwagi na iego choroby zostały zatrudnione oznaczało to, że były one niezbędne dla realizacji umowy, a tym samym koszty z nimi związane powinny być ujęte w odpowiednich pozycjach działu 1 formularza ofertowego." 41. Podobnie Izba przyjęła w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 246/21 wydanym w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, gdzie przedmiotem oceny Izby była oferta INKO i zakładany przez tego wykonawcę sposób realizacji zamówienia w zakresie zatrudnienia personelu biurowego i pomocniczego (postanowienia umowy były niemal identyczne jak w przedmiotowym postępowaniu). 42. Izba wskazała, że: "Jak wynika z omówionych już powyżej wyjaśnień Odwołującego, nie uwzględnił on w ofercie kosztów zastępstwa personelu, wobec czego zasadne jest uznanie, że oferta nie obejmuje pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami S/WZ, stosownie do postanowień § 11 ust. 16, 17, 18 /PU, gdzie Zamawiający zawarł wymagania odnośnie obowiązku zapewnienia zastępstw dla osób z Personelu Konsultanta. Z treści oświadczeń przedłożonych przez Odwołującego wraz z wyjaśnieniami nie wynika, że wskazane osoby zobowiązują się do zapewnienia w ramach wskazanego w oświadczeniu wynagrodzenia do zapewnienia zastępstwa. Wyjaśnienie Odwołującego, że "nie poniesie kosztów związanych z zastępstwem Inspektorów i innych Specjalistów, z wyłączeniem osób zatrudnionych na Umowę o pracę (personel biurowy oraz personel pomocniczy), gdyż wymieniony Personel w ramach zwartych umów, zobowiązany będzie do zapewnienia sobie zastępstwa w przypadku urlopu lub choroby." nie znajduje potwierdzenia w treści ogólnych oświadczeń wskazanych osób oraz w szczególności nie dotyczy osób ''pracujących na co dzień w biurze". Odwołujący nie wykazał też w kalkulacji, że uwzględnił koszty zastępstwa personelu zatrudnionego na umowę o pracę." 43. Mając na względzie powyższe nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że odwołanie w tym zakresie zasługuje na uwzględnienie. II.2 Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania INKO do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego 44. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp: "Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych." 45. W ocenie Odwołującego opisane w pkt 11.1 uzasadnienia odwołania okoliczności potwierdzają, że Zamawiający przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej był obowiązany zweryfikować czy dokonany przez INKO sposób kalkulacji ceny oferty uwzględnia wszystkie koszty oraz okoliczności związane z wykonaniem zamówienia. 46. W niniejszym postępowaniu wysokość kosztów obsługi administracyjnej kontraktu wynosi 10% ceny globalnej oferty, co pozwala zaliczyć powyższe pozycje jako istotne części składowe oferty. Z uwagi na niewielkie różnice w cenach oferowanych przez poszczególnych wykonawców, to właśnie powyższe elementy ceny oferty determinowały rozkład punktacji w kryterium "Cena" w Postępowaniu. W świetle powyższego Zamawiający był zobowiązany zweryfikować czy Konsorcjum INKO celowo nie obniżyło poniżej kosztów wykonania tej pozycji, aby uzyskać przewagę konkurencyjną w postępowaniu. Przede wszystkim Zamawiający powinien uzyskać informację czy Konsorcjum INKO - i w jakiej wysokości przewidziało w koszcie wykonania zamówienia koszty urlopów oraz zwolnień lekarskich Personelu Biurowego i Pomocniczego. 47. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: "Zgodnie z art. 224 ust. 1 p.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wskazany wyżej przepis adresowany jest do zamawiającego, który w przypadku, gdy zajdą przesłanki zawarte w przepisie - obowiązany jest wezwać wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu." (KIO 1139/21) 48. Podobnie także: "Ustawa z 2019 r. - Prawo zamówień publicznych i wiążące ustawodawstwo Unii Europejskiej nie zawierają definicji legalnej rażąco niskiej ceny lub procentowego poziomu, na podstawie którego można byłoby automatycznie stwierdzić, kiedy mamy do czynienia z zaoferowaniem ceny rażąco niskiej. Zatem w każdym przypadku przeprowadzania procedury udzielenia zamówienia publicznego, jeżeli jest ku temu podstawa. Kwestię tę należy badać ad casum. Weryfikacja czy cena wykonawcy została skalkulowana rzetelnie i posiada ekwiwalentny charakter powinna nastąpić przez pryzmat warunków przedmiotu zamówienia. sposobu jego realizacji, z uwzględnieniem możliwych szczególnych uwarunkowań dostępnych wykonawcom, którzy będą realizować umowę oraz charakterystyki danego rynku. Innymi słowy ustalenie, czy cena ma charakter ceny rażąco niskiej będzie każdorazowo wymagało dokonania konkretyzacji na tle okoliczności stanu faktycznego właściwego dla danego postępowania. Skoro więc określenie ceny oferty jako mogącej nosić charakter ceny rażąco niskiej jest dokonywane w szeroko pojętych realiach danej sprawy, to również weryfikacja czy zamawiający był zobowiązany do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej sposób kalkulacji ceny - wskazanej w art. 224 ust. 1 p.z.p., czyli badanie czy zaistniała przesłanka obligująca zamawiającego do rozpoczęcia procedury wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w jaki sposób i na jakiej podstawie wyliczono cenę oferty - także jest dokonywana w okolicznościach faktycznych konkretnego zamówienia przy uwzględnieniu realiów właściwego rynku." (KIO 2847/21) 49. Podobnie także: "Ustawodawca w art. 224 ust. 1 p.z.p. pozostawił zamawiającemu ocenę zaistnienia podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie wyliczenia ceny. Zamawiający powinien zatem wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w sytuacji, gdy zaistnieją wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów." (KIO 1617/21) 50. Zaniechanie wezwania wykonawcy INKO do złożenia wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny oferty stanowi zatem znaczące uchybienie dyspozycji art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. II.3 Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania INKO do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego 51. W ocenie Odwołującego przedmiotem badania i oceny oferty INKO pod kątem przesłanek istnienia ceny rażąco niskiej powinny być również pozycje: 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego (...) 52. W ocenie Odwołującego również i o sposób kalkulacji powyższych pozycji Zamawiający powinien wezwać INKO do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. 53. Konsorcjum INKO dla każdego z wyżej wskazanych specjalistów wskazało taką samą wartość "dniówki" - 175 złotych netto (co w skali miesiąca stanowi wynagrodzenie o wartości 3.500 zł netto). Odwołujący pragnie wskazać, że zaoferowane stawki odbiegają zarówno od stawek oferowanych przez innych wykonawców w postępowaniu, jak również stawek przyjmowanych przez Zamawiającego na etapie ustalania szacunkowej wartości zamówienia. 54. Dodatkowo wskazania wymaga, że oferowane kwoty różnią się od stawek oferowanych przez INKO w równolegle prowadzonych przez Zamawiającego postępowaniach przetargowych, które oscylowały na znacznie wyższym poziomie. Dowód: Formularze Cenowe INKO składane w równolegle prowadzonych postępowaniach w załączeniu 55. Z ogólnodostępnych danych na temat średnich stawek oferowanych na danych stanowiskach również nie sposób wywieść prawidłowości przyjętych wyliczeń. 56. W przypadku stanowisk polegających na weryfikacji dokumentacji (pozycje 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22) średnie stawki oscylują na następującym poziomie o prawie 1.000 zł wyższym w skali miesiąca niż zakłada to Konsorcjum INKO3: (..) 57. Z portali pozwalających pozyskać wiedzę na temat średnik stawek rynkowych w danej branży wynika, że zarobki specjalistów, np. do spraw rozliczeń czy roszczeń (pozycje 2.2.23, 2.2.24) średnio wynoszą średnio ok. 4.000 netto/miesiąc: (...) 58. Podobnie także należy odnieść się do specjalistów ds. technicznych (pozycje 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39), gdzie średnie zarobki wahają się w granicach, gdzie wskazuje się, że średnie wynagrodzenie oscyluje w granicach 4.300 - 5.000 złotych netto/miesiąc: (.) 59. Podobnie także: tu: Asystent ds. technicznych - zarobki (.) 60. Dodatkowo wskazać należy, że pozycje 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.34, 2.2.35, 2.2.36 Formularza Cenowego w sposób istotny odbiegają od szacunków dokonanych przez Zamawiającego na etapie przygotowania Postępowania. W wielu pozycjach kwota wskazana przez Konsorcjum INKO jest o połowę niższa niż przyjęty przez Zamawiającego szacunek. Dowód: formularz cenowy zawierający szacunkową wartość zamówienia obliczoną przez Zamawiającego przed wszczęciem Postępowania - w załączeniu 61. W tym zakresie przytoczyć należy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 304121 - również wydany w analogicznym stanie faktycznym w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, gdzie przedmiotem oceny była kwestia związana z badaniem poszczególnych pozycji formularza cenowego wykonawcy w kontekście dokonanych przez Zamawiającego szacunków. 62. Izba w wyroku uznała, że: "rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia ma się wydawać cena lub koszt lub ich istotne części składowe. Z uwagi na okoliczność, że zarówno Zamawiający jak i Przystępujący TPF w swojej argumentacji referowali jako do punktu odniesienia do szacunku wartości zamówienia wykonanego przez Zamawiającego, Izba uznała, że dokonując oceny zarzutu w omawianym zakresie również odniesie się do tego źródła. W ocenie Izby zarzut potwierdził się w zakresie w jakim dotyczy zaoferowanych przez Przystępującego TPF cen dla Kluczowych ekspertów wskazanych w poz. 2.1.2 tj. głównego specjalisty ds. rozliczeń - Przystępujący TPF zaoferował stawkę 150 zł, podczas gdy Zamawiający oszacował tę pozycję na kwotę 290 zł, analogicznie sprawa się przedstawia z poz. 2.2.3 dotyczącą głównego specjalisty ds. roszczeń Przystępujący zaoferował 150 zł podczas gdy Zamawiający oszacował tę poz. na 290 zł. a także w odniesieniu do poz. 2.1.4 dotyczącej technologa - Przystępujący TPF zaoferował stawkę 150 zł, Zamawiający w swoim szacunku 200 zł. Ogólne wyjaśnienia Przystępującego TPF, że umowy z tymi wszystkimi osobami, których wynagrodzenie Odwołujący kwestionuje, są w formule współpracy 828 w zakresie powyższych pozycji Izba uznała za niewystarczające. Wskazać bowiem należy. że ww. pozycie formularza cenowego dotyczą ekspertów uznanych przez Zamawiającego za kluczowych. a stawka jaką zaoferował Przystępujący TPF odbiega od szacunku Zamawiającego w przypadku dwóch pozycji prawie o połowę. Nie ma wątpliwości co do tego, że osoby te będą najbardziej zaangażowane w realizację przedmiotu zamówienia, co ma również swoje potwierdzenie w formularzu cenowym, gdzie z kolumny 4 „liczba jednostek" wynika, że Zamawiający podał „880". Wskazać należy również, że różnica między ceną zaproponowaną przez Przystępującego a szacunkiem Zmawiającego dla tych trzech pozycji wynosi ok. 7,3% a zatem nie jest to wartość marginalna. w szczególności pamiętając o tym, że chodzi o ekspertów kluczowych dla realizacji przedmiotu zamówienia. Na koniec zauważyć należy, że kwoty te znacząco odbiegają również od cen podanych w tych samych pozycjach formularza cenowego zarówno przez Przystępującego SCALA-CED jak i przez Odwołującego. Okoliczności te powinny zdaniem Izby wzbudzić wątpliwości Zamawiającego skutkujące wszczęciem procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. O ile bowiem, co do zasady kwestia wystąpienia po stronie Zamawiającego wątpliwości jest jego subiektywnym przekonaniem, o tyle w sytuacji gdy obiektywne okoliczności sprawy wskazują, że Zamawiający powinien był takie wątpliwości powziąć, tak jak w rozpoznawanej sprawie, należy uznać, że obowiązkiem Zamawiającego jest wezwanie wykonawcy do udzielenia wyjaśnień. Mając na uwadze powyższe skład orzekający doszedł do przekonania, że zaoferowane przez Przystępującego TPF ceny powinny zostać wyjaśnione.'' 63. W świetle powyższego, mając na względzie okoliczność, iż szereg niezależnych od siebie analiz płacowych świadczy o tym, że zaoferowane przez INKO stawki za jeden dzień pracy poszczególnych członków Personelu odbiegają on przyjętych i uśrednionych warunków zatrudnienia, Zamawiającego powinien powziąć wątpliwość co do realności i rynkowości tych stawek. 64. W niniejszym stanie faktycznym mamy do czynienia z inwestycją drogową realizowaną przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, co dodatkowo zwiększa koszty wykonania zamówienia, mając na względzie specjalistyczny charakter pracy specjalistów oraz ograniczoną liczbę dostępnych na rynku pracowników spełniających wymagania Zamawiającego. Wskazania bowiem wymaga, że do realizacji zamówienia zostaną dopuszczone wyłącznie osoby posiadające wiedzę i doświadczenie przy realizacji tego rodzaju zamówień. 65. Zamawiający jest zatem zobowiązany zweryfikować, na podstawie złożonych przez INKO w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień czy faktycznie wykonawca ten dysponuje zapleczem kadrowym zdolnym do wykonania zamówienia za 175 złotych netto/ dzień. Dopiero otrzymane wyjaśnienia mogą stanowić ewentualnie podstawę do przyjęcia, że stawka ta nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. Nie powinno być zatem wątpliwości, że odwołanie w tym zakresie zasługuje na uwzględnienie. II.4 Zarzuty naruszenia art.109 ust.1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania pomimo tego, iż jeden z konsorcjantów INKO Consulting Sp. z o.o. przedstawił w JEDZ INKO nieprawdziwe informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd Zarzut nr 4 Odwołania 66. Słowem wstępu wskazania wymaga, że w prowadzonym w 2020 r. Postępowaniu LOT A prowadzonym przez PKP PLK wskutek Wyroku KIO 1320/20 INKO Consulting Sp. z o. o. została wykluczona z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. z powodu wprowadzenia zamawiającego w wyniku rażącego niedbalstwa w błąd przy przedstawieniu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. i DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I- IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym. 67. Co istotne dla niniejszego Postępowania, INKO Consulting Sp. z o. o. informacje wprowadzające w błąd PKP PLK przedstawiło jeszcze w maju 2020 r. Są to okoliczności stwierdzone prawomocnym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej, który nie został zaskarżony w sądu okręgowego i w konsekwencji wynikające z sentencji Wyroku KIO 1320/20 okoliczności mają charakter powagi rzeczy osądzonej. Okoliczności te nie mogą obecnie być kwestionowane przez Konsorcjum INKO. Dowód: Wyrok KIO 1320/20 - w załączeniu 68. Mający według pkt 8.1 SWZ zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jest odpowiednikiem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. O ile jednak na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. wykonawca mógł być wykluczony tylko z tego postępowania, w którym złożył wprowadzające w błąd informacje, to już w związku z brzmieniem art. 111 pkt 5 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca złożył informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, podlega on wykluczeniu w każdym kolejnym postępowaniu o udzielenie zamówienia przez okres dwóch lat liczonych od dnia wprowadzenia zamawiającego w błąd. Zatem jeżeli dany wykonawca został wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r., to według art. 11 pkt 5 ustawy Pzp podlega on wykluczeniu z każdego kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez okres dwóch lat licząc od chwili wprowadzenia danego zamawiającego w błąd. 69. Oferta Konsorcjum INKO w Postępowaniu została złożona w dniu 7 listopada 2021 r. 70. Nieprawdziwe informacje wskazane przez INKO będące podstawą wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. zostały podane przez INKO w pismach z dnia 11 marca 2020 r., 16 kwietnia 2020 r. oraz z dnia 6 maja 2020 r. i 22 maja 2020 r. 71. Zarówno w dniu składania ofert, jak i w dniu, w którym oferta Konsorcjum INKO została wybrana, jako najkorzystniejsza INKO Consulting Sp. z o. o., a zatem w zw. z art. 58 ust. 5 ustawy Pzp i całe Konsorcjum INKO podlegało wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Bezspornie bowiem od czasu złożenia przez INKO Consulting Sp. z o. o. w kwietniu i maju 2020 r. nieprawdziwych informacji będących podstawą do wykluczenia INKO Consulting Sp. z o. o. z Postępowania LOT A wskutek Wyroku KIO 1320/20 nie minął dwuletni okres wykluczenia. Okres ten minie dopiero w maju 2022 r. Zamawiający zaniechał czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na wskazanej podstawie prawnej i tym samym naruszył przepisy ustawy Pzp. 72. W związku z tym niniejsze odwołanie winno być uwzględnione. Zarzut nr 5 i 6 Odwołania 73. Wraz z ofertą Konsorcjum INKO w dniu ? listopada 2021 r. złożyło JEDZ INKO, w którym wskazała w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przv dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?" zaznaczyła opcję "NIE". Wymaga wskazania, że udzielona przez INKO odpowiedź jest nieprawdziwa i pomija okoliczność wprowadzenia przez INKO w błąd PKP PLK w Postępowaniu LOT A w zakresie wskazanym w Wyroku KIO 1320/20. Brak wskazania przez INKO Consulting Sp. z o. o. informacji w zakresie wykluczenia INKO Consulting Sp. z o. o. z Postępowania LOT A z powodu wprowadzenia zamawiającego w wyniku rażącego niedbalstwa w błąd przy przedstawieniu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. i DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym uniemożliwiło Zamawiającemu ocenę czy Konsorcjum INKO winno zostać wykluczone z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. 74. Dla wykazania istnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp niezbędne jest wykazanie, że: a. wykonawca działał w sposób zamierzony lub rażąco niedbały; b. wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu lub je zataił; c. wprowadzenie w błąd miało - lub mogło mieć - wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 75. Z kolei według wymagań art. 109 ust. 1 pkt10 ustawy Pzp działanie wykonawcy wystarcza, że jest lekkomyślne lub niedbałe, a informacje były wprowadzające w błąd i mogły mieć one wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. 76. W niniejszym stanie faktycznym spełnione zostały wszystkie z wyżej przywołanych przesłanek. 77. Odnosząc się do pierwszej z nich - nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że działanie Konsorcjum INKO, które w żaden sposób nie dokonało weryfikacji czy wskazywane przez INKO Consulting Sp. z o. o. informacje wskazane w JEDZ INKO są prawdziwe w związku z Wyrokiem KIO 1320/20, powinno zostać zakwalifikowane co najmniej jako niedbalstwo. Mając na względzie tak doniosłą okoliczność, jak wykluczenie wykonawcy z postępowania z powodu podania nieprawdziwych informacji, brak wskazania takiej okoliczności w JEDZ INKO należałoby ocenić co najmniej jako rażąco niedbałe, a nawet lekkomyślne. INKO Consulting Sp. z o. o. nie mogło bowiem nie mieć świadomości, że podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a przypuszczenie, że wskutek zatajenia tych informacji uniknie wykluczenia w niniejszym Postępowaniu było lekkomyślne. 78. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: "Niedbalstwo definiowane jest jako stan, w którym osoba podejmująca określone działanie nie przewiduje jego skutków, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Z kolei lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie. Istotne jest przy tym, że działanie w warunkach lekkomyślności lub niedbalstwa nie musi doprowadzić do powstania u zamawiającego mylnego wyobrażenia o rzeczywistości (innymi słowy- dla zastosowania sankcji z komentowanego przepisu nie jest konieczne wprowadzenie zamawiającego w błąd), natomiast warunkiem sine qua non zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. jest potencjalny istotny wpływ informacji nieprawdziwych na decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia" (KIO 1397120). Wskazuje w orzecznictwie Izba także, iż "Jeżeli wykonawca przedstawił w złożonym przez siebie oświadczeniu informacje pozostające w sprzeczności z faktami, uznać należy, że co najmniej wykazał się niedbalstwem wprowadzającym zamawiającego w błąd(. . .)" (KIO 1267120). 79. Wreszcie wskazania wymaga, iż podanie przez INKO Consulting Sp. z o. o. nieprawdziwych informacji w treści JEDZ INKO nastąpiło w dniu 8 listopada 2021 r., a zatem na długo przed upływem dwuletniego okresu wykluczenia INKO na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z podaniem nieprawdziwych informacji w Postępowaniu LOT A i wykluczeniem INKO Consulting Sp. z o. o. z tego postępowania wskutek Wyroku KIO 1320/20. Bezspornie zatem INKO Consulting Sp. z o. o. nie mogło uważać, że z uwagi na upływ okresu wykluczenia nie jest już zobowiązane do wskazania w JEDZ okoliczności jego wykluczenia w Postępowaniu LOT A na skutek Wyroku KIO 1320/20. 80. Z pewnością informacje podane w JEDZ INKO polegające na wskazaniu w JEDZ INKO w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI opcji "NIE" i potwierdzeniu, iż INKO może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, są informacjami nieprawdziwymi. W rzeczywistości bowiem INKO było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A, co zostało potwierdzone Wyrokiem KIO 1320/20. 81. W orzecznictwie KIO wskazuje się, że: "Zawarta w przepisie przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji Zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim." (KIO 904/20) "Prawda ma bowiem charakter obiektywny, niezależny od stanu wiedzy, czy świadomości podmiotu dokonującego weryfikacji danej informacji z rzeczywistością. Tym samym dla zrealizowania się przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp obojętne jest, czy nieprawdziwa informacja mogła wywołać u zamawiającego mylne wyobrażenie o rzeczywistości. Wskazuje na to również konstrukcja komentowanego przepisu, w którym przewidzianą w nim sankcję oderwano od skutku w postaci rzeczywistego wpływu na istotne decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu. Wystarczającym jest stwierdzenie potencjalnego wpływu na przebieg procesu decyzyjnego zamawiającego" (KIO 1077120). 82. W sprawie niewątpliwie doszło również do zmaterializowania się ostatniej z przesłanek, albowiem przedstawienia przez Konsorcjum INKO w JEDZ INKO nieprawdziwej informacji było podstawą dla uznania, że Konsorcjum INKO nie podlega wykluczeniu, a jego oferta może zostać uznana jako oferta najkorzystniejsza. W świetle powyższego działanie Konsorcjum INKO miało bezpośredni wpływ na przyjęte przez Zamawiającego rozstrzygnięcie Postępowania. Wskutek złożenia nieprawdziwego oświadczenia w JEDZ INKO, Zamawiający został pozbawiony możliwości zweryfikowania istnienia przesłanki wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania. Tym samym, złożenie w JEDZ INKO informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd należy rozpatrywać, jako dodatkową i niezależną podstawą do wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stwierdzoną Wyrokiem KIO 1320/20. Nawet bowiem gdyby ostatecznie okazało się, że Konsorcjum INKO nie podlega wykluczeniu z powodu wprowadzenia w błąd PKP PLK w Postępowaniu LOT A - niezależnie od przyczyn takiego stwierdzenia - to i tak Zamawiający w związku z nieprawdziwym oświadczeniem w JEDZ INKO, byłby zobowiązany do wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 5 listopada 2020 r. (KIO 2706120) "wprowadzenie w błąd poprzez podanie nieprawdziwych informacji bądź zatajenie informacji ma miejsce także wówczas, gdy w ostatecznym rozrachunku nie zostanie potwierdzona podstawa wykluczenia, co do przesłanek, której zamawiający został wprowadzony w błąd. Innymi słowy nieprawdziwe oświadczenie w JEDZ, co do konkretnej okoliczności faktycznej stanowiącej jedną z przesłanek określonej podstawy wykluczenia niezależnie od tego czy dana podstawa wykluczenia rzeczywiście jest spełniona - skutkuje więc wykluczeniem wykonawcy z uwagi na wprowadzenie w błąd''. 83. Wymaga podkreślenia, że znaczenie obowiązku prawdziwego oświadczenia w JEDZ w przedmiocie okoliczności mogących być podstawą wykluczenia wykonawcy z postępowania, w tym na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp należy postrzegać szerzej niż tylko w relacji w stosunku do Zamawiającego, który jako gospodarz postępowania weryfikuje ziszczenie się lub nie przesłanek wykluczenia wykonawcy. To bowiem na podstawie oświadczenia wykonawcy zawartego w JEDZ także inni wykonawcy mogą kontrolować istnienie podstaw wykluczenia danego wykonawcy z postępowania. Rzetelność tego oświadczenia zawartego w JEDZ jest tym bardziej istotne dla prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. Zatem przesłankę "wprowadzenia w błąd lub możliwości wprowadzenia w błąd'' należy postrzegać w kategorii obiektywnej. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 27 marca 2019 r. "dla wyczerpania hipotezy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. nie jest istotne ani to, czy informacje wprowadzające w błąd były możliwe - względnie jak łatwe były- do wykrycia, nie jest również relewantne to, czy zamawiający dał się w błąd wprowadzić z uwagi na własne niedbalstwo, lub przyczynił się do zaistnienia błędu po swojej stronie - istotny jest jedynie stopień zawinienia wykonawcy, który polega na nieprawdziwej informacji celem wywołania tego błędu". W innym wyroku Izba wskazała, że "Warunkiem uznania zaistnienia podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. nie jest stwierdzenie, iż w danym przypadku faktycznie doszło do wprowadzenia w błąd zamawiającego, lecz że wystarczające jest, aby taki skutek mógł zostać wywołany wskutek przedstawienia przez wykonawcę informacji niezgodnych z rzeczywistością. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, iż stwierdzenie zaistnienia ww. podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania wyłączone jest w przypadku posiadania przez danego zamawiającego informacji, na podstawie których jest on w stanie zweryfikować prawdziwość informacji przekazanych przez wykonawcę." (KIO 1938120). 84. Jak wreszcie wskazał Sąd Okręgowy Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 29 października 2021 r. (sygn. akt XXIII Zs 109/21) "Sytuacja, w której wykonawca nie podaje prawdziwych informacji związanych z istnieniem podstawy do ewentualnego wykluczenia, może skutkować wybraniem, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy, który powinien być wykluczony z postępowania i w konsekwencji, w oparciu o nieprawdziwe informacje - zawarciem z nim umowy na realizację zamówienia, wbrew przepisom ustawy - Prawo zamówień publicznych. Należy przy tym wskazać na obowiązek zamawiającego wykluczenia wykonawcy w przypadku ustalenia, że przedstawił on informacje wprowadzające w błąd lub wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji. Oznacza to, że zastosowanie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 dPZP nie doznaje ograniczeń czasowych i może nastąpić także na etapie badania informacji podanych przez wykonawcę w dokumencie JEDZ. Dodać należy także, że ustawodawca krajowy, implementując do prawa krajowego (ustawy - Prawo zamówień publicznych sprzed nowelizacji) art. 57 ust. 4 lit. h Dyrektywy 2014/24/UE wprost wskazał, iż działanie wykonawcy w zakresie złożenia nieprawdziwych informacji nie musi mieć charakteru umyślnego, ale może być to również działanie nieumyślne, tj. działanie niedbale. Konstrukcja omawianego przepisu pozwala na przyjęcie, że zachowanie wykonawcy przy podaniu informacji zamawiającemu podlega ocenie w świetle art. 355 § 1 k.c., zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Stwierdzenie niedbalstwa danego podmiotu jest uzasadnione tylko wtedy, gdy podmiot ten zachował się w określonym miejscu 1 czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niego miernika należytej staranności. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku wykonawca powinien dokonać szczególnej weryfikacji prezentowanych przez siebie danych, mając prawną świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji ich nierzetelnej prezentacji (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 grudnia 2018 r., KIO 2372/18)". 85. Z tych względów nie powinno budzić wątpliwości, że Odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia Konsorcjum INKO/MP z Postępowania zasługuje na uwzględnienie i wydaje się być "książkowym" przykładem sytuacji wprowadzenia zamawiającego publicznego w błąd. 86. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że Zamawiający z Postępowania wykluczył BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k., BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. właśnie na podstawie okoliczności i argumentacji, która została przedstawiona w odwołaniu (vide pkt VI informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej). Odwołujący nie widzi podstaw, dla których Zamawiający w zakresie oceny jednego z wykonawców wyciąga określone wnioski, a w stosunku do innego oferenta uznaje, że nie mają one znaczenia w sprawie. 87. Odwołanie z tego tytułu powinno zostać uwzględnione. Brak możliwości dokonania samooczyszczenia 88. Zauważenia wymaga, że Konsorcjum INKO/MP nie ma możliwość podjęcia procedury selfcleaning, gdyż jest ona dopuszczalna tylko i wyłącznie w sytuacji, w której dany wykonawca z własnej inicjatywy wskazuje zamawiającemu fakt popełnionego błędu oraz wykazuje fakt podjęcia "działań zaradczych". Uprawnienie wynikające z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp nie materializuje się natomiast do sytuacji, w której dopiero na skutek działania innego wykonawcy lub samego zamawiającego dochodzi do ustalenia, że przedstawione przez niego informacje nie są zgodne z rzeczywistością. Powyższe stanowisko Odwołującego znajduje potwierdzenie w ugruntowanym w tym zakresie orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Jako reprezentatywne można uznać następujące orzeczenia: • KIO 274/18: "Łączna interpretacja art. 24 ust. 8 i 9 p.z.p. prowadzi do wniosku, że to wykonawca ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu podstawę do odstąpienia od obowiązku wykluczenia tego wykonawcy. Procedura wskazana w art. 24 ust. 8 p.z.p. służy dobrowolnemu naprawieniu szkody - wykonawca winny wprowadzenia w błąd musi się do tego przyznać, zanim fakt ten uświadomi sobie zamawiający. W przeciwnym wypadku zastosowanie ma art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. Przepis ten nie przewiduje możliwości zaoferowania wykonawcy "drugiej szansy"." • KIO 113/18: "Przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. stanowią sankcję dla nieuczciwych bądź niedbałych wykonawców. Celem tej regulacji jest zmuszanie wykonawców do zachowywania należytej staranności i uczciwego postępowania wobec zamawiającego, pod rygorem wykluczenia z postępowania. Łączna interpretacja art. 24 ust. 8 i 9 p.z.p. wskazuje, że to wykonawca ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu podstawy do odstąpienia od obowiązku wykluczenia wykonawcy." • KIO 444/20: "Dopuszczalność zastosowania procedury samooczyszczenia w przypadku przekazania informacji wprowadzających w błąd ma szczególny charakter i jej przeprowadzenie jest możliwe wyłącznie gdy wykonawca zastosuje taką procedurę niezwłocznie, zanim zamawiający poweźmie wiedzę o tym, że przekazane informacje mają charakter informacji wprowadzających w błąd. Przyznanie przez wykonawcę faktu wprowadzenia zamawiającego w błąd musi być dokonane niezwłocznie, po uzyskaniu takiej wiedzy. Zwlekanie z tą czynnością przez wykonawcę do momentu, gdy zamawiający zażąda wyjaśnień dotyczących danej osoby, wyłącza możliwość uznania, że wykonawca z własnej inicjatywy przyznał, że informacje przekazane zamawiającemu są nieprawdziwe." 89. W świetle powyższego brak jest możliwości podjęcia przez Konsorcjum INKO działa,, konwalidujących skutki związane ze złożeniem nieprawdziwych w JEDZ INKO informacji poprzez dokonanie samooczyszczenia. Brak podstaw do uzupełnienia JEDZ przez Konsorcjum INKO 90. Dalej, Odwołujący pragnie wskazać, że na gruncie stanu faktycznego sprawy brak jest podstaw do wezwania Konsorcjum INKO/MP do uzupełnienia JEDZ INKO, jako zawierającego błąd. Na gruncie wydawanych przez Krajową Izbę Odwoławczą orzeczeń niedopuszczalnym jest zastąpienie nieprawdziwych informacji informacjami prawdziwymi, na co zwróciła uwagę Izba w wyroku w sprawie sygn. akt KIO 2333/20. 91. Dodatkowo Odwołujący pragnie wskazać, że powyższa teza wynika m.in. z następujących orzeczeń KIO: • KIO 1181/12: "Art. 26 ust. 3 p.z.p. nie ma zastosowania w sytuacji złożenia nieprawdziwych informacji, gdyż nie można zastąpić nieprawdziwej informacji prawdziwą." • KIO 2384/16: "Stanowisko przeciwne oznaczałoby, że w ramach przesłanki wpływu na wynik postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, mieści się badanie, czy wykonawca składający nieprawdziwą informację był już wzywany do uzupełnienia dokumentów. W konsekwencji prowadziłoby to do takiej wykładni normy art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, zgodnie z którą nie podlega wykluczeniu wyłącznie wykonawca, który złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, jeżeli uczynił to po raz pierwszy tzn. nie był wzywany do zastąpienia nieprawdziwej informacji potwierdzającej spełnianie warunku udziału prawdziwą informacją potwierdzającą spełnianie tego warunku. Zdaniem Izby taka interpretacja wpływu na wynik postępowania (poważnego wprowadzenia w błąd zamawiającego) jest nie do zaakceptowania z punktu widzenia naczelnych zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 pzp, zgodnie z którym zamawiający ma przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Prowadziłaby to również do odmiennego traktowania wykonawców, którzy są winni poważnego wprowadzenia w błąd Zamawiającego, w zależności od tego, czy dotyczyło to treści oferty, czy też warunków udziału w postępowaniu, względnie potwierdzenia zgodności dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami zamawiającego. Wyłącznie w tym drugim przypadku mogłoby dojść do zastąpienia nieprawdziwej informacji zupełnie inną ale prawdziwą informacją, gdyż co do zasady zmiana treści oferty nie jest dopuszczalna w ogóle." 92. Brak możliwości uzupełnienia JEDZ INKO powoduje, że wobec Konsorcjum INKO zachodzi automatycznie przesłanka wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosili: I.po stronie Odwołującego 1: D. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie; E. Wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre CEDEX, (Francja); F. Konsorcjum firm w składzie: TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (Lider) oraz Partnerzy: „B-ACT” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy i EKOCENTRUM - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu - wnosząc o uwzględnienie odwołania, z tym że Konsorcjum BBC (lit A.) tylko co do zarzutów związanych z ceną ofertową (w zakresie cen jednostkowych co do wskazanych w odwołaniu pozycji); II. po stronie Zamawiającego: Konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie; MP Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie; PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy - wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 12/04/22) wniósł o oddalenie odwołania. Podał w szczególności (cyt.): (...) W ocenie Zamawiającego argumentacja oraz zarzuty podniesione w odwołaniu nie znajdują odzwierciedlenia w okolicznościach stanu faktycznego i prawnego niniejszego postępowania. Zamawiający w niniejszym Postępowaniu dokonał oceny wszystkich ofert zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 t.j.) oraz zgodnie z zapisami Specyfikacji Warunków Zamówienia, a także przy zachowaniu zasad równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji. I. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie oferty Konsorcjum INKO pomimo tego, że złożona przez niego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania INKO do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego Ad. II.1 Odwołania Na wstępie Zamawiający wskazuje na błąd w treści zarzutu odwołania - odwołanie dotyczy pozycji z pkt 1.4 (Personel biurowy) i 1.5 (Personel pomocniczy) Formularza Cenowego, a nie jak omyłkowo wskazano w odwołaniu pkt 1.5 i 1.6. Według Odwołującego podstawą do odrzucenia oferty Konsorcjum INKO jest art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp tj. niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Zgodnie z komentarzem do ustawy zamieszczonym na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych - niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i innych warunków zamówienia określonych m.in. w art. 91-98. Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Zamawiający odnosząc się do zarzutów naruszenia dyspozycji przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp informuje, że prawidłowo ocenił ofertę Konsorcjum INKO i nie miał jakichkolwiek wątpliwości, że zaoferowana cena pokrywa koszty związane z wykonaniem zamówienia, a oferta jest zgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający kategorycznie nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, iż oferta Konsorcjum INKO nie uwzględnia wszystkich zasad związanych z zatrudnianiem personelu biurowego i pomocniczego, które zostały opisane przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. Zamawiający w dokumentacji przetargowej określił wymóg, aby świadcząc usługi nadzoru wykonawca w ramach swojego Personelu zatrudnił: Personel biurowy: min. 3 osoby dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych oraz min. 1 osobę dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu. Personel pomocniczy: min. 3 osoby dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych oraz min. 1 osobę dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu. Zamawiający wymaga również, aby osoby tworzące personel biurowy i pomocniczy, tj.: wykonujące czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne wskazane w pkt. 2.1. Opisu Przedmiotu Zamówienia, były zatrudnione na podstawie stosunku pracy (§ 13 ust. 4 umowy). Wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę w Polsce w 2022 roku określona została w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. „w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r.” Zgodnie z § 1 Rozporządzenia od 1 stycznia 2022 r. ustalone zostało minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 3010 zł. Jest to kwota brutto wynagrodzenia wraz ze składkami ZUS. Oznacza to, że w 2022 r. przy wynagrodzeniu minimalnym wynoszącym 3010 zł brutto pracownik zatrudniony na pełen etat otrzyma wynagrodzenie netto w wysokości 2 363,56 zł. Całkowity koszt pracodawcy wyniesie 3 626,46 zł. Koszt pracodawcy dla 3 pracowników np. personelu biurowego wyniesie: 3 626,46 zł x 3 osoby = 10 879,38 zł/miesiąc Analogicznie należy wyliczyć koszt dla personelu pomocniczego. Konsorcjum INKO w Ofercie dla personelu biurowego zakłada łącznie dla Odcinka 1 i Odcinka 2 S10 cenę 12 000,00 zł/miesiąc. Zakładana przez Konsorcjum INKO w ofercie cena dla personelu biurowego (lub pomocniczego) w wysokości 12 000,00 zł jest wyższa aniżeli wymagana przepisami. Nawet gdyby założyć, co w ocenie Zamawiającego jest niezasadne, konieczność powiększenia kosztu pracodawcy o wyliczoną przez Odwołującego kwotę 287,81 zł/miesiąc z tytułu kosztów urlopu i zastępstwa (20 dni w skali roku) to miesięczny koszt zatrudnienia wynosić będzie: 3 626,46 x 3 osoby + 287,81 x 3 osoby = 11 742,81 zł/miesiąc Konsorcjum INKO w Ofercie dla personelu biurowego zakłada łącznie dla Odcinka 1 i Odcinka 2 S10 cenę 12 000,00 zł/miesiąc. Analogicznie należy wyliczyć koszt dla personelu pomocniczego. Zakładana przez Konsorcjum INKO w Ofercie cena dla personelu biurowego (lub pomocniczego) w wysokości 12 000,00 zł jest wyższa aniżeli wymagana przepisami włączając dodatkowo hipotetyczny koszt zastępstwa na czas urlopu wypoczynkowego. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że Odwołujący błędnie argumentuje w pkt. 11 odwołania, iż Konsorcjum INKO wskazało miesięczny koszt wykonania zamówienia w zakresie zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego na poziomie 6.000 zł/ miesiąc. Z powyższego mogłoby wynikać, że Konsorcjum INKO zamierza przeznaczyć wyłącznie 6.000 zł na zatrudnienie całego personelu biurowego i pomocniczego (tj. 6 osób) na odc. 1 i 2 S10, co nie jest prawdą. Jak już wskazano powyżej, wykonawca zobowiązany jest do zatrudnienia łącznie na odc. 1 i odc. 2 min. 3 osób z personelu biurowego i min. 3 osób z personelu pomocniczego tj. łącznie 6 osób. Przy czym Zamawiający nie wskazał ile konkretnie osób wykonawca ma skierować do realizacji danego odcinka oraz w jaki sposób (tj. dla ilu osób) ma kalkulować cenę w danej pozycji Formularza, pozostawiając to do decyzji wykonawcy. Oznacza to, że wykonawcy mogli np. przyjąć, iż na odc. 1 skierują po dwie osoby z personelu biurowego i pomocniczego, a na odc. 2 po jednej osobie i z takim założeniem wyliczą koszty, o których mowa w pkt. 1.4 i 1.5 Formularza Cenowego, ale mogli też te koszty podzielić na pół między oba odcinki, co także należy uznać za prawidłowe. Z Formularza cenowego zarówno dla odc. 1 jak i odc. 2 wynika, że Konsorcjum INKO dla pozycji 1.4 i 1.5 przyjęło koszt po 6.000 zł/ miesiąc, co oznacza, że wykonawca dla grupy 6 pracowników (personel biurowy + pomocniczy) miesięcznie będzie dysponował kwotą 24.000,00 zł tj. 12.000 zł odc. 1 i 12.000 zł odc. 2. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że Odwołujący celowo próbuje wprowadzić Izbę w błąd. Zauważyć jednakże należy, że na czas urlopu oraz zwolnienia lekarskiego wykonawcy nie zatrudniają i nie są zobowiązani do zatrudniania dodatkowego personelu. W szczególności dotyczy to właśnie pracy wymagającej przeszkolenia stanowiskowego i wdrożenia. Zastępstwo pełnią inne osoby zatrudnione w danej firmie, a zwyczajowo w opisie zakresu obowiązków danego pracownika pracodawca ustala regulacje dot. zastępstw na innych, podobnych, stanowiskach. Zgodnie z Umową zawartą w SWZ, w przypadku, gdy członek Personelu Konsultanta nie może zostać zastąpiony lub zmieniony, Inżynier Kontraktu lub Konsultant jest zobowiązany najpóźniej w tym samym dniu wskazać spośród Personelu Konsultanta osobę lub osoby wykonujące tymczasowo obowiązki osoby zastępowanej lub zmienianej, przy czym stan taki nie będzie trwał dłużej niż 3 miesiące (Umowa - § 11 ust. 17). Nadto zgodnie z ust. 18 Konsultant nie otrzymuje dodatkowego wynagrodzenia z tego tytułu, zatem brak jest podstaw do „doliczania” w omawianych pozycjach Formularza Cenowego dodatkowych kosztów związanych z zastępstwem pracowników. Należy wskazać, że taki sposób zgłaszania nieobecności i ustalania zastępstw stosuje sam Odwołujący w trakcie aktualnie realizowanych umów na rzecz Zamawiającego, zatem nie jest to dla Odwołującego nieznana praktyka. Umowy te w przedmiotowym zakresie zawierają analogiczne postanowienia dotyczące obowiązków Konsultanta. Odwołujący w trakcie wykonywania umowy na rzecz Zamawiającego niejednokrotnie informował o nieobecności Personelu wyznaczając jednocześnie personel tymczasowy na zastępstwo spośród innych zatrudnionych u siebie osób. W tym miejscu Zamawiający wskazuje, że grafiki przedstawione na stronie 16 odwołania nie mają nic wspólnego z praktyką stosowaną przez wykonawców i samego Odwołującego, bowiem nie zatrudnia się dodatkowego personelu na okres urlopowy osoby zastępowanej. Z doświadczenia życiowego i doświadczenia Zamawiającego jako pracodawcy wynika, że w sytuacji, gdy pracownik udaje się na urlop wypoczynkowy lub zwolnienie lekarskie, to w jego miejsce nie zatrudnia się nowej osoby, tylko inne osoby z tej samej komórki, bądź o podobnych uprawnieniach wykonują jego pracę. Dodatkowo, już na marginesie, Zamawiający zwraca uwagę na treść § 13 ust. 5 umowy: „(.) W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy z którąkolwiek z osób zatrudnionych na podstawie stosunku pracy, Konsultant będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej, innej osoby zatrudnionej na podstawie stosunku pracy, w wymiarze nie mniejszym niż wynikający z zasad określonych w niniejszej umowie. W przypadku zmiany, o której mowa wyżej, wyznaczenie danej osoby do świadczenia Usługi musi nastąpić w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia wystąpienia zakończenia umowy z poprzednio zatrudnioną osobą.” Gdyby odszukać w Internecie statystyczną długość trwania umów o pracę można by obliczyć statystyczną korzyść jaką mógłby mieć Konsultant w 30-dniowym okresie przerwy pomiędzy zakończeniem umowy Personelu Biurowego i Pomocniczego a wyznaczeniem nowej osoby do świadczenia Usługi - co akurat pomniejszyłoby wartość analizowanego kosztu pracodawcy. Za całkowicie niezasadne należy uznać twierdzenia Odwołującego w zakresie obowiązku zwiększenia kosztów wskazanych w pkt. 1.4 oraz 1.5 Formularza Cenowego o koszt związany z koniecznością wyposażenia stanowiska oraz wykonania obowiązkowych badań lekarskich, który wg szacunków Odwołującego wynosi 510 zł tj. 8,95 zł/ miesiąc. Po pierwsze wskazany koszt jest to koszt wyłącznie szacunkowy wyliczony przez Odwołującego, a nie rzeczywisty koszt jaki ewentualnie przyjęło Konsorcjum INKO. Po drugie Zamawiający wskazuje, iż możliwym jest, że pracownicy, którzy zostaną skierowani do realizacji zamówienia jako personel biurowy i pomocniczy posiadają aktualne badania lekarskie, więc nie ma potrzeby ich wykonywania, a wykonawca posiada na stanie niezbędne wyposażenie dla tego stanowiska pracy. Zgodnie z pkt. 2.2.1. OPZ „Wymaga się, aby Konsultant dysponował sprzętem, oprogramowaniem komputerowym i wyposażeniem, w asortymencie i ilości umożliwiającej należyte wykonanie Usługi”, co oznacza, że Zamawiający jedynie wymaga aby Konsultant sprzęt posiadał, nie zobowiązuje go natomiast do zakupu nowego sprzętu na potrzeby realizacji tej umowy. Zatem argumentacja Odwołującego w tym zakresie zdaje się być jedynie próbą sztucznego podważenia ceny oferty zaproponowanej przez Konsorcjum INKO. W ocenie Zamawiającego Konsorcjum INKO uwzględniło w pozycji 1.4 i 1.5 Formularza Cenowego wszystkie wymagane prawem koszty związane z zatrudnieniem pracowników zgodnie z SWZ, co świadczy o jej zgodności z treścią SWZ pkt. 17.3 Instrukcji dla Wykonawców, zgodnie z którym: „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzach cenowych.” Zaznaczyć dodatkowo trzeba, że kalkulacje, które przedstawił Odwołujący, przedstawiają wyłącznie jego własne wyliczenia odnośnie tego jak kształtują się koszty pracodawcy w przypadku umowy o pracę, które to również opierają się na przyjętych przez niego założeniach odnośnie absencji z powodu choroby (15 dni w roku tj. 1 726,89 zł/rok), nieobecności z tytułu urlopu (20 dni roboczych tj. dodatkowe 287,81 zł miesięcznie), a także wyliczonych kosztów w…

…Sygn. akt: KIO 2361/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 15 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Katarzyna Paprocka Aleksandra Patyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 15 lipca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2024 r. przez wykonawcę Multiconsult Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawcy MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Multiconsult Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………….……… …………………….……… …………………….……… Sygn. akt: KIO 2361/24 Uzasadnie nie Zamawiający Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie (jednostka prowadząca postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku)wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem z podziałem na 2 części: Część 1) Projekt i budowa drogi S16 odc. Knyszyn Krynice; Część 2) Projekt i budowa obwodnicy Białobrzeg w ciągu drogi krajowej nr 8” (wewnętrzny identyfikator: O/BI.D-3.2410.1.2024-1). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S: 59/2024 z dnia 22 marca 2024 r. pod numerem 174810-2024. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 5 lipca 2024 r. wykonawca Multiconsult Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty wykonawcy MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie (dalej jako „MGGP”) jako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MGGP, pomimo iż wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd i/lub przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd poprzez nie wskazanie w dokumencie JEDZ w Części C „PODSTAW Y ZW IĄZANE Z NIEW YPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB W YKROCZENIAMI ZAW ODOW YMI”, iż znajduje się w sytuacji, w której nałożono odszkodowanie lub inne porównywalne sankcje, podczas gdy Wykonawcy MGGP naliczone zostały kary umowne; 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 ustawy Pzp oraz w związku z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MGGP, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał okoliczności wskazanych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp dla nienależytego wykonywania istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszych umów, w ramach realizacji których zostały naliczone kary umowne; 3.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 ustawy Pzp oraz w związku z art. 120 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MGGP, pomimo iż wykonawca ten nie udowodnił Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki wskazane w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp; 4.art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MGGP, pomimo iż treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia; 5.art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechania wystąpienia do wykonawcy MGGP o wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny wraz dowodami, pomimo iż istotne części składowe ceny wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia a ponadto w stanie faktycznym niniejszego postępowania powinny wzbudzić istotne wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określnymi w dokumentach zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert, unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy MGGP, odrzucenia oferty wykonawcy MGGP, a z ostrożności procesowej – wezwanie wykonawcy MGGP do złożenia wyjaśnień w zakresie istotnego elementu składowego ceny, ponowną ocenę ofert. Zamawiający w dniu 9 lipca 2024 r. złożył pisemny wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp oraz wzajemne zniesienie kosztów postępowania odwoławczego. W treści pisma wskazano, że Zamawiający w dniu 8 lipca 2024 r. dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy MGGP dokonanej 25 czerwca 2024 r., co czyni spór bezprzedmiotowym. Do pisma załączono dokumenty potwierdzające dokonanie powyższej czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie. Izba ustaliła, iż Zamawiający w dniu 25 czerwca 2024 r. zawiadomił wykonawców w zakresie obu części zamówienia o dokonaniu wyboru oferty wykonawcy MGGP jako najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Czynność ta została następnie przez Zamawiającego unieważniona, o czym zawiadomiono wykonawców w piśmie z 8 lipca 2024 r. Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że w przedmiotowym przypadku zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Zamawiający w dniu 8 lipca 2024 r. unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w części 1 i 2 zamówienia co oznacza, że czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie, na dzień rozpoznawania sprawy przez Izbę, nie istniała. Wskazać należy, iż czynność wyboru oferty najkorzystniejszej jako czynność najdalej idąca stanowi rezultat wszystkich wcześniej dokonywanych czynności zamawiającego, efekt wieńczący proces badania i oceny ofert. Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej prowadzi co do zasady do powtórzenia przez zamawiającego czynności badania i oceny ofert. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający powtórzy badanie i ocenę ofert, a rezultat jego działań nie jest jeszcze znany. W związku z powyższym przyjąć należy, że po dokonaniu przez Zamawiającego nowej czynności stanowiącej rezultat badania i oceny ofert, wykonawcom będzie przysługiwało prawo do wniesienia środków ochrony prawnej na tę nową czynność Zamawiającego. Natomiast odwołanie wniesione przez Odwołującego w dniu 5 lipca 2024 r. wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 25 czerwca 2024 r., która została unieważniona w dniu 8 lipca 2024 r., nie posiada już substratu zaskarżenia, będącego podstawą do wniesienia środka ochrony prawnej. Zaskarżenie czynności, która w kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może prowadzić do wydania orzeczenia merytorycznego. W ocenie składu orzekającego prowadzenie w takiej sytuacji postępowania odwoławczego uznać należy za zbędne, co stanowi podstawę do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp (tak m.in. postanowienie z dnia 17 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 3529/21, postanowienie z dnia 17 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 3535/21, postanowienie z dnia 9 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 3456/21, postanowienie z dnia 12 maja 2022 r., sygn. akt KIO 1155/22, postanowienie z dnia 26 czerwca 2024 r., sygn. akt KIO 2032/24, KIO 2041/24). Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000 uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………….……… …………………….……… …………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 2360/22 WYROK z dnia 22 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Anna Osiecka-Baran Aleksandra Patyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 września 2022 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2022 r. przez wykonawcę Gnom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Abramss spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Z. U. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Makowie Mazowieckim i K. Ł., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą PHU ZAK K. Ł. w Regiminie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Piotrkowie Trybunalskim, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Gnom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Gnom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy Gnom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi na rzecz Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Członkowie: Sygn. akt KIO 2360/22 I. Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie (prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie; dalej: Zamawiający), prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych albo Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie w podziale na 3 zadania: Zadanie nr 1 Rejon w Płocku, Zadanie nr 2 - Rejon w Siedlcach, Zadanie nr 3 - Rejon w Zwoleniu”, nr referencyjny O/WA.D-3.2421.23.2022. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 076-208047 w dniu 19 kwietnia 2022 r. W dniu 9 września 2022 r. w tymże postępowaniu, przez wykonawcę Gnom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi (dalej: Odwołujący) zostało wniesione odwołanie. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 110 ust. 1, 2 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 111 pkt 6 Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Abramss spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Z. U. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Makowie Mazowieckim i K. Ł., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą PHU ZAK K. Ł. w Regiminie (dalej: Konsorcjum Abramss), która została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, który nie wykazał skutecznie i nie udowodnił przesłanek warunkujących zastosowanie tzw. instytucji „samooczyszczenia”, co powinno doprowadzić Zamawiającego do oceny, że podjęte przez wykonawcę czynności nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, 2) art. 224 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Konsorcjum Abramss do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny w zakresie zadania nr 1, pomimo iż wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego; 3) art. 16 pkt 1 i 2) Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak i niezapewniający dostatecznej przejrzystości postępowania. W konsekwencji tak podniesionych zarzutów, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty Abramss jako najkorzystniejszej w postępowaniu w zakresie zadania nr 1; - powtórzenia czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu w zadaniu nr 1, a w jej wyniku: 1) odrzucenia oferty Abramss, a w przypadku uznania, że nie ma do tego podstaw, 2) wezwania Abramss do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania. Do postępowania odwoławczego Konsorcjum Abramss (dalej również: Przystępujący) skutecznie zgłosiło przystąpienie po stronie Zamawiającego, a wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Piotrkowie Trybunalskim - po stronie Odwołującego. Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Prawa zamówień publicznych, skutkujących odrzuceniem odwołania. II. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie podlega oddaleniu. Ustaleń okoliczności, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, Izba dokonała na podstawie kopii dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy. Krajowa Izba Odwoławcza w zakresie zarzutu dotyczącego niewystarczającego „samooczyszczenia”, dokonanego przez Konsorcjum Abramss, ustaliła co następuje. 1. W rozdziale 9 pkt 9.2. ppkt 10) tom I Instrukcji dla Wykonawców (dalej: IDW), stanowiącego część Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ), Zamawiający postanowił, że z postępowania wykluczy wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 2. Konsorcjum Abramss wraz z ofertą złożyło Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (dalej: JEDZ), podpisany przez pełnomocnika konsorcjum, Abramss spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: Abramss). W sekcji dotyczącej „wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego postępowania” oraz w sekcji dotyczącej „podstaw wykluczenia o charakterze wyłącznie krajowym” wpisano „TAK”. 3. Do formularza JEDZ Abramss załączył dokument, w którym oświadczył, że zachodzi w stosunku do niego podstawa wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 Prawa zamówień publicznych, równocześnie opisując przeprowadzoną przez niego procedurę „samooczyszczenia” zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy. Wykonawca wyjaśnił fakty i okoliczności związane ze swoim nieprawidłowym postępowaniem. Wskazał, że w dniu 21 marca 2022 r. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach w postępowaniu, którego przedmiotem było „Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach z podziałem na 2 części” wykluczyła wykonawcę Abramss z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 10 Prawa zamówień publicznych. Ówczesny zamawiający stwierdził, że wykonawca wraz z ofertą złożył wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji przedmiotu umowy, w zakresie niezbędnym do oceny oferty na podstawie ustalonych kryteriów oceny ofert. Wykonawca w załączonym do oferty wykazie osób ograniczył się jedynie do wskazania miejsca pracy osób skierowanych do pełnienia wyznaczonych funkcji. W ocenie zamawiającego tak sporządzony wykaz osób powinien był zostać uzupełniony, w związku z czym zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia wykazu, które to zostało dokonane w wyznaczonym terminie. Zamawiający powziął wątpliwości co do okoliczności wskazanych w uzupełnionym wykazie tj. okresów zatrudnienia i pełnionych funkcji przez wskazaną przez wykonawcę osobę. W związku z zaistniałymi wątpliwościami zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w terminie do dnia 21 lutego 2022 r. Wykonawca nie złożył wymaganych wyjaśnień w terminie, w konsekwencji czego zamawiający zadecydował o konieczności wykluczenia wykonawcy z postępowania. Wykonawca Abramss przyznał, że wprowadził zamawiającego w błąd co do przedstawienia ww. informacji i powinien upewnić się, czy deklarowany w oświadczeniach i dokumentach stan faktyczny (dotyczący m.in. okresów zatrudnienia i pełnionych funkcji) odpowiada prawdzie, a czego zaniechał uczynić. 4. Abramss opisał podjęte środki naprawcze: 1) zakończenie współpracy z osobami, w stosunku do których informacje okazały się być nieprawdziwe, 2) wprowadzenia systemu weryfikacji ekspertów branżowych, na których doświadczenia wykonawca ma zamiar się powoływał, polegające na obligatoryjnym żądaniu udokumentowania określonego doświadczenia/wiedzy/uprawnień przez podmiot trzeci, 3) wprowadzenia systemu weryfikacji poprawności składania ofert, oświadczeń, podmiotowych środków dowodowych oraz przedmiotowych środków dowodowych, a także wszelkiej innej dokumentacji przedkładanej w ramach postępowań przetargowych, we własnej organizacji poprzez tworzenie specjalnych trzyosobowych zespołów na potrzeby każdego postępowania przetargowego. 5. Na potwierdzenie ww. okoliczności Abramss przedstawił trzy dokumenty: dwa oświadczenia Abramss oraz „Uchwałę nr 1/2022 Zgromadzenia Wspólników Abramss sp. z o.o. z dnia 1 kwietnia 2022 r. w sprawie powołania stałego Zespołu ds. przygotowywania i składania ofert w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego”. Z oświadczenia z dnia 1 kwietnia 2022 r., złożonego przez Prezes Zarządu Panią J. B., wynika, że „z dniem 1 kwietnia 2022 r. Abramms kończy współpracę z Panem A. P.”. 6. Zamawiający zaakceptował oświadczenia załączone przez Przystępującego do oferty, i nie wykluczył go z postępowania. Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący i wniósł odwołanie. Twierdził, że analiza wyżej opisanych wyjaśnień oraz dokumentów przedłożonych przez Abramss nie pozwala na stwierdzenie jakoby Abramss udowodnił Zamawiającemu w myśl art. 110 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, że spełnił łącznie wszystkie przesłanki określone w hipotezie art. 110 ust. 2 Prawa zamówień publicznych do skutecznego zastosowania instytucji „selfcleaningu”. W szczególności, w ocenie Odwołującego, Abramss nie wykazał, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu. Zdaniem Odwołującego, z dokumentów nie wynika, jakoby Abramss zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy. W szczególności, w opinii Odwołującego, nie pozwala na takie twierdzenie lakoniczna treść oświadczenia z dnia 1 kwietnia 2022 r., złożonego przez Prezes Zarządu Panią J. B., zgodnie z którym „z dniem 1 kwietnia 2022 r. Abramms kończy współpracę z Panem A. P., który był przewidziany do pełnienia funkcji Kierownika ds. utrzymania dróg”. Odwołujący podnosił, że jest to oświadczenie własne Abramss, które może być przedstawione na potrzeby każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie wiadomo natomiast na jakich zasadach była nawiązana współpraca z Panem A. P., na podstawie jakiego tytułu (jaki był to rodzaj umowy), a już na pewno nie sposób stwierdzić, iż przedmiotowe oświadczenie stanowi wypowiedzenie umowy/współpracy z Panem P.. Oświadczenie nie jest kierowane do Pana P., abstrahując od tego, że Abramss nie przedstawił praktycznie żadnych dokumentów potwierdzających faktyczne zakończenie współpracy z ww. osobą (nie ma nawet żadnego dowodu nadania takiego oświadczenia do Pana P.). Niemniej jednak, jak można się domyślić z treści wyjaśnień, wyżej wskazane oświadczenie dotyczy wyłącznie osoby, która została wskazana w wykazie osób jako Kierownik ds. utrzymania dróg, która została skierowana przez podmiot trzeci udostępniający zasoby Abramss w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA w Kielcach. Budzi to zatem uzasadnione wątpliwości, czy rzeczywiście Abramss podjął skuteczne środki zaradcze i zerwał wszelkie powiązania z osobami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy. Odwołujący podnosił, że Abramss powinien był zweryfikować samodzielnie prawdziwość składanych przez inne osoby zapewnień, które są wpisywane do wykazu osób. Takiej weryfikacji powinny dokonywać osoby znajdujące się w strukturze organizacyjnej Abramss, a mianowicie osoby zajmujące się przygotowaniem i składaniem ofert w Abramss. Argumentował, że przecież podmiot trzeci nie tworzy oferty, a już na pewno nie osoba pełniąca funkcję Kierownika ds. utrzymania dróg. Zauważyć należy, że Abramss nie wskazuje takiej osoby i nie przedstawia żadnych dowodów potwierdzających zakończenie współpracy z taką osobą (tym samym informacje wskazane w treści samooczyszczenia są niekompletne i niewyczerpujące w myśl art. 110 ust. 2 pkt 2 Pzp). Odwołujący zauważał, że osoby podpisujące dokumenty w imieniu spółki, biorą przecież odpowiedzialność za składane w imieniu spółki oświadczenia. Tymczasem Abramss nie przedstawił żadnego dokumentu (w tym nawet oświadczenia własnego), że zakończył współpracę z takimi osobami. Wręcz przeciwnie, z przedłożonej Uchwały nr 1/2022 Zgromadzenia Wspólników Abramss sp. z o.o., wynika, że w skład stałego zespołu ds. przygotowywania i składania ofert w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego została powołana Pani Prezes Zarządu J. B., która zgodnie z powszechnie dostępnymi danymi (odpisem pełnym z Krajowego Rejestru Sądowego), pełniła tę funkcję również w czasie wykluczenia Abramss sp. z o.o. z postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez GDDKiA w Kielcach. Odwołujący zwracał uwagę na treść drugiego oświadczenia własnego Abramss z dnia 1 kwietnia 2022 r. stanowiącego de facto gołosłowne zapewnienie (a już na pewno nie można poczytać takiego dokumentu jako dowód na okoliczność rzetelności), że spółka w ramach przygotowanych i składanych ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, będzie dokonywała bardziej wnikliwej weryfikacji potencjalnych podmiotów trzecich. Odwołujący podnosił, że tego rodzaju weryfikacja powinna być standardem u wykonawców składających oferty w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, którzy są przecież profesjonalistami. Od takich podmiotów wymaga się dołożenia należytej staranności w prowadzeniu spraw związanych z działalnością gospodarczą. Nie jest to zatem, w ocenie Odwołującego, jakiś szczególny środek techniczny, organizacyjny czy też kadrowy, który odpowiednio zapobiegałby w przyszłości podobnym sytuacjom. Tego rodzaju oświadczenie spółka może wytworzyć w każdym czasie i przedstawić na potrzeby każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego, wymowne jest również to, iż w trzecim dokumencie uchwale zgromadzenia wspólników, Abramss powołując „zespół zadaniowy” w celu zapewnienia poprawności, terminowości i spójności w procesie przygotowywania i składania ofert, nie wskazuje w punkcie 3., kto dokładnie ma wchodzić w skład takiego zespołu (nie podano imienia i nazwiska tejże osoby), lecz poprzestaje wyłącznie na sformułowaniu: „pracownik ds. zamówień publicznych”. Nie wiadomo zatem, czy osoba ta dawałaby rękojmię „zapewnienia poprawności, terminowości i spójności w procesie przygotowywania i składania ofert”. Równie dobrze może być to wadliwej, która wcześniej była pracownikiem ds. zamówień publicznych biorącym udział w przygotowaniu „wadliwej” oferty skutkującej koniecznością wykluczenia wykonawcy Abramss z postępowania prowadzonego przez GDDKiA w Kielcach. Już sam brak tego rodzaju informacji, nie pozwala na zweryfikowanie, czy rzeczywiście zerwano wszelkie powiązania z osobami i podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, a już na pewno nie wiadomo czy w ogóle poczyniono jakiekolwiek faktyczne czynności w stosunku do personelu Abramss odpowiedzialnego za sporządzenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez GDDKiA w Kielcach. Dodatkowo Odwołujący zgłaszał wątpliwości co do mocy prawnej i skuteczności przedłożonego dokumentu zatytułowanego „uchwała zgromadzenia wspólników”. Nie wiadomo w szczególności, czy zgromadzenie wspólników zostało zwołane zgodnie z przepisami kodeksu spółek handlowych z odpowiednim wyprzedzeniem (zgodnie z art. 238 k.s.h.), kto w nim faktycznie uczestniczył i czy zostało podjęte zgodnie z umową spółki (nie przedstawiono listy obecności, dokumentów potwierdzających zwołanie takiego zgromadzenia, umowy spółki umożliwiającej zweryfikowanie, czy uchwała została podjęta skutecznie). Natomiast z danych widniejących w rejestrze przedsiębiorców KRS spółki Abramss wynika, iż spółka posiada więcej niż jednego wspólnika. Tymczasem przedłożony dokument zawiera podpis wyłącznie Pani J. B. (nie przedłożono listy obecności, protokołu zgromadzenia, potwierdzenia wysłania zawiadomienia o Zgromadzeniu Wspólników itp.). Zdaniem Odwołującego, Abramss nie sprostał ciężarowi dowodowemu wynikającemu z art. 110 ust. 2 Pzp i nie udowodnił, że spełnił łącznie wszystkie przesłanki do wykazania jego rzetelności oraz, że przedstawione przez Abramss środki są odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu. W świetle powyższego, w ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien odrzucić ofertę Abramss na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 110 ust. 1, 2 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 111 pkt 6 Pzp która została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp i który nie wykazał skutecznie i nie udowodnił przesłanek warunkujących zastosowanie tzw. instytucji „samooczyszczenia”, co powinno doprowadzić Zamawiającego do oceny, że podjęte przez wykonawcę czynności nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Na tej podstawie Izba zważyła, co następuje. Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 10 Prawa zamówień publicznych, wykonawca podlega wykluczeniu, jeżeli w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 110 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, wykonawca nie podlega wykluczeniu w powyższych okolicznościach, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Dla rozstrzygnięcia zarzutu postawionego przez Odwołującego konieczne było ustalenie, czy dokumenty i oświadczenia przedstawione przez wykonawcę Abramss spełniają łącznie przesłanki wymienione w wyżej przywołanym przepisie. Na wstępie Izba stwierdziła, że nie można czynić zarzutu, że procedura samooczyszczenia jest oparta o dokumenty własne wykonawcy Abramss. Nie można mieć wątpliwości, że „self-cleaning” jest procedurą autonaprawczą, przeprowadzaną samodzielnie przez wykonawcę, u którego nastąpił, nazywając to ogólnie, incydent, o którym mowa w art. art. 109 ust. 1 pkt 10 Prawa zamówień publicznych. Można dywagować, że incydenty te mogą być różnej wagi (co czynił Odwołujący na rozprawie), jednak art. 110 ust. 2 nie uzależnia procedury samooczyszczenia od „wagi” incydentu, lecz jedynie od skuteczności (wypełnienia przesłanek z art. 110 ust. 2 Prawa zamówień publicznych) środków naprawczych. Trzeba więc wnioskować, że intencją ustawodawcy było, aby bez względu na wagę i rodzaj incydentu, wymienionego w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 Prawa zamówień publicznych, który zaistniał u wykonawcy, można zapobiec wykluczeniu z postępowania, jeżeli podejmie się odpowiednie środki zaradcze, które wyeliminują (przynajmniej ograniczą możliwość) powstawania analogicznych incydentów w przyszłości. W ocenie składu orzekającego Abramss podjął skuteczną - adekwatną do zaistniałego wcześniej incydentu - procedurę naprawczą, mającą zapobiegać wystąpieniu podobnych incydentów w przyszłości. W innym postępowaniu wykonawca Abramss podał nieprawdziwe informacje. Elementem procedury samooczyszczenia jest przyznanie się do błędu i szczegółowe opisanie zaistniałych okoliczności, zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, co w ocenie Izby Przystępujący uczynił w załączonych do oferty formularzu JEDZ i innych dokumentach. Abramss opisał również w sposób wystarczający i adekwatny do zaistniałej sytuacji, środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt. 3 Prawa zamówień publicznych: zerwał współpracę z osobą, która podała nieprawdziwe informacje, zreorganizował personel, wdrożył odpowiedni system sprawozdawczości i kontroli. W ocenie składu orzekającego, oświadczenie Abramss o „zerwaniu współpracy” z osobą, która podała nieprawdziwe informacje, jest wystarczające. Oświadczenie to nie musi, wbrew oczekiwaniom Odwołującego, precyzować rodzaju współpracy, która nie będzie podejmowana. Przepis art. 110 ust. 2 pkt 3 lit a Prawa zamówień publicznych mówi o „wszelkich powiązaniach”, a w pojęciu „współpraca” mieszą się powiazania jakiegokolwiek rodzaju, formalne i nieformalne. Trudno też zaakceptować wywody Odwołującego, że oświadczenie o zerwaniu współpracy powinno być czynnością prawną dwustronną. Wydaje się, że zupełnie wystarczające jest wyrażenie woli w tym zakresie w dowolny sposób (choć dla celów dowodowych pożądana jest forma pisemna) i faktyczne wykonywanie takiej woli (choćby przez nieodbieranie telefonów, brak odpowiedzi na wiadomości itd.). Nie można się nie zgodzić z Odwołującym, że to Abramss „powinien był zweryfikować samodzielnie prawdziwość składanych przez inne osoby zapewnień, które są wpisywane do wykazu osób. Takiej weryfikacji powinny dokonywać osoby znajdujące się w strukturze organizacyjnej Abramss, a mianowicie osoby zajmujące się przygotowaniem i składaniem ofert w Abramss”. Słuszny również jest argument, że tego rodzaju procedury u wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia powinny być standardem. Jednak tego rodzaju argumenty nie mogą deprecjonować aktualnej procedury samonaprawczej wprowadzonej Abramss. Skoro okazało się, że podejmowane wcześniej środki były niewystarczające, to wprowadzenie nowych rozwiązań powinno być bardziej efektywne. Odwołujący postulował zmianę zarządu Abramss - z jego argumentacji wynika, że uważa to za element konieczny skutecznej procedury self-cleaning. Jednak z żadnego przepisu Prawa zamówień publicznych nie wynika, że konieczna jest zmiana zarządu spółki. Wszak w każdej sytuacji, kiedy w ofercie podano nieprawdziwe informacje, za ostateczną treść oferty odpowiedzialność podnosi zarząd spółki. Z dokumentów przedstawionych przez Abramss wynikało, że czynności naprawcze są skupione na wzmożonej weryfikacji i kontroli informacji podawanych w ofertach. Stąd powołanie stałego zespołu ds. przygotowywania i składania ofert w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego przedłożonej (Uchwała nr 1/2022 Zgromadzenia Wspólników Abramss sp. z o.o.), w skład którego wchodzi Pani Prezes Zarządu J. B., która zgodnie z powszechnie dostępnymi danymi (odpisem pełnym z Krajowego Rejestru Sądowego), pełniła tę funkcję również w czasie wykluczenia Abramss sp. z o.o. z postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez GDDKiA w Kielcach. Zdaniem Odwołującego, wadą procedury samooczyszczenia Abramss jest również to, iż w trzecim dokumencie - uchwale zgromadzenia wspólników, Abramss powołując „zespół zadaniowy” w celu zapewnienia poprawności, terminowości i spójności w procesie przygotowywania i składania ofert, nie wskazuje, kto dokładnie ma wchodzić w skład takiego zespołu (nie podano imienia i nazwiska tejże osoby), lecz poprzestaje wyłącznie na sformułowaniu: „pracownik ds. zamówień publicznych”. Jednak w ocenie składu orzekającego taka argumentacja jest wbrew jasnym wytycznym art. 110 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, gdzie mowa o reorganizacji, wdrożeniu systemu, utworzeniu struktur - a więc stworzeniu odpowiednich algorytmów postępowania; powołanie zespołu zadaniowego odpowiada takiego rodzaju wytycznym. Gdyby wskazano konkretną - z imienia i nazwiska, zgodnie z postulatami Odwołującego - osobę, można byłoby z kolei zarzucać, że system naprawczy załamie się, gdy umowa o pracę z tą konkretną osobą zostanie rozwiązana. Odwołujący zgłaszał również wątpliwości co do mocy prawnej i skuteczności uchwały zgromadzenia wspólników: podnosił, że nie wiadomo w szczególności, czy zgromadzenie wspólników zostało zwołane zgodnie z przepisami kodeksu spółek handlowych z odpowiednim wyprzedzeniem (zgodnie z art. 238 k.s.h.), kto w nim faktycznie uczestniczył i czy zostało podjęte zgodnie z umową spółki (nie przedstawiono listy obecności, dokumentów potwierdzających zwołanie takiego zgromadzenia, umowy spółki umożliwiającej zweryfikowanie, czy uchwała została podjęta skutecznie). Wydaje się, że tego rodzaju argumenty Odwołujący podnosi wyłącznie dla polemiki. Co do skuteczności podjętej uchwały - Odwołujący nie podał żadnych powodów, aby kwestionować jej legalność i prawidłowość. Izba nie dopatrzyła się konieczności załączania do uchwały potwierdzeń prawidłowego zwołania zgromadzenia wspólników, listy obecności itd. O ile nie pojawiają się żadne wątpliwości co do dokumentu, nie ma powodów do dalszej weryfikacji. Gdyby przyjąć odmienny pogląd, każdorazowa weryfikacja jakiegokolwiek dokumentu mogłaby posuwać się do absurdalnych granic (np. trzeba byłoby badać, czy osoba, która podpisała dokument, miała pełną zdolność do czynności prawnych itp.). Reasumując, Izba nie znalazła żadnych podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 110 ust. 1, 2 i ust. 3 w zw. z art. 111 pkt 6 Prawa zamówień publicznych poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Abramss. W ocenie Izby Konsorcjum Abramss wykazało, że procedura samooczyszczenia została skutecznie przeprowadzona, zgodnie z art. 110 ust. 2 Prawa zamówień publicznych. Odwołujący zarzucał również naruszenie art. 224 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Konsorcjum Abramss do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny w zakresie zadania nr 1, pomimo iż wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego. W tym zakresie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. 1. W ofercie należało wycenić różne grupy prac, m. in. grupę prac nr 1 - w zakresie nawierzchni. 2. Wycena tej grupy prac przez Przystępującego w jego ofercie jest na poziomie wyceny z kosztorysu inwestorskiego Zamawiającego (co zasadniczo nie było sporne; Przystępujący zawarł takie porównanie w zestawieniu - dowodzie przedstawionym na rozprawie, a Odwołujący go nie zakwestionował). 3. Zamawiający zaakceptował wycenę Przystępującego, tymczasem zdaniem Odwołującego powinien był go wezwać w tym zakresie do wyjaśnień. Odwołujący argumentował, że niewątpliwie istotną częścią składową ceny ofertowej w przedmiotowym postępowaniu jest wycena dotycząca grupy prac nr 1 w zakresie nawierzchni. Odwołujący porównywał wycenę Przystępującego z wyceną w innych ofertach złożonych w postępowaniu. I tak: grupa tych prac w ofercie Odwołującego wynosi 43 546 000,00 zł, w ofercie Przedsiębiorstwa Robót Drogowo-Mostowych sp. z o.o. (dalej „PRD-M”) wyniosła 36 376 087,00 zł, w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Polbud Partners sp. z o.o., Romil sp. z o.o., Wegarten sp. z o.o., Wegarten BAU sp. z o.o. wyniosła 35 922 392 zł, a w ofercie Przystępującego - 27 990 350,00 zł. Zdaniem Odwołującego powyższe porównanie oraz okoliczność, że grupa prac nr 1 to najistotniejsza (najdroższa) pozycja cenowa w każdej ze złożonych ofert bez wątpienia prowadzi do konieczności wezwania Przystępującego do wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Na tej podstawie Izba zważyła, co następuje. Ponieważ Odwołujący nie przedstawił żadnej przekonującej argumentacji na poparcie stawianego przez siebie zarzutu, zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 Prawa zamówień publicznych podlegał oddaleniu. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Odwołujący twierdził, że oferta Przystępującego jest niedoszacowana, jednak nie oparł swoich wyliczeń na żadnych środkach dowodowych. Przedstawił jedynie ofertę swojego kontrahenta na wycenę mas bitumicznych i zauważał, że w innych postępowaniach Przystępujący na analogiczne nawierzchnie oferuje wyższe ceny. Powyższe dowody w ocenie składu orzekającego nie są w żaden sposób wystarczające: okoliczność, że Odwołującemu zaoferowano wycenę mniej korzystną, niż innym wykonawcom biorącym udział w postępowaniu (jego oferta w zakresie grupy prac obejmujących nawierzchnię jest najdroższa spośród ofert złożonych w postepowaniu) nie może przesądzać o tym, że inni wykonawcy nie mogli otrzymać od swoich kontrahentów korzystniejszych, niż Odwołujący, wycen. Przystępujący może w innych postępowaniach oferować inne ceny - cena zależy od wielu czynników, m.in. od czasu (daty) złożenia oferty, a w tym wypadku również - od miejsca realizacji zamówienia/położenia zakontraktowanej wytwórni mas bitumicznych. Faktem notoryjnie znanym jest to, że obecnie ceny materiałów budowlanych rosną. Jednak sama ta okoliczność nie może przesądzać o konieczności wezwania Przystępującego do wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Wycena Przystępującego koresponduje z wyceną zawartą w kosztorysie inwestorskim Zamawiającego. Odwołujący nie przedstawił przekonujących dowodów, a nawet nie wzbudził wątpliwości, że za cenę podaną w ofercie Przystępującego nie da się zrealizować przedmiotu zamówienia. Reasumując, nie było podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Ponieważ nie potwierdził się żaden z podnoszonych zarzutów, nie było również postaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Prawa zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak i niezapewniający dostatecznej przejrzystości postępowania. Ze względu na powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, oddalając odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ............................ …

…Sygn. akt: KIO 5451/25 WYROK Warszawa, dnia 23 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Krzysztof Chmielewski po rozpoznaniu na rozprawie 21 stycznia 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu5 grudnia 2025 r. przez wykonawcę I.Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A.L., Biesiekierz nr 63a/2, 76039 Biesiekierz w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalin orzeka: 1. Odrzuca na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie w zakresie zarzutu pierwszego - naruszenia art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych - zasad równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i proporcjonalności, polegające na sformułowaniu wymogu przedstawienia dokumentu, który w polskim systemie prawnym nie istnieje, tj. „Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii potwierdzającej spełnienie wymogów przez środek transportu” (6.1.b.5 Rozdziału I SWZ), podczas gdy Powiatowy Lekarz Weterynarii nie wydaje decyzji dotyczących pojazdu, lecz decyzje o wpisie podmiotu do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz o nadaniu numeru identyfikacyjnego, co wynika to z: • art. 6 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o ochronie zdrowia zwierząt, • art. 23 rozporządzenia Parlamentu i Rady (WE) 1069/2009, • § 2 rozporządzenia MRiRW z 16.10.2008 r. Wymaganie dokumentu nieistniejącego jest rażącym naruszeniem zasad proporcjonalności i równego traktowania; zarzutu drugiego - naruszenia art. 112 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych — zasady adekwatności warunków udziału warunek udziału został opisany w sposób niemożliwy do spełnienia, co jest sprzeczne z ustawą, albowiem zamawiający w pkt. 6.1.b.5 Rozdziału I SWZ wymagał decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii „na środek transportu”, choć PLW nie wydaje takiej decyzji; zarzutu czwartego - naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych — błędne zastosowanie wezwania do wyjaśnień, poprzez wezwanie odwołującego do przedstawienia „decyzji aktualnej na dzień składania ofert”, choć: • SWZ przewiduje aktualność dokumentów na dzień złożenia na wezwanie, • decyzje Powiatowego Lekarza Weterynarii mają charakter deklaratoryjnyi potwierdzają stan z daty zakończenia postępowania dowodowego (29.09.2025), • żądanie dokumentu o treści innej niż decyzja wydawana przez Powiatowego Lekarza Weterynarii stanowi naruszenie art. 128 ust. 4 oraz zarzutu szóstego - naruszenia art. art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych - zasady przejrzystości, albowiem treść Rozdziału I SWZ (pkt 6.1.b.5) jest wewnętrznie sprzeczna i nieprecyzyjna: • wymaga dokumentu, który nie istnieje, • odnosi się do „środka transportu”, ale decyzja Powiatowego Lekarza Weterynarii dotyczy podmiotu, • brak jednoznacznego wskazania, jakie dokumenty są uznawane za potwierdzające spełnienie warunku. 2. Uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie naruszenia przez Zamawiającego: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalin -zarzutu trzeciego - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Prawo zamówień publicznych — bezpodstawne odrzucenie oferty, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z powodu „braku aktualnej decyzji PLW na dzień składania ofert”. Tymczasem: • SWZ w pkt 8.5 stanowi, że podmiotowe środki dowodowe mają być aktualne na dzień ich złożenia, a nie na dzień składania ofert. • Dokument PLW z 2.10.2025 r. potwierdza stan faktyczny na dzień 29.09.2025 r., tj. przed złożeniem oferty. •Wymóg posiadania decyzji na dzień składania ofert nie wynika z SWZ ani z ustawy. Zamawiający dokonał błędnej interpretacji własnej SWZ; - zarzutu piątego - art. 7 KPA w zw. z art. 8 KPA i art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych - obowiązek prawidłowej interpretacji i wykładni oświadczeń woli wykonawców, albowiem Zamawiający zignorował jednoznaczną treść decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii (wpis do rejestru + nadanie numeru identyfikacyjnego) i uznał, że dokument ten nie spełnia warunku, choć spełnia go w całości oraz - zarzutu siódmego - art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych - błędna interpretacja warunku udziału, albowiem Zamawiający wprowadził w uzasadnieniu odrzucenia nowy, niewynikający z SWZ wymóg: posiadania decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii „na dzień składania ofert”, mimo że w SWZ takiego wymogu nie ma i nakazuje Zamawiającemu: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o.,ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalin unieważnienie czynności z 28.11.2025 r. wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego: z uwagi na potwierdzenie się wskazanych wyżej zarzutów odwołania. 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4. kosztami postępowania obciąża I.Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A.L., Biesiekierz nr 63a/2, 76-039 Biesiekierz w części 2/5 oraz Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalinw części 3/5 i 4.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500, 00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę I.Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A.L., Biesiekierz nr 63a/2, 76-039 Biesiekierz tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalin tytułem wydatków pełnomocnika Zamawiającego, jak i kwotę 1 434 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc czterysta trzydzieści cztery złotych zero groszy) poniesioną przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalin tytułem kosztów związanych z dojazdem na wyznaczoną rozprawę; 4.2. zasądza od Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalinna rzecz I.Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A.L., Biesiekierz nr 63a/2, 76-039 Biesiekierzkwotę 2.486,40 zł (słownie: dwa tysiące czterysta osiemdziesiąci sześć złotych czterdzieści groszy) stanowiącą należną część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 5451/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pn.: „Zbierania oraz transportu padłych zwierząt z terenu miasta Koszalina” (nr postępowania: 38/AP/2025), zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2025/BZP 00421172/01 z 12.09.2025 r. przez: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp.z o.o., ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalinzwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP”. W dniu 28.11.2025 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej - Open Nexus), Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej firmy – Vicaro Sp. z o. o., ul. Mickiewicza 29, 40-085 Katowice zwanej dalej: „Vicaro Sp. z o.o. ”. Ponadto, poinformował także o odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp oferty - I.Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A.L., Biesiekierz nr 63a/2, 76-039 Biesiekierz zwany dalej: - „A.L.” albo „Odwołującym”. Stwierdził, że: „(…) Art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit.b) Ustawy PZP zobowiązuję Zamawiającego, aby ten odrzucił ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 Ustawy PZP, "niespełnianie warunków udziału w postępowaniu" to podstawa odrzucenia oferty . Oznacza to, że wykonawca nie wykazał spełnienia wymagań określonych przez zamawiającego, np. w zakresie zdolności ekonomicznej, technicznej, uprawnień lub prowadzenia działalności gospodarczej. Jeżeli wykonawca nie złożył wraz z ofertą wszystkich wymaganych dokumentów, zadaniem zamawiającego będzie skierowanie wezwania do ich uzupełnienia. Oferta wykonawcy, który nie wykaże spełnienia warunków udziału w postępowaniu - podlega odrzuceniu na mocy art. 226 ust. V\pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. (…) W przedmiotowym postępowaniu oferty zostały złożone przez: •Oferta nr 1JKD TRANSBUS J.K., 75-358 KOSZALIN, Ul. KILIŃSZCZAKÓW 14A, • Oferta nr 2 Akson Lab- I.Ś., Biesiekierz, nr 63a/2, 76-039 Biesiekierz, • Oferta nr 3 Vicaro Sp. z o. o., ul. Mickiewicza 29, 40-085 Katowice W dniu 30 września 2025 r. o godzinie 13:15 nastąpiło otwarcie złożonych ofert. Zamawiający przystąpił do oceny złożonych ofert i wezwał najkorzystniej ocenionego wykonawcę Akson Lab- I.Ś., Biesiekierz, nr 63a/2, 76-039 Biesiekierz do złożenia podmiotowych środków dowodowych w tym m.in. o dostarczenie aktualnej Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii na: środek transportu, wpis do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz weterynaryjny numer identyfikacyjny uprawniający do prowadzenia działalność w zakresie zbierania, transportu i usuwania ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kat. 1". Wykonawca w dniu 13 listopada za pośrednictwem platformy zakupowej przesłał odpowiedz zamawiającemu wraz z 5 załącznikami wśród których brak było aktualnej na dzień złożenia ofert Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii. Wykonawca dostarczył Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii z dnia 2 października 2025 r. Informujemy, że na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Użyte w art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wyrażenie „aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych" w praktyce budzi niezrozumienie problematyki aktualności podmiotowych środków dowodowych - wynika z samego wyrażenia „do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż (...), aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych", z którego może się wydawać, że złożone podmiotowe środki dowodowe muszą być (dosłownie) aktualne na dzień ich złożenia (wystarczy, że będą potwierdzać aktualność na dzień ich złożenia). Użyte w art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wyrażenie „aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych" należy interpretować razem z przepisami art. 125 ust. 3 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415) w skrócie „rozporządzenie w sprawie PŚD". Zgodnie natomiast z art. 125 ust. 3 ustawy Pzp oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Przepisy art. 125 ust. 1 i 3 ustawy Pzp mają kluczowe znaczenie dla zrozumienia znaczenia użytego w przepisach art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wyrażenia „aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych". Z przepisów art. 125 ust. 3 oraz art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że aktualność na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych nie oznacza, że ich treść musi potwierdzać brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień ich złożenia, tylko na dzień składania ofert. Gdyby przyjąć, że podmiotowe środki dowodowe potwierdzają brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu dopiero na dzień ich złożenia, to przepis art. 125 ust. 3 ustawy Pzp byłby zbędny. Wobec braku w złożonych na wezwanie podmiotowych środków dowodowych aktualnej na dzień 30.09.2025 r. Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii, zamawiający w dniu 20.11.2025 r. poprosił wykonawcę Akson Lab- I.Ś., Biesiekierz, nr 63a/2, 76-039 Biesiekierz, działając w trybie art. 128 ust. 4 Ustawy PZP, o złożenie wyjaśnieńw zakresie złożonych na wezwanie podmiotowych środków dowodowych, ponieważ Zamawiający wymagał zgodnie z punktem 6.1.b.5) Rozdziału I SW Z „ Instrukcji dla Wykonawców" aby Wykonawcy posiadał aktualną Decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii na: środek transportu, wpis do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz weterynaryjny numer identyfikacyjny uprawniający do prowadzenia działalność w zakresie zbierania, transportu i usuwania ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kat. 1". Zamawiający otrzymał w/w dokument z datą 2 października 2025 r. czyli po dniu składania ofert, który miał miejsce 30 września 2025 r. W związku z powyższym, oferta nr 2 wykonawcy Akson Lab- I.Ś., Biesiekierz, nr 63a/2, 76-039 Biesiekierz podlega odrzuceniu na mocy art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit.b) Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.). (…)”. Dnia 05.12.2025 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) odwołanie względem czynności z 28.11.2025 r. złożyła A.L.. Odwołujący zarzucił naruszenie: 1. Art. 16 pkt 1 i 3 PZP - naruszenie zasad równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i proporcjonalności, polegające na sformułowaniu wymogu przedstawienia dokumentu, który w polskim systemie prawnym nie istnieje, tj. „Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii potwierdzającej spełnienie wymogów przez środek transportu” (6.1.b.5 Rozdziału I SW Z) , podczas gdy Powiatowy Lekarz Weterynarii nie wydaje decyzji dotyczących pojazdu, lecz decyzje o wpisie podmiotu do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz o nadaniu numeru identyfikacyjnego, co wynika to z: • art. 6 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o ochronie zdrowia zwierząt, • art. 23 rozporządzenia Parlamentu i Rady (WE) 1069/2009, • § 2 rozporządzenia MRiRW z 16.10.2008r. Wymaganie dokumentu nieistniejącego jest rażącym naruszeniem zasad proporcjonalności i równego traktowania. 2. Art. 112 ust. 2 PZP - naruszenie zasady adekwatności warunków udziału warunek udziału został opisany w sposób niemożliwy do spełnienia, co jest sprzeczne z ustawą, albowiem zamawiający w pkt. 6.1.b.5 Rozdziału I SW Z wymagał decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii „na środek transportu”, choć PLW nie wydaje takiej decyzji. 3. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP - bezpodstawne odrzucenie oferty, poprzez odrzucenie oferty odwołującego z powodu „braku aktualnej decyzji PLW na dzień składania ofert” . Tymczasem: • SW Z w pkt 8.5 stanowi, że podmiotowe środki dowodowe mają być aktualne na dzień ich złożenia, a nie na dzień składania ofert. • Dokument PLW z 2.10.2025 r. potwierdza stan faktyczny na dzień 29.09.2025 r., tj. przed złożeniem oferty. • Wymóg posiadania decyzji na dzień składania ofert nie wynika z SWZ ani z ustawy. Zamawiający dokonał błędnej interpretacji własnej SWZ. 4. Art. 128 ust. 4 PZP - błędne zastosowanie wezwania do wyjaśnień, poprzez wezwanie odwołującego do przedstawienia „decyzji aktualnej na dzień składania ofert”, choć: • SWZ przewiduje aktualność dokumentów na dzień złożenia na wezwanie, • decyzje Powiatowego Lekarza Weterynarii mają charakter deklaratoryjny i potwierdzają stan z daty zakończenia postępowania dowodowego (29.09.2025), • żądanie dokumentu o treści innej niż decyzja wydawana przez Powiatowego Lekarza Weterynarii stanowi naruszenie art. 128 ust. 4. 5. Art. 7 KPA w zw. z art. 8 KPA i art. 16 PZP — obowiązek prawidłowej interpretacji i wykładni oświadczeń woli wykonawców, albowiem Zamawiający zignorował jednoznaczną treść decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii (wpis do rejestru + nadanie numeru identyfikacyjnego) i uznał, że dokument ten nie spełnia warunku, choć spełnia go w całości. 6. Art. 16 PZP - naruszenie zasady przejrzystości, albowiem treść Rozdziału I SW Z (pkt 6.1.b.5) jest wewnętrznie sprzeczna i nieprecyzyjna: • wymaga dokumentu, który nie istnieje, • odnosi się do „środka transportu”, ale decyzja Powiatowego Lekarza Weterynarii dotyczy podmiotu, • brak jednoznacznego wskazania, jakie dokumenty są uznawane za potwierdzające spełnienie warunku. 7. Art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP - błędna interpretacja warunku udziału, albowiem Zamawiający wprowadził w uzasadnieniu odrzucenia nowy, niewynikający z SW Z wymóg: posiadania decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii „na dzień składania ofert”, mimo że w SWZ takiego wymogu nie ma. 8. Art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit. b) PZP, poprzez brak odrzucenia oferty Vicaro Sp. z o.o. pomimo niespełnienia przez ten podmiot warunków SW S pkt 2.9, albowiem podmiot ten nie zatrudniał na dzień składania ofert żadnych osób na umowę o pracę na terenie objętym wykonywaniem zlecenia objętego przetargiem. Nie można w tym przypadku mówić o równości stron w sytuacji, gdy oferta odwołującego została odrzucona, mimo że w ocenie odwołującego spełniał wszystkie warunki. Jednak stosując interpretację zamawiającego odnośnie zapisów SW Z, brak zatrudnienia na umowie o pracę pracownika przez firmę Vicaro Sp. z o.o. na terenie objętym przetargiem, powinien skutkować odrzuceniem oferty. 9. Art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit.b) PZP, poprzez nieodrzuceniu oferty Vicaro Sp. z o.o. pomimo niespełnienia przez ten podmiot warunków SW S pkt 6.1.b.5, albowiem Vicaro Sp. z o.o. nie posiadał na dzień składania ofert pojazdu koniecznego do wykonania usługi na terenie objętym przetargiem. Wnosił o: 1. Uwzględnienie odwołania; 2. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3. Nakazanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 4. Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 5. Zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, powołując się na rzekomy brak przedłożenia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu w postaci „decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii aktualnej na dzień składania ofert”. Taka interpretacja nie znajduje jednak żadnego oparcia w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, ani w przepisach prawa administracyjnego dotyczącego działalności podmiotów nadzorowanych przez Inspekcję Weterynaryjną. Przede wszystkim należy wskazać, że decyzje Powiatowego Lekarza Weterynarii wydawane na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o ochronie zdrowia zwierząt oraz zwalczaniu chorób zakaźnych zwierząt mają charakter deklaratoryjny. Potwierdzają one jedynie stan faktyczny oceniany na dzień zakończenia postępowania dowodowego, a nie kreują nowego uprawnienia. W niniejszej sprawie decyzja PLW z dnia 2 października 2025 r. potwierdza stan faktyczny istniejący w dniu 29 września 2025 r., co oznacza, że w dniu składania oferty Odwołujący posiadał status podmiotu zarejestrowanego, a tym samym spełniał warunek udziału w postępowaniu. Zamawiający błędnie przyjął, że sam moment wydania decyzji stanowi o spełnieniu lub niespełnieniu warunku, co w świetle prawa administracyjnego jest wnioskiem nieuprawnionym. Zamawiający naruszył również postanowienia własnego SW Z, które w § 8.5 jednoznacznie wskazują, iż podmiotowe środki dowodowe mają być aktualne na dzień ich złożenia na wezwanie Zamawiającego. Wbrew literalnej treści SW Z Zamawiający zmodyfikował wymaganie, żądając dokumentu aktualnego na dzień składania ofert. Wprowadzenie na etapie badania i oceny ofert wymogu, który nie wynikał ani z ustawy, ani z dokumentacji zamówienia, stanowi rażące naruszenie zasady proporcjonalności oraz naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP. Warunek udziału w postępowaniu oraz zakres wymaganych dokumentów nie mogą mieć charakteru nadmiernego ani nieproporcjonalnego w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba podkreśliła, że Zamawiający nie może formułować bądź interpretować wymogów w sposób, który faktycznie uniemożliwia wykonawcy udział w postępowaniu, zwłaszcza jeżeli żądany dokument nie funkcjonuje w polskim systemie prawnym. Identyczna sytuacja wystąpiła w niniejszej sprawie: PLW nie wydaje decyzji „na środek transportu”, lecz decyzję o wpisie podmiotu do rejestru, a Zamawiający żądał dokumentu, który nie istnieje i nie może zostać wydany. Zamawiający nie może odrzucić oferty na podstawie braku dokumentu, jeżeli wykonawca faktycznie spełnia warunek udziału, a dokumenty złożone na wezwanie potwierdzają ten stan. Izba podkreśliła, że celem wezwania z art. 128 ust. 4 PZP nie jest rozszerzanie zakresu wymaganych dokumentów ani kreowanie nowych warunków udziału. Zamawiający w niniejszym postępowaniu nadużył instytucji wezwania do złożenia dokumentów, żądając treści niewynikających z SW Z. Zamawiający nie może odrzucić oferty, jeżeli złożone dokumenty potwierdzają spełnienie warunku, nawet jeżeli zostały wydane lub uzupełnione w terminie późniejszym. Kluczowy jest moment spełnienia warunku, a nie data wystawienia dokumentu. W niniejszej sprawie warunek spełniony został przed złożeniem oferty, a decyzja PLW jedynie potwierdziła ten stan. Odrzucenie oferty z powodu błędnej wykładni dokumentów wykonawcy stanowi naruszenie art. 226 PZP, jeżeli wyjaśnienia wykonawcy usuwają wątpliwości i potwierdzają zgodność oferty z wymaganiami. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Odwołujący wyjaśnił, czym jest decyzja PLW, jaki ma charakter prawny oraz dlaczego spełnia warunki udziału. Zamawiający jednak zignorował te wyjaśnienia, nadużywając kompetencji w zakresie oceny dokumentów i naruszając zasadę równego traktowania wykonawców, zwłaszcza że oferent którego oferta została wybrana nie zatrudniał na dzień składania ofert żadnych osób na umowę o pracę na terenie objętym wykonywaniem zlecenia objętego przetargiem oraz nie posiadał na dzień składania ofert pojazdu koniecznego do wykonania usługi n terenie objętym przetargiem. Całość oceny dokumentów dokonana przez Zamawiającego pozostaje w sprzeczności z podstawową zasadą określoną w art. 16 PZP, nakazującą prowadzić postępowanie w sposób przejrzysty i rzetelny oraz zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Zamawiający, interpretując niejasne postanowienia SW Z na niekorzyść wykonawcy, wprowadził dodatkowy, niewynikający z przepisów wymóg dotyczący daty „aktualności” dokumentu, a tym samym de facto zmodyfikował warunki udziału po terminie składania ofert. Z powyższych względów należy uznać, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego została dokonana z naruszeniem prawa, w szczególności art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP, art. 128 ust. 4 PZP oraz art. 16 PZP. Konsekwencją niezgodnego z prawem odrzucenia było również dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o niepełny zbiór ofert, co uzasadnia unieważnienie tej czynności. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosi o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty oraz powtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Zamawiający w dniu 02.01.2026 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej - Open Nexus) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 16.01.2026 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołanie w całości. W toku prowadzonego postępowania do zamawiającego nie wpłynęły żadne pytania. 30.09.,2025 r. nastąpiło otwarcie złożonych ofert. Zamawiający otrzymał 3 oferty: 1. Oferta nr 1 złożona została przez J.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą JKD TRANSBUS, 75-358 Koszalin, ul. Kilińszczaków 14A, na kwotę: 660 182,40 złotych brutto / czas podjęcia interwencji - 0,5 godziny 2. Oferta nr 2 złożona została przez I.Ś. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Akson Lab, Biesiekierz, nr 63a/2, 76-039 Biesiekierz, na kwotę: 493 153 92/100 złotych brutto / czas podjęcia interwencji - 0,5 godziny 3. Oferta nr 3 złożona została przez Vicaro Sp. z o. o., ul. Mickiewicza 29, 40-085 Katowice, na kwotę: 572 261,76 złotych brutto / czas podjęcia interwencji - 0,5 godziny W dniu 27.10.2025 r. zamawiający wystosował do wykonawców wnioski o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w przedmiotowym postępowaniu o oznaczony okres, tj. 30 dni – czyli do dnia 28.11.2025 r. Wszyscy wykonawcy wyrazili zgodę. Zamawiający przystąpił do oceny złożonych ofert i pismem z 10.11.2025 r., wezwał najkorzystniej ocenionego wykonawcę I.Ś. do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym m.in. do dostarczenia aktualnej Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii na środek transportu, wpis do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz weterynaryjny numer identyfikacyjny uprawniający do prowadzenia działalność w zakresie zbierania, transportu i usuwania ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kat. 1”. wyznaczając termin na ich dostarczenie do dnia 17.11.2025 r. Odwołujący 13.11.2025 r. dostarczył za pośrednictwem platformy zakupowej zamawiającego podmiotowe środki dowodowe jako odpowiedz na wezwanie, tj.: 1. Informację z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, 2. Wykaz narzędzi, stanowiący załącznik nr 6 do SWZ 3. Wykaz osób stanowiący załącznik nr 7 do SWZ 4. Decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii, Wśród przesłanych załączników brak było aktualnej na dzień złożenia ofert Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii. Wykonawca dostarczył Decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii z dnia 2.10. 2025 r. Zamawiający w dniu 20.11.2025 r. działając w trybie art. 128 ust. 4 Pzp, poprosił wykonawcę o złożenie wyjaśnień w zakresie złożonych na wezwanie podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający wymagał bowiem, zgodnie z punktem 6.1.b.5) Rozdziału I SW Z „Instrukcja dla Wykonawców”, aby Wykonawcy posiadali aktualną Decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii na: środek transportu, wpis do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz weterynaryjny numer identyfikacyjny uprawniający do prowadzenia działalność w zakresie zbierania, transportu i usuwania ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kat. 1”. Otrzymany podmiotowy środek dowodowy - Decyzja Powiatowego Lekarza Weterynarii jaką zamawiający otrzymał od I.Ś. wydana została 2.10.2025 r. Mając powyższe na uwadze zamawiający poprosił I.Ś. o złożenie wyjaśnień i dostarczenie Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii aktualnej na dzień złożenia ofert tj. na dzień 30.09.2025 r. w formie elektronicznej za pośrednictwem platformy zakupowej zamawiającego. Zamawiający w tym samym dniu tj. 20.11.2025 r. otrzymał od I.Ś. tę samą Decyzję Powiatowego Lekarza weterynarii, tj. dokument opatrzony datą 02.10.2025 r., czyli wydany po dniu składania ofert, które miało miejsce 30.09.2025 r. W związku z powyższym, oferta nr 2 złożona przez I.Ś. podlegała odrzuceniu na mocy art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit.) Pzp. W dniu 28.11.2025 r. zamawiający działając na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 Pzp zawiadomił równocześnie wszystkich oferentów o odrzuceniu oferty nr 2, złożonej przez I.Ś. oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty. Oferta nr 2 została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, a według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 Pzp, "niespełnianie warunków udziału w postępowaniu" stanowi podstawę do odrzucenia oferty. Wykonawca nie wykazał spełnienia wymagań określonych przez zamawiającego. Jeżeli wykonawca nie złożył wraz z ofertą wszystkich wymaganych dokumentów, zadaniem zamawiającego jest skierowanie wezwania do ich uzupełnienia. Oferta wykonawcy, który nie wykaże spełnienia warunków udziału w postępowaniu – podlega odrzuceniu na mocy art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp. Zamawiający poinformował w treści rozstrzygnięcia, że na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp „zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych.” Wyboru najkorzystniejszej oferty dokonano na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia jakimi była cena oraz czas podjęcia interwencji. Zamawiający wybrał ofertę nr 3, złożoną przez Vicaro Sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach. Najkorzystniejsza oferta wybrana została zgodnie z art. 239 ustawy Pzp. Oferta Vicaro Sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach, gdyż spełnia warunki udziału określone przez zamawiającego w SW Z, nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, oferta jest ważna i nie podlega odrzuceniu oraz uzyskała największą liczbę punktów na podstawie kryteriów oceny ofert. Zgodnie z art. 308 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający poinformował wykonawców, że umowa zostanie zawarta po upływie 5 dni od dnia przesłania zawiadomienia, tj. po dniu 3.12.2025 r. W odpowiedzi na podniesione przez odwołującego zarzuty zamawiający wskazuje, że są one chybione. W odniesieniu do zarzutu objętego pkt 1 odwołania – naruszenie art.16 pkt. 1 i 3 Pzp zamawiający wyjaśnia, że zarzut ten jest chybiony – zamawiający przygotował i prowadził postępowanie z poszanowaniem zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Opis przedmiotu zamówienia, z jednej strony stanowił wyraz rzeczywistych potrzeb zamawiającego a z drugiej nie wprowadzał nieuzasadnionych barier zniechęcających lub wręcz uniemożliwiających ubieganie się o dane zamówienie. Jednakże obowiązek zachowania uczciwej konkurencji nie wyłącza uprawnienia zamawiającego, do uzyskania świadczenia zgodnego z jego uzasadnionymi oczekiwaniami. Potrzeby te były realne, niezbędne dla osiągnięcia założonego przez zamawiającego celu, nie dające się uzyskać w żaden inny sposób. Trudno bowiem wyobrazić sobie sytuację, w której zamawiający dokonuje wyboru wykonawcy nie posiadającego stosownych do wykonania zamówienia uprawnień. Z taką sytuacja mielibyśmy do czynienia, gdyby zamawiający dopuszczał do uzupełnienia oferty o kluczowe dla rozstrzygnięcia procesu dokumenty, już po terminie składania ofert. Kolejno zamawiający podnosi, że nie naruszył przepisów art. 112 ust.2 Pzp. Na mocy ust. 2 pkt 2 tego przepisu warunki udziału mogą dotyczyć uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej. Warunek postawiony przez zamawiającego był nierozerwalnie związany z przedmiotem zamówienia. Zamawiający wymagał jedynie i nie nadmiernie uprawnień wymaganych w konkretnym postępowaniu i odnosiło się do zakresu czynności objętych opisem przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust.1 pkt.2 lit. c Pzp. Zamawiający wskazuje, że jego postępowanie było zgodne z normą objętą tym przepisem. Odwołujący nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Podmiotowe środki dowodowe zgodnie z ustawą Pzp mają być aktualne na dzień złożenia ofert. Dodatkowo zamawiający wskazuje, że stosownie do przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego decyzja wydana przez Powiatowego Lekarza Weterynarii jest ważna z chwilą jej doręczenia Ireneuszowi Ślęzakowi, tak więc nie są prawdziwe twierdzenia odwołującego jakoby 29 września 2025 r. mógł się legitymować decyzją Powiatowego Lekarza Weterynarii. Zamawiający podnosił, że nie naruszył art. 128 ust.4 Pzp. Zamawiający wskazuje treść normy objętej ust. 1 pkt 1 powyższego artykułu - zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w wyznaczonym terminie, chyba że oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie. Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie art. 5 Kpa w zw. z art. 8 KPA i art. 16 Pzp. Zamawiający temu zaprzecza. Zamawiający nie jest organem administracji publicznej, którym jest podmiot wyodrębniony w strukturze administracji, wyposażony we władztwo administracyjne oraz posiadający własne, wyróżniające go kompetencje. Zamawiający jest spółką prawa handlowego, która w pewnym, ograniczonym zakresie wykonuje jedynie zadanie własne gminy. Kolejno w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 16 Pzp zamawiający podnosi, że Opis przedmiotu zamówienia w sposób jasny i nie budzący wątpliwości wskazywał jakimi uprawnieniami muszą wykazać się oferenci. Sam odwołujący nie miał co do tego faktu wątpliwości – ubiegał się o wydanie przez Powiatowego Lekarza Weterynarii decyzji uprawniającej go do wykonania tego zamówienia i podobnie jak pozostali przedsiębiorcy, którzy złożyli swoje oferty w postępowaniu, ją uzyskał. Jednocześnie zamawiający wskazuje, że w OPZ zamieścił wpis: Wykonawca zobowiązany jest do posiadania Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii na: środek transportu, wpis do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz weterynaryjny, numer identyfikacyjny: uprawniający do prowadzenia działalność w zakresie zbierania, transportu i usuwania ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kat. 1. Z tego opisu jasno wynika, że to wykonawca powinien posiadać uprawnienia do prowadzenia działalności w zakresie wynikającym z zamówienia. Podmiotowe środki dowodowe mają potwierdzać stan faktyczny i aktualny na dzień ich złożenia zamawiającemu, nawet jeśli zostały wystawione wcześniej. To zamawiający określa, na jaki dzień mają być aktualne, wzywając do ich złożenia. Zamawiający wskazał w wezwaniu skierowanych do odwołującego: „…prosimy o złożenie wyjaśnień i dostarczenie Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii aktualnej na dzień złożenia ofert w terminie do dnia 21.11.2025 r. do godziny 10:00…” Tym samym odwołujący winien złożyć zamawiającemu decyzję PIW aktualną na dzień składania ofert, czego nie uczynił. W zakresie zarzutów objętych pkt 8 i 9 odwołania zamawiający wskazuje, że w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu – dysponowania pojazdem do wykonania usługi, posiadającym potwierdzenie spełnienia wymogów w postaci Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii, na działalność polegającą na transporcie ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kategorii 1 i osobą nadzoru, która będzie odpowiedzialna za prowadzenie dokumentacji oraz bezpośredni kontakt z zamawiającym, zamawiający wymagał uzupełnienia załącznika nr 6 i 7. Oferent Vocaro Sp. z o.o. złożył zamawiającemu wypełniony załącznik nr 6 i 7, tym samym spełnił warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazuje, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą użyte w art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wyrażenie „aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych” należy interpretować razem z przepisami art. 125 ust. 3 Pzp oraz rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415). Zgodnie natomiast z art. 125 ust. 3 ustawy Pzp oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Przepisy art. 125 ust. 1 i 3 ustawy Pzp mają kluczowe znaczenie dla zrozumienia znaczenia użytego w przepisach art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wyrażenia „aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych” .Z przepisów art. 125 ust. 3 oraz art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 Pzp wynika, że aktualność na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych nie oznacza, że ich treść musi potwierdzać brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień ich złożenia, tylko na dzień składania ofert. Gdyby przyjąć, że podmiotowe środki dowodowe potwierdzają brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu dopiero na dzień ich złożenia, to przepis art. 125 ust. 3 Pzp byłby zbędny. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta została odrzucona, w przypadku potwierdzenia się zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej (jak i przekazaną w formie kopii papierowej podczas posiedzenia – częściowo), w tym w szczególności Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SW Z” oraz dokumenty załączone przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie, jak i informację o złożonych ofertach, oferty Odwołującego oraz Vicaro Sp. z o.o. (wraz z załącznikiem nr 6 i 7 do SW Z), podmiotowych środków dowodowych Odwołującego, wyjaśnienie Odwołującego z 20.11.2025 r. z załącznikami, będące odpowiedzią na wezwanie do wyjaśnień także z 20.11.2025 r. oraz informacji z 28.11.2025 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba dodatkowo zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączony do odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego na okoliczności wskazane w odpowiedzi: 1. Kopię ogłoszenia o zamówieniu; 2. Kopię Instrukcji dla wykonawców, tj. Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej: „SWZ”); 3. Kopię Opisu Przedmiotu Zamówienia wraz z załącznikami A, B, C, D, E, F, G, H, I do umowy); 4. Kopię załączników do SW Z (Załącznik nr 1 - Oświadczenie składane przez Wykonawcę na podstawie art. 125 ust. 1 Ustawy PZP o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, Załącznik nr 2 Oświadczenie dotyczące podwykonawcy będącego podmiotem, na którego zasoby powołuje się Wykonawca, Załącznik nr 3 - Oświadczenie składane na podstawie art. 108 ust. 1 pkt. 5 Ustawy PZP, Załącznik nr 4 - Oświadczenie składane na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego, Załącznik nr 5 - Oświadczenie dotyczące zakazu udziału rosyjskich podmiotów w zamówieniach publicznych dotyczące środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie, Załącznik nr 6 - Wykaz narzędzi, Załącznik nr 7 - Wykaz osób); 5. Kopię przedłużenia terminu związania ofertą z 27.10.2025 r.; 6. Kopię wezwania do złożenia wyjaśnień z 20.11.2025 r.; 7. Kopię wezwania do złożenia Podmiotowych Środków Dowodowych z 10.11.2025 r. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, odpowiedzi na odwołanie, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1. Art. 16 pkt 1 i 3 PZP - naruszenie zasad równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i proporcjonalności, polegające na sformułowaniu wymogu przedstawienia dokumentu, który w polskim systemie prawnym nie istnieje, tj. „Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii potwierdzającej spełnienie wymogów przez środek transportu” (6.1.b.5 Rozdziału I SW Z) , podczas gdy Powiatowy Lekarz Weterynarii nie wydaje decyzji dotyczących pojazdu, lecz decyzje o wpisie podmiotu do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz o nadaniu numeru identyfikacyjnego, co wynika to z: • art. 6 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o ochronie zdrowia zwierząt, • art. 23 rozporządzenia Parlamentu i Rady (WE) 1069/2009, • § 2 rozporządzenia MRiRW z 16.10.2008r. Wymaganie dokumentu nieistniejącego jest rażącym naruszeniem zasad proporcjonalności i równego traktowania. 2. Art. 112 ust. 2 PZP - naruszenie zasady adekwatności warunków udziału warunek udziału został opisany w sposób niemożliwy do spełnienia, co jest sprzeczne z ustawą, albowiem zamawiający w pkt. 6.1.b.5 Rozdziału I SW Z wymagał decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii „na środek transportu”, choć PLW nie wydaje takiej decyzji. 3. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP - bezpodstawne odrzucenie oferty, poprzez odrzucenie oferty odwołującego z powodu „braku aktualnej decyzji PLW na dzień składania ofert” . Tymczasem: • SW Z w pkt 8.5 stanowi, że podmiotowe środki dowodowe mają być aktualne na dzień ich złożenia, a nie na dzień składania ofert. • Dokument PLW z 2.10.2025 r. potwierdza stan faktyczny na dzień 29.09.2025 r., tj. przed złożeniem oferty. • Wymóg posiadania decyzji na dzień składania ofert nie wynika z SWZ ani z ustawy. Zamawiający dokonał błędnej interpretacji własnej SWZ. 4. Art. 128 ust. 4 PZP - błędne zastosowanie wezwania do wyjaśnień, poprzez wezwanie odwołującego do przedstawienia „decyzji aktualnej na dzień składania ofert”, choć: • SWZ przewiduje aktualność dokumentów na dzień złożenia na wezwanie, • decyzje Powiatowego Lekarza Weterynarii mają charakter deklaratoryjny i potwierdzają stan z daty zakończenia postępowania dowodowego (29.09.2025), • żądanie dokumentu o treści innej niż decyzja wydawana przez Powiatowego Lekarza Weterynarii stanowi naruszenie art. 128 ust. 4. 5. Art. 7 KPA w zw. z art. 8 KPA i art. 16 PZP — obowiązek prawidłowej interpretacji i wykładni oświadczeń woli wykonawców, albowiem Zamawiający zignorował jednoznaczną treść decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii (wpis do rejestru + nadanie numeru identyfikacyjnego) i uznał, że dokument ten nie spełnia warunku, choć spełnia go w całości. 6. Art. 16 PZP - naruszenie zasady przejrzystości, albowiem treść Rozdziału I SW Z (pkt 6.1.b.5) jest wewnętrznie sprzeczna i nieprecyzyjna: • wymaga dokumentu, który nie istnieje, • odnosi się do „środka transportu”, ale decyzja Powiatowego Lekarza Weterynarii dotyczy podmiotu, • brak jednoznacznego wskazania, jakie dokumenty są uznawane za potwierdzające spełnienie warunku. 7. Art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP - błędna interpretacja warunku udziału, albowiem Zamawiający wprowadził w uzasadnieniu odrzucenia nowy, niewynikający z SW Z wymóg: posiadania decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii „na dzień składania ofert”, mimo że w SWZ takiego wymogu nie ma. 8. Art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit. b) PZP, poprzez brak odrzucenia oferty Vicaro Sp. z o.o. pomimo niespełnienia przez ten podmiot warunków SW S pkt 2.9, albowiem podmiot ten nie zatrudniał na dzień składania ofert żadnych osób na umowę o pracę na terenie objętym wykonywaniem zlecenia objętego przetargiem. Nie można w tym przypadku mówić o równości stron w sytuacji, gdy oferta odwołującego została odrzucona, mimo że w ocenie odwołującego spełniał wszystkie warunki. Jednak stosując interpretację zamawiającego odnośnie zapisów SW Z, brak zatrudnienia na umowie o pracę pracownika przez firmę Vicaro Sp. z o.o. na terenie objętym przetargiem, powinien skutkować odrzuceniem oferty. 9. Art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit.b) PZP, poprzez nieodrzuceniu oferty Vicaro Sp. z o.o. pomimo niespełnienia przez ten podmiot warunków SW S pkt 6.1.b.5, albowiem Vicaro Sp. z o.o. nie posiadał na dzień składania ofert pojazdu koniecznego do wykonania usługi na terenie objętym przetargiem. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, jak i odpowiedzi na odwołanie. Odwołujący w ramach złożonej oferty z 29.09.2025 r. przedłożył m.in. wypełnione i podpisane z datą 29.09.2025 r.: 1) Załącznik nr 1 - Oświadczenie składane przez Wykonawcę na podstawie art. 125 ust. 1 Ustawy PZP o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu: „(…) Składając ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji, na podstawie art. 275 pkt 1) Ustawy PZP pn: „Zbierania oraz transportu padłych zwierząt z terenu miasta Koszalina oświadczam, co następuje: Oświadczenie dotyczące Wykonawcy; 1. Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy PZP i art.109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i spełniam warunki udziału w postępowaniu. (…)”, 2) Załącznik nr 2 - Oświadczenie dotyczące podwykonawcy będącego podmiotem, na którego zasoby powołuje się Wykonawca, 3) Załącznik nr 3 - Oświadczenie składane na podstawie art. 108 ust. 1 pkt. 5 Ustawy PZP,4) Załącznik nr 4 Oświadczenie składane na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego, 5) Załącznik nr 5 - Oświadczenie dotyczące zakazu udziału rosyjskich podmiotów w zamówieniach publicznych dotyczące środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia do złożenia Podmiotowych Środków Dowodowych z 10.11.2025 r. Stwierdził: „(…) Działając na podstawie art. 274 Ustawy PZP Zamawiający wzywa Wykonawcę, do złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: 1. Odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy, sporządzonych nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji; 2. Wykazu narzędzi, stanowiący załącznik nr 6 do SW Z potwierdzający, że wykonawca posiada własny środek transportu do wykonania usługi, posiadający potwierdzenie spełnienia wymogów w postaci - Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii, na działalność polegającą na transporcie ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kategorii 1 minimum 1 sztuka, pojemnik hermetyczny z atestem do transportu martwych zwierząt - minimum 2 sztuki, 3. Wykazu osób stanowiący załącznik nr 7 do SW Z potwierdzający, że wykonawca dysponuje minimum jedną osobą nadzoru, która będzie odpowiedzialna za prowadzenie dokumentacji oraz bezpośredni kontakt z Zamawiającym (w tym do podpisywania zleceń, protokołów odbioru i składania oświadczeń woli w zakresie opisanym w Rozdziale II SW Z OPZ oraz Rozdziale III wzór umowy ), oraz minimum 1 osobą do prowadzenia pojazdu i zbierania padłych zwierząt. 4. Aktualnej Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii na: środek transportu, wpis do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz weterynaryjny numer identyfikacyjny uprawniający do prowadzenia działalność w zakresie zbierania, transportu i usuwania ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kat. 1”. Wskazane powyżej dokumenty należy złożyć do dnia 17.11.2025 r. w formie elektronicznej, podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym: a) za pośrednictwem platformy dostępnej pod adresem: https://platformazakupowa.pl/transakcja/1143075 i formularza „Wyślij wiadomość do zamawiającego” (…)”. Odwołujący 13.11.2025 r. dostarczył Zamawiającemu podmiotowe środki dowodowe jako odpowiedz na wezwanie, tj.: 1. Informację z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, 2. Wykaz narzędzi, stanowiący załącznik nr 6 do SWZ 3. Wykaz osób stanowiący załącznik nr 7 do SWZ 4. Decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii, Wśród przesłanych załączników brak było aktualnej na dzień złożenia ofert Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii. Wykonawca dostarczył Decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii z dnia 02.10.2025 r. Izba w szczególności powołuje się na wezwanie do złożenia wyjaśnień z 20.11.2025 r.: „(…) Zamawiający, działając w trybie art. 128 ust. 4 Ustawy PZP, prosi o złożenie wyjaśnień w zakresie złożonych na wezwanie podmiotowych środków dowodowych: Zamawiający wymagał zgodnie z punktem 6.1.b.5) Rozdziału I SW Z „ Instrukcja dla Wykonawców” aby Wykonawcy posiadali aktualną Decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii na: środek transportu, wpis do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz weterynaryjny numer identyfikacyjny uprawniający do prowadzenia działalność w zakresie zbierania, transportu i usuwania ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kat. 1”. Informujemy, że otrzymaliśmy od Państwa w\w dokument z datą 2 października 2025 r. Wobec powyższego prosimy o złożenie wyjaśnień i dostarczenie Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii aktualnej na dzień złożenia ofert w terminie do dnia 21.11.2025 r. do godziny 10:00 w formie elektronicznej za pośrednictwem platformy dostępnej pod adresem: (...)”. W odpowiedzi Odwołujący przedstawił wyjaśnienia z 20.11.2025 r., gdzie stwierdził: „(…) Odpowiadając na wezwanie zamawiającego z dnia 20 listopada 2025 r. przedstawiam co następuje. Zamawiający w wezwaniu do udzielania wyjaśnień wskazał, że wymagał zgodnie z punktem 6.1.b.5) Rozdziału I SW Z „Instrukcja dla Wykonawców” aby Wykonawcy posiadali aktualną Decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii na: środek transportu, wpis do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz weterynaryjny numer identyfikacyjny uprawniający do prowadzenia działalność w zakresie zbierania, transportu i usuwania ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kat. 1”. Tymczasem punkt 6.1.b.5) Rozdziału I SW Z stanowi:, że „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca będzie posiadał: 1) własny środek transportu do wykonania usługi, posiadający potwierdzenie spełnienia wymogów w postaci Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii, na działalność polegającą na transporcie ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kategorii 1 - minimum 1 sztuka.” Dlatego wskazać należy, że w dniu złożenia dokumentów przetargowych wykonawca powinien posiadać własny środek transportu spełniający wymogi do działalności polegającą na transporcie ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kategorii 1 - minimum 1 sztuka, co było spełnione przez wykonawcę w dniu składania dokumentów przetargowych – warunek ten wykonawca spełnił. Za taką interpretacją tego zapisu ze Specyfikacji Warunków Zamówienia świadczy również fakt, że Decyzja Powiatowego Lekarza Weterynarii nie jest wydawana na konkretny środek transportu, o którym stanowią zapisy SW Z, a dotyczy wpisania do rejestru podmiotów nadzorowanych, o czym świadczy wprost treść wydanej decyzji, stanowiącej o wpisaniu do rejestru podmiotów nadzorowanych podmiotu: AKSON LAB - IRENEUSZ ŚLĘZAK ul. Heleny Modrzejewskiej 4, 75-723 Koszalin prowadzącego działalność polegającą na transporcie produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego kategorii 1 oraz o nadaniu weterynaryjnego numeru identyfikacyjnego dla tego rodzaju i zakresu działalności: 32618006. Jedynie z uzasadnienia wydanej przez Powiatowego Lekarza Weterynarii wynika, że Wykonawca posiada samochód marki FIAT DOBLO o numerach rejestracyjnych ZKO ER75 wykorzystywany do przewozu materiału kat. 1, wraz ze wskazaniem, że będzie on myty i dezynfekowany po każdym transporcie na terenie w/w zakładów, co jednak nie jest elementem petitum decyzji. Powiatowy Lekarz Weterynarii nie wydaje decyzji potwierdzającej spełnienie wymogów w zakresie środka transportu, o czym stanowią zapisy SW Z (najprawdopodobniej błędnie sformułowane w tym zakresie). Dlatego Wykonawca jednoznacznie wskazuje, że warunek SW Z w zakresie posiadania decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii w zakresie potwierdzenia spełnienia wymogów przez posiadany środek transportu, jest niemożliwy do spełnienia, albowiem Powiatowy Lekarz Weterynarii nie wydaje decyzji w tym zakresie, a jedynie dokonuje wpisania do rejestru podmiotów nadzorowanych. Ponadto pkt 8.5 SW Z stanowi, że „Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta zostanie oceniona najwyżej, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia”, co świadczy o tym, że decyzja Powiatowego Lekarza Weterynarii powinna być wydana do tego właśnie terminu, w przeciwnym razie powinna ona stanowić załącznik do dokumentacji przetargowej, co nie miało miejsca w niniejszym postępowaniu przetargowym. Wykonawca posiadał pojazd, o którym mówią zapisy SW Z - marki FIAT DOBLOo numerach rejestracyjnych ZKO ER75, na dwa tygodnie przed złożeniem dokumentów do przedmiotowego przetargu. Ponadto jak wynika z załączonej przez Wykonawcę na Państwa wezwanie decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii 29 września 2025 r., Powiatowy Lekarz Weterynarii zakończył postępowanie dowodowe w sprawie wpisać do rejestru podmiotów nadzorowanych podmiot: AKSON LAB - IRENEUSZ ŚLĘZAK, Wydana w dniu 2 października decyzja o wpisaniu do rejestru podmiotów nadzorowanych podmiot: AKSON LAB - IRENEUSZ ŚLĘZAK jest administracyjną czynnością potwierdzającą stan faktyczny na dzień 29 września 2025 r. Mając na uwadze powyższe zamawiający stoi na stanowisku, iż spełnił wymagania przetargu wyszczególnionych przez Państwa w Specyfikacji Warunków Zamówienia (…)”. Do wyjaśnień została załączona nie tylko ponownie Decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii z dnia 02.10.2025 r., ale również wniosek Powiatowego Lekarza Weterynarii z 29.09.2025 r. m.in. z adnotacją o wszczęciu postępowania administracyjnego i zakończeniu postępowania dowodowego w dniu 29.09.2025 r. Znajduje się tam także adnotacja („u dołu”), że do wniosku Odwołujący załączył 5 załączników. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, drugiego, czwartego i szóstego, Izba uznała niniejsze zarzuty za podlegające odrzuceniu podstawie art. 528 pkt 3 Pzp z uwagi na ich spóźniony (po terminie) charakter. Dotyczą one postanowień SW Z (pierwszy, drugi i szósty) oraz wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp (czwartego), czyli czynności sporządzenia postanowień SW Z (termin na składanie odwołań od dnia ich publikacji) oraz czynności wezwania do wyjaśnień (termin na składanie odwołań od dnia otrzymania wezwania przez Wykonawcę). Odnośnie zarzutu trzeciego, piątego i siódmego, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające uwzględnieniu. W pierwszej kolejności, Izba wskazuje za orzecznictwem: „(…) Art. 125 ust. 1 ustawy pzp stanowi w szczególności, że do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. Ponadto według art. 125 ust. 3 ustawy pzp - który Zamawiający zdaje się pomijać - oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Dzięki temu, że oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji stanowi tymczasowy dowód zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe, wykonawcy nie muszą z góry przedstawiać zamawiającemu całego kompletu dokumentów. Jednocześnie zamawiający jest uwolniony od konieczności weryfikacji podmiotowych środków dowodowych wszystkich wykonawców, zwłaszcza tych, którzy nie mają realnych szans na otrzymanie zamówienia. Wymagane dokumenty składa później jedynie zwycięski oferent (art. 126 ust. 1 ustawy pzp lub art. 274 ust. 1 ustawy pzp — w zależności od wartości zamówienia). Podmiotowe środki dowodowe należy rozumieć jako środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji (art. 7 pkt 17 ustawy pzp). Przez to pojęcie ustawa pzp rozumie w praktyce określone rodzaje dokumentów, wymienione w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 128 ust. 6 ustawy pzp, które odnoszą się do sytuacji podmiotowej wykonawcy. Sytuacja ta jest bowiem analizowana przez zamawiającego w kontekście spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, a także w kontekście podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Do podmiotowych środków dowodowych nie jest zaliczane oświadczenie wykonawcy, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy pzp, o niepodleganiu wykluczeniu, o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji w zakresie wskazanym przez zamawiającego. Należy mieć na uwadze, że zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W świetle art. 57 pkt 2 i art. 112 ustawy pzp warunki udziału w postępowaniu to określone przez zamawiającego pozytywne warunki uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia o charakterze podmiotowym, służące ocenie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, czyli wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z umową, z zachowaniem terminu, miejsca, sposobu lub jakości itp. Tak rozumiane warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć wyłącznie zdolności do występowania w obrocie gospodarczym, uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej, sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej. Co do zasady zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia musi być potwierdzona najpóźniej przed wyborem najkorzystniejszej oferty (art. 126 ust. 1 lub art. 274 ust. 1 ustawy pzp - w zależności od wartości zamówienia). Jeżeli jednak jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania, zamawiający może wymagać potwierdzenia zdolności do należytego wykonania zamówienia na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, w tym zwłaszcza na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub niezwłocznie po ich złożeniu (art. 126 ust. 2 lub art. 274 ust. 2 ustawy pzp - w zależności od wartości zamówienia). Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie procedury negocjacyjnej w interesie instytucji zamawiającej leży, by kandydaci, którzy zostali wybrani w ramach preselekcji, utrzymali swą zdolność ekonomiczną i techniczną w trakcie całego postępowania, ponieważ utrata tej zdolności może zagrażać celowi tego postępowania, którym jest wybór oferenta mogącego zrealizować wspomniane zamówienie [por. wyrok z 11 lipca 2019 r. w sprawie C-697/17 Telecom Italia SpA przeciwko Ministero dello Economico i Infrastrutture e telecomuinicazioni per L’Italia SpA (Infratel Italia SpA); ECLI:EU:C:2019:599, pkt 44.]. Wykonawca musi zatem spełniać warunki udziału w postępowaniu przez cały czas trwania postępowania - aż do zawarcia umowy. Dlatego, jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są aktualne, zamawiający może w każdym czasie wezwać wykonawcę lub wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia. Ponadto należy zauważyć, że zgodnie z art. 110 ust. 1 ustawy pzp wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Brak podstaw wykluczenia musi zatem zachodzić przez cały czas trwania postępowania, a nie tylko na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Przechodząc do meritum, zgodnie z literalnym brzmieniem art. 274 ust. 1 ustawy pzp zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Wypada przypomnieć, że sformułowanie, aby przedłożone dokumenty lub oświadczenia były "aktualne na dzień ich złożenia" występowało na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. w kontekście instytucji środków dowodowych (uregulowanej w art. 26 ust. 1, 2 i 3), a jego wykładnia pozostaje nadal aktualna. Należy zauważyć bowiem, że mechanizm wprowadzony w motywie 84. i 85. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, który znalazł odzwierciedlenie w ww. przepisach, został również uwzględniony w obecnie obowiązujących przepisach ustawy pzp. Urząd Zamówień Publicznych już wówczas stał na stanowisku, że warunki udziału w postępowaniu i okoliczność niepodlegania wykluczeniu z postępowania winny być spełnione przez wykonawcę przez cały okres trwania postępowania o zamówienie publiczne, nie zaś tylko w konkretnym dniu (dniu składania ofert lub wniosków, dniu złożenia konkretnego oświadczenia lub dokumentu etc.). Zatem oświadczenia lub dokumenty "aktualne" to takie, które oddają rzeczywistość w momencie ich złożenia, innymi słowy potwierdzają okoliczność, co do której wykonawca wcześniej złożył wstępne oświadczenie, i która obecnie (w czasie teraźniejszym) występuje. Wezwanie zamawiającego o przedłożenie oświadczenia lub dokumentu implikuje odpowiedź wykonawcy, która ma być w czasie teraźniejszym prawdziwa i potwierdzać prawdziwe okoliczności - adekwatnie do całego toku postępowania. Pojęcia "aktualności dokumentów" nie należy natomiast utożsamiać z datą wystawienia tych dokumentów. Zamawiający, otrzymując od wykonawcy dokumenty, powinien uzyskać aktualne informacje na temat zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, którego oferta została oceniona najwyżej, a więc informacji zgodnych z istniejącym stanem faktycznym. Data wystawienia dokumentu, o ile dokument ten potwierdza istniejący stan rzeczy, nie ma zatem znaczenia dla uznania tego dokumentu przez zamawiającego za nieaktualny. Wykonawca, pozyskawszy wcześniej wskazane dokumenty, może się nimi posłużyć na wezwanie zamawiającego, o ile oczywiście pozostają aktualne, nie co do daty ich wystawiania, ale co do konkretnych podmiotowych kwestii, wstępnie potwierdzonych w ramach oświadczeń złożonych wraz z ofertą lub wnioskiem [por. opinia UZP pt. "Dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Aktualność dokumentów w świetle nowelizacji ustawy pzp"; podobnie stanowisko zajmowała również Krajowa Izba Odwoławcza - patrz wyroki wydane: 1 marca 2018 r. sygn. akt KIO 280/18, 25 lutego 2020 r. sygn. akt KIO 294/20, 22 sierpnia 2019 r. sygn. akt KIO 1551/19, 13 marca 2020 r. sygn. akt KIO 430/20]. W obecnym stanie prawnym, podobnie jak w poprzednio obowiązującym, weryfikacja podmiotowa wykonawcy odbywa się na dwóch etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W pierwszym etapie w oparciu o aktualne na moment upływu terminu składania ofert oświadczenia potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. W drugim etapie, przed zawarciem umowy, w oparciu o "aktualne na dzień złożenia" podmiotowe środki dowodowe, jeżeli zamawiający wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, składane przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona. Istotne jest to, aby stan spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia istniał nieprzerwanie od upływu terminu składania ofert do dnia udzielenia zamówienia, czyli zawarcia umowy. Znajduje to potwierdzenie w treści art. 110 ust. 1 ustawy pzp, zgodnie, z którym zamawiający może wykluczyć wykonawcę na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Nie ulega zatem wątpliwości, że podmiotowe środki dowodowe składane w wyniku wezwania w trybie art. 126 ust. 1 lub 274 ust. 1 ustawy pzp mają być aktualne na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, co oznacza, że mogą być one wystawione po dacie składania ofert, gdyż stan spełnienia warunków i niepodlegania wykluczeniu musi być utrzymany również na moment ich złożenia. Przedłożone w trybie art. 126 ust. 1 lub 274 ust. 2 ustawy pzp podmiotowe środki dowodowe stanowią jedynie potwierdzenie okoliczności uprzednio wykazanych w oświadczeniu wstępnym, a przez fakt aktualności na dzień ich złożenia potwierdzają, że stan spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wybranego wykonawcę i brak podstaw wykluczenia nie uległ zmianie, ma charakter ciągły. Tym samym w obecnym stanie prawnym w dalszym ciągu zachowuje aktualność stanowisko, że wykonawca ma spełniać warunki udziału w postępowaniu nieprzerwanie przez cały okres jego prowadzenia [por. komentarz do art. 126 ustawy pzp w: "Prawo zamówień publicznych. Komentarz", www.uzp.gov.pl]. W konsekwencji konieczne jest, aby środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu (podmiotowe środki dowodowe) były aktualne na dzień ich złożenia, tj. potwierdzały spełnienie warunków udziału w postępowaniu w chwili ich złożenia, ale także, że ten stan trwa nieprzerwanie przez cały okres postępowania od upływu terminu składania ofert. Powyższe potwierdza uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 11 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 3753/21 [którego stosowny fragment został przywołany już w informacji o wyniku kontroli]. Również w doktrynie prezentowany jest pogląd, że wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia zobowiązany jest potwierdzić spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak przesłanek wykluczenia na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo składania ofert. Stan ten powinien trwać przez cały okres postępowania. W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów selekcji (jeśli zostały określone) wykonawca do wniosku albo do oferty zobowiązany jest dołączyć oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy pzp. W postępowaniu o wartości właściwej dla stosowania art. 126 ustawy pzp oświadczenie to składane jest na formularzu jednolitego dokumentu. W odpowiedzi na wezwanie dokonywane na podstawie art. 126 ustawy pzp wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe aktualne na dzień ich złożenia. "Aktualny", zgodnie z definicją z internetowego Słownika języka polskiego, oznacza "dotyczący tego, co się dzieje obecnie, ważny w czasie obecnym". Podmiotowe środki dowodowe, składane na wezwanie w trybie art 126 ustawy pzp, mają zatem stanowić odzwierciedlenie istniejącej na dzień ich złożenia sytuacji podmiotowej wykonawcy. Jednocześnie powinny potwierdzać, że na dzień ich złożenia stan w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia nie uległ zmianie i ma charakter ciągły w stosunku do stanu z dnia złożenia jednolitego dokumentu. Zatem aktualność podmiotowych środków dowodowych nie może być utożsamiana z datą ich wystawienia. Wyraża się w obrazowaniu bieżącej sytuacji wykonawcy na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, która powinna mieć charakter trwały od dnia złożenia oświadczenia na jednolitym dokumencie [komentarz do art. 126 ustawy pzp w: M. Jaworska red., "Prawo zamówień publicznych. Komentarz", Warszawa 2022, wyd. 3, źródło: SIP Legalis]. Złożone przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z art. 274 ust. 1 pzp podmiotowe środki dowodowe powinny być zatem aktualne na dzień ich złożenia, z tym że za aktualny na gruncie tego przepisu należy uznać podmiotowy środek, który potwierdzać będzie: z jednej strony spełnienie warunków udziału w postępowaniu w chwili jego złożenia (co nie było kwestionowane w wyniku przeprowadzonej kontroli), a z drugiej strony, że ten stan trwa nieprzerwanie przez cały okres postępowania od upływu terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. (…)” (uchwała KIO z 25.06.2022 r., sygn. akt: KIO/KD 17/22). W przedmiotowym stanie faktycznym, Izba stoi na stanowisku, że biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy, konieczne jest uznanie przedstawionej przez Odwołującego decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii (dalej: „PLW”), gdyż mimo, że została wystawiona po terminie składnia ofert, potwierdza w swej treści stan na dzień 29.09.2025 r., czyli w przeddzień składnia ofert. Należy uznać, że z jednej strony dokument, tj. decyzja PLW potwierdza spełnienie warunku w chwili złożenia oświadczenia wstępnego wraz z ofertą (oświadczenie wstępne z 29.09.2025 r. - Załącznik nr 1 - Oświadczenie składane przez Wykonawcę na podstawie art. 125 ust. 1 Ustawy PZP o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu), z drugiej, że ten stan trwa nieprzerwanie przez cały okres postepowania od upływu terminu składnia ofert (wynika to z treści złożonej decyzji). Mamy do czynienia z aktualnym dokumentem z datą po terminie składania ofert, z poświadczeniem stanu faktycznego na dzień wystawienia dokumentu, ale zachowuje on swą aktualność na dzień składania ofert, rozumianą jako brak sprzeczności z oświadczeniem wstępnym. W wyroku KIO z dnia 13.03.2020 r., sygn. akt: KIO 430/20, Izba podkreśliła, że: „Za wystarczające należy uznać przedstawienie aktualnego na dzień złożenia dokumentu z datą po dniu składania ofert, z poświadczeniem stanu faktycznego na dzień wystawienia dokumentu, o ile zachowuje on swą aktualność na dzień składania ofert rozumianą jako brak sprzeczności treściowej z oświadczeniem składanym wstępnie”. Izba uznaje, że stanowisko interpretacyjne Zamawiającego jest zbyt rygorystyczne i abstrahuje od treści decyzji PLW. Niewątpliwie bowiem potwierdza ona stan faktyczny oceniany na dzień zakończenia postępowania dowodowego. (wynika to dodatkowo do wniosku „adnotacja” załączonego do decyzji PLW). Izba w okolicznościach sprawy, wzięła pod uwagę dodatkowe okoliczności, że chodziło o potwierdzenie posiadania własnego środka transportu do wykonania usługi. Nadto, złożono decyzje PLW (z datą po terminie składnia ofert), ale jak Izba już podkreślała potwierdza ona stan na dzień 29.09.2025 r. Formalnie wymagana decyzja administracyjna została złożona, jest aktualna na dzień jej złożenia („Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta zostanie oceniona najwyżej, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia”) i ważna, nie jest sprzeczna z oświadczeniem wstępnym i odnosi się do środka transportu. Odzwierciedla stan faktyczny deklarowany w oświadczeniu wstępnym w dniu składania ofert. Wraz z ofertą należało złożyć jedynie oświadczenie wstępne. /„(…) 8. Oświadczenia i dokumenty, jakie Wykonawcy są zobowiązani dostarczyć zamawiającemu w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania braku podstaw wykluczenia . 8.1.Do oferty Wykonawca zobowiązany jest dołączyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw wykluczenia z postępowania -załącznik nr 1 do SWZ; 8.2.Informacje zawarte w oświadczeniu, o którym mowa w pkt 8.1 powyżej stanowią wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu; 8.3. W zakresie nieuregulowanym ustawą Pzp lub niniejszą SW Z do oświadczeń i dokumentów składanych przez Wykonawcę w postępowaniu zastosowanie mają w szczególności przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 roku w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy. 8.4. Oświadczenie art. 7 ust. 1 o niepodleganiu wykluczeniu na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. 8.5. Oświadczenie art. 5 lit. k o braku podstaw do wykluczenia z postępowania dotyczące zakazu udziału rosyjskich podmiotów w zamówieniach publicznych dotyczące środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie. (…) Wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć : • Załącznik nr 1 do SW Z - Oświadczenie składane przez Wykonawcę na podstawie art. 125 ust. 1 Ustawy Pzp o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, • Dokumenty, z których wynika prawo do podpisania oferty; odpowiednie pełnomocnictwa (jeżeli dotyczy). •Załącznik nr 2 do SW Z - Oświadczenie dotyczące podwykonawcy będącego podmiotem, na którego zasoby powołuje się Wykonawca, •ZOBOW IĄZANIE podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, •Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia składają wraz z oferta oświadczenie, z którego wynika, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy,”/. Izba nie dokona oceny treści samego warunku, gdyż zarzut dotyczy postanowień SW Z i na tym etapie, w tym zakresie, jest spóźniony. Przy czym, należy zauważyć, że art. 18 ust. 2 Rozporządzenia Rady (EW) 1/25 ma zastosowanie. Zgodnie z nim PLW wydaje świadectwo zatwierdzenia środka transportu drogowego do długotrwałego transportu. Ma on zastosowanie na podstawie art. 24 Ustawy z dnia 21.08.1997 r. o ochronie zwierząt (t.j. Dz. 23, poz. 1580). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W zakresie zarzutu ósmego i dziewiątego dotyczących Vicaro Sp. z o.o., Izba uznała w/w zarzuty za podlegające oddaleniu. Izba zwraca uwagę, że w żadnym razie nie było wymogiem Zamawiającego zatrudnienie już na dzień składnia ofert osób na umowę o pracę, co wymaga podkreślenia na terenie objętym wykonania zlecenia objętego przetargiem. Chodziło generalnie o wymóg dysponowania takimi osobami w terminie składania ofert i deklarację zatrudnienia takich osób po zawarciu umowy (w zakresie prowadzenia pojazdu i zbierania padłych zwierząt) - pkt 2.9 SW Z: „(…) 2.9. Zamawiający wymaga, zgodnie z art. 95 ust. 1 ustawy PZP, zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks Pracy (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1465, z 2024 r. poz. 878, 1222) osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia : prowadzenie pojazdu i zbierania padłych zwierząt. (…)”. Podobnie, pojazdy – nie dosłownie na terenie objętym przetargiem, chodziło o wykazanie się ich posiadaniem w ramach wymogu posiadania takiego środka transportu i deklarację jego wykorzystania w realizacji – pkt 6.1. b SW Z: „(…) b) spełniają warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i niniejszej SWZ. Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca będzie posiadał: 1) własny środek transportu do wykonania usługi, posiadający potwierdzenie spełnienia wymogów w postaci - Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii, na działalność polegającą na transporcie ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kategorii 1 - minimum 1 sztuka. 2) Pojemnik hermetyczny z atestem do transportu martwych zwierząt - minimum 2 sztuki. Wykonawca zobowiązany jest dysponować pracownikami do realizacji usługi: 3) Minimum jedną osobą nadzoru, która będzie odpowiedzialna za prowadzenie dokumentacji oraz bezpośredni kontakt z Zamawiającym (w tym do podpisywania zleceń, protokołów odbioru i składania oświadczeń woli w zakresie opisanym w Rozdziale II SW Z OPZ oraz Rozdziale III wzór umowy ), 4) Minimum 1 osobą do prowadzenia pojazdu i zbierania padłych zwierząt. Uwaga! Dopuszcza się, aby jedna osoba pełniła jednocześnie (…)”. Jednocześnie, należało złożyć” „(…)8.A.5. Wykaz narzędzi - Załącznik nr 6 do SWZ. 8.A.6. Wykaz osób - Załącznik nr 7 do SW Z. 8.A.7. Aktualną Decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii na: środek transportu, wpis do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz weterynaryjny numer identyfikacyjny uprawniający do prowadzenia działalność w zakresie zbierania, transportu i usuwania ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kat. 1 (…)”. Wykonawca Vicaro Sp. z o.o. złożył wszystkie wskazane powyżej dokumenty, spełniając w konsekwencji wszystkie wymagane przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Dodatkowo, oświadczył w formularzu ofertowym: „(…) Gwarantuje (…) wykonanie całości niniejszego zamówienia zgodnie z treścią SW Z, wyjaśnieniami SW Z oraz jej modyfikacji (…)”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba częściowo uwzględniła odwołanie w zakresie wskazanym powyżej na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. W niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia – częściowo oddaliła i częściowo uwzględniła odwołanie. Izba stwierdziła, że zasadne okazały się trzy zarzuty, zaś za chybiony należało uznać dwa zarzuty (zarzuty odrzucone nie były wliczane w sumę zarzutów). Odwołanie okazało się zasadne zatem w stosunku 3/5 i chybione w stosunku 2/5. Kosztami postępowania w części 2/5 obciążono zatem Odwołującego, a w części 3/5 – Zamawiającego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 7.500 zł, koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600 zł, jak i koszty związane z dojazdem na rozprawę 1.434,00 zł, co łącznie dawało kwotę 12 534,00 zł. Izba nie uznała wniosku Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, według norm przepisanych z uwagi na nie przedłożenie do akt sprawy rachunku będącego podstawą zaliczenia m.in. wynagrodzenia pełnomocnika do kosztów postępowania (§ 5 pkt 2 lit. b). W zakresie Zamawiającego, przedłożono rachunek za nocleg oraz pismo dodatkowe Zamawiającego z 20.01.2026 r. wraz z załącznikami, które to pismo, Izba uznała za spis kosztów (wymieniono koszty za nocleg oraz wynagrodzenie pełnomocnika), także wskazany w przywołanym powyżej przepisie rozporządzenia. Zamawiający poniósł dotychczas koszty w wysokości 5.034,00 zł (3.600 zł + 1.434,00 zł), tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 7.520,40 zł (12 534,00 zł ÷ 5 = 2.506,80 zł x 3= 7.520,40 zł). Odwołujący zaś, poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 7.500,00 zł (7.500,00 zł tytułem wpisu), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 5.013,60 zł (12 534,00 zł ÷ 5 = 2.506,80 zł x 2 = 5.013,60 zł). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 2.486,40 zł (7.500,00 zł – 5.013,60), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Zasądzona od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwota 2.486,40 zł wyrównuje zatem także koszty, które powinien ponieść Zamawiający (5.034,00 + 2.486,40 = 7.520,40). O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp. a także w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami). Jednocześnie zgodnie z art. 574 Pzp do kosztów postępowania odwoławczego wlicza się wpis i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 673/26 POSTANOWIENIE Warszawa, 6 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron 6 marca 2026 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 13 lutego 2026 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: P.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.S. Zakład Usług Leśnych, Klepin 2, 74-400 Dębno, A.S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą A.S. Zakład Usług Leśnych, Klepin 2, 74-400 Dębno, J.S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą J.S. Zakład Usług Wielobranżowych Jurek, Grzymiradz 35, 74-400 Dębno oraz R.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R.K., Zakład Usług Leśnych, Jedlice 3, 74-240 Lipiany ​ postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy w Państwowe Nadleśnictwo Myślibórz z siedzibą w Myśliborzu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających s​ ię o udzielenie zamówienia: J.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne Jan Czarnik, Breń 128, 73-240 Bierzwnik, A.C. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Anna Czarnik - Usługi Transportowe „TRANS-DREW”, Breń 128, 73-240 Bierzwnik oraz M.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Marcin Czarnik - Zakład Wielofunkcyjny, Breń 128, 73-240 Bierzwnik postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty 13 500 zł 00 gr (trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty należnego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………….…….………….…….…… Sygn. akt: KIO 673/26 Uzasadnienie Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Myślibórz z siedzibą w Myśliborzu (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z​ 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Myślibórz w 2026, pakiet III”, numer postępowania SA.270.1.3.2025 (dalej: Postępowanie). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 3​ listopada 2025 r. pod numerem 667376-2025. 13 lutego 2026 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: P.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.S. Zakład Usług Leśnych, Klepin 2, 74-400 Dębno, A.S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą A.S. Zakład Usług Leśnych, Klepin 2, 74-400 Dębno, J.S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą J.S. Zakład Usług Wielobranżowych Jurek, Grzymiradz 35, 74-400 Dębno oraz R.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R.K., Zakład Usług Leśnych, Jedlice 3, 74-240 Lipiany (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie w ramach pakietu nr III zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz pkt 10 Pzp w. zw. z art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp ​ przez bezpodstawne uznanie, że Konsorcjum podlega wykluczeniu, a jego oferty odrzuceniu, podczas gdy zachowanie Konsorcjum polegające na zaniechaniu przekazania w formularzu JEDZ informacji o mandacie nałożonym przez Państwową Inspekcję Pracy w wysokości 1.000 zł nie nosi znamion zamierzonego działania ​ ani rażącego niedbalstwa, a także lekkomyślności lub niedbalstwa; 2.art. 109 ust. 3 Pzp przez zaniechanie odstąpienia od uznania, że Wykonawca podlega wykluczeniu w związku z nałożonym na niego mandatem w wysokości 1.000 złotych, pomimo, że wykluczenie jest w sposób oczywisty nieproporcjonalne do ujawnionej skali naruszeń z zakresu prawa pracy oraz wysokości nałożonej grzywny; 3.art. 16 ust. 3 Pzp przez zaniechanie prowadzenia postępowania w sposób proporcjonalny, tj. z uwzględnieniem okoliczności uzasadniających odstąpienie ​ od wyciągnięcia wobec Konsorcjum konsekwencji niewspółmiernych do wykazanych naruszeń; 4.art. 110 ust. 2 Pzp przez zaniechanie uznania, że okoliczności opisane w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu 12 stycznia 2026 r. oraz załączonych do nich dowodach uzasadniają odstąpienie od wykluczenia Konsorcjum i odrzucenia jego oferty. 2 marca 2026 r. Odwołujący złożył pismo procesowe w którym oświadczył, że wycofuje odwołanie. Izba uznała w tej sytuacji, że odwołanie zostało w całości skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy. Zgodnie z art. 520 ust. 2 Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W konsekwencji Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp ​ zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów w postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………….…….………….…….…… …

…Sygn. akt: KIO 3672/21 WYROK z dnia 3 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2021 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych ATK Recykling T. K., ul. Traugutta 20a, 26-600 Radom, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Jastrzębia, Jastrzębia 110, 26-631 Jastrzębia orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych ATK Recykling T. K. i odrzucenia jego oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty ww. wykonawcy, 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gminę Jastrzębia, Jastrzębia 110, 26-631 Jastrzębia, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych ATK Recykling T. K., ul. Traugutta 20a, 26-600 Radom, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego: Gminy Jastrzębia, Jastrzębia 110, 26-631 Jastrzębia, na rzecz odwołującego: Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych ATK Recykling T. K., ul. Traugutta 20a, 26-600 Radom, kwotę 11 100 zł 00 gr (jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................ Sygn. akt KIO 3672/21 UZASADNIENIE Zamawiający - Gmina Jastrzębia, Jastrzębia 110, 26-631 Jastrzębia, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Jastrzębia oraz z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych”, numer referencyjny: RI.271.2.17.2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 03.11.2021 r., nr 2021/BZP 00255069/01. Pismem z dnia 13.12.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych ATK Recykling T.K., ul. Traugutta 20a, 26-600 Radom (dalej: „odwołujący”). W dniu 20.12.2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania z uwagi na zawinione poważne naruszenie obowiązków zawodowych, podważające jego uczciwość, w szczególności polegające na niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu zamówienia w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, podczas gdy odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania w okolicznościach określonych w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, bowiem nie dopuścił się poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, zaś zamawiający nie wykazał przesłanek uzasadniających wykluczenie odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, 2) art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania z uwagi na niewykonanie lub nienależyte wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie albo długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, z przyczyn leżących po jego stronie, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, podczas gdy odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania w okolicznościach określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, bowiem nie dopuścił się niewykonania ani nienależytego wykonania w znacznym stopniu lub zakresie ani długotrwałego nienależytego wykonywania istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy o zamówienie, zaś zamawiający nie wykazał przesłanek uzasadniających wykluczenie odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, 3) art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez sporządzenie informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz wykluczeniu odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty bez podania uzasadnienia faktycznego do zastosowanych podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp, podczas gdy informacja o wyniku postępowania w przypadku wykonawców, których oferty zostały odrzucone obejmuje uzasadnienie faktyczne i prawne, 4) art. 109 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 110 ust. 2 w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania z uwagi na zawinione poważne naruszenie obowiązków zawodowych, podważające jego uczciwość, w szczególności polegające na niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu zamówienia w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, podczas gdy odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania w okolicznościach określonych w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, bowiem w ramach procedury samooczyszczenia udowodnił, że podjął czynności wystarczające do wykazania jego rzetelności, zaś zamawiający zaniechał merytorycznej oceny podjętych czynności, 5) art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 110 ust. 2 w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania z uwagi na niewykonanie lub nienależyte wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie albo długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, z przyczyn leżących po jego stronie, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, podczas gdy odwołujący nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, bowiem w ramach procedury samooczyszczenia udowodnił, że podjął czynności wystarczające do wykazania jego rzetelności, zaś zamawiający zaniechał merytorycznej oceny podjętych czynności, 6) art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez uznanie, że odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7 ustawy Pzp, podczas gdy odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania w okolicznościach określonych w art. 109 ust. 1 pkt 5 ani 7 ustawy Pzp, 7) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp (oznaczony jako „art. 226 ust. 1 pkt 1 ppkt a Pzp” w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty i wykluczeniu oraz odrzuceniu oferty), poprzez odrzucenie oferty odwołującego jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, podczas gdy odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania, 8) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe EKO-JAS jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy to oferta odwołującego, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, jest ofertą najkorzystniejszą w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „4) Odwołujący jest doświadczonym podmiotem świadczącym profesjonalnie od około 1993 r. usługi w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów. (...) W ramach działalności Odwołującego zdarzyło się jednak, że jeden z Zamawiających — Gmina Wieniawa (...) — wypowiedział umowę o zamówienie nr 6.2021 z dnia 21.01.2021 r. na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Wieniawa oraz naliczył kary umowne. W ocenie Odwołującego rzeczywistym powodem wypowiedzenia umowy było nieprawidłowe oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia przez Gminę Wieniawa, co skutkowało brakiem środków na jego sfinansowanie. Natomiast okoliczności przytaczane przez Gminę Wieniawa — w uzasadnieniu do czynności odstąpienia od umowy oraz naliczenia kar umownych były jedynie pretekstem. Czynności te podjęte zostały w celu wycofania się przez Gminę Wieniawa z umowy nr 6.2021 w związku z niedoszacowaniem przedmiotu zamówienia, przy czym Gmina Wieniawa usiłowała przerzucić odpowiedzialność za rozwiązanie umowy na Odwołującego. W szczególności należy wskazać, że okoliczności uzasadniające odstąpienie od umowy oraz naliczenia kar umownych - dotyczyły łącznie 3 różnych zdarzeń — trwających kilka godzin — a maksymalnie 1 dzień — przywołanych po kilku miesiącach przez Gminę Wieniawa po nieudanych rozmowach z Odwołującym. Obecnie trwa postępowanie sądowe — z powództwa Odwołującego przeciwko Gminie Wieniawa. 5) Uwzględniając fakt wypowiedzenia umowy — w toku niniejszego postępowania Odwołujący złożył oświadczenie, że zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia z postępowania. Wraz z ww. oświadczeniem Odwołujący przedstawił — w ramach procedury samooczyszczenia — opis sytuacji w jakiej znalazł się w związku z realizacją w przeszłości umowy o zamówienie, gdzie doszło do odstąpienia przez zamawiającego oraz naliczenia kar umownych, jak również opis czynności zmierzających do wykazania rzetelności Odwołującego (...). Podjęte przez Odwołującego czynności nawiązywały do przyczyn odstąpienia od umowy i naliczenia kar umownych przez gminę Wieniawa. W ramach procedury samooczyszczenia Odwołujący przedstawił szereg dowodów potwierdzający wdrożenie przez niego czynności zmierzających do wykazania swojej rzetelności: - zarządzenie nr 1/2021 o utworzeniu stanowisku koordynatora ds. monitoringu ładowności pojazdów, - zarządzenie nr 2/2021 dotyczące utworzenia stanowiska specjalisty ds. nadzoru na systemem monitoringu pojazdów, - zarządzenie nr 3/2021 dotyczące obowiązków pracowników odpowiedzialnych bezpośrednio za odbiór odpadów oraz dostarczanie worków, - zarządzenie nr 4/2021 dotyczące obowiązków pracowników wyznaczonych do kontaktów z zamawiającym oraz - zarządzenie nr 5/2021 dotyczące utworzenia stanowiska konsultanta ds. segregacji odpadów. 6) Dnia 13.12.2021 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty, wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz odrzuceniu jego oferty. Jako podstawę czynności Zamawiający wskazał art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 w zw. z art. 110 ust. 3 i art. 111 pkt 4 Pzp (w zakresie wykluczenia z postępowania) oraz art. 226 ust. 1 pkt 1 ppkt a Pzp (jako podstawę odrzucenia oferty). W ramach uzasadnienia faktycznego Zamawiający wskazał, że w świetle art. 110 ust. 2 Pzp wykonawca powinien wykazać podjęcie środków mających na celu wykazanie jego rzetelności, podczas gdy Odwołujący takiemu warunkowi nie sprostał. Zamawiający wskazał, że w ramach procedury samooczyszczenia Odwołujący ograniczył się do twierdzeń niepopartych dowodami. Wskazał, że same twierdzenia Odwołującego nie stanowią dowodu. Natomiast w odniesieniu do dowodów wskazał, że zostały one „sygnowane nazwiskiem T. K.” a nie podpisane i z tego względu nie mogą stanowić dowodu. Zamawiający nie przedstawił uzasadnienia faktycznego dla zastosowanych podstaw wykluczenia z postępowania (art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp). Jednocześnie z treści uzasadnienia nie wynika, że Zamawiający dokonał merytorycznej oceny środków przedsięwziętych przez Odwołującego w celu wykazania swojej rzetelności. Przechodząc następnie do uzasadnienia poszczególnych zarzutów — należy wskazać co następuje: 1) (...) w ramach uzasadnienia do czynności wykluczenia z postępowania oraz odrzucenia oferty Zamawiający w ogóle nie przedstawił uzasadnienia faktycznego w odniesieniu do przesłanek: poważnego naruszenia obowiązków zawodowych (art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp) oraz niewykonania lub nienależytego wykonania istotnego zobowiązania w znacznym stopniu (art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp). 2) (...) Odnosząc powyższe do okoliczności niniejszego postępowania należy wskazać, że: - Zamawiający automatycznie, w sposób całkowicie bezrefleksyjny przyjął, iż rozwiązanie umowy o zamówienie przez Gminę Wieniawa oraz naliczenie kar umownych przesądza, że Odwołujący dopuścił się poważnego naruszenia obowiązków zawodowych oraz naruszenia istotnego zobowiązania w znacznym stopniu; - Zamawiający w ramach uzasadnienia do czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania nie podjął nawet próby wykazania, że rozwiązanie umowy o zamówienie z Gminą Wieniawa nastąpiło w związku z poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych oraz niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w istotnym stopniu z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Zamawiający nie przedstawił w tym zakresie uzasadnienia faktycznego. 3) Tymczasem w ramach samooczyszczenia w niniejszym postępowaniu Odwołujący przedstawił Zamawiającemu szczegółowy opis okoliczności towarzyszących realizacji przez siebie umowy na rzecz Gminy Wieniawa. W tym zakresie Odwołujący wskazał jednocześnie, że w istocie - przy realizacji zamówienia publicznego na rzecz Gminy Wieniawa - nie doszło do poważnego naruszenia obowiązków zawodowych ani niewykonania lub nienależytego wykonania istotnego zobowiązania w znacznym stopniu. W konsekwencji Odwołujący wskazał, że nie zaszły w jego przypadku okoliczności uzasadniające wykluczenie go z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 czy 7 Pzp. 4) Podnieść należy, że czynności odstąpienia od umowy oraz naliczenia kar umownych przez Gminę Wieniawa - były całkowicie nieuzasadnione w okolicznościach towarzyszących realizowaniu umowy nr 6.2021. Ponadto czynności Gminy Wieniawa zostały dokonane w oderwaniu od przepisów prawa oraz postanowień umownych, w których określono przesłanki skorzystania przez Gminę Wieniawa z prawa do odstąpienia od umowy nr 6.2021. Znajduje to uzasadnienie w następujących okolicznościach: (...) 6) (...) Wykluczenie Odwołującego z postępowania w takich okolicznościach — stanowi naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp. Natomiast sporządzenie informacji o wyniku postępowania bez podania uzasadnienia faktycznego, w którym Zamawiający wykazałby zmaterializowanie się przesłanek ww. podstaw wykluczenia z postępowania wobec Odwołującego — stanowi naruszenie przepisu art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp. (...) 1) Odwołujący w ramach samooczyszczenia przedstawił opis czynności, jakie podjął w celu wykazania swojej rzetelności oraz w celu wyeliminowania na przyszłość ryzyka zaistnienia sytuacji poważnego naruszenia obowiązków zawodowych czy niewykonania lub nienależytego wykonania istotnego zobowiązania w znacznym stopniu. Odwołujący poddał analizie przyczyny, dla których Gmina Wieniawa odstąpiła od umowy oraz naliczyła kary umowne. Podjęte czynności zostały zatem powiązane z okolicznościami, którymi zamawiający gmina Wieniawa uzasadnił odstąpienie od umowy nr 6.2021 oraz naliczenie kar umownych. Odwołujący podjął zatem działania nieprzypadkowe, które realnie miały zapobiec w przyszłości poważnemu naruszeniu obowiązków zawodowych czy niewykonaniu istotnego zobowiązania. 2) W tym miejscu podnieść należy, iż w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że zamawiający zobowiązany jest dokonać merytorycznej oceny wyjaśnień oraz dowodów przedstawionych przez wykonawcę w ramach samooczyszczenia. Jednocześnie wskazuje się, że taka ocena nie może być dowolna. Ponadto podnosi się tam, iż w przepisach ustaw nie określono jakie dowody mają zostać przedstawione przez wykonawcę w celu wykazania rzetelności oraz że mają one być adekwatne do okoliczności podważających rzetelność: (...) 3) W ramach procedury samooczyszczenia Odwołujący przedstawił szereg dowodów potwierdzający wdrożenie przez niego czynności zmierzających do wykazania swojej rzetelności: - zarządzenie nr 1/2021 o utworzeniu stanowisku koordynatora ds. monitoringu ładowności pojazdów, - zarządzenie nr 2/2021 dotyczące utworzenia stanowiska specjalisty ds. nadzoru na systemem monitoringu pojazdów, - zarządzenie nr 3/2021 dotyczące obowiązków pracowników odpowiedzialnych bezpośrednio za odbiór odpadów oraz dostarczanie worków, - zarządzenie nr 4/2021 dotyczące obowiązków pracowników wyznaczonych do kontaktów z zamawiającym oraz - zarządzenie nr 5/2021 dotyczące utworzenia stanowiska konsultanta ds. segregacji odpadów. Zamawiający bezzasadnie odmówił oceny dowodów przedstawionych przez Odwołującego. Zamiast merytorycznej oceny dowodów przedłożonych przez Odwołującego Zamawiający pominął je z uwagi na formę w jakich dowody te zostały złożone. Wskazał, że dowody te nie stanowią dokumentu, bowiem zostały „sygnowane podpisem T. K. a nie podpisane ani podpisem ręcznym ani elektronicznym”. 4) W odniesieniu do postępowania Zamawiającego należy wskazać, że przedmiotowe dowody zostały sporządzone w formie dokumentowej, o której mowa w art. 772-773 Kodeksu cywilnego. Stanowiły ono oświadczenie woli Odwołującego złożone w postaci dokumentu w taki sposób, że było możliwe ustalanie osoby składającej oświadczenia (T. K.) oraz jednocześnie na dokumencie, który umożliwiał zapoznanie się z jego treścią. W tym miejscu podnieść należy, że forma dokumentowa ma zastosowanie na gruncie zamówień publicznych, a w szczególności ma ona zastosowanie w przypadku podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z art 8 ust. 1 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego oraz wykonawców stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Jednocześnie zgodnie z § 15 rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23.12.2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) - podmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składa się w formie elektronicznej, w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w formie pisemnej lub w formie dokumentowej, w zakresie i w sposób określony w przepisach wydanych na podstawie art. 70 ustawy. Niezależnie od powyższego podnieść należy, że w przypadku dowodów złożonych przez Odwołującego - kwestia sposobu ich podpisania nie miała znaczenia. Dokumenty te nie były skierowane do Zamawiającego, lecz do pracowników Odwołującego. Były to dokumenty o charakterze wewnętrznym i z tego względu nie miała znaczenia ich forma. Natomiast Zamawiającemu dokumenty te zostały przedstawione do wglądu — na potwierdzenie twierdzeń Odwołującego zawartych w samooczyszczeniu. W konsekwencji Zamawiający bezzasadnie pominął dowody przedłożone w ramach samooczyszczenia sporządzone w formie dokumentowej. Zamawiający winien był je ocenić merytorycznie, tj. dokonać oceny czy są one wystarczające do wykazania rzetelności Odwołującego. 5) Odnosząc się natomiast do środków podjętych przez Odwołującego w celu wykazania jego rzetelności - wskazać należy, że Gmina Wieniawa odstąpiła od umowy wskazując, że Odwołujący opóźnił zbiórkę w stosunku do harmonogramu 3 razy, przy czym opóźnienie wynosiło więcej niż 1 dzień z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Opóźnienia miały dotyczyć: - odbioru opon w dniu 8.03.2021 r. (z uwagi na okoliczność, że niektóre odpady nie zmieściły się do pojazdu zbierającego odpady), - odbioru odpadów szklanych w dniu 15.06.2021 r. w części miejscowości Brudnów oraz w całej miejscowości Głogów, Konary oraz Kaleń (z uwagi na okoliczność, że uszkodzeniu uległ system monitoringu pojazdów oparty na pozycjonowaniu satelitarnym), - odbioru odpadów szklanych w dniu 15.06.2021 r. w miejscowościach Sokolniki Mokre, Skrzynno, Wydrzyn oraz części miejscowości Żuków (z uwagi na okoliczność, że niektóre odpady nie zmieściły się do pojazdu zbierającego odpady). Mając na względzie powyższe — Odwołujący podjął w ramach swojego przedsiębiorstwa następujące działania w celu wyeliminowania ryzyka niedostosowania ładowności pojazdów do ilości odpadów oraz zmarginalizowania ryzyka wystąpienia awarii systemu monitoringu pojazdów oraz negatywnych konsekwencji tej awarii: - Odwołujący przekazał polecenia pracownikom mające na celu analizę stanu załadowania pojazdów, - Odwołujący wprowadził zarządzenie nr 1/2021 (załącznik nr 2 do wyjaśnień) na mocy którego utworzono stanowisko koordynatora odpowiedzialnego za monitoring stanu załadowania pojazdów na odpady (Koordynator ds. monitoringu ładowności pojazdów), Do zadań koordynatora należy weryfikacja nominalnej ładowności pojazdów dostępnych w ramach naszego przedsiębiorstwa w kontekście ilości odpadów jaka pozostaje do zebrania przez dany pojazd w danym dniu. Koordynator zobowiązany jest przekazać wyniki tej weryfikacji do dyspozytora pojazdów na odpady. Koordynator odpowiedzialny jest również za tworzenie — nie rzadziej niż w 2 tygodniowych odstępach - analizy miejscowej, w ramach której określa realną ilość odpadów odbieranych z danego terenu. Ponadto w ramach obowiązków koordynatora ds. monitoringu ładowności pojazdów leży również stały kontakt z kierowcami pojazdów na odpady celem ustalenia stanu załadowania pojazdów. W razie ustalenia, że istnieje ryzyko nieodebrania w terminie wszystkich odpadów z uwagi na wysoki stopień załadowania pojazdu, koordynator zobowiązany jest przekazać do dyspozytora pojazdów na odpady informację o konieczności wysłania dodatkowego pojazdu tego samego dnia. - Odwołujący jednocześnie dokonał zmodernizowania dostępnej mu bazy pojazdów na odpady. Wykonawca dysponuje liczbą 27 pojazdów. Ta liczba pojazdów oraz ich ładowność pozostają adekwatne do realizowanych przez Wykonawcę zadań, w tym do realizacji umowy nr 6/2021. Jednak z uwagi na okoliczności zaistniałe w związku z realizacją umowy nr 6/2021 Wykonawca dokonał — we własnym warsztacie zmodernizowania 2 pojazdów na odpady poprzez zwiększenie ich pojemności załadunkowej. Dokonano dostosowania pojazdów do zbiórki odpadów wielkogabarytowych, szkła oraz opon. Dzięki temu zabiegowi uzyskano łatwiejszy i szybszy załadunek ww. odpadów. - Ponadto Odwołujący w ramach zarządzenia nr 2/2021 (załącznik nr 3 do wyjaśnień) wprowadził stanowisko Specjalisty ds. nadzoru nad systemem monitoringu pojazdów. Specjalista ten ta odpowiedzialny jest za bieżącą weryfikację sprawności, szybkości oraz przejrzystości działania systemu monitoringu pojazdów oparty na pozycjonowaniu satelitarnym. W razie awarii ww. systemu specjalista zobowiązany jest do niezwłocznego zawiadomienia o problemie dostawcy systemu oraz zawiadomienia przedstawiciela klienta (zamawiającego) o zaistnieniu awarii oraz przewidywanym czasie jej usunięcia. Na podjęcie powyższych czynności Odwołujący przedstawił szereg dowodów potwierdzający wdrożenie przez niego opisanych powyżej czynności zmierzających do wykazania rzetelności Odwołującego. 6) Zatem wykluczenie Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp, podczas gdy Zamawiający w ogóle zaniechał merytorycznej oceny wyjaśnień oraz dowodów przedstawionych przez Odwołującego w ramach samooczyszczenia oraz nie wykazał, że przez Odwołującego działania były niewystarczające do udowodnienia jego rzetelności — stanowi naruszenie ww. przepisów ustawy. Wykluczenie Odwołującego z postępowania w takich okolicznościach pozostaje całkowicie bezzasadne. VI. Zamawiający zastosował przepis art. 111 pkt 4 Pzp uznając, że Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7 Pzp. Tymczasem — jak wykazano w ramach uzasadnienia do zarzutów I-V odwołania — Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7 Pzp, zaś czynność wykluczenia go z postępowania została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy. (...) VII. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako ofertę wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania. Tymczasem — jak wykazano w ramach uzasadnienia do zarzutów I-V odwołania — Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7 Pzp, zaś czynność wykluczenia go z postępowania została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy. (...)” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, odrzucenia oferty odwołującego oraz wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 13.12.2021 r., 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, 3) dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w wyniku ponownego badania i oceny ofert. Pismem z dnia 31.12.2021 r. odwołujący przedstawił dodatkową argumentację w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Jastrzębia oraz z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych. W pkt 8.2. swz zamawiający przewidział wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp. Pismem z dnia 11.11.2021 r. odwołujący złożył wyjaśnienia dotyczące realizacji przez niego usługi na rzecz Gminy Wieniawa i odstąpienia od umowy przez ww. Gminę, a także wyjaśnienia i dowody w ramach samooczyszczenia. Treść wyjaśnień i dowodów została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 13.12.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe EKO-JAS, a także o wykluczeniu odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 w zw. z art. 110 ust. 3 i art. 111 pkt. 4 ustawy Pzp oraz o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp. W uzasadnieniu zamawiający wskazał: „Wykonawca wraz z ofertą nie przedłożył oświadczenia o braku podstaw wykluczenia. Oświadczenie Wykonawca złożył na wezwanie Zamawiającego wskazując, iż zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia gdyż w roku 2021 znalazł się w sytuacji w której doszło do odstąpienia od umowy (według opisu przedstawionego przez Wykonawcę — umowa nr. 6.2021 z dnia 21.01.2021 roku zawarta pomiędzy Wykonawcą a Gminą Wieniawa) i jednocześnie poinformował Zamawiającego że podjął czynności naprawcze przedstawiając dokument o nazwie: „Wyjaśnienie wykonawcy w przedmiocie podstaw wykluczenia z postępowania dotyczących poważnego naruszenia obowiązków zawodowych oraz niewykonania istotnego zobowiązania”. Realizując zapis art. 110 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oferent powinien wykazać, że naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne. Powinien udowodnić, że wyczerpująco wyjaśnił zamawiającemu fakty i okoliczności związane ze swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania lub zamawiającym. Tego elementu zabrakło w przedłożonym przez oferenta piśmie. Twierdzenia to nie dowód. Wobec nieudowodnienia zaistnienia przesłanki z art. 110 ust. 2 pkt 2 p.z.p. nie jest możliwe dokonanie przez Zamawiającego oceny, czy podjęte przez wykonawcę czynności naprawcze są wystarczające do wykazania jego rzetelności, a temu przecież służy instytucja selfcleaning. Należy również zauważyć, że załączone do pisma zarządzenia na potwierdzenie działań naprawczych, sygnowane nazwiskiem Pana T.K. nie stanowią dokumentu gdyż nie zostały podpisane ani podpisem ręcznym ani elektronicznym. Z tej też przyczyny Zamawiający wyklucza Wykonawcę na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia i odrzuca jego ofertę w przedmiotowym postępowaniu.” Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Uzasadnienie faktyczne powinno przy tym odnosić się do wszystkich przesłanek zawartych w przepisach stanowiących podstawę odrzucenia oferty wykonawcy (w tym przepisach dotyczących wykluczenia, jeżeli oferta jest odrzucona w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp), z podaniem okoliczności faktycznych i oceny tych okoliczności przez zamawiającego, tak by wykonawca wiedział, co spowodowało jego wykluczenie lub odrzucenie jego oferty i by zostały zachowane zasady, o których mowa w art. 16 ustawy Pzp, w szczególności zasada przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wykonawca nie może bowiem zadbać o swoje interesy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli nie ma dostępu do wiedzy, z jakich konkretnie powodów zamawiający wykluczył go z postępowania lub odrzucił jego ofertę. W konsekwencji, jeżeli wykonawca nie ma dostępu do takiej wiedzy, nie są realizowane ww. podstawowe zasady udzielania zamówień, o których mowa w art. 16 ustawy Pzp. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp z powodu jego wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp, jednakże w ogóle nie wskazał w uzasadnieniu faktycznym pisma z dnia 13.12.2021 r., które przesłanki zawarte w ww. przepisach i dlaczego, ziściły się jego zdaniem, wobec odwołującego. W szczególności zamawiający nie wskazał, co świadczy o tym, że naruszenie, którego dopuścił się odwołujący jest poważne, że naruszenie to jest wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, że zobowiązanie zostało niewykonane w znacznym stopniu albo że było długotrwale nienależycie wykonywane. Powyższe skutkuje koniecznością stwierdzenia, że uzasadnienie faktyczne zawarte w piśmie z dnia 13.12.2021 r. jest zdecydowanie niewystarczające, co stanowi naruszenie przez zamawiającego zarówno art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jak i art. 16 ustawy Pzp. Już tylko to naruszenie stanowi samodzielną podstawę uwzględnienia odwołania, niezależnie od innych naruszeń, omówionych poniżej. Przechodząc do kwestii wykluczenia odwołującego z postępowania, w pierwszej kolejności należy przytoczyć właściwe przepisy. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 5) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów, 7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Wszystkie określone w ww. przepisach przesłanki muszą wystąpić łącznie, aby dopuszczalne było wykluczenie wykonawcy z postępowania. Przepisy te stanowią implementację do porządku krajowego art. 57 ust. 4 lit. c) i lit. g) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, zwanej dalej: „dyrektywą klasyczną”. W art. 57 ust. 4 lit. c) i lit. g) dyrektywy klasycznej ustawodawca unijny wskazał, że instytucja zamawiająca może wykluczyć wykonawcę: c) jeżeli instytucja zamawiająca może wykazać za pomocą stosownych środków, że wykonawca jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, które podaje w wątpliwość jego uczciwość, g) jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Również w przypadku ww. przepisów dyrektywy klasycznej, wykluczenie wykonawcy może nastąpić jedynie w sytuacji zaistnienia wszystkich przesłanek łącznie. Należy także zwrócić uwagę, że w motywie 101 preambuły do dyrektywy klasycznej ustawodawca unijny zawarł wskazówki dotyczące stosowania ww. podstaw wykluczenia. W preambule wskazano, że instytucje zamawiające „powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania takich wykluczeń. Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie”. Z przytoczonych powyżej przepisów wynika, że wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp jest dopuszczalne jedynie w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając wykonawcę zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą. Zamawiający musi także wykazać m.in., że do rozwiązania umowy doszło z powodu poważnego naruszenia obowiązków zawodowych wynikającego z zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa (art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp) oraz że wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonywał zamówienie w znacznym stopniu lub zakresie albo długotrwale (art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp). Brak wystąpienia którejkolwiek przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 ustawy Pzp, powoduje, że wykluczenie wykonawcy jest niedopuszczalne. W przedmiotowej sprawie zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania z powodu okoliczności, które sam odwołujący wskazał w wyjaśnieniach z dnia 11.11.2021 r., tj. okoliczności dotyczących realizacji zamówienia na rzecz Gminy Wieniawa. Jak wynika z ww. wyjaśnień i treści odwołania, Gmina Wieniawa odstąpiła od umowy nr 6.2021 zawartej z odwołującym, ponieważ odwołujący trzykrotnie opóźnił zbiórkę odpadów w stosunku do obowiązującego harmonogramu, przy czym opóźnienie dotyczyło: - odbioru opon w dniu 08.03.2021 r. (z uwagi na okoliczność, że niektóre odpady nie zmieściły się do pojazdu zbierającego odpady), - odbioru odpadów szklanych w dniu 15.06.2021 r. w części miejscowości Brudnów oraz w całej miejscowości Głogów, Konary oraz Kaleń (z uwagi na okoliczność, że uszkodzeniu uległ system monitoringu pojazdów oparty na pozycjonowaniu satelitarnym), - odbioru odpadów szklanych w dniu 15.06.2021 r. w miejscowościach Sokolniki Mokre, Skrzynno, Wydrzyn oraz części miejscowości Żuków (z uwagi na okoliczność, że niektóre odpady nie zmieściły się do pojazdu zbierającego odpady). Dodatkowo Gmina Wieniawa naliczyła kary umowne m.in. za ww. opóźnienia zbiórki odpadów, opóźnienia w dostarczeniu worków na odpady komunalne do jednej nieruchomości oraz zmieszanie odpadów szklanych z odpadami zmieszanymi (przy czym odwołujący wskazał w wyjaśnieniach objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, dlaczego ocena Gminy Wieniawa co do zmieszania tych odpadów była błędna). W pierwszej kolejności należy zauważyć, że okoliczność naliczenia kar umownych sama w sobie nie jest automatycznie podstawą ziszczenia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (patrz: wyrok z dnia 16.08.2016 r. o sygn. akt KIO 1383/16 dotyczący postępowania prowadzonego na poprzednio obowiązujących przepisach ustawy Pzp, ale zachowujący aktualność co do sposobu rozumienia pojęcia „zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa”). Odnosząc się natomiast do okoliczności odstąpienia przez Gminę Wieniawa od umowy nr 6.2021, należy zauważyć, że odstąpienie to było oparte na opóźnieniu w zbiórce odpadów spowodowanym przepełnieniem samochodu przeznaczonego do odbioru tych odpadów oraz uszkodzeniem systemu monitoringu pojazdów opartego na pozycjonowaniu satelitarnym. Należy przy tym podkreślić, że usługi objęte tą umową były wykonywane przez odwołującego przez okres ok. 6 miesięcy, natomiast opóźnienie zbiórki odpadów miało miejsce przez dwa dni (08.03.2021 r. i 15.06.2021 r.). Biorąc zatem pod uwagę ww. naruszenia, jakich dopuścił się odwołujący wykonując umowę 6.2021, przede wszystkim nie można stwierdzić, aby doszło do poważnego naruszenia obowiązków zawodowych oraz zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a także by doszło do nienależytego wykonania zobowiązań długotrwale albo w znacznym stopniu lub zakresie, o czym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Naruszenia, których dopuścił się odwołujący, nie mogą być bowiem uznane za poważne, długotrwałe lub znaczne, skoro trwały zaledwie przez dwa dni w ciągu sześciu miesięcy realizowania umowy i skoro stanowiły jedynie opóźnienia, gdyż ostatecznie zbiórki ww. odpadów zostały wykonane, tyle że w późniejszym terminie. Dodatkowo nie można uznać, że wskazane naruszenia wynikały z zamierzonego działania lub niedbalstwa w stopniu rażącym, skoro powodem jednego z opóźnień było uszkodzenie systemu monitoringu, a powodem pozostałych było przepełnienie samochodów przeznaczonych do odbioru odpadów, co może wynikać nie tylko z braku przewidywalności wykonawcy, ale też z większego niż zwykle wystawienia np. opon przez mieszkańców. Raz jeszcze należy podkreślić, że poważne naruszenie obowiązków zawodowych, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, nie może być utożsamiane z jakąkolwiek nieprawidłowością w wykonaniu zamówienia, za którą odpowiada wykonawca i która spowodowała rozwiązanie wcześniejszej umowy. Jak wskazał ustawodawca unijny w motywie 101 dyrektywy klasycznej, chodzi bowiem przykładowo o niewykonanie zamówienia, znaczące wady świadczonej usługi, które spowodowały jej nieprzydatność lub niewłaściwe zachowanie wykonawcy poddające w poważną wątpliwość jego wiarygodność. Drobne uchybienia w wykonaniu umowy, nie powtarzające się wielokrotnie, trwające przez krótki czas, nie powinny być uznawane za naruszenie o charakterze poważnym i nie powinny być automatycznie traktowane jako podważające uczciwość wykonawcy. Podobnie należy ocenić przesłankę niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań w znacznym stopniu lub zakresie, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Również w tym przypadku nie chodzi o jakiekolwiek uchybienie wykonawcy w wykonaniu umowy, ale stosownie do wskazówek zawartych w motywie 101 dyrektywy klasycznej - o znaczące wady świadczonej usługi. Nie można także nie wspomnieć o obowiązującej zasadzie proporcjonalności, na którą słusznie zwrócił uwagę odwołujący, a także ustawodawca unijny w motywie 101 dyrektywy klasycznej. W świetle ww. zasady, nie jest zasadne wykluczanie wykonawcy z powodu drobnych, krótkotrwałych, nie powtarzających się wielokrotnie uchybień. Jak wskazano już wyżej, w opóźnieniu zbiórki odpadów przez dwa dni w ciągu ok. 6 miesięcy, Izba nie dopatrzyła się ani poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, ani długotrwałego nienależytego wykonania zamówienia w znaczącym stopniu lub zakresie, ani zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Podobnie brak dostarczenia worków do jednego gospodarstwa domowego spośród co najmniej setek, nie stanowi, w ocenie Izby, poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, ani nienależytego wykonania zamówienia w znaczącym stopniu lub zakresie. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp wykluczając odwołującego z postępowania, jak też naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp odrzucając jego ofertę. W konsekwencji, w świetle okoliczności omawianych w niniejszej sprawie, nie zachodzi wobec odwołującego podstawa wykluczania z postępowania w okresie 3 lat w oparciu o art. 111 pkt 4 ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego, jedynie na marginesie Izba odniesie się też do kwestii samooczyszczenia dokonanego przez odwołującego w niniejszym postępowaniu. Należy podkreślić, że instytucja samooczyszczenia ma zastosowanie wtedy, gdy wobec wykonawcy zachodzi podstawa wykluczenia, ale wykonawca zamierza wykazać, że mimo to jest podmiotem rzetelnym i wiarygodnym. Instytucja ta natomiast nie ma zastosowania w sytuacji, gdy wobec wykonawcy w ogóle nie zachodzi podstawa wykluczenia. W przedmiotowej sprawie, jak wskazano już wyżej, wobec odwołującego nie zachodzą podstawy wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp, w zakresie dotyczącym realizacji umowy 6.2021 zawartej z Gminą Wieniawa, zatem nie ma też wobec niego zastosowania instytucja samooczyszczenia w tym zakresie. Niemniej jednak, wobec podjętych przez zamawiającego w tym zakresie czynności, Izba zwraca uwagę, że środki naprawcze określone w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, muszą być wykazane łącznie, ale jednak adekwatnie do naruszeń, jakich dopuścił się wykonawca. Tym samym ich spełnienie przez wykonawcę musi być każdorazowo oceniane w świetle konkretnych okoliczności faktycznych, tj. w zależności od tego, czy przykładowo: wykonawca działał w zorganizowanej grupie przestępczej (art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp), czy skazano jego członka zarządu za finansowanie przestępstwa o charakterze terrorystycznym (art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), czy naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska (art. 109 ust. 1 pkt 2 ustawy Pp), czy poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość (art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp), czy wprowadził zamawiającego w błąd (art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp). Ze względu bowiem na różnorodność okoliczności faktycznych, jakie kryją się w podstawach wykluczenia wymienionych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, podjęte przez wykonawcę w ramach samooczyszczenia środki zaradcze siłą rzeczy również będą musiały mieć różny charakter. Rolą zamawiającego jest zaś dokonanie oceny ich skuteczności w świetle konkretnych okoliczności faktycznych dotyczących danej podstawy wykluczenia. W niniejszej sprawie zamawiający w piśmie z dnia 13.12.2021 r. wytknął odwołującemu brak wykazania zadośćuczynienia pieniężnego i brak aktywnej współpracy z zamawiającym oraz niewłaściwą formę załączonych dowodów, natomiast nie dokonał oceny wyjaśnień odwołującego zawartych w piśmie z dnia 11.11.2021 r. i dotyczących podjętych przez niego działań organizacyjnych i kadrowych mających na celu zapobieganie sytuacjom, jakie wystąpiły podczas realizacji umowy na rzecz Gminy Wieniawa, które to działania, w ocenie Izby miały istotne znaczenie w tych konkretnych okolicznościach faktycznych. Brak dokonania oceny ww. działań stanowi naruszenie art. 110 ust. 3 ustawy Pzp. Niemniej jednak, jak wskazano już wyżej, odwołujący nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp, zatem nie zachodzi wobec niego konieczność dokonywania samooczyszczenia. Izba postanowiła zatem jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Uznając przede wszystkim wykluczenie odwołującego z postępowania i odrzucenie jego oferty za niezasadne, Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący ........... KIO 3672/21 18 …

…Sygn. akt: KIO 1348/24 WYROK Warszawa, dnia 9.05.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2024 r. w Warszawie z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 20 kwietnia 2024 r. przez Odwołującego: FASTER Sp. z o.o. Sp. k. z/s w Olsztynie(ul. Marii Konopnickiej 7/4, 10168 Olsztyn) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina Ryn (Ratuszowa 2 11​520 Ryn), - uczestnik po stronie zamawiającego: Przewozy Krajowe i Zagraniczne Osób C. z/s w Przasnyszu Spółka komandytowa (ul. Makowska 108, 06-300 Przasnysz), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: FASTER Sp. z o.o. Sp. k. z/s w Olsztynie Marii ( Konopnickiej 7/4, 10​168 Olsztyn) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 4.230 zł 87 gr (słownie: cztery tysiące dwieście trzydzieści złotych osiemdziesiąt siedem groszy) tytułem kosztów poniesionych przez Zamawiającego; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego: Gmina Ryn (Ratuszowa 2 11520 Ryn) kwotę 4.230 zł 87 gr (słownie: cztery tysiące dwieście trzydzieści złotych osiemdziesiąt siedem groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600 zł oraz tytułem jego kosztów dojazdu w kwocie 630 zł 87 gr. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………… Sygn. akt: 1348/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 kwietnia 2024r. przez wykonawcę: FASTER Sp. z o.o. Sp. k. ul. z/s w Olsztynie(Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego: Gmina Ryn. Przedmiotem zamówienia publicznego jest „Dowóz uczniów do szkół w Rynie no podstawie biletów miesięcznych". Numer postępowania: ZP.277.70.2024”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 27 marca 2024 r. (2024/BZP 00262661/01). Odwołujący podał: (...) Zaskarżam czynności Zamawiającego w postaci niezgodnego z przepisami prawa: - -zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Przewozy krajowe i zagraniczne osób C. Spółka komandytowa (ul. Makowska 108, 06-300 Przasnysz— dalej „C. Sp.k.") przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy w zw. z art. 111 pkt 4 pzp, wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez C. Sp. k. podczas gdy oferta powinna zostać odrzucona jako złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 i art. 111 pkt 4 pzp. Zamawiającemu zarzucam naruszenie: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy C. sp. k. podlegającego wykluczeniu, podczas gdy wykonawca w oświadczeniu składanym na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy oświadczył, że podlega wykluczeniu, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 pzp oraz art. 111 pkt 4 i art. 16 pkt 1 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę (C. Sp. k.) podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 pzp, w sytuacji, gdy wykonawca został prawomocnie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 i nie minął od tego momentu trzyletni okres wynikający z art. 111 pkt 4 pzp. W związku z powyższym wnoszę o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez C. Spółka komandytowa na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 pzp”. W uzasadnieniu stanowiska podał w szczególności: l. Informacje wstępne. 1.Termin na wniesienie odwołania. Pismem z dnia 15 kwietnia 2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu wyborze oferty najkorzystniejszej. W postępowaniach o wartości nieprzekraczającej progu unijnego termin na złożenie odwołania wynosi 5 dni. Zgodnie z art. 509 ust. 2 pzp jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy. W związku z czym termin na wniesienie przedmiotowego odwołania upływa 22 kwietnia 2024 r. 2.Przesłanie kopii Zamawiającemu. Kopia niniejszego odwołania została przesłana Zamawiającemu z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 514 ust. 2 ustawy za pośrednictwem poczty elektronicznej na adres e-mail wskazany w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (potwierdzenie w załączeniu). 3. Interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. W przypadku odrzucenia oferty złożonej C. spółka komandytowa oferta złożona przez Odwołującego będzie najkorzystniejsza. Odwołujący ponosi szkodę w postaci braku realizacji przedmiotowego zamówienia. Il. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 pzp oraz art. 111 pkt 4 i art. 16 pkt 1 ustawy. 1. Informacje wstępne — czyn rozstawienia ofert. Zamawiający pismem z dnia 14 kwietnia 2024 r. poinformował o wyborze oferty złożonej przez C. spółka komandytowa. W ocenie odwołującego oferta winny zostać odrzucona jako złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 pzp. W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż wykonawca C. sp. k. w oświadczeniu składanym na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy oświadczył, że podlega wykluczeniu, co winno spowodować odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy. Ponadto, zgodnie z brzmieniem art. 108 ust. 1 pkt 5 pzp wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Na podstawie art. 111 pkt 4 ustawy wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Wyrokiem z dnia 20 września 2023 r. sygn. akt: 2512/23 (w załączeniu) Krajowa Izba Odwoławcza nakazała odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców: - C. spółka komandytowa, PKS Siedlce Sp. z o.o., jako złożonych w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 pzp. W ww. wyroku Krajowa Izba Odwoławcza potwierdziła zarzuty odwołującego, iż działania wykonawców C. spółka komandytowa oraz PKS Siedlce to książkowy przykład niedozwolonego porozumienia mający na cel naruszenie zasad uczciwej konkurencji poprzez czyn rozstawienia ofert. Od ww. wyroku nie została wniesiona skarga do Sądu. Mając na uwadze regulacje z art. 111 pkt 4 pzp wykonawcy wykluczeni na podstawie art. 108 ust. 1 pkt pzp podlegają wykluczeniu z postępowań przez okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia. Nie ulega zatem wątpliwości, iż w przedmiotowym postępowaniu oferta wykonawcy C. Sp. k. winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 i art. 111 pkt 4. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 6/05/2024) wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu stanowiska podał w szczególności: (...) W odwołaniu wskazano, że wykonawca winien być wykluczonym ze względu na oświadczenie składane w trybę art. 125 ust 1 prawa zamówień publicznych oraz na podstawie art. 108 ust. 1 pkt. 5 pzp wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania, jeżeli zamawiający może stwierdzić, że na podstawie wiarygodnych przesłanek, wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. W ocenie zamawiającego wskazane naruszenia nie wystąpiły w przetargu będącym przedmiotem niniejszego postępowania. Przewozy krajowe i zagraniczne osób C. spółka komandytowa przed złożeniem oferty i wraz z nią przedłożyły zamawiającemu dokument self-cleaning zawierające oświadczenia, co do faktów - na czym polegało przewinienie wykonawcy (wraz z kopią wyroku w sprawie) i jakie w związku z tym wykonawca wdrożył środki zaradcze, aby uniknąć przewinienia na przyszłość. W wyroku z dnia 7 września 2023 r., sygn. akt: KIO 2512/23 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że wykonawca stosował tzw. czyny nieuczciwej konkurencji – zmowę przetargową polegającą między innymi na rozstawianiu i wycofywaniu ofert. KIO wskazywało, że czyn polega na tym, że jeżeli po otwarciu ofert i upublicznieniu informacji o wysoki cen ofert złożonych w postępowaniu okazywało się, że oferty członków porozumienia znajdują się na dwóch pierwszych miejscach, wykonawca z pierwszą ofertą nie składał, bądź nie uzupełniał przedmiotowych środków dowodowych, kwestionując poprawienie innej omyłki itd. W wyniku czego jego oferta zostawała odrzucona, a szanse uzyskiwał drugi wykonawca z ofertą zawierającą wyższą cenę, a zatem korzystniejszą dla zamawiającego. Czyn wykonawcy miał więc polegać na składaniu w porozumieniu z innymi wykonawcami ofert oraz nieracjonalnym i nieuzasadnionym regularnym odstępowaniu od złożonych środków dowodowych przez wykonawcę z niższą ceną. W przetargu będącym przedmiotem niniejszego postępowania oferty złożyło trzech wykonawców: FASTER sp. z o.o., Olsztyński Bus sp. z o.o. oraz Przewozy krajowe i zagraniczne osób C. spółka komandytowa. Przewozy krajowe i zagraniczne osób C. sp. k. wygrał przetarg zdobywając łącznie 100 punktów, kolejnym na liście był FASTER sp. z o.o. sp. k., który zdobył 92,78 punktów. KIO poszła jeszcze dalej w wyroku z dnia 21 marca 2018 r., sygn. KIO 422/18, stwierdzając, że rolą zamawiającego jest zebranie dowodów świadczących o wystąpieniu wszystkich określonych w przepisie przesłanek uzasadniających wykluczenie z postępowania wykonawcy, który nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego. Wykonawca składając ofertę – przed jej złożeniem, jak i wraz z jej złożeniem dołączył dokument self-cleaning wraz z dokumentami stanowiącymi dowody na fakty określone w piśmie. Kluczowe jest więc, aby fakty określone w self-cleaning były przekonujące dla zamawiającego, który jest ich adresatem oraz gospodarzem postępowania. Dokonując szczegółowej analizy oferty i związków C. sp. k. z innymi oferentami zamawiający nie dostrzegł żadnych naruszeń uczciwej konkurencji – wszystkie trzy oferty zostały złożone wraz z kompletem dokumentów i żaden z wykonawców nie wycofał oferty po ich upublicznieniu, co mogłoby doprowadzić do wycofania oferty przez jednego z oferentów i doprowadzenia do konieczności wybrania droższej oferty. Brak również faktów na zawarcie porozumienia C. sp. k. z pozostałymi oferentami, jak to było w przypadku wyroku z dnia 7 września 2023 r. Nie ma tu więc mowy o żadnym rozstawianiu czy wycofywaniu ofert. Zamawiający nie dostrzegł także żadnych innych związków C. sp. k. z innymi oferentami. W ocenie zamawiającego w przedmiotowym przetargu nie doszło do zawarcia przez wykonawcę niedozwolonego porozumienia i składania ofert w warunkach nieuczciwej konkurencji.” Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie (pismo z dnia 25/04/24) zgłosił wykonawca: Przewozy Krajowe i Zagraniczne Osób C. Spółka komandytowa z/s w Przasnyszu wnosząc o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 2 maja 2024 r. podał: (...) Ofertę w Postępowaniu złożyło trzech wykonawców, w tym Odwołujący oraz Przystępujący; oferta Przystępującego została wybrana jako oferta najkorzystniejsza w Postępowaniu. Od decyzji Zamawiającego, w dniu 18 kwietnia 2024 r. odwołanie wniósł Faster Sp. z o.o. Sp. k. (wykonawca drugi na liście rankingowej wykonawców udzielających się o udzielenie zamówienia). Zarzuty odwołania skonstruowane zostały w sposób następujący: „Zamawiającemu zarzucam: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy C. sp. k. podlegającego wykluczeniu, podczas gdy wykonawca w oświadczeniu składanym na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy oświadczył, że podlega wykluczeniu; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 pzp oraz art. 111 pkt 4 i art. 16 pkt 1 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę (C. Sp. k.) podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 pzp, w sytuacji, gdy wykonawca został prawomocnie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 i nie minął od tego momentu trzyletni okres wynikający z art. 111 pkt 4 pzp. Z samej treści zacytowanych wyżej zarzutów, a nadto – ze sporządzonego uzasadnienia wprost wynika, że w ocenie Odwołującego Zamawiający winien odrzucić ofertę Przystępującego wyłącznie ze względu na fakt zmaterializowania się wobec Przystępującego przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp). Poniżej fragment wniesionego odwołania: „W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż wykonawca C. sp. k. w oświadczeniu składanym na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy oświadczył, że podlega wykluczeniu, co winno spowodować odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy.” Przystępujący pragnie podkreślić, że sam fakt złożenia oświadczenia o treści w pełni zgodnej z załącznikiem nr 3 do SWZ, tj: „Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt. 1-6 oraz nie podlegam wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1,4 ustawy Pzp oraz spełniam warunki udziału w postepowaniu, określone przez Zamawiającego w rozdziale VI Specyfikacji Warunków Zamówienia.” nie stanowi samoistnej podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (i odrzucenia jego oferty) w obliczu treści art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Jednocześnie jednak, Odwołujący w całej treści wniesionego odwołania (zarówno w treści zarzutów, jak i w treści uzasadnienia) całkowicie pomija fakt, że załącznikiem nr 4 do Formularza ofertowego złożonego w Postępowaniu przez C. Sp. k. jest dokument o nazwie Self Cleaning. Poniżej prezentuję rzeczony fragment formularz ofertowego Przystępującego: (...) Odwołujący jednakże, w sposób konsekwentny pomija fakt złożenia przez Przystępującego self cleaningu i w samym fakcie zmaterializowania się wobec C. Sp. k. jednej z przesłanek wykluczenia z postepowania o udzielenie zamówienia upatruje obowiązku Zamawiającego w zakresie wykluczenia danego wykonawcy i odrzucenia złożonej przez tegoż wykonawcę oferty. Pomija przy tym całkowicie dyspozycję art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp o treści: 2.„Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1)naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2)wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3)podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a)zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b)zreorganizował personel, c)wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d)utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e)wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. 3.Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę.” Zatem – analiza treści niniejszego przepisu winna prowadzić do bezsprzecznej konkluzji, iż ustawodawca dopuścił złożenie self cleaningu w przypadku zmaterializowania się przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, a która to przesłanka zmaterializowała się wobec Przystępującego. Co istotne – Odwołujący nie kwestionuje poprawności oceny self cleaningu dokonanej przez Zamawiającego, a po prostu kompletnie pomija fakt jego złożenia. Jednocześnie w tym aspekcie podkreślić należy, że o ile same wyjaśnienia związane z samooczyszczeniem wykonawcy (Przystępującego) objęte zostały tajemnicą przedsiębiorstwa, o tyle sam fakt tego, że wykonawca składa self cleaning zostały w sposób bezpośredni ujawnione w formularzu ofertowym, na co wskazywano powyżej. Możliwość zastosowania procedury self cleaning wobec wykonawcy, którego dotyczy przesłanka wykluczenia stypizowana w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp dopuszcza bezpośrednio sam ustawodawca w treści przepisu. Jednakże kwestia ta była poddawana również analizie doktryny oraz w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W piśmiennictwie i judykaturze panuje wyjątkowo zgodna opinia, zgodnie z którą niemożliwe jest dokonanie samooczyszczenia wyłącznie w postępowaniu, w którym doszło do zawiązania porozumienia. Nie ma zaś żadnych przeszkód do zastosowania tej instytucji w każdym z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w okresie o którym mowa w art. 111 pkt 4) ustawy Pzp. Tak np. M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 110: „Jeżeli okoliczności wskazane w przywołanych przepisach wystąpią, wykonawca podlega wykluczeniu. Jednocześnie trudno mówić o możliwości jakiegokolwiek wykazania rzetelności przez wykonawcę, który w danym postępowaniu dopuszcza się tak określonego negatywnego zachowania, np. przez wyjaśnienie sprawy czy naprawienie szkody. Jednocześnie jednak trzeba pamiętać, że zaistnienie takich okoliczności w jednym postępowaniu o udzielenie zamówienia może przesądzać o wykluczeniu w kolejnych postępowaniach w okresach wskazanych dla każdej z przesłanek wymienionych w art. 111 p.z.p. Należy więc przyjąć, że nie jest logicznie dopuszczalne przeprowadzenie samooczyszczenia w postępowaniu, w którym dane okoliczności wystąpiły – wykonawca podlega wykluczeniu, bo nie może wykazać, że podjął czynności określone w art. 110 ust. 2 pkt 1–3 p.z.p. Możliwe jest natomiast wykazanie, że wykonawca podjął działania i odzyskał reputację rzetelnego wykonawcy w kolejnych postępowaniach następujących później.” Oraz – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 marca 2022 r., KIO 506/22: „P rzepis art. 108 ust. 1 pkt 5 p.z.p. nie daje możliwości skorzystania z procedury samooczyszczenia, gdyż nie ma możliwości wykazania w jakikolwiek sposób rzetelności wykonawcy, który w tym konkretnym postępowaniu dopuścił się określonego naruszenia (naruszenia zasady konkurencji). Jeżeli bowiem wystąpią okoliczności wskazane w tym przepisie, to wykonawca obligatoryjnie podlega wykluczeniu, a dopuszczalność samooczyszczenia możliwa będzie dopiero w kolejnym postępowaniu. Wykonawca musi więc przedsięwziąć niezbędne środki zmierzające do usunięcia skutków zdarzenia stanowiącego podstawę wykluczenia w tym postępowaniu oraz wdrożyć środki zapobiegające wystąpieniu takich zdarzeń w przyszłości i wykazać ich podjęcie w kolejnym postępowaniu.” Co równie istotne – zgodnie z treścią art. 110 ust. 3 ustawy Pzp – to na Zamawiającym spoczywa ciężar oceny czy wykonawca składający self cleaning sprostał postawionemu przed nim przez ustawodawcę zadaniu. Tak np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2022 r., KIO 1504/22: „S tosownie do treści przepisu art. 110 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, za dokonanie oceny, czy podjęte przez wykonawcę środki należy uznać za wystarczające dla wykazania rzetelności, odpowiedzialny jest zamawiający. Oceny tej dokonuje na podstawie analizy przedstawionych dokumentów i to one są kluczowe dla stwierdzenia, czy zaistniała w danych okolicznościach podstawa do uznania, że dany wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania, czy też takie przesłanki nie zaistniały.” W stanie faktycznym niniejszej sprawy Zamawiający uznał, że wyjaśnienia self cleaning złożone przez Przystępującego są w pełni wystarczające aby wykazać jego rzetelność w prowadzonym przez niego postępowaniu. W złożonym zaś odwołaniu brak jest zarzutów związanych z dokonaną przez Zamawiającego oceną, bądź też ewentualnie – z możliwością złożenia self cleaningu przez Przystępującego. Tj. brak zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 110 ust. 2 bądź też art. 110 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołanie skupia się wyłącznie na treści oświadczenia złożonego przez Przystępującego, które to oświadczenie było w pełni zgodne z prawdą, a sporządzone zostało w oparciu o treść oświadczenia przygotowanego przez Zamawiającego. Przy czym Odwołujący zakłada swoisty automatyzm Zamawiającego w analizie niniejszego oświadczenia, jednocześnie pomijając kompletnie treść art. 110 ustawy Pzp i możliwość skorzystania przez wykonawcę z instytucji samooczyszczenia. Dlatego też, w ocenie Przystępującego niniejsze odwołanie jest nieadekwatne do stanu faktycznego sprawy, wobec czego winno zostać oddalone. Jedynie z daleko posuniętej ostrożności procesowej, Przystępujący pragnie podkreślić, że Krajowa Izba Odwoławcza jest związana zarzutami podniesionymi w odwołaniu i niedopuszczalne jest ich rozszerzanie na etapie postępowania odwoławczego – tak np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lutego 2022 r., KIO 207/22: „Zakres rozstrzygnięcia Izby, zgodnie z art. 555 p.z.p. wyznacza treść odwołania - kwestionowana w nim czynność, oraz przede wszystkim podniesione zarzuty. Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zatem zarzuty odwołania muszą być skonkretyzowane, a Izba nie może wyznaczać ich granic w zastępstwie Odwołującego. Niewystarczające jest określenie w odwołaniu czynności lub zaniechania Zamawiającego i wskazanie kwalifikacji prawnej, treść i zakres zarzutu wyznaczają bowiem okoliczności faktyczne, w których Odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy.” Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie podlega uwzględnieniu. Odwołujący FASTER Sp. z o.o. Sp. k. z/s w Olsztynie (wykonawca Faster lubOdwołujący) w odwołaniu (str 2) podał: „Zaskarżam czynności Zamawiającego w postaci niezgodnego z przepisami prawa: - zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Przewozy krajowe i zagraniczne osób C. Spółka komandytowa (ul. Makowska 108, 06-300 Przasnysz— dalej „C. Sp.k.") przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy w zw. z art. 111 pkt 4 pzp, - wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez C. Sp. k. podczas gdy oferta powinna zostać odrzucona jako złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 i art. 111 pkt 4 pzp”. Dalej podał: „Zamawiającemu zarzucam: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy C. sp. k. podlegającego wykluczeniu, podczas gdy wykonawca w oświadczeniu składanym na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy oświadczył, że podlega wykluczeniu; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 pzp oraz art. 111 pkt 4 i art. 16 pkt 1 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę (C. Sp. k.) podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 pzp, w sytuacji, gdy wykonawca został prawomocnie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 i nie minął od tego momentu trzyletni okres wynikający z art. 111 pkt 4 pzp”. Izba zatem rozpoznając odwołanie – w związku z art. 555 ustawy Pzp - miała na uwadze tylko tak sformułowane w odwołaniu zarzuty. Z ich treści jak również z uzasadnienia (str 3) – co podkreślali Zamawiający: Gmina Ryn i Uczestnik: Przewozy Krajowe i Zagraniczne Osób C. z/s w Przasnyszu Spółka komandytowa w ich stanowiskach pisemnych i na rozprawie – bezspornie wynika, że kluczowy zarzut zaniechania odrzucenia oferty Uczestnika z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) jest związany z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, a powołanie tego przepisu związane jest z okolicznościami ustalonymi w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 września 2023 r. sygn. akt: KIO 2512/23 załączonym do odwołania. Niewątpliwie uwzględniając dyrektywę z art. 555 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza jest związana zarzutami podniesionymi w odwołaniu i niedopuszczalne jest ich rozszerzanie na etapie postępowania odwoławczego. Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W odwołaniu bowiem nie jest wystarczające wskazanie czynności lub zaniechania zamawiającego, ale także wskazanie kwalifikacji prawnej, a treść i zakres zarzutu wyznaczają okoliczności faktyczne, w których Odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy. W tej sprawie, podnosząc okoliczności związane z nie zastosowaniem art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 111 pkt 4 i art. 16 pkt 1 ustawy Pzp i w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Uczestnika (C. Sp. k.), Odwołujący oparł na twierdzeniu, że Uczestnik został prawomocnie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp na podstawie powołanego wyroku KIO i nie minął od tego momentu trzyletni okres wynikający z art. 111 pkt 4 Pzp. Tym samym Izba, pomimo złożenia przez Uczestnika wraz z ofertą (zał. 3) oświadczenia o treści, że wykonawca „podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt. 1-6” nie mogła rozpoznając odwołanie rozszerzyć tego zarzutu na przesłanki, o których mowa w punktach 1, 2, 3, 4 i 6, ale rozstrzygnięcie ograniczyć tylko do punktu 5 tego artykułu. Izba zatem, rozpoznając zarzut związany z nie zastosowaniem pkt 5 Pzp w art. 108 ust. 1 Pzp w związku z art. 111 pkt 4 i art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w tym stanie faktycznym sprawy, stwierdziła, że wykonawca Faster podnosząc ten zarzut pominął, że Uczestnik - Przewozy krajowe i zagraniczne osób C. spółka komandytowa wraz z ofertą (pkt 11.4 formularza) przedłożyły temu Zamawiającemu w tym postępowaniu dokument Self-cleaning zawierający – jak podał Zamawiający - „oświadczenia, co do faktów - na czym polegało przewinienie wykonawcy (wraz z kopią wyroku w sprawie) i jakie w związku z tym wykonawca wdrożył środki zaradcze, aby uniknąć przewinienia na przyszłość”. W istocie ten dokument z klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa jako i uzasadnienie jego zastrzeżenia nie został Odwołującemu udostępniony. Jednakże po wyborze oferty w dniu 15.04.2024 r. wykonawca Faster – mając wiedzę o tym dokumencie, którą mógł powziąć z Formularza ofertowego - nie zgłosił żądania jego udostępnienia. Izba podkreśla, że taki dokument bezspornie został wymieniony w punkcie 11.4 Formularza ofertowego i złożony wraz z oferty (dokumentacja CD przesłana do akt sprawy). Wszelkie zatem zarzuty i argumenty co do nieudostępnienia tego dokumentu Odwołującemu zgłaszane na rozprawie nie mogły być uwzględnione przez Izbę z uwagi na upływ ustawowych terminów do ich podnoszenia w trybie odwoławczym. Izba nie dokonywała także analizy tego dokumentu w kontekście art. 110 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z jego treścią – co podnoszone jest w orzecznictwie - za dokonanie oceny, czy podjęte przez wykonawcę środki należy uznać za wystarczające dla wykazania rzetelności, w pierwszej odpowiedzialny jest zamawiający. Oceny tej zamawiający dokonuje na podstawie analizy przedstawionych dokumentów i to one są kluczowe dla stwierdzenia, czy zaistniała w danych okolicznościach podstawa do uznania, że dany wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania, czy też takie przesłanki nie zaistniały. Ta ocena może być kwestionowana w trybie odwoławczym. W stanie faktycznym tej sprawy ocena Zamawiającego, co do przedłożonego dokumentu Self-cleaning przez Uczestnika nie była kwestionowana. W odwołaniu brak jest zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 110 ust. 2 Pzp czy art. 110 ust. 3 ustawy Pzp związanych z dokonaną przez tego Zamawiającego oceną, bądź z brakiem możliwości złożenia w tym postępowaniu Self- cleaningu przez wykonawcę C. Sp. k. Wykonawca Faster niewątpliwie – jak podnosiła strona zamawiająca (Zamawiający i Uczestnik) w odwołaniu skupił się wyłącznie na treści oświadczenia złożonego w ofercie (zał. 3) przez wykonawcę C. Sp. k. odnosząc argumenty do punktu 5 art. 108 ust.1 Pzp w związku z wyrokiem KIO z dnia 20.09.2023 r. Niewątpliwie te argumenty odnośnie podnoszonych w odwołaniu zarzutów nie są adekwatne do stanu faktycznego tej sprawy. Wobec powyższych ustaleń podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów Izba uznała w stanie faktycznym tej sprawy za niezasadne. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2732/24 WYROK Warszawa, dnia 26 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu31 lipca 2024 r. przez wykonawcę Roberta Soldaka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R.S. Magic Service z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą we Wrocławiu, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: T.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „T.B. – Wspólnik Spółki Cywilnej” i K.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „K.J. – Wspólnik Spółki Cywilnej”, wspólnie prowadzących działalność gospodarczą pod firmą Copy Control Service spółka cywilna z siedzibą w Warszawie, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego i odwołującego tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika. 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………. Sygn. akt: KIO 2732/24 Uzasadnienie 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą we Wrocławiu, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn.: „Usługa naprawy o konserwacji sprzętu informatycznego (4 zadania)”, nr postępowania: : INF/277/2024. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 14 czerwca 2024 r., nr 2024/BZP 00366830/01. W postępowaniu tym R.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R.S. Magic Service z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący”) 31 lipca 2024 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec: 1.zaniechania odrzucenia oferty dla zadań 1, 2 i 4 złożonej przez wykonawcę Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Art. Service A.M. w spadku (dalej: „Art. Service”) jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, 2.zaniechania odrzucenia oferty Art. Service dla zadań 1, 2 i 4 jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk”), 3.zaniechaniu odrzucenia oferty Art. Service dla zadań 1, 2 i 4, gdy zawiera ona błąd w obliczeniu ceny, 4.ewentualnie wobec zarzutów 1-3 – wobec zaniechania wezwania Art. Service do wyjaśnień wyliczenia ceny dla zadań 1, 2 oraz 4, w przypadku, gdy istotna część składowa ceny oferty tj. cena roboczogodziny wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, 5.zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Control Copy Service s.c. (dalej: „Control Copy”) ze względu na to, że w zakresie odnoszącym się do zaoferowanej ceny netto i brutto 1 roboczogodziny (dalej: „rbh”) usługi dla zadań 1 oraz 2 oferta ta pozostawała niezgodna z przepisami powszechnie obowiązującymi i treścią dokumentacji zamówienia, 6.w konsekwencji - dokonaniu przez Zamawiającego wadliwego wyboru najkorzystniejszej oferty dla zadań 1, 2 oraz 4. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 111 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Art. Service dla zadań 1, 2 oraz 4 jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, 2)art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Art. Service dla zadań 1, 2 i 4 jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk, 3)art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Art. Service dla zadań 1, 2 i 4, gdy zawiera ona błąd w obliczeniu ceny, 4)ewentualnie wobec 2.1-2.2 – art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Art. Service do wyjaśnień wyliczenia ceny dla zadań 1, 2 oraz 4, w przypadku, gdy istotna część składowa ceny oferty tj. cena roboczogodziny wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, 5)art. 226 ust. 1 pkt 3) i 5) w zw. z §4 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14.09.2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 roku (dalej: „Rozporządzenie”) przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Control Copy ze względu na to, że w zakresie odnoszącym się do zaoferowanej ceny netto i brutto 1 rbh usługi dla zadań 1 oraz 2 oferta ta pozostawała niezgodna z 3 przepisami powszechnie obowiązującymi i treścią dokumentacji zamówienia. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, 2)ponowną oceny ofert i odrzucenie oferty Art. Service, 3)ewentualnie wezwanie Art. Service do wyjaśnień ceny w zakresie zadań 1, 2 oraz 4 oraz odrzucenie oferty Copy Control. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Następnie Odwołujący przedstawił argumentację na potwierdzenie podniesionych zarzutów oraz załączył dowody, tj. zawiadomienie o wykluczeniu, wykluczenie wykonawcy z postępowania z dnia 9.07.2024 r., zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 10.07.2024 r. W złożonej pismem z 13 sierpnia 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i przedstawił argumentację. Do pisma załączono dowody, tj. wyjaśnienia Art. Service z dnia 17.07.2024 wraz z załącznikami, informacja Art. Service z dnia 17.07.2024 wraz z załącznikami, podmiotowe środki dowodowe. Ponadto, podczas rozprawy Zamawiający wniósł o potraktowanie stanowiska pisemnego złożonego przez Art. Service pismem z 20 sierpnia 2024 r., jako stanowisko własne Zamawiającego. Pismem z 13 sierpnia 2024 r. wykonawca Copy Control przedstawił swoje stanowisko, natomiast pismem z 21 sierpnia wniósł o przeprowadzenie dowodu z załączonych do tego pisma: oświadczenia p. K. Jaworskiego, oświadczenia p. T. Biegaja, oświadczenia p. M. Plakwicza, certyfikatów dotyczących p. K. Jaworskiego i p. T. Biegaja. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy oraz złożone dowody, ustaliła co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosił T.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „T.B. – Wspólnik Spółki Cywilnej” i K.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „K.J. – Wspólnik Spółki Cywilnej”, wspólnie prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Copy Control Service spółka cywilna z siedzibą w Warszawie, (dalej: „Przystępujący”). Zgłoszenie przystąpienia przez wykonawcę Albina Miąskowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Specjalistyczne Przedsiębiorstwo w Spadku było nieskuteczne. Informacja mailowa o przystąpieniu wpłynęła do Prezesa Izby 12 sierpnia 2024 r. Nie stwierdzono wpływu zgłoszenia przystąpienia w terminie w przewidzianej formie, a sam zainteresowany podmiot również nie był w stanie wykazać tej okoliczności za pośrednictwem niebudzących wątpliwości dowodów. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Na podstawie treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”), Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 4.2 SW Z szczegółowy opis oraz sposób realizacji zamówienia zawierają następujące załączniki do SW Z: opis przedmiotu zamówienia zawarty w załączniku nr 1 do SW Z wraz z załącznikami (zał. nr 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 do SW Z), wzór umowy zawarty w załączniku 2 do SWZ oraz formularz ofertowy zawarty w załączniku nr 3 do SWZ. Jak natomiast wynika z pkt 4.7 SW Z Zamawiający przewiduje możliwości udzielenia zamówienia opcjonalnegona podstawie art. 441 ustawy Pzp polegającego na: naprawie i konserwacji sprzętu informatycznego – do 50% zamówienia podstawowego. Zgodnie z §1 ust. 2 wzoru umowy – załącznik nr 2 do SWZ, termin realizacji umowy określono: od dnia podpisania umowy do 30 listopada 2024 roku. Zgodnie z ust. 5 Zamawiający przewiduje możliwość ograniczenia zakresu zamówienia, jednakże minimalna wartość świadczenia Wykonawcy będzie nie mniejsza niż 50 % kwoty wskazanej w § 3 ust. 1. Jak stanowi §3 ust. 1 za wykonanie przedmiotu umowy strony ustalają wynagrodzenie w wysokości przydzielonych środków przez Zamawiającego dla poszczególnych zadań. Zgodnie z §3 ust. 2 wzoru umowy, wynagrodzenie obejmuje koszt naprawy liczony jako iloczyn stawki godzinowej i liczby godzin naprawy oraz koszt części zamiennych wraz z naliczoną marżą. Natomiast, jak wynika z ust. 5 i 6 5 „wykonawca zobowiązuje się do naliczania marży na części zamienne w wysokości nie wyższej niż ………. w stosunku do udokumentowanej ceny nabycia” oraz „koszt jednej roboczogodziny stosowanej w rozliczeniu napraw wynosi ……….. zł brutto”. Zgodnie z rozdziałem 14 SW Z Wykonawca, żaden ze wspólników konsorcjum lub spółki cywilnej, w przypadku składania oferty wspólnej, ani żaden podmiot, na którego zasoby powołuje się wykonawca w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu: 1) nie może podlegać wykluczeniu z postępowania na podstawie żadnej z przesłanek, o których mowa w art. 108 ust. 1 ustawy Pzp, 2) nie może podlegać wykluczeniu z postępowania na podstawie żadnej z przesłanek na podstawie art. 7 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz.U. 2022 r., poz. 835). W rozdziale 17 SWZ odnoszącym się do sposobu obliczenia ceny, Zamawiający w pkt 17.1 wskazał: „Cenę oferty należy podać zgodnie z FORMULARZEM OFERTOW YM stanowiącym załącznik 3 do SW Z. Cena oferty musi zawierać wszystkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia określonego w punkcie 4 SW Z, opisie przedmiotu zamówienia zawartym w załączniku nr 1 do SW Z wraz załącznikami (zał. 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 do SW Z), wzorze umowy zawartym w załączniku nr 2 do SWZ oraz formularzu ofertowym – załącznik nr 3 do SWZ”. Jak wynika z rozdziału 18 SWZ, Zamawiający przewidział dwa kryteria oceny ofert, tj.: A)CENA BRUTTO 1 ROBOCZOGODZINY – znaczenie 80% B)MARŻA NA CZĘŚCI - % wzrostu ceny w stosunku do ceny producenta – znaczenie 20% Zamawiający zastrzegł w SW Z, żewykonawca nie może zaoferować stawki niższej od obowiązującej na podstawie przepisów powszechnych stanowiących o minimalnej stawce wynagrodzenia za 1 roboczogodzinę. Na podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SW Z Izba ustaliła, że analogiczne postanowienie wskazano w treści tego formularza zarówno w odniesieniu co ceny netto, jak i do ceny brutto. Na podstawie protokołu z otwarcia ofert z 28 czerwca 2024 r. ustalono, że w postępowaniu złożonych zostało 5 ofert, tj.: 1)oferta Art. Service dla zadania 1, 2 oraz 4 dla każdego z zadań na kwotę 28,10 zł netto i brutto za roboczogodzinę i z marżą dla każdego z zadań na poziomie 0%, - wykonawca poinformował, że na podstawie art. 113 pkt 1 ustawy o VAT jest zwolniony z VAT, 2)Odwołującego dla zadania 1, 2, 3 i 4 dla każdego z zadań na kwotę 25,24 zł netto i 31,04 zł brutto za roboczogodzinę oraz marżą 0%, 3)Przystępującego dla zadania 1 i 2 dla każdego z zadań ze stawką 22,85 zł netto i 28,11 zł brutto za roboczogodzinę i marżą 0%. Oferta Art. Service została złożona przez p. W.M. działającego jako zarządca sukcesyjny, co wynika wprost z CEiDG. Pismem z 26 lipca 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej w zadaniu 1, 2 i 4 oferty złożonej przez wykonawcę Art. Service. Izba zważyła co następuje. Powołane w podstawie prawnej zarzutów odwołania przepisy, mają następujące brzmienie: art. 111 ustawy Pzp 1) w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. a--g i pkt 2, na okres 5 lat od dnia uprawomocnienia się wyroku potwierdzającego zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia, chyba że w tym wyroku został określony inny okres wykluczenia; 2) w przypadkach, o których mowa w: a) art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h i pkt 2, gdy osoba, o której mowa w tych przepisach, została skazana za przestępstwo wymienione w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h, b) art. 109 ust. 1 pkt 2 i 3 - na okres 3 lat od dnia uprawomocnienia się odpowiednio wyroku potwierdzającego zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia, wydania ostatecznej decyzji lub zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, chyba że w wyroku lub decyzji został określony inny okres wykluczenia; 3) w przypadku, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 4, na okres, na jaki został prawomocnie orzeczony zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne; 4) w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia; 5) w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8, na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia; 6) w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia; 7) w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 6 i art. 109 ust. 1 pkt 6, w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym zaistniało zdarzenie będące podstawą wykluczenia. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a), pkt 3, pkt 5, pkt 7, pkt 10 ustawy Pzp 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub(…) 3) jest niezgodna z przepisami ustawy; (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…) 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; (…) 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk”) 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. §2 i §4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej § 2 Od dnia 1 stycznia 2024 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 27,70 zł. § 4 Od dnia 1 lipca 2024 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 28,10 zł. art. 113 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 marca 2024 r. o podatku od towarów i usług (dalej: „ustawa o VAT”) 1. Zwalnia się od podatku sprzedaż dokonywaną przez podatników, u których wartość sprzedaży nie przekroczyła łącznie w poprzednim roku podatkowym kwoty 200 000 zł. Do wartości sprzedaży nie wlicza się kwoty podatku. 2. Do wartości sprzedaży, o której mowa w ust. 1, nie wlicza się: 1) wewnątrzwspólnotowej dostawy towarów oraz wewnątrzwspólnotowej sprzedaży towarów na odległość, która nie podlega opodatkowaniu podatkiem na terytorium kraju; 1a) sprzedaży na odległość towarów importowanych, która nie podlega opodatkowaniu podatkiem na terytorium kraju; 2) odpłatnej dostawy towarów i odpłatnego świadczenia usług, zwolnionych od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 lub przepisów wydanych na podstawie art. 82 ust. 3, z wyjątkiem: a) transakcji związanych z nieruchomościami, b) usług, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 7, 12 i 38-41, c) usług ubezpieczeniowych - jeżeli czynności te nie mają charakteru transakcji pomocniczych; 3) odpłatnej dostawy towarów, które na podstawie przepisów o podatku dochodowym są zaliczane przez podatnika do środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych podlegających amortyzacji. (…) Izba stwierdziła, iż odwołanie podlegało oddaleniu. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 111 ustawy Pzp Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu wskazał, że od 7.06.2022 r. jednoosobową działalnością gospodarczą Art. Service A.M. zarządza w ramach zarządu sukcesyjnego p.W. (syn zmarłego pana Albina Miąskowskiego). Odwołujący wyjaśnił, że obok prowadzenia działalności gospodarczej Art. Service jako zarządca sukcesyjny, p.W. prowadzi również własną działalność gospodarczą pod firmą Office Service Group W.M. (dalej: Office Service). Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 8.08.2023 r. w toku postępowania prowadzonego w trybie podstawowym na Usługi naprawy sprzętu informatycznego, peryferyjnego oraz sprzętu powszechnego użytku (znak: 36/TP/2023) prowadzonego przez 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wędrzynie (dalej: „45 W OG”) Office Service został wykluczony z tego postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, a w konsekwencji – jego oferta odrzucona. Odwołujący przypomniał, że wykonawca, który został wykluczony z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, zgodnie z treścią art. 111 ust. 4 Pzp podlega wykluczeniu na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Oznacza to, że okres wykluczenia dla pana W.M. w dalszym ciągu trwa (od 8.08.2023 r.). W ocenie Odwołującego, niezależnie od tego czy p.W. występuje jako prowadzący własną działalność gospodarczą (Office Service) czy jako zarządca sukcesyjny (Art. Service) podlega on wykluczeniu z postępowania zamówieniowego, a jego oferta – odrzuceniu. Odwołujący podniósł, że w taki sposób postąpił inny zamawiający 45 W OG na Usługi naprawy sprzętu informatycznego, peryferyjnego oraz sprzętu powszechnego użytku (sprawa 24/TP/2024), który na skutek zastosowania przesłanki wykluczenia, odrzucił Art. Service złożoną przez pana W.M.. Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 9.07.2024 r. 45 W OG wykluczył Art. Service z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 ust. 4 Pzp. Odwołujący wyjaśnił, że decyzja ta, według wiedzy Odwołującego, nie została zaskarżona i również ona może być traktowana jako przesłanka wykluczenia Art. Service z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego, Art. Service winien zostać wykluczony również z niniejszego postępowania, a jego oferta – odrzucona. Jednocześnie Odwołujący podniósł, że Art. Service nie może skorzystać z samooczyszczenia, ponieważ zdaniem Odwołującego oświadczył nieprawdę w ofercie, tj. że nie podlega wykluczeniu z postępowania. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający zwrócił uwagę, że wykonawcą w tym postępowaniu jest Art Service A.M. w spadku natomiast zarzut zmowy dotyczy firmy Office Group W.M.. Ponadto, Zamawiający wyjaśnił, że w toku badania i oceny ofert korzystał z powszechnie dostępnych narzędzi występujących w Internecie stąd m.in. sprawdzenie linku do postępowań, które wygrał Office Group W.M. w 2023 i 2024, czyli nie jest wykluczany. W pisemnym stanowisku wykonawcy Art. Service, co do którego Zamawiający oświadczył, że przyjmuje je jako własne, wyjaśniono, że W.M. jest zarządcą sukcesyjnym przedsiębiorstwa A.M. Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Art. Service w Spadku, co wprost wynika z CEIDG. Zarządca sukcesyjny nie staje się sukcesorem przedsiębiorcy. Zarząd sukcesyjny jest jedynie instytucją tymczasową, która ma umożliwić spadkobiercom uporządkowanie spraw związanych ze spadkobraniem przy jednoczesnym zapewnieniu ciągłości funkcjonowania przedsiębiorstwa. Działa on we własnym imieniu, ale jednak na rachunek właścicieli przedsiębiorstwa w spadku. To oni odpowiadają za zobowiązania związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa w spadku. Właścicielem przedsiębiorstwa w spadku jest osoba, która nabyła prawo do przedsiębiorstwa w spadku na skutek powołania do spadku, czyli spadkobierca ustawowy albo testamentowy przedsiębiorcy. Powołując się na definicję z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp wskazano, że wykonawcą jest jedynie ten podmiot, który zamierza być lub jest stroną umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy tak określonej definicji, wykonawcą w tym przypadku jest A.M. Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Art. Service w Spadku, przedsiębiorstwem którego zarządza – na zasadach określonych ZarządSukcU – W.M.. W.M., wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie jest wykonawcą, który złożył ofertę i którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. W.M. nie będzie również stroną umowy. Podkreślono, że wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podlega wykonawca, stąd też całkowicie niezrozumiała jest teza Odwołującego, że niezależnie od tego czy p.W. występuje jako prowadzący własną działalność (Office Service) czy jako zarządca sukcesyjny (Art. Service) podlega on wykluczeniu z postępowania zamówieniowego, a jego oferta – odrzuceniu. Nie znajduje ona umocowania w treści przepisów ustawy Pzp. W odniesieniu do wykluczenia Art. Service wskazano, że było ono dokonane bez podstawy prawnej i faktycznej, a czynność ta nie została zaskarżona, ponieważ wykonawca z uwagi na zajęcie dalszej pozycji w rankingu ofert nie miał interesu we wniesieniu odwołania. Mając na uwadze powyższe Izba doszła do wniosku, że zarzut podlega oddaleniu. Po pierwsze, wskazać należy, że termin otwarcia ofert w tym postępowaniu przypadł na 28 czerwca 2024 r. zatem złożone wraz z ofertą oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania przez wykonawcę Art. Service nie zawierało nieprawdziwych informacji, ponieważ na ten dzień wykonawca Art. Service nie podlegał wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W ocenie Izby okoliczność, że 8 sierpnia 2023 r. wykluczono W.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Office Service Group z siedzibą w Gdyni nie powoduje że Art. Service powinno oświadczać że podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Oba podmioty łączy osoba pana W.M., jednak należy odróżnić, że w przypadku wykonawcy Art. Service pełni on rolę jedynie zarządcy sukcesyjnego, a Odwołujący nie wykazał aby było inaczej. Po drugie, jednak Odwołujący wykazał, że wykonawca Art. Service został wykluczony z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a decyzja ta nie została zaskarżona przez tego wykonawcę. Oznacza to, że wobec wykonawcy Art. Service aktualizuje się przesłanka wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i wobec tego powinien on wskazywać na tę okoliczność w stosownych formularzach składanych w toku procedury ubiegania się o zamówienie i dokonywać selfcleaningu. Odnosząc powyższe do stanu faktycznego tej sprawy, dostrzec należy, że otwarcie ofert miało miejsce 28 czerwca 2024 r., wykonawca Art. Service został wykluczony w lipcu 2024 r. (pismo do wykonawcy jest datowane na 9 lipca 2024, a pismo do wszystkich wykonawców – na 10 lipca 2024 r.). W tym postępowaniu Zamawiający zwrócił się do wykonawcy Art. Service pismem z 23 lipca 2024 r. na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp o wykaz usług. Zamawiający nie zastosował dyspozycji art. 274 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający, nie zastosował również pkt 16.5 SW Z, zgodnie z którym: „Jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne, Zamawiający może w każdym czasie wezwać Wykonawcę lub Wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia.”. Niemniej jednak wobec wykluczenia wykonawcy Art. Service w lipcu 2024 r. zmaterializowała się wobec wykonawcy przesłanka wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, co powinno doprowadzić do wezwania wykonawcy do złożenia aktualnego na dzień składania podmiotowego środka dowodowego w postaci oświadczenia co do przesłanek wykluczenia oraz wezwania go do przeprowadzenia procedury selfcelaning. Na tym etapie postępowania sankcja odrzucenia oferty była by przedwczesna. Jednak Odwołujący w treści zarzutu i jego uzasadnienia nie przedstawił takiego stanowiska i nie zarzucił Zamawiającemu powyższych zaniechań, stąd też Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia odwołania w tym zakresie. W tym miejscu Izba wskazuje, że nie jest rolą Izby wyręczanie zamawiającego w czynnościach lecz ich ocena, w granicy sformułowanego zarzutu. Stąd też Izba w okolicznościach tej sprawy nie uznała za zasadne oceniać czynność innego zamawiającego podjętą wobec wykonawcy Art. Service w przedmiocie wykluczenia, nie jest to bowiem rolą Izby w postępowaniu odwoławczym. Jeśli dany wykonawca nie zgadza się daną czynnością zamawiającego, to powinien podjąć dostępne mu prawem środki, aby taką wadliwą w jego ocenie czynność wyeliminować. Jeśli wykonawca rezygnuje z ochrony swoich praw, musi się liczyć z konsekwencjami, jakie może takie zaniechanie nieść dla jego udziału w przyszłych postępowaniach o zamówienie. Faktem jest, że wykonawca został wykluczony przez innego zamawiającego i tej czynności nie zaskarżył, stąd też na obecnym etapie musi mieć świadomość, że okoliczność ta będzie rzutować na jego udział w innych postępowaniach o zamówienie. Przypomnieć należy, że w tym postępowaniu wybór oferty nastąpił 26 lipca 2024 r. Natomiast zgodnie z art. 110 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Mając jednak na uwadze treść zarzutu oraz jego uzasadnienie zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Odwołujący nie zarzucił bowiem naruszenia art. 274 ust. 3 oraz 16.5 SW Z przez zaniechanie ich zastosowania, a w odniesieniu do art. 110 ust. 2 ustawy Pzp zaprezentował stanowisko, że przepis ten nie znajdzie w tej sprawie zastosowania. Zatem argumentacja odwołania nie została przez Izbę podzielona, co skutkowało oddalenie zarzutu. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk Odwołujący w treści uzasadnienia zarzutu wskazał, że podanie nieprawdziwych informacji przez Art.Service może i powinno zostać zakwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby rozpoznawany zarzut jest konsekwencją zarzutu pierwszego, a jego zasadność wywodzona jest przez Odwołującego z okoliczności podania przez Art. Service, w ocenie Odwołującego, nieprawdziwych informacji co do niewystąpienia wobec Art. Service podstawy wykluczenia wskazanej w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Jak jednak wskazano wyżej zaistniałej sytuacji w okolicznościach tej sprawy nie sposób tak ocenić. Mając na uwadze powyższe, zarzut został oddalony. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że wykonawcy mieli w formularzu ofertowym podać cenę za jedną roboczogodzinę usługi naprawy i konserwacji. Należało wskazać cenę netto (która według wymogu Zamawiającego nie może być niższa od stawki godzinowej minimalnego wynagrodzenia brutto), a następnie po powiększeniu ją o stosowny podatek VAT – cenę brutto. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że odniesienie zamieszczone kolorem czerwonym w treści formularza ofertowego dotyczy zarówno ceny netto, jak i brutto. Odwołujący podał, że Art. Service przyjął 0% stawkę podatku VAT, wskazując, że na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług (dalej: „ustawa o VAT”) podlega zwolnieniu od podatku od towarów i usług. Zgodnie z przywołanym przepisem zwalnia się od podatku sprzedaż dokonywaną przez podatników, u których wartość sprzedaży nie przekroczyła łącznie w poprzednim roku podatkowym kwoty 200 000 zł. Do wartości sprzedaży nie wlicza się kwoty podatku. Jednak w ocenie Odwołującego, należy zwrócić uwagę na treść art. 113 ust. 5 ustawy o VAT, zgodnie z którym - Jeżeli wartość sprzedaży zwolnionej od podatku na podstawie ust. 1 przekroczy kwotę, o której mowa w ust. 1, zwolnienie traci moc począwszy od czynności, którą przekroczono tę kwotę. Oznacza to, że z chwilą, gdy wartość sprzedaży (zwolnionej od sprzedaży) przekroczy w danym roku 200.000,00 zł – zwolnienie traci moc począwszy od tej czynności. Odwołujący podniósł, że niezależnie od innych sprzedaży dokonywanych przez Art. Service w niniejszym roku kalendarzowym, kwota, którą zamierza przeznaczyć na realizację zadań 1, 2 oraz 4, dla których Art. Service złożył ofertę, wynosi 388.068,29 zł. Przyjmując, że jest to kwota brutto to wartość netto wynosiłaby 315.502,67 zł, a więc o ponad 115 tys. zł więcej niż próg wskazany w przytoczonym przepisie dotyczącym zwolnienia od podatku VAT. Odwołujący zwrócił przy tym uwagę, że zgodnie z §1 ust. 2 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 2 do SW Z umowa będzie realizowana do 30.11.2024 r. Cała sprzedaż związana z realizacją umowy będzie więc zakończona w bieżącym roku kalendarzowym. Następnie Odwołujący wskazał, że lwią część wartości zamówienia stanowią koszty części wymiennych do naprawianych i konserwowanych urządzeń. Zamawiający przy szacowaniu kwoty, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, z pewnością miał świadomość cen do dalszej odsprzedaży za takie podzespoły i uwzględnił je w swoich obliczeniach. Wskazać należy, że oczywiście wykonawcy mogą uzyskiwać rabaty, ale specyfika branży powoduje, że nie są one zbyt wysokie. Ponadto wykonawcy każdorazowo muszą udokumentować przed Zamawiającym cenę nabycia części zamiennych. Zamawiający przy realizacji zamówienia w pełni wykorzystuje kwoty pierwotnie szacowane jako wartość zamówienia. W przypadku, gdy wykonawca oferuje niższą stawkę za roboczogodzinę lub uzyskuje rabaty na części, Zamawiający dokonuje naprawy lub konserwacji większej ilości urządzeń. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w żadnym miejscu nie określił maksymalnej ilości naprawianych/konserwowanych urządzeń. Wykonawcy nie musieli także dokonywać wyceny części. Zamawiający pozostawił sobie bardzo dużą dowolność w ukształtowaniu co ostatecznie zostanie zrealizowane w toku umowy, i jak wskazano, z doświadczenia Odwołującego wynika, że prowadzi to do maksymalnego spożytkowania kwot przeznaczonych na realizację zamówienia. A mowa tutaj tylko o zamówieniach podstawowych, a w każdym zadaniu Zamawiający przewidział także zamówienia opcjonalne. Zdaniem Odwołującego, te wszystkie informacje pozwalają stwierdzić, że tylko w wyniku realizacji niniejszego zamówienia, sprzedaż wykonawcy zdecydowanie przekroczy próg 200.000,00 zł uprawniający do zwolnienia od podatku VAT, a przynajmniej musi zakładać taką możliwość jako wysoce prawdopodobną. Zważywszy, że z pewnością zamówienie, którego realizacja ma zostać rozpoczęta w sierpniu, nie stanowi jedynej sprzedaży u wykonawcy to próg ten na pewno zostanie przekroczony. W ocenie Odwołującego, w takim przypadku wykonawca musi skalkulować fakt, że zwolnienie podatkowe straci moc. Przyjęcie zerowej stawki VAT jest ewidentnym błędem, co powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że ustawa o VAT obecnie daje możliwość stosowania zwolnienia podmiotowego w VAT podatnikom posiadającym siedzibę działalności gospodarczej na terytorium Polski, u których wartość sprzedaży nie przekroczyła łącznie w poprzednim roku podatkowym kwoty 200 000 zł. Podatnik VAT zwolniony to ten, który korzysta ze zwolnienia podmiotowego (ze względu na niski limit sprzedaży do 200 tys. zł) lub ze zwolnienia przedmiotowego (dokonuje wyłącznie sprzedaży zwolnionej z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 ustawy o VAT). Można skorzystać ze zwolnienia podmiotowego z VAT w sytuacji, gdy przychody (wartość sprzedaży) nie przekroczyły w poprzednim roku limitu 200 tys. zł. Zamawiający zwrócił uwagę, że co istotne, do limitu sprzedaży nie wlicza się kwoty podatku oraz: ·wewnątrzwspólnotowej dostawy towarów oraz sprzedaży wysyłkowej z terytorium kraju oraz sprzedaży wysyłkowej na terytorium kraju; ·sprzedaży towarów i usług, zwolnionych przedmiotowo z VAT, z wyjątkiem m.in. transakcji związanych z nieruchomościami; ·sprzedaży towarów, które są zaliczane do środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych podlegających amortyzacji. W ocenie Zamawiającego, wystąpienie pierwszej z przywołanych przesłanej (poziom sprzedaży w roku 2023 nie 2024 jak podnosi odwołujący) przesądza o poprawności kalkulacji ceny w złożonej ofercie. Nadto Zamawiający wyjaśnił, że w toku badania złożonej oferty uzyskał nie budzący wątpliwości dowód w postaci dokumentu urzędowego – zaświadczenia właściwego miejscowo naczelnika urzędu skarbowego w sposób bezsporny przesądzający te kwestię. Zamawiający załączył dowód – wyjaśnienia wykonawcy Art. Service. W ocenie Izby zarzut nie został wykazany, co skutkowało jego oddalenie. Przede wszystkim, jak wynika z odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający w toku postępowania wyjaśniał z wykonawcą Art. Service kwestię zastosowania stawki VAT w wysokości 0%. Pismem z 17 lipca 2024 r. wykonawca wyjaśnił, że jest zwolniony z VAT na podstawie art. 113 pkt 1 ustawy o VAT, wybór jego oferty nie będzie prowadził do powstania obowiązku podatkowego VAT, a także że według jego najlepszej wiedzy, nie przekroczy limitu VAT również w 2024 r. i to nawet jeśli jego oferta zostanie w tym postępowaniu wybrana. Do tych wyjaśnień załączono zaświadczenie z Naczelnika Drugiego Urzędu Skarbowego w Gdyni wystawione 11 lipca 2024 r., z którego wynika, że wykonawca jest podatnikiem VAT i „figuruje jako podatnik VAT zwolniony w tut. Urzędzie od dnia 06-01-1999 r. do chwili obecnej”. Odnotować ponadto należy, że w treści zarzutu i jego uzasadnienia Odwołujący przemilczał tą okoliczność i w ogóle nie odniósł się do złożonych przez Art. Service wyjaśnień oraz złożonego zaświadczenia z urzędu skarbowego. Tym samym, w ocenie składu orzekającego zarzut nie został sformułowany w oparciu o wszystkie okoliczności faktyczne, a jego podstawę faktyczną stanowią jedynie przypuszczenia Odwołującego, które nie uwzględniają sytuacji wykonawcy Art. Service. Odnosząc się do argumentacji wskazanej w pkt 36 uzasadnienia odwołania dostrzec należy, że na moment składania powyższych wyjaśnień kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia była już wykonawcy Art. Service znana. Jak wynika ze złożonego zaświadczenia podatnik na moment jego wystawienia korzysta ze zwolnienia z podatku VAT i jednocześnie oświadczył, że w tym roku również - nawet uwzględniając realizację tego zamówienia – nie przekroczy kwoty uprawniającej go do zwolnienia. W piśmie z 20 sierpnia 2024 r. w pkt 12 wskazano ponadto, że na początku tego roku zostały wystawione korekty, które mają wpływ na wyliczenie kwoty zwolnienia. Wobec powyższego, Odwołujący powinien podważyć oświadczenie wykonawcy Art. Service wskazane w piśmie z 17 lipca 2024 r., w sposób niewątpliwy, czego nie uczynił. Odwołujący nie sformułował również zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wobec zaniechania dalszych wyjaśnień z wykonawcą Art. Service tego oświadczenia. Natomiast, jak wskazał podczas rozprawy Zamawiający, kwota ta nie musi być równoznaczna w z kwotą, jaka rzeczywiście zostanie wydatkowana – Zamawiający zagwarantował realizację przedmiotu zamówienia w 50%. O uwzględnieniu zarzutu nie mogły również przesądzić dowody w postaci referencji Odwołującego z których wynikają wykorzystane przez Zamawiającego środki w latach 2022 i 2023. Sama okoliczność, że w minionych latach Zamawiający wykorzystał takie środki nie musi oznaczać, że w tym roku też tak będzie. W tych okolicznościach uwzględnienie zarzutu i zastosowanie wobec wykonawcy Art. Service najcięższej sankcji tj. odrzucenia oferty z postępowania nie jest możliwe, ponieważ taka sankcja powinna zostać zastosowana tylko w warunkach niewątpliwego wykazania przesłanek, czego Odwołujący mimo spoczywającego na nim ciężaru dowodu nie uczynił. Stąd też zarzut należało oddalić. Ad zarzutu ewentualnego naruszenia art. 224 ust.1 ustawy Pzp Zarzut został sformułowany jako ewentualny, na wypadek gdyby nie został uwzględniony żaden z zarzutów wskazanych w pkt 1.1 – 1.3 petitum odwołania. Z uwagi na nieuwzględnienie tych zarzutów, Izba rozpoznała ten zarzut i doszła do przekonania że podlega on oddaleniu jako niewykazany. Przede wszystkim zarzut jest gołosłowny i na jego poparcie Odwołujący nie podjął żadnej próby jego wykazania, w tym nie zaprezentował żadnej kalkulacji uwzględniającej sytuację wykonawcy Art. Service. Zatem sposób uzasadnienia zarzutu przesądził o jego oddaleniu. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5) ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że Przystępujący jako cenę netto za 1 rbh usługi zaoferował stawkę 22,85 zł. Odwołujący przypomniał, że w tym miejscu należało wskazać stawkę wynagrodzenia brutto powiększoną o wszelkie koszty niezbędne do realizacji zamówienia (koszty dojazdu, utylizacji zużytych części, diagnostyki, ogólnych i pośrednich przedsiębiorstwa itd.). Zdaniem Odwołującego ze sposobu wypełnienia formularza ofertowego przez Control Copy jednoznacznym jest, że wykonawca ten niezasadnie utożsamił wskazaną w §4 Rozporządzenia stawkę minimalną wynagrodzenia brutto (28,10 zł) z ceną brutto za 1 rbh usługi z VAT (wskazana przez wykonawcę 28,11 zł), gdy tymczasem w pozycji netto należało wskazać stawkę nie niższą od godzinowej stawki wynagrodzenia brutto zawartą w Rozporządzeniu powiększoną o niezbędne do realizacji zamówienia koszty, a następnie doliczyć należny podatek VAT. Odwołujący wskazał, że Rozporządzenie podające aktualne stawki wynagrodzenia brutto nie jest powiązana z ustawą o podatku VAT dotyczącą m.in. podatku VAT od towarów i usług od przedsiębiorców, mimo określania ceny usługi powiększonej o podatek ceną brutto. Błędne założenie popełnione przez Control Copy powoduje w ocenie Odwołującego, że zaoferowana przez niego stawka w przypadku ceny netto za rbh jest niższa od kwoty wskazanej w Rozporządzeniu, a tym samym – sprzeczna z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Ponadto jest sprzeczna z treścią dokumentacji zamówienia, ponieważ w formularzu ofertowym Zamawiający jednoznacznie wskazał, że Wykonawca nie może zaoferować stawki niższej od obowiązującej na podstawie przepisów powszechnych stanowiących o minimalnej stawce wynagrodzenia za 1 roboczogodzinę. Odwołujący podkreślił, że powyższe wskazania są aktualne także przy przyjęciu stawki godzinowej w oparciu o minimalne wynagrodzenie wynikające z zatrudnienia na umowę o pracę. Mając na uwadze tak sformułowaną argumentację, Izba za zasadne uznała dokonanie analizy postanowień SW Z w zakresie sposobu wypełnienia formularza ofertowego co do ceny. Jak wynika z rozdziału 17 SW Z „Cenę oferty należy podać zgodnie z FORMULARZEM OFERTOWYM stanowiącym załącznik 3 do SWZ. Cena oferty musi zawierać wszystkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia określonego w punkcie 4 SW Z, opisie przedmiotu zamówienia zawartym w załączniku nr 1 do SWZ wraz załącznikami (zał. 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 do SWZ), wzorze umowy zawartym w załączniku nr 2 do SWZ oraz formularzu ofertowym – załącznik nr 3 do SWZ.”. Istotne są również postanowienia rozdziału 18 SW Z. Cena brutto 1 roboczogodziny była kryterium oceny ofert o wadze 80%. Zamawiający wskazał w opisie kryteriów, że „Wykonawca nie może zaoferować stawki niższej od obowiązującej na podstawie przepisów powszechnych stanowiących o minimalnej stawce wynagrodzenia za 1 roboczogodzinę”. Rozdział 17 SW Z zawiera wprost wskazanie, że wykonawca ma podać cenę zgodnie z formularzem ofertowym – załącznikiem 3 do SW Z. Formularz z kolei zawiera adnotację, że„Wykonawca nie może zaoferować stawki niższej od obowiązującej na podstawie przepisów powszechnych stanowiących o minimalnej stawce wynagrodzenia za 1 roboczogodzinę” w odniesieniu zarówno co do ceny netto jak i ceny brutto. Lektura powyższych postanowień SW Z nie pozwala w ocenie Izby jednoznacznie przesądzić jaka była intencja Zamawiającego. Zamawiający wyróżnił tu dwa pojęcia tj. „cena” i „stawka”, przy czym nie wskazał jak należy te pojęcia rozumieć, tj. czy cena jest równoznaczna ze stawką (jak twierdzi Odwołujący), czy cena ma zawierać w sobie stawkę, czy wykonawca zawsze ma uwzględnić stawkę, czy tylko gdy ma ona zastosowanie w jego sytuacji – jak wynika ze stanowiska pisemnego Przystępującego. Analiza złożonych ofert w zakresie ceny pozwala na wniosek, że żaden wykonawca nie zaoferował w cenie netto kwoty uwzględniającą stawkę wynikającą z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za 1 roboczogodzinę, przy czym odnotować należy, że w przypadku Art. Service cena jest równa wysokości stawki. Dopiero zaoferowane przez Odwołującego i Przystępującego ceny netto za 1 roboczogodzinę przewyższają stawkę z rozporządzenia. Pisemne stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie również nie pozwala na jednoznaczny wniosek, co do tego, jak sam Zamawiający podszedł do interpretacji ww. postanowień. Zdaje się, że Zamawiający stoi na stanowisku, że jeśli cena brutto jest co najmniej na poziomie wynikającym z rozporządzenia, to oferta jest zgodna z SW Z. Przystępujący w swoim stanowisku pisemnym wskazał, że stawkę nie niższą od obowiązującej na podstawie przepisów powszechnych stanowiących o minimalnej stawce wynagrodzenia za 1 roboczogodzinę należało zaoferować, jeśli wykonawcą tą stawkę w ogóle stosował. Odwołujący w treści odwołania wskazał, że już cena netto powinna być co najmniej na poziomie stawki za 1 roboczogodzinę. W tych okolicznościach Izba uznała, że postanowienia SW Z w tym zakresie nie są precyzyjne, a każdy uczestnik rozumiał sporne wymagania w inny sposób, co następnie przełożyło się na zaoferowane ceny. W tych okolicznościach Izba uznała stanowisko pisemne Przystępującego za uprawnione i w konsekwencji oddaliła zarzut. Ponadto, Izba doszła do przekonania że Odwołujący jest niekonsekwentny w swoim stanowisku, co poddało z kolei wiarygodność twierdzeń wskazanych w odwołaniu. W pkt 55 Odwołujący wskazał, że w pozycji netto należało wskazać stawkę nie niższą od godzinowej stawki wynagrodzenia brutto zawartą we rozporządzeniu powiększoną o niezbędne do realizacji zamówienia koszty, a następnie doliczyć należny VAT. Tymczasem jak wskazał Zamawiający, sam Odwołujący nie zaoferował ceny netto ukształtowanej w ten sposób, gdyż została on zaoferowana na poziomie 25,24 zł. W konsekwencji powyższego Izba oddaliła rozpoznawany zarzut. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Jak stanowi § 5 pkt 2 lit b) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. W związku z powyższym Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego każdej ze stron, jako uzasadnioną kwotę ograniczoną do wysokości wynikającej z ww. rozporządzenia, tj. po 3 600 zł 00 gr. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………. …

…Sygn. akt KIO 4993/24 WYROK Warszawa, dnia 31 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Art – Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz ”Art Group” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Dyrektora Sądu Rejonowego dla Warszawy-Śródmieścia w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Basma Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Cerber Ochrona spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Liwie oraz Escorta P.P. i M.W. spółka jawna z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa – Dyrektorowi Sądu Rejonowego dla WarszawyŚródmieścia w Warszawie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Art – Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz ”Art Group” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa – Dyrektora Sądu Rejonowego dla WarszawyŚródmieścia w Warszawie i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Art – Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz ”Art Group” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Art – Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz ”Art Group” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz innych uzasadnionych wydatków oraz kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa – Dyrektora Sądu Rejonowego dla WarszawyŚródmieścia w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od Skarbu Państwa – Dyrektora Sądu Rejonowego dla Warszawy-Śródmieścia w Warszawie na rzecz Art – Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz ”Art Group” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 18 617 zł (osiemnaście tysięcy sześćset siedemnaście złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ​ Sygn. akt KIO 4993/24 UZASADNIENIE 30 grudnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Art – Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz ”Art Group” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi o tytule „Świadczenie usługi bezpośredniej ochrony fizycznej osób i mienia na terenie nieruchomości przy ul. Marszałkowskiej 82 w Warszawie.” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Dyrektora Sądu Rejonowego dla Warszawy-Śródmieścia w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) na czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił: „1.naruszenie art. 239 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie w przedmiotowym postępowaniu; 2.naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, poprzez jego błędne zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu; 3.naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób uchybiający zasadom równego traktowania wykonawców”. Odwołujący wniósł o: „1.uwzględnienie odwołania w całości; 2.unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum BASMA SECURITY sp. z o. o. jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; 3.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniej oferty dokonanej w dniu 20 grudnia 2024 r.; 4.nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ART-SECURITY sp. z o. o. sp. komandytowa (04-697 Warszawa, ul. Mrówcza 243) oraz ART GROUP sp. z o.o. (04-697 Warszawa, ul. Mrówcza 243); 5.nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ART-SECURITY sp. z o. o. sp. komandytowa (04-697 Warszawa, ul. Mrówcza 243) oraz ART GROUP Sp. z o.o. (04-697 Warszawa, ul. Mrówcza 243), jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu”. Odwołujący wniósł ponadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Basma Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Cerber Ochrona spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Liwie oraz Escorta P.P. i M.W. spółka jawna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 5 września 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 531621-2024. W rozdziale IV ust. 1 pkt 1.4. ppkt 1.4.2 specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) Zamawiający określił, że „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania z zastrzeżeniem art. 110 ust. 2 oraz spełniają warunki udziału określone przez Zamawiającego na podstawie art. 112 ust. 2 ustawy Pzp, dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia ten warunek jeżeli wykaże, że dysponuje co najmniej 30 (trzydziestoma) osobami, z których każda jest wpisana na listę kwalifikowanych pracowników ochrony oraz odbyła szkolenie w zakresie pierwszej pomocy przedmedycznej, przy czym: (…) co najmniej 1 (jedna) osoba wyznaczona do koordynacji i nadzoru nad realizacją usługi; osoba ta musi posiadać wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony od co najmniej 2 lat”. W rozdziale IX SW Z określono „1. Cena ofertowa zostanie obliczona przez Wykonawcę na podstawie Opisu Przedmiotu Zamówienia, stanowiącego załącznik nr 2 do niniejszej SW Z. 2. Wykonawca zobowiązany jest do wyliczenia i wskazania ceny w Formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z. 3. W formularzu ofertowym Wykonawca zobowiązany jest do podania miesięcznej oraz całkowitej ceny realizacji zamówienia łącznie z podatkiem VAT, naliczonym zgodnie z obowiązującymi przepisami w tym zakresie. 4. Cena oferowana przez Wykonawcę musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia oraz musi być wyrażona w złotych polskich (PLN), z dokładnością nie większą niż dwa miejsca po przecinku. (…)”. W Opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 2 do SW Z, Zamawiający określił, że „(…) Wykonawca musi posiadać odpowiednią obsadę osobową do realizacji usługi. Zamawiający wymaga aby Wykonawca dysponował co najmniej 30 osobami, z których każda realizująca usługę, musi posiadać: 1. wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej. Nie dopuszcza się świadczenia usługi przez pracowników ochrony nie posiadających wpisu na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej a także nieprzeszkolonych z zakresu obsługi systemów zabezpieczeń obiektu oraz niezapoznanych z procedurami obowiązującymi na terenie ochranianego obiektu. Koszty związane ze szkoleniem pracowników pokrywa Wykonawca; 2. certyfikat potwierdzający odbycie szkolenia z zakresu udzielania pierwszej pomocy przedmedycznej, z czego: (…) co najmniej 1 (jedna) osoba wyznaczona do koordynacji i nadzoru nad realizacją usługi (Koordynator), przy czym osoba ta musi posiadać wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej od co najmniej 2 lat. (…) Obowiązkiem Koordynatora, tj. osoby wyznaczonej do nadzoru nad realizacją przedmiotowej usługi będzie zorganizowanie pracy służby ochrony obiektu, w taki sposób, aby zapewnić zgodność wszystkich realizowanych zadań z prawem, w tym w zakresie przepisów p.poż. oraz bhp, oraz z wymaganiami Zamawiającego określonymi w umowie, w tym monitorowania sposobu realizacji codziennych obowiązków przez personel, rozwiązywania bieżących problemów, zapewnienia zgodności obsady etatowej z wymaganiami (w tym również w zakresie dopuszczenia konkretnych pracowników do pracy jedynie po dopełnieniu przez nich niezbędnych wymogów formalnych), przestrzegania wymogów w zakresie zapewnienia jednolitego ubioru pracowników ochrony, reagowania na incydenty i niepożądane zdarzenia w obiekcie, w tym te wykluczające możliwość dopuszczenia konkretnych pracowników do wykonywania pracy (np. przybycie do pracy w stanie po spożyciu alkoholu bądź środków odurzających) oraz zapewnienia zachowania najwyższych standardów etycznych podczas realizacji obowiązków służbowych. Obowiązkiem Koordynatora będzie również bieżąca współpraca z Zamawiającym podczas cyklicznych spotkań koordynacyjnych. Koordynator zobowiązany będzie do obecności w budynku Zamawiającego, co najmniej przez 4 dni w tygodniu (poniedziałek – niedziela), co najmniej przez 4 godziny w dniach koordynacji (co najmniej 16 godzin w tygodniu), a dodatkowo również w innych przypadkach na każde, uzasadnione wezwanie Zamawiającego. Nadzór Koordynatora nad realizowaną usługą powinien być prowadzony bez wcześniejszej zapowiedzi, w sposób gwarantujący brak przewidywalności działań nadzorczych w zakresie czasu ich prowadzenia (w tym w weekendy oraz w godzinach wieczornych i nocnych). (…)”. W piśmie datowanym na 12 września 2024 r. Zamawiający udzielił wyjaśnień treści SWZ: -na pytanie „Zamawiający wymaga obecności Koordynatora na obiekcie Zamawiającego przez 16 h w tygodniu, co daje około 69 h w miesiącu. Proszę o informację gdzie Wykonawca ma wskazać stawkę lub cenę za Koordynatora?” odpowiadając „Zamawiający informuje, że godziny pracy koordynatora należy uwzględnić w kwocie miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego wskazanego w formularzu ofertowym (poz. 1 tabeli)”, -na pytanie „Proszę o potwierdzenie, że godziny pracy koordynatora ochrony (co najmniej 16 godzin w tygodniu) mają zostać wliczone do wynagrodzenia ryczałtowego za jeden miesiąc świadczenia usługi (zgodnie z załącznikiem nr 1 formularz ofertowy)?” odpowiadając „Zamawiający potwierdza, że godziny pracy koordynatora należy uwzględnić w kwocie miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego wskazanego w formularzu ofertowym (poz. 1 tabeli)”. Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu, której cena brutto wynosiła 7.044.985,68 złotych. Zamawiający przekazał Odwołującemu datowane na 29 listopada 2024 r. pismo o treści „W związku z faktem, iż cena złożonej przez Państwa oferty budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami opisanymi w załączniku nr 2 do SW Z, Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia oferowanej ceny. Podstawę Państwa odpowiedzi powinna stanowić szczegółowa kalkulacja zaoferowanej ceny. Należy przedstawić weryfikowalne powody wskazujące na możliwość wykonania przez Wykonawcę przedmiotowej usługi za określoną w ofercie kwotę uwzględniając wszystkie składniki cenotwórcze, w tym m.in. zysk Wykonawcy, a także koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. Poza wyżej określonymi oczekiwaniami Zamawiającego, Wykonawca winien w wyjaśnieniach wskazać inne okoliczności (jeśli takie występują), które umożliwiły mu złożenie oferty za zaproponowaną cenę. W przypadku niezłożenia wyjaśnień lub gdy dokonana ocena wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, oferta zostanie odrzucona. (…)”. Odwołujący przekazał Zamawiającemu datowane na 4 grudnia 2024 r. pismo o treści „w odpowiedzi na wezwanie z dnia 29 listopada 2024 r. uzupełnione informacją o zmianie terminu złożenia wyjaśnień z dnia 02 grudnia 2024r., chciałbym przekazać następujące stanowisko wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Zaoferowana w ofercie cena brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i brak jest podstaw, aby budziła ona wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikających z odrębnych przepisów o których mowa w art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024r. poz. 1320). Poniżej przedstawiam szczegółowe wyliczenia w zakresie ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych oraz dowodów na potwierdzenie ich wyliczenia w szczególności w zakresie: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i ubezpieczenia społecznego, obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Założenia do kalkulacji ceny oferty: 1. Zatrudnienie kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej na podstawie umowy o pracę z wynagrodzeniem minimalnym obowiązującym w całym okresie realizacji umowy – 4.666,00 zł brutto (zgodnie z §1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 września 2024r., Dz. U. poz. 1362) do tego należy doliczyć dodatek za pracę w porze nocnej zgodnie z postanowieniami art. 1511 §1 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 26 czerwca 1974r. Kodeks pracy (Dz. u. z 2023r. poz. 1465 z późn. zm.), 2. Wymiar urlopu – 26 dni dla każdego z zatrudnionych pracowników. 3. Pracownicy nie podlegają programowi PPK. Zgodnie z SW Z Zamawiający wymagał, aby Wykonawca zatrudnił wyłącznie na podstawie stosunku pracy w sposób określony w art. 22 §1 ustawy z dnia 22 czerwca 1974 roku – Kodeks pracy pracowników ochrony fizycznej wykonujących czynności bezpośredniej ochrony fizycznej osób i mienia Wykonawca nie przewiduje skierowania do realizacji przedmiotu zamówienia osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, ze względu na charakter ochranianego obiektu i zadania realizowane w tych obiektach. W oparciu o powyższe wymagania Zamawiającego poniżej przedstawiamy kalkulację kosztu 1 roboczogodziny kwalifikowanego pracownika ochrony zatrudnionego na podstawie umowy o pracę z wynagrodzeniem 4.666,00 zł brutto. Wynagrodzenie w okresie realizacji umowy: 1) minimalne wynagrodzenie obowiązujące w okresie obowiązywania umowy – 4.666,00 zł brutto; 2) urlop wypoczynkowy w stosunku rocznym – 26 dni – (do realizacji zamówienia oddelegujemy pracowników, których staż pracy jest dłuższy niż 10 lat, których wiek wynosi nie mniej niż 55 lat dla kobiet i 60 lat dla mężczyzn); 3) brak składek na PPK – (pracownicy Spółki nie przynależą do PPK). Zastępstwo urlopowe w okresie realizacji umowy: 1) przy założeniu urlopu w wymiarze 26 dni (zgodnie z założeniami określonymi w wyjaśnieniach) o koszt 1 rbh w 2025 r. - (4.666 zł : 167 godz.) = 27,94 zł o wynagrodzenie urlopowe za 12 miesięcy - (26 dni x 8 godz. x 27,94 zł) = 5.811,54 zł o koszt wynagrodzenia urlopowego miesięcznie - (5.811,54 zł : 12 m/cy) = 484,30 zł Całkowity koszt pracodawcy wraz z urlopem wypoczynkowym: (5.811,54 zł + 484,30 zł) = 6.295,84zł. Całkowity koszt 1 rbh wraz z urlopem wypoczynkowym i dodatkiem za godziny nocne – (6.295,84 zł : 167 godz.) = 37,70 zł (z uwzględnieniem zaokrąglenia wynikającego z zasad arytmetyki, tj. wynik 37,6996 zł zaokrąglono do 37,70 zł). Koszty obsługi kontraktu (netto) L.p. Nazwa pozycji kosztorysowej Koszty netto kontraktu Koszt netto 1 rbh w ramach kontraktu (zgodnie z powyższymi 1 37,70 zł wyliczeniami) Umundurowanie służbowe (galowe, dzienne, nocne) oraz wyposażenie zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia 2 0,11 zł (będące w posiadaniu wykonawcy) wraz z kosztami prania oraz wykonania niezbędnych nadruków 3 Koszty telefonów komórkowych wraz z abonamentami 0,02 zł Koszty wyposażenia stanowiska (książki meldunkowe i 4 0,03 zł artykuły biurowe, smycze, identyfikatory itp.) 5 Inne koszty (operacyjne, administracyjne, etc.) 0,07 zł 6 Marża wykonawcy wynikająca z realizacji kontraktu 0,20 zł SUMA KOSZTÓW NETTO OBSŁUGI KONTRAKTU 38,13 zł Szacunkowa liczba rbh w ramach kontrakty (tj. w ciągu 36 miesięcy) 150.195 rbh Całkowita cena netto realizacji kontraktu (bez dojazdu grupy 5 726 930,63 zł interwencyjnej) Koszt netto dojazdu grupy interwencyjnej (dla całego kontraktu) 700,00 zł Całkowita cena netto realizacji kontraktu 5 727 630,63 zł Koszty obsługi kontraktu (brutto) L.p. Nazwa pozycji kosztorysowej Koszty brutto kontraktu Koszt netto 1 rbh w ramach kontraktu (zgodnie z powyższymi 1 46,37 zł wyliczeniami) Umundurowanie służbowe (galowe, dzienne, nocne) oraz wyposażenie zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia 2 0,14 zł (będące w posiadaniu wykonawcy) wraz z kosztami prania oraz wykonania niezbędnych nadruków 3 Koszty telefonów komórkowych wraz z abonamentami 0,02 zł Koszty wyposażenia stanowiska (książki meldunkowe i 4 0,04 zł artykuły biurowe, smycze, identyfikatory itp.) 5 Inne koszty (operacyjne, administracyjne, etc.) 0,09 zł 6 Marża wykonawcy wynikająca z realizacji kontraktu 0,25 zł SUMA KOSZTÓW BRUTTO OBSŁUGI KONTRAKTU 46,90 zł Szacunkowa liczba rbh w ramach kontrakty (tj. w ciągu 36 miesięcy) 150.195 rbh Całkowita cena brutto realizacji kontraktu (bez dojazdu grupy 7.044.124,68 zł interwencyjnej) Koszt brutto dojazdu grupy interwencyjnej (dla całego kontraktu) 861,00 zł Całkowita cena brutto realizacji kontraktu 7.044.985,68 zł (Uwaga: w tabeli dot. kosztów brutto w poz. 3 przyjęto koszt wynoszący 0,02 zł – tj. równy kosztowi netto z uwagi na fakt, iż wartość brutto obliczana od kwoty netto wynoszącej 0,02 zł wynosi 0,0246 zł, co po zaokrągleniu zgodnie z zadami księgowymi daje wartość 0,02 zł. Powyższe wynika wyłącznie z zasad dotyczących zaokrąglania i nie stanowi omyłki rachunkowej w powyższych wyliczeniach). Ewentualne rozbieżności w kwotach netto/brutto wynikają wyłącznie z zastosowanych zaokrągleń dokonywanych przez arkusze kalkulacyjne. Spółka posiada w swoich zasobach w pełni zamortyzowane w/w wyposażenie gdyż zakończyła realizację kilkudziesięciu umów, w których wykorzystywany był powyższy sprzęt lub wyposażenie i znajduje się on w zasobach magazynowych. Koszt dojazdu grupy interwencyjnej wynika z umowy zawartej pomiędzy Wykonawcą a spółką SOLID Security Sp. z o.o. i wynosi (ryczałtowo) 86,10 zł brutto, co w wymiarze całego kontraktu wynosi 861,00 zł brutto). Takim kosztem został obciążany Zamawiający. Wykonawca nie realizuje zysku w ramach tej pozycji kosztorysowej, ale również nie ponosi z tego tytułu straty. Z uwagi na fakt, iż dojazd patrolu interwencyjnego jest sytuacją incydentalną, ponieważ zgodnie z wymaganiami zamawiającego nastąpi (hipotetycznie) jedynie 10 razy w ciągu 36 miesięcy realizacji umowy (tj. statystycznie nie częściej niż raz na 3,6 miesiąca), Wykonawca zrezygnował z realizacji marży w tym zakresie. Nie stanowi to czynu nieuczciwej konkurencji, ponieważ Wykonawca nie oferuje Zamawiającemu przedmiotowej usługi poniżej kosztów jej pozyskania. Ponadto, przedmiotowa usługa nie stanowi istotnej składowej ceny oferty. Zysk z realizacji kontraktu Zysk z kontraktu przy realizacji podstawowego przedmiotu zamówienia wyniesie: 150.195 rbh x 0,20 zł = 30.039,00 zł (36.947,97 zł brutto) Podczas realizacji zamówienia, Wykonawca nie będzie korzystał z żadnej formy pomocy publicznej. Realizacja zamówienie jest obojętna ze punktu widzenia przepisów z zakresu ochrony środowiska. Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy jedynie część zamówienia obejmującą pełnienie dyżuru grupy interwencyjnej. W pozostałym zakresie Wykonawca zrealizuje zamówienie samodzielnie. Koszt udziału podwykonawcy został uwzględniony w kalkulacji ceny ofertowej w tabeli powyżej. Na podstawie przedłożonych wyjaśnień należy jednoznacznie stwierdzić, że składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu dochowaliśmy należytej staranności i uwzględniliśmy wszystkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia, o których mowa w SW Z co potwierdza przedłożony w odpowiedzi na wezwanie zysk w kwocie 30.039,00 zł (36.947,97 zł brutto). W oparciu o powyższe należy stwierdzić, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a przedstawione wyliczenie bezspornie wskazuje, że będziemy w stanie wykonać Przedmiot Umowy za zaproponowaną cenę, która nie może być uznana za rażąco niską. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie zawierają legalnej definicji rażąco niskiej ceny. Wskazanego pojęcia nie definiują również przepisy dyrektyw unijnych. Należy bowiem wyjaśnić w tym miejscu, iż norma art. 224 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi implementację dyrektyw unijnych. Ocenę, czy dana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia prawodawca pozostawił zamawiającemu. Urząd Zamówień Publicznych zdefiniował rażąco niską cenę jako ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej (por. „Rażąco niska cena”, opinia Urzędu Zamówień Publicznych, źródło: www.uzp.gov.pl). Ponadto Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 21 czerwca 2010 r. (sygn. akt XIX Ga 175/10) uznał, że cena rażąco niska to taka, która została zaoferowana poniżej kosztów wytworzenia usługi, czy też dzieła przez tego wykonawcę, który ją zaoferował. Oznacza to, że dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Dodatkowo, należy podkreślić, iż zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lipca 2020 r. (sygn. akt KIO 1193/20), „usługi ochrony osób i mienia, są to usługi ze stosunkowo niskim poziomem zysku w stosunku do wartości umowy”. Wobec powyższego realizacja zysku w kwocie 30.039,00 zł (36.947,97 zł brutto) w okresie 36 miesięcy realizacji zamówienia (co daje miesięczny zysk wynoszący 1.026,33 zł brutto), nie stanowi sytuacji nadzwyczajnej i odmiennej od standardowych praktyk branży. Reasumując, biorąc pod uwagę wyjaśnienia przedstawione przez Wykonawcę, które są spójne, kompletne i konsekwentne, przedstawiają metody wykonania zamówienia, ceny jednostkowe, wybrane rozwiązania techniczne, założenia ilościowe, zawierające założenia organizacyjno-biznesowe Wykonawcy, koszty pracy (nie będące niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów) oraz uwzględniające – w tym przypadku pomoc publiczną udzieloną na podstawie odrębnych przepisów) należy wskazać, iż cena przedstawiona przez Wykonawcę nie może być uznana za rażąco niską, a stawki założone przez niego w celu wykonania zamówienia pozwalają (gwarantują) mu należytą i prawidłową realizację przedmiotu zamówienia z realnym zyskiem. Należy zatem wskazać, iż wyjaśnienia Wykonawcy spełniają wymagania dot. kalkulacji ceny (i jej składowych) zawarte w ustawie Prawo zamówień publicznych. Przedkładając przedmiotowe wyjaśnienia wykonawca, zwraca się o ich przyjęcie, a w przypadku jakichkolwiek wątpliwości, deklaruję swoją gotowość do udzielenia dalszych wyjaśnień.”. Zamawiający przekazał Odwołującemu datowane na 9 grudnia 2024 r. pismo o treści „W nawiązaniu do udzielonych przez Państwa w dniu 4 grudnia 2024 r. wyjaśnień dotyczących wyliczenia oferowanej ceny, Zamawiający zwraca się o: 1. przedstawienie precyzyjnej kalkulacji obejmującej koszty zatrudnienia wszystkich pracowników na podstawie umowy o pracę, ze wskazaniem wysokości wszystkich składek ZUS, w tym składek na Fundusz Pracy oraz Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych; w wyliczeniu należy odrębnie wskazać stawkę podstawową za godzinę pracy oraz stawkę za godzinę pracy w porze nocnej; 2. wyjaśnienie w jaki sposób Wykonawca skalkulował i w której pozycji kalkulacji uwzględnił koszty wynagrodzeń dla pracownika, który zostanie zatrudniony na stanowisku koordynatora (…)”. Odwołujący przekazał Zamawiającemu datowane na 11 grudnia 2024 r. pismo o treści „w odpowiedzi na wezwanie z dnia 09 grudnia 2024 r. zawierające prośbę o udzielenie dodatkowych informacji w zakresie ceny oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, informują co następuje. Ad. 1) W nawiązaniu do prośby Zamawiającego o przedstawienie szczegółowej kalkulacji obejmującej koszty zatrudnienia wszystkich pracowników na podstawie umowy o pracę, ze wskazaniem wysokości wszystkich składek ZUS, w tym składek na Fundusz Pracy oraz Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, a także prośby o ujęcie w przedmiotowym wyliczeniu odrębnie stawki podstawowej za godzinę pracy oraz stawki za godzinę pracy w porze nocnej, przedstawiam poniższe kalkulacje zawarte w Załączniku numer 1 oraz Załączniku numer 2 do pisma (Kalkulator wynagrodzeń). Powyższe dane wskazują wysokość składek jakie będą ponosili zarówno pracodawca jak też pracownik zatrudniony na podstawie umowy o pracę z dodatkiem za pracę w porze nocnej jak też bez dodatku przy założeniu minimalnego wynagrodzenia jakie będzie obowiązywało od 1 stycznia 2025r. tj. 4666 zł brutto. Powyższe tabele stanowią jedynie uszczegółowienie wcześniejszych wyliczeń. Dodatkowo Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia zwracają uwagę, jak wskazano w uprzednio złożonych wyjaśnieniach, że do realizacji zamówienia zostaną skierowani pracownicy, których wiek wynosi nie mniej niż 55 lat dla kobiet i 60 lat dla mężczyzn. Powyższe jest podstawą do skorzystania ze zwolnienia w zakresie konieczności odprowadzania składek na Fundusz Prawy oraz FGŚP. Ad. 2) Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia oświadczają, że kalkulując cenę oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu kalkulował cenę roboczogodziny w oparciu o przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 września 2024r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. (Dz. U. poz. 1362). Następnie ustalając ostateczną wysokość kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników ochrony na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia, a także kosztów związanych z zapewnieniem niezbędnej infrastruktury nie będzie zatrudniał dodatkowego koordynatora do nadzoru nad przedmiotową umową, gdyż posiada w swoich zasobach kadrowych odpowiednią ilość koordynatorów, którzy w ramach swoich obowiązków służbowych będą odpowiadali również za przedmiotowe zamówienie bez ponoszenia dodatkowych kosztów związanych z ich wynagrodzeniem. Powyższe wynika z polityki zatrudnienia obowiązującej u lidera konsorcjum, który będzie m.in. odpowiedzialny za realizację umowy jak też za nadzór nad pracownikami ochrony. Wykonawca uwzględnił natomiast w złożonej ofercie koszty związane m in. z paliwem i użytkowaniem samochodu, które zostały wskazane we wyjaśnieniach z dnia 04.12.2024r. (pozycja dotycząca kosztów administracyjnych tj. 0,07 zł do każdej roboczogodziny). (…)”. 20 grudnia 2024 r. Zamawiający opublikował zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty o treści „Działając na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) Zamawiający Sąd Rejonowy dla Warszawy – Śródmieścia w Warszawie zawiadamia, że w niniejszym postępowaniu za najkorzystniejszą uznana została oferta nr 3 złożona przez: KONSORCJUM: BASMA SECURITY Sp. z o. o. - lider konsorcjum CERBER OCHRONA Sp. z o. o. - partner konsorcjum ESCORTA P.P. i M.W. Sp. j. - partner konsorcjum Uzasadnienie faktyczne i prawne: Na podstawie art. 239 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) oraz zgodnie z opisem kryteriów oceny ofert, którymi Zamawiający kierował się przy wyborze najkorzystniejszej oferty, Wykonawca złożył ważną ofertę, spełniającą wszystkie wymogi formalne i merytoryczne zawarte w Specyfikacji Warunków Zamówienia i uzyskał największą ilość punktów. Zamawiający ponadto informuje, iż: Ø w postępowaniu odrzucono niżej wymienione oferty: 1. Oferta nr 7: ARTSECURITY Sp. z o.o. Sp.K. – lider konsorcjum “ART GROUP” Sp. z o.o. – partner konsorcjum z siedzibą: ul. Mrówcza 243, 04-697 Warszawa Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający w toku badania oferty powziął wątpliwości co do zaoferowanej ceny, wobec czego na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320) wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający zobowiązany był do sprawdzenia, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym, czy cena oferty obliczona została w oparciu o prawidłowo ustalony przez Wykonawcę zakres wymagań, w szczególności, czy uwzględnia wszystkie elementy cenotwórcze konieczne do prawidłowego wykonania zamówienia. W wyjaśnieniach Wykonawca wprost wskazał, że w wyliczeniu ceny oferty nie uwzględnił kosztów Wykonawcy związanych z wynagrodzeniem zatrudnionego w oparciu o umowę o pracę koordynatora. Wskazać należy, że zgodnie treścią opisu przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu Zamawiający wymaga, aby wszystkie osoby, które będą wykonywały czynności związane z realizacją usług, były zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Obowiązek ten dotyczy również koordynatora, który zobowiązany będzie do obecności w budynku Zamawiającego, co najmniej przez 4 dni w tygodniu (poniedziałek – niedziela), co najmniej przez 4 godziny w dniach koordynacji (tj. łącznie co najmniej 16 godzin w tygodniu), a dodatkowo również w innych przypadkach na każde, uzasadnione wezwanie Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyżej wskazane wymagania, Wykonawca powinien uwzględnić odpowiednią część etatu koordynatora w oferowanej cenie ryczałtowej usługi. Z wyjaśnień Wykonawcy przedstawionych Zamawiającemu jednoznacznie wynika, że Wykonawca nie wziął pod uwagę w kalkulacji ceny oferty kosztów związanych z wynagrodzeniem zatrudnionego w oparciu o umowę o pracę koordynatora. Wskazany powyżej błąd związany był z brakiem prawidłowego ustalenia przez Wykonawcę stanu faktycznego. Wskazać również należy, że ww. błąd nie był błędem arytmetycznym, który mógł zostać poprawiony przez Zamawiającego w ramach procedury poprawiania oczywistej omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp. Popełniony przez Wykonawcę błąd nie mógł być również przedmiotem dalszych wyjaśnień. Błąd w obliczeniu ceny przez Wykonawcę czynił niemożliwą do porównania ofertę Wykonawcy z ofertami innych Wykonawców, co obligowało Zamawiającego do odrzucenia oferty Wykonawcy, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Uzasadnienie prawne: art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) tj.: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. (…)”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania. Mając na uwadze, że zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”, Izba pominęła dokumenty złożone przez Odwołującego na rozprawie. Dokumenty te mogłyby służyć wyłącznie ustaleniu, że Art – Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz ”Art Group” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zawarły z określonymi osobami umowy o pracę, iż osoby te są wpisane na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej oraz zakresów obowiązków tych osób, a żadna z tych okoliczności nie była faktem mającym znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. Uzasadniony był zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, zgodnie z którym „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu”. Należy wskazać, że zgodnie z art. 555 Pzp „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, a „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r., wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 124/22). W sytuacji, jaka występuje w niniejszym postępowaniu - gdy odwołanie jest wnoszone na czynność odrzucenia oferty – należy mieć przy tym na względzie treść art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp, zgodnie z którym „niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne”. Tym samym wydając wyrok, w którym ocenia zgodność z przepisami Pzp czynności odrzucenia oferty wykonawcy, Izba orzeka w granicach treści uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności podanego przez zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy oraz w granicach przedstawionych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych, wskazujących na naruszenie w związku z tą czynnością przepisów Pzp, których naruszenie zarzucono w odwołaniu. W szczególności Izba nie może oceniać, czy okoliczności przedstawione w uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty mogą uzasadniać odrzucenie oferty na innej podstawie prawnej niż wskazana w uzasadnieniu prawnym. Jak wynika z treści opublikowanego przez Zamawiającego 20 grudnia 2024 r. zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, powodem odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp było uznanie, że jego oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na nie wzięciu „pod uwagę w kalkulacji ceny oferty kosztów związanych z wynagrodzeniem zatrudnionego w oparciu o umowę o pracę koordynatora” oraz że „wskazany powyżej błąd związany był z brakiem prawidłowego ustalenia przez Wykonawcę [Odwołującego – przyp. KIO] stanu faktycznego”. Należy wskazać, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie tego przepisu w przypadku, gdy obliczenie zawartej w niej ceny nastąpiło w sytuacji błędnego ustalenia przez wykonawcę stanu faktycznego. Błąd ten musi jednak dotyczyć określenia zakresu zobowiązania wykonawcy, do którego wykonania zobowiązany będzie wykonawca zgodnie z umową w sprawie zamówienia publicznego zawartą po przeprowadzeniu danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności polegającym na pominięciu jednego ze świadczeń objętych tym zobowiązaniem, i skutkować podaniem w ofercie ceny, która nie została obliczona jako cena czy wynagrodzenie tego zobowiązania w pełnym zakresie (za spełnienie wszystkich tych świadczeń). Brak jest podstaw do przyjęcia, że Odwołujący taki błąd popełnił obliczając cenę oferty złożonej w Postępowaniu. Przyznał to Zamawiający w trakcie rozprawy, oświadczając, „że wie, że odwołujący zaoferował pełen zakres zamówienia”, co samo w sobie jest wystarczające dla stwierdzenia, że oferta Odwołującego nie zawierała błędu w obliczeniu ceny w rozumieniu ww. przepisu. Trafne są przy tym twierdzenia Odwołującego, iż podstawą do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp nie mogło być – na co wskazano w tym uzasadnieniu – to, iż „w wyjaśnieniach Wykonawca wprost wskazał, że w wyliczeniu ceny oferty nie uwzględnił kosztów Wykonawcy związanych z wynagrodzeniem zatrudnionego w oparciu o umowę o pracę koordynatora”. W świetle treści ww. pism datowanych na 4 grudnia 2024 r. i 11 grudnia 2024 r. przekazanych Zamawiającemu przez Odwołującego nie sposób uznać, że obliczając cenę oferty złożonej w Postępowaniu Odwołujący nie uwzględnił, że wykonanie zamówienia wymaga posiadania co najmniej jednej osoby wyznaczonej do koordynacji i nadzoru nad realizacją usługi (koordynatora), o której mowa w rozdziale IV ust. 1 pkt 1.4. ppkt. 1.4.2 SW Z i Opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 2 do SW Z, czy udziału tej osoby w wykonywaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, która ma być zawarta po przeprowadzeniu Postępowania. Przeciwnie, wynika z nich, że Odwołujący powyższe uwzględnił, natomiast przyjął, że nie wiąże się to z koniecznością poniesienia kosztów, które należy uwzględnić przy obliczaniu ceny oferty złożonej w Postępowaniu. W przypadku, gdy obliczając cenę oferty Odwołujący uwzględnił posiadanie koordynatora i jego udział w wykonywaniu umowy, lecz nie uwzględnił kosztów związanych z jego zatrudnieniem wskutek przyjęcia, nie można uznać, że jego oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Wobec powyższego odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie tego przepisu stanowiło jego naruszenie. Konsekwencją uznania za uzasadniony zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp było uznanie za uzasadniony zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym, „zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”. W sytuacji, gdy oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, a jej cena była niż oferta Przystępującego, która została wybrana jako najkorzystniejsza, brak było podstaw do przyjęcia, że była ona ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Dokonując jej wyboru Zamawiający naruszył zatem art. 239 ust. 1 Pzp. Uzasadniony był także zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców”. Niezgodne z art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp odrzucenie oferty Odwołującego, skutkujące tym, że nie może ona zostać wybrana jako najkorzystniejsza, należy uznać za działanie, które nie czyni zadość wynikającemu z art. 16 pkt 1 Pzp obowiązkowi przeprowadzenia Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a zatem narusza ten przepis. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10, art. 239 ust. 1 i art. 16 pkt 1 Pzp mogło mieć istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż oferta Przystępującego została w nim wybrana jako najkorzystniejsza, co mogłoby nie nastąpić, gdyby Zamawiający nie dopuścił się tego naruszenia. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”. Stosownie zaś do art. 554 ust. 3 pkt 1 Pzp „uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego”. Wobec powyższego odwołanie należało uwzględnić, nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 15. 000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1 i 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. § 7 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2”. Stosownie do § 5 pkt 1 ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 15.000 złotych. Odwołujący na posiedzeniu i rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy rachunku i polecenia przelewu, na koszty postępowania odwoławczego Odwołującego składa się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w wysokości 17 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b i d ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono zatem wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy fakturze i spisie kosztów, na koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego składa się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 4.428 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika mogą być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. W tym stanie rzeczy zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych. Wobec uwzględnienia odwołania w całości stosownie do § 7 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia Izba w punkcie 2. wyroku kosztami postępowania odwoławczego obciążyła Zamawiającego oraz zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę stanowiącą sumę równowartości kwoty wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego w wysokości 3.617 złotych. Przewodniczący:……………………..………… …

…Sygn. akt: KIO 2734/24 WYROK Warszawa, dnia 03 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 01 sierpnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „STEKOP” spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, przy ul. Mołdawskiej 9 (02 – 127 Warszawa), „STEKOP – OCHRONA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, przy ul. Mołdawskiej 9 (02 – 127 Warszawa), SILEZJAN SYSTEM SECURITY BIURO OCHRONY MIENIA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, przy ul. Centralnej 24 (52 – 114 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu, przy ul. Obornickiej 100-102 (50 – 984 Wrocław) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności zawieszenia postępowania oraz unieważnienie czynności ponownego opublikowania ogłoszenia o zamówieniu. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa – 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu i: 2.1 zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „STEKOP” spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, „STEKOP – OCHRONA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, SILEZJAN SYSTEM SECURITY BIURO OCHRONY MIENIA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 4 077 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące siedemdziesiąt siedem złotych zero groszy) poniesioną przez tych wykonawców tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kosztu dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz kosztu z tytułu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz kwotę 4 497 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta dziewięćdziesiąt siedem złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa – 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztu dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 2.2 zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa – 2 Wojskowego Oddziału Gospodarczego we Wrocławiu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „STEKOP” spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, „STEKOP – OCHRONA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, SILEZJAN SYSTEM SECURITY BIURO OCHRONY MIENIA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu kwotę 19 077 zł 00 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy siedemdziesiąt siedem złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………….. Sygn. akt: KIO 2734/24 Uz as adnienie Zamawiający Skarb Państwa – 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „zamawiający”), prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa pn.: „Ochrona fizyczna osób i mienia realizowana przez SUFO na rzecz 2. WOG - WROCŁAW - Część 2-znak postępowania: SOO/260/2024 (zwane dalej: „postępowaniem). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 7 czerwca 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S: 110/2024 pod numerem 337714-2024. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) (zwanej dalej: „Pzp”). W dniu 01 sierpnia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „STEKOP” spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, „STEKOP – OCHRONA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, SILEZJAN SYSTEM SECURITY BIURO OCHRONY MIENIA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynność zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegających na: 1) zawieszeniu przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 2) ponownym opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu, 3) udzieleniu w dniu 26 lipca 2024 r. odpowiedzi na pytanie wraz z modyfikacją warunku udziału w postępowaniu określone w ponownym ogłoszeniu o zamówieniu, 4) zmianie ogłoszenia o zamówieniu w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej poprzez zmianę wartości wymaganego doświadczenia z kwoty 27.000.000,00 zł brutto na kwotę 25.000.000,00 zł brutto, 5) zaniechaniu zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: 1) art. 411 ust. 11 pkt 2 Pzp w zw. z art. 411 ust. 8 i 9 Pzp poprzez bezpodstawne zawieszenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a następnie ponowne opublikowanie ogłoszenia o zamówieniu niezgodnie z Pzp, w sytuacji gdy Zamawiający nie wskazał minimalnej liczby wykonawców, których zaprosi do składania ofert, a co za tym idzie nie miał podstaw do zwieszenia prowadzonego postępowania, 2) art. 411 ust. 11 pkt 2 Pzp z zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp i art. 143 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez bezpodstawne udzielenie w dniu 26 lipca 2024 r. odpowiedzi wraz z modyfikacją warunku udziału w postępowaniu i dokonanie zmiany ogłoszenia o zamówieniu w zakresie warunku udziału w postępowaniu po ponownym opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu, w sytuacji gdy w przypadku zawieszenia postępowania i ponownej publikacji niedopuszczalne jest dokonywanie zmian w dokumentacji postępowania prowadzących do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu po pierwotnym terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co doprowadziło w szczególności do nierównego traktowania wykonawców poprzez wprowadzenie różnych warunków udziału w postępowaniu, które będą musieli spełnić wykonawcy biorący udział w postępowaniu, 3) art. 411 ust. 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia do złożenia oferty Odwołującego, jako wykonawcy, którego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie podlegał odrzuceniu, podczas gdy Zamawiający zobowiązany był do kontynuowania postępowania i zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty i nie miał podstaw do zawieszenia prowadzonego postępowania. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności zawieszenia przedmiotowego postępowania oraz unieważnienie czynności ponownego opublikowania ogłoszenia o zamówieniu, a także unieważnienie wszystkich czynności po ponownym opublikowaniu ogłoszenia, 2) nakazanie Zamawiającemu zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty, ewentualnie – w przypadku nieuwzględnienia powyższych wniosków: 3) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany ponownego ogłoszenia o zamówieniu w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej poprzez zmianę wartości wymaganego doświadczenia na kwotę 27.000.000,00 zł brutto Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania ponieważ jako jedyny wykonawca, złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, który nie podlegał odrzuceniu. Odwołujący powinien zostać zaproszony do złożenia oferty, w wyniku czego odwołujący najprawdopodobniej uzyskałby przedmiotowe zamówienie do realizacji. W konsekwencji działań zamawiającego istnieje zatem możliwość poniesienia szkody przez odwołującego tj. utraty zamówienia publicznego. Zamawiający ponadto dokonał, w wyniku zmiany ponownie opublikowanego ogłoszenia o zamówieniu, obniżenia wartości wymaganego doświadczenia, jakie powinien posiadać wykonawca. Zamawiający naruszył więc interesy odwołującego poprzez utrudnienie mu dostępu do zamówienia tj. sformułowanie dla odwołującego wyższych wymagań, jakie musi spełnić w zakresie posiadanego doświadczenia, aby został zaproszony do złożenia oferty. Odwołujący ma zatem interes we wniesieniu odwołania, gdyż działania zamawiającego mogą pozbawić go możliwości uzyskania zamówienia. Uzasadniając zarzut 1 odwołania odwołujący wskazał, iż w dniu 22 lipca 2024 r. zamawiający, wskazując jako podstawę art. 411 ust. 11 pkt 2 Pzp, zawiesił przedmiotowe postępowanie. Zamawiający jako powód takiego postępowania wskazał, że „wniosek o dopuszczenie do udziału w niniejszym postępowaniu złożył tylko jeden wykonawca, a liczba ta jest niewystarczająca, aby zapewnić konkurencję”. Jak wynika z informacji z otwarcia wniosków z dnia 17 lipca 2024 r. wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożył tylko jeden wykonawca – odwołujący, a wniosek ten nie podlegał odrzuceniu. Na dowód czego odwołujący wskazał Informację o zawieszeniu postępowania z dnia 22 lipca 2024 r. i Informacja z otwarcia wniosków z dnia 17 lipca 2024 r. Następnie odwołujący wskazał, iż pismami z dnia 25 lipca 2024 r. i 29 lipca 2024 r. skierowanymi do zamawiającego, odwołujący kwestionował dokonane przez zamawiającego czynności zawieszenia postępowania, ponownego ogłoszenia postępowania oraz zmiany warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący w dniu 31 lipca 2024 r. otrzymał odpowiedź, w której zamawiający przedstawiał argumentacje na potwierdzenie swojego stanowiska. Odwołujący podkreślił, iż nie zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego. Zgodnie z art. 411 ust. 11 Pzp, w przypadku gdy liczba wykonawców, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jest mniejsza od minimalnej liczby określonej przez zamawiającego zgodnie z ust. 8 i 9, zamawiający może: 1) kontynuować postępowanie, zapraszając do składania ofert tych wykonawców, albo 2) zawiesić postępowanie i ponownie opublikować ogłoszenie o zamówieniu, określając, z zastosowaniem przepisów dotyczących terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nowy termin składania wniosków oraz informując o tym wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, albo 3) unieważnić postępowanie na podstawie art. 258 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazał, iż zamawiający może ograniczyć liczbę wykonawców zapraszanych do składania ofert, których wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie podlegały odrzuceniu, o ile liczba ta jest wystarczająca, aby zapewnić konkurencję i nie jest mniejsza niż 3. Zamawiający ograniczając liczbę wykonawców wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu kryteria selekcji, które zamierza stosować w celu ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do składania ofert oraz podaje minimalną liczbę wykonawców, których zaprosi do składania ofert. Zamawiający może wskazać maksymalną liczbę wykonawców, których zaprosi do składania ofert (art. 411 ust. 8 i 9 Pzp ). Z powyższego wynika wprost, że warunkiem zastosowania art. 411 ust. 11 Pzp jest określenie w ogłoszeniu o zamówieniu minimalnej liczby wykonawców zapraszanych do składania ofert. Określenie w ogłoszeniu o zamówieniu minimalnej liczby wykonawców zapraszanych do składania ofert jest uprawnieniem, nie obowiązkiem zamawiającego, co wynika z literalnej wykładni art. 411 ust. 8 i 9 Pzp. Następnie odwołujący podkreślił, iż w niniejszym postępowaniu zamawiający nie skorzystał z uprawnienia przysługującego mu na mocy powyższego przepisu, to znaczy nie ograniczył liczby wykonawców zapraszanych do składania ofert. Stosowna informacja o minimalnej liczbie wykonawców zaproszonych do składania ofert nie została zawarta w ogłoszeniu o zamówieniu. Wręcz przeciwnie, w rozdziale 8 pkt 2 Informacji, zamawiający wskazał wprost: „Zamawiający nie określa minimalnej ilości wykonawców, których zaprosi do złożenia oferty, spośród wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu i nie podlegają wykluczeniu na podstawie przesłanych określonych w Rozdziale 6 niniejszej informacji”. Odwołujący zauważył ponadto, iż określenie przez ustawodawcę minimalnego limitu wykonawców zapraszanych do składania ofert, w postaci co najmniej 3 wykonawców, ma zastosowanie jedynie w sytuacji, gdy sam zamawiający decyduje się na wprowadzenie takiego limitu. Żaden z przepisów Pzp nie wskazuje ilu minimalnie wykonawców musi złożyć wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego, aby zamawiający mógł przejść do etapu zaproszenia do składania ofert. Wprowadzenie minimalnej liczby wykonawców zaproszonych do składania ofert jest jedynie uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego. Nie można więc przyznać racji zamawiającemu, który w wyżej przywołanej normie upatruje kategorycznego nakazu udziału w przedmiotowym postępowaniu co najmniej 3 wykonawców – taki obowiązek nie wynika z żadnego przepisu Pzp. Dodatkowo odwołujący podkreślił, iż zamawiający jako gospodarz postępowania ponosi wszelkie skutki sporządzenia dokumentacji przetargowej, która to czynność jest obowiązkiem zamawiającego i to zamawiający ponosi odpowiedzialność za jej ewentualne wady. Jeżeli zamawiający na etapie ogłoszenia zamówienia nie widział potrzeby wskazywania minimalnej liczby wykonawców zapraszanych do składania ofert, co zakomunikował wykonawcom wprost poprzez zapis w załączniku do ogłoszenia o zamówieniu, to nie może na etapie po złożeniu wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wskazywać na brak konkurencyjności. Wskazując bowiem, jak to uczynił zamawiający, że nie określa minimalnej ilości wykonawców, których zaprosi do złożenia oferty, racjonalny zamawiający musi się liczyć z możliwością złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub spełnienia warunków udziału w postępowaniu tylko przez jednego wykonawcę. Wykładnia art. 411 ust. 8 Pzp nie budzi żadnych wątpliwości. Na grunt Pzp nie została przeniesiona regulacja z art. 131j ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, która stanowiła, że: ,,Zamawiający, udzielając zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego, zaprasza do składania odpowiednio ofert, ofert wstępnych albo udziału w dialogu wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w liczbie określonej w ogłoszeniu o zamówieniu, zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 3”. Stąd wszelkie stanowiska orzecznicze oraz interpretacje wydane na podstawie przedmiotowego przepisu utraciły swą aktualność na gruncie postępowań prowadzonych na podstawie Pzp. Pzp nie zawiera tożsamego przepisu. Pzp nie nakłada obowiązku udziału w drugim etapie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa co najmniej 3 wykonawców. Następnie odwołujący przywołał komentarz Urzędu Zamówień Publicznych do art. 148 ust. 1 i 2 Pzp (będącego odpowiednikiem art. 411 ust. 8 i 9 Pzp, stosowanym w ramach trybu przetargu ograniczonego): „na gruncie Pzp zostało przesądzone wprost, że zamawiający ma możliwość, a nie obowiązek, ograniczenia liczby wykonawców zapraszanych do złożenia ofert w oparciu o ustalone przez zamawiającego kryteria selekcji”. Dopuszczalność prowadzenia postępowania w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w przypadku złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu tylko przez jednego wykonawcę, potwierdza także art. 411 ust. 11 pkt 1 Pzp, który dopuszcza, według uznania zamawiającego, możliwość dalszego procedowania pomimo braku złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez minimalną liczbę wykonawców. Zdaniem odwołującego, nie sposób także przyjąć, jak to próbuje forsować zamawiający, że w Informacji doszło do oczywistej omyłki pisarskiej. Zgodnie z utrwaloną definicją omyłki pisarskiej dotyczy ona takich błędów, które są łatwe do zauważenia, a „oczywistość” omyłki, rozumianej jako określona niedokładność, nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań czy też ustaleń. Takich przymiotów nie można przypisać zmianie wyrażenia „maksymalnej” na „minimalną”, w szczególności w kontekście normy wynikającej z art. 411 ust. 8 i 9 Pzp, który dopuszcza możliwość ustalenia minimalnej jak i maksymalnej liczby wykonawców, których zamawiający zaprosi do składania ofert. Według stanowiska odwołującego, do wykonawców biorących udział w postępowaniu nie należy badanie intencji zamawiającego, tylko przygotowanie wniosków w oparciu o udostępnioną dokumentację postępowania. Należy zauważyć, że gdyby faktycznie intencją Zamawiającego było określenie minimalnej liczby wykonawców mogących wziąć w drugim etapie postępowania, to powinno to znaleźć odzwierciedlenie, zgodnie z art. 411 ust. 9 Pzp, w ogłoszeniu o zamówieniu. Ogłoszenie o zamówieniu w przedmiotowym postępowaniu nie zawiera takich zapisów. Odwołujący dalej podkreślił, iż zamawiający w uzasadnieniu swojego stanowiska powołuje się na art. 38 Dyrektywy obronnej, czyli Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE. Zgodnie z ust. 3 tego przepisu: „w przypadku procedur ograniczonych, negocjacyjnych z publikacją ogłoszenia o zamówieniu oraz dialogu konkurencyjnego, instytucje/podmioty zamawiające mogą ograniczyć liczbę odpowiednich kandydatów, których zaproszą do składania ofert lub negocjacji. W takim przypadku: – instytucje/podmioty zamawiające podają w ogłoszeniu o zamówieniu obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria lub reguły, które zamierzają stosować, minimalną liczbę kandydatów, których zamierzają zaprosić oraz, w stosownych przypadkach, ich maksymalną liczbę. Minimalna liczba kandydatów, których zamierzają zaprosić, nie może być mniejsza od trzech, – następnie instytucje/podmioty zamawiające zapraszają kandydatów w liczbie nie mniejszej niż ustalona wcześniej liczba minimalna, pod warunkiem że dostępna jest wystarczająca liczba odpowiednich kandydatów. W przypadku gdy liczba kandydatów spełniających kryteria kwalifikacji oraz posiadających wymagane minimum zdolności jest mniejsza od liczby minimalnej, instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający może kontynuować procedurę zapraszając kandydata lub kandydatów posiadających wymagane kwalifikacje. Jeżeli instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający uzna, że liczba odpowiednich kandydatów jest zbyt niska, aby zapewnić rzeczywistą konkurencję, może zawiesić procedurę i ponownie opublikować pierwotne ogłoszenie o zamówieniu zgodnie z art. 30 ust. 2 i art. 32, określając nowy termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału. W takim przypadku zaprasza się kandydatów wybranych po pierwszej publikacji ogłoszenia oraz kandydatów wybranych po drugiej publikacji ogłoszenia zgodnie z art. 34. Opcja ta nie narusza możliwości unieważnienia trwającej procedury udzielenia zamówienia przez instytucję zamawiającą/podmiot zamawiający oraz wszczęcia nowej procedury”. W związku z powyższym zdaniem odwołującego zapis ten potwierdza, że określenie minimalnej liczby wykonawców uzależnione jest od decyzji zamawiającego, który dodatkowo musi tę decyzję zawrzeć w ogłoszeniu o zamówieniu. Dodać należy także, że dyrektywy nie mają bezpośredniego stosowania w krajach Unii Europejskiej, co oznacza, że aby mogły być stosowane w porządku prawnym danego kraju wymagają stosownej implementacji. Dyrektywa obronna została zaimplementowana do krajowego porządku prawnego ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, która to została uchylona z dniem 1 stycznia 2021 r. Ustawa ta, a tym samym zapisy dyrektywy obronnej, nie mają zastosowania do przedmiotowego postępowania. Jak już wskazano powyżej, art. 131j ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r – Prawo zamówień publicznych, nie ma tożsamego odpowiednika w Pzp. Zauważyć przy tym należy, że Zamawiający celowo nie przytacza treści całego przepisu Dyrektywy obronnej, gdyż wnioski z niego płynące są zbieżne z przedstawianymi przez Odwołującego. Odwołujący na koniec podsumował, iż mając na uwadze powyższe przedmiotowy zarzut jest uzasadniony. Zamawiający nie miał żadnych podstaw do zawieszenia przedmiotowego postępowania, a powinien był kontynuować postępowanie z udziałem Odwołującego, tj. zaprosić odwołującego do złożenia oferty. Dla uzasadnienia zarzutu 2 odwołujący ponownie wskazał, na brzmienie art. 411 ust. 11 Pzp. Zamawiający w przypadku zawieszenia postępowania (niezależnie od jego zasadności, która jest kwestionowana przez odwołującego), zdaniem odwołującego był uprawniony jedynie do ponownego opublikowania ogłoszenia o zamówieniu. Literalnie zmiana ogłoszenia o zamówieniu może dotyczyć tylko terminu składania wniosków do udziału w postępowaniu. Żaden przepis szczególny Pzp umiejscowiony w Dziale VI – Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, nie zawiera umocowania zamawiającego do dokonywania zmian w ogłoszeniu o zamówieniu. Wręcz przeciwnie – zgodnie z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp, do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa stosuje się przepisy działu II z wyjątkiem art. 83, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 2, art. 92, art. 94, art. 100-102, art. 110 ust. 2 i 3, art. 115 ust. 2, art. 125 ust. 2, 3 i 6, art. 126 ust. 1 i 2, art. 127, art. 222 ust. 2-5, art. 245 ust. 6 i art. 262, rozdziału 3, z wyjątkiem art. 129 i art. 130 ust. 2, chyba, że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. W oparciu o art. 143 ust. 4 Pzp, niedopuszczalne jest dokonywanie zmian treści SWZ po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, które prowadzą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. SWZ natomiast zawiera m.in. informację o warunkach udziału w postępowaniu ( art. 142 ust. 1 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 8 Pzp). Jak wynika z powyższego, niedopuszczalne są jakiekolwiek zmiany ogłoszenia o zamówieniu po zawieszeniu postępowania, oprócz zmiany terminu składania wniosków. Należy mieć na względzie, że zmiana warunków udziału w postępowaniu jest zmianą istotną, godzącą w podstawową zasadę Pzp – równego traktowania wykonawców. Zważyć należy, że zamawiający ma określać warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożlwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 22 stycznia 2024 r., sygn. akt. 1/24 „Zgodnie z art. 112 ust. 1 p.z.p. warunki udziału w postępowaniu wyrażają minimalne poziomy zdolności. W przypadku warunku odnoszącego się do doświadczenia zamawiający ocenia, czy zrealizowane wcześniej umowy pozwalają na uznanie, że wykonawca nabył stosowne umiejętności do realizacji zamówienia”. Skoro przed zawieszeniem postępowania zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej w postaci posiadania doświadczenia, tj. wykazania wykonania lub wykonywania jednej usługi w zakresie ochrony fizycznej osób i mienia realizowanej przez SUFO (ochrona fizyczna realizowana przez uzbrojone formacje ochronne) o wartości minimum 27.000.000,00 zł brutto, w okresie ostatnich 5 lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w okresie maksymalnie 12 następujących po sobie miesięcy w ramach jednego kontraktu, to warunek ten musiał być uzasadniony przedmiotem zamówienia. Następnie odwołujący na poparcie swojej argumentacji przywołał kolejne wyroki KIO, a w dalszej kolejności wskazał, iż ewentualna korekta warunku powinna mieć miejsce jeszcze przed pierwotnym terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wszakże w zaistniałym stanie faktycznym, mamy do czynienia z sytuacją, w której odwołujący spełnił pierwotne warunki udziału w zamówieniu, których żądał zamawiający, a być może będzie musiał konkurować z wykonawcą, który warunków takich nie spełnia. Niewątpliwie zmiana warunku udziału w postępowaniu na tym etapie stanowi niedozwoloną zmianę, naruszającą zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przewidzianą w art. 16 pkt 1 Pzp. Ponadto, należy mieć na uwadze ratio legis art. 411 ust. 11 Pzp. Ustawodawca pozostawił zamawiającemu wybór – może kontynuować postępowanie, zapraszając do składania ofert wykonawców, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo zawiesić postępowanie i ponownie opublikować ogłoszenie o zamówieniu, określając, z zastosowaniem przepisów dotyczących terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nowy termin składania wniosków oraz informując o tym wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, albo unieważnić postępowanie. Tylko unieważnienie postępowania umożliwia zmianę dotychczasowych warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem odwołującego w przedmiotowym stanie faktycznym zamawiający nie mógł zmienić warunku udziału w postępowaniu. Czynności Zamawiającego polegające na zawieszeniu przedmiotowego postępowania i ponownym opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu są całkowicie bezpodstawne. Zmiana warunku udziału w postępowaniu po upływie terminu na złożenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest niedopuszczalna. Dla uzasadnienia zarzutu trzeciego odwołujący, podkreślił, iż jak już wykazał przy argumentacji wcześniejszych zarzutów, zamawiający w przedmiotowym stanie faktycznym nie mógł skorzystać z procedury przewidzianej w art. 411 ust. 11 Pzp – nie ma podstaw do zawieszenia, a następnie do ponownego ogłoszenia postępowania, oraz zmiany warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający winien więc zaprosić do składania oferty odwołującego, jako wykonawcę, który złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, spełniając postawione przez zamawiającego warunki. Zaniechanie zamawiającego w tym zakresie, oraz podjęcie czynności niemających uzasadnienia w przepisach Pzp, może spowodować nieuzyskanie zamówienia publicznego przez wykonawcę, który prawidłowo złożył niepodlegający odrzuceniu wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a ponadto spełnia wymagania zamawiającego przewidziane w niniejszym postępowaniu (pierwotnym ogłoszeniu o zamówieniu). Na koniec odwołujący podkreślił, iż czynności zamawiającego prowadzą do nierównego traktowania wykonawców oraz naruszają zasadę uczciwej konkurencji. Zamawiający nie zapraszając do złożenia oferty odwołującego, bezprawnie obniżając warunek udziału w postępowaniu, stwarza warunki dla popełnienia czynów nieuczciwej konkurencji. Zasada uczciwej konkurencji jest jedną z naczelnych zasad obowiązujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zapewnienie przestrzegania zasady zachowania uczciwej konkurencji jest obowiązkiem Zamawiającego. Opis warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jak i wszystkie czynności Zamawiającego podejmowane w trakcie postępowania muszą być zgodne z wyartykułowaną w art. 16 pkt 1 Pzp zasadą uczciwej konkurencji. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego, w dniu 27 sierpnia 2024 r. odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik. Ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez odwołującego, wniósł o oddalenie odwołania w całości, a także o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania według spisu kosztów. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron wyrażone odpowiednio w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. i skierowała odwołanie na rozprawę. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Izba postanowiła dopuścić dowody z: dokumentacji postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez odwołującego na rozprawie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówieniu publicznego pn. ,,Ochrona fizyczna osób i mienia realizowana przez SUFO na rzecz 2. WOG - Wrocław -Część 2”, znak postępowania nadany przez zamawiającego: SOO/260/2024. Dnia 17 lipca 2024 r. zamawiający opublikował informację z otwarcia wniosków, z której wynikało, że wpłynął tylko jeden wniosek niepodlegający odrzuceniu złożony przez odwołującego. Dnia 22 lipca 2024 r. zamawiający opublikował na stronie prowadzonego postępowania informację o zawieszeniu postępowania na podstawie art. 411 ust. 11 pkt 2 Pzp. Dnia 23 lipca 2024 r. zamawiający opublikował informację o założeniu nowego postępowania na platformie zakupowej. Zamawiający ponownie opublikował ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu, zakładając na platformie zakupowej na nowo postępowanie o numerze SOO/260/2024. Zmawiający wskazał iż postępowanie to jest kontynuacją postępowania SOO/260/2024 prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego na ochronę fizyczną osób i mienia realizowaną przez SUFO, na rzecz 2. WOG - WROCŁAW CZĘŚĆ 2. Zamawiający w dniu 25 lipca 2024 r. udzielił odpowiedzi na pytanie wykonawcy modyfikując przy tym ogłoszenie o zamówieniu w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej poprzez zmianę wartości posiadanego doświadczenia z kwoty 27.000.000,00 zł brutto na kwotę 25.000.000,00 zł brutto. Uwzględniając powyższe, Izba zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 411 ust. 11 pkt 2 Pzp w zw. z art. 411 ust. 8 i 9 Pzp poprzez bezpodstawne zawieszenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a następnie ponowne opublikowanie ogłoszenia o zamówieniu niezgodnie z Pzp, w sytuacji gdy zamawiający nie wskazał minimalnej liczby wykonawców, których zaprosi do składania ofert, a co za tym idzie nie miał podstaw do zwieszenia prowadzonego postępowania. We wstępnych rozważaniach Izba chciała przywołać treść art. 411 ust. 8 i ust. 9, zgodnie z którymi, zamawiający może ograniczyć liczbę wykonawców zapraszanych do składania ofert, których wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie podlegały odrzuceniu, o ile liczba ta jest wystarczająca, aby zapewnić konkurencję i nie jest mniejsza niż 3. Zamawiający ograniczając liczbę wykonawców wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu kryteria selekcji, które zamierza stosować w celu ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do składania ofert, oraz podaje minimalną liczbę wykonawców, których zaprosi do składania ofert. Zamawiający może wskazać maksymalną liczbę wykonawców, których zaprosi do składania ofert. Natomiast w art. 411 ust. 11 Pzp, ustawodawca wskazał, iż w przypadku gdy liczba wykonawców, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jest mniejsza od minimalnej liczby określonej przez zamawiającego zgodnie z ust. 8 i 9, zamawiający może: 1) kontynuować postępowanie, zapraszając do składania ofert tych wykonawców, albo 2) zawiesić postępowanie i ponownie opublikować ogłoszenie o zamówieniu, określając, z zastosowaniem przepisów dotyczących terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nowy termin składania wniosków oraz informując o tym wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, albo 3) unieważnić postępowanie na podstawie art. 258 ust. 1 Pzp. Mając na uwadze brzmienie przywołanych przepisów, Izba podziela argumentacje przedstawioną przez odwołującego iż, aby zamawiający mógł zastosować art. 411 ust. 11 Pzp jest niezbędne określenie przez niego w ogłoszeniu o zamówieniu minimalnej liczby wykonawców zapraszanych do składania ofert. W tym miejscu należy również podkreślić, iż przepisy Pzp umożliwiają przeprowadzenie przetargu ograniczonego bez zastosowania kryteriów selekcji. Jeśli jednak zamawiający zdecyduje się na ograniczenie w stosunku do wykonawców, to wówczas zobowiązany jest on zaprosić do składania ofert taką liczbę wykonawców, która zapewni uczciwą konkurencję. W przypadku przetargu ograniczonego minimalna liczba wynosi trzech wykonawców. Tak więc jeśli liczba wykonawców, który złożyli niepodlegające odrzuceniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest mniejsza od określonej przez zamawiającego liczby minimalnej to dopiero wówczas zamawiający ma do dyspozycji trzy możliwości dalszego postępowania wskazane właśnie w art. 411 ust.11 Pzp. W rozstrzyganej sprawie zamawiający nie określił minimalnej liczy wykonawców, których zaprosi do złożenia ofert. Potwierdzeniem tego jest brzmienie pkt 2 w ROZDZILE 8 „Zamawiający nie określa minimalnej ilości wykonawców, których zaprosi do złożenia oferty, spośród wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu i nie podlegają wykluczeniu na podstawie przesłanych określonych w Rozdziale 6 niniejszej informacji”. Dodatkowo zamawiający w piśmie z dnia 31 lipca 2024 r. skierowanym do odwołującego w pkt 2 potwierdził powyższe wskazując:„ Zamawiający nie ogranicza liczby wykonawców, których zaprosi do składania ofert spośród wykonawców niepodlegających wykluczeniu i spełniających warunki udziału w postępowaniu, dlatego w dokumentacji nie określił kryteriów selekcji. Mając na uwadze powyższe, zamawiający tym samym pozbawiał się możliwości skorzystania z art. 411 ust. 11 określając w SWZ, iż nie wskazuje on minimalnej ilości wykonawców, których zaprosi do złożenia oferty spełniających warunki udziału w postępowaniu. Dlatego też, odpowiedź zamawiającego z dnia 31 lipca 2024 r. skierowana do odwołującego określająca w pkt 1, iż: „Zgodnie z ustawą przetarg ograniczony jest traktowany jako procedura konkurencyjna, ustawa określa minimalną ilość wykonawców jako 3 wykonawców”, potwierdza, iż upatrywanie przez zamawiającego, iż z przepisów Pzp wynika, że w postepowaniu udział powinno wziąć z co najmniej 3 wykonawców, a jeśli nie to zamawiający ma prawo skorzystania z art. 411 ust. 11 jest niezasadne. Powyższe potwierdza również, iż w obecnie obowiązującej ustawie Pzp, próżno szukać regulacji z art. 131 j ust. 1 znajdującego się w poprzednio obowiązującej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych, który stanowił, iż: ,,Zamawiający, udzielając zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego, zaprasza do składania odpowiednio ofert, ofert wstępnych albo udziału w dialogu wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w liczbie określonej w ogłoszeniu o zamówieniu, zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 3”, na co również zwrócił uwagę odwołujący. Mając na uwadze powyższe, Izba nie podziela ównież argumentacji zamawiającego, przedstawionej w odpowiedzi na odwołanie i podtrzymanej na rozprawie, iż motywem jego działania jest powinność zapewnienia rzeczywistej konkurencji w prowadzonym postępowaniu. Izba pragnie zauważyć, iż zamawiający chcąc zapewnić konkurencyjność prowadzonego postępowania posiadał stosowne instrumenty wskazane w ustawie Pzp, jednak z nich nie skorzystał. Argumentacja zamawiającego wskazująca na to, iż ze strony zamawiającego doszło do oczywistej omyłki również jest chybiona, ponieważ w ocenie Izby, stanowisko to nie znajduje odzwierciedlenia w zebranym materiale procesowym. Przeczy temu także fakt, iż zamawiający w analogicznych postępowaniach: SOO/202/2024, SOO/261/2024 czy SOO/286/2024 zawarł identyczne brzmienie pkt 2 w ROZDZIALE 8 „Zamawiający nie określa minimalnej ilości wykonawców, których zaprosi do złożenia oferty, spośród wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu i nie podlegają wykluczeniu na podstawie przesłanych określonych w Rozdziale 6 niniejszej informacji”, na potwierdzenie czego odwołujący złożył dowody na rozprawie. Przechodząc do kolejnego zarzutu tj., naruszenia art. 411 ust. 11 pkt 2 Pzp z zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp i art. 143 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp Izba wskazuje, iż zawieszając postępowanie, zamawiający nie dokonuje formalnego zakończenia postępowania poprzez jego unieważnienie, a jedynie je kontynuuje ponownie publikując ogłoszenie o zamówieniu, określając nowy termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz informując o tym wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu. Sam zamawiający w Informacji o złożeniu nowego postępowania na platformie zakupowej z dnia 23 lipca 2024 r. potwierdził powyższe i wskazał, iż: „zamawiający informuje (…) że założone zostało nowe postępowanie (…) po odwieszeniu, które jest kontynuacją postępowania SOO/260/2024 prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego na ochronę fizyczną osób i mienia realizowaną przez SUFO, na rzecz 2. WOG - WROCŁAW CZĘŚĆ 2”. Dlatego też mając na uwadze powyższe jak również brzmienie art. 143 ust. 4 ustawodawca wprowadził ograniczenie możliwości dokonania zmian w treści SWZ. Nie można dokonać zmian treści SWZ po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, które prowadzą do zmiany treści ogłoszenia. A contrario, po upływie tego terminu są dopuszczalne zmiany w treści SWZ, ale tylko takie, które nie prowadzą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. Zakaz ten podyktowany jest faktem, że zmiany w SWZ skutkujące zmianami w ogłoszeniu mogłyby prowadzić do zmiany kręgu wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu. Reasumując zamawiający nie był uprawiony na tym etapie postępowania do dokonywania zmian w warunkach udziału w postepowaniu. Konkludując, potwierdził się również zarzut naruszenia art. 411 ust. 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp ze względu na to, iż zamawiający nie miał podstaw do zawieszenia postepowania i był zobowiązany je kontynuować zgodnie z uregulowaniami Pzp. Izba nie nakazywała zamawiającemu podejmowania kolejnych czynności w postepowaniu, ponieważ leży to w gestii zamawiajcie jako dysponenta postepowania. Dlatego biorąc pod uwadze powyższe, odwołanie zasługiwało na uwzględnieniu w związku z potwierdzeniem zarzutów naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania i koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Mając na uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: …………………………….. 16 …

…Sygn. akt KIO 595/26 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 9 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Małgorzata Rakowska po rozpoznaniu w dniu 9 marca 2026 r. w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9​ lutego 2026 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 100 II p., 00-807 Warszawa (Lider) i MLElectric Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, ul. Wiśniowa 7, 35-113 Rzeszów (Partner) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie, ul. Garbarska 21A, 20-340 Lublin w imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi: PGE Dystrybucja S.A. Oddział Białystok z siedzibą w Białymstoku, ul. Elektryczna 13,15-950 Białystok postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 100 II p., 00-807 Warszawa (Lider) i MLElectric Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, ul. Wiśniowa 7, 35-113 Rzeszów (Partner) kwoty 2​ 0 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej wniesiony wpis. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………..…….……. Sygn. akt KIO 595/26 Uzasadnienie PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie w imieniu i na rzecz, którego postępowanie prowadzi: PGE Dystrybucja S.A. Oddział Białystok z siedzibą w Białymstoku, zwane dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Przebudowa linii elektroenergetycznej 110 kV wraz z linią światłowodową relacji - GPZ1 Białystok - Czarna Białostocka – Polanka na terenie działalności PGE Dystrybucja S.A. Oddział Białystok”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 lipca 2025 r. pod numerem: 473337-2025. W dniu 9 lutego 2026 r. (pismem z tej samej daty) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie (Lider) i MLElectric Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie (Partner), zwani dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie wobec następujących czynności podjętych przez zamawiającego: 1)nieprawidłowej oceny oferty odwołującego (zwłaszcza treści oświadczenia JEDZ) i zaniechania dokonania oceny przeprowadzonej przez odwołującego procedury self-cleaning, co w konsekwencji doprowadziło do niezgodnego z przepisami ustawy Pzp wykluczenia odwołującego i odrzucenia Jego oferty; a co w konsekwencji doprowadziło do: 2)zaniechania zaproszenia odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej, która miała miejsce w dniu 31 grudnia 2025 r. oraz zaniechaniu podjęcia dalszych czynności względem odwołującego, a co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej; 3)dokonania wyboru oferty wykonawców w składzie: TEHMAR Energetyka i Budownictwo Sp. z o.o. (Lider) i TEHMAR Serwis Sp. z o.o. (Partner); zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i art. 57 ust. 6 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE1 („Dyrektywa Klasyczna”) w zw. z. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na przedstawienie - w wyniku zamierzonego działania, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa - informacji wprowadzających w błąd zamawiającego w zakresie podstaw wykluczenia, tj. poprzez rzekome złożenie nieprawdziwego oświadczenia JEDZ wraz z ofertą, podczas gdy przesłanka wykluczenia w postaci „wprowadzenia w błąd” nie istniała na moment składania oferty oraz pierwotnego oświadczenia JEDZ w postępowaniu, a zaktualizowała się dopiero po tej dacie, albowiem dopiero po złożeniu oferty odwołujący powziął wiedzę o zdarzeniu, jakie miało miejsce w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (Postępowaniu Czachówek), które mogło zostać zakwalifikowane jako omyłkowe wprowadzenie w błąd zamawiającego w tamtym postępowaniu, a mimo to zamawiający błędnie przyjął, że już samo pierwotne oświadczenie JEDZ złożone wraz z ofertą stanowiło podstawę do wykluczenia odwołującego, opierając się wyłącznie na dacie złożenia omyłkowego oświadczenia w Postępowaniu Czachówek, a nie na dacie powzięcia przez odwołującego wiedzy o tym zdarzeniu oraz na dacie aktualizacji JEDZ w niniejszym postępowaniu, co w konsekwencji doprowadziło do nieuprawnionego uznania, że odwołujący wprowadził zamawiającego w błąd w niniejszym postępowaniu, mimo iż po powzięciu wiedzy o zdarzeniu w Postępowaniu Czachówek odwołujący niezwłocznie, dobrowolnie i z własnej inicjatywy poinformował Zamawiającego o konieczności aktualizacji JEDZ, przedłożył kompleksowe wyjaśnienia oraz komplet dokumentów potwierdzających podjęcie środków naprawczych (self-cleaning) w rozumieniu art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, a zamawiający - wbrew treści przepisów prawa, w szczególności art. 110 ust. 3 ustawy Pzp („Zamawiający ocenia…”), jak również wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 57 ust. 6 Dyrektywy Klasycznej - całkowicie pominął ocenę przedstawionej procedury samooczyszczenia, przyjmując w sposób automatyczny brak możliwości uznania rzetelności odwołującego, podczas gdy prawidłowa ocena sytuacji odwołującego, z uwzględnieniem aktualizacji JEDZ, dobrowolnego ujawnienia zdarzenia oraz skutecznie przeprowadzonego self-cleaningu, powinna była prowadzić do wniosku, iż odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania i nie wprowadził zamawiającego w błąd w postępowaniu; 2)art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania oceny przedłożonej przez odwołującego procedury self-cleaningu wbrew treści art. 110 ust. 3 ustawy Pzp („Zamawiający ocenia…”) oraz wykluczenie wykonawcy z postępowania, mimo przeprowadzenia ww. procedury, a zatem wbrew treści art. 110 ust. 2 Pzp („Wykonawca nie podlega wykluczeniu…, jeżeli…”), w tym faktyczne przyjęcie, iż wykonawca, który wprowadził zamawiającego w błąd (przedłożył nieprawidłowe oświadczenia w JEDZ w zakresie odpowiedzi na pytanie dot. wprowadzenia w błąd) podlega wykluczeniu i nie jest przy tym uprawniony do skorzystania z instytucji self-cleaningu, i mimo że odwołujący, zanim zamawiający podjął w tym zakresie jakiekolwiek działania, poinformował z własnej inicjatywy o zmianie treści przedłożonego wraz z ofertą oświadczenia JEDZ oraz odpowiedzi na pytanie dot. wprowadzenia w błąd (tj. o złożeniu pierwotnie nieprawidłowego oświadczenia), a ponadto przeprowadził stosowną procedurę samooczyszczenia (wraz z przedłożeniem odpowiednich wyjaśnień i dowodów na tę okoliczności), co też zostało zignorowane przez zamawiającego (brak oceny), a co doprowadziło w ostateczności do bezpodstawnego wykluczenia wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty; 3)art. 227 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 232 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej, którą zamawiający przeprowadził w dniu 31 grudnia 2025 r., podczas gdy oferta odwołującego nie podlegała odrzuceniu, co w rezultacie doprowadziło do nieuzasadnionego (z uwagi na wadliwości opisane wyżej) dokonania wyboru oferty wykonawców w składzie: TEHMAR Energetyka i Budownictwo Sp. z o.o. (Lider), i TEHMAR Serwis Sp. z o.o. (Partner) jako najkorzystniejszej w postępowaniu; a w konsekwencji powyższego; 4)art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na podleganie wykluczeniu z postepowania; 2)powtórzenie czynności badania i oceny z uwzględnieniem oferty odwołującego; 3)unieważnienie czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej (zaniechania zaproszenia odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej); 4)unieważnienia czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej w dniu 31 grudnia 2025 r.; 5)ewentualnie, na wypadek gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie jest możliwe unieważnienie aukcji elektronicznej: unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp; 6)dokonanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; 7)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym; 8)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Zamawiający w dniu 10 lutego 2026 r. przekazał kopię odwołania i wezwanie do przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawcom uczestniczącym ​ postępowaniu w formie elektronicznej przez System zakupowy SWPP2. w Termin na zgłoszenie przystąpienia upływał w dniu 13 lutego 2026 r. W tym terminie do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. W dniu 5 marca 2026 r. zamawiający złożył „ODPOW IEDŹ NA ODW OŁANIE W RAZ Z W NIOSKIEM O UMORZENIE POSTĘPOWANIA ODW OŁAW CZEGO”, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu i wnosi o umorzenie postępowania na posiedzeniu niejawnym. Wobec ustalenia, że zamawiający uwzględnił odwołanie w całości i brak jest wykonawców, którzy skutecznie przystąpili do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego, gdyż tylko wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego - zgodnie z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp - może wnieść sprzeciw co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że zaszły przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z​ art. 522 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 1​ 4 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.). Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie a​ rt. 574 i art. 576 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 i § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ………..…….……. …

…Sygn. akt KIO 5948/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 12 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 12 lutego 2026 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 grudnia 2025 r. przez w wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ERA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie i KOMES OCHRONA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Muzeum Zamkowe w Pszczynie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencja Ochrony MK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Warszawie i Agencja Ochrony Kowalczyk Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ERA Spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie i KOMES OCHRONA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie kwoty 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej równowartość uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:...................................................... Sygn. akt KIO 5948/25 Uzasadnienie Muzeum Zamkowe w Pszczynie, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy PZP postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „usługę ochrony osób i mienia”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych ​z dnia 11 września 2025 r., pod numerem 2025/BZP 00418334/01. W dniu 29 grudnia 2025 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej)wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ERA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie i KOMES OCHRONA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie,zwani dalej „Odwołującym”, wnieśli odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy PZP czynności lub zaniechania czynności Zamawiającego, które polegały na: 1) badaniu i ocenie ofert złożonych przez: a ) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencja Ochrony MK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Agencja Ochrony Kowalczyk Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Konsorcjum Kowalczyk”), b) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Holding Hunters Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, Hunters24 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa z siedzibą w Warszawie, Green Hunters Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa z siedzibą w Warszawie, Human Hunters Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa z siedzibą w Warszawie, Blue Hunters Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa z siedzibą w Warszawie, Hunters Ochrona Plus Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Hunters Monitoring Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim (dalej jako „Konsorcjum Hunters”), 2) ocenie dokonanego przez Konsorcjum Kowalczyk i Konsorcjum Hunters zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień, informacji i dowodów przedłożonych przez tych wykonawców celem wykazania, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz przyjęcie, że Konsorcjum Kowalczyk i Konsorcjum Hunters skutecznie zastrzegły wskazane informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa, 3) ocenie dokonanego przez Konsorcjum Kowalczyk i Konsorcjum Hunters zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień, informacji i dowodów przedłożonych przez tych wykonawców celem udowodnienia Zamawiającemu, że spełnili przesłanki określone w art. 110 ust. 2 ustawy PZP i nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz przyjęcie, że Konsorcjum Kowalczyk i Konsorcjum Hunters skutecznie zastrzegły wskazane informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa, 4) zaniechaniu udostępnienia Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia przez Konsorcjum Kowalczyk i Konsorcjum Hunters jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień, informacji i dowodów przedłożonych przez tych wykonawców celem udowodnienia Zamawiającemu, że spełnili przesłanki określone w art. 110 ust. 2 ustawy PZP i nie podlegają wykluczeniu z postępowania, 5) zaniechaniu udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień, informacji i dowodów przedłożonych przez Konsorcjum Kowalczyk i Konsorcjum Hunters celem udowodnienia Zamawiającemu, że spełnili przesłanki określone w art. 110 ust. 2 ustawy PZP i nie podlegają wykluczeniu z postępowania, 6) ocenie wyjaśnień, informacji i dowodów przedłożonych przez Konsorcjum Kowalczyk i Konsorcjum Hunters celem udowodnienia Zamawiającemu, że spełnili przesłanki określone w art. 110 ust. 2 ustawy PZP i nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz przyjęcie, że wykonawcy Konsorcjum Kowalczyk i Konsorcjum Hunters udowodnili, że spełnili przesłanki określone w art. 110 ust. 2 ustawy PZP, a podjęte przez nich działania są wystarczające do wykazania ich rzetelności i nie podlegają oni wykluczeniu z postępowania, 7) zaniechaniu odrzucenia ofert złożonych przez Konsorcjum Kowalczyk i Konsorcjum Hunters, 8) wyborze oferty złożonej przez Konsorcjum Kowalczyk jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 18 ust. 1-3, art. 74 ust. 1 i 2, art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 513, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, art. 110 ust. 2, art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8 i 10 ustawy PZP poprzez: a) przyjęcie, że uzasadnienie zastrzeżenia przez Konsorcjum Kowalczyk i Konsorcjum Hunters informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz, że wykonawcy Konsorcjum Kowalczyk i Konsorcjum Hunters wykazali tą okoliczność, b) zaniechanie udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień i dowodów przedłożonych przez Konsorcjum Kowalczyk i Konsorcjum Hunters celem wykazania Zamawiającemu, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, c) przyjęcie, że Konsorcjum Kowalczyk i Konsorcjum Hunters wykazali, że wyjaśnienia, informacje i dowody przedłożone przez nich celem udowodnienia Zamawiającemu, że spełnili przesłanki określone w art. 110 ust. 2 ustawy PZP, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, d) zaniechanie udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień, informacji i dowodów przedłożonych przez Konsorcjum Kowalczyk i Konsorcjum Hunters celem udowodnienia Zamawiającemu, że spełnili przesłanki określone w art. 110 ust. 2 ustawy PZP, e) uniemożliwienie Odwołującemu weryfikacji, czy wykonawcy Konsorcjum Kowalczyk i Konsorcjum Hunters skutecznie zastrzegli informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa oraz czy udowodnili, że spełnili przesłanki określone w art. 110 ust. 2 ustawy PZP i nie podlegają wykluczeniu z postępowania, 2) art. 239 ust. 1, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, art. 110 ust. 2 i 3, art. 109 ust. 1 pkt 7, art. 16 pkt 1 i 2 i art. 17 ust. 2 ustawy PZP poprzez: a) przyjęcie, że Konsorcjum Kowalczyk udowodniło, że spełniło przesłanki określone w art. 110 ust. 2 ustawy PZP oraz, że podjęte przez Konsorcjum Kowalczyk czynności są wystarczające do wykazania jego rzetelności, b) zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Kowalczyk mimo, że Konsorcjum to podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 i art. 110 ust. 3 ustawy PZP, c) wybór oferty złożonej przez Konsorcjum Kowalczyk jako najkorzystniejszej mimo, że Konsorcjum to podlega wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu, 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, art. 110 ust. 2 i 3, art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8 i 10, art. 16 pkt 1 i 2 i art. 17 ust. 2 ustawy PZP poprzez: a) przyjęcie, że Konsorcjum Hunters udowodniło, że spełniło przesłanki określone w art. 110 ust. 2 ustawy PZP oraz, że podjęte przez Konsorcjum Hunters czynności są wystarczające do wykazania jego rzetelności, b) zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Hunters mimo, że Konsorcjum to podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8 i 10 oraz art. 110 ust. 3 ustawy PZP. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Kowalczyk jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3) uznania za bezskuteczne zastrzeżenia przez Konsorcjum Kowalczyk i Konsorcjum Hunters jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień, informacji i dowodów przedłożonych przez tych wykonawców celem wykazania, że zastrzegane przez nich informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, 4) uznania za bezskuteczne zastrzeżenia przez Konsorcjum Kowalczyk i Konsorcjum Hunters jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień, informacji i dowodów przedłożonych przez tych wykonawców celem udowodnienia Zamawiającemu, że spełnili przesłanki określone w art. 110 ust. 2 ustawy PZP i nie podlegają wykluczeniu z postępowania, 5) udostępnienia Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia przez Konsorcjum Kowalczyk i Konsorcjum Hunters jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień, informacji i dowodów przedłożonych przez tych wykonawców celem udowodnienia Zamawiającemu, że spełnili przesłanki określone w art. 110 ust. 2 ustawy PZP i nie podlegają wykluczeniu z postępowania, 6) udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień, informacji i dowodów przedłożonych przez Konsorcjum Kowalczyk i Konsorcjum Hunters celem udowodnienia Zamawiającemu, że spełnili przesłanki określone w art. 110 ust. 2 ustawy PZP i nie podlegają wykluczeniu z postępowania, 7) odrzucenia ofert złożonych przez Konsorcjum Kowalczyk i Konsorcjum Hunters. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Z informacji przekazanej przez Zamawiającego Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2026 r. wynika, że Zamawiający przekazał kopię odwołania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dniu 30 grudnia 2025 r. poprzez Platformę Zakupową e-Zamówienia. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosiło jedynie Konsorcjum Kowalczyk. Izba na posiedzeniu niejawnym stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia. Następnie w dniu 11 lutego 2026 r. Zamawiający wniósł pismo, w którym oświadczył, że uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a także że unieważni wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i powtórzy czynność badania ofert. Następnie w dniu 12 lutego 2026 r. Konsorcjum Kowalczyk złożyło pismo, w którym oświadczyło, że nie wnosi sprzeciwu wobec czynności Zamawiającego w tym postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Zgodnie z regulacją art. 522 ust. 1 ustawy PZP „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił ​ terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Natomiast w myśl regulacji art. 522 ust. 2 ustawy PZP „jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione ​ złożonym odwołaniu, natomiast jedyny z zainteresowanych rozstrzygnięciem postępowania odwoławczego w wykonawca, który przystąpił do tego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec tej czynności Zamawiającego, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zaszły przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie regulacji art. 522 ust. 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 568 pkt 3 ustawy PZP. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie regulacji art. 574576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Ze względu na umorzenie tego postępowania odwoławczego Izba nakazała zwrócić Odwołującemu kwotę 7 500 zł 00 gr z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:..................................................... …

…Sygn. akt: KIO 5290/25 WYROK Warszawa, dnia 22 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Robert Siwik Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 stycznia 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Holding Hunters Sp. z o.o. Sp. k., Hunters24 Sp. z o.o. Sp. k., Green Hunters Sp. z o.o. Sp. k., Blue Hunters Sp. z o.o. Sp. k., Human Hunters Sp. z o.o. Sp. k., Hunters Ochrona Plus Sp. z o.o., Hunters Monitoring Sp. z o.o., w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Bibliotekę Śląską w Katowicach, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DGP Security Partner Sp. z o.o., "Dersław" Sp. z o.o., CTG Sp. z o.o., zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego, orzeka: 1.Oddala odwołanie w całości. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Holding Hunters Sp. z o.o. Sp. k., Hunters24 Sp. z o.o. Sp. k., Green Hunters Sp. z o.o. Sp. k., Blue Hunters Sp. z o.o. Sp. k., Human Hunters Sp. z o.o. Sp. k., Hunters Ochrona Plus Sp. z o.o., Hunters Monitoring Sp. z o.o. w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 354,75 zł (słownie: trzysta pięćdziesiąt cztery złote siedemdziesiąt pięć groszy) tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz kwotę 68 zł 00 gr (słownie sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) tytułem kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa; 2.2.zasądza od Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Holding Hunters Sp. z o.o. Sp. k., Hunters24 Sp. z o.o. Sp. k., Green Hunters Sp. z o.o. Sp. k., Blue Hunters Sp. z o.o. Sp. k., Human Hunters Sp. z o.o. Sp. k., Hunters Ochrona Plus Sp. z o.o., Hunters Monitoring Sp. z o.o. na rzecz Zamawiającego – Biblioteki Śląskiej z siedzibą w Katowicach kwotę 422,75 zł (słownie: czterysta dwadzieścia dwa złote siedemdziesiąt pięć groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictw. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………… Sygn. akt: KIO 5290/25 UZASADNIENIE Zamawiający – Biblioteka Śląska w Katowicach z siedzibą w Katowicach (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne, o których mowa w art. 359 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”), prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z art. 132 tejże ustawy. Przedmiotem zamówienia jest „Usługa ochrony fizycznej osób i mienia Biblioteki Śląskiej w Katowicach” (znak postępowania: DTZ.201.14.2025). Ogłoszenie o zamówieniu ww. postępowania zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26.09.2025 r. pod numerem 631079-2025. Dnia 27 listopada 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, zostało wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Holding Hunters Sp. z o.o. Sp. k., Hunters24 Sp. z o.o. Sp. k., Green Hunters Sp. z o.o. Sp. k., Blue Hunters Sp. z o.o. Sp. k., Human Hunters Sp. z o.o. Sp. k., Hunters Ochrona Plus Sp. z o.o., Hunters Monitoring Sp. z o.o. (dalej jako „Odwołujący”), odwołanie na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 Pzp wobec: 1)niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego oraz na uznaniu Odwołującego za podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5,7 oraz 8 Pzp, a także polegającej na przeprowadzeniu Postępowania w sposób naruszający zasadę przejrzystości; 2)zaniechaniu czynności w postępowaniu p udzielenie zamówienia, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp w zakresie skierowania do Odwołującego wezwania do uzupełnienia dokumentów lub wezwania do złożenia wyjaśnień wobec powstałych wątpliwości. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. Z art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 oraz 8 ustawy Pzp w zw. Z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp w zw. Z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego wobec uznania, że podlega on wykluczeniu z Postępowania, ponieważ w ocenie Zamawiającego przedstawione wyjaśnienia wraz z dowodami w ramach procedury samooczyszczenia nie są wystarczające do wykazania rzetelności Odwołującego, podczas gdy Odwołujący wykazał spełnienie wszystkich przesłanek wymienionych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp wykazując swoją rzetelność z uwzględnieniem wagi i szczególnych okoliczności czynów dotyczących okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 oraz 8 ustawy Pzp, przez co nie podlega wykluczeniu z Postępowania; 1A) – zarzut ewentualny w przypadku nieuwzględnienia zarzutu, o którym mowa w pkt 1 powyżej – naruszenie art. 128 ust. 1 lub 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do: a)uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, w zakresie których Zamawiający stwierdził potrzebę ich złożenia celem uzupełnienia informacji przedstawionych w ramach self cleaning lub zaniechanie wezwania do wyjaśnień oświadczeń i dokumentów dot. self cleaning pomimo, iż Zamawiający miał wątpliwości w ww. zakresie co do okoliczności faktycznych lub zastosowanych środków kadrowych, technicznych i organizacyjnych mających na celu wykazanie rzetelności HUNTERS lub widział potrzebę zapoznania się z dodatkowymi dokumentami, co skutkowało wykluczeniem Odwołującego z Postępowania pomimo niewyjaśnienia ww. okoliczności; b)złożenia wyjaśnień lub poprawienia oświadczenia złożonego na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp przez HUNTERS MONITORING sp. z o.o. wobec stwierdzenia na podstawie złożonych oświadczeń i dokumentów, iż podmiot ten nie znalazł się w sytuacji, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8 ustawy Pzp, co skutkowało nieprawidłowym wykluczeniem Odwołującego z Postępowania; 2)art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieprzejrzysty, wobec dokonania oceny oświadczeń i dokumentów dot. self cleaning Odwołującego w oparciu o subiektywne przekonania Zamawiającego pozostające w oderwaniu od przesłanek oceny, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp oraz w oparciu jedynie o przypuszczenia braku wiarygodności Odwołującego wynikające z przyczyn, których Zamawiający nie ujawnił w piśmie zawierającym uzasadnienie wykluczenia z Postępowania i odrzucenia oferty. Odwołujący wskazywał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ „uznanie przez Zamawiającego, że HUNTERS podlega wykluczeniu z Postępowania wobec wystąpienia przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8 ustawy Pzp z uwagi na niewykazanie rzetelności, o której mowa w art. 110 ust. 3 ustawy Pzp, co w konsekwencji stanowiło podstawę odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp będzie skutkowało pozbawieniem Odwołującego szansy na wybór złożonej oferty jako najkorzystniejszej, a tym samym szansy na zawarcie umowy zamówienia publicznego. Powyższe wywoła szkodę w postaci utraconych korzyści, ponieważ HUNTERS nie uzyska zamówienia publicznego, a w konsekwencji zostanie pozbawiony zysku z jego wykonania”. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili się wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DGP Security Partner Sp. z o.o., "Dersław" Sp. z o.o., CTG Sp. z o.o. (dalej jako „Przystępujący”). W dniu 31 grudnia 2025 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił argumentację na oddalenie odwołania. W odpowiedzi przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. W dniu 31 grudnia 2025 r. swoje stanowisko procesowe złożył Przystępujący. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,​ co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w ustawowym terminie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DGP Security Partner Sp. z o.o., "Dersław" Sp. z o.o., CTG Sp. z o.o.. Strony nie zgłosiły opozycji ani zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tego wykonawcy do postępowania odwoławczego pod stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia Przystępującego do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego, oświadczenia o przystąpieniu do postępowania odwoławczego oraz wniosków dowodowych Odwołującego. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w toku badania i oceny ofert dokonał oceny podjętych przez Odwołującego czynności w ramach procedury self celaning w związku zachodzącą przesłanką wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 oraz 8 ustawy Pzp i postanowił wykluczyć Odwołującego „z uwagi, iż przedstawione wyjaśnienia wraz z dokumentami w ramach procedury samooczyszczenia nie są wystarczające do wykazania rzetelności Odwołującego. Przedmiotem samooczyszczenia Odwołującego, w stosunku do podstaw wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 ustawy Pzp, było nienależyte wykonanie umowy dotyczące świadczenia usługi stałej ochrony fizycznej osób i mienia wraz ze wsparciem grupy interwencyjnej na obiekcie Sądu Rejonowego w Toruniu i w konsekwencji wypowiedzenie tejże umowy z dniem 10.01.2023 r. przez Dyrektora Sądu Okręgowego w Toruniu. Ww. wypowiedzenie umowy dotyczyło konsorcjum firm w składzie: Holding Hunters Sp. z o.o. Sp. K., Blue Hunters Sp. z o.o. Sp. K., Green Hunters Sp. z o.o. Sp. K., Hunters Ochrona Plus Sp. z o.o., Hunters24 Sp. z o.o. Sp. K. oraz Human Hunters Sp. z o.o. Sp. K. Z kolei w ramach procedury samooczyszczenia w stosunku do podstaw wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Odwołujący został wykluczony z dwóch postępowań o udzielenie zamówienia publicznego tj. „Świadczenie usługi ochrony osób i mienia w kompleksie budynków biurowych przy ul. Gronowej 20” (Zamawiający: Zarząd Geodezji i Katastru Miejskiego GEOPOZ z siedzibą w Poznaniu, sygn. ZG-NZP.3410.8.2024) oraz „Świadczenie usług ochrony osób i mienia w Sądzie Okręgowym w Koninie i Opiniodawczym Zespole Sądowych Specjalistów w Koninie, Sądzie Rejonowym w Kole i Sądzie Rejonowym w Słupcy” Zamawiający: Sąd Okręgowy w Koninie z siedzibą w Koninie, sygn. SG.261.2.2025). W obu postępowaniach udział brało konsorcjum firm w składzie: Holding Hunters Sp. z o.o. Sp. K., Hunters24 Sp. z o.o. Sp. K., Green Hunters Sp. z o.o. Sp. K., Human Hunters Sp. z o.o. Sp. K., Blue Hunters Sp. z o.o. Sp. K., Hunters Ochrona Plus Sp. z o.o. Zamawiający pismem z dnia 18 listopada 2025 r. przedstawił szczegółowo uzasadnienie wykluczenia z postępowania Odwołującego oraz odrzucenia jego oferty. Powyższe uzasadnienie podtrzymał w swoim stanowisku procesowym – odpowiedzi na odwołanie z dnia 31 grudnia 2025 r., dodatkowo je uzupełniając. Na wstępie wskazania wymaga, że Izba ocenia prawidłowość dokonanych przez Zamawiającego czynności w oparciu o uzasadnienie faktyczne i prawne tych czynności, a więc w przedmiotowej sprawie wyłącznie poprzez analizę treści pisma informującego o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 18 listopada 2025 r., w kontekście złożonego samooczyszczenia przez Odwołującego. Meritum sporu sprowadza się do oceny, czy Zamawiający na podstawie oceny złożonych w ramach procedury self celaning wyjaśnień i dowodów przez Odwołującego miał prawo do negatywnej ich oceny. Art. 110 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca nie podlega wykluczeniu ​w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1)naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2)wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3)podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. W świetle art. 110 ust. 3 ustawy Pzp to zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Opierając się na treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego Izba stwierdziła, że Zamawiający wskazał następujące kluczowe okoliczności, które spowodowały, że Zamawiający uznał, że procedura samooczyszczenia dokonana przez Odwołującego nie mogła przez zamawiającego zostać uznana za skutecznie przeprowadzoną. Okoliczności te, zdaniem Izby, powodują że procedura samooczyszczenia Odwołującego nie może zostać prawidłowo oceniona i być wystarczająca do wykazania jego rzetelności. Przedstawione samooczyszczenie winno zawierać pełny i wyczerpujący opis okoliczności związanych z wszystkimi wykluczeniami Odwołującego z postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Tak wprost stanowi ww. art. 110 ust. 2 pkt 2: „wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem…”. Ma to na celu przedstawienie nie tylko rzetelnych informacji, co do historii kontraktowej Odwołującego. Opisane okoliczności i przedstawienie szczegółowego stanu faktycznego stwierdzonych uchybień kontraktowych (ich przyczyn) pozwoli dopiero na rzetelną ocenę przedłożonych dowodów (tutaj szczególnie opracowanych i wdrożonych środków zaradczych). Bez zapoznania się konkretnymi przyczynami, jakie doprowadziły do licznych uchybień kontraktowych Odwołującego, nie można ocenić tak naprawdę środków zaradczych, które mają przecież uniemożliwić powtórzenie się tych uchybień w przyszłości. Ocenie bowiem w ramach procedury samooczyszczenia muszą podlegać zaistniałe naruszenia (ale nie same w sobie, które przecież są faktem, jak np. stwierdzone nieterminowości itp., tylko właśnie przyczyny ich zaistnienia, tj. np. dlaczego do niezachowania terminów doszło) w kontekście wdrożonych środków zaradczych. Bez takiej powiązanej analizy wyjaśnień nie można w pełni potwierdzić, czy same wyjaśnienia w ramach self celaning nie mają charakteru pozornego, służącemu jedynie formalnemu wypełnieniu art. 110 ustawy Pzp. W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo ocenił, że przedstawienie przez Odwołującego w ramach samooczyszczenia opis stanu faktycznego co do wypowiedzenia umowy przez Dyrektora Sądu Okręgowego w Toruniu, poprzez przywołanie szeregu uchybień w realizacji umowy przez Wykonawcę (stanowiły de facto przyczyny wypowiedzenia umowy nr 74/2022) nie było o tyle wartościowe, że nie identyfikowało w ogóle wskazanych przyczyn, jakie po stronie Odwołującego doprowadziły do zaistnienia tych (licznych) uchybień; przy czym w ocenie Izby Odwołujący winien wskazać i opisać odrębnie każdą z przyczyn zaistnienia danego uchybienia, jakie przywołuje w opisie stanu faktycznego i przedstawić na tę okoliczność dowody. Tutaj więc ustalenia i oceny Zamawiającego z informacji o wykluczeniu Odwołującego w pełni korespondują z oceną Izby. Zamawiający wskazał, że: Wykonawca w opisie stanu faktycznego wskazuje, że niezwłocznie po zapoznaniu się z wypowiedzeniem, tj. 12 stycznia 2023 r. Prezes Zarządu Spółek w Organizacji Hunters Zarządzeniem nr 1/2023 (dowód nr 3) powołał Komisję ds. wyjaśnienia przyczyn i okoliczności dotyczących wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego w części dotyczącej Sądu Okręgowego w Toruniu. Komisja zakończyła prace dnia 06 lutego 2023 r. przekazując sprawozdanie i protokół ze swoich prac Zarządowi Organizacji Hunters. W ocenie komisji powodem nieprawidłowości przy realizacji umowy były w szczególności: -oddelegowanie przez Dyrektora Regionu niewłaściwej osoby do koordynowania zadań pracowników ochrony (osoba z długą przerwą w zawodzie kierownika ochrony oraz nie posiadająca doświadczenia w obsłudze obiektów administracji publicznej), -niedostateczna znajomość przez kierownika ochrony wymagań Zamawiającego, a co za tym idzie niewłaściwe delegowanie obowiązków podległym sobie pracownikom ochrony, co w konsekwencji musiało skutkować błędami, - brak wsparcia i pomocy ze strony Dyrektora Regionu. Choć Komisja miała pracować przez kilka tygodni, od 12.01.2023 do 06.02.2023r., to Wykonawca nie przedstawił żadnych dokumentów potwierdzających to. Wykonawca, mimo powołania się na dokumenty, nie załączył sprawozdania i protokołu z prac Komisji, które zapewne wnosiłyby więcej niż przedstawione wyjaśnienia Wykonawcy, które w ocenie Zamawiającego są bardzo lakoniczne i ogólnikowe, gdyż nie przedstawiają w ogóle okoliczności nieprawidłowego działania Wykonawcy. Nie zostało w informacji w szczególności wyjaśnione na czym miał polegać brak wsparcia i pomocy, w jakim zakresie nie były znane kierownikowi ochrony wymagania Zamawiającego, na czym polegało niewłaściwe delegowanie obowiązków podległym pracownikom. W żadnym razie nie można mówić o wyczerpującym wyjaśnieniu, którego wymaga przepis art. 110 ust. 2 pkt. 2) ustawy Prawo zamówień publicznych.” Wobec powyższego, nie znając źródła (przyczyn) uchybień nie sposób ocenić, czy wdrożone środki zaradcze będą adekwatne do eliminacji przyczyn, jakie doprowadziły do uchybień kontraktowych Odwołującego, a to już powoduje, że całościowa ocena samooczyszczenia Odwołującego nie może być pozytywna, tj. potwierdzać aktualną „rzetelność kontraktową” Odwołującego. Powyższe konstatacje Izby o konieczności szczegółowego opisania okoliczności i przedstawienia szczegółowego stanu faktycznego stwierdzonych uchybień kontraktowych (ich przyczyn) dotyczą także samooczyszczenia Odwołującego odnoszącego się do wykluczeń z dwóch pozostałych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego tj. „Świadczenie usługi ochrony osób i mienia w kompleksie budynków biurowych przy ul. Gronowej 20” (Zamawiający: Zarząd Geodezji i Katastru Miejskiego GEOPOZ z siedzibą w Poznaniu, sygn. ZGNZP.3410.8.2024) w dniu 10 września 2024r. oraz „Świadczenie usług ochrony osób i mienia w Sądzie Okręgowym w Koninie i Opiniodawczym Zespole Sądowych Specjalistów w Koninie, Sądzie Rejonowym w Kole i Sądzie Rejonowym w Słupcy” Zamawiający: Sąd Okręgowy w Koninie z siedzibą w Koninie, sygn. SG.261.2.2025) w dniu 18 czerwca 2025 r. Trudno jest ocenić przedstawione środki zaradcze bez opisania i przedstawienia kontekstu, w jakim owe środki mają funkcjonować, przy zasadniczym postawieniu pytania: dlaczego owe środki nie funkcjonowały/ mogły funkcjonować w organizacji Odwołującego? Dobrym przykładem jest tutaj powołanie Menadżera (Kierownika) Działu Zamówień Publicznych. W odniesieniu zaś do zarzutu ewentualnego odwołania, tj. naruszenia art. 128 ust. 1 lub 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów dot. samooczyszczenia Odwołującego, czy też złożenia wyjaśnień lub poprawienia oświadczenia złożonego na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp przez HUNTERS MONITORING sp. z o.o., wskazać należy, że: Żaden przepis Pzp nie obliguje Zamawiającego do żądania wyjaśnień lub uzupełnień dokumentów przedłożonych przez wykonawcę celem wykazania jego rzetelności czy uzupełnienia samooczyszczenia, np. o brakujące jego elementy z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Dlatego też Zamawiający nie był ani uprawniony, ani zobligowany do żądania od Odwołującego dodatkowych wyjaśnień lub uzupełnień dokumentów złożonych w ramach procedury samooczyszczenia, w tym np. referujących do wskazanych powyżej opisów stanów faktycznych, wskazania przyczyn uchybień kontraktowych, czy wdrożonych środków zaradczych. Powyższe wynika z tego, że to sam wykonawca ma przeprowadzić procedurę self cleaning, a Zamawiający ją tylko ocenia. Potwierdza to m.in. wyrok KIO z dnia z dnia 27 sierpnia 2019 r. (sygn. akt. KIO 1576/19): „Istotne z punktu widzenia art. 24 ust. 8 [aktualnie art. 110 ust. 2] ustawy - Prawo zamówień publicznych jest to, że samą procedurę samooczyszczenia ma przeprowadzić wykonawca. Nie jest zaś obowiązkiem zamawiającego poszukiwanie czy domaganie się dowodów na potwierdzenie przeprowadzenia procedury samooczyszczenia przez wykonawcę. O ile zamawiający może zainicjować taką procedurę, to już wykonawca samodzielnie musi zdecydować, czy chce z niej skorzystać, jakie czynności podejmie i dowody przedstawi zamawiającemu". Ponadto w wyroku KIO z dnia 22 września 2017 r. (sygn. akt. KIO 1851/17) wskazano, że: „Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że w ramach procedury samooczyszczenia Zamawiający ma prawny obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na zasadzie art. 26 ust. 2f Pzp [aktualnie art. 126 ust. 2] stanowiącego, że jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów. Zdaniem Izby powyższy przepis ma charakter fakultatywny, a w stosunku do przepisu art. 24 ust. 8 Pzp [aktualnie art. 110 ust. 2] nie ma on w ogóle zastosowania z tego powodu, że przepisu art. 24 ust. 8 Pzp [aktualnie art. 110 ust. 2] ma charakter przepisu szczególnego obejmującego swoją dyspozycją wolę wykonawcy do samooczyszczenia. Zamawiający każdorazowo dokonuje oceny samooczyszczenia na podstawie dostarczonych przez wykonawcę wyjaśnień i dowodów. Zgodnie bowiem z art. 110 ust. 3 Pzp: „Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę.” Taką też subiektywną ocenę dokonał Zamawiający w niniejszym Postępowaniu. Zdaniem Izby ocena ta była całkowicie prawidłowa mając na uwadze obowiązki wykonawcy z art. 110 ust. 2 Pzp oraz zakres i jakość przedstawionego przez Odwołującego materiału stanowiącego jego samooczyszczenie. Zdaniem Izby w pełni należy w tym kontekście podzielić ustalenia i argumenty przedstawione przez Zamawiającego w swoim piśmie z dnia 18 listopada 2025 r. stanowiącym zawiadomienie o wykluczeniu z postępowania Odwołującego oraz o odrzuceniu jego oferty. W konsekwencji Izba uznała, że zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie ​i oddaliła odwołanie w całości. Izba nie wzięła pod uwagę przy ocenia materiału dowodowego przedłożonych przez Odwołującego dowodów, załączonych i wnioskowanych pismem procesowym z dnia 16 stycznia 2025 r., jako całkowicie nieprzydatnych do oceny sprawy (meritum sporu). Jak wskazano na wstępie: Izba oceniała prawidłowość dokonanych przez Zamawiającego czynności w oparciu o uzasadnienie faktyczne i prawne tych czynności, a więc w przedmiotowej sprawie wyłącznie poprzez analizę treści pisma informującego o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 18 listopada 2025 r., w kontekście złożonego samooczyszczenia przez Odwołującego, oceniając zakres i charakter złożonych wyjaśnień wraz z dowodami. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego oraz Odwołującego o przyznanie na jego rzecz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika według norm przepisanych. Stosownie do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. O tym, czym są koszty postępowania odwoławczego rozstrzyga § 5 pkt 1 i 2 lit. b ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów. I tak – w myśl wzmiankowanego przepisu – do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron postępowania w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy. Z powyższego wynika, iż warunkiem przyznania zwycięskiej stronie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika jest złożenie do akt sprawy rachunków określających ich wysokość. Ze złożonego rachunku wynika bowiem kwota, jaką strona poniosła z tego tytułu i tylko taką kwotę Izba może zasądzić na jej rzecz. W odniesieniu do Zamawiającego, jako strony wygrywającej, zawnioskował on o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600 zł, przy czym nie przedstawił do akt sprawy żadnych rachunków/ faktur z tytułu świadczonego przez pełnomocnika na jego rzecz rachunku w związku z jego zastępstwem na posiedzeniu i rozprawie. Przedłożono wyłącznie wygenerowany z banku wyciąg z wpływem wynagrodzenia za miesiąc grudzień 2025 r. pełnomocnika, a taki dokument nie stanowi podstawy zasądzenia kosztów zastępstwa przed Izbą, gdyż nie stanowi „rachunku”. Izba natomiast zasądziła kwotę 354,75 zł (słownie: trzysta pięćdziesiąt cztery złote siedemdziesiąt pięć groszy) tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę Zamawiającego oraz kwotę 68 zł 00 gr (słownie sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) tytułem kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa jako uzasadnione koszty strony postępowania, ustalone na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:……………………. …

…KIO 3498/25 WYROK Warszawa, dnia 9 października 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 sierpnia 2025 r. przez Odwołującego - EKO-SAM BIS Sp. z o.o. z siedzibą ​ Jakubowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gminę Celestynów w przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego - wykonawcy PreZero Service Centrum Sp. z o.o. z siedzibą w Kutnie orzeka: 1. odrzuca odwołanie w części obejmującej zarzut nr 1 petitum odwołania, 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………….. KIO 3498/25 UZASADNIENIE Zamawiający – Gmina Celestynów prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024r., poz. 1320 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Celestynów”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej numer 181371-2025 z dnia 20 marca 2025 roku. W dniu 18 sierpnia 2025r. – wykonawca EKO-SAM BIS Sp. z o.o. z siedzibą ​ Jakubowie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie a) wobec dokonania w niezgodnej z przepisami ustawy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy PreZero Service Centrum Sp. z o.o. z siedzibą w Kutnie (dalej: „Przystępujący”) dla Części I, II i III, b) wobec zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego dla Części I, II i III. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 2 lit. c Pzp w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp w zw. z art. 9x ust. 2 pkt. 2, art. 9xb ust. 1, art. 9zd, art. 9g pkt. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w zw. z art. 290 ust. 2 ustawy prawo ochrony środowiska poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, podlegającego wykluczeniu z postępowania z uwagi na fakt, że względem tego wykonawcy w okresie ostatnich 3 lat przed terminem składania ofert zostało nałożonych 26 kar pieniężnych w formie ostatecznych decyzji administracyjnych wynikających z prawa ochrony środowiska tj. za nieosiągnięcie wymaganego poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia za okres 2019 - 2023 - zgodnie z Tabelą A przedłożoną przez Przystępującego oraz załączonymi do tej tabeli 26 decyzjami administracyjnymi obejmującymi gminy: Sulejówek, Łowicz, Krzyżanów, Strzelce, Stryków, Poddębice, Zgierz, Mińsk Mazowiecki (gmina miejska), Mińsk Mazowiecki (gmina wiejska), Wiązowna, Łęczyca, Łódź, Nowosolna podczas gdy: przedłożone wyjaśnienia „Self – Cleaning” w tym zakresie nie dowodzą jego rzetelności w kontekście podjętych działań, które miałyby zapobiec popełnienia podobnych czynów w przyszłości – przede wszystkim wykonawca nie udowodnił łącznie spełnienia przesłanek o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp. Wyjaśnienia mają charakter ogólny, blankietowy i nie wykazują żadnego związku pomiędzy przedsięwziętymi czynnościami, a ich wpływem na prawidłowe gospodarowanie odpadami w kontekście osiągania wymaganych poziomów recyklingu na przyszłość; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 2 lit. c Pzp w zw. z art. w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego podlegającego wykluczeniu z postępowania z uwagi na fakt, że Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje, względnie: 3) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 2 lit. c Pzp art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, podlegającego wykluczeniu z postępowania z uwagi na fakt, że Wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, podczas gdy, Przystępującego na dzień składania ofert jak również w toku toczącego się postępowania przetargowego nie poinformował Zamawiającego o nałożonych na niego administracyjnych karach pieniężnych w drodze ostatecznych decyzji administracyjnych za brak osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu za 2024 rok na podstawie art. 9x ust. 2 pkt. 2, art. 9xb ust. 1, art. 9zd, art. 9g pkt. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach przez wójta, burmistrza lub prezydenta odpowiednio gmin: Sulejówek, Łowicz, Krzyżanów, Strzelce, Stryków, Poddębice, Zgierz, Mińsk Mazowiecki (gmina miejska), Mińsk Mazowiecki (gmina wiejska), Wiązowna, Łęczyca, Łódź, Nowosolna. 3) art. 16 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców z uwagi na fakt, że doszło do wyboru jako oferty najkorzystniejszej dla części I, II i III wykonawcy, który podlega wykluczeniu, a jego oferta winna zostać odrzucona. Odwołujący w oparciu o tak sformułowane zarzuty wniósł uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla Części I, II i III, 2. odrzucenia oferty Przystępującego w zakresie Części I, II i III, 3. ponowną ocenę i badanie ofert. Zamawiający oraz Przystępujący w złożonych stanowiskach pisemnych stanowiących odpowiedź na odwołanie wnieśli o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1 odwołania oraz o oddalenie w pozostałym zakresie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o​ której mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę PreZero Service Centrum Sp. z o.o. z siedzibą w Kutnie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności treść oferty Przystępującego, złożone przez tego wykonawcę podmiotowe środki dowodowe, a także treść wyroku wydanego w sprawie KIO 2458/25 z dnia 22 lipca 2025r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 6 października 2025 r. Odnosząc się do zarzutu nr 1 odwołania, Izba ustaliła: W dniu 16 czerwca 2025r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którego w punkcie 3 zarzucił Zamawiającemu naruszenie w zakresie części nr I, II i III) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 2 lit. c Pzp w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę PreZero Service Centrum Sp. z o.o., podlegającego wykluczeniu z postępowania z uwagi na fakt, że względem tego Wykonawcy zostały nałożone ostateczne decyzje administracyjne kary pieniężne wynikających z prawa ochrony środowiska tj. za nieosiągnięcie wymaganego poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia, podczas gdy przedłożone wyjaśnienia „Self - Cleaning" w tym zakresie nie dowodzą jego rzetelności w kontekście podjętych działań, które miałyby zapobiec popełnienia podobnych czynów w przyszłości - przede wszystkim wykonawca nie udowodnił łącznie spełnienia przesłanek o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o sygn. akt KIO 2458/25 oddaliła powyższy zarzut jako niezasadny. Jednocześnie Izba w wyroku nakazała odtajnienie dokumentów w postacie tabeli A, decyzji dotyczących nałożonych kar administracyjnych wraz z potwierdzeniem ich uiszczenia załączonych do złożonego przez Przystępującego selfcleaningu. Izba ustaliła kolejno, że w odwołaniu obecnie rozpatrywanym Odwołujący zakwestionował ponownie skuteczność dokonanego przez Przystępującego samooczyszczenia w związku z wydaniem ostatecznych decyzji administracyjnych nakładających kary pieniężne. W uzasadnieniu zarzutu Odwołujący wskazał, że w wyniku wydanego wyroku, dopiero „dogłębna analiza dokumentów umożliwia mu sprecyzowanie zarzutów odwołania w tym zakresie.” Izba ustaliła ponadto, że treść zarzutów z obu odwołań rożni się wyłącznie tym, że obecnie Odwołujący wskazał na liczbę wydanych w stosunku do Przystępującego decyzji administracyjnych, tj. 26, oraz dodał stwierdzenie, że „Wyjaśnienia mają charakter ogólny, blankietowy i nie wykazują żadnego związku pomiędzy przedsięwziętymi czynnościami, a ich wpływem na prawidłowe gospodarowanie odpadami w kontekście osiągania wymaganych poziomów recyklingu na przyszłość”. Uwzględniając powyższe Izba stwierdziła, że w niniejszym postępowaniu zaszła sytuacja skutkująca koniecznością odrzucenia ww. zarzutu na podstawie art. 528 pkt 4 Pzp. Zgodnie z powyższym przepisem Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego. Hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 528 pkt 4 Pzp powinna zostać odczytana w ten sposób, iż przez wyrażenie "odwołujący powołuje się na te same okoliczności" należy rozumieć okoliczności prawne i faktyczne, w tym w szczególności zarzuty (naruszenia określonych przepisów ustawy), podstawy faktyczne zarzutów (czynność bądź zaniechanie zamawiającego) oraz sformułowane na ich poparcie uzasadnienie faktyczne i prawne [tak: P. Granecki, I. Granecka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Wydawnictwo C.H. BECK, Warszawa 2021, komentarz do art. 528 ustawy, teza 2, pkt 4]. Należy zwrócić uwagę, że obecnie sformułowany zarzut obejmuje te same okoliczności, które zostały przez Izbę ocenione w wyroku o sygn.. akt KIO 2458/25. Odwołujący w tamtej sprawie kwestionował prawidłowość dokonania przez Przystępującego self-cleanig, tak jak w obecnym odwołaniu, z tym że obecnie Odwołujący ma wiedzę o ilości wydanych wobec Przystępującego decyzji, co wynikało z uwzględnienia zarzutu w poprzednio rozpoznawanej sprawie. Odwołujący kwestionując zaniechanie udostępnienia mu dokumentów złożonych wraz z self-cleaningiem przez Przystępującego nie postawił zarzutu nr 3 dotyczącego prawidłowości samooczyszczenia jako ewentualnego, lecz był to zarzut główny. Izba zatem musiała rozpoznać go w całości, czyli w zakresie wszystkich dokumentów i informacji zastrzeżonych przez Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa i objętych tym zarzutem w tym uwzględniając liczbę decyzji administracyjnych. Podkreślić wyraźnie należy, że w wyroku KIO 2458/25 Izba uwzględniła odwołanie w części dotyczącej zaniechania odtajnienia dokumentów w postaci tabeli A, zawierającej zestawienie decyzji dotyczących nałożonych kar administracyjnych wraz z potwierdzeniem ich uiszczenia załączonych do złożonego przez Przystępującego selfcleaningu i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz m.in. udostępnienie Odwołującemu ww. dokumentów. W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie, co oznacza, że pozostałe zarzuty dotyczące m.in. skuteczności przeprowadzenia samooczyszczenia przez Przystępującego uznała za niezasadne. W obecnym odwołaniu w zakresie części nr I, II oraz III postępowania Odwołujący podnosi ten sam zarzut, co w odwołaniu z dnia 16 czerwca 2025 r., tj. zarzut że przedłożone przez Przystępującego wyjaśnienia „Self – Cleaning” nie dowodzą jego rzetelności w kontekście podjętych działań, które miałyby zapobiec popełnienia podobnych czynów w przyszłości – przede wszystkim wykonawca nie udowodnił łącznie spełnienia przesłanek o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp. Wyjaśnienia mają charakter ogólny, blankietowy i nie wykazują żadnego związku pomiędzy przedsięwziętymi czynnościami, a ich wpływem na prawidłowe gospodarowanie odpadami w kontekście osiągania wymaganych poziomów recyklingu na przyszłość Jak wskazano już wyżej, zarzut analogiczny był już postawiony w odwołaniu z dnia 16 czerwca 2025 r. i został przez Izbę w wyroku KIO 2458/25 oddalony. Tym samym zarzut ten został przez Izbę rozpoznany i w tym zakresie zachodzi powaga rzeczy osądzonej (res iudicata). Dlatego w świetle treści zarzutów dotyczących self-cleaningu Przystępującego postawionych przez Odwołującego w obu odwołaniach i w świetle wyroku z dnia 22 lipca 2025r., sygn.. akt KIO 2458/25 Izba stwierdziła, że niniejsze odwołanie z dnia 18 sierpnia 2025r. w zakresie zarzutu nr 1 podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 4 Pzp. Odnosząc się do zarzutów nr 2 oraz 3 odwołania, Izba ustaliła: I. Przystępujący wraz z ofertą złożył JEDZ, w którymw sekcji C na pytanie: Czy wykonawca, wedle własnej wiedzy, naruszył swoje obowiązki w dziedzinie prawa środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy? udzielił odpowiedzi TAK. Do oferty złożył „Załącznik nr 1 Do wyjaśnień SELF-CLEANING", w którym podkreślił, że składa go z daleko idącej ostrożności, wobec nałożenia na Przystępującego administracyjnych kar pieniężnych za nieosiągnięcie określonych poziomów recyklingu. Szczegółowy wykaz naliczonych kar zawarto w załączniku A do tego pisma (zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa). II. Izba ustaliła kolejno, że dokument JEDZ został sporządzony z datą 30 kwietnia 2025r. III. Izba ustaliła kolejno, że pismem z dnia 14 maja 2025r. Zamawiający wezwał Przystępującego dozłożenia dokumentów podmiotowych. IV. W dniu 23 maja 2025r. Przystępujący złożył żądane dokumenty w tym załącznik nr 4 stanowiący oświadczenie wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp. V. Izba ustaliła, że w piśmie procesowym z dnia 3 października 2025r. Odwołujący ograniczył zarzut do dwóch miejscowości tj. do Łodzi i Mińska Mazowieckiego. Jednocześnie Odwołujący przedłożył dowody: 1) decyzję ostateczną Prezydenta Miasta Łodzi z dnia 26 czerwca 2025r. wraz z pismem Urzędu Miasta Łodzi z dnia 26 sierpnia 2025r., 2) decyzję Wójta gminy Mińsk Mazowiecki z 28 maja 2025r. wraz z pismem z 3 września 2025r. Izba zważyła: Zgodnie z przepisem art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp Zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowy może być zastosowany wyłącznie wówczas, jeżeli podanie nieprawdziwych Informacji było celowym (zamierzonym) działaniem wykonawcy lub jest skutkiem rażącego niedbalstwa. Sformułowanie „zamierzone działanie" wymaga wykazania, że jest to świadome zachowanie podmiotu, zmierzające do wywołania określonych skutków prawnych. Wykonawca będzie podlegał wykluczeniu, jeżeli informacje nieprawdziwe będzie podawał w wyniku działania zamierzonego lub rażącego niedbalstwa. Niezbędne do podjęcia czynności wykluczenia jest więc ustalenie, że wykonawca działał umyślnie - z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd - lub też wprawdzie nieumyślnie, jednak z naruszeniem w sposób rażący standardu wymaganej ostrożności. Z kolei przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp dopuszcza wykluczenie wykonawcy w sytuacji wprowadzenia w błąd zamawiającego w wyniku zachowań nieumyślnych wykonawcy, tj. lekkomyślności lub niedbalstwa. Lekkomyślność to sytuacja, gdy dłużnik zdaje sobie sprawę z tego, że określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, że uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie wykonawca nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez niego zobowiązania. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby brak podania przez Przystępującego informacji o wydanych przez Prezydenta Miasta Łodzi oraz Wójta Gminy Mińsk Mazowiecki decyzjach stanowiło rażąco niedbalstwo lub cechowała co najmniej lekkomyślność. Wyjaśnić należy, że gospodarzem postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest Zamawiający, który reguluje i ustala zarówno zakresy informacji i dokumentów niezbędne do złożenie, jak również zakreśla terminy w jakich dokumenty maja być złożone, oraz, a przede wszystkim jest inicjatorem czynności podejmowanych w ramach prowadzonej procedury zamówieniowej. Co istotne, to Zamawiający uprawniony jest do korzystania z procedur określonych ustawą oraz wykorzystywania mechanizmów określonych w ustawie, a jakie w określonych stanach faktycznych stają się obowiązkiem Zamawiającego. Uwzględniając powyższe Izba wskazuje, że Zamawiający dokonuje oceny wykonawcy w ramach postępowania o udzielnie zamówienia publicznego na podstawie dokumentów jakie wykonawcy składają w ramach danego postępowania. To dokumenty pochodzące od wykonawcy stanowią podstawę oceny oraz podejmowanych w ramach postępowania czynności przez Zamawiającego, które podejmowane powinny być jedynie na podstawie obowiązującego prawa. Izba ustaliła natomiast, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy Przystępujący nie przedstawił Zamawiającemu żadnych informacji wprowadzających go w błąd, co mogło mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu (art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp), jak również nie przedstawił informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, czy to w wyniku zamierzonego działania czy rażącego niedbalstwa, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, jak również nie zataił przed zamawiającym informacji (art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp). Podkreślić bowiem należy, że w dacie składania oferty oraz dokumentu JEDZ jak również oświadczenia o aktualności złożonych oświadczeń w stosunku do Przystępującego nie zostały wydane, a Odwołujący okoliczności tej nie wykazał, żadne decyzje nakładające na niego kary administracyjne, w tym wskazane w piśmie z dnia 3 października 2025r. Również wskazać należy, że Odwołujący nie wykazał na jakiej podstawie prawnej Przystępujący samodzielnie miałby być zobowiązany do zaktualizowania oświadczenia JEDZ pierwotnie złożonego wraz z ofertą 30 kwietnia 2025 roku, ani nie wyjaśnił na jakiej podstawie wykonawca ten miałby poinformować Zamawiającego o wydaniu wobec niego dwóch ww. decyzji. Odwołujący nie wyjaśnił również dlaczego uznał, że Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd skoro od dnia złożenia ostatniego z dokumentów w postępowaniu, tj. oświadczenia o aktualności informacji nie złożył Zamawiającemu żadnego dokumentu w tym zakresie. Nie uzasadnił dlaczego Przystępujący był obowiązany do działania samodzielnie w postępowaniu i na jakiej podstawie prawnej powyższe miało nastąpić. Skoro więc po złożeniu wskazanych dokumentów, na wyraźne wezwanie Zamawiającego, Przystępujący nie złożył żadnych innych informacji, to brak było możliwości uznania, że wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd. Podkreślić należy, że w odniesieniu do oceny wykazania spełnienia przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp niezbędna jest „aktywność” wykonawcy w przedstawianiu informacji Zamawiającemu. W ramach przedmiotowej sprawy nie nastąpiła żadna aktywność Przystępującego, czyli nie zostały przedstawione żadne informacje jakie Zamawiający w ramach postępowania mógłby poddawać ocenie oraz na ich podstawie określić tak daleko idące skutki jak wykluczenie wykonawcy, a w konsekwencji odrzucenie oferty z postępowania. Izba podkreśla, że przepisy ustawy w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp nie referują do zatajenia informacji, lecz do ich przedstawienia w postępowaniu. Ponadto Odwołujący nie wskazał na żaden przepis prawa obligujący wykonawcę do ciągłego i bieżącego informowania Zamawiającego o wszelkich zmianach w jego sytuacji podmiotowej w postępowaniu. W konsekwencji brak podania ww. informacji nie powoduje, że w postępowaniu doszło do zatajenia informacji, przez Przystępującego, ponieważ skoro Zamawiający nie wzywał go do żadnych czynności, to wykonawca nie miał możliwości zatajenia czegokolwiek przed tym Zamawiającym, w ramach tego postępowania o zamówienie. Zrównywanie „przedstawienia informacji” z „zatajeniem” czyli nie przedstawieniem informacji jest w ocenie Izby nadinterpretacją treści art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp - wydaje się, że na potrzeby tego postępowania odwoławczego - i w żaden sposób nie mieści się w wykładni tych przepisów (por. wyrok z dnia 17 lutego 2025r., sygn. akt: KIO 94/25). W konsekwencji Izba uznała, że w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 2 lit. c Pzp w zw. z art. w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz 10) Pzp, w związku z czym odwołanie oddaliła. O kosztach O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku ​na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3307/25 WYROK Warszawa, dnia 19 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu6 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę Kowalski Budownictwo spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żninie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Powiat Czarnkowsko-Trzcianecki, uczestnik po stronie Zamawiającego - Eurovia Polska spółka akcyjna z siedzibą w Kobierzycach, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego i Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez: Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………. Sygn. akt: KIO 3307/25 Uzasadnienie Powiat Czarnkowsko-Trzcianecki (dalej: „Zamawiający”) w imieniu którego działa Zarząd Dróg Powiatowych z siedzibą w Czarnkowie prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn.: „Rozbudowa drogi powiatowej nr 1331P Trzcianka - Biała”, nr postępowania: ZDP-2.2410.4.2025. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 19 maca 2025 r., nr 2025/BZP 00152236/01. W postępowaniu tym Kowalski Budownictwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żninie (dalej: „Odwołujący”) 6 sierpnia 2025 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp przez bezpodstawne i niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych odrzucenie oferty Odwołującego z powodu złożenia wyjaśnień, które zdaniem Zamawiającego nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, pomimo iż wykonawca ten złożył wyczerpujące wyjaśnienia i poparł je stosownymi dowodami, a więc uzasadnił zaproponowaną cenę/koszt i która nie jest rażąco niska, 2)art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt a) ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że nie zostały spełnione przesłanki do jej odrzucenia na podstawie ww. przepisu, 3)art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp przez uznanie, że były podstawy do wykluczenia Odwołującego na tej podstawie, mimo ich faktycznego braku, które to naruszenia Zamawiającego miały wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru ofert, powtórzenie badania i oceny ofert oraz wybranie oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Następnie Odwołujący podał uzasadnienie zarzutów odwołania. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o ofertach odrzuconych z dnia 23.05.2025 r. odrzucił ofertę Odwołującego uzasadniając to rażąco niską ceną. Następnie Odwołujący podał, że na skutek odwołania złożonego przez Kowalski Budownictwo, Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 30 czerwca 2025 w sprawie o sygn. akt KIO 2157/25 wydała wyrok w którym uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny oferty. Odwołujący podał, że Izba wskazała, że Zamawiający w sposób nieuprawniony odrzucił ofertę Odwołującego i uznał, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej ceny. Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 01.08.2025 roku po ponownym badaniu ofert i ocenie ofert odrzucił ofertę Odwołującego, powołując się w uzasadnieniu na art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust 6 (RNC), a dodatkowo na art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt a) (podleganie wykluczeniu) i art. 226 ust. 1 pkt 7) (złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji). Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 Pzp Odwołujący wskazał, że w wyroku z dnia 30 czerwca 2025 r., Krajowa Izba Odwoławcza jednoznacznie wskazała, że Zamawiający nie wykazał istnienia przesłanek do uznania ceny zaoferowanej przez Odwołującego za rażąco niską. KIO stwierdziła, że wezwanie do złożenia wyjaśnień RNC nie odnosiło się do konkretnych pozycji kosztorysowych. Zamawiający nie wykazał wątpliwości wobec pozycji nr 27, 39 i 40 czy różnic w zestawieniu materiałów. W odniesieniu do stawki roboczogodziny kierowcy Zamawiający wskazał, że jest ona wątpliwa, co KIO uznała za subiektywną ocenę, która nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty bez dowodu na nierealność ceny. KIO podkreśliła, że takie działania naruszają zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wskazał, że kalkulacja oferty nie stanowi podstawy odrzucenia, ponieważ rzekoma niepoprawna kalkulacja cenowa nie stanowi rażąco niskiej ceny, gdyż oferta oparta była o realne, potwierdzone oferty rynkowe. Różnica w cenie jednostkowej materiałów wynikała z wykorzystania materiałów posiadanych z poprzednich inwestycji realizowanych przez Odwołującego. Odwołujący podkreślił, że KIO wprost wskazała, że odwołanie Odwołującego zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający zaś nie zastosował się do wydanego wyroku KIO i ponownie odrzucił ofertę Odwołującego m.in. z tych samych powodów, które zostały zakwestionowane przez KIO. Takie działanie narusza art. 525 Pzp. Zamawiający ma obowiązek wykonać wyrok KIO, czego nie dopełnił. Takie działanie stanowi w ocenie Odwołującego naruszenie zasad równego traktowania i przejrzystości Powielenie tych samych błędów oceny skutkuje naruszeniem art. 16 Pzp. Ad naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt a) ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 226. ust. 1 pkt 2 ppkt. a) Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Odrzucenie to natomiast nie może mieć miejsca jeśli wykonawca dokonał samooczyszczenia. Odwołujący wyjaśnił, że po upływie terminu składania ofert w trosce o pełną przejrzystość oraz mając na uwadze konieczność szczegółowego udokumentowania podjętych działań, przedłożył selfcleaning wraz z oświadczeniem i dokumentami potwierdzającymi wdrożenie środków naprawczych zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący wskazał, że kierując się zasadą proporcjonalności oraz prawem wykonawcy do obrony swoich interesów i przedstawienia dowodów należytej rzetelności, skorzystał z przysługującego mu prawa do przeprowadzenia procedury samooczyszczenia oraz przedłożył stosowne oświadczenia i dowody potwierdzające podjęcie działań naprawczych, aby w ten sposób dać wyraz jego odpowiedzialności oraz zaangażowania w zapewnienie należytego wykonywania zamówień publicznych w przyszłości. Odwołujący argumentował, że zgodnie z art. 110 ust 2. Pzp Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne – w ocenie Odwołującego ta przesłanka została przez niego spełniona, 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym - w ocenie Odwołującego ta przesłanka została przez niego spełniona, 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel - w ocenie Odwołującego ta przesłanka została przez niego spełniona, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli - w ocenie Odwołującego ta przesłanka została przez niego spełniona, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów- w ocenie Odwołującego ta przesłanka została przez niego spełniona, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów - w ocenie Odwołującego ta przesłanka została przez niego spełniona. Co do momentu złożenia selfcleaningu, Odwołujący podkreślił za komentatorami, że: „Informacje takie wykonawca zamieszcza już w oświadczeniu wstępnym, składanym na podstawie art. 125 ust. 1 p.z.p. Moment przedstawienia środków naprawczych może jednakże zależeć od stanu faktycznego konkretnej sprawy. Nie jest wykluczone zupełnie podjęcie działania w celu samooczyszczenia także po złożeniu oferty albo wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a więc w zasadzie w każdym momencie w toku postępowania o udzielenie zamówienia, dopóki zamawiający nie podejmie decyzji o wykluczeniu wykonawcy” (Wyrok KIO z 27.08.2019 r., KIO 1576/19; wyrok SO w Warszawie z 18.01.2019 r., XXIII Ga 1811/18, LEX nr 2669138.) Odwołujący wskazał, że Sąd w wyroku tym uznał, że możliwe jest podjęcie procedury samooczyszczenia przez wykonawcę również po złożeniu JEDZ, w drodze wyjaśnień złożonych dokumentów. Sąd wskazał, że nie istnieje cezura czasowa do dokonania przez wykonawcę procedury samooczyszczenia, powinna ona jednak nastąpić przed wykluczeniem wykonawcy. Zdaniem Odwołującego również w sytuacji, gdy wykonawca ocenia, że nie podlega wykluczeniu, zamawiający natomiast na podstawie różnych dowodów ustala, że przesłanka wykluczenia zachodzi, dopuszczalne jest przeprowadzenie przez wykonawcę procedury samooczyszczenia. Intencją wprowadzenia tej instytucji jest umożliwienie wzięcia udziału w postępowaniu wykonawcom, którzy podjęli odpowiednie działania i są zdolni do wykonania zamówienia. Służy to również podniesieniu konkurencyjności postępowań. Inna wstępna ocena stanu faktycznego przez wykonawcę i zamawiającego nie powinna być zdaniem Odwołującego przeszkodą w zastosowaniu tej instytucji. Odwołujący podał, że w wyroku z 20.12.2016 r., KIO 2335/16, LEX nr 2188475, Izba uznała, że „każdorazowo podmiot zamawiający przed zastosowaniem przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp jest zobligowany na mocy art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp do umożliwienia przeprowadzenia wykonawcy procedury samooczyszczenia (self cleaning), w tym oceny wszystkich okoliczności związanych z tą procedurą oraz w konsekwencji zaniechania wykluczenia, jeżeli przedłożone przez wykonawcę dowody, wskazane okoliczności oraz podjęte działania pozwalają na przyjęcie, że jego rzetelność i uczciwość gwarantują należyte spełnienie świadczenia i jego prawidłowe postępowanie w przyszłości. Z powyższego Odwołujący wywiódł, że samooczyszczenie złożone później niż oferta jest więc dopuszczalne. Ponadto samooczyszczenie Odwołującego było konkretne i rzetelne. Nie można się więc zgodzić z Zamawiającym, że było ogólne i nieskonkretyzowane, bo nie podał on podstawy naliczenia kary umownej ani nie wskazał jej wysokości do wartości zamówienia. Odwołujący nie zgodził się z Zamawiającym, że nie dokonał samooczyszczenia w zakresie umowy nr DW 243, gdyż zostało ono zawarte w oświadczeniu Odwołującego. Jeśli chodzi o umowy wykonane dla Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich Odwołujący wskazał, że Zamawiający nadinterpretuje skutki w zakresie obowiązku selfceaningu z tych umów. Samooczyszczenie nie może dotyczyć umów z 2021 roku na podstawie art. 111 pkt 4) ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że pozostałe umowy wykonane dla Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich o których pisze Zamawiający w odrzuceniu oferty i naliczone na ich podstawie kary umowne za kilkudniowe opóźnienia nie stanowią podstawy do samooczyszczenia. Ad naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) Odwołujący nie zgodził się z ww. podstawą odrzucenia jego oferty i wskazał, że w samooczyszeniu odniósł się do umowy DW 243, a do umów dotyczących Poznania nie miał obowiązku odnoszenia się, gdyż te umowy nie podlegają pod procedurę samooczyszczenia, zgodnie z uwagami wskazanymi wyżej. Odwołujący wskazał, że ponadto zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 pzp - uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało, oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 u.z.n.k. Odwołujący wskazał, że nie dopuścił się żadnego z takich zachowań, dlatego też odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 pzp było bezpodstawne i bezprawne. W złożonej pismem z 5 września 2025 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i przedstawił swoje stanowisko. Zamawiający wyjaśnił, że pismem z 11.07.2025 r., znak: ZDP-2.2410.4.2025 Zamawiający ponownie zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny w zakresie szczegółowo w tym piśmie wskazanym. Wykonawca pismem z 21.07.2025 r. znak: ID:1080279 ZDA-2.2410.4.2025 przedstawił wyjaśnienia, które w ocenie Zamawiającego nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a ponadto Wykonawca nie wyjaśnił wszystkich istotnych kwestii wskazanych w wezwaniu Zamawiającego. Zamawiający wyjaśnił, że szczegółowe wyjaśnienie w zakresie braku uznania przedstawionych wyjaśnień za uzasadnione Zamawiający przestawił w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z 01.08.2025 r., znak: ZDP-2.4.2410.2025, które Zamawiający w całości podtrzymuje. Zamawiający wskazał, że Odwołujący za wszelką cenę próbuje zaoferować Zamawiającemu cenę 75 zł za m3 stabilizacji powołując się na ofertę podwykonawcy na cenę 75 zł, za tonę stabilizacji. Co więcej Odwołujący w wyjaśnieniach z 21.07.2025 r. stwierdza (str. 2 akapit 2 oraz akapit 7): „ W oparciu o posiadaną przez Kowalski Budownictwo Sp. z o.o. ofertę od producenta DROGBET, cena jednostkowa za wykonanie stabilizacji wynosi 75,00 zł netto/m3.”. Tymczasem oferta producenta DROGBET z 13.04.2025 r. jest w cenie 75,00 zł netto za tonę. Na 1m3 stabilizacji przypada 2,2 tony. Zamawiający podkreślił, że twierdzenia Odwołującego po raz kolejny nie polegają na prawdzie. Zamawiający argumentował, że nie może być tak, że Wykonawca oświadcza nieprawdę, a Zamawiający czy też KIO, nie wyciągają z tego tytułu żadnych konsekwencji, już samo takie zachowanie Wykonawcy zdaje się wypełniać dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy. Zamawiający następnie podał, że kolejnym najistotniejszym powodem odrzucenia oferty Odwołującego na tej podstawie jest to, że Odwołujący za wszelką cenę próbuje zaoferować Zamawiającemu cenę stabilizacji za warstwę 15 cm tańszą, aniżeli za warstwę stabilizacji 10 cm. W kontekście całokształtu zachowania Odwołującego, oferowanie przez niego ceny stabilizacji za warstwę 15 cm tańszej, aniżeli za warstwę stabilizacji 10 cm, jest co najmniej nieprawdopodobne. Wykonawca na żadnym etapie postępowania nie wskazał i nie przedstawił żadnych dowodów, dlaczego warstwa stabilizacji o grubości 15 cm jest tańsza niż warstwa stabilizacji o grubości 10 cm. Zamawiający wyjaśnił ponadto, że Wykonawca po raz kolejny powołuje się na posiadane przez niego materiały z wcześniejszych inwestycji, co do płyt ażurowych oraz rur przepustowych nie przedstawiając na tą okoliczność żadnych dowodów. Brak dowodów dyskwalifikuje twierdzenia odwołującego w tej materii, a jego oświadczenia, w kontekście całokształtu okoliczności faktycznych przedmiotowej sprawy, nie mogą zasługiwać na wiarę przez Zamawiającego. Zamawiający wskazał, że w wezwaniu z 11.07.2025 r. żądał wyjaśnień w zakresie kosztorysów branża drogowa – ścieżka: poz. 11-14 wyjaśnić kwoty za rozbiórkę elementów ulic, poz. 24-25 wyjaśnić kwoty za wykonanie przepustów, poz. 39 wyjaśnić kwotę humusowania skarp. Zamawiający podał, że wyjaśnienia Odwołującego w tym zakresie polegają na stwierdzeniu posiadania własnej kruszarki oraz przesiewaczy. Zamawiający wskazał, że ponownie Odwołujący nie przedstawia żadnych dowodów na tą okoliczność. Odwołujący wymienił w spisie 220 jednostek sprzętowych. Przedstawione dowody rejestracyjne oraz protokoły zdawczo-odbiorcze dotyczą jedynie takich jednostek sprzętu jak: zamiatarka, skrapiarka, rozściełacz, ciągnik samochodowy x4, samochód ciężarowy, naczepa ciężarowa x2, ciągnik rolniczy i przyczepa ciężarowa rolnicza. Zamawiający podniósł, że do pozostałych zarzutów Zamawiającego w tym punkcie Odwołujący nie odniósł się wcale – co należy potraktować jako złożenie niepełnych wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał też, że Odwołujący nie przedstawił i nie wyjaśnił kwestii umowy o pracę z Kierownikiem Budowy, który jest niezbędny przy realizacji inwestycji, pomimo żądania przez Zamawiającego wyjaśnień w tym zakresie. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów w tym zakresie. Zamawiający podał, że kolejnym najistotniejszym powodem odrzucenia oferty Odwołującego na tej podstawie jest to, że Odwołujący za wszelką cenę próbuje zaoferować Zamawiającemu cenę stabilizacji za warstwę 15 cm tańszą, aniżeli za warstwę stabilizacji 10 cm. W kontekście całokształtu zachowania Odwołującego, oferowanie przez niego ceny stabilizacji za warstwę 15 cm tańszej, aniżeli za warstwę stabilizacji 10 cm, jest w ocenie Zamawiającego co najmniej nieprawdopodobne. Wykonawca na żadnym etapie postępowania nie wskazał i nie przedstawił żadnych dowodów, dlaczego warstwa stabilizacji o grubości 15 cm jest tańsza niż warstwa stabilizacji o grubości 10 cm. Zamawiający argumentował, że Wykonawca po raz kolejny powołuje się na posiadane przez niego materiały z wcześniejszych inwestycji, co do płyt ażurowych oraz rur przepustowych nie przedstawiając na tą okoliczność żadnych dowodów. Zdaniem Zamawiającego brak dowodów dyskwalifikuje twierdzenia odwołującego w tej materii, a jego oświadczenia, w kontekście całokształtu okoliczności faktycznych przedmiotowej sprawy, nie mogą zasługiwać na wiarę przez Zamawiającego. Zamawiający wskazał, że w wezwaniu z 11.07.2025 r. żądał wyjaśnień w zakresie kosztorysów branża drogowa – ścieżka: poz. 11-14 wyjaśnić kwoty za rozbiórkę elementów ulic, poz. 24-25 wyjaśnić kwoty za wykonanie przepustów, poz. 39 wyjaśnić kwotę humusowania skarp. Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia Odwołującego w tym zakresie polegają na stwierdzeniu posiadania własnej kruszarki oraz przesiewaczy. Zamawiający wyjaśnił, że ponownie Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na tą okoliczność. Odwołujący wymienił w spisie 220 jednostek sprzętowych. Przedstawione dowody rejestracyjne oraz protokoły zdawczo-odbiorcze dotyczą jedynie takich jednostek sprzętu jak: zamiatarka, skrapiarka, rozściełacz, ciągnik samochodowy x4, samochód ciężarowy, naczepa ciężarowa x2, ciągnik rolniczy i przyczepa ciężarowa rolnicza. Zamawiający zwrócił uwagę, że do pozostałych zarzutów Zamawiającego w tym punkcie Odwołujący nie odniósł się wcale – co należy zdaniem Zamawiającego potraktować jako złożenie niepełnych wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący nie przedstawił i nie wyjaśnił kwestii umowy o pracę z Kierownikiem Budowy, który jest niezbędny przy realizacji inwestycji, pomimo żądania przez Zamawiającego wyjaśnień w tym zakresie. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów w tym zakresie. Zamawiający wskazał, że konsekwencją złożenia niepełnych, niejasnych czy zbyt ogólnych informacji dotyczących wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jest odrzucenie oferty, zgodnie z art. 224 ust. 6 p.z.p. Wówczas mamy do czynienia z sytuacją, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zamawiający powołał się na stanowisko Izby wskazane w wyroku z 28.06.2021 r.: „Brak staranności w tym zakresie, tj. składanie wyjaśnień ogólnych, niepopartych dowodami, powoduje, że wykonawcy ponoszą negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń. Wykonawca zobligowany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek podać zamawiającemu okoliczności uzasadniające obniżenie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia lub też innych czynników, do których odnosi się wezwanie" (wyrok KIO z 28.06.2021 r., sygn. akt KIO 1197/21, LEX nr 3231656). Zamawiający poddając analizie wiarygodność, rzetelność i kompletność wyjaśnień powinien sprawdzić, czy referują one do zagadnień, których wyjaśnienia Zamawiający żądał od wykonawcy w treści wezwania oraz czy odpowiadają swoją szczegółowością wymaganiom w tym wezwaniu wskazanym (wyrok KIO z dnia 13 lipca 2021 r., KIO 1679/21). Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie przedstawił dowodów posiadania kluczowych sprzętów tj. kruszarki, przesiewacze, układarka mas bitumicznych, walce do gruntu i masy, spycharki, wywrotki, koparki. Zamawiający podał, że Wykonawca w wyjaśnieniu z 21.07.2025 r. stwierdził, że jego pracownicy wykonują prace lokalnie i codziennie wracają do domów, natomiast z przedstawionych przez Odwołującego umów o pracę wynikają zgoła odmienne wnioski, które Zamawiający przedstawia szczegółowo w informacji z 01.08.2025 r. Zamawiający wskazał, że żaden z pracowników Odwołującego nie jest pracownikiem lokalnym. Zamawiający podkreślił, że twierdzenia Odwołującego po raz kolejny nie polegają na prawdzie. Zamawiający wyjaśnił, że w kontekście mało wiarygodnych oświadczeń Odwołującego zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, a tym bardziej w kontekście oświadczeń, które nie polegają na prawdzie, przedstawienie stosownych dowodów wraz z wyjaśnieniem rażąco niskiej ceny, stanowiło kluczowe zagadnienie dla uwzględnienia wyjaśnień. Nie podejmując się rozstrzygnięcie zagadnienia występującego w orzecznictwie KIO czy Wykonawca zawsze musi przedstawiać stosowne dowody na poparcie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, to w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy przedstawienie dowodów na poparcie oświadczeń Odwołującego w ocenie Zamawiającego było konieczne. Zdaniem Zamawiającego, konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dowodami ma kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne jako składane przez podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Przedstawienie dowodów jest szczególnie istotne w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na istnienie po jego stronie pewnych szczególnie korzystnych warunków, które wpłynęły na sposób ukształtowania ceny. Nie dysponując dowodami Zamawiający nie jest w stanie dokonać oceny czy okoliczności powodujące obniżenie ceny, na które powołuje się wykonawca, faktycznie zachodzą. Ustawa nie ogranicza w żaden sposób środków dowodowych, jakimi może posłużyć się wykonawca w celu wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska - mogą to być środki dowolne, adekwatne dla danego przypadku. Niemniej zaniechanie poparcia wskazanych w treści wyjaśnień okoliczności wpływających na ukształtowanie, w tym obniżenie, ceny oferty jakimikolwiek obiektywnymi dokumentami powoduje, że Zamawiający podczas oceny wyjaśnień dysponuje niczym innym jak wyłącznie gołosłownymi, nieweryfikowalnymi zapewnieniami wykonawcy. Trudno w takiej sytuacji uznać, aby doszło do „wykazania”, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, gdy tymczasem na obowiązek takiego „wykazania” wskazuje wprost art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. (wyrok KIO z dnia 13 lipca 2021 r., KIO 1679/21). Odnosząc się do samooczyszczenia Odwołującego, Zamawiający wskazał, że o ile moment złożenia oświadczenia o samooczyszczeniu jest istotny w przedmiotowej sprawie (o czym na końcu odpowiedzi), o tyle rozstrzygająca jednak jest merytoryczna wartość dokonanego przez Odwołującego samooczyszczenia. Zamawiający podniósł, że twierdzenia Odwołującego zawarte w odwołaniu ograniczają się jedynie do lakonicznych twierdzeń, że jego samooczyszczenie było konkretne i rzetelne (pkt II.5), że nie zgadza się z twierdzeniem Zamawiającego, że nie dokonał samooczyszczenia w zakresie umowy nr DW 243, gdyż zostało one zawarte w oświadczeniu Odwołującego (pkt II.6), że Zamawiający nadinterpretuje skutki w zakresie obowiązku selfcleaningu z umów z Wielkopolskim Zarządem Dróg Wojewódzkich w Poznaniu (pkt II.7) oraz że pozostałe kilkudniowe opóźnienia nie stanowią podstawy do samooczyszczenia (pkt II.8). Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem Odwołującego jakoby przeprowadzone samooczyszczenie było konkretne i rzetelne. Zamawiający podniósł, że Zasadniczo można stwierdzić, iż zupełnie nie wiadomo jaki nastąpił skutek wprowadzonych polityk, na które powołuje się Wykonawca w samooczyszczeniu. Przedstawione natomiast oświadczenie o świadczeniu pomocy prawnej zdaniem Zamawiającego nic nie wnosi do sprawy. W zakresie przesłanek wskazanych w art. 110 ust. 2 ustawy, Zamawiający wyjaśnił, że wie jedynie to, że Odwołującemu potrącono naliczone kary umowne – i tą wiedzę nie uzyskał od Odwołującego, ale do innych Zamawiających. Odwołujący wskazuje w swym oświadczeniu z 01.07.2025 r., że naliczono wobec niego kary umowne, które zostały potrącone z jego wynagrodzenia. Brak jest choćby cząstkowych wyjaśnień Odwołującego, które są wymagane przepisem art. 110 ust. 2 ustawy. Przedstawione przez Odwołującego dokumenty w postaci zawartych umów, faktur protokołów odbioru, mają wręcz wprowadzać mylne przeświadczenie Zamawiającego o prawidłowości wykonanych kontraktów. Jest to nic innego jak przyjęta i znana już Zamawiającemu nieczysta linia obrony Odwołującego. Podobnie treść odwołania (pkt II.2.), w którym Odwołujący niejako „odhacza” realizację kolejnych pkt art. 110 ust. 2 ustawy, jako spełniony – nie może być uznane za wypełnienie dyspozycji art. 110 ust. 2 ustawy. Gołosłowne twierdzenia Odwołującego są niewystarczające. Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie przedstawił żadnych analiz, statystyk, raportów, audytów potwierdzających, w ogóle działanie, nie wspominając już o skuteczności wprowadzonych polityk. Zamawiający w treści informacji o odrzuceniu oferty odwołującego dokonuje szczegółowej analizy przedstawionych wyjaśnień, których powielanie w tym miejscu wydaje się niecelowe. Zamawiający podkreślił, że w samooczyszczeniu Odwołującego dowodów brak. Odnosząc się osobno do twierdzenia pkt II.6 uzasadnienia odwołania, jakoby Odwołujący w swym oświadczeniu dokonał również samooczyszczenia w zakresie umowy nr DW 243, Zamawiający wskazał, że jest ono nieprawdziwe. Zamawiający podał, że w żadnym miejscu swego oświadczenia z dnia 01.07.2025 r. Odwołujący nie nawiązuje choćby pośrednio do umowy nr ZDW.N4.361.66.2023 z dnia 30.11.2023 r. dot. odnowy nawierzchni DW nr 243. Na tym kontrakcie Wykonawca dopuścił się 173 dni zwłoki, przy czasie trwania umowy 4 miesiące i został obciążony karą umowną w wysokości 432 280,47 zł oraz został także obciążony karą umowną za brak zapłaty należnego wynagrodzenia podwykonawcom. Zamawiający wskazał, że Odwołujący w treści oświadczenia powołuje jedynie karę za 263 dni zwłoki, co de facto odpowiada naliczonej karze na drugiej umowie nr ZDW.N4.361.45.2023 z dnia 06.09.2023 r. dot. odnowy nawierzchni DW nr 241. Nie jest zatem prawdą jak twierdzi odwołujący w swym oświadczeniu z 01.07.2025 r., że został obciążony karami umownym w związku z 263 dniami zwłoki przy wykonywaniu poprzednich zamówień w sytuacji gdy łączna liczba zwłoki w wykonaniu poprzednich zamówień dla ZDW w Bydgoszczy to 436 dni zwłoki. Ponadto brak jest informacji, o karach umownych za brak zapłaty podwykonawcom na obu kontraktach. Zdaniem Zamawiającego nie można uznać za złożenia samooczyszczenia w zakresie umowy dot. odnowy nawierzchni DW nr 243, złożonych kopii umów, faktur i protokołów odbioru tych dokumentów, które mają stworzyć mylne wrażenie u Zamawiającego o prawidłowej realizacji kontraktu. Zamawiający wskazał, że nie polegają na prawdzie twierdzenia Odwołującego, iż złożył samooczyszczenie w zakresie naruszenia umowy dot. odnowy nawierzchni DW nr 243 – takiego samooczyszczenia brak. Zamawiający wskazał, że nie bez znaczenia jest również fakt, że Wykonawca już po dokonanej przez Zamawiającego czynności odrzucenia jego oferty, wiadomością, przesłaną w sposób sprzeczny z zapisami SWZ, z 01.08.2025 r., przesyła po raz kolejny oświadczenie o samooczyszczeniu wraz z załącznikami. Zamawiający wskazał, że Wykonawca przesyła zmienione wersję Polityk: - Polityka przeciwdziałania zachorowaniom i zagrożeniom epidemii, nr dokumentu 1.0.1.1.25/2, wersja: 1.0, data wejścia w życie: 1 stycznia 2025 r., - Polityka sprawozdawczości, monitoringu i raportowania nieprawidłowości, nr dokumentu 1.0.1.1.25/1, wersja: 1.0, data wejścia w życie: 1 stycznia 2025 r. Zamawiający wskazał, że po pierwsze przesłane dokumenty są niepodpisane przez Zarząd Odwołującego, wiec jako takie nie mogą być przez Zamawiającego rozpatrywane, a już na pewno nie mają żadnej wartości dowodowej. Po drugie ich zmieniona treść nie wnosi nic w kontekście wypełnienia przesłanek art. 110 ust. 2 ustawy. Po trzecie wreszcie nie wiadomo, które dokumenty są wiążące ponieważ Wykonawca w swym samooczyszczeniu z dnia 01.07.2025 r. przesyła również Polityki obowiązujące od dnia 1 stycznia 2025 r. Nie wiadomo zatem, które ostatecznie dokumenty i ich wersje obowiązują od 1 stycznia 2025 r. czy Polityka dot. epidemii nr 01012025 czy nr 1.0.1.1.25/2, czy Polityka dot. sprawozdawczości nr 02012025 czy nr 1.0.1.1.25/1? Z powyższego jednak wynika wniosek, że Wykonawca mataczy. Zamawiający wskazał, że dopiero w przesłanym wraz z powyższymi dokumentami w dniu 01.08.2025 r. oświadczeniu datowanym na dzień 29.07.2025 r. Wykonawca wspomina o karach umownych nałożonych w związku z realizacją umowy dot. odnowy nawierzchni DW nr 243. Niemniej jednak ma to miejsce już po dokonanej przez Zamawiającego czynności wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty. Zresztą dokonane przez Wykonawcę wyjaśnienia w zakresie braków dostawy siatki oraz dotyczące zachorowań na Covid-19, stanowią powielenie wyjaśnień zawartych w samooczyszczeniu z 01.07.2025 r., są niewystarczające i nic nie wnoszą do sprawy. Tym bardziej, iż nawet uznając przestawione polityki jako dowody, to wobec braku ich podpisania i wobec ww. wątpliwości co do ich obowiązywania, nie udowodniają one niczego. Odnosząc się do twierdzenia w pkt II.7 uzasadnienia odwołania to niezrozumiałe jest twierdzenie Odwołującego o nadinterpretacji przez Zamawiającego skutków kar umownych nałożonych przez Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu na Odwołującego w zakresie obowiązku selfceaningu z tych umów. Odwołujący nie wyjaśnia na czym owa nadinterpretacja miałaby polegać, już choćby dlatego twierdzenie to jest bezpodstawne. Niemniej jednak z tego twierdzenia można wysnuć wniosek, że Wykonawca może samodzielnie interpretować istnienie przesłanek wykluczenia. Tymczasem Zamawiający w treści informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego dokonuje obiektywnego przedstawienia faktów: ·w zakresie dwóch umów WZDW w Poznaniu ostatecznie odstąpił do umowy tj. - „Remont nawierzchni w ciągu drogi wojewódzkiej nr 190 Siedlisko – Trzcianka”; - „Wzmocnienie drogi wojewódzkiej nr 190 Krajenka-Gniezno, od km 4+540 do km 6+050 oraz od km 8+155 do km 9+000”, sprawa sądowa w toku. ·w zakresie dwóch umów WZDW w Poznaniu naliczył kary umowne tj. - Umowa z dnia 11.04.2024 r., ,,Remont nawierzchni drogi wojewódzkiej nr 190 na odc. Wągrowiec-Łaziska- etap II”, termin realizacji umowy od dnia 11.04.2024 r. do 09.08.2024 r., wartość wynagrodzenia umowy to kwota 1 983 414,68 zł brutto, naliczono kary umowne w dniu 07.10.2024 r. na kwotę 103 137,58 zł brutto za 26 dni zwłoki w wykonaniu umowy tj. 19.09.2024 r., naliczono również karę umowną w wysokości 1 500,00 zł brutto za niewykonanie dokumentacji fotograficznej oraz za niezgodne z zatwierdzonym projektem tymczasowej organizacji ruchu z przyczyn zależnych od Wykonawcy oznakowanie na czas prowadzenia robót, braki w oznakowaniu lub wykonanie oznakowania z nienależytą starannością; - „Remont nawierzchni drogi wojewódzkiej nr 251 w m. Tarnowo Pałuckie”, termin realizacji umowy od dnia 21.09.2023 r. do 22.11.2023 r., wartość wynagrodzenia umowy to kwota 2 952 327,64 zł brutto, naliczono kary umowne w dniu 28.12.2023 r. na kwotę 212 567,76 zł brutto za 36 dni zwłoki w wykonaniu umowy tj. 28.12.2023 r. Dowód: wiadomości email od W ZDW w Poznaniu z dnia 15.07.2025 r., z dnia 30.07.2025 r. i z dnia 11.08.2025 r., na okoliczność zaistnienia przesłanki wykluczenia Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust .1 pkt 7) ustawy, w aktach postępowania. Zamawiający wskazał, że powyższe fakty stanowią o zaistnieniu podstawy wykluczenia wobec Wykonawcy o jakiej mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy. W zasadzie przedstawione wyżej dane nie pozostawiają pola do jakiejś interpretacji po stronie Zamawiającego. Tym bardziej, iż Wykonawca nie dał możliwości Zamawiającemu dokonania takowej interpretacji okoliczności nałożenia ww. kar umownych, ponieważ Wykonawca nie przedstawił żadnych okoliczności im towarzyszących. Wykonawca zataił wobec Zamawiającego ww. fakty naruszenia umów zawartych z WZDW w Poznaniu. Zamawiający wskazał, że jak podnosi się w orzecznictwie (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 kwietnia 2022 r. KIO 866/22) przy uzupełnianiu JEDZ nie ma przyzwolenia na dokonywanie przez wykonawcę samodzielnej, subiektywnej oceny czy w stosunku do niego zachodzą przesłanki wykluczenia, albowiem jest to rola zamawiającego. Pytanie w JEDZ - jego formuła dotyczy obiektywnych zdarzeń i daje zamawiającemu możliwość dokonania sprawdzenia czy problemy, na które natknął się wykonawca w toku realizacji innych inwestycji są na tyle poważne i na tyle wpływają na obraz wykonawcy, że uzasadniają wykluczenie go z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 Prawa Zamówień Publicznych. Weryfikacja ta nie będzie możliwa, jeżeli wykonawca nie dokona notyfikacji takich okoliczności w oświadczeniu JEDZ. Nawet w sytuacji, w której wykonawca nie uznaje się za podlegającego wykluczeniu, nadal obciąża go obowiązek powiadomienia jednostki zamawiającej o określonych w omawianym pytaniu zdarzeniach (nie o całej historii kontraktowej). Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy to nie rolą Odwołującego jest dokonanie interpretacji przesłanek wykluczenia z postępowania, a jest to rola Zamawiającego. Odwołujący nawet jeśli twierdzi, że naruszenia kontraktów zawartych z W ZDW w Poznaniu nie wypełniają dyspozycji art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy ma obowiązek dokonania ich notyfikacji Zamawiającemu. Nawet w sytuacji, w której wykonawca nie uznaje się za podlegającego wykluczeniu, nadal obciąża go obowiązek powiadomienia jednostki zamawiającej o zdarzeniach, o jakich mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy. Zamawiający podkreślił, że Wykonawca nie dokonał instytucji samooczyszczenia wobec zaistniałej podstawy wykluczenia, co ostatecznie obligowało Zamawiającego do odrzucenia jego oferty. Odnosząc się do zarzutu Odwołującego zawartego w pkt II.7 jakoby samooczyszczenie nie może dotyczyć umów z 2021 roku na podstawie art. 111 pkt 4) ustawy, to Zamawiający wskazał, że termin 3 lat o jakim mowa w tym przepisie liczony jest o daty zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Za moment zaistnienia zdarzenia stanowiącego podstawę wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4) ustawy należy uznać datę pisma informującego wykonawcę o odstąpieniu od umowy oraz wzywającego do zapłaty kar umownych (wyrok KIO z 28.11.2022 r., KIO 2960/22, LEX nr 3452737, KIO z 26.08.2020 r., KIO 1781/20, LEX nr 3062823). Skoro zatem kary umowne zostały naliczone odpowiednio 28.12.2023 r. oraz 07.10.2024 r. to nie minął okres 3-letni o jakim mowa w przepisie art. 111 pkt 4) ustawy. Ponadto nie wiadomo jeszcze kiedy upłynie taki termin w stosunku do umowy dot. ,,Wzmocnienie drogi wojewódzkiej nr 190 Krajenka-Gniezno, od km 4+540 do km 6+050 oraz od km 8+155 do km 9+000”, jako, że sprawa sądowa jest w toku. Zamawiający podkreślił, że samooczyszczenie z dnia 01.08.205 r. zostało przesłane Zamawiającemu niezgodnie z zapisami pkt VI.1 SW Z. Tym bardziej, iż wskazane w pkt VII.SW Z adresy email służą do kontaktu w kwestiach technicznych. Odpowiedź na zarzuty dotyczące odrzucenia oferty z uwagi na złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający podkreślił, iż w informacji o odrzuceniu oferty Wykonawcy szczegółowo uzasadnił zastosowaną przesłankę odrzucenia, a powtarzania tego uzasadnienia w tym miejscu wydaje się niecelowe. Reasumując jednak całokształt okoliczności faktycznych przedstawionych w przedmiotowej sprawie Zamawiający wskazał, że w jego ocenie Wykonawca działa świadomie i celowo wprowadzając Zamawiającego w błąd co do wielu okoliczności faktycznych mających miejsce w przedmiotowym postępowaniu. Postępowanie Wykonawcy – począwszy od nieprawdziwych i nielogicznych twierdzeń jakoby wykonanie warstwy stabilizacji 15 cm, było tańsze aniżeli wykonanie tej samej stabilizacji 10 cm, poprzez nieprawdziwe twierdzenia, iż posiada ofertę od producenta DROGBET, gdzie cena jednostkowa za wykonanie stabilizacji wynosi 75,00 zł netto/m3, poprzez nieprawdziwe twierdzenia, że jego pracownicy to pracownicy lokalni, poprzez rzekome posiadanie materiałów budowlanych z poprzednich inwestycji, które może wykorzystać przy realizacji umowy, a skończywszy wreszcie na zatajaniu informacji o niewykonanych kontraktach, od których zamawiający odstąpił i o nienależycie wykonanych kontraktach, za które nałożono na Odwołującego kary umowne – świadczy dopuszczeniu się czynu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Zamawiającego nie sposób oprzeć się wrażeniu, że Odwołujący realizuje kontrakty nierzetelnie w sposób lekkomyślny i niedbały. Zatrważające jest lekceważące podejście Wykonawcy do realizacji umów wydatkowanych ze środków publicznych. Wykonawca przyjął za standard opóźnienie w realizacji kontaktów i nakładanie na niego kar umownych. W tym kontekście jakiekolwiek oświadczenia składane przez Wykonawcę, a nie poparte dowodami, nie mogą zasługiwać na wiarę. W piśmie procesowym z 11 września 2025 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego Eurovia Polska spółka akcyjna z siedzibą w Kobierzycach – przedstawił stanowisko wobec zarzutów odwołania oraz załączył dowody. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej:„Izba” lub „KIO”), rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosił wykonawca Eurovia Polska spółka akcyjna z siedzibą w Kobierzycach (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Pismem z 17 kwietnia 2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Pismem z 28 kwietnia 2025 r. Odwołujący odpowiedział na ww. wezwanie. Pismem z 23 maja 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego. Od powyższej czynności Odwołujący wniósł odwołanie, które zostało przez Krajową Izbę Odwoławczą uwzględnione. Sprawa była powadzona pod sygn. akt KIO 2157/25. Wyrokiem z dnia 30 czerwca 2025 r. Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny oferty. Pismem z 8 lipca 2025 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności. Pismem z 11 lipca 2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przedstawiając obszerne uzasadnienie i opisując szczegółowe swoje wątpliwości do poszczególnych elementów ceny. Pismem z 21 lipca 2025 r. Odwołujący udzielił wyjaśnień na ww. wezwanie oraz przedstawił dowody. Pismem z 1 lipca 2025 r. Odwołujący złożył Zamawiającemu pismo przewodnie, do którego załączył oświadczenie z 1 lipca 2025 r. o zastosowaniu środków samooczyszczenia w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia wraz z załącznikami. Pismem z 1 sierpnia 2025 r. Zamawiający poinformował o wyniku postępowania. Podczas posiedzenia z udziałem stron i uczestników oraz podczas rozprawy, Izba ustaliła, że Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została zamieszczona na platformie, na której prowadzone jest postępowanie 1 sierpnia 2025 r. o godz. 10:53, natomiast informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej i ofertach odrzuconych została przekazana poszczególnym wykonawcom za pośrednictwem platformy na której prowadzone jest postępowanie 1 sierpnia 2025 r. o godz. 10:58. Pismem z 1 sierpnia 2025 r. Odwołujący przesłał do Zamawiającego uzupełnienie samooczyszczenia wraz z załącznikami. Podczas posiedzenia z udziałem stron i uczestników Izba ustaliła, że ww. korespondencja nie wpłynęła do Zamawiającego za pośrednictwem platformy, lecz za pośrednictwem poczty elektronicznej i miało to miejsce o godz. 10:53 1 sierpnia 2025 r. Zamawiający wyjaśnił, że pismo Odwołującego z 1 sierpnia 2025 r. nie zostało przez niego wzięte pod uwagę w procesie badania i oceny ofert. Treść specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia ma następującą treść: Rozdział XII „Dokumenty składane przez wykonawcę wraz z ofertą” 1.Wraz z formularzem ofertowym Wykonawca składa aktualne na dzień składania ofert: (…): b) oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy (według Załącznika nr 4 do SWZ) w zakresie wskazanym przez Zamawiającego w SWZ. (…) Rozdział XV „Warunki udziału w postępowaniu” O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 1. nie podlegają wykluczeniu, na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy i art. 109 ust. 1, pkt 1, 4 i 7 ustawy. 1) wykonawca może zostać wykluczony przez Zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. 2) wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt. 4 i 7 ustawy, jeżeli udowodni Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki wymienione w art. 110 ust.2 ustawy. 3) zamawiający ocenia, czy podjęte przez Wykonawcę czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu Wykonawcy. Jeżeli podjęte przez Wykonawcę czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, Zamawiający wyklucza Wykonawcę. 4) wykluczenie Wykonawcy następuje na okres określony w art. 111 ustawy. Załącznik nr 4 do SWZ miał następującą treść: „Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 oraz art. 109 ust. 1 pkt 1, 4 i 7 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. 2024 poz. 507 z późn. zm.) ....................................., dnia ………..................... podpis osoby(osób) uprawnionej(ych) do reprezentowania Wykonawcy Oświadczam, że zachodzą w stosunku do mnie podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie art. .................. ustawy Pzp (podać mającą zastosowanie podstawę wykluczenia spośród wymienionych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, 3, 4, 5, 6 lub art. 109 ust. 1 pkt 1, 4 i 7 ustawy Pzp). Jednocześnie oświadczam, że w związku z ww. okolicznością, na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp podjąłem następujące środki naprawcze: …………………………………………………………………………………………..……………………...........……………………………… …………………………………………………………………………………………..……………………...........……………………………… ...................................., dnia ………..................... podpis osoby(osób) uprawnionej(ych) do reprezentowania Wykonawcy” Odwołujący wraz z ofertą złożył oświadczenie na wzorze stanowiącym załącznik nr 4 do SW Z< w treści którego oświadczył: „Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 oraz art. 109 ust. 1 pkt 1, 4 i 7 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. 2024 poz. 507 z późn. zm.)”. Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących podstawą zarzutów odwołania w przedmiotowej sprawie. art. 224 ust. 1, 5, 6 ustawy Pzp 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt a), pkt 7) i 8) ustawy Pzp 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub (…) 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 Pzp W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że uzasadnienie zarzutu sprowadza się do twierdzenia, że KIO w wyroku z 30 czerwca 2025 r. wskazała, że Zamawiający nie wykazał istnienia przesłanek do uznania ceny Odwołującego jako rażąco niskiej i zakwestionowała wówczas dokonaną ocenę złożonych wyjaśnień. Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie zastosował się do ww. wyroku w którym Izba orzekła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie i odrzucił ofertę Odwołującego m.in., z tych samych powodów które zostały zakwestionowane przez KIO. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie wykonał wyroku Izby. W tym miejscu Izba podkreśla że w uzasadnieniu zarzutu Odwołujący nie odniósł się merytorycznie do uzasadnienia czynności odrzucenia jego oferty z 1 sierpnia 2025 r., w zakresie w jakim odnosi się ono do podstawy prawnej i faktycznej objętej rozpoznawanym zarzutem. Wobec nieobjęcia przez Odwołującego merytoryczną argumentacją w odwołaniu uzasadnienia czynności Zamawiającego, Izba nie miała podstaw do jej merytorycznego badania w kontekście zgodności z przepisami ustawy Pzp. Odnosząc się natomiast do argumentacji Odwołującego wskazanej w odwołaniu, Izba zwraca uwagę, że w wyroku z 30 czerwca 2025 r. Izba orzekła o uwzględnieniu odwołania i w konsekwencji nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz ponowne badanie i ocenę ofert. Istotne przy tym jest, że w żadnej części uzasadnienia orzeczenia Izba nie przesądziła o prawidłowości złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, tj. że w sposób niewątpliwy potwierdzają one że cena nie jest rażąco niska, lecz Izba skoncentrowała się na wadach, jakimi ta czynność została dotknięta i zwróciła na nie uwagę Zamawiającego. Izba zwróciła uwagę, że skierowane wezwanie miało ogólną treść, nie dotyczyło konkretnych pozycji kosztorysowych ani też nie zostały w jego treści opisane wątpliwości Zamawiającego, co w konsekwencji doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający uniemożliwił Odwołującemu złożenie wyjaśnień pozwalających na wykazanie realności ceny. Natomiast co do materii omówionej w pkt 3 czy 5 uzasadnienia orzeczenia Izba wprost wskazała, że zagadnienia te mogłyby być przedmiotem kolejnego wezwania. W ocenie Izby sam fakt wystosowania przez Zamawiającego drugiego wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny mógł mieć miejsce w postępowaniu o zamówienie i mieści się w nakazie wyrażonym przez Izbę w sentencji wyroku co do powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Kontynuacja procedury wyjaśniającej jest niewątpliwie czynnością wpisującą się w badanie i ocenę ofert. Stąd też fakt, że Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień nie stanowi sam w sobie naruszenia ustawy Pzp. Podobnie, okoliczność że Odwołujący złożył wyjaśnienia nie może stanowić automatycznie o ich poprawności i braku podstawy do ich negatywnej oceny i w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na wyrok Izby z 30 czerwca 2025 r. Izba zwraca uwagę, że jest to nowa czynność Zamawiającego, mieszcząca się w sentencji orzeczenia i jako taka sama w sobie mogła mieć miejsce, a Odwołujący w treści odwołania powinien się do niej odnieść w sposób merytoryczny przez podjęcie polemiki z argumentami Zamawiającego, czego w cenie składu orzekającego zaniechał. Izba zwraca w tym miejscu uwagę, że podstawą odrzucenia był przepis art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, który pozwala odrzucić ofertę wykonawcy w sytuacji jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Innymi słowy podstawą odrzucenia oferty może być słaba jakość złożonych wyjaśnień. Nie jest również trafne twierdzenie Odwołującego, że jego oferta została odrzucona z tych samych powodów, jakie były przedmiotem rozpoznania przez Izbę w pierwszej sprawie odwoławczej. Rzeczywiście zagadnienia częściowo się pokrywają, jednak Odwołujący pomija, że w wyniku kontynuowania procedury wyjaśnienia ceny, Zamawiający odniósł się do treści drugich wyjaśnień Odwołującego i znacząco rozszerzył argumentację w porównaniu z uzasadnieniem czynności 23 maja 2025 r., ponadto powołał również inne okoliczności, których nie wskazał w pierwszej czynności. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt a) ustawy Pzp Rozpoznając ww. zarzut istotne znacznie ma m.in. ustalenie chronologii zdarzeń. Na podstawie dokumentacji postępowania i przedstawionych przez Strony źródeł informacji (uzasadnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z tego postępowania z 1 sierpnia 2025 r., samooczyszczenie Odwołującego z 1 lipca 2025 r. pismo Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy z 29 sierpnia 2025 r., informacji email z 11 sierpnia 2025 r. od Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu, informacji Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy o której mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp z 22 maja 2025 r., pismo Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy z 10 lipca 2025) Izba ustaliła, że sporne między Stronami realizacje wykonywane były na rzecz Zarządy Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy i na rzecz Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu. W zakresie realizacji w Bydgoszczy ustalono, że Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy wykluczył, a w konsekwencji odrzucił ofertę Odwołującego złożoną w postępowaniu pn. „Odnowa nawierzchni DW nr 254 na odc. Sucharzewo – Wiecanowo od km 41+200 do km 45+233, dł. 4,033 km”. Podstawami wykluczenia Odwołującego były przepisy art. 109 ust. 1 pkt 7), 8) i 10) ustawy Pzp. ZDW w Bydgoszczy wskazał w uzasadnieniu ww. czynności, że z Odwołującym zostały zawarte dwie umowy, tj.: 1.„Odnowa nawierzchni DW nr 243 Mrocza – Koronowo (DK25) odc. Mrocza – Prosperowo od km 0+125 do km 4+320 dł. 2,195 km” dalej umowa DW 243, 2.„Odnowa nawierzchni DW nr 241 Pamiętowo – Skarpa od km 17+360 do km 21+000 dł. 3,640 km” dalej umowa DW 241. W zakresie DW 243 Odwołujący dopuścił się 173 dni zwłoki i została mu naliczona łączona wysokość kar umownych 432 280,47 zł. Ponadto, oprócz zwłoki w realizacji zamówienia Odwołujący nie zapłacił również wynagrodzenia na rzecz podwykonawców. ZDW w Bydgoszczy ocenił, że umowa ta nie został należycie wykonana przez Odwołującego. W zakresie DW 241 Odwołujący dopuścił się 263 dni zwłoki w realizacji kontraktu, a łączna wysokość kar umownych wynosiła 1 235 198,05 zł. Ponadto, oprócz zwłoki w realizacji zamówienia Odwołujący nie zapłacił również wynagrodzenia na rzecz podwykonawców. ZDW w Bydgoszczy ocenił, że umowa ta nie został należycie wykonana przez Odwołującego. W obu przypadkach kary umowne zostały potrącone z wygrodzenia Odwołującego. W piśmie z 10 lipca 2025 r. ZDW w Bydgoszczy potwierdził, że Odwołujący dopuścił się nienależytej realizacji tylko dwóch ww. umów, a także wskazał, że łącznie jego oferta została na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7), 8) i 10) odrzucona w czterech postępowaniach. W piśmie z 29 sierpnia 2025 r. ZDW w Bydgoszczy w zakresie umowy DW241 wyjaśnił, że została ona zawarta 6 września 2023 r. z terminem realizacji do 30 listopada 2023 r. Aneksem z 2 stycznia 2024 r. ustalono termin realizacji zamówienia na 1 kwietnia 2024 r. ZDW w Bydgoszczy wyjaśniło że Odwołujący dopiero 4 grudnia zgłosił gotowość do odbioru końcowego. Na podstawie wiadomości email z 11 sierpnia 2025 r. od Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu ustalono, że w przypadku dwóch umów W ZDW w Poznaniu skorzystał z prawa odstąpienia, co miało miejsce w przypadku umowy „Remont nawierzchni w ciągu drogi wojewódzkiej nr 180 Siedlisko – Trzcianka” pismem z 13 czerwca 2022 r. oprócz odstąpienia od umowy, W ZDW w Poznaniu naliczył Odwołującemu karę umowną w wysokości 15% wynagrodzenia umownego tj. 271 437,78 zł. Ponadto W ZDW w Poznaniu odstąpił od umowy„Wzmocnienie drogi wojewódzkiej nr 190 Krajenka – Gniezno, od km 4+540 do km 6+050 oraz od km 8+155 do km 9+000” co miało miejsce pismem z 21 grudnia 2021 r. Odwołującemu naliczono też karę umowną w wysokości 15% wynagrodzenia umownego tj. 498 351,11 zł. Z kolej w przypadku umowy „Remont nawierzchni drogi wojewódzkiej nr 190 na odc. Wągrowiec – Łaziska – etap II” 7 października 2025 r. nałożono na Odwołującego karę umowną za zwłokę o 26 dni w dotrzymaniu terminu odbioru końcowego w wysokości 103 137,58 zł brutto. Również w zakresie umowy „Remont nawierzchni drogi wojewódzkiej nr 251 w m. Tarnowo Pałuckie” 28 grudnia 2023 r. nałożono karę za zwłokę o 36 dni w dotrzymywaniu terminu zakończenia i odbioru robót w wysokości 212 567,76 zł. Ustalono ponadto, że wraz z ofertą Odwołujący złożył oświadczenie według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SW Z, z którego wynika, że nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia. Oświadczenie zostało opatrzone datą 16 kwietnia 2025 r. Składając selfcelaning pismem z 1 lipca 2025 r. Odwołujący złożył oświadczenie o następującej treści: „Na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. ,,Rozbudowa drogi powiatowej nr 1331P Trzcianka – Biała” , prowadzonego przez Powiat Czarnkowsko-Trzcianecki ul. Rybaki 3, 64-700 Czarnków w imieniu którego zamówienie publiczne prowadzi: Zarząd Dróg Powiatowych ul. Gdańska 56, 64-700 Czarnków Wykonawca oświadcza, że zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy Pzp., art. 109 ust. 1 pkt 8. oraz art. 109 ust. 1 pkt 10. W celu dokonania procedury samooczyszczenia oraz udowodnienia Zamawiającemu swojej rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia, Wykonawca poniżej przedstawia swoje wyjaśnienia: (…)”. Odwołujący przedstawił następujący opis okoliczności realizacji z powodu której zaszły wobec niego przesłanki wykluczenia: „Zamawiający Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy w piśmie ,,Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty do do Wykonawców” z dnia 12.06.2025 r. dt. postępowania pn.: Odnowa nawierzchni DW Nr 254 na odc. SucharzewoWiecanowo od km 41+200 do km 45+233, dł. 4,033 km poinformował iż związku z wcześniej prowadzonymi postępowaniami Wykonawca Kowalski Budownictwo Sp. z o.o. został obciążony wcześniej karami umownymi w związku z 263 dniami zwłoki Wykonawcy, których się dopuścił przy wykonywaniu poprzednich zamówień dla Zamawiającego. Łączna wysokość kar umownych została potrącona z wynagrodzenia Wykonawcy. Zamawiający zaznaczył, iż opisane wyżej zdarzenia i wystawione na ich podstawie noty księgowe, potwierdzają nienależyte w znacznym stopniu wykonywanie istotnego zobowiązania tj. terminu realizacji umów przez Wykonawcę Kowalski Budownictwo Sp. z o.o. zatem wobec Wykonawcy zaistniały okoliczności i przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zaznaczył również, iż Wykonawca składając oświadczenie o niepodleganiu wykluczenia – pomimo zaistniałych okoliczności nie poinformował o nich Zamawiającego, nie dokonał samooczyszczenia, ani także nie wykazał, aby podjął jakiekolwiek czynności związane z samooczyszczeniem. Zamawiający wskazał, iż Wykonawca próbował zataić informacje o nienależytym wykonaniu umów, próbując wprowadzić Zamawiającego oraz innych Wykonawców w błąd odnośnie swojej rzetelności i braku podstaw do wykluczenia. Dlatego też w związku z tym, Zamawiający wykluczył Wykonawcę z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7, art. 109 ust. 1 pkt. 8. oraz. art. 109 ust. 1 pkt. 10 a następnie odrzucił ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Wykonawca nie kwestionuje wystąpienia uchybień w realizacji przedmiotowego zamówienia i w pełni uznaje swoją odpowiedzialność za powstałe skutki. W trakcie realizacji robót budowlanych wystąpiły znaczące opóźnienia wynikające z trudności w pozyskaniu wymaganej siatki szklano-węglowej zgodnej z dokumentacją projektową. Producent pierwotnie przewidziany do dostawy siatki poinformował o wydłużonym czasie realizacji zamówienia, wynoszącym od 3 do 4 miesięcy. Tak długi czas oczekiwania uniemożliwił kontynuację robót zgodnie z harmonogramem. W związku z zaistniałą sytuacją, Wykonawca podjął działania mające na celu znalezienie alternatywnego rozwiązania. Po analizie dostępnych opcji, znaleziono innego producenta, który był w stanie dostarczyć siatkę o nieco odmiennych parametrach technicznych w znacznie krótszym terminie. Po konsultacji z zamawiającym i uzyskaniu jego warunkowej zgody na zastosowanie tej siatki, została ona wbudowana w miejsce pierwotnie przewidzianej. Pomimo podjęcia działań minimalizujących skutki opóźnienia, konieczność oczekiwania na decyzję oraz czas potrzebny na ponowne zorganizowanie dostaw spowodowały znaczne przesunięcia w harmonogramie realizacji prac. Wykonawca pragnie również zaznaczyć, że w tamtym czasie realizację prac utrudniły liczne przypadki zachorowań na COVID-19 wśród personelu. W wyniku tego doszło do znaczących braków kadrowych i dodatkowego spowolnienia postępu prac.”. Odwołujący wskazał, że podjął następujące środki naprawcze w związku z zaistniałą sytuacją: „Świadomość ciążącego obowiązku przestrzegania najwyższych standardów staranności skłoniła Wykonawcę do przeprowadzenia wewnętrznej analizy, a także do podjęcia dodatkowych działań naprawczych, aby zapobiec podobnym sytuacjom w przyszłości i tym samym spełnić wymogi wynikające z procedury samooczyszczenia. W związku z tym aby wykazać swoją rzetelność Wykonawca podjął następujące działania naprawcze na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp: a) W celu zrekompensowania szkody zapłacił naliczone kary umowne na rzecz Zamawiającego poprzez potrącenie ich z należnego wynagrodzenia, co potwierdzają załączone dokumenty; b) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane ze swoim nieprawidłowym postępowaniem; c) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym nieprawidłowym postępowaniom w tym: - wprowadził ,,Politykę sprawozdawczości, monitoringu i raportowania nieprawidłowości ” - wprowadził ,,Politykę przeciwdziałaniom zachorowaniom i zagrożeniom epidemii” - nawiązał współpracę z radcą prawnym specjalizującym się w zamówieniach publicznych, którego zadaniem jest bieżące monitorowanie zgodności działań wykonawcy z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.”. Do ww. pisma zostały załączone dowody tj. dwie umowy z ZDW w Bydgoszczy jedna na realizację DW 241 druga na realizację DW 243, aneks do umowy na realizację DW 241, oświadczenie radcy prawnego, faktury do realizacji DW 241 i DW 243, W ww. oświadczeniu Odwołujący nie opisał sytuacji związanej w realizacjami na rzecz Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu. Pismem z 1 sierpnia 2025 r. Odwołujący złożył uzupełniające oświadczenie selfcleaning. W jego treści wskazał na dwie umowy (opisane wyżej) z ZDW w Bydgoszczy w zakresie realizacji których doszło do nieprawidłowości oraz realizacje na rzecz Powiatu Chodzieskiego. Jakustalono w toku postepowania odwoławczego to pismo nie zostało przez Zamawiającego wzięte pod uwagę przy ocenie, ponieważ wpłynęło już po poinformowaniu wykonawców przez Zamawiającego o wyniku badania i oceny ofert. W tym miejscu odnotowania wymaga fakt, że czynność wykluczenia Odwołującego przez ZDW w Bydgoszczy została podjęta pismem z 22 maja 2025 r. (ustalono na podstawie daty podpisu) Czynność Zamawiającego w tym postępowaniu, która była przedmiotem sprawy odwoławczej prowadzonej pod sygn. akt KIO 2157/25 miała miejsce 23 maja 2025 r. Natomiast w oświadczeniu selfcleaning z 1 lipca 2025 r. Odwołujący referował do czynności ZDW w Bydgoszczy z 12 czerwca 2025 r. Odnosząc się do uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z 1 sierpnia 2025 r. Izba w pierwszej kolejności wskazuje, że Zamawiający prawidłowo wskazał, że Odwołujący wraz z ofertą złożył oświadczenie o braku podstaw wykluczenia, tj. nie poinformował Zamawiającego o zaistniałych wobec niego przesłankach wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. W konsekwencji Odwołujący, mimo iż wynikało to z dokumentów zamówienia nie dokonał wraz ze złożeniem ww. oświadczenia procedury samooczyszczenia przewidzianej w art. 110 ustawy Pzp. Przeprowadzenie tej procedury miało miejsce dopiero 1 lipca 2025 r., tj. po wyroku Krajowej Izby Odwoławczej. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego wyrażonego w pkt 4 odwołania. Izba zwraca uwagę, że dla przeprowadzenia samooczyszczenia istotne jest aby wykonawca poinformował zamawiającego o tym, że zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia, co na dzień składania ofert nie miało miejsca w postępowaniu. Co do zasady sytuacja, w której na późniejszym etapie postępowania aktualizują się przesłanki wykluczenia wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w wyniku wystąpienia któregoś ze zdarzeń wskazanych w tym przepisie, nie pozbawia wykonawcy prawa do zmiany oświadczenia w toku postępowania, w tym do przeprowadzenia samooczyszczenia. W okolicznościach tej sprawy zdarzenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp wystąpiły jednak przed terminem złożenia oferty i oświadczenia o braku podstaw wykluczenia. Jak wynika z ustalonego stanu faktycznego noty księgowe zostały wystawione przez ZDW w Bydgoszczy w grudniu 2024 r. Zatem na dzień 16 kwietnia 2025 r. (dzień złożenia oświadczenia o braku podstaw wykluczenia oraz dzień składania i otwarcia ofert w postępowaniu), Odwołujący miał wiedzę że zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Dopiero jednak po podjęciu przez ZDW w Bydgoszczy czynności wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7), 8) i 10) ustawy Pzp Odwołujący uznał, że powinien tą okoliczność notyfikować Zamawiającemu w tym postępowaniu, co uczynił po ogłoszeniu przez Izbę wyroku w sprawie KIO 2157/25. Takie postępowanie Odwołującego w okolicznościach tej sprawy nie może zostać uznane za prawidłowe. Podobnie sytuacja wygląda z realizacjami za rzecz W ZDW w Poznaniu, których w treści samooczyszczenia Odwołujący w ogóle nie opisał. Izba zwraca uwagę, że Odwołujący nie kwestionuje nieprawidłowości w toku realizacji umów na rzecz ZDE w Bydgoszczy, co wynika m.in. z faktu, że czynność tego zamawiającego wykluczająca Odwołującego z postępowania nie została – jak ustalił Zamawiający – zaskarżona środkami ochrony prawnej, a także z samego oświadczenia w treści złożonego samooczyszczenia z 1 lipca 2025 r. Zamawiający, jak wynika z uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego mimo ustalenia, że na tym etapie postępowania samooczyszczenie jest niedopuszczalne, dokonał jednak oceny złożonego mu samooczyszczenia pismem z 1 lipca 2025 r. uznając że nie czyni ono zadość wymaganiom z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Choć takie postepowanie jest niekonsekwentne, Izba będąc związana zarzutami odwołania dokonała oceny tego zakresu czynności. W tym zakresie Izba również uznała, że w uzasadnieniu czynności w sposób wystarczający podał powody nieuznania złożonego mu samooczyszczenia. Izba podziela ustalenie i ocenę Zamawiającego, że w piśmie z 1 lipca 2025 r. Odwołujący w sposób niestaranny i zbyt ogólny opisał okoliczności skutkujące zastosowaniem wobec niego podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp wskazując tak naprawdę i to w sposób bardzo ogólny, tylko na umowę odnoszącą się do DW 241, gdzie wykonawca dopuścił się 263 dni zwłoki. Izba dostrzega, że do pisma z 1 lipca 2025 r. zostały przez Odwołującego załączone dowody odnoszące się również do umowy dotyczącej DW 243, jednak bez wyczerpującego opisu okoliczności obu zdarzeń nie można uznać aby samooczyszczenie było skuteczne. Jak stanowi art. 110 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym. Zatem wyczerpujące opisanie faktów i okoliczności związanych z nieprawidłowym postępowaniem jest konieczne dla uznania prawidłowości przeprowadzanego samooczyszczenia. Natomiast jak wskazał Zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego, w piśmie z 1 lipca 2025 r. Odwołujący ponadto w ogóle nie podniósł okoliczności związanych z realizacjami na rzecz W ZDW w Poznaniu. Stanowisko Odwołującego wskazane w pkt 7 uzasadnienia odwołania jest natomiast bardzo lakoniczne i ogranicza się jedynie do twierdzenia, że samooczyszczenie nie może dotyczyć umów zawartych w 2021 r., co Odwołujący wywodzi z art. 111 pkt 4) ustawy Pzp. Jednak Odwołujący w tym stanowisku pominął, że w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający powołał oprócz umowy zawartej w 2021 od której W ZDW w Poznaniu odstąpił 21 grudnia 2021 r., inne umowy tj. umowę 5 października 2021 r. od której W ZDW w Poznaniu odstąpił 13 czerwca 2022 r., umowę z 21 września 2023 r. gdzie naliczono Odwołującemu kary umowne oraz umowa z 11 kwietnia 2023 r. gdzie Odwołującemu również naliczono kary umowne w obu ww. umowach były to kary umowne z tytułu niedotrzymania terminu realizacji zamówień (zwłoka). Powyższe okoliczności zostały również trafnie opisane przez Przystępującego w piśmie procesowym str. 8 – 9. W treści oświadczenia z 1 lipca 2025 r. stanowiącego samooczyszczenie Odwołujący w ogóle nie odniósł się do tych zdarzeń. Ponadto w treści odwołania Odwołujący w ogóle, poza stanowiskiem wskazanym w pkt 7 i 8 odwołania, nie odniósł się do ww. umów z W ZDW w Poznaniu, w tym nie podjął próby wykazania że czynność Zamawiającego w tym zakresie jest nieprawidłowa chociażby z uwagi na to że nie wpisuje się w przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Innymi słowy odwołanie nie obejmuje wszystkich okoliczności podanych w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, Odwołujący nie podjął polemiki z poszczególnymi argumentami tego uzasadnienia i nie odniósł się do nich w żaden sposób. Nie jest dla Izby jasne, z czego Odwołujący wywodzi, że „Pozostałe umowy wykonane dla Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich o których pisze Zamawiający w odrzuceniu oferty i naliczone na ich podstawie kary umowne za kilkudniowe opóźnienie nie stanowią podstawy do samooczyszczenia.”. Izba mając na uwadze treść art. 555 ustawy Pzp, zobowiązana była wziąć tą okoliczność przy wyrokowaniu. O ile bowiem można przyznać rację Odwołującemu, że przesłanka wskazana w art. 111 pkt 4) ustawy Pzp zachodzi wobec umowy z 30 lipca 2021 r. od której Zamawiający odstąpił 21 grudnia 2021 r., o tyle pozostałe umowy, gdzie została Odwołującemu naliczona kara umowna, w tym umowa z 5 października 2021 od której W ZDW w Poznaniu odstąpił 13 czerwca 2022 r. powinny zostać w ocenie Izby objęte aktem samooczyszczenia z uwagi na to, że przepis art. 111 pkt 4) ustawy Pzp odnosi się do „zdarzenia”, o jakim mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. W ocenie Izby dla ww. kontraktów tym zdarzeniem odpowiednio jest odstąpienie od umowy, które miało miejsce 13 czerwca 2022 r. oraz w pozostałych dwóch umowach – naliczenie kar umownych co dotyczy umów zawartych 21 września 2023 r. i 11 kwietnia 2024 r. Wskazać należy, że termin składania i otwarcia ofert w tym postępowaniu upłynął 16 kwietnia 2025 r. zatem licząc zgodnie z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp 3 letni okres od zaistnienia zdarzenia, Odwołujący swoim oświadczeniem złożonym na wzorze stanowiącym załącznik nr 4 do SW Z oraz oświadczeniem o samooczyszczeniu, powinien objąć wszystkie zdarzenia wpisujące się w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, które miały miejsce po 16 kwietnia 2022 r. Skoro więc odstąpienie od umowy miało miejsce 13 czerwca 2022 r. to od tego zdarzenia nie upłynął okres 3 lat. Podobnie sytuacja wygląda z naliczonymi w pozostałych umowach karami umownymi. W tym miejscu Izba ponownie zwraca uwagę, że co do dwóch umów zawartych z W ZDW w Poznaniu 21 września 2023 r. i 11 kwietnia 2024 r., a także wobec umowy od której ten zamawiający odstąpił, Odwołujący w treści odwołania w ogóle nie zajął stanowiska, nie podjął polemiki, co musiało przesądzić o oddaleniu odwołania. Odnosząc się do przedstawionej przez Zamawiającego oceny opisanych przez Odwołującego środków zaradczych, które podjął on w celu zapobieżenia wystąpienia podobnych zdarzeń w przyszłości, Izba uznała że Zamawiający trafnie ocenił podjęte przez Odwołującego działania w zakresie wprowadzenia obu polityk. Izba dostrzega, że miało mieć to miejsce już 1 stycznia 2025 r. zatem w zasadzie niezwłocznie od ujawnienia się zdarzeń przy realizacji kontraktów na rzecz ZDW w Bydgoszczy, jednak Izba podziela wątpliwości wyrażone przez Zamawiającego w uzasadnieniu czynności odrzucenia. Ponadto treść obu dokumentów jest dość ogólna. Nie jest też jasny związek tych dokumentów ze zdarzeniami, z powodu których zostały wprowadzone. Co do samych zdarzeń tj. ilości zachorowań wśród pracowników na Covid – 19 oraz trudności z realizacją dostaw materiału niezbędnego do realizacji zamówień, w ocenie Izby słusznie wskazali Zamawiający i Przystępujący, że z uwagi na brak załączonych dowodów te okoliczności budzą wątpliwości, w szczególności w zestawieniu ze stanowiskiem pisemnym Przystępującego i załączonymi przez niego dowodami, do których Odwołujący w toku rozprawy w ogóle się nie odniósł. Reasumując, w okolicznościach tej sprawy Izba podzieliła wątpliwości co do wiarygodności samego oświadczenia o samooczyszczeniu wyrażone tak przez Zamawiającego jak i przez Przystępującego, w szczególności w sytuacji gdy Odwołujący nie odniósł się do tych argumentów. Izba podkreśla że nie jest wystarczający dla uznania, że przesłanka wykluczenia nie zachodzi sam fakt podjęcia próby samooczyszczenia, lecz znaczenie ma jego jakość. Natomiast w zakresie zatrudnienia profesjonalnej pomocy prawnej Izba wskazuje, że miało to miejsce – zgodnie z oświadczeniem załączonym do pisma z 1 lipca 2025 r. w kwietniu 2025 r. Izba wzięła pod uwagę, że w tym czasie upływał termin złożenia oferty w tym postępowaniu, stąd też przez pryzmat skutków zaistniałych w tym postępowaniu nie sposób ocenić pełną skuteczność tego posunięcia, choć z pewnością biorąc pod uwagę świadomość prawną Odwołującego tego rodzaju pomoc w dłuższej perspektywie czasowej może mieć korzystne efekty. Do tego jest jednak potrzebna współpraca ze strony samego wykonawcy. Izba zwraca na koniec uwagę na istotną okoliczność, otóż jak wynika z dowodów załączonych do samooczyszczenia z 1 lipca 2025 r. Odwołujący miał wprowadzić obie polityki już 1 stycznia 2025 r. Wynika z tego, że Odwołujący miał świadomość uchybień i nieprawidłowości w realizacjach umów i tym samym miał świadomość potrzeby zmian w funkcjonowaniu organizacji. Tym bardziej więc budzi wątpliwości zaniechanie Odwołującego do przyznania się w oświadczeniu z 16 kwietnia 2025 r. do tego, że zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp i zmianę tego oświadczenia dopiero 1 lipca 2025 r. po uzyskaniu wiedzy, że Zamawiający sam na własną rękę dowiedział się o nieprawidłowościach w wykonywaniu umów na rzecz innego zamawiającego. Odwołujący jako profesjonalny podmiot obrodu prawnego powinien był liczyć się z konsekwencjami takiego zaniechania. W związku z powyższym zarzut podlegał oddaleniu. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp W ocenie Izby zarzut się potwierdził jednak nie ma to wpływu na wynik postępowania stąd też nie mogło skutkować uwzględnieniem odwołania. Zasadnie Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu czynności Zamawiający nie dokonał powiązania z ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji mimo, że wywodził z jej treści zaistnienie czynu w tym postępowaniu. Ponadto analiza uzasadnienia czynności w zakresie odnoszącym się do omawianej przesłanki odrzucenia oferty wskazuje, że Zamawiający wywodzi czyn z faktu przeprowadzenia procedury samooczyszczenia w sposób nieprawidłowy. Izba wskazuje że nieskuteczne samooczyszczenie powoduje zastosowanie przesłanki wykluczenia (w tej sprawie) wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Nie ma w związku z tym postawy do zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Izba w tym zakresie wskazuje na stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie Sądu Zamówień Publicznych wyrażone w wyroku z dnia 28 lutego 2025 r. sygn. akt XXIII Zs 2/25. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1) związku z § 2 ust. 2 pkt 1) w zw. z §5 pkt 1) i 2) lit b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………. …

…Sygn. akt: KIO 3065/25 Warszawa, dnia 29 sierpnia 2025 r. POSTANOWIENIE Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 29 sierpnia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 23 lipca 2025 r. przez wykonawcę K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ​ y Way K.S. z siedzibą w Gniewkowie M w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie z siedzibą w Olsztynie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ​My Way K.S. z siedzibą w Gniewkowie kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem ​ Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu ​ Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 3065/25 Uzasadnie nie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie z siedzibą ​ Olsztynie (dalej „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu w nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 1​ 1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r., poz. 1320) - dalej: „ustawa Pzp” pn. „Budowa ekranu akustycznego na odcinku drogi krajowej nr S7 od km 53+108,6 d​ o km 53+139,3 strona prawa”, numer referencyjny postępowania: OOL.D-3.2411.5.2025 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z​ dnia 16 maja 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00235266/01. W dniu 23 lipca 2025 r. przez wykonawcę K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą My Way K.S. z siedzibą w Gniewkowie (dalej „odwołujący”) zostało wniesione, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, odwołanie n​ a czynności zamawiającego podjęte w postępowaniu, polegające na: (i) nieprawidłowej czynności odrzucenia oferty odwołującego i zaniechanie wyboru oferty odwołującego przez zamawiającego; (ii) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie odrzucenia oferty DROWEX Sp. z o.o. z (dalej „Drowex”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że ten naruszył niżej wymienione przepisy ustawy Pzp: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego, jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, w sytuacji gdy odwołujący udowodnił zamawiającemu spełnienie przesłanek z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, przemawiające ​za rzetelnością odwołującego, a dokonana przez zamawiającego ocena jest nieprawidłowa i nie powinna skutkować uznaniem, że odwołujący nie wykazał swojej rzetelności, która umożliwiałaby zamawiającemu zaniechanie odrzucenia ​i w konsekwencji wybór oferty odwołującego; 2.art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 307 ust. 3 ustawy Pzp oraz pkt 20.3. IDW poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Drowex, w sytuacji gdy wykonawca ten ​w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 27 czerwca 2025 r. nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w przepisanej formie pisemnej, lecz przekazał swoje oświadczenie w formie skanu bez podpisu elektronicznego, opatrzonego jedynie odręcznym nieczytelnym podpisem bez wskazania choćby danych osoby podpisującej, która byłaby uprawniona do reprezentacji Drowex, co nie spełnia wymogu formy pisemnej i winno skutkować odrzuceniem oferty Drowex przez zamawiającego; 3.art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z pkt 16.8.3. IDW poprzez zaniechanie wezwania Drowex do złożenia w przepisanej formie podmiotowego środka dowodowego, o którym mowa ​w pkt 10.8 ppkt 1 IDW, tj. informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo ​- kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem, we właściwej formie, tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, bądź cyfrowego odwzorowania dokumentu papierowego opatrzonego jednym z ww. podpisów, stanowiących poświadczenie zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem ​w postaci papierowej, co skutkuje naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu ​i ma bezpośredni wpływ na jego wynik. W świetle powyższych zarzutów odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz czynności wyboru oferty Drowex jako najkorzystniejszej; dokonania wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej. Izba ustaliła, że zamawiający wezwał wykonawców do zgłoszenia przystąpienia d​ o postępowania odwoławczego, w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. ​ e wskazanym terminie do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. W Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie (pismo z 28 sierpnia 2025 r.), w której oświadczył, ż​ e uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 3, w pozostałym zakresie tj. zarzutów nr 1 oraz 2 wnosił o oddalenie odwołania. Odwołujący w piśmie procesowym z 28 sierpnia 2025 r. oświadczył, że cofa w całości zarzut nr 1 oraz zarzut nr 2, zawarte w odwołaniu wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 23 lipca 2025 r. Wobec uwzględnienia części zarzutów przez zamawiającego oraz wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego Izba, na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia, zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca: ……………………………….……… …